Division Monografia Filiacion Extramatrimonial
Division Monografia Filiacion Extramatrimonial
Division Monografia Filiacion Extramatrimonial
UNIVERSIDAD PRIVADA
SAN PEDRO
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
ESTUDIANTES:
Bautista Ipanaque, Yadira
Huanes Urbano, Ricardo
Meneses Gutirrez, Celeste
HUACHO - 2014
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DERECHO DE FAMILIA
Enrique VarsiRospigliosi
Giuseppe Chiovenda.
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DERECHO DE FAMILIA
DEDICATORIA
Este
trabajo
lo
dedicamos a nuestros
seres ms queridos,
como
muestra
de
agradecimiento por el
apoyo que nos permite
seguir avanzando.
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DERECHO DE FAMILIA
INTRODUCCIN
DERECHO DE FAMILIA
INDICE
INDICE............................................................................................................ 5
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.........................................................................7
1.1.
Generalidades......................................................................................... 7
1.2.
Antecedentes.......................................................................................... 8
1.3.
Concepto:............................................................................................. 14
1.4.
Clasificacin:........................................................................................ 14
1.5.
CAPITULO II....................................................................................................... 17
RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIAL, DECLARACION JUDICIAL,
HIJOS ALIMENTISTAS DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.............................17
2.1.
1.
Definicin............................................................................................. 17
2.
3.
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4.
Sujetos De Reconocimiento...................................................................21
5.
6.
Caracteres............................................................................................ 27
7.
Naturaleza Jurdica................................................................................ 30
8.
Impugnacin......................................................................................... 31
9.
2.2.
1.
Definicin:............................................................................................ 33
2.
3.
Doctrina Jurdica................................................................................... 36
4.
5.
6.
Pruebas Biolgicas............................................................................... 44
7.
Prueba Genticas.................................................................................. 49
8.
9.
10.
Otros Aspectos.................................................................................. 55
2.3.
Hijos Alimentistas............................................................................ 58
1.
Generalidades....................................................................................... 58
2.
Definicin............................................................................................. 58
3.
4.
De la Accin Alimentaria........................................................................60
5.
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6.
7.
Probanza.............................................................................................. 60
8.
9.
CAPITULO I
ASPECTOS GENERALES DE LA FILIACIN
EXTRAMATRIMONIAL
1.1. Antecedentes
Desde los orgenes del hombre pasando por los estados fundamentales de la
evolucin humana (salvajismo, barbarie, civilizacin) prim un derecho materno.
La descendencia de la mujer fue siempre identificable (clara, precisa), no as la
del hombre.
La ley busc, sin mucho xito, dar una respuesta a este tema mediante el
establecimiento de reglas en materia de filiacin. Se plantearon, a lo largo del
tiempo, sinnmero de teoras llamadas a esclarecer los nexos parentales, pero la
indefinicin sigui latente en cuanto al padre; haba que buscarle el sustento real,
prctico y efectivo. Situacin nada fcil. La maternidad es un hecho; la paternidad,
siempre fue mera especulacin. El compromiso natural de la mujer, la
desaprensin personal del hombre fueron, y son, factores que fijan la relacin
parental.1
En el siglo XVIII las tesis de los ovistas y espermistas eran insostenibles, haban
cumplido su funcin de ilustracin, de fines y etapas de la vida no pasaron. Como
vanguardia se presenta la teora de la pangnesis, planteando que cada genitor
colabora en la descendencia, lo que fue fortalecido por la teora de la mezcla
(Blendingtheories) en el siglo XIX considerando que la progenie es una mezcla
(blend) de las caractersticas de los padres. Mendel, gracias a Dios, tuvo que
1Enrique VarsiRospigliosi. El proceso de filiacin extrajudicial. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 2006. Pg. 11
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1.2. Evolucin
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Legittime son los hijos nacidos de matrimonio legtimo o presunto; naturali son los
hijos que, por no haber nacido de legtimas nupcias, pueden ser hechos legtimos de
cinco maneras distintas; spuriison los hijos que; o son nacidos de padre incierto,
como el hijo de una meretriz; o son nacidos de padre cierto, pero que la honesta
nosotras impide exteriorizarse, como sera el hijo de aqul que lleva hbitos
religiosos o es nacido de un cierto con una mujer libre; incestuosi son los nacidos ex
lnea descendente velascendenti; y adulterinison los nacidos de una unin adltera.
Pero observa el autor aludido que los pertenecientes a estas tres ltimas clases son
llamadas con nombres genricos diversos algunas veces damnati o spurii o
manzeres o nothi. La capacidad para heredar era indiscutible para los legtimos y los
legitimados. Las restricciones comienzan para los hijos no legitimados, que son solo
llamados a la sucesin de la madre, salvo que fueran de linaje ilustre. La peor
condicin es para los de dcimnatuscoitu, nacidos de unin punible, los que no
pueden profesar rdenes religiosas ni suceder a la madre
c) Derecho Medieval:Los estatutos italianos recogieron sustancialmente los
principios del derecho cannico, esto es, obligaron al seductor a adoptar o casarse
con la mujer, y si alguno de ellos admitieron que la fama pblica bastase a constituir
la quasiposseso de estado y que incumbira al demandado hacer la prueba contraria,
otros admitieron que ste estaba obligado al sostenimiento de la prole, cuando fuese
denunciado por la mujer en el perodo de gravidez o parto, prcticamente no se
apreciaron graves abusos, sobre todo porque el derecho cannico ejerci una
influencia moderadora. Seala particularmente Lhospied, que es precisamente en la
Edad Media que aparece la investigacin de la paternidad natural como un medio
tendiente a descargar a las comunas y parroquias de la pesada carga que tenan
estas, de soportar la asistencia y el mantenimiento de los hijos naturales. Las
comunas tratarn de desligarse de esta obligacin recurriendo a la solucin ms
lgica y natural; hacer que el padre soporte los gastos de mantenimiento del hijo. Es
curioso constatar la circunstancia accidental gracias a la cual la investigacin de la
paternidad ha sido admitida. No es un acto de generosidad, sino de inters. Este
fenmeno es general en la Edad Media durante el siglo XV.
d) Derecho Francs:No siendo tolerado en Francia el concubinato, no se conocan
los llamados en Roma, liberinaturalis. Todos los que eran nacidos fuera del
matrimonio eran spuriiy se les califica de bastardos. Se llamaba bastardo simple a!
hijo nacido de dos personas libres; bastardo adulterino al hijo nacido de una o de dos
personas casadas, e incestuoso al hijo nacido de dos personas entre los cuales
estaba prohibido el matrimonio por parentesco o afinidad.
No se sabe a qu poca se remonta el uso del reconocimiento del hijo natural. Lo
que se sabe es que en el antiguo derecho francs no exista ninguna regla de forma
para estos reconocimientos. Por eso mismo no se exiga ningn escrito, y que una
confesin verbal era suficiente. El uso del reconocimiento hecho por las madres para
tener su causa en el edicto de Enrique II, de febrero de 1556, que ordenaba a las
mujeres no casadas, cuando estaban gruesas, hacer la declaracin de embarazo. De
lo contrario se les reputaba infanticidas y se les penaba con la muerte si su hijo no
naca vivo. En este edicto, que no tena otro objeto que evitar las supresiones de
partos, se di en realidad a los hijos naturales una prueba de su filiacin natural
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1.3. Concepto:
La palabra filiacin deriva del latn filu que quiere decir hijo. Efectivamente, es el
camino del parentesco derivado de la relaciones entre padres e hijos, por lo que
siendo como se expresa tenemos que la filiacin en s es el vnculo jurdico que une
al nio con su madre generndose la filiacin materna o en todo caso que une al nio
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con su padre dando lugar a la filiacin paterna, por lo tanto la filiacin es el vnculo
jurdico en el que se fundamenta el parentesco.3
La filiacin extramatrimonial es tambin conocida como filiacin ilegitima: es decir, la
derivada de la unin no matrimonial. Esta se da tanto en los casos en que no hay
imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media
algn impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relacin
de parentesco, etc. As, por filiacin extramatrimonial debemos entender el vnculo
que se establece entre padres e hijos cuando los primeros no estn unidos en
matrimonio.
Los que dan origen ala filiacin extramatrimonial o ilegitima son los hijos de la
mujer soltera provenientes de una relacin fuera del matrimonio.
Para el tratadista Guillermo Borda, se refiere. Que son hijos extramatrimoniales los
nacidos de una unin libre de un hombre y una mujer.
Por su parte, afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera del matrimonio sea
cual fuere el estado civil de los padres, es considerado hijo extramatrimonial.
BARASSI dice de la filiacin extramatrimonial (a la cual llama ilegtima) lo siguiente:
...puede ser oficial y pblicamente reconocida, permitindose al hijo y al progenitor
natural, cuya paternidad ha sido constatada, la adquisicin del estado de hijo natural
y padre natural.
Por su parte BARBERO, tambin refirindose a la filiacin natural (extramatrimonial),
seala que se compone de dos elementos, la concepcin y el nacimiento.
El artculo 386 del citado Cdigo define a los hijos extramatrimoniales como los
concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Segn esto, si el hijo hubiera sido
concebido fuera del matrimonio y naciera estandolos padres ya casados, sera
considerado matrimonial (quedan a salvo los casos de contestacin de la
paternidad), del mismo modo sera as considerado si hubiera sido concebido dentro
del matrimonio, naciendo fuera de ste (por divorcio o invalidez de aqul o por
muerte de uno de los cnyuges). Recordemos que el matrimonio putativo declarado
invlido surte efecto respecto de los hijos como si hubiera sido aqul uno vlido
disuelto por divorcio (artculo 284 del C.C.). Ello es aplicable a lo que expresamos,
resultando, pues, matrimonial el hijo nacido de padres cuyo matrimonio fue
invalidado.
El Cdigo Civil de 1852 distingua entre hijos naturales (nacidos de pajJres solteros,
sin impedimento alguno para contraer matrimonio), adulterinos (nacidos de una
pareja que no estn casados entre ellos sino con terceras personas -al minos una de
ellas-), e incestuosos (los hijos que procrean sujetos que tienen entre s relaciones
de parentesco consanguneo en lnea recta).
3Casado, Mara Laura. Diccionario jurdico. - 6a ed. - Florida: Valletta Ediciones, 2009. Pag. 484
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1.4. Clasificacin:
Segn la doctrina se clasificacin en:
1.-Hijos naturales.- Son aqullos que nacieron de padres no casados, pero que no
tenan impedimentos para casarse, por lo que en cualquier momento podan contraer
matrimonio. Pero sin embargo no lo hicieron es decir generalmente los padres son
solteros, en este caso se dice que el hijo es ex soluto, et soluta.
2.- Hijos espurios.-nos dice que se presenta cuando el hijo es concebido o
generado por persona casada, con persona distinta de su respectivo cnyuge, un
casado con una soltera, y estn impedidos de contraer matrimonio y dentro de este
grupo tenemos:
A.-Hijos fornezinos o adulterinos.- Eran los hijos nacidos de padres que tenan
impedimento para casarse porque estaban casados ambos o uno de los
progenitores, entre stos se encuentran los hijos llamados incestuosos refirindose
a los hijos nacidos de padres que tenan parentesco, entre los cuales se ubican a los
nacidos de las relaciones carnales entre los ascendientes y descendientes y toman el
nombre de nefarios.
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Asimismo, tenemos los hijos nacidos de padres que estaban atados a los votos
religiosos y toman el nombre de sacrlegos y junto a estos aparecen los hijos
nacidos de prostitutas que se les llamaba hijos mnceres, todos estos eran mal
calificados por cuanto provenan de un faltamiento al orden pblico a y las buenas
costumbres. Por tal razn se les denomin hijos ilegtimos o hijos trados al margen
de la ley.
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Uno de estos conflictos que es una idiosincrasia mal llevada por la costumbre e
irresponsabilidad de la sociedad es la filiacin que se resuelve previa investigacin
con la consiguiente declaracin jurisdiccional de la demanda que declara fundada la
pretensin de la filiacin extramatrimonial.
En el mes de enero de 2005 el Congreso de la Repblica promulg y public la Ley
28457, ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial.
Esta ley contiene 5 artculos y 4 disposiciones complementarias. Cabe hacer notar
que la citada ley modifica nuestro ordenamiento civil y procesal, tanto como la Ley
Orgnica del Poder Judicial como se puede advertir de su lectura y las facultades
que otorga a las partes procesales. De acuerdo a la sistematizacin del C.P.C. las
vas procesales son el proceso de conocimiento, el proceso abreviado, el proceso
sumarsimo, el proceso cautelar y procesos de ejecucin. La ley 28547 en su art. 1 al
decir que quien tenga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad
puede pedir a un juez de Paz Letrado que expida resolucin declarando la filiacin
demandada. Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de
haber sido notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de
paternidad. Crea una va procesal especial precisamente porque no encaja en
ninguna de las vas procesales que lo tiene sealado el C.P.C. vigente, por lo tanto
cabe sealar que se trata de un proceso de va procesal especial. Esta ubicacin
procesal lo advirti el legislador y ratifica la competencia del juez de Paz Letrado
para asumir jurisdiccin en estos procesos tal como lo prev el art.57 Inc. 8 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.
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CAPITULO II
EL RECONOCIMIENTOEXTRAMATRIMONIAL
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2.1.3 Caracteres
Notas tpicas que se dan en el reconocimiento y que son las siguientes:
Acto unilateral.- responde a una declaracin de voluntad que no tiene que ir
acompaada de otra, ni requiere de otra para que surta efectos; en este caso
la del padre o madre que la prctica, el acto se perfecciona con la sola
declaracin del reconociente.
Formal.- no se deja al libre albedro de quien la realiza, sino que la forma
viene predeterminada por la ley, adems la forma significa una prueba
irrefutable de su realizacin, y as las nicas formas previstas para el
reconocimiento son, la escritura pblica, el testamento y ante el registro civil,
tal como reza el artculo 390.
Facultativo.- la voluntariedad del acto es caracterstica inherente del
reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello
que el artculo 392 prohiba al padre o madre que reconoca a un hijo,
mencione del nombre del otro, y si as hubiera sucedido, la indicacin al
respecto se tena por no puesta, felizmente esta norma ha sido derogada por
ley 28720, artculo por el cual siempre mostramos nuestra disconformidad, en
tanto que se atentaba contra el derecho al nombre, ms an cuando la
indicacin del nombre del padre en la partida del hijo no crea filiacin, y en
todo caso, queda la posibilidad de que aquel que se sienta lesionado en sus
derechos pueda impugnar esa partida.
Personal.- es un acto personalsimo, y por lo tanto slo se puede afirmar la
relacin paterno o materno filial, por el padre o madre que se sienta tal; acto
que no puede ser realizado por otra persona, excepto cuando en los
supuestos del 389, puede reconocer el ascendiente ; ahora bien, el artculo
389 refiere que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos
o abuelas de la respectiva lnea, en el caso de muerte del padre o de la
madre, o cuando stos se encuentren privados de discernimiento o sean
sordomudos, ciego sordos o ciego mudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable, o son retardados mentales o sufran deterioro
mental que les impida expresar su libre voluntad, o estn desaparecidos, o
tambin cuando los padres sean menores de 14 aos; en este ltimo
supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 aos podr reconocer a
su hijo.
Individual.- quien reconoce a su hijo, asume los efectos propios de tal
declaracin, estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha
intervenido en el reconocimiento, por ello el artculo 392 prohiba que se haga
mencin del otro padre o madre que no intervino en el acto, y refera el
citado artculo ya derogado que toda mencin sobre el particular se tena
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Por su naturaleza tpica los efectos del testamento quedan diferidos al momento de
la muerte del otorgante, es decir las clusulas tienen eficacia post mortem. Sin
embargo, en base al principio del inters del reconocido, de la trascendencia del
acto y del derecho a la identidad se admite la eficacia inmediata del reconocimiento
testamentario, es decir desde su faccionamiento. Tratndose de un reconocimiento
testamentario por escritura pblica queda consumado con el otorgamiento de la
disposicin de ltima voluntad.
Un tema operativo y prctico es que de darse un reconocimiento en testamento el
notario debera comunicarlo al interesado a fin de que surta efectos. El problema se
da con el testamento olgrafo o cerrado, ya que recin se conocer de su contenido
al fallecimiento del testador por lo que, en este caso, el reconocimiento surtir
efectos en dicho momento.
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2. Irrevocable
Esto implica que una vez declarado no es posible que su autor vaya contra sus
propios actos y renuncie a todas las consecuencias jurdicas que deriven de su
actuacin. Una vez que me declaro padre no puedo desdecirme.
Si bien el reconocimiento es irrevocable ello no restringe el hecho de que pueda
negarse o impugnarse. Veamos.
- Negacin
La negacin del reconocimiento puede ser solicitada (artculo 399) por el padre o
la madre que no interviene en l, por el hijo o sus descendientes si hubiera muerto
o por quien tenga legtimo inters (legtimo contradictor).
Esta norma puede determinar una situacin injusta, pues solo otorga legitimidad
para negar a quien no participa en el reconocimiento. Sin embargo, con la
admisibilidad expresa de las pruebas biolgicas debiera permitirse la negacin por
falta de coincidencia biolgica (y as debi contemplarlo la modificacin del Cdigo
mediante la Ley N 27048). La negacin de quien reconoce a un hijo
extramatrimonial motivado por la conducta de la madre y siempre que la prueba de
ADN descarte su paternidad. El resultado de la bioprueba demostrara el error en
que habra incurrido el presunto padre al reconocer como hijo a una criatura que no
puede serio. En todo caso puede invocarse el artculo 201 del Cdigo que permite
la anulacin del acto jurdico por error. Obviamente, los denominados
reconocimientos por complacencia -aquel que realiza el reconocedor conciente de
su no paternidad hacia el sujeto que reconoce como su hijo- estaran fuera de esta
situacin a partir de la teora de los actos propios. Bajo ningn concepto cabe
obligar a nadie a soportar un estado civil que no le corresponde. Los contextos
jurdicos en los cuales son de utilidad las pruebas heredobiolgicas, segn el
criterio de las partes que las pueden ofrecer, son el de la anulacin de
reconocimientos realizados por vicios en el consentimiento o nulidad de
reconocimiento por simulacin absoluta.
Debe tenerse muy en cuenta que la validez del reconocimiento, aparte de la forma
exigida por ley, debe cumplirse con dos requisitos bsicos: 1) Posibilidad biolgica
de la relacin paterno-materno-filial que se pretende establecer (imitan naturae) y,
2) Posibilidad jurdica del emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial del
reconociente , y ello es esencial para sus efectos jurdicos.
Tambin incluye los otros caracteres detallados en lneas anteriores.
2.10.
El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el marido lo
hubiese negado y obtenido sentencia favorable. (Art. 396)
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persona a conocer a sus padres. Distinto es, pues, la fuente y el contenido del
vnculo jurdico familiar que se deriva del matrimonio del que nace de la filiacin.
Por eso, la aceptacin sin reservas del postulado contenido en el artculo 396 del
Cdigo Civil conduce a que, para el hijo, la presuncin de paternidad matrimonial se
tornase absoluta. No es posible sostener que el ejercicio del derecho de hijo a
conocer a sus padres est supeditado al ejercicio previo del derecho del marido a
impugnar la paternidad que se le atribuye legalmente. En el momento actual, resulta
evidente el legtimo inters del hijo a conocer a sus padres y que, si bien la norma
legal no le confiere expresamente la legitimacin activa, tampoco se la prohba; en
tal sentido, entonces, el hijo puede impugnar la paternidad matrimonial y reclamar,
luego, su filiacin extramatrimonial.
2.11.
conyugal
El hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges no puede vivir en la
casa conyugal sin el asentimiento del otro. (art. 397).
Esta disposicin tiene por objeto impedir que el padre reconociente pretenda
imponer a su cnyuge la presencia de una persona extraa a ste, so pretexto de
ejercitar la facultad a que se refiere el inciso 5 del artculo 423, poniendo en riesgo
la armona domstica. Esto es que, producto de la patria potestad los padres tienen
el derecho-deber de tener a sus hijos cerca, en su compaa, estar con ellos, lo que
se conoce dentro del rgimen familiar general (no tuitivo) como la guarda. En este
sentido, el ejercicio de la patria potestad requiere de manera fundamental la
convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los
padres de tener a sus hijos consigo.
Sin duda la norma bajo comentario vulnera el derecho subjetivo familiar del padre
que teniendo un hijo extramatrimonial no pueda convivenciar con l, criarlo a su
lado. Es de tenerse presente que la mujer casada puede perfectamente reconocer
al hijo que tuvo antes de su matrimonio (as lo indican expresamente alguno
cdigos, como es el Cdigo de Familia boliviano, artculo 198) por lo que la norma
es aplicable a ambos progenitores casados que reconocieron a su hijo
extramatrimonial.
Ntese que el artculo no sera aplicable para el concubino que reconoce un hijo
extra matrimonial. En este caso la concubina no cuenta con el derecho subjetivo de
impedir que el hijo de su pareja viva en la casa, esto es, obviamente, un caso ms
mediante el cual se diferencia el matrimonio del concubinato.
Ms que preservar la paz familiar este artculo busca conservar la paz en el hogar y
en la casa conyugal.
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2.12.
de edad
El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de l la
posesin constante de estado o consienta en el reconocimiento. (art. 398).
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2.13.
El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene
en l, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes
tengan inters legtimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 395. (art. 399)
En trminos generales, el reconocimiento puede ser impugnado por dos vas: la
accin de invalidez y la accin de impugnacin propiamente dicha. La primera
tiene lugar por aplicacin de los principios generales relativos a la invalidez de los
actos jurdicos. La segunda, en cambio, solo se funda en que el reconocimiento
realizado no es acorde con la realidad del vnculo biolgico.
Tngase presente que, cuando se alude a la invalidez o a la impugnacin del
reconocimiento, la alusin se efecta respecto del reconocimiento constitutivo del
ttulo de estado o del que, aun no constituyendo tal, pretenda ser opuesto por o al
accionante, o sus herederos, o eventualmente terceros con inters legtimo.
Como queda dicho, la doctrina distingue entre invalidez e impugnacin del
reconocimiento. La distincin es importante, por cuanto:
a) La accin de impugnacin del reconocimiento ataca o controvierte su
contenido,o, lo que es lo mismo, controvierte el presupuesto biolgico que lo
implica: el nexo biolgico determinado por la procreacin entre reconociente y
reconocido.
b) La accin de invalidez, en cambio, ataca la validez sustancial del acto jurdico
que contiene el reconocimiento por vicios que ataen a su eficacia constitutiva o
estructural como tal. De tal modo que en la accin de invalidez no est en juego,
ni se discute, si quien reconoce es en verdad el padre o la madre del reconocido
-como en la accin de impugnacin del reconocimiento-, sino el vicio sustancial
que impide la eficacia del acto jurdico.
En ambos casos, es cierto, el reconocimiento cae. Pero la distincin es
trascendente por cuanto la invalidez del reconocimiento no impide en el futuro un
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DERECHO DE FAMILIA
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2.14.
DERECHO DE FAMILIA
2.15.
Negacin
de
reconocimiento
en
caso
de
cese
de
incapacidad
El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su
favor dentro del ao siguiente a su mayora o a la cesacin de su incapacidad.
(Art. 401).
A diferencia del plazo de la negacin del reconocimiento por parte del padre o la
madre (artculos 399 y 400) que no interviene en l, que es de 90 das, el hijo
tiene un plazo mayor para negar su reconocimiento que es dentro del ao
siguiente a su mayora de edad o a la cesacin de su incapacidad.
Este plazo es de un ao que se computar desde que adquiere su mayora o cesa
de su incapacidad. Citemos un ejemplo: Juan fue reconocido siendo menor de
edad. l cumplir 18 aos el 24 de setiembre de 2001. La norma nos dice que el
plazo para que l pueda negar el reconocimiento se computa dentro del ao
siguiente a su mayora de edad. Esto es que el plazo de 1 ao se computar
recin a partir del 24 de setiembre de 2002, caducando su derecho a negar el
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CAPITULO III
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
DECLARACIN JUDICIAL
3.1
Definicin
Denominado tambin 'reconocimiento forzoso', 'reconocimiento judicial' y con mayor
propiedad: declaracin judicial de filiacin extramatrimonial. Viene a ser un modo
especfico de emplazamiento de la paternidad o maternidad de una persona
determinada, cuando el padre y/o la madre se resisten a reconocerlo
voluntariamente ya porque desconfa de la verdad del vnculo biolgico, ya por mala
fe o intencin deliberada de causar un dao, casos en los cuales, se hace
necesario investigarlo judicialmente.
Tambin se dice que son acciones que permiten la investigacin tanto de la
paternidad como de la maternidad extramatrimonial con la finalidad de que en su
oportunidad el rgano jurisdiccional declare mediante sentencia la relacin paternofilial existente entre una persona y sus progenitores (padre o madre), que se han
negado a reconocerlo de manera voluntaria. En ese sentido, se exige un
pronunciamiento por parte del juez que conoce del asunto.
Aunque el Cdigo derogado y el vigente no definen la institucin, puede decirse que
la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial es un medio de establecerla en
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3.2
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3.4
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Este problema puede presentarse ya que los herederos del presunto padre pueden
seguir un procedimiento de sucesin intestada y declararse ellos como nicos
herederos, en perjuicio del hijo no reconocido para luego disponer de los bienes y
sorprender a terceros transfiriendo bienes sobre los cuales tambin tiene derechos
el hijo no reconocido. Si bien la anotacin de la demanda no impide la transferencia
de los bienes como lo establece el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, s sirve
para destruir la presuncin de buena fe de los terceros adquirentes quienes se
vern sujetos al resultado del proceso de filiacin.
Por otro lado, si el padre ha fallecido se puede ordenar la exhumacin del cadver
para realizar la prueba del ADN, diligencia a la cual deber citarse a los herederos
emplazados y al fiscal de familia. Es importante la presencia de los otros herederos
para que puedan ejercer su derecho de contradiccin de ser el caso, situacin que
de no producirse acarreara la nulidad de la diligencia por contravencin de las
leyes que inspiran el debido proceso. Sucede que muchas veces los herederos
emplazados se oponen a la exhumacin del cadver. Sin embargo, ante los
intereses en conflicto consideramos que el juez debe preferir elestablecer la
identidad del demandante, ordenar la realizacin de la diligencia y practicar la
prueba del ADN.
Consideramos que tratndose de una demanda de filiacin cuando el padre ha
fallecido, se debe permitir la acumulacin de la pretensin de peticin de herencia,
tal como lo exponemos al comentar el artculo 41 y as evitar dilaciones
innecesarias que perjudican al hijo no reconocido que resulta ser, a su vez,
heredero.
A la pretensin de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial se puede
acumular la de indemnizatoria por los daos y perjuicios causados al hijo por la
negativa al reconocimiento por parte del padre, lo cual ha afectado el derecho a la
identidad del hijo. Obviamente, cuando el padre no saba de la existencia del hijo no
incurrir en responsabilidad. El dao que se hubiera causado es de carcter moral
e, incluso, de carcter patrimonial.
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a la pretensin de
contemplada en el
del domicilio de la
trata de la llamada
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El sustento legal de esta norma radica en el mayor estado de necesidad que tiene
la mujer en la fecha prxima al parto y en los meses subsiguientes a ste,
entendindose que los alimentos de los cuales gozar no son solo en su favor sino
tambin del concebido, a diferencia de la opinin sustentada por el doctor Hctor
CORNEJO CHVEZ quien sostiene que: "el fundamento de este derecho, en lo que
se refiere a los alimentos, radica tanto en el estado de necesidad por el que
atraviesa la madre durante un perodo en que no se halla en condiciones de
dedicarse a ninguna actividad lucrativa (perodo que en nuestra leyes mucho ms
prolongado que en otras y que est ms de acuerdo con la realidad), como en la
conveniencia social y humana de favorecer una gestacin adecuada del nuevo ser:
a travs del auxilio alimentario a la madre, es al hijo a quien realmente se auxilia".
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CAPITULO IV
EL PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL DE
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL - LEY 28457 y
SUS MODIFICATORIA POR LA LEY N 29821
4.1. Caractersticas
El proceso, como queda expresado, es especial, sui gneris. Su
singularidad est representada en un conjunto de caractersticas que lo
connotan, otorgndole un nivel diferenciador de los dems procesos.
Es un proceso especial ex code, no tratado en el Cdigo Procesal Civil. Ninguno de
los procesos del Cdigo cumpla con satisfacer adecuadamente la pretensin de
paternidad y la fuerza probatoria del ADN.
Este vaco legal fue subsanado mediante la promulgacin de la ley analizada. Es
decir, el legislador opt, preferentemente, por dictar una ley en vez de modificar el
Cdigo Procesal Civil, producindose el denominado fenmeno de la
descodificacin. Esta situacin no es mala poltica legislativa, por el contrario, se
trata de leyes concebidas al margen del Cdigo Procesal y del Cdigo Civil que
cuentan con la misma sistemtica, buscando complementar eficazmente sus
deficiencias y vacos.
El fundamento de este proceso de paternidad justifica su diseo procedimental
especial, economizando al mximo la labor de las partes, dejando a la ciencia
sustentar las pretensiones.
Juez competente
Es competente para conocer los procesos de declaracin judicial de la
paternidad extramatrimonial, el juez de paz letrado.
La propuesta se sustent en que no existiendo mayor complejidad en la
probanza en el nuevo proceso, sino nicamente fallar en base al
resultado gentico, la actividad del juez es mnima por lo que se
consider que esta labor poda ser realizada por el juez de paz letrado. Un
proceso de mero trmite no requiere ser visto por un juez especializado.
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Titular de la accin
La regla general que contempla el Cdigo Civil es que las acciones de paternidad
son personales. El artculo 407 establece que la accin judicial de paternidad
extramatrimonial corresponde solo al hijo. Es este quien tiene la legitimidad para
obrar pudiendo la madre actuar en su representacin si el hijo fuera menor de edad.
La nueva ley permite a quien tenga legtimo inters poder accionar por paternidad.
Este es un cambio importante en el que se toma en cuenta el inters moral o
familiar (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil) para iniciar la accin.
Puede aludirse que esto implica una intromisin en la intimidad de la persona al
decidir en su nombre, y por ella, investigar su esencia filial pero, tratndose de una
accin iniciada en defensa de los intereses del menor puede ser justificable,
amparable en el sentido de que sus efectos repercutirn tanto en el aspecto
personal y colectivo.
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nicamente un
extramatrimonial
proceso
para
la
determinacin
de
la
paternidad
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que bien, culto a la mujer que implica rendirle un homenaje por su esencia,
atributos, abnegada labor, en fin por su ser, podemos verlo representado en esta
ley.
No est en discusin, qu duda cabe, la legalidad de las relaciones sexuales, estas
escapan al contenido normativo. El sexo es una expresin humana, la ms pura y
natural en la que hombre y mujer se entregan, se hacen uno, l de ella (Marte
rendido a los pies de Venus), ella de l (el escudo blandido por la filuda espada).
El proceso aprobado solo puede ser utilizado para la paternidad extramatrimonial.
No es aplicable a otro tipo de acciones filiales. Se sustenta en la mayor carga
procesal. Son ms los casos que tratan de responder la pregunta Quin es mi
padre? Pocas veces se busca encontrar una respuesta judicial a la interrogante
Quin es mi madre? En otras palabras, la materia procesal en este aspecto es
reducida, por no decir inexistente, pero no por ello menos importante.
La cantidad de procesos no es un lgico sostn. Al contrario, la ley distingue
absurdamente la misma pretensin genrica canalizndola en un procedimiento
distinto.
Dos sistemas procesales, de diverso gnero y trmite, uno para el padre y otro para
la madre. No cabe justificacin.
Implica un trato dispar, diferencial, entre la determinacin de la paternidad y la
maternidad. Como dice la profesora argentina Estigarribia, resulta discriminatoria en
cuanto no permite el mismo tratamiento para quien pretenda reclamar la
declaracin de maternidad.
En esta lnea de pensamiento, atenta contra el derecho de acceso a la justicia, pues
uno de los niveles de este derecho es que todas las personas puedan acceder a la
justicia en igualdad de condiciones, sin distinciones de ningn tipo. Diferencias
aparte el tratamiento de la justicia amerita un trato paritario.
Aunque ms sencillo sea el esclarecimiento de la maternidad, por el parto y porque
no existen presunciones que alegar ni probar, no se le da preferencia como
debiera ser dejndola a expensas de un largo y trajinado proceso de
conocimiento. Lo ms razonable es que la ley hubiera incluido todas las acciones
de filiacin extramatrimonial sin distingos, aprovechando que la indefinicin del
parentesco y no habiendo matrimonio de por medio, pueden ser salvadas por las
pruebas genticas.
Al respecto se vienen planteando dos posiciones:
- No se puede aplicar por analoga a los procedimientos de declaracin de
maternidad extramatrimonial dado que las normas procesales son de orden pblico.
- Sobre la base del inters superior del nio puede demandarse a travs del nuevo
proceso
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En la prctica se encuentra una limitacin adicional. Aun tratndose del caso de una
investigacin de la paternidad extramatrimonial, no procedera para aquellas
situaciones en las que falte la madre, el hijo o el padre (tpico caso de la
investigacin post mortem). La ley curiosamente exige la prueba a las tres partes,
situacin que tcnicamente, como sabemos, no es necesaria. Es suficiente que se
pruebe la existencia de genes compartidos entre padre e hijo para la fijacin
gentica entre ambos.
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recurrida con los defectos anotados se ha incurrido en nulidad insalvable por causal
prevista en el artculo ciento setentaiuno(24) delCdigo Procesal Civil; mxime, si
se tiene presente que la omisin de los trmites procesales no puede ser materia
de convalidacin ...
DECLARARON NULA la sentencia apelada que declara la paternidad e
insubsistente lo actuado.
Comentarios por cuenta de cada quien. Lo que s podemos decir es que la praxis
generar una mejor aplicacin de las reglas de adecuacin de los procesos. En
efecto, a propsito de un proceso de reclamacin de paternidad, nuestra Corte
Suprema(26) ha conocido un caso por el cual se cuestionaba en el recurso de
casacin la contravencin a las normas del debido proceso por la no aplicacin de
la prueba de ADN, aun cuando la madre reclamante contaba con auxilio judicial, en
tanto que la Corte Superior de Justicia de Ica sostuvo que no se ha regulado an la
situacin jurdica de exoneracin de pago para verificar la prueba de ADN para
aquellas personas que gozan de auxilio judicial segn los alcances previstos en la
Ley nmero 27048 artculo 4.
En atencin a ello, nuestra Corte Suprema, sin estar admitiendo la casacin para
los casos seguidos al amparo de la nueva Ley N 28457, ha precisado que: al
advertirse que la decisin adoptada por las instancias de mrito contravienen
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, esta Sala considera que los
presentes autos deben ser devueltos al Juez de Primera Instancia y este debe
tramitar la causa de conformidad con la mencionada Ley nmero 28457, corriendo
traslado de la demanda de filiacin y luego, de no producirse oposicin, declarar
judicialmente la paternidad.
Es cuestin de coordinacin entre los magistrados para conseguir la plena
aplicacin de estos principios y de las normas materia de declaracin paternal.
Tngase en cuenta que se trata, en cuanto a la disposicin complementaria
dedicada a la adecuacin, de una norma de aplicacin temporal, es decir, que su
objetivo no es permanencia en el tiempo sino, por el contrario, lograr nicamente
que todos los procesos se rijan por las nuevas disposiciones. ArianoDeho(27)
observa un matiz de inconstitucionalidad en las normas de adecuacin en base al
principio del juez natural con la tesis de que ninguna persona puede ser desviada
de la jurisdiccin predeterminada por la ley (inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin) y por el principio de la perpetuatio jurisdictionis consagrado en la
segunda disposicin final del Cdigo Procesal Civil.
Que quede claro. En los procesos que se inician con la nueva ley, ante el Juez de
Paz Letrado, no procede interponer casacin alguna. En aquellos en curso que se
adecuen y sigan su trmite ante el Juez Especializado s procedera. Nada ms que
eso. Para unos s, para otros no, la ley de la vida.
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De la defensa y la oposicin
3.2.1. De la defensa
La nica defensa del emplazado frente a la demanda es oponerse al mandato de
paternidad sometindose a la prueba de ADN. No cabe otro tipo de sustento que la
oposicin en s misma (salvo una excepcin como veremos luego).
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La no oposicin
El demandado puede abstenerse del derecho de defensa: no se opone, restndole
solo esperar la notificacin de la sentencia que lo certificar como progenitor legal
del hijo que en demanda se lo solicit; en este caso se trata de una oposicin ficta.
Sigamos. La falta de oposicin puede ser expresa mediante recurso de aceptacin
de la paternidad demandada, formulando allanamiento o reconocimiento de la
demanda, sencillamente una forma de terminar un proceso que tiene como
respaldo una prueba cuya gnesis solo la conocen las partes.
Sobre el allanamiento y reconocimiento, como variables de no oposicin, revelan
que en esta ley especial la pretensin de filiacin es disponible, a diferencia de lo
que ocurre con todas las pretensiones relativas a derechos indisponibles (incluida la
filiacin en los dems supuestos del artculo 402 del Cdigo Civil) y de lo que
ocurra con el tratamiento legal previsto en el inciso 6 del artculo 402, antes de su
modificatoria por esta ley especial. Aclaremos. Nada impide, entindase con
claridad, que en los procesos de filiacin la parte demandada pueda allanarse a la
demanda, pues lo que se busca es fijar un vnculo que consagre un derecho a la
identidad, por lo que no se aplica el lmite de improcedencia entendido por el citado
autor. Sirva la presente de reflexin.
Inversin de la carga de la prueba
La inversin de la carga de la prueba constituye una excepcin al principio de
quien alega debe probar, contemplado en el artculo 196 del Cdigo adjetivo. Si
bien lo comn es que quien alegue un hecho debe probarlo, se ha previsto la
posibilidad del traslado de la carga de la prueba al demandado por disposicin ex
lege, lo que obedece a un fin prctico que facilite a quien alegue un hecho
demostrar la verdad o falsedad de este, sin tener la carga procesal de probarlo, en
mrito de factores razonables; en este caso la efectividad de la prueba gentica, el
inters del nio.
Las reglas de la carga de la prueba se resumen en tres principios jurdicos
fundamentales:
- Onus probandi incumbitactori: el demandante debe probar los hechos que fundan
su pretensin;
- Reus, in excipiendo, fit actor: el demandado que excepciona simula ser actor
debiendo probar los hechos de su defensa; y,
- Actore non probante, reusabsolvitur: el demandado ser absuelto si el
demandante prueba los hechos fundamento de su pretensin.
Para nuestro estudio nos interesa el primero y el ltimo.
En el nuevo proceso de filiacin extramatrimonial tiene lugar la excepcin al
principio de quien alega debe probar, y por ello es el padre (ya declarado as por
mandato del juez) el que deber demostrar la no vinculacin filial imputada por la
madre.
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CAPITULO V
HIJOS ALIMENTISTAS
5.1 Generalidades
La denominacin de 'hijo alimentista' en opinin de Arias-Schrber, es poco
acertada. Refiere que se trata de un trmino aquivo ya que parte del error de
denominar 'hijos' a quienes en realidad no son, por eso tambin VarsiRospigliosi y
Miranda Canales estiman que se trata ms bien de un acreedor alimenticio.
La accin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial procede en los casos
taxativamente contemplados en la ley. Sobre ese punto, se puede decir que 'la
previsin del legislador' es siempre ms pobre que la realidad, ya que existen
numerosos casos marginada que no han sido acogidos por la ley y menos pueden
ser encajados de la misma, como el de la empleada del hogar vejada y embarazada
p el patrn o por los hijos de ste, la mujer que accedi al trato sexual bajo la falsa
promesa de matrimonio, el de la enamorada embarazada y abandonada por el
presunto padre, las relaciones extramatrimoniales que mantiene el casado con su
amante, etc.; que son ejemplos vive de esta realidad.
Por estas razones se ha planteado la necesidad de crear la figura del 'hijo
alimentista', surgiendo sobre el particular hasta tres planteada mientas: El primero,
conservador, sustenta que esta figura jurdica debe permanecer tal como se halla
regulado en el Cdigo Civil por su gran utilidad para los hijos no reconocidos ni
declarados judicialmente. En segundo, innovador o radical, que propone derogar
todo el captulo del epgrafe por considerarlo obsoleto (opinin de la Sub Comisin
de Familia), y. El tercero, moderado, sostiene que la figura debe conservarse hasta
que llegue el momento que sea pertinente suprimirlo, planteamiento que
compartimos con Arias-Schreiber. En efecto, este captulo de los hijos alimentistas
deber desaparecer a futuro en la medida que se vayan aplicando las pruebas del
ADN u otras de validez cientfica y, desde luego, siempre que se abarate su costo.
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5.2 Definicin
Son hijos alimentistas los hijos extramatrimoniales no reconocidos ni declarados
judicialmente como hijo de un determinado padre o madre, por ende no llevan sus
apellidos, no tienen derechos sucesorios, as como tampoco el amparo de la patria
potestad, pero la ley s les reconoce un derecho alimentario que se funda en el
derecho a subsistir por encontrarse el hijo en estado de necesidad, por esta razn
es que algunos tratadistas prefieren denominar a esta institucin como hijos
puramente alimentistas. Sin embargo esto no significa que todo hijo tiene derecho a
los alimentos a pesar de que se encuentre en estado de necesidad, pues como
seal el maestro Cornejo Chvez el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensin alimenticia hasta cierta
edad el varn que hubiera mantenido relaciones sexuales con la madre en la poca
de la concepcin.
Derechos del hijo alimentista Artculo 415: Fuera de los casos del artculo 402, el
hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales
con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la
edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora
de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El
demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si stas dieran resultado negativo,
quedar exento de lo dispuesto en este artculo.
Asimismo, podr accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso de
alimentos el cese de la obligacin alimentaria si comprueba a travs de una prueba
gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el
padre.
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Probanza
A. Prueba de las relaciones sexuales.- La probanza de las relaciones
sexuales no podr obtenerse ms que de una manera indirecta y de acuerdo
a las circunstancias de cada caso. La posibilidad de la directa acreditacin
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Trato carnal con persona distinta del presunto padre.- Vale decir,
relaciones sexuales con varias personas, donde la habitualidad es una de
sus caractersticas fundamentales, por tanto, no puede -de manera
inequvoca imputarse la paternidad a una sola persona.
Cuando fallece el hijo alimentista, en este caso, sus herederos estn obligados a
asumir los gastos funerarios.
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CONCLUSIONES
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REFERENCIA BIBLIOGRFICAS
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ANEXOS
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