Monismo Jurídico

• En los países donde existen pueblos indígenas o

grupos con una identidad propia (étnica, religiosa,
local, gremial) hay un gran debate sobre cómo
denominar y cómo tratar jurídicamente a los
sistemas de autoridades, normas y procedimientos
mediante los cuales dichos pueblos y grupos
regulan su vida social y resuelven sus conflictos,
pues son diferentes al sistema estatal.
•  
 La concepción “monista” del Derecho.
• La doctrina jurídica instituida con el  llamado “derecho
moderno”, establece un modelo de configuración estatal
que supone el monopolio estatal de la violencia legítima y
la producción jurídica. Es lo que se llama el “monismo
jurídico”, esto es, que a un Estado le corresponde un solo
derecho o sistema jurídico y viceversa. Dentro de este
concepto, no puede haber varios derechos o sistemas
jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. La idea
de la identidad Estado-Derecho proviene de la teoría
jurídica positivista formulada orginalmente por Hans
Kelsen
• Dentro de la perspectiva teórica del monismo legal sólo se puede llamar
“derecho” al sistema normativo estatal, a las normas producidas por el Estado
o por los mecanismos que él indique. El sistema de división de poderes
consagra tal principio al sancionar que es el poder u órgano legislativo el único
facultado para producir las normas generales que rijan la vida de los
ciudadanos, el poder u organismo judicial para administrar justicia de modo
exclusivo (producir normas de carácter concreto), y el Ejecutivo, el órgano que
gobierna dentro del imperio de la ley. Aparte de dichos poderes, nadie tiene
facultad para producir normas que regulen la vida social, administrar justiciar y
organizar el orden público. De otra parte, el sistema de garantías liberal,
también se ha construido bajo esa idea, con los principios de igualdad ante la
ley, seguridad jurídica, debido proceso e imperio de la ley. Desde este marco,
las normas no producidas por el Estado no obligan la obediencia ciudadana. En
el caso de la “costumbre”, ésta sólo es admisible a falta de ley y nunca en
contra de ella.
• Aparejada a la identidad Estado-Derecho está la idea
del “Estado-Nación”. La legitimidad política del
Estado se basa en el supuesto de que es la
organización jurídico-política de una Nación. El
significado dado a “Nación” es el de un solo pueblo,
con una sola cultura, un solo idioma, una sola
religión. Así, se entiende que es legítimo que el
Estado tenga un solo sistema normativo porque se
supone que representa un conjunto social
homogéneo en términos de idioma, religión, cultura.
• En países pluriculturales, la imposición de un sólo
sistema jurídico, la protección oficial de una sola
cultura, religión, idioma y grupo social, ha dado
lugar a un modelo de “Estado excluyente”. En este
modelo, la institucionalidad jurídico-política no
representa ni expresa la realidad plural, margina a
los grupos sociales o pueblos no representados
oficialmente y reprime sus expresiones de
diversidad cultural, lingüística, religiosa y
normativa. 
A continuación se señala algunos de los términos utilizados
para denominar los sistemas normativos indígenas

•     La “costumbre”. Este término se define en oposición a la ley

escrita y general producida por el Estado. Alude a prácticas sociales
repetidas y aceptadas como obligatorias por la comunidad. La idea
que está en la base es la concepción “monista” del derecho que
identifica Derecho con Estado y asume que en un Estado sólo
cabe un derecho o sistema jurídico válido, el estatal. Los demás
sistemas normativos no son vistos como tales sino como prácticas
puntuales. La doctrina distingue tres tipos de “costumbres” con
relación a la ley: a) a falta de ley, b) conforme a ella, c) contra ella. La
ley permite las costumbres de los dos primeros tipos y pueden
constituir fuente del derecho. En cambio, si una práctica jurídica o
costumbre es contra legem incluso puede configurar delito y ser
castigada.
• La utilización del término “usos y costumbres” tiene una
raíz colonial. Durante el proceso de imposición colonial
se discutió si los indígenas tenían autoridades legítimas,
normas arregladas a la “ley divina y natural” y si eran
capaces de autodeterminarse o, si por el contrario,
tenían costumbres salvajes, autoridades tiranas, y eran
incapaces de autogobernarse. Las “Informaciones”
toledanas concluyeron lo segundo para poder justificar
la guerra contra los indios, los “justos títulos de la
Corona” y la legitimidad de la imposición colonial
•  La sociología alemana, con Max Weber[ii], utiliza el término “usos y
convenciones” para referirse a prácticas sociales con un nivel de
institucionalización menor al de la norma legal. Weber estudió el proceso de
institucionalización del derecho moderno, y encontró que antes de que una
regla social se convirtiese en norma jurídica, por lo general era una norma que
tenía respaldo social. A tales reglas las llamó “usos y convenciones” pues su
práctica no estaba garantizada por la coacción estatal sino por una sanción
social difusa. Weber no estaba estudiando una situación de pluralismo jurídico
o coexistencia simultánea de sistemas, sino el proceso de conformación de las
normas del derecho estatal moderno. Sin embargo, algunos autores han
utilizado este término para situaciones de co-existencia del derecho estatal con
sistemas indígenas o populares calificando a los segundos como meros “usos y
convenciones” al decir que no habían llegado a institucionalizarse como el
derecho estatal. Esta es una perspectiva que no respeta el marco en el que fue
creado el concepto.
•  El término “derecho consuetudinario” viene de una categoría
del derecho romano, la “veterata consuetudo”. Se refiere a
prácticas repetidas inmemorialmente, que a fuerza de la
repetición, la colectividad no sólo las acepta sino que las
considera obligatorias (opinio juris necesitatis). Por la categoría
“derecho” se entiende que no sólo se trata de prácticas aisladas
como el término “costumbres”, sino que alude a la existencia de
un sistema de normas, autoridades, procedimientos. Sólo que
la palabra “consuetudinario” fija a ese sistema en el tiempo,
como si se repitiera igual a lo largo de los siglos.
•  
• El término “costumbre” o usos y costumbres resulta teóricamente limitado para
referirse a sistemas normativos, ya que sólo se refiere a prácticas aisladas y
repetidas inmemorialmente. En cambio, los estudios empíricos sobre los sistemas
normativos indígenas dan cuenta de: 1) que no sólo se trata de prácticas aisladas,
sino que tienen un eje cultural que las articula a modo de sistema y tienen
sistemas de normas, autoridades y procedimientos por los cuales regulan su vida
social, resuelven conflictos y organizan el orden interno (originalmente
respondían a todo un sistema cultural, normativo y político) y, 2) su enorme
capacidad de adaptación y cambio, pues han tenido que sobrevivir en condiciones
de persecución y deben responder a necesidades y demandas sociales
cambiantes. En términos valorativos, por lo general el uso del concepto
“costumbres” va asociado a una subvaloración de los indígenas, a los que se
busca sujetar a tutela y control. En términos políticos, se propone la represión o
criminalización de prácticas indígenas que están contra la ley (contra legem).
•  
• “derecho consuetudinario” definida desde el marco del
monismo jurídico. En términos teóricos, el derecho
consuetudinario no tiene el mismo estatuto que el derecho
estatal, aunque pueda tener igualmente normas, autoridades
y procedimientos propios, así como reglas para cambiar reglas.
La palabra “consuetudinario”, además, fosiliza a los sistemas
jurídicos no estatales bajo el prejuicio de que son estáticos en
el tiempo mientras que el derecho estatal o central sí aparece
con capacidad de cambio. Por ello, algunos utilizan como
sinónimo de consuetudinario la palabra “tradicional” y de ahí,
no pocas veces se pasa a los calificativos de sistemas
“atrasados”,  no modernos, primitivos o inferiores.
 El pluralismo legal
• Ante la incapacidad téorica del monismo jurídico para explicar y
analizar sistemas normativos diferentes al estatal, así como por
los supuestos valorativos y las consecuencias políticas que tiene,
cabe recurrir a la perspectiva teórica del “pluralismo jurídico”. El
“pluralismo jurídico o legal”, a diferencia del monismo legal,
permite hablar de la coexistencia de varios sistemas jurídicos
dentro de un mismo espacio geopolítico. En términos genéricos
se llama sistema jurídico “derecho” o a los sistemas de normas,
instituciones, autoridades y procedimientos que permiten
regular la vida social y resolver conflictos. También incluye
normas que establecen cómo se crean o cambian las normas, los
procedimientos, las instituciones y autoridades.
•  Una situación de pluralismo jurídico significa la co-existencia
de varios sistemas normativos, estén o no reconocidos
legalmente dentro del Estado o del espacio geopolítico en el
que existan. Por lo general, cuando no existe este
reconocimiento legal por el poder político dominante, el o los
sistemas no reconocidos son subvalorados y potencial o
realmente perseguidos y reprimidos. Ello obliga a tales
sistemas a clandestinizarse y adaptarse para poder sobrevivir.
Cuando la relación entre sistemas es tensa y hasta violenta, la
percepción de los ciudadanos es que el Estado y su sistema
legal son ilegítimos porque no los representan e incluso los
reprimen.
•  La pregunta eje es ¿cuándo se puede calificar de jurídica a una
norma?. Desde la tradición jurídica positivista se hace una clara
distinción entre las normas. Hans Kelsen, en su “Teoría Pura del
Derecho”[vii]distingue tres tipos de normas o sistemas normativos:
a) normas garantizadas por una coacción social o difusa, a las que
llama normas morales, b) normas cuya sanción está en el más allá, a
las que llama normas religiosas y, c) normas jurídicas, cuya sanción
es actual y presente y se garantiza por un cuerpo especializado en
velar por su cumplimiento o sancionar su transgresión. Esto
concepto de norma, dado en el marco del monismo legal, ha sido
retomado en el debate pluralista por un sector y ha guiado algunas
investigaciones.
•  
•  La  antropología social inglesa[viii] está marcada por el
debate entre Malinowsky, Gluckman y seguidores de un
lado, y Radcliffe-Brown, Evans Pritcher y seguidores del
otro. Desde una concepción inglesa de
derecho (“law”) entendido como normas creadas por
decisiones judiciales, Radcliffe-Brown y seguidores han
defendido la idea de que sólo cabe hablar de derecho
cuando hay tribunales. Evans Pritcher llegó a decir que los
Nuer eran un pueblo sin derecho por carecer de
tribunales, en el sentido de un cuerpo especializado que
garantice el cumplimiento de las normas.
• Por el contrario, Malinowsky decía que el
cumplimiento de las normas puede garantizarse
por todo tipo de controles, incluyendo creencias y
sanciones no necesariamente coactivas o infligidas
por un cuerpo especializado. Gluckman, al estudiar
los sistemas africanos, señaló que las normas se
pueden garantizar inclusive por la apelación a las
llamadas brujerías ya que mediante dichos
procedimientos se puede resolver conflictos.
• Algunos han criticado esta posición señalando que si todo es
derecho, nada es derecho. Ante ello, se ha respondido que lo
importante es que se trate de normas que efectivamente
regulen la vida social y permitan resolver conflictos. A esto
segundo se le ha llamado la “judiciabilidad” del sistema, esto
es, que mediante la intervención de un tercero sea posible
canalizar conflictos y resolverlos bajo ciertos principios
normativos o reglas. No es necesario que las normas o este
tercero estén especializados, es decir que sean normas,
personas o instituciones totalmente separadas de otras a las
que se podría llamar morales o religiosas.
•  En la actualidad, se hay un cierto consenso sobre la
definición de derecho. Se llama derecho o sistema
jurídico al sistema de normas, valores o principios
normativos, autoridades, instituciones y
procedimientos que sirven para regular la vida social,
resolver conflictos y organizar el orden interno. Estos
sistemas también incluyen reglas que permiten
instituir o cambiar de modo legítimo normas,
autoridades y procedimientos. Es lo que Hart llama
“normas secundarias” o normas para crear norma
• El carácter de las normas y cómo se garantice su
cumplimiento depende de cada cultura y de cada
sociedad. No necesariamente se requiere que en todos
los grupos sociales exista un cuerpo especializado para
garantizar el cumplimiento de las normas o sancionar su
transgresión, o que dichas normas sean completamente
diferentes a las de la moral o la religión, pues hay
sistemas culturales complejos en los que el sistema
normativo es parte incluso de la espiritualidad o
cosmovisión. No por ello se puede decir que tales pueblos
carecen de derecho o sistema jurídico.
•  A veces las normas son garantizadas por el mero acuerdo,
creencias o controles difusos, y transmitidas mediante la
creencia en mitos[x] sin que existan policías o tribunales
especializados para velar por su cumplimiento. Igualmente,
tampoco cabe exigir que las normas jurídicas estén
especializadas y separadas de otras esferas de la vida social. Se
pueden garantizar normas necesarias para la vida económica
mediante un tabú religioso, y pueden existir mecanismos de
resolución de conflictos asociados a supuestos ritos religiosos,
mágicos o de “brujería”, en tanto se obliga a las partes a
arreglar sus conflictos para poder efectuar el ritual
•  Tampoco es necesario que las normas sean escritas,
generales e invariables. Puede tratarse de principios
normativos y de directrices para la acción concreta. En el
caso de los sistemas indígenas de control social cabe
resaltar que no se trata de prácticas aisladas sino que
existe un eje cultural que articula el sistema de normas,
procedimientos, instituciones y autoridades; y que tal
sistema permite regular la vida social en varios aspectos,
resolver conflictos y organizar el orden interno.
•  
Marco teórico Definición del Marco Axiológico Consecuencia política
Fenómeno

Monismo Jurídico:  - Derecho: es sólo el Ideología de la Las costumbres

identidad Derecho- estatal. “inferioridad del pueden admitirse en
Estado - Los indígenas sólo indígena” tanto no vulneren las
tienen “usos y normas estatales.
costumbres”. Lo demás es delito y
debe reprimirse.

Variante intermedia) - El Estado produce Los indígenas son Puede reconocerse el

Derecho Positivo “Derecho” (escrito y “Minorías” a las que “Derecho
general). debe reconocerse Consuetudinario”
-Los Pueblos Indígenas ciertos derechos mientras no afecte
y minorías tienen ciertos parámetros. Es
“Derecho una concesión con
Consuetudinario”. límites.

Pluralismo Jurídico Dentro de un mismo Los indígenas y sus Se debe reconocer los
espacio geopolítico pueblos tienen Sistemas Jurídicos de
(estado) pueden co- capacidad los Pueblos Indígenas
existir varios sistemas autonormativa e dentro de un modelo
jurídicos además del iguales derechos. No de Estado Democrático
estatal. son “inferiores” ni y Pluricultural de
-Los sistemas merecen tutela o Derecho.
normativos indígenas concesiones -Los DDHH y la
son sistemas jurídicos o paternalistas. interculturalidad son
derecho: tienen marcos.
capacidad para crear
normas, resolver
conflictos, organizar el
orden.