La propiedad temporal sobre derechos en el sistema inmobiliario colombiano: Contraste y similitudes con los "estates" del derecho anglosajón

LA PROPIEDAD TEMPORAL SOBRE DERECHOS EN EL SISTEMA

INMOBILIARIO COLOMBIANO: CONTRASTE Y SIMILITUDES

CON LOS ESTATES DEL DERECHO ANGLOSAJÓN

Morales Nemez, Yesmina V.

La propiedad temporal sobre derechos en el sistema inmobiliario colombiano : contraste y similitudes con los estates del derecho anglosajón. Derecho internacional y de los negocios. Alcances. Tomo IX / Yesmina V. Morales Nemez. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2024.

345 páginas : ilustraciones, gráficos

Incluye referencias bibliográficas (páginas 305-317).

ISBN: 9789585060296 (impreso) - 9789585060302 (e-book)

1. Derecho de propiedad -- Aspectos constitucionales – Colombia 2. Propiedad eminente -- Aspectos jurídicos 3. Patrimonio (Derecho) -- Aspectos jurídicos 4. Bienes raíces -- Aspectos jurídicos 5. Autonomía de la voluntad (Derecho) -- Aspectos jurídicos 6. Derechos reales I. Universidad Externado de Colombia II. Título

346.4SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

febrero de 2024

e-ISBN 978-958-506-030-2

ISBN 978-958-506-029-6

©  2024, YESMINA V. MORALES NEMEZ

©  2024, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Tel.(+57) 601 342 0288

www.uexternado.edu.co

[email protected]

Primera edición: marzo de 2024

Diseño de carátula: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Pablo Daza

Composición: Marco Robayo

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de la autora.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

El derecho de dominio, la propiedad constitucional y el concepto de la propiedad-patrimonio

1.1 La propiedad constitucional es diferente al derecho de dominio civil

1.1.1 Codificación del derecho de propiedad

1.1.2 Constitucionalización del derecho de propiedad

1.2 De la propiedad sobre las cosas a la propiedad sobre derechos e intereses en los bienes inmuebles: la propiedad-patrimonio

CAPÍTULO SEGUNDO

La propiedad patrimonial sobre derechos en inmuebles diferentes al dominio

2.1 Reflexiones en torno a la negociación de derechos sobre bienes inmuebles en Colombia

2.1.1 Modificación de la conducta de consumo con reemplazo de las preferencias

2.1.2 Análisis estadístico

2.2 La propiedad patrimonial en Colombia sobre derechos en inmuebles distintos al dominio: estado de cosas actual

2.2.1 La propiedad-patrimonio sobre intereses patrimoniales que son derivados del derecho de dominio sobre bienes inmuebles

2.2.2 La propiedad-patrimonio sobre intereses patrimoniales o derechos en inmuebles distintos a los derechos reales del Código Civil

2.3 Conclusiones del capítulo sobre el contenido y características de la propiedad patrimonial

CAPÍTULO TERCERO

El rol de la autonomía privada en la creación y disposición de derechos en inmuebles: dominio temporal y dominio de tiempo compartido

3.1 El rol de la autonomía privada en la creación y disposición de intereses patrimoniales en inmuebles

3.1.1 Sobre la necesidad y/o conveniencia de una reglamentación de la propiedad patrimonial sobre derechos en inmuebles

3.1.2 Los intereses patrimoniales en inmuebles y la Ley de Garantías Mobiliarias (Ley 1676 de 2013)

3.1.3 Del precio de los intereses patrimoniales o derechos en inmuebles

3.2 El dominio temporal

3.2.1 El sistema de Estates estadounidense

3.2.2 Los intereses patrimoniales futuros con vocación posesoria

3.2.3 Contraste entre el sistema de estates estadounidense y el derecho colombiano

3.2.4 Lo que se propone: un dominio temporal para Colombia

3.3 El dominio de tiempo compartido

3.4 ¿Cómo descifrar la voluntad de las partes en los actos de disposición de intereses patrimoniales en inmuebles?

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

ANEXOS

NOTAS AL PIE

LISTA DE GRÁFICAS

Gráfica 1. Incremento de los inmuebles en los años treinta en Estados Unidos

Gráfica 2. Propiedad dominio y propiedad patrimonio

Gráfica 3. Casos propiedad dominio y propiedad patrimonio

Gráfica 4. Clasificación de la propiedad patrimonial

Gráfica 5. Índice de confianza del consumidor y componente de intención de compra de vivienda

Gráfica 6. Propiedad patrimonial sobre la posesión y posesión del derecho de dominio

Gráfica 7. Clasificación de la propiedad patrimonial referida a derechos sobre inmuebles

Gráfica 8. Clasificación de la propiedad patrimonial

LISTA DE ANEXOS

Anexo A. Informe especial de estabilidad financiera sobre Análisis de la cartera y del mercado de vivienda -segundo semestre 2020

Anexo B. Exportaciones totales según CIIU

Anexo C. Minuta de contrato de pluripropiedad

Anexo D. Respuesta de la Superintendencia de Notariado y Registro

AGRADECIMIENTOS

Agradezco primero a Dios por darme las ideas y acompañarme en la redacción de este escrito. Sin su ayuda hubiera sido imposible culminar esta meta, al convertirme en madre durante el proceso y pese a la pandemia por covid-19.

A mi esposo y a mi hijo por ser mi alegría de todos los días y mi gran motivo de vida. A ellos, a mis padres y hermanos, gracias por haber sido mi soporte emocional y por comprender mis periodos de ausencia para la realización de este proyecto académico. Sin lugar a duda, se trata de un logro compartido.

A quien fue mi tutora de tesis doctoral, le tengo gran admiración y estima, la Dra. Adriana Zapata G. Muchas gracias, porque desde el primer día estuvo muy dispuesta a aventurarse conmigo en este desafío, pese a sus múltiples ocupaciones y la complejidad de un tema que involucra tantas disciplinas.

Gracias también al doctor Héctor Santaella, amigo y colega, cuyos resultados de investigación en torno a la propiedad como garantía constitucional sirvieron de punto de partida para los debates y propuestas que se suscitan en el presente trabajo y de quien resalto sus calidades humanas. Para él toda mi admiración y respeto.

Finalmente, agradezco también a mi amada casa de estudios, la Universidad Externado de Colombia, a todo el equipo de la Escuela Doctoral y, de una manera especial, a mis compañeros del Departamento Derecho de los Negocios, por su apoyo permanente durante todo el proceso.

PRÓLOGO

Nada más clásico para el derecho que el derecho de propiedad. Sin embargo, y tal vez por esta misma razón, nada más actual y trascendente que ocuparse de esta institución. Más aún, cuando, pese a lo que podría inferirse de la revisión de algunos manuales o cursos sobre derecho de bienes, todavía apegados en extremo a las categorías y reglas del Código Civil, nos enmarca una realidad que clama por una nueva mirada a este fundamental sector del ordenamiento jurídico. No se trata solo del dato según el cual la informalidad en la tenencia de la tierra es en Colombia del 52,7 %¹; situación crítica por sus ya conocidas secuelas negativas (p. ej., impide a miles de familias campesinas acceder a mercados financieros, las excluye de programas de fomento del Estado, genera inseguridad jurídica, desincentiva la inversión en las zonas rurales, dificulta las transacciones inmobiliarias y, en ciertas circunstancias, favorece la entrada de cultivos ilícitos y de las demás actividades ilegales que suelen aparejar), que plantea la urgencia de qué hacer al respecto². Sin embargo, es, acaso, una cifra más en un escenario sembrado de retos (en materia de acceso a tierras cultivables, a lo rural, o a vivienda o a la banca, de manera más general, así como de conservación de áreas protegidas o ecosistemas de especial importancia, entre otros problemas que despuntan al acercarse al campo de la propiedad privada en un sentido amplio). La pertinencia de esta temática resulta también del paulatino, pero firme proceso de apertura de nuestro sistema jurídico a nuevas formas patrimoniales que, aunque distintas y distantes del tradicional derecho real de dominio, poseen una indiscutible trascendencia y potencial dentro de la economía y la sociedad actual, y gozan de pleno engaste dentro de la concepción constitucional de la propiedad (artículo 58 de la Constitución). Ello se evidencia, por ejemplo, en el reconocimiento de derechos de uso sobre baldíos inadjudicables (como zonas de reserva forestal y zonas adyacentes a explotaciones mineras y de hidrocarburos, como se contempla los Acuerdos n.º 058 de 2018 y 118 de 2020 del Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Tierras (ANT); expedidos en desarrollo de lo previsto por el punto n.º 1.1.2 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, con el fin de contribuir a la estabilización y consolidación económica de familias campesinas ubicadas en estas zonas³); así como en la posibilidad de constituir garantías mobiliarias sobre un sinnúmero de bienes, que incluye también todo otro bien mueble, incluidos los fungibles, corporales e incorporales, derechos, contratos o acciones a los que las partes atribuyan valor económico (artículo 6.6 de la Ley 1676 de 2013). Es igualmente el caso de la posibilidad de entregar a la agroindustria baldíos mediante títulos no traslaticios del dominio en las áreas delimitadas como ZIDRES (artículo 13 de la Ley 1776 de 2016); o la opción legal por autorizar la constitución de derechos reales de superficie sobre bienes públicos destinados a la infraestructura de transporte, por un lapso de hasta 80 años (artículo 97.8 de la Ley 1955 de 2019 y artículo 54 de la Ley 2079 de 2021). La protección que la Ley 1448 de 2011 ofrece a situaciones jurídicas no dominicales (como la posesión o la ocupación de baldíos) es también indicativa de esta tendencia.

Aunque con diferente sentido y énfasis, estos ejemplos ilustran un llamativo y necesario proceso desdominialización de nuestro sistema jurídicopatrimonial, acaso lastrado en exceso por el predominio de este emblemático derecho en su concepción más tradicional, formalizada por el artículo 669 del Código Civil. Las reglas que sobre el derecho de bienes fija este estatuto conciben al derecho real de dominio como base y pilar fundamental del entero sistema jurídico patrimonial. Por esta razón, como acertadamente señala este oportuno trabajo de la profesora Yesmina Morales Nemez, el grueso de las transacciones inmobiliarias y las relaciones de tenencia de bienes suelen ser vistas (en la norma, las políticas públicas —como se evidencia, en las políticas de formalización— y aún el imaginario colectivo) desde el derecho real de dominio. Esto no solo supone extender a ellas el formalismo con el que la codificación ha rodeado a este derecho; implica, además, como se demuestra y argumenta persuasivamente en esta investigación, poner una talanquera innecesaria e injustificada al mercado inmobiliario, con indeseables (y acaso inadvertidas) consecuencias sociales, económicas, jurídicas y políticas.

En el trabajo que tengo el honor de prologar, con acucioso rigor jurídico, la profesora Morales Nemez empuña la concepción constitucional de la propiedad y una renovadora visión de las relaciones patrimoniales basadas en activos inmobiliarios, inspirada en el derecho de los Estados Unidos; además, emprende una crítica y muy propositiva revisión de las bases del sistema jurídico-patrimonial colombiano en este campo. A la par que aboga por la neta emancipación conceptual de la propiedad constitucional de su homóloga del Código Civil, apuesta por reivindicar de manera enérgica la fuerza creadora de derecho (y de derechos) de la autonomía de la voluntad y por tomar la temporalidad como criterio diferenciador de los derechos patrimoniales con sustrato en un bien raíz. Esto último, como alternativa frente al ordinario criterio legal del cúmulo de facultades o poderes que se reconocen al sujeto activo de una relación jurídico patrimonial con base en un activo inmobiliario (p. ej., propietario, arrendatario, usufructuario, fiduciario, etc.). Como se expone en este trabajo, en aras de encumbrar al dominus y a su derecho, este proceder no solo relega a un segundo plano a un sinnúmero de situaciones jurídico-subjetivas de contenido patrimonial de enorme significado económico o social, supeditándolas siempre a un dominio del cual no pueden ser escindidas; termina por excluir opciones negociales capaces de dinamizar y ampliar en un sentido genuinamente incluyente el mercado inmobiliario, así como de ofrecer seguridad jurídica a situaciones que hoy en día parecen condenadas a la informalidad y galvanizar la función social y ecológica de la propiedad privada en bienes desaprovechados o explotados por debajo de su verdadero potencial. La exposición que hace la autora de las principales categorías e instituciones del derecho de la propiedad raíz de los Estados Unidos es una palanca importante para este propósito; además de una muy útil presentación de una construcción jurídica usualmente no considerada en nuestro medio, tan apegado en este campo a la tradición continental.

En las páginas que siguen, el lector encontrará un texto que no solo destaca por la actualidad y valor de sus planteamientos, su riqueza metodológica, sus amplias y muy variadas fuentes (jurídicas y no jurídicas) y su mirada transectorial a la temática tratada: puesto que el derecho constitucional, administrativo, civil, comercial y de tierras forman parte del material de referencia examinado, es un trabajo difícil de clasificar. A pesar de informarse sobre una inicial preocupación por la legitimidad de instituciones que podrían ser vistas como parte del derecho privado, como son el dominio temporal y el dominio de tiempo compartido, la obra cuenta con un enorme y sólido trasfondo de derecho público que hace de ella una inestimable contribución también para este campo. Su desarrollo de la propiedad constitucional y la derivación de efectivas y novedosas consecuencias concretas de este modelo normativo para el ámbito del derecho de bienes así permite afirmarlo. Esto, a más de ofrecer una muy completa y contemporánea revisión de algunas de las categorías y debates más recurrentes de este ámbito del derecho privado.

Por lo anterior, no solo procede afirmar que el análisis planteado en este trabajo rompe la clásica summa divisio entre derecho público y derecho privado, sino que también es, sin duda, evidencia palpable de la utilidad de una mirada impregnada por los aires renovadores de la constitucionalización del derecho. Como explica Guastini, se entiende por constitucionalización del derecho un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales⁴. Se trata, por tanto, de un momento culminante para un sistema jurídico, no solo porque implica el cambio progresivo de sus contenidos, sino porque eleva a todos sus actores fundamentales una clara exigencia metodológica: marca el inicio de un lento y complejo pero decidido proceso de revisión, configuración y reconfiguración de sus distintos órdenes e instituciones a la luz de las disposiciones constitucionales como forma de asegurar su cabal desarrollo y materialización⁵. Aunque producto de las disposiciones constitucionales, de la jurisprudencia (constitucional, administrativa y ordinaria) y de la obra del mismo legislador y de la doctrina hoy son numerosos los ámbitos del derecho nacional que han sido transformados de manera sustantiva para acompasarse a las exigencias de la Constitución (piénsese, por ejemplo, en el derecho de familia, el derecho de petición o en las garantías del debido proceso administrativo o judicial), parecería que en sus grandes trazos el derecho patrimonial se ha mantenido refractario a este influjo⁶. Ello se traduce en el predominio de la concepción clásica del derecho real de dominio como base y medida de todas las cosas; presente incluso, como fundadamente denuncia la autora, en algunas de las más conocidas reconstrucciones que de la propiedad constitucional ha efectuado la Corte Constitucional, incapaces de desmarcarse por completo de la sombra que sobre el artículo 58 de la Constitución pareciera proyectar el artículo 669 del Código Civil⁷. Es, con todo, una situación en trance de cambio.

Ciertamente, si, como se deriva de nuestra norma constitucional y como concluye con toda claridad Morales Nemez, el derecho real de dominio reglado por la codificación civil no es ya, como fue en otro tiempo, la propiedad (en singular) y sus reglas no compendian tampoco el régimen de este derecho (sino apenas uno más de los estatutos legales a considerar en este campo), ni suponen un límite constitucional o axiológico a las vastas posibilidades que brinda la Constitución en este frente, nada obsta para reconocer la importancia de abrir el derecho patrimonial (público y privado) a nuevas formas y figuras negociales aptas para atender los requerimientos de nuestra época. Basta con alzar la mirada y pensar out of the box. Por eso, lo oportuno del llamado que hace esta obra a que se reflexione sobre la compatibilidad de nuestro modelo constitucional con fórmulas capaces de imprimir al mercado inmobiliario mayor dinamismo, pluralismo y seguridad jurídica, así como una mayor capacidad para atender a las exigencias de la función social y ecológica de la propiedad constitucional y los fines sociales del Estado (frente al sistema económico en general⁸ y frente al derecho de propiedad en particular⁹). Las muy útiles referencias al derecho de los Estados Unidos operan como ventanas que permiten asomarse a otro panorama. Pero incluso sin tener que transitar la senda de la americanización de nuestro derecho de bienes (dadas las acentuadas diferencias que existen entre uno y otro ordenamiento jurídico y sus contextos sociales, económicos y políticos), la discusión que abre este trabajo no puede ser más oportuna y relevante. En las páginas siguientes, el lector encontrará invaluables elementos para abordar esta discusión. Enhorabuena para su autora que con este trabajo no solo demuestra su talento y vocación investigadora, sino la importancia de pensar el derecho de bienes más allá de los fundamentales, pero estrechos, marcos de la codificación.

Héctor Santaella Quintero

Profesor de la Facultad de Derecho

Universidad Externado de Colombia

INTRODUCCIÓN

Sin lugar a dudas, una de las discusiones más enriquecedoras para el derecho y la doctrina tiene que ver con el significado de la propiedad privada y, por lo mismo, resulta apenas comprensible que las aproximaciones teóricas que se han suscitado en torno a ella no hayan sido del todo pacíficas a lo largo de la historia. Además, teniendo en cuenta la relación que subyace entre economía, sociedad y derecho, resultaría difícil esperar que el concepto, así como su contenido y sus formas de protección, se mantuvieran inalterados a lo largo del tiempo sin atender el surgimiento y desarrollo de nuevas formas de interacción económica. El concepto propiedad ha sido utilizado para designar tanto el objeto sobre el cual recae el derecho como el derecho mismo y, otras veces, la propiedad privada ha sido definida de forma conjunta con la noción de libertad del ser humano para referirse a la propiedad del individuo sobre todos sus derechos como una especie de exteriorización objetiva de la misma personalidad humana que se expresa en el vocablo propio¹⁰. Se le han otorgado a modo ilustrativo dos posibles significados. Sentido propio: como el dominio que cada hombre reclama y ejerce sobre las cosas externas del mundo, excluyendo a cualquier otro individuo (ejemplo: la tierra, mercancía, dinero). Sentido amplio: abarca todo aquello a lo que el hombre puede conferirle un valor y sobre lo cual tiene un derecho, que le da la misma oportunidad a los demás, por ejemplo, la propiedad sobre opiniones y el derecho a comunicarlas libremente¹¹.

Por lo anterior, debemos aceptar, en primera medida, que la propiedad privada es un concepto dinámico cuya interpretación y análisis depende de criterios de diversa índole, valga decir, culturales, históricos, políticos, sociales, jurídicos y económicos. A modo de ejemplo, una de las formas más comunes de comprender la propiedad privada ha sido la de entenderla como el derecho real de mayor envergadura por ser el que a su vez confiere mayores poderes a su titular. De esta manera, resulta común encontrar construcciones dogmáticas que de manera desafortunada equiparan la propiedad privada con el derecho real de dominio, pasando por alto el desarrollo autónomo que cada una de estas categorías ha venido adquiriendo a lo largo de la historia. En el presente trabajo de investigación, el análisis se circunscribirá a la propiedad constitucional con respecto a los derechos o intereses patrimoniales sobre bienes inmuebles, los cuales podrían ser tanto presentes como futuros, temporales o con vocación de perpetuidad, sin que el carácter futuro o temporal impida su libre negociabilidad. A esta especie de propiedad constitucional la denominaremos: propiedad-patrimonio o propiedad patrimonial, con el propósito de excluir de la discusión cualquier debate relacionado con una posible propiedad sobre los derechos de la personalidad que, aunque siendo técnicamente cosas incorporales, no son propiamente bienes, teniendo en cuenta su naturaleza extrapatrimonial.

Es bien sabido que las diferencias que antes eran tan notorias entre los sistemas jurídicos ya no lo son tanto, sino que, especialmente con el fenómeno de la globalización, ha incentivado la eliminación progresiva de barreras para el comercio y el surgimiento de nuevas relaciones de negocios más allá de las fronteras nacionales; además, viene presentándose una marcada armonización de las fuentes de los sistemas jurídicos locales cuando se trata de responder a situaciones del comercio que cada vez se tornan más parecidas entre sí. A manera de ejemplo, la influencia del derecho anglosajón se ha experimentado en Colombia con el trasplante casi automático de normas como la conocida Ley de Garantías Mobiliarias (Ley 1676 de 2013)¹² y la implementación de instituciones como las aclamadas Sociedades por Acciones Simplificadas (S. A. S.) con todas las ventajas que se le reconocen como instrumento flexibilizador de las formas de asociarse y de reducir el riesgo de participar en el mercado mediante la conformación de un ente jurídico diferente. También en el sistema procesal colombiano se percibe el influjo anglosajón con la implementación del sistema de oralidad que se ha acogido para todo tipo de procedimientos bajo el impulso de leyes como la Ley 600 de 2000 para el derecho penal, la Ley 712 de 2001 para el derecho laboral, la Ley 1437 de 2011 (CPACA) para lo contencioso administrativo y, finalmente, con el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012).

Y qué decir de las normas que regulan las transacciones comerciales de carácter internacional, las cuales también se ven influenciadas por la tendencia a escoger el derecho estadounidense en ejercicio de la autonomía conflictual que faculta a los comerciantes a seleccionar una ley extranjera¹³. Con razón, el jurista José Luis de los Mozos criticaba la clasificación efectuada por doctrinantes, como Sarfatti, para quienes en el grupo de códigos de influencia romana se distinguían los códigos netamente latinos, germánicos y aquellos inspirados en ambos grupos, como el Código Civil de Brasil, por la razón de que esta clasificación no sería lo suficientemente expresiva de la naturaleza de cada uno de estos códigos, que comparten muchas veces tanto influencia germánica como influencia romana. En consecuencia, no resultaría apropiado diferenciar entre códigos latinos y códigos germánicos ni, consecuentemente, entre sistemas latinos y sistemas germánicos; por el contrario, deberíamos referirnos a que tanto en Europa como en América Latina existe una única tradición romanista, dentro de la cual, de manera natural, existen tendencias diversas¹⁴.

Responde así esta investigación a una preocupación particular por las dinámicas del mercado inmobiliario colombiano frente al dinamismo y la eficiencia del sistema inmobiliario del common law estadounidense cuyo sistema de suelo está basado en la propiedad sobre intereses patrimoniales denominados estates más que en la propiedad sobre las cosas. Por esta razón, se analizará en el presente escrito hasta qué punto la noción de que somos propietarios de derechos más que de las cosas, tan arraigada y desarrollada en el derecho anglosajón, resulta conciliable con el concepto de propiedad como garantía constitucional y función social que establece el artículo 58 de la Constitución Política colombiana y las disposiciones de nuestro Código Civil, porque es una realidad que los derechos vienen negociándose cada vez con mayor intensidad en el mercado colombiano como si se trataran de cosas corporales y también porque resulta evidente el influjo del derecho anglosajón en nuestro sistema del civil law. Así, por ejemplo, en la exposición de motivos del Proyecto de Código de Comercio de 1958 se estableció lo siguiente:

Las grandes ventajas que, especialmente en el campo comercial y bancario ha reportado el trust, han hecho que su práctica se extienda, no sólo en aquellos países de mentalidad anglosajona, sino también en países como el nuestro, cuyo derecho es de origen netamente latino […].¹⁵

El objeto principal de investigación consiste en analizar el ámbito de protección del artículo 58 del texto constitucional referido a la propiedad como garantía y función social, para revisar si comprende también aquellos derechos o intereses patrimoniales en inmuebles, como son el dominio temporal y el dominio de tiempo compartido, que estando inspirados en el derecho anglosajón y sin estar tipificados como derechos reales en el Código Civil colombiano, servirían para impulsar la economía colombiana y el desarrollo social del país. En esta medida, responderemos el siguiente interrogante: ¿En qué consiste la propiedad sobre derechos en inmuebles en Colombia a la luz de los postulados del artículo 58 de la Constitución Política de Colombia y si hace parte de su ámbito de protección la titularidad sobre intereses patrimoniales en inmuebles, por ejemplo, el dominio temporal y el dominio de tiempo compartido, pese a ser inspirados en el derecho anglosajón y no estar tipificados como derechos reales en el Código Civil?

En Colombia, aunque aceptada la propiedad sobre derechos en inmuebles, hace falta todavía una mayor comprensión de la figura, así como de los beneficios que esta conlleva para la economía y desarrollo del país. Por esta razón, analizaremos su naturaleza jurídica, su contenido y sus elementos característicos, por ejemplo, a diferencia de lo que suele interpretarse aún por las altas cortes del país, la propiedad patrimonial o propiedad sobre derechos en inmuebles, por regla general, es temporal y solo, excepcionalmente, tiene vocación de perpetuidad. También se reflexionará sobre la amplitud de su objeto, por cuanto no debería limitarse a la noción de derecho real. Es decir que cobijará en términos generales todas las situaciones jurídico-patrimoniales consolidadas sobre las cuales pueda ejercerse una titularidad en exclusividad, sea esta con vocación de temporalidad o de perpetuidad¹⁶.

Aspectos como el desarrollo histórico y diferenciación entre las nociones de dominio civil y la propiedad constitucional, el núcleo esencial de la propiedad como garantía constitucional y función social, el poder de la autonomía privada en la creación y disposición de nuevos intereses patrimoniales en inmuebles, los derechos reales que más suelen negociarse en Colombia, las similitudes y los aspectos diferenciadores entre el sistema inmobiliario anglosajón basado en los estates y el sistema inmobiliario en Colombia cimentado en su mayor parte sobre el derecho de dominio civil, las diferencias o similitudes entre los conceptos de derechos reales, derechos personales y obligaciones propter rem, las ventajas de aceptar en Colombia la tesis del numerus apertus con respecto a la clasificación de los derechos reales; las posibles ventajas de negociar en Colombia nuevas expresiones de derechos o intereses en inmuebles, entre otros, también serán abordados en el presente documento.

También se propondrán dos nuevas categorías del derecho de dominio en inmuebles: el dominio temporal y el dominio de tiempo compartido y se revisará su utilidad práctica, basándose en el interés del Gobierno colombiano por promover el acceso a la propiedad rural y el desarrollo de proyectos agroindustriales que vinculen campesinos, trabajadores agrarios y mujeres rurales, a partir de la necesidad de hacerle frente a problemas como la concentración de la propiedad rural, la escasez de parqueaderos en las grandes ciudades y la infrautilización del tiempo de vida de los inmuebles, entre otros¹⁷. No obstante, todos estos escenarios se mostrarán apenas a manera de ejemplo de todas las ventajas que se lograrían para el crecimiento económico y desarrollo del país si se formalizaran los derechos o intereses patrimoniales en inmuebles que, sin estar tipificados actualmente como derechos reales, vienen negociándose en la actualidad, así como también si se revisaran las normas del sistema colombiano, las decisiones de los jueces y los conceptos emitidos por las entidades públicas cuando deben abordar la propiedad privada o lo que significa ser propietarios de derechos en inmuebles (rurales o urbanos, públicos o privados), el poder que tienen los particulares para crear y disponer libremente de sus derechos en inmuebles en calidad de propietarios con los únicos límites del bien común, el orden público y las buenas costumbres¹⁸.

Finalmente, es importante resaltar que se trata de una investigación de naturaleza cualitativa que conllevó un análisis documental serio y permanente de fuentes doctrinales, jurisprudenciales y legales de orden nacional y extranjero con la característica particular de que, por la interdisciplinariedad de la temática, se estudiaron conceptos de derecho civil, constitucional, derecho de tierras, comercial, administrativo, entre otros. Además, supuso la construcción de un análisis estadístico con un enfoque cuantitativo sobre la información recibida por parte de la oficina de planeación de la Superintendencia de Notariado y Registro para el periodo comprendido entre enero de 2018 y octubre de 2019 con el propósito de indagar la frecuencia con que son negociados los derechos sobre inmuebles en Colombia. Todo lo anterior, significó un gran desafío si se tiene en cuenta la cantidad de datos que fueron suministrados y que debieron agruparse y clasificarse para cada mes del periodo y departamento del país. Dicho análisis permitió, además, identificar aquellas regiones en las que más se negocian derechos sobre inmuebles, así como aquellas otras en las que poco o nada se realizan transacciones de este tipo. Se destaca de igual manera el estudio de derecho comparado que se suscitó a lo largo del presente trabajo, sobre todo con respecto al derecho estadounidense, así como también las entrevistas realizadas a personas como el doctor Carlos Alberto Colmenares y finalmente los requerimientos elevados a entidades públicas para la obtención de insumos que sirvieran de base para dar respuesta al problema de investigación.

Para cumplir con el objeto de esta investigación se ha optado por dividir su contenido en tres capítulos:

En un primer capítulo se estudian los aspectos más relevantes del proceso de codificación y constitucionalización de la propiedad privada acudiendo a veces al derecho comparado para luego vincular el análisis al derecho colombiano y finalizar contrastando los conceptos de propiedad —como garantía constitucional—, el dominio civil y la propiedad-patrimonio.

En el segundo capítulo se desarrolla la propiedad patrimonial sobre derechos en inmuebles distintos al derecho de dominio en Colombia, llamando la atención sobre la frecuencia con que vienen siendo negociados los derechos sobre inmuebles en Colombia, así como en la noción de temporalidad y en la no taxatividad de los derechos reales en la clasificación que consagra nuestro Código Civil.

Finalmente, en el tercer capítulo, a través de un análisis comparado entre el sistema inmobiliario colombiano y el estadounidense, se presentan dos expresiones del derecho de dominio diferentes al dominio del artículo 669 del Código Civil: el dominio temporal y dominio de tiempo compartido y llamamos a la reflexión sobre el rol de la autonomía privada en la creación y disposición de derechos sobre inmuebles, así como sobre la necesidad o conveniencia de contar con una reglamentación de la propiedad sobre derechos en inmuebles en Colombia.

Sea esta la oportunidad para indicar que se espera que este trabajo sea tan solo el inicio de un gran recorrido de importantes debates y desarrollos doctrinales que se susciten en torno a la propiedad sobre derechos en inmuebles en Colombia y el poder de la autonomía privada en la creación y disposición de nuevos y variados derechos en inmuebles. Sería deseable, por ejemplo, continuar profundizando en temas tan interesantes como qué otros posibles derechos o intereses en inmuebles podrían ser beneficiosos para Colombia, qué parámetros jurídicos deberían observarse para la creación o negociación de derechos en inmuebles que no están tipificados legalmente y cómo hacerle frente a los desafíos de índole práctico que podrían surgir al momento de querer formalizar las obligaciones y derechos que conllevan tales negocios.

CAPÍTULO PRIMERO

El derecho de dominio, la propiedad constitucional y el concepto de la propiedad-patrimonio

La propiedad es una institución jurídica que responde a unas necesidades económicas y sociales y que evoluciona conforme a ellas¹⁹. Ahora bien, definida como función social a la luz de la Constitución colombiana, podría decirse que es un instrumento para la realización de la dignidad de la persona que facilita su interacción con la sociedad de la que forma parte. Esto se percibe especialmente cuando se trata del disfrute y disposición de los derechos que se ostentan sobre bienes inmuebles como lo son los derechos a la vivienda digna y a la seguridad en la tenencia²⁰. A lo largo de este primer capítulo se presentará la propiedad privada como una garantía constitucional que ha tenido un desarrollo paralelo y autónomo con respecto al derecho real de dominio plasmado en las distintas codificaciones civiles. En ese sentido, si bien es cierto que el dominio civil como derecho es una expresión de la propiedad constitucional, esta última cuando se refiere a la propiedad sobre derechos en inmuebles a la que denominaremos propiedad-patrimonio, no se limita al derecho de dominio con vocación de perpetuidad.

En síntesis, la propiedad-patrimonio no desplaza a la propiedad-dominio ni, muchos menos, hace a un lado los antecedentes del derecho romano de nuestro ordenamiento, sino, todo lo contrario, persigue afianzar las nociones tradicionales del derecho civil, armonizándolas con la realidad constitucional actual y el devenir de las relaciones económicas²¹. Es decir que sobre un bien corporal inmueble puede existir un único dueño o titular bajo la propiedad-dominio del artículo 669 del Código Civil, pero varios propietarios patrimoniales o titulares de una propiedad-patrimonio:

FIGURA 1.

Fuente: elaboración propia.

Nótese entonces que mientras en la primera situación existe un único propietario del bien inmueble, en la segunda coexisten tres propietarios de intereses patrimoniales o derechos sobre el mismo bien.

1.1 LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL ES DIFERENTE AL DERECHO DE DOMINIO CIVIL

Cuando se analizan los textos romanos encontramos que estos no nos brindan una definición exacta de la propiedad, sino que han sido los glosadores y doctrinantes romanistas de los últimos tiempos quienes han tratado de posicionarse de acuerdo con una definición con la que todos quedemos satisfechos²². Lo que se conoce, es que en el derecho romano el concepto de derecho de propiedad era inicialmente confundido con la cosa misma, lo que explica que el término dominum apareciera cerca del siglo I a. C. El dominio significaba un poder exclusivo que se ejercía sobre algo o alguien y que era entendido más que como un derecho, como una situación fáctica o una relación de hecho entre el individuo y la cosas en su poder; primero, por parte del patergens, cuando la propiedad era entendida como reconocimiento de un acto de conquista en la forma de contraprestación por el esfuerzo realizado y que luego terminaba diluyéndose en la unidad de la gens; y segundo, también en cabeza de los paterfamilias, con respecto a todas las personas y cosas que componían su familia (esclavos, caballos, tierra, hijos, esposa, entre otros).

Durante la República aparece la palabra proprietas para referirse a lo que era de propiedad de alguien, mientras el dominus continuaba refiriéndose al señor propietario²³. Sin embargo, posteriormente estos dos vocablos se terminarían equiparando en la época clásica²⁴. Así, entonces, a medida que la propiedad iba siendo cobijada por el derecho, comenzaba a entenderse cómo un poder pleno, directo y exclusivo sobre las cosas del que se derivaban acciones legales en favor de su titular, le permitían a este, excluir a todos los demás del goce y disfrute sobre los bienes. Todo lo anterior, mientras la idea de dominio se mantenía como una noción más subjetiva referida a la potestad del titular sobre la cosa, tal y como una relación de hecho.

En la actualidad, generalmente las palabras propiedad y dominio se usan indistintamente para referirse al derecho real regulado en los Códigos Civiles. Sin embargo, el vocablo propiedad puede utilizarse con un significado más comprensivo para aludir no solo al dominio en sí mismo, sino también a los demás derechos reales y aún personales que están incluidos en este²⁵. Por ejemplo, el profesor Santaella utiliza el vocablo garantía constitucional para referirse al derecho de propiedad a la luz del artículo 58 de la Constitución Política colombiana, distinguiéndola de la noción civilista de dominio contenida en el artículo 669 del Código Civil. Lo anterior, es explicado por él de la siguiente manera:

Por principio, la adopción de una postura que iguale el sentido y los contenidos de la primera frase del primer párrafo del artículo 58 CC con el artículo 669 CCC, al restringir la propiedad constitucional al derecho real de dominio de la codificación, limitaría de sobremanera el alcance y efectividad del sistema constitucional de la propiedad. Representaría serias trabas para el normal funcionamiento de este esquema; en especial, para la protección de situaciones jurídico-patrimoniales merecedoras de tutela y para el cumplimiento de la finalidad transformadora que le ha sido señalada —sus dos pilares fundamentales—. Significaría que solo gozan de la protección de la garantía del derecho del artículo 58 CC aquellas posiciones susceptibles de ser catalogadas como derecho-real de propiedad; lo cual determinaría, a su vez, el contenido esencial del derecho de propiedad y el alcance objetivo de la función social, del instituto expropiatorio y de la extinción del dominio.²⁶

De acuerdo con este postulado, para esta investigación nos interesa mantener la separación entre la noción de propiedad en su dimensión constitucional y el concepto de dominio civil, identificando que, si bien en las codificaciones civiles del siglo XIX pudieron ser utilizados estos dos términos como sinónimos, como consecuencia de los procesos de constitucionalización moderna, cuyo inicio suele ubicarse desde la promulgación de la Constitución de los Estados Unidos en 1787 pero con antecedente en la Carta Magna (1215)²⁷, la propiedad ha venido adquiriendo una connotación autónoma y mucho más amplia a la del dominio civil. Por esta razón, en lo sucesivo estaremos haciendo referencia a la codificación civil del derecho de dominio y la forma como algunas constituciones, con especial énfasis en la Constitución Colombiana de 1991, se han aproximado a la propiedad como derecho constitucional.

1.1.1 CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Para explicar el proceso de codificación civil experimentado para el derecho de propiedad, debe comenzarse por rebatirse el mito sobre el carácter aparentemente absoluto con que fue plasmado el derecho de dominio en las codificaciones del siglo XIX —luego del movimiento reactivo que dio paso en 1789 a la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano—, pues a diferencia de lo que muchas veces suele afirmarse, la propiedad en verdad nunca ha sido absoluta.

1.1.1.1 EL CARÁCTER APARENTEMENTE ABSOLUTO DE LA PROPIEDAD EN LAS CODIFICACIONES CIVILES

Si se parte de la idea de absoluto como que no acepta limitaciones o poder ilimitado, resulta preciso afirmar que en la actualidad el debate sobre el carácter relativo del derecho de propiedad ya se encuentra superado, en la medida en que existe consenso sobre la naturaleza relativa y no absoluta del derecho de propiedad, la cual fue reafirmada en Colombia como resultado del cambio de modelo de Estado y de su rol en la economía, especialmente con el influjo de las corrientes solidaristas como la de León Duguit²⁸, que vinieron a inspirar y a motivar en Colombia la inclusión en el texto constitucional de 1886 de la noción de propiedad como función social. Más aún, porque nunca realmente ha existido una propiedad con carácter completamente absoluto en la historia, teniendo en cuenta que aun en el dominio civil, desde su génesis en el derecho romano, ya se concebía como un derecho limitable al servicio del interés general, lo que justificaba que el propietario se viera restringido en el uso que podría otorgarle a sus bienes. Así entonces, a la par de la función privada de la propiedad