El Derecho Moderno y Sus Formas Juridicas

PRIMERA PARTE
EL DERECHO MODERNO Y SUS FORMAS JURDICAS
Qu hay en un nombre? Lo que denominamos como rosa, con otro nombre, exhalara el mismo perfume tan agradable. W ILLIAM S HAKESPEARE No hay clasificacin del universo que no sea arbitraria y conjetural. La razn es muy simple: no sabemos qu es el universo. J ORGE LUIS BORGES
Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
CAPTULO 1
Los conceptos jurdicos
ada sociedad y cada poca posee modos especficos de expresin y de representacin. La racionalidad cientfica moderna se expresa por medio de categoras tericas y abstractas. Estas categoras, como construcciones histricas que son, reproducen con mayor o menor fidelidad el perfil econmico, social y cultural de la poca en que fueron elaboradas y se identifican con los intereses de sus idelogos. La teora del lenguaje viene discutiendo esta problemtica desde hace algn tiempo. Segn scar Correas, esta atribucin de significado es arbitraria y modelada por los lmites impuestos por los cdigos, es decir, se atribuye un significado a una experiencia proveniente del mundo exterior de acuerdo con una convencin cultural (cdigo) previa. Para Correas, lo anterior supone una radical arbitrariedad que impide cualquier posibilidad de que el mundo exterior tenga algn significado al margen de aquel que le confiere el uso del lenguaje. La significacin es una actividad humana de apropiacin del mundo o, si se prefiere, un acto de poder o acto de nombrar (1995, 151) 1. El lenguaje, entendido como el conjunto de palabras de un idioma, en gran medida constituye la visin que se tiene del mundo. De acuerdo con lo que anota Michel Villey:
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Buscando explicitar el sentido ideolgico del derecho, el profesor scar Correas propone como ejemplo el cuestionamiento del significado del trmino salario: (i) Sera la contraprestacin entregada por el trabajo, como pretende la economa vulgar?, o (ii) sera el precio de la fuerza de tr abajo? Para este autor, esta conviccin filosfica acerca de la arbitrariedad del lenguaje no conduce a la negacin del mundo exterior, bastando que se considere que la denotacin constituye una adjudicacin de sentido y no una aprehensin de esencias o abstraccin.
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LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES
(...) los lenguajes de los que nos valemos y de los que somos prisioneros (por lo menos el sistema de conceptos en trminos ms generales) constituyen por s mismos los esfuerzos de conocimiento universal; de estructuracin del mundo ; esfuerzo de divisin del mundo y sus principales elementos. Tal vocabulario distinguir en el hombre el alma del cuerpo; este no es el caso de todos (por ejemplo, el hebreo antiguo). Tal sintaxis opone fuertemente el ser y el deber ser, o lo que es, de hecho, y lo que se debe hacer, mientras que en otras esta distincin es menos marcada; nuestro lxico nos compromete filosficamente. (1977, 31) 2
Por su carcter abstracto y genrico, en verdad, las categoras son utilizadas por el llamado conocimiento cientfico para explicar racionalmente fenmenos diversos, dispares. Estas generalizaciones realizadas por la ciencia acaban homogeneizando sus objetos de anlisis, lo que produce la prdida de sus referentes concretos. Este panorama donde predomina lo equivalente es asociado por Horkheimer y Adorno a la sociedad burguesa, que convierte lo heterogneo en comparable, reducindolo a grandes abstracciones (1985, 23). No slo los fenmenos objetos de explicacin sino tambin las propias categoras que los explican ocultan su identidad histrica, por lo que pueden ser considerados como algo dado, existentes desde siempre. Cuando se analiza una categora determinada se efecta, como por arte de magia, la exclusin de su significacin, histricamente delimitada. Este proceso se puede identificar fcilmente en las llamadas ciencias humanas, principalmente en la sociologa, en la economa poltica y tambin en el derecho. Como afirma Santos,
todos los conceptos con que representamos la realidad y a partir de los cuales constituimos las diferentes ciencias sociales y sus especializaciones (...) tienen una contextura espacial, fsica y simblica, que se nos ha escapado debido al hecho de que nuestros Instrumentos analticos estn de espaldas a ella. Ahora vemos, sin embargo, que dicha contextura es la clave para la comprensin de las relaciones sociales que subyacen a cada uno de estos conceptos. (2000, 197)
Es justamente con la ayuda de categoras formales, cerradas y abstractas, reveladas a travs de clasificaciones y conceptos jurdi2
En el mismo sentido, el profesor Luiz Edson Fachin asegura que el lenguaje designa y clasifica, valindose de conceptos y categoras. El discurso jurdico, de ese modo, excluye, incluye, explicita u oculta (Fachin 2000, 165). Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
LOS CONCEPTOS JURDICOS
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cos, que al derecho le resulta posible presentar la realidad jurdica ordenada segn la forma de sistema3 . El pensamiento sistemtico, aunque fue objeto de disputas intelectuales en la Edad Media, tiene su absoluta consagracin en la modernidad.
El aporte indiscutible de la jurisprudencia de los conceptos fue la elaboracin de un sistema abstracto y conceptual, construido segn el principio de la subordinacin de conceptos siempre ms especiales a otros de muy amplia extensin (mbito de aplicacin) pero de contenido siempre ms reducido, permitiendo no slo asignar a cada concepto su lugar dentro del sistema total, sino tambin subsumir otros conceptos bajo ellos, incluyendo hechos y consecuencias jurdicas concretas. Este sistema encontr su exponente en la ordenacin externa de nuestra leyes y en numerosas divisiones conceptuales (como las del derecho pblico y privado, derechos absolutos y relativos, efectos Inter partes e Inter omnes, nulidad y mera anulabilidad de un negocio jurdico, y muchos otros). Por ello, todava hoy sirve de orientacin en amplia medida a los juristas aun cuando en muchos aspectos ya no es exacto. (Larenz 1989, 195)
Al pretender ordenar sistemticamente las relaciones sociales, el derecho busca ejecutar eficientemente su funcin de regulacin. Bernard Edelman cita a Marx para demostrar que, al igual que las categoras econmicas burguesas, tambin las categoras jurdicas son formas del intelecto que tienen una verdad objetiva en cuanto reflejan relaciones sociales reales, pero estas relaciones no pertenecen sino a esta poca histrica precisa en la que la produccin mercantil es el modo de produccin social (Edelman 1976, 23)4 .
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El trmino sistema es de origen griego y quiere decir reunin, conjunto o todo. Su sentido comn nos remite inicialmente a las nociones de: orden, coherencia, estabilidad, unidad, compatibilidad, totalidad, completud, regularidad y previsibilidad. En efecto, existen muchas nociones ligadas a sta en el campo del derecho, tales como las ideas de ordenamiento jurdico, de codificacin y de interpretacin sistemtica. Segn afirma Menezes Cordeiro, la idea de sistema es la base de cualquier discurso cientfico sobre el derecho (Cordeiro, en Canaris 1996, LXV). La palabra sistema fue introducida en el lenguaje jurdico solamente en el siglo XVI y fue incorporada, en un lenguaje con un sentido ms prximo al actual, en el siglo XVII, por la Escuela Clsica del Derecho Natural (Gediel y Cury, s/r). Se debe tener en cuenta, por otra parte, que en lo que atae al derecho o, ms especficamente, al ordenamiento jurdico estatal, este es uno de aquellos trminos que tiene muchos significados, que cada cual utiliza de acuerdo con sus propias conveniencias (Bobbio 1995, 76). En otro texto, el autor afirma que el concepto jurdico tiene una historia, citando el ejemplo del concepto de persona, que se constituye de la filosofa (el kantismo), de la economa (el liberalismo), de la poltica (el rousseaunismo) para llegar a la nocin jurdica compleja de
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La regulacin jurdica del conocimiento tradicional se logra a travs de la definicin de nuevos bienes jurdicos y, por consiguiente, del reconocimiento de nuevos sujetos de derecho. Esto exige una delimitacin conceptual del tema de este libro y una revisin de las categoras y conceptos jurdicos clsicos. En su anlisis de la patrimonializacin jurdica del cuerpo humano, Jos Antnio Peres Gediel demuestra que el acceso y el uso de datos genticos humanos exige la revisin preliminar de los conceptos jurdicos clsicos, persona, cosa y propiedad, cuyo anlisis est radicado en la formacin del derecho moderno (Gediel 1999, 60). De la misma forma, la regulacin del acceso a los recursos fitogenticos y al conocimiento de las comunidades tradicionales implica no slo la construccin de nuevas categoras, sino tambin la identificacin de estas con aquellos conceptos y clasificaciones establecidos por la racionalidad jurdica moderna. Resulta sintomtico, por ejemplo, que la mayor parte de las legislaciones recientes que regulan el acceso a la biodiversidad y al conocimiento tradicional inicien sus textos con artculos o captulos destinados a las definiciones terminolgicas ms recientes. En su estilo enciclopdico y conceptual, las nuevas leyes respetan el modelo nominalista5 que domin la modernidad. De esta forma, a la vieja problemtica de inadecuacin conceptual moderna se le aade un factor de complejidad, pues los sujetos poseedores de este nuevo bien denominado conocimiento tradicional estn constituidos en colectividades (comunidades tradicionales) que ni siquiera existan para el sistema jurdico hasta entonces. El derecho occidental moderno slo reconoce la existencia de una realidad determinada si sta se cubre con el traje de una de sus formas jurdicas establecidas. Slo de esta forma, los hechos de la vida comienzan a existir jurdicamente y producen efectos (Grzegorczyk 1979, 271)6 . La designacin de nuevas situaciones por medio de viejos conceptos jurdicos genera una serie de consecuencias que son el producto
persona, a la cual se ligan los conceptos de capacidad, de voluntad libre, para situarse sobre el mismo plano de los derechos humanos (Edelman 1999, 121). Tambin vinculado a la herencia marxista, Lucien Sve entiende las categoras como puntos nodales histricamente evolutivos, simultneamente subjetivos y objetivos, de los saberes y de las prcticas (Sve 1997, 10). La influencia del nominalismo en la formacin del sistema jurdico occidental ser analizada de manera detallada ms adelante. De acuerdo con este autor, la ontologa de las cosas jurdicas, como la de todas las otras cosas sociales, est colgada del delicado hilo del reconocimiento. Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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de aquellas construcciones formales, pero que resultan inadecuadas para regular esa realidad. Teniendo en cuenta el reconocimiento de esta falta de coordinacin del derecho con las relaciones sociales que pretende regular, es necesario tomar como punto de partida el anlisis de lo que se puede llamar la racionalidad interna de los conceptos jurdicos, caracterizada por su pretensin de atemporalidad, universalidad, neutralidad cientfica, generalidad y abstraccin. Por lo tanto, es necesario comprender uno de los principales fundamentos filosficos de esta racionalidad, vinculado al pensamiento nominalista de la Alta Edad Media.
LA HERENCIA DEL NOMINALISMO Y LA BSQUEDA DE LA PERFECCIN FORMAL

La configuracin formal del sistema jurdico occidental, fundado en conceptos y clasificaciones autorreferenciales, es esencial para el buen funcionamiento de su funcin regulatoria. Aun as, por lo general, dicha configuracin no da cuenta de su funcin explicativa. El derecho funciona entonces como un espejo invertido. Cuando pretende captar la imagen de las relaciones sociales, las distorsiona para recrearlas en un plano puramente lgico-normativo. Para el establecimiento y el perfecto funcionamiento de este sistema jurdico formal hay que suponer que los conceptos jurdicos son atemporales, universales, neutrales, generales y abstractos. En la bsqueda de perennidad e inmutabilidad, el momento histrico en que surgen las categoras jurdicas es suprimido, ocultado. Principalmente en la modernidad, las categoras jurdicas son abordadas desde el punto de vista de la atemporalidad. A pesar de que fueron construidas en un momento histrico dado, las nociones tericas modernas, una vez elaboradas, adquieren un movimiento retroactivo que llega a abarcar todo el pasado, lo que hace difcil no pensar que han existido desde siempre7. Directamente relacionada con el carcter atemporal se encuentra la pretensin de universalidad de los conceptos jurdicos, concepcin concomitante con la idea etnocentrista de que los productos de
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Esta interesante cuestin de la temporalidad regresiva e indefinida de las nociones fue analizada por Lacan, que seala cmo aquello que aparece como novedad da siempre la impresin de extenderse por la perpetuidad, indefinidamente, ms all de s mismo (Lacan, en Marques Ne to, s/d, 81).
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la filosofa occidental son vlidos urbi et orbi 8 . Esta caracterstica, junto con la atemporalidad, puede ser identificada con lo que Miaille denomina universalismo ahistrico, que consiste en el
efecto por medio del cual las ideas, al convertirse en explicacin de todo, se alejan poco a poco del contexto geogrfico e histrico donde fueron efectivamente producidas y dan forma a un conjunto de nociones universalmente vlidas (universalismo), sin intervencin de una historia verdadera (no historia). El pensamiento idealista se convierte en un fenmeno que se alimenta de su propia produccin. Los trminos se hacen abstractos, hasta el punto de dejar de pertenecer a la sociedad que los produjo pero que supuestamente expresarn la razn pura, la racionalidad universal. (Miaille 1994, 53)
En la modernidad, el referente conceptual que va a ser universalizado es el derecho occidental de raz eurocntrica. Esta concepcin geogrfica e histricamente localizada llegar a ser dominante y constituir el modelo, el referente para juzgar y definir, definitivamente, lo que es o no jurdico. A partir de este derecho particular, pero considerado como algo universal, todas las dems concepciones jurdicas se convierten en caricaturas o formas primitivas. Segn Miaille, es a partir del derecho moderno y occidental que son apreciadas las instituciones jurdicas de otros sistemas (1994, 54). En otro momento, este mismo autor demuestra los efectos nefastos de este universalismo, cuando analiza la implementacin de la categora sujeto de derecho por el modo de produccin capitalista, y cmo esto, necesariamente, signific la destruccin del modo de produccin feudal. En este sentido, afirma que el mismo proceso se produce en las colonizaciones europeas de los pases del Tercer Mundo. En las palabras de Michel Mialle:
(...) los colonizadores europeos encontraron en los territorios en que se instalaban formas de organizacin social que ignoraban la nocin universalizante y abstracta de sujeto
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Segn Arnaud, la idea de universalismo est directamente ligada a la nocin de subjetivismo , que considera al sujeto en el centro del mundo y, por tanto, del derecho. De acuerdo con lo que ser analizado, aunque preliminarmente, en este trabajo el concepto de sujeto de derecho resulta central para la comprensin y para la constitucin de todo el sistema poltico y jurdico (Arnaud 1999, 43 y 204). Dir ectamente unido con esta pretensin de universalidad, se puede definir el etnocentrismo como la actitud de los miembros de una sociedad que reducen todos los fenmenos sociales a aquellos que conocen, o que piensan que su cultura es mejor que las otras y preferible a cualquiera de ellas (...). La mayora de las ciencias occidentales son etnocntricas y la propia etnologa raramente escapa a esta actitud (Panof f y P errin 1974, 67). Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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de derecho. Las relaciones personales de dependencia eran muy fuertes, en un universo de solidaridad social representado por grupos que iban de la familia a la tribu. Para permitir la introduccin y despus el desarrollo del capitalismo, fue preciso destruir esta organizacin social y transformar a los individuos en sujetos de derecho, capaces de vender su fuerza de trabajo. (1994, 120)9
Los conceptos jurdicos tambin postulan la neutralidad cientfica. Por lo tanto, quienes los formulan intentan ocultar todas las influencias extrajurdicas que inevitablemente los constituyen. Siendo as, las situaciones que deberan ser reguladas jurdicamente, no obstante, sern moldeadas por la influencia de fundamentos religiosos, filosficos, econmicos y sociales, y en el momento de elaboracin de la sntesis conceptual, todos esos elementos heterorreferenciales que las conforman sern expulsados. Se podra decir, por lo tanto, que los conceptos jurdicos, adems de renegar de su lugar y fecha de origen, ocultan a sus progenitores. Para que lo anterior sea factible, el sistema jurdico occidental impone ciertas formas de raciocinio que no pueden ser comprendidas sino mediante ciertas restricciones tericas, ideolgicas (Edelman 1976, 22). As se constituye aquello que Edelman ha llamado cordn sanitario (1976, 23). El derecho, a travs de sus categoras puras, despolitiza los problemas polticos, destierra el carcter econmico de los problemas econmicos, autodefinindose por medio de las fronteras que l mismo hace brotar. De acuerdo con este barniz cientfico y neutral, la causa del derecho no es la realidad social en s, sino las ficciones creadas por el propio discurso jurdico. Lo anterior, en gran medida, es posible gracias a un lenguaje autorreferencial, construido en estos trminos. De esta manera, el derecho va a tratar la circulacin mercantil como un lenguaje que distorsiona, pues en el discurso del derecho no aparecen las palabras mercanca e intercambio, sino mejor bienes o cosas en lugar de la primera, y contrato en lugar de la segunda (Correas 1995, 161)10. Adems de la atemporalidad, la
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Tambin Arnaud argumenta que la idea de universalismo est directamente ligada a la nocin de subjetivismo , que considera al sujeto como el centro del mundo y, por lo tanto, del derecho. De acuerdo con lo que ser analizado, el concepto de sujeto de derecho llegar a ser central para la comprensin y para la constitucin de todo el sistema poltico y jurdico (Arnaud 1999, 205). De acuerdo con scar Correas, el derecho civil modaliza denticamente conductas que,siendo mercantiles, denomina de otro modo. Donde existe intercambio, el derecho dice
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universalidad y la neutralidad cientfica, una de las principales caractersticas de los conceptos jurdicos es su abstraccin y generalidad. Andr-Jean Arnaud demuestra cmo la abstraccin, desarrollada en la Alta Edad Media, principalmente en los medios universitarios, condujo al desarrollo de conceptos clave, permiti lograr un nivel de generalizacin raramente alcanzado hasta entonces y facilit las clasificaciones, haciendo posible una ciencia racional sistemtica del derecho basada en una construccin axiomtica de un cuerpo de preceptos de derecho (1999, 205). En este sentido se puede decir que cuanto ms sube el nivel de abstraccin, mayor es el grado de aplicabilidad del concepto que, no obstante, estar ms alejado de la realidad concreta, del objeto de percepcin. De esta manera la abstraccin, en su lmite extremo, supone la supresin total de la representacin concreta (Reis 1994, 32). Este sistema parte de la seleccin previa de determinados hechos-tipo que sern los objetos de la regulacin jurdica y de los cuales se separan y generalizan elementos determinados. A partir de estos elementos se forman conceptos gnero que, a travs del aumento o de la sustraccin de las caractersticas especficas particulares, pueden alcanzar diversos grados de abstraccin11. Los conceptos abstractos son formados, por lo tanto, a partir de la valorizacin de las notas distintivas (que son desvinculadas de los objetos en los que aparecen) y de la eliminacin de las notas particulares.
que hay voluntad, donde existe mercanca, el derecho dice que hay cosas y bienes, donde hay portadores de mercancas, el derecho dice que hay personas. Bellos nombres para relaciones oscuras y lamentables. Pero esta oscuridad, favorecida por la ficcin, no impide la eficacia del derecho civil en relacin con la reproduccin de la sociedad mercantil, que parece no sur gir en ninguna parte (1995, 237).
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El sistema de conceptos generales abstractos, que Larenz denomina externo (en otro sentido a aquel dado por Philipe Heck), constituye la base de la sistemtica del BGB, codificacin que influenci fuertemente el Cdigo Civil brasileo. Con todo, de la misma forma que sucede con el BGB, nuestro cdigo no se identifica en toda su extensin con el sistema conceptual, sino que para regular algunos temas tambin utiliza la llamada diferenciacin de los sectores de la vida regulados. De esta forma, de acuerdo con Larenz, en el derecho privado alemn se basaban en el sistema conceptual la distincin entre derechos obligacionales y reales, el derecho de propiedad y sobre todo la parte general, en cuanto estn orientados a determinados sectores de la vida, el derecho de familia, el derecho del trabajo y el derecho de las sociedades (Larenz 1989, 532). De f orma similar guardadas las debidas proporciones y considerando la influencia no menos importante de la codificacin francesa se puede decir que el derecho privado brasilero no est integralmente fundado en el sistema conceptual. Sin embargo, las categoras que sern objeto de anlisis de este trabajo (como sujeto de derecho , bienes, titularidad y propiedad) integran, sin duda, el sistema de conceptos generales abstractos, que contina ejerciendo una gran fascinacin en los legisladores contemporneos por su pretensin de plenitud y unidad lgica. Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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De este modo, detrs de la capa de neutralidad que se pretende dar al proceso de abstraccin se esconde la arbitrariedad del cientfico jurista en la eleccin de las notas distintivas que sern valorizadas (sirviendo de caracterstica homogeneizadora) y de las notas particulares que sern eliminadas, de acuerdo con la finalidad que se quiera dar al concepto. De conformidad con Larenz, la seleccin de las notas distintivas que se han de recoger al formar un concepto abstracto en su definicin, estar esencialmente determinada por el fin que la ciencia respectiva persigue con su formacin del concepto (1989, 535)12. Todo el modo de pensamiento que el sistema jurdico occidental y sus categoras formales asumen en la modernidad fue fuertemente influenciado por el pensamiento filosfico nominalista. Aunque existan muchos indicios nominalistas en la Antigedad y que en el siglo XI ya puedan ser identificados sus precursores13, esta forma de pensamiento fue desarrollada cabalmente a partir del siglo XIV. Los telogos franciscanos Duns Scotto (1266-1308) y Guillermo de Ockham (1290-1349) son considerados los fundadores de la llamada va moderna , estimada como la ltima escuela que sobresale en la escolstica medieval. La va moderna consisti en un modo de pensamiento moderno opuesto a la llamada va antigua de los tomistas, herencia de la Antigedad que consideraba que los dogmas de la religin (e inclusive la existencia de Dios) no pueden ser conocidos por la razn, sino que solamente pueden ser probados por la propia teologa, con el concurso de la fe (Villey 1977, 111; Skinner 1996, 305). Como se sabe, hasta entonces, la estructura occidental se encontraba arraigada en una perspectiva teocntrica del mundo. Segn
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El derecho no se preocupa de hacer coincidir el concepto jurdico con el correspondiente en otra ciencia, ni con el uso lingstico del trmino. As, al jurista no le interesa la clasificacin zoolgica de los animales. l distingue, ms bien, entre animales domsticos, animales salvajes y animales domesticables. Esta distincin, que no interesa al zologo, es tomada de la relacin del animal con el hombre. El jurista, que piensa con los conceptos del sistema externo, tampoco subsume el concepto de animal al de viviente, sino al de cosa mueble. La razn de ello es que la ley contiene numerosos preceptos sobre cosas muebles, por ejemplo, sobre la adquisicin y prdida de su propiedad. En virtud de aquella subsuncin pueden aplicarse a los animales todos estos precept os (1 989, 535). Ber trand Russell considera a Roscelino, clrigo francs que fue maestro de Abelardo y Anselmo, como padre de la escolstica. Segn Russell, Abelardo super a Roscelino, al defender que los universales surgen de la semejanza entre las cosas, no obstante una semejanza no es una cosa, como el realismo errneamente supone (Russell 2001, 2 13). En la Lgica para principiantes, Abelardo enfrenta las cuestiones que marcarn el debate medieval, a saber, si los hombres (trminos) universales se r efieren a cosas realmente existentes (como diran los realistas) o eran apenas palabras (como diran los nominalistas). Se trata de una disputa en que lgica y la metafsica se mezclan (Lopes 2000, 143).
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los fundamentos platnicos de la ciencia, los conceptos se configuraban como expresin de la realidad divina. En este sentido, lo real se identificaba con la esencia (elemento divino), la cual era concebida como anterior a la existencia. La esencia era comprendida como lo estable, lo inmutable. La existencia representaba lo contingente, lo mvil, lo mutable, o incluso la particularidad del individuo destituido de la conciencia de lo universal. Para los pensadores medievales tomistas, el individuo era tan slo un accidente, accidens (Bornheim 1998, 31). De ese modo, en virtud de su constitucin transitoria, el individuo no poda servir como fundamento para el principio de la ciencia. Los nominalistas cuestionan la anterior concepcin y ponen en jaque la divisin del mundo entre hombres y dioses, dicotoma que justificaba la clebre cuestin de los universalistas14. En este sentido, el pensamiento moderno surge del conflicto entre la fe y la razn. Los fundamentos teolgicos de los universalistas son cuestionados en un debate entre el realismo, legatario de la tradicin platnica, y el nominalismo que se desarrollaba desde el fin de la Edad Media (Bornheim 1998, 21). El realismo se origina en la teora de las ideas, tal y como es expuesta por el Scrates platnico, y sostiene que los trminos universales son cosas y que vienen antes que los particulares. Por otro lado, el nominalismo afirma que los universales son simples nombres y que los particulares anteceden a los universales. El pensamiento nominalista construy la crtica de los fundamentos platnicos de la ciencia y, adems, produjo una verdadera inversin en la relacin esencia versus existencia, divinidad versus individuo:
Es la existencia la que precede a la esencia; mientras las esencias pasan a ser consideradas como conceptos vacos de cualquier contenido, simples palabras, justamente aquello que se lee en los diccionarios. Los diccionarios y las enciclopedias son esencialmente nominalistas. La existencia, por el contrario, es lo que trae consigo todo o parte de la realidad.
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La cuestin de los universales proviene de una controversia lingstica, a partir de la distincin entre trminos (o seres) singulares y universales. El problema reside en saber cmo estas palabras pueden significar la realidad. Tomemos el clsico ejemplo de la sentencia Scrates es ciudadano de Atenas. Para los realistas, cada uno de esos trminos corresponde en principio a una realidad, siendo que Scrates configura una sustancia primera y los trminos ciudadano y Atenas constituyen substancias segundas, denominadas universales. Para los nominalistas, mientras tanto, el universo slo comprende seres singulares, como Scrates, Pablo, Pedro. Las substancias segundas (ciudad ano de Atenas) constituyen trminos universales, pero que no corresponden a un objeto r eal (Villey 1977, 111-1 12). Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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El individuo, cerrado, situado en el espacio y en el tiempo, es el que va a asumir todo el peso de lo real, dosificado en una especie de ciudadana ontolgica. (Bornheim 1998, 32)
Dentro de la perspectiva nominalista, slo el individuo es real. Las sustancias secundarias, a su vez, constituyen instrumentos lingsticos que nos sirven para connotar (que significa notar conjuntamente, simultneamente, de una sola vez) una pluralidad de objetos, existiendo entre ellos cualquier semejanza (Villey 1977, 112). Estos instrumentos lingsticos no tienen la pretensin de ser la realidad, sino que tan slo sirven para designar las cosas. Se trata de una economa del lenguaje. Todo lenguaje est constituido por abstracciones que buscan representar la realidad. Sin embargo, en el nominalismo no existe ningn compromiso con que esa representacin se aproxime a lo que se entiende por real, justamente porque para esa corriente el individuo apenas es real. Mediante el proceso de la economa del lenguaje los universalismos concretos pasan a ser destituidos y substituidos por signos referenciales. Por encima de todo eso, de todas las referencias, se impone el hombre burgus: el individuo (Bornheim 1994, 252). Con base en los estudios de Villey se puede afirmar que, sobre todo, el individualismo proviene de la escuela nominalista, principal caracterstica de la doctrina jurdica moderna (Villey 1975, 158). El individualismo, entendido aqu como la afirmacin del individuo en cuanto principio y valor (Renaut, 1998, 5-6), recibi gran influencia del pensamiento nominalista y tiene, conjuntamente con este, una responsabilidad especial en la formacin moderna del derecho, no slo en lo que concierne a la construccin de las nociones de sujeto de derecho y de propiedad, sino tambin en la representacin monoltica de la titularidad de los bienes. Hespanha aclara que la genealoga ms directa del paradigma individualista de la sociedad y del poder debe ser buscada en la escolstica franciscana del siglo IV de Duns Scotto y Guillermo de Ockham: es con ella y con una clebre querella filosfica, la cuestin de los universales con la cual se pone en duda si no es legtimo, para la comprensin de la sociedad, partir del individuo y no de los grupos (Hespanha 1997, 63).
En verdad, lleg a entenderse que aquellos atributos o cualidades (universales) que se predican de los individuos (ser pater familias, ser acadmico, ser pueblo) y que describen las relaciones sociales en que aquellos estn integrados no son cualidades incorporadas en su esencia, no son cosas
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sin cuya consideracin no pudiese ser aprehendida integralmente su naturaleza, como queran los realistas. Son ms bien simples nombres, externos a la esencia, que por lo tanto pueden ser dejados de lado en su consideracin. Si as lo hacemos, obtenemos una serie de individuos desnudos, sin caractersticas, intercambiables, abstractos, generales, iguales. Verdaderos tomos de una sociedad que, al olvidar tales cualidades de las que ahora se puede prescindir, poda tambin ser olvidada por la teora social y poltica. Una vez se olvida la sociedad, esto es, el conjunto de vnculos interpersonales, lo que quedaba era el individuo, suelto, aislado, desposedo de sus atributos sociales. (Hespanha 1997, 63)15
En ese contexto tambin surgen las influencias que orientarn aquello que se entiende como derecho subjetivo. Aunque el trmino slo haba aparecido en el siglo XIX, la idea de un derecho concebido como atributo de un sujeto (subjectum juris) se remonta al siglo XIV. Segn Villey, la nocin de derecho subjetivo fue claramente distinguida por primera vez por Guillermo de Ockham: se nota en seguida su extensin en la escolstica de la Baja Edad Media y del Renacimiento espaol; en fin, sobre todo a partir del siglo XVII, en las teoras de los juristas. Ella orienta el sistema de Hobbes. Es una seal del triunfo del sistema individualista (Villey 1977, 120)16. El nominalismo invierte la relacin entre la esencia y la existencia, en la medida en que sobrepone el individuo a todas las cosas. En esta inversin, aniquiladora de la fundamentacin divina de las cosas, se encuentra el origen de lo que se acord denominar como la muerte de Dios. El nominalismo, al mismo tiempo que limita el alcance de la razn para explicar la existencia de Dios, va a liberar a
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Hespanha contina: Haba sido casi creado, por esta discusin aparentemente abstracta, un modelo intelectual que presidira toda la reflexin social, durante, por lo menos, los dos ltimos siglos el individuo, abstracto e igual. Al mismo tiempo, desaparecan de la escena las personas concretas, ligadas esencialmente unas con otras por vnculos naturales; y, con ellas, desaparecan los grupos y la sociedad (Hespanha 1997, 63). A partir de la segunda mitad del siglo XVI, los propios tomistas (que originariamente se oponan al nominalismo) adoptan la concepcin subjetiva de los derechos que se origin con Ockham, admitiendo que ius debe ser comprendido no slo como lo que es cierto, sino tambin como una cierta capacidad moral que todos poseen. Las divergencias entre los tomistas y los nominalistas se mantuvieron en lo que se refiere a los poderes papales y temporales. As, mientras Ockham y sus discpulos tendan a considerar que al negar al Papa el poder directo para intervenir en los asuntos temporales, justificaban el derecho de todo gobernante secular a considerarse prcticamente autnomo dentro de su propia esfera, los tomistas, por su parte, seguiran insistiendo en la tesis cuasihierocrtica de que, aunque el Papa no pueda disponer de un poder directo para controlar los asuntos temporales, aun as se le deben reconocer poderes indirectos bastante extensos (Skinner 1996, 452 y 455). Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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la lgica de los obstculos metafsicos y teolgicos. Por otro lado, la teologa, que se ocupa de lo que puede ser dicho sobre Dios, tampoco necesitar, a partir de entonces, apoyarse en un discurso racional, quedando libre a toda suerte de extravagancias (Russell 2001, 229). De acuerdo con Bornheim, lo universal ya no ostenta sus ropajes teolgicos, y los conceptos no pasan de ser seales, smbolos de una realidad que, ella s, ofrece la consistencia de lo real (Bornheim 1996, 21). De esta forma, para los nominalistas, el universo slo comprende seres singulares. Los trminos universales no corresponden a un objeto real. Son trminos lingsticos que slo poseen existencia mental e instrumental:
La corriente nominalista, en un resumen muy sinttico, se opone a los realistas en la cuestin de los universales. Para el nominalismo, los universales (los trminos universales, aquello que la gramtica normativa designaba como substantivos comunes y en algunos casos abstractos) son conceptos, pero no tienen una existencia real. Poseen una existencia nominal, como instrumentos del pensamiento. Por ser apenas los nombres o las palabras el objeto de la investigacin filosfica primera, los adeptos a esta especie de pensamiento son llamados nominalistas. (Lopes 2000, 165)
Para los nominalistas, los conceptos o los trminos utilizados en el discurso son por completo un producto de la mente. En la medida en que no son verbalizados, reciben el nombre de signos universales naturales, en contraste con las palabras propiamente dichas, que son signos convencionales (Russell 2001, 228). Segn Villey, forjamos libremente estos universales, sin pedirles que sean verdaderos, es decir, adecuados a lo real, sino apenas que nos ayuden a razonar, a permitir operaciones sobre los fenmenos singulares; solamente que sean operativos, como dicen los sabios de hoy (Villey 1977, 112). Con la mxima popular segn la cual es intil hacer con mucho lo que puede ser hecho con menos (conocida como la navaja de Ockham), el telogo franciscano busc expurgar lo que tenan de metafsico las explicaciones sobre las formas y substancias. Esta frmula fue aplicada por pensadores de siglos posteriores en lo que se refiere al mtodo cientfico, convirtindola en un corolario del principio general de la economa del lenguaje. As, si una explicacin simple basta, es intil buscar otra compleja (Russell 2001, 227). Este proceso de mxima abstraccin va a tener repercusiones directas en la nocin de sujeto de derecho y de propiedad. Estos conceptos son
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considerados universales (instrumentos lingsticos), sin tener, dado su origen nominalista, compromiso alguno con la verdad o con constituir representaciones fieles de la realidad. Estas reflexiones conducen a consecuencias serias en el mbito del derecho. Teniendo en cuenta que los universales no tienen ningn compromiso con la realidad y ni siquiera con ser fieles a ella, los conceptos pueden ser utilizados despreocupadamente para designar seres y cosas muy distintas entre s. De esta forma, de acuerdo con los presupuestos nominalistas, se evita el crecimiento superfluo de conceptos cientficos intiles pero, por otro lado, se regulan de forma lineal y homognea situaciones complejas y distintas. Celso Lafer, basndose en Michael Villey, destaca que al hacer del derecho individual la clula elemental de lo jurdico, Occam provoc un giro copernicano en la historia del pensamiento jurdico, con un fuerte impacto en el contenido liberal del derecho occidental (Lafer 1980, 20). El nominalismo considera el mundo como la sumatoria de individuos. Se inaugura as la filosofa individualista. De este modo, mientras el tomismo es una filosofa del orden, en la que todo cumple un papel preponderante, el nominalismo es una filosofa del individuo, que tiene muy en cuenta la libertad (Lopes 2000, 168). Todo conocimiento organizado sobre las formas de la ciencia occidental de nuestro tiempo se funda en el nominalismo, cuyos presupuestos son responsables del desdoblamiento del concepto de cientificidad en dos ramas distintas: las ciencias de la naturaleza (en las que el racionalismo constituye la base de la conceptualizacin cientfica, fundamento de toda la revolucin industrial) y las ciencias histricas (donde todo lo que es concreto se refugia en el individuo)17. En el mismo sentido, Villey afirma la existencia de un vnculo estrecho entre el advenimiento del nominalismo, el surgimiento de la ciencia y el progreso de la lgica formal:
De manera diferente a la ciencia clsica aristotlica, que pretenda principalmente aprehender cualidades universales (el calor, el fro, lo hmedo, lo seco, lo melanclico, lo colri1 7
Aunque ahora gran par te del estudio del nominalismo haya quedado circunscrito a la filosofa, se puede comprobar su innegable influencia sobre los ms variados campos de la ciencia, as como en la poltica y en el arte. Es posible identificar presupuestos nominalistas en la filosofa kantiana, en la formalizacin de la tica y sus desdoblamientos jurdicos, en el nacimiento de la democracia (principalmente a travs del voto democrtico) y en el arte, con el trnsito del barroco al rococ y tambin con la valorizacin de la naturaleza muerta y del retrato (Bornheim 1998, 36-9). Quentin Skinner menciona que el germen de la teora moderna de la soberana popular y del constitucionalismo radical puede ser identificado en Ockham (Skinner 1 99 6, 403). Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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co, lo bueno, lo poltico, lo justo), se puede decir que la ciencia moderna se constituye sobre la experiencia de cosas y de hechos singulares. (...) Pero estas teoras cientficas no tienen la ambicin de mostrarnos la estructura real del mundo; no pretenden ser sino un medio de clculo de hechos aislados. (Villey 1977, 113)
El conocimiento cientfico busca transmitir sus observaciones como teoras. Principalmente en la modernidad, esto se va a lograr a travs de modelos, patrones, representaciones, mapas. La metfora del mapa es muy utilizada para explicar la naturaleza de las teoras cientficas. Esta metfora se funda en la idea de que
un mapa, por ejemplo, necesita ser diseado de modo que se adapte a los datos de los blo ques de anotaciones del topgrafo informacin siempre incompleta y sujeta a errores. En muchos de sus detalles, por lo tanto, el mapa puede no ser ms confiable que un plpito sagaz o una interpolacin aproximada. Del mismo modo, una teora cientfica es un intento de adaptar indicios experimentales incompletos y contienen necesariamente muchos elementos inciertos o conjeturas. (Ziman 1996, 112)
Adems, segn Ziman,

la metfora del mapa en la ciencia nos libra de una falacia vulgar la tendencia a confundir el conocimiento cientfico con la realidad material que pretende describir. Nadie supondra que un mapa es idntico al pas que representa. Tal y como lo entendemos en la prctica (aunque pueda resultar difcil definirlo formalmente), un mapa es forzosamente una representacin abstracta, cuyas caractersticas son esquemticas y bien diferentes de los objetos de los que se deriva, con excepcin, por ejemplo, de sus relaciones topolgicas mutuas. (1996, 116)
En sntesis, se puede decir que con la ayuda de las categoras, la modernidad va a representar la realidad por medio de teoras. Entretanto, la palabra teora no designa una visin o representacin del universo, como en la Antigedad. La teora ser un producto mental, con una estructura especfica, no necesariamente calcada sobre lo real y su status va a desligarse de la experiencia que fue su punto de partida, formando un edificio distinto (como ser en el positivismo, el sistema de las normas jurdicas) (Villey 1977, 114). No se puede olvidar que, al igual que los mapas, tambin las teoras diseadas mediante formas y categoras, conceptos y clasificaciones son funcionales. Por medio de la conceptualizacin y
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clasificacin de los fenmenos de la vida a partir de algunas notas caractersticas determinadas, el sistema jurdico busca vincular los fenmenos idnticos con idnticas consecuencias jurdicas. De esta manera, no slo son caracterizables mediante conceptos abstractos los hechos regulables, sino tambin las consecuencias jurdicas y contenidos regulativos enlazados a esos hechos (Larenz 1989, 536). Como se muestra ms adelante, cuando se vinculan culturas distintas o, si se prefiere, el conocimiento tradicional con el concepto abstracto de bien, automticamente se le otorga a aquellos fenmenos de la vida una serie de caracterizaciones jurdicas propias que son consecuencia de la nocin jurdica de bien (titularidad) o tambin de cosa (disponibilidad, posibilidad de apropiacin). Junto a los conceptos jurdicos y sus respectivas caractersticas, tambin se producen las consecuencias de su aplicacin y los posibles regmenes jurdicos de su regulacin (sistemas de propiedad intelectual, derechos de autor, rgimen sui generis). Lo mismo sucede con las nociones de biodiversidad y de recursos fitogenticos. Por otro lado, y siguiendo la misma lgica propietaria, la imposicin de nuevos bienes jurdicos exigir una reformulacin del propio derecho para que pueda reconocer nuevos sujetos. De este modo la propiedad literaria y artstica va a determinar el surgimiento de los derechos de autor, y la propiedad industrial constituir al inventor. Los rganos humanos y los genes, en el momento en que son designados como bienes jurdicos, hacen aparecer al sujeto donador. Con la atribucin de la condicin de bienes a la biodiversidad y, principalmente, al conocimiento tradicional asociado, se producir una valorizacin jurdica de las comunidades tradicionales, como nuevos sujetos de derecho. El otorgamiento del estatus de sujetos de derecho a las comunidades tradicionales trae consigo la posibilidad de que estas comunidades entren en relaciones jurdicas como titulares (propietarias), pudiendo por lo tanto disponer de bienes: sus saberes ancestrales. Antes de adentrarnos en el anlisis de la relacin de reciprocidad y dependencia entre personas y cosas, expresada en el mbito de este trabajo por la relacin entre las comunidades tradicionales y el conocimiento tradicional asociado con la biodiversidad, es necesario buscar los fundamentos de las nociones de sujeto de derecho y de propiedad. Algunos aspectos del origen de esas categoras sern analizados a continuacin.
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SOBRE EL SUJETO DE DERECHO

La categora jurdica sujeto de derecho es una de las principales reducciones conceptuales del derecho moderno. A travs de esta nocin operan las relaciones jurdicas, principalmente las relaciones jurdicas de intercambio. En palabras de Bernard Edelman, esta categora es la ms desarrollada y ms abstracta de las formas jurdicas (Edelman 1976, 144). Siendo as, al lado del fetichismo de la mercanca, descrito por Marx, encontramos, en los mismos moldes, lo que se podra denominar como fetichismo del sujeto de derecho. En otras palabras, la consideracin de la categora sujeto de derecho como unidad de medida de las relaciones jurdicas. Miaille, sin embargo, demuestra que los fenmenos que operan en la economa y en el derecho pueden ser contrapuestos. En efecto, mientras que el fetichismo de la mercanca busca ocultar que la produccin y circulacin de bienes son fruto de las relaciones sociales entre los individuos (todo se transmite en un mundo totalmente cosificado), el fetichismo de la norma y de la persona oculta que la circulacin y el intercambio y las relaciones entre personas son en realidad relaciones entre cosas, entre objetos. En el mundo del derecho parece que todo sucede entre personas, como objeto de sus decisiones, de su voluntad, de la razn (Miaille 1994, 94). Al examinar la determinacin histrica del sujeto de derecho, Miaille demuestra que la categora jurdica de sujeto de derecho no es una categora racional en s: surge en un momento relativamente preciso de la historia y se desarrolla como una de las condiciones de la hegemona de un nuevo modo de produccin (1994, 119). En el mismo sentido, afirma Edelman:
La interpelacin ideolgica toda persona es un sujeto de derecho se convierte en una categora eterna el sujeto de derecho es cualquier persona que sumerge a la doctrina en un terrible problema. Porque, si bien la Forma sujeto es la forma necesaria del hombre que participa en los intercambios y en la produccin, es adems de eso la Forma en la cual se debe tambin realizar la libertad y la igualdad. Y, para ellos, el dilema es el siguiente: el sujeto de derecho realiza su libertad por medio de la venta de lo propio. Estos profesores no comprenden que la categora de sujeto de derecho es un producto de la historia, y que la evolucin del proceso capitalista realiza all todas las determinaciones: el sujeto de derecho se convierte en su ltimo producto: objeto de derecho. (1976, 105)
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No obstante, como se pretende demostrar en este trabajo, la determinacin de quin integra la categora de sujeto de derecho se produce de manera paralela a la designacin de los bienes jurdicos. Se puede decir que hay un movimiento sincrnico entre la cosificacin de todo lo que no es sujeto y la personificacin de todos aquellos que tienen la posibilidad de adquirir. Pietro Barcellona profundiza en este anlisis y llama a este fenmeno la vocacin nihilista del sujeto moderno, que se convierte en una categora general de interpretacin del mundo (Barcellona 1996, 37). En este sentido, todas las cosas se reducen al valor de intercambio. De acuerdo con Renaut,
en este aspecto, lo que define intrnsecamente a la modernidad es, sin duda, la manera como el ser humano es concebido y afirmado como fuente de sus representaciones y de sus actos, su fundamento (subjectum, sujeto) o, tambin, su autor: el hombre del humanismo es aquel que no acepta recibir normas y leyes ni de la naturaleza de las cosas, ni de Dios, sino que pretende fundarlas, l mismo, a partir de su razn y de su voluntad. (Renaut 1998, 10)
La voluntad es el elemento fundamental para la constitucin del sujeto de derecho. Se puede decir, incluso, que los dos conceptos (voluntad y sujeto de derecho) estn recprocamente determinados. No obstante, antes de configurarse como nocin jurdica indispensable para las relaciones de intercambio, por ejemplo, la voluntad ya era objeto de preocupacin de varios filsofos desde la Antigedad. La nocin de voluntad est directamente relacionada con la idea de accin. Y la idea de accin supone la existencia de un sujeto. Se puede decir, entonces, que
al principio interior que hace que actuemos por cuenta propia se le da el nombre de voluntad. La voluntad no es, en principio, un concepto de la psicologa descriptiva, no designa una cosa o un hecho, sino que se constituye como un postulado necesario para que ciertos actos nuestros sean efectivamente nuestros. Es la condicin de posibilidad problemtica para que el hombre pueda ser el sujeto de sus propias acciones. (Desoche 1999, 11-13)18
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Afirma el autor que en sentido estricto, un hombre no acta sino cuando lo hace voluntariamente. La voluntad debe, as, ser comprendida como lo que nos hace capaces de actuar. Por tanto, es del concepto de accin de donde se debe partir para caracterizar la idea de voluntad, o ms bien el problema que presen ta esta nocin. (Desoche 1999, 1 1). Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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El sujeto es alguien que acta. Este atributo creativo hace que el hombre se aleje de la naturaleza y la subyugue. Se puede decir que este atributo es la voluntad, intrnsecamente ligada a la libertad19. El orden social en la modernidad es establecido y obedecido, ya no en nombre de un orden impuesto de forma externa, ni tampoco en virtud de una jerarqua frrea, sino en nombre de la obediencia de cada sujeto a dicho orden. En este panorama se afirma la voluntad jurdica como una relacin del individuo consigo mismo y como expresin en cada individuo de la totalidad jurdica. La voluntad permite que cada uno acepte libremente ocupar su lugar dentro del cuerpo social (Edelman 1999, 66). De esta manera, a travs de la nocin de voluntad jurdica, se resuelve el enigma de la obediencia al orden. El derecho civil se funda en el sistema significativo de la teora de la autonoma de la voluntad. Este sistema se organiza en torno a la nocin de libertad. El sujeto de derecho no es el miembro de la polis o civitas, sino que es un individuo con el poder para reivindicar o renunciar a su derecho. El sujeto del derecho moderno detenta el poder de usar o vender la cosa. La voluntad remite al sujeto y viceversa. Se puede afirmar, por lo tanto, que el sujeto es voluntad, pero una voluntad que aprehende un mundo reificado. En este sentido, la voluntad de un sujeto definido por sus atributos se constituye en la voluntad de vender o no vender (Edelman 1999, 121). Esto slo es posible dentro de un modo de produccin que se apoya en la figura de la mercanca. No obstante, el capitalismo y la modernidad constituyen procesos histricos diferentes y autnomos20. El modo de produccin capitalista encontr en la sociedad moderna occidental un campo frtil para su propagacin, quedando, principalmente a partir de la revolucin industrial, casi umbilicalmente ligados. De acuerdo con lo que seala Edelman,
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En la ideologa griega solamente es posible una colaboracin del hombre con la naturaleza, pero no una accin sobre ella. Incluso el idioma griego, antes del siglo I, no tena una palabra para designar la voluntad y mucho menos libre (Correas 1995, 181). El paradigma sociocultural de la modernidad surgi entre el siglo XVI y el final del siglo XVII, antes de que el capitalismo industrial llegara a ser dominante en los actuales pases centrales. A partir de ese momento, los dos procesos convergirn y se entrecruzarn, pero, a pesar de eso, las condiciones y la dinmica del desarrollo de cada uno se mantuvieron separadas y r elativamente autnomas (Santos 2000, 49).
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la marcha de las fuerzas productivas capitalistas se realiza concretamente en este lugar, el del sujeto de derecho. Y esta realizacin adopta la propia forma del sujeto: toda la produccin es produccin de un sujeto. Un sujeto, mejor dicho, esa categora en la que el trabajo cualifica cualquier produccin del hombre como produccin de propiedad privada. (Edelman 1976, 66)
El modo de produccin capitalista exige, para su constitucin y como garanta de su conservacin, que los intercambios comerciales y la venta de la fuerza de trabajo sean realizados de forma individual y aislada. Anteriormente se mencion que la idea de la equivalencia entre el individuo y el sujeto de derecho no es evidente, sino que es construida de acuerdo con las necesidades del modo de produccin capitalista. De conformidad con Miaille, no es natural que todos los hombres sean sujetos de derecho. Esto es el efecto de una estructura social determinada: la sociedad capitalista. Pero, entonces, por qu eso resulta necesario en esta sociedad? Precisamente para permitir la realizacin de los intercambios mercantiles generalizados (1994, 117). Para el xito de la transformacin de la fuerza de trabajo en mercanca resulta indispensable que sus propietarios estn aislados, es decir, que entre ellos no exista ningn vnculo o sentimiento de pertenencia. De esa forma, los as considerados individuos ya desposedos de los medios de produccin se ven obligados a vender su fuerza de trabajo por necesidad econmica, aunque jurdicamente dichos sujetos de derecho sean libres. Segn Miaille, el sujeto de derecho es un sujeto de derechos virtuales, perfectamente abstractos: animado apenas por su voluntad, tiene la posibilidad, la libertad de obligarse, a vender su fuerza de trabajo a otro sujeto de derecho (1994, 118). El funcionamiento del modo de produccin capitalista depende, por lo tanto, de la nocin de sujeto de derecho y de la atribucin de personalidad jurdica a todos los individuos.
El intercambio de mercancas, que expresa en realidad una relacin social la relacin del propietario del capital con los propietarios de la fuerza de trabajo, ser ocultado por relaciones libres e iguales, que en apariencia provienen nicamente de la voluntad de individuos independientes. Como condicin para su funcionamiento, el modo de produccin capitalista supone la atomizacin, es decir, la representacin ideolgica de la sociedad como un conjunto de
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individuos separados y libres. En el plano jurdico, esta representacin adopta la forma de una institucin: la del sujeto de derecho. (Miaille 1994, 118)21.
Tratando especficamente el concepto de sujeto de derecho, Ana Prata afirma que

la implantacin del modo de produccin capitalista acarre la necesidad de universalizacin de estos conceptos: todos se convierten necesariamente en propietarios, o de bienes que les permitan subsistir , o de la fuerza de trabajo que venden. Por eso todos se convierten en sujetos jurdicos, todos adquieren capacidad de negociacin. (Prata 1982)
De la nocin restrictiva de que slo aquello que posee bienes puede realizar intercambios, se pasa, sutilmente, a la amplia concepcin de que todos aquellos que poseen bienes pueden realizar intercambios. Barcellona demuestra que, en la poca moderna, el sujeto se presenta en la calidad de propietario. En otras palabras, el sujeto de derecho moderno es el sujeto de la propiedad moderna (Barcellona 1996, 90). De esta manera, al contrario de la nocin de jus del derecho romano, que estaba ligada a la idea de relacin, el derecho subjetivo apenas tiene un vnculo con su sujeto, individualmente. En este sentido es especialmente importante el anlisis de Kelsen acerca de la funcin ideolgica de esta conceptualizacin del sujeto de derecho como portador (soporte) del derecho subjetivo. Para Kelsen,
la nocin de sujeto de derecho o de persona est estrechamente ligada a la de derecho subjetivo. En rigor de verdad, no son otra cosa que dos aspectos de la misma nocin. El sujeto de derecho, cuyo modelo es el propietario, es el titular de un derecho subjetivo. Se lo concibe como un ser jurdico independiente del orden jurdico. Habra as una personalidad jurdica que el derecho subjetivo encontrara de alguna manera persistente en el individuo o en ciertas colectividades. (Kelsen 1984, 238)
Segn este autor, la funcin ideolgica de esta conceptualizacin del sujeto de derecho como portador del derecho subjetivo trata de mantener la idea de que el derecho subjetivo, es decir, la propiedad privada, es una categora trascendente al derecho objetivo, una ins2 1
En otro pasaje, Miaille destaca que por la categora de sujeto de derecho se muestra [el sistema jurdico] como parte del sistema social global que triunfa en ese momento: el capitalismo. Es preciso, pues, rebatir todo el punto de vista idealista que tendera a confundir esta categora con aquello que supuestamente debe representar (la libertad real de los individuos). Es preciso t omarla por lo que es: una nocin histrica (1994, 1 21).
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titucin que le impone lmites infranqueables (1984, 240). Kelsen contina afirmando que no resulta difcil comprender por qu la ideologa de la subjetividad jurdica se vincula con el valor tico de la libertad individual, de la personalidad autnoma, cuando en esta libertad tambin est incluida siempre la propiedad.
EL SUJETO Y SU ESFERA ECONMICA

Una vez analizada la conexin que existe entre el sujeto de derecho y el sujeto propietario, vale la pena esbozar la formacin paralela de la nocin jurdica de propiedad en la modernidad22. Al igual que el sujeto de derecho, tambin la propiedad ser considerada por el sistema jurdico occidental moderno como atemporal, universal, cientfica, general y abstracta. Incluso hoy es posible identificar cmo los juristas contemporneos usualmente utilizan el argumento romanista para forjar la perennidad de una categora que se pretende explicar. En este sentido se percibe cmo la justificacin histrica puede tener la funcin ideolgica de proveer la idea de universalidad. Los juristas buscan con frecuencia en el derecho romano los orgenes de concepciones modernas23. Incluso, no resulta extrao que la influencia del derecho romano en las instituciones jurdicas modernas sea entendida errneamente por los estudiosos del derecho. Para Edelman, la burguesa capitalista utilizaba el derecho romano, y los filsofos buscaban los fundamentos para esa utilizacin, afirmando que la propiedad privada, el contrato y el sujeto de derecho siempre existirn durante toda la eternidad civilizada. Por esa razn, la reposicin de las categoras del derecho romano justificaba tericamente la categora del sujeto, que apareca as como categora eterna (Edelman 1976, 146). El derecho romano se convierte en la justificacin terica de la perennidad de las categoras jurdicas, principalmente la perennidad del sujeto de derecho y la propiedad privada. Es sabido que en el siglo XIX, la Escuela Pandectista fue responsable de una cierta
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Para este sucinto anlisis histrico de la formacin del concepto de propiedad se toma como base principalmente el pensamiento de Henrique da Silva Seixas Meireles, Michel Villey y Pietro Barcellona, no obstante las dems referencias. Dentro de las razones para explicar esta tentativa de transplantar concepciones modernas al mundo clsico, pueden destacarse el alto grado de elaboracin de la iuris prudentia, sobre todo la clsica, la preservacin de una parte de las obras jurdicas romanas a travs de la compilacin de Justiniano, el gran prestigio disfrutado por el derecho de Roma, la fascinacin ejercida por su Imperio, entr e otras razones complejas (Reis 1994, 29). Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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revitalizacin de Roma, sin mucho rigor cientfico. Con el rescate de la cultura romanista buscaba una fundamentacin y cierta legitimidad para sus construcciones conceptuales. A pesar del cientificismo y el historicismo que caracterizaban a esta escuela, los pandectistas frecuentemente acomodaban las expresiones romanas para que resultaran acordes con sus elaboraciones tericas. La utilizacin del derecho romano, muchas veces, sirvi slo como un argumento de autoridad, pues el Imperio Romano poda ser considerado como un modelo prximo al Estado/poder unificado situacin que anhelaban los alemanes en el siglo XIX. Muchas categoras del derecho romano sufrieron daos y despojos en su sentido para servir al propsito que los pandectistas les deseaban imponer. En Roma, por ejemplo, no se vislumbraba la distincin moderna entre Historia y Derecho. De este modo,
no exista una separacin entre el derecho y la realidad social porque no exista una autonoma radical de la instancia jurdica en relacin con lo real histrico. El derecho romano no constitua una categora aparte. Las categoras jurdicas ms importantes, que estaban en la base de la elaboracin cientfica de la jurisprudencia romana (...) no eran categoras universales sino formas jurdicas descriptivas. (Meireles 1990, 31)
Cuando se utilizan instituciones jurdicas es necesario estar atentos para no acoger fcilmente una justificacin histrica ficticia, infundada y muchas veces ideolgica. Sin embargo, no es posible desconocer la influencia real de Roma en la ciencia del derecho, por lo menos en lo que se refiere a los textos romanos que llegaron ante los glosadores en el perodo prerrenacentista de las escuelas italianas y su posterior lectura por los romanistas alemanes. Villey resalta la importancia del estudio del derecho romano, recordando que el derecho europeo proviene en gran medida del Corpus Juris Civilis. Villey destaca, por su parte, que el cientificismo del mtodo histrico en el siglo XIX llev a que los romanistas intentasen analizar todos los perodos del derecho romano de forma neutral e indiferente24. Para Villey, lo que sigue siendo actual en el derecho romano no son las soluciones para casos particulares (quid juris), de lo que se ocu2 4
Segn Villey, para un jurista, historiador del derecho, lo que merecera ms atencin sera la eclosin del derecho romano y su apogeo, su crecimiento mximo, en la poca llamada clsica. El mrito del Bajo Imperio, sobre todo de los compiladores del Digesto, es para nosotros el de haber conservado esta obra de los juristas clsicos, cuanto fue posible, alterndola (1977, 7 4).
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pan de forma muy especializada algunos romanistas, sino aquello que podra denominarse como universal en el derecho romano (quid jus). No obstante, en lugar de profundizar en el estudio de los principios del derecho romano, muchos romanistas de la modernidad pasaron a exponer las soluciones del derecho romano, transponindolas a este nuevo sistema de pensamiento en las categoras modernas de propiedad, de contrato, de derecho, de ley, de justicia etc. (Villey 1977, 75)25. Gran parte de la romanstica interpreta las Institutas de Gayo a partir de la oposicin moderna res/persona . Adems, relaciona la nocin de res con la idea de objeto de un derecho subjetivo, que tambin es una categora moderna. Vale la pena destacar que, en la definicin de Gayo, res aparece determinada en funcin de un sujeto, que desempea determinado papel reconocido por el derecho. Se trata, con todo, en un ltimo anlisis, no del sujeto en general, ni de cualquier individuo, sino del grupo de hombres que, en el teatro jurdico y en mbito de la civitas, desempean el papel de ser los titulares de dominio (Meireles 1990, 112). Las Institutas de Gayo establecen la divisio iuris entre persona y res. Sin embargo, esta divisin nada tiene que ver con la oposicin moderna entre personas y cosas, que ser analizada ms adelante. La persona tiene un significado poltico, representando el status de determinado individuo.
La persona es la mscara que los capita usan cuando desempean ciertos papeles, ciertas formas de actividad, en el mbito de la civitas. En este sentido la persona representa la capacidad que el hombre tiene de actuar en la escena jurdica. Pero para actuar el hombre tiene que ser persona, en el sentido de tener personalidad ( personam habere), tiene que poseer un determinado status que legitime su actividad ( agere) frente al ius civile. En ltimo trmino, la persona tiene un significado poltico. La persona representa el status de un determinado individuo (caput ), es decir, el quantum iuris que ese individuo posee y utiliza en las diversas actividades que desarrolla en la escena jurdica (Meireles 1990, 116-7)
El status en el derecho romano es dado por la condicin poltica de libertad del individuo. Slo es la persona quien tiene libertad,
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El autor destaca la dificultad que se tiene hoy en redescubrir el lenguaje jurdico, el mtodo y la estructura del pensamiento romano, teniendo en cuenta la desaparicin de las obras de los juristas romanos. El acceso a stas se realiza por intermediaciones, sobre todo con el Digesto de Justiniano, que las deforma, conservando apenas una parte mnima. Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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quien no est sometida a la soberana de un dominus. Adems del status libertatis, la capacidad para actuar es dada por el status civitatis y por el status familiae . nicamente los pater familias, que de ninguna forma, estaban sometidos a un poder (dominica potestas, patria potestas o potestas maritalis), eran quienes detentaban el mancipium. El mancipium era una forma jurdica que expresaba el poder sobre la esfera econmica del pater familias y tambin la frmula que sintetizaba, bajo la forma abstracta, las relaciones de produccin que se establecan entre los ciudadanos propietarios de los medios de produccin y de los esclavos (Meireles 1990, 142). El pater familias no es slo el representante de la familia, sino el nico sujeto de las relaciones patrimoniales (Meireles 1990, 119). Posteriormente, el propio sistema de intercambios romano exigir algunas concesiones, admitindose entonces que el filius familias o el mismo siervo dispongan de algn patrimonio (el llamado peculium). Con todo, para que puedan disponer de este peculium, necesitan la autorizacin del pater familias. Es el pater familias la persona que detenta el jul vital ac naecis sobre los individuos sometidos a su patria potestad y que posee un poder absoluto de goce y disposicin sobre todas las cosas que constituyen su patrimonio, bien sea fundus o esclavos (Meireles 1990, 120). Por lo tanto, solamente durante el fin del perodo republicano con el declive de la vieja estructura seorial, en virtud de la expansin militar, del aumento de los intercambios y con el surgimiento de nuevas relaciones econmicas el derecho romano produjo nuevas formas jurdicas, apareciendo nuevas formas de propiedad (Meireles 1990, 131-2). En ese momento se altera la fisonoma de la economa romana (que pasa de la economa de subsistencia a una relativa economa de intercambio).
Este aumento relativo de la importancia de la circulacin, en el contexto del mundo antiguo, y la aparicin histrica de la mercanca producirn, a travs de un proceso de mediacin complejo, a nivel dogmtico-jurdico, el surgimiento de la propiedad bonitaria 26 que moviliza y abstrae , definitivamente, la propiedad ex iure quiritium y traduce, en cuanto forma jurdica, el resultado de la fusin de la propiedad
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En Roma, la propiedad bonitaria era aquella cuyo titular no era un ciud adano romano. En este sentido, se distingua de la propiedad quiritaria, cuyos titulares eran ciudadanos romanos. Por ser una institucin del derecho de gentes y no del derecho civil romano, no daba lugar a los derechos plenos de la propiedad civil y, por tanto, los derechos deriv ados de l se asemejaban a los de la posesin. [Nota del editor]
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quiritaria como una nueva concepcin abstracta, patrimonialista y pertenencial de la propiedad. (Meireles 1990, 134)
De este modo, es importante destacar que en un primer momento de la economa romana los intercambios incipientes se realizaban entre familias. Ms tarde, pero todava en el perodo romano, se van a permitir los intercambios entre individuos (capita), en tanto representantes (personae) de una familia. Con todo, es slo despus del siglo III a. C. que la expansin geogrfica del proceso de intercambios impone relaciones comerciales entre individuos definidos cada vez ms abstracta y despolitizadamente. Aunque la responsabilidad patrimonial se mantuviese en las manos del pater familias, la funcin de agente de intercambios podra ser ejercida por el filius o por el servus (Meireles 1990, 134). En este sentido se puede decir que
la persona se convierte en una mscara, un papel que los hombres, agentes de intercambios, asumen en la escena jurdica (que calca la esfera de la circulacin) claramente dominada por el capital comercial. Pero no slo la persona se convierte en un concepto inmaterial, abstracto, que se aleja definitivamente del ritual hereditario. Tambin la res se transforma conceptualmente. (Meireles 1990, 134)
De este modo, adems de afirmar que los romanos, en estricto sentido, no eran dados a la utilizacin de abstracciones, de conceptos generales como el de relacin jurdica, derecho subjetivo, o que no se preocupaban por establecer teoras o formulaciones sistemticas27, es preciso enfatizar que la economa romana durante mucho tiempo no se fund en el sistema de intercambios. Por esta razn, no tena hasta entonces la necesidad de categoras abstractas. En la Edad Media, a partir de los trabajos de los glosadores y comentaristas, se produce una transformacin de la nocin de dominium , que llega a ser concebido como la relacin de la persona ( persona) con la cosa (res). Dios es considerado como el seor de todas las cosas. Como su semejante y su criatura, el hombre se va a transformar en persona y, por tanto, dominus sobre s mismo y sobre
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Comnmente la doctrina sugiere un modo de raciocinio diferenciado e inherente al pueblo romano, sin analizar las causas materiales de estas especificidades. As, por ejemplo, se dice que en el mbito del derecho, en dos pocas los romanos se mostraban ms favorables a la abstraccin: al final del perodo republicano y en el posclsico, bizantino. Pero, de modo general, la mentalidad de los juristas no sera diferente, permaneciendo adversos a las definiciones y a la deduccin lgica de los conceptos, hostiles a la abstraccin y a las teoras generales (Reis 1994, 34). Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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las cosas del mundo. Por medio de esta relacin ( res/persona), producida por la teologa a partir de la hipostatacin de la idea romana clsica de propiedad, Guillermo de Ockham construy la figura del derecho subjetivo28, como ya se seal. As, la idea de proprietas representa no slo la relacin de pertenencia absoluta entre la cosa y la persona, sino tambin la relacin jurdica de seoro (poder) del sujeto sobre la cosa. Esta ruptura producida en la idea de dominium , en el plano subjetivo y objetivo, fue fundamental para la produccin teolgica de la persona, y para la posterior concepcin del sujeto, a partir del siglo XVIII (Meireles 1990, 184)29. Con todo, Eroulths Cortiano Junior demuestra que
el carcter estamental del orden feudal, as como sus vnculos cuasiorgnicos entre seores, vasallos y siervos, y tambin la composicin del mundo en comunidades sin individualidades autnomas, diminua la presencia de agentes econmicos que pudiesen hacer parte de la cadena de circulacin de bienes, debido a la total ausencia de autonoma en sus acciones, que estaban vinculadas a la tierra y a los seores feudales. (Cortiano 2001, 23)
La modernidad trae consigo la exigencia de desvincular la nocin de propiedad de los lazos familiares, o de dependencia en la relacin siervo-seor. Barcellona muestra que en este momento histrico
es necesario abolir la propiedad-relacin que define la forma de dependencia entre el seor y el siervo. Hay que hacer de la propiedad un objeto de derecho, mercanca para el mercado, res que pueda ser libremente puesta en circulacin y enajenada. Es necesario que la propiedad se vuelva un dominio individual abstracto y solitario, confn espacial del dominio que el individuo tiene esencialmente sobre s. (Barcellona 1996, 47)
La primera gran institucin de la juridicidad moderna es el derecho de propiedad. De ese modo,

mientras que en la estructura econmica feudal la propiedad agraria asume un carcter fragmentario (instrumento
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Segn Seixas Meireles, entre los siglos XII-XIII y XIV-XV surge en Europa una nueva realidad normativa ius commune y se desarrolla internamente en el sistema de la ciencia jurdica, a partir de principios ( principia) obtenidos por la actividad cientfica de los comentaristas (Meireles 1990, 176-182). Con mencin implcita al nominalismo, Arnaud afirma que fue preciso esperar la Segunda Escolstica y su desarrollo rumbo al franciscanismo anglosajn, para que apareciese especficamente la nocin de derecho subjetivo (Arnaud 1994, 44).
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de servilismo), pues la misma porcin de tierra se divide entre varios propietarios, (...), en el orden socioeconmico capitalista el rgimen adquiere un aspecto unitario y exclusivo, principalmente en los grandes textos burgueses-individualistas, como el Cdigo Civil francs. (Wolkmer 1999, 29)30
Erouths Cortiano Jnior muestra cmo la nocin de propiedad moderna, a diferencia de la feudal, es construida a partir del prisma del sujeto y no de la cosa apropiada. En este sentido, por ser abstracta, la propiedad es simple: un nico modelo, el arquetipo del Cdigo Napolenico (2001, 7). Slo entonces se establece la nocin de propiedad libre, como propiedad que se separa. De esta forma,
el concepto de propiedad libre no es slo una separacin de los vnculos feudales, sino tambin de la persona, o mejor, de su carcter inherente a la persona. (...) La tierra se convierte en res y, como tal, se hace disponible no slo para el poder del propietario, sino tambin para el poder del sistema que la transforma, primero en objeto de intercambio, en valor de cambio y luego en principio introducido en la produccin ilimitada de mercancas, caracterstica de la poca moderna. (Barcellona 1996, 140)
El concepto de sujeto de derecho y la nocin de propiedad ligada a l se vuelven perennes a travs de la justificacin histrica elaborada por los romanistas. Adems, estas categoras pasaron a ser consideradas como universales, abstractas y genricas. La propiedad consagr el triunfo de la mercanca absoluta, que se funda en la separacin absoluta entre el valor de cambio y el valor de uso de las cosas. De esta forma, la configuracin del equivalente general como una medida abstracta y cuasitrascendente del valor de las cosas el dominio de la abstraccin del dinero nace indudablemente de la negacin de la realidad de las cosas, de los individuos, de los valores concretos (Barcellona 1996, 93). Santos analiza el cambio en la concepcin del derecho de propiedad durante la transicin del feudalismo al capitalismo. Segn este autor,
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No se puede ignorar la influencia emblemtica de los jusnaturalistas modernos en la formulacin del concept o de propiedad. Reconocido como el padre del individualismo posesivo (expresin acuada por MacPherson), John Locke consider a que la propiedad es un derecho natural, deriva directamente del trabajo humano, pero establece lmites para su apropiacin natural (sta slo puede valer en cuanto haya abundancia). De esta forma, en el estado de naturaleza hay una propiedad natural, pero en el estado civil hay otra propiedad, la propiedad civil y convencional (Lopes 2000, 194). Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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mientras anteriormente los derechos de propiedad apenas concedan al propietario un control sobre las cosas, con el surgimiento del capitalismo y con la apropiacin privada de los medios de produccin, el control sobre las cosas se transform subrepticiamente, por decirlo as, en un control sobre las personas, es decir, sobre los trabajadores que utilizaban los medios de produccin de acuerdo con el contrato de trabajo. (2000, 321)
Mediante el principio de la absoluta disponibilidad de todas las cosas y a travs de la abstraccin del concepto de propiedad, se consider que todo puede ser apropiado por todos. Este pretendido carcter igualitario y democrtico de la propiedad fue consagrado en las declaraciones de derechos humanos y en los textos constitucionales de los Estados liberales. El derecho a la propiedad se separ as del vnculo con estamentos y de las relaciones de dependencia entre seor y siervo. Los bienes pasaron a ser una nocin abstracta y genrica, que en teora puede ser apropiada por cualquiera, individualmente. De acuerdo con Mars de Souza
Todo el derecho del Estado contemporneo est basado en el concepto de los derechos individuales. Estos derechos eran nada ms y nada menos que la posibilidad de que cada hombre libre adquiriera derechos. Es decir, la organizacin estatal estaba creada para garantizar, individualmente, el ejercicio de los derechos. (...) El derecho se construye sobre la idea de propiedad privada capaz de ser patrimonio, esto es, de ser un bien, una cosa que pudiese ser usada, disfrutada, gozada. Por lo tanto, esta propiedad es material, concreta. Esto significa que el derecho individual es, tambin, fsico y concreto. (Souza 1998, 166)
En sntesis, del anlisis de la formacin y de la funcin de los conceptos jurdicos de sujeto de derecho y de propiedad privada se puede decir, siguiendo a Edelman, que las categoras jurdicas se convierten en una parte sustentadora del proceso del capital, ya que el capital se realiza tambin a travs de ellas (Edelman 1976, 74). Sin embargo, aunque se funden en una supuesta estabilidad, las categoras jurdicas de la modernidad no sern inclumes a las innumerables transformaciones polticas, sociales y econmicas que han ocurrido a lo largo de los ltimos siglos. Las modificaciones de las condiciones materiales del mundo occidental pusieron en evidencia la falibilidad y la insuficiencia de dichos conceptos jurdicos abstractos, configurndose desde entonces
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una crisis endmica del derecho. La crisis del derecho31 es en gran parte la crisis de las categoras jurdicas, principalmente del operador jurdico, que niega reiteradamente la explcita insuficiencia e inadecuacin de los viejos conceptos y clasificaciones jurdicas para regular situaciones complejas como la de apropiacin del conocimiento de comunidades tradicionales que, no obstante, a pesar de existir desde siempre, ahora entran en escena en virtud de su expresin econmica.
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Sobre la nocin de crisis que se instaur como concepto que transita actualmente por casi todas las esferas de lo real, ver Bornheim, en Novaes (1996). Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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CAPTULO 2
Las clasificaciones jurdicas
as llamadas ciencias naturales fueron construidas a lo largo del tiempo con base en tcnicas de establecimiento de modelos, patrones y una rgida jerarqua de esquemas de categoras y clasificaciones. Los mtodos de estas ciencias se fundan en el reconocimiento en la naturaleza de categoras relativamente determinadas, a las que se pueden aplicar los argumentos deductivos con certeza razonable. De este modo, existe un cierto consenso en la comunidad cientfica de que en todos los ramos de las ciencias naturales, sean o no compatibles con el anlisis matemtico, el problema de la clasificacin es fundamental y no puede ser resuelto por una convencin arbitraria sin races en la realidad subyacente (Ziman 1996, 214).
Algunos autores entienden que el acto de clasificar es inherente a la condicin humana e imprescindible para la ciencia, porque constituye un requisito de todas las tentativas hechas para descubrir un orden en el universo1 . No obstante, la determinacin de categoras significativas en las ciencias sociales no se resuelve a travs de m1
El ensayista brasilero Franklin Cunha afirma con stira que todo comenz con el Creador (o Clasificador) Supremo, pues al crear al hombre lo clasific en dos: macho y hembra (...); en seguida, cre otras dos categoras: la del bien y la del mal. Ambas fueron simbolizadas por la figura de un rbol que, tambin sabemos, tiene muchas ramificaciones: grandes y pequeos retoos como los grandes y pequeos bienes y males (...) Descartes, en el fin de la Edad Media, lleg al paroxismo, pues en su obsesin clasificatoria, dividi al hombre en dos: la Res extensa y la Res cogitans . Lo parti en cuerpo y mente, en una divisin artificial e irreal cuyas consecuencias perjudiciales sufrimos hasta hoy y que Freud apenas logr atenuar. Las clasificaciones, dicen los clasificadores, son impor tantes para la ciencia porque son un prerrequisito de todas las tentativas realizadas para descubrir un orden en el universo. No fue sino Claude Lvi-Strauss quien descubri que no podemos soportar la confusin: debemos, no slo para vivir, sino antes para pensar, introducir diferencias y clasificar. Segn l, los hombres son menos vidos de creencias que de clasificaciones (Cunha 1994, 53-54).
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todos matemticos o fsicos. De acuerdo con John Ziman, el desafo, para la investigacin sociolgica es demostrar que dichas categoras artificiales son, de hecho, bien definidas, estables, consensuales y significativas como elementos en un esquema conceptual. La nitidez de la clasificacin inicial luego fue borrada con la prosecucin de la investigacin (Ziman 1996, 217)2. Principalmente con la modernidad, tambin las ciencias humanas, o ciencias sociales, sometern cada vez ms los fenmenos sociales y psicolgicos a los mtodos y tcnicas propios de las ciencias naturales. Son incontables las categoras, clasificaciones y dicotomas creadas en el campo de la antropologa, la sociologa y la economa, al igual que en el del derecho. La labor de definicin o conceptualizacin precede, lgica y cronolgicamente, a la tarea de la clasificacin y divisin dentro de la ciencia jurdica. No obstante, la misma artificialidad que es identificada en la construccin y aplicacin de los conceptos jurdicos, tambin puede ser identificada en las incontables clasificaciones trazadas por la ciencia del derecho. En el perodo medieval, los glosadores3, intentando demostrar forzadamente la compatibilidad entre textos contradictorios al interior de la tradicin (Sagrada Escritura, Aristteles, Pandectas), buscaban armonizar estos textos acudiendo a artificios lgicos, principalmente a travs de distinciones o subdistinciones, as como a amplias generalizaciones de conceptos. Al igual que en la ciencia jurdica, muchas otras ciencias humanas estn estructuradas con base en enormes clasificaciones, generalmente dicotmicas, sobre temas fundamentales. La antropologa, por ejemplo, debati por muchos aos lo que
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En este sentido, el autor recuerda en otro apartado que el comportamiento humano, bien sea el de los individuos o el de los grupos pequeos, es extraordinariamente complejo, y un ser humano no puede ser divorciado de sus circunstancias histricas y culturales con la misma facilidad con que se transplanta un espcimen botnico de su ambiente natural a un invernadero (1996, 223). Los juristas medievales tenan la conviccin de que el Corpus Iuris constitua la razn convertida en palabra ( ratio scripta). En este sentido, el texto aislado de un jurista constituye por s solo una verdad, permitiendo a los intrpretes nicamente su interpretacin en el sentido literal (la glosa). Con todo, de acuerdo con lo que apunta Wieacker, desde muy pronto los glosadores no se limitaron a la exgesis corrida de pasajes aislados. La conviccin del dominio de una ratio sobre todo el conjunto de la tradicin condujo a desentraar el sentido global de todo el texto y a presentarlo en cadenas silogsticas: si cada texto encierra la verdad de la autoridad absoluta, un texto no puede contradecir a otro igualmente verdadero. Por lo tanto, se valen de numerosas divisiones y subdivisiones. Segn escribe Placentino, famoso glosador, quanto magis res omnis distinguetur tanto melius operatur. La construccin conceptual, la bsqueda de la armonizacin, la exgesis, constituidas en un edificio doctrinal de principios armnicos, van a formar tal vez la primera dogmtica jurdica autnoma de la historia universal (Wieacker 1993, 53). Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
LAS CLASIFICACIONES JURDICAS
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puede ser considerado uno de sus mayores dilemas: la contraposicin entre nosotros (los antroplogos) y ellos (las sociedades estudiadas). Esta dicotoma se convirti en la Gran Divisin o la escisin del saber antropolgico 4. Aunque la mayora de los antroplogos se oponga hoy a esta Gran Divisin, no existe un acuerdo sobre las razones y las dimensiones de esta oposicin, muchas veces siendo sustituidas por otras, que aparentemente parecen ms adecuadas. As, con objetos relativamente menores, como lo oral y lo escrito, o incluso ms especficos, como las nociones de tiempo lineal y tiempo cclico, tambin se puede hacer una separacin (Lima y Goldman 1998, 40)5 . En el derecho, las clasificaciones dicotmicas son internas y propias de un tipo de sociedad: la sociedad occidental moderna (por lo general capitalista), no admitiendo la inclusin (ni siquiera de forma jerrquica) de otras concepciones o de otros modelos regulatorios. Este es el signo de su autorreferencialidad. Este modelo de organizacin de la realidad dentro de los lmites estrechos del sistema jurdico encuentra su consagracin en las grandes codificaciones burguesas. La estructuracin del mundo tal y como es presentada en los cdigos es lo que va a servir de forma para aprehender y comprender las nuevas situaciones jurdicas. De este modo, el operador jurdico es inmediatamente guiado a encuadrar lo nuevo dentro de las diversas clasificaciones jurdicas existentes. Edelman, citado por Laymert Garcia dos Santos, menciona el ejemplo de un bilogo que solicita autorizacin a un tribunal para utilizar material humano. Para ello, el juez tendra que clasificar este material como cosa o como persona y su clasificacin en esta o en otra categora producira ciertos efectos. Las razones de estas clasificaciones slo se refieren al propio derecho y no a ningn otro campo del conocimiento (Santos, en Flrez 1998, 26). Como bien lo demuestra Edelman, basta que el derecho proclame contra cualquier evidencia cientfica que una clula humana es una cosa, basta que contra cualquier evidencia proclame que un tero es un objeto de alquiler, para que la clula sea patentada y el tero sea sometido a un contrato de arrendamiento (Edelman, en Santos
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La expresin great divide fue acuada por Jack Goody (Lima y Goldman 1998, 39). De acuerdo con los autores, sociedad e individuo tambin son nociones y artificios metodolgicamente construidos para conferir cierta inteligibilidad a lo que investigamos (Lima y Goldman 1998, 43).
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1998, 26)6 . Edelman afirma que las cosas en el derecho no son clasificadas al azar, sino que dichas clasificaciones tienen un sentido. En el ejemplo presentado por el autor, si un bilogo solicita a los tribunales la libertad de utilizar material humano, el juez, para responderle, deber clasificar este material dentro de la categora de las cosas o las personas. Y de acuerdo con la clasificacin dada, seguir una u otra regla. Es decir: el lugar que el derecho confiere a un acto, a un hecho o a una prctica produce efectos. En otras palabras, la clasificacin jurdica no observa la verdad, no tiene nada que ver con lo verdadero o con lo falso y no pretende dar cuenta de una realidad objetiva. Implica un juicio de valor (Edelman 1999, 20). Este mismo razonamiento puede ser utilizado para la apropiacin del conocimiento de las comunidades tradicionales. En la medida en que decide (como si fuese algo natural o evidente) que el conocimiento tradicional es un bien y que, por lo tanto, puede ser valorado, el sistema jurdico impone un nico modo de pensar la cuestin y determina tambin los lmites estrechos de su regulacin, bien sea por medio de la atribucin de patentes, por recompensas o reparticin de beneficios. Al actuar de este modo, el derecho no permite que se cuestione la naturaleza jurdica del conocimiento, sino nicamente las formas posibles de regular jurdicamente este bien, de acuerdo con el modelo propietario. En este sentido, para el derecho, clasificar es trazar lmites, segn su propio punto de vista, instaurando fronteras entre lo lcito y lo ilcito, lo permitido y lo prohibido, entre lo posible y lo imposible (Santos 1998, 27). A pesar de que constituyen construcciones histricas que tienen la finalidad de dominar intelectualmente lo real simultneamente mvil y catico (Miaille 1994, 140), las clasificaciones son tratadas dentro del sistema jurdico como algo dado y natural. Esto ocurre, por ejemplo, con la distincin entre derecho pblico y derecho privado, entre derecho objetivo y derecho subjetivo. Del mismo modo, lo anterior se observa en las clsicas divisiones entre personas y cosas, y en la clasificacin de los bienes, pero tambin en las distinciones ms recientes entre derechos morales y derechos intelectuales de autor, y entre el componente tangible e intangible de los recursos genticos, como lo analizaremos ms adelante. A pesar de su contingencia, las clasificaciones son tratadas
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Segn Edelman, la clasificacin jurdica no busca la verdad, no tiene nada que ver con lo verdadero y lo falso, y ni siquiera pretende dar cuenta de una realidad objetiva. Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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como supuestas representaciones de un orden natural. De acuerdo con Miaille:

(...) en la mayora de los casos, las clasificaciones son presentadas sin que se suministren grandes justificaciones, por una razn simple: son lgicas, emanan, al final, de una razn sana. En sntesis, pasan rpidamente por algo natural. En fin, si no resultan muy naturales, por lo menos son cmodas: este es el ltimo argumento. Como es necesario arreglar bien las cosas y crear un nuevo orden, ms vale retomar aquello que ha sido utilizado desde hace mucho tiempo: el viejo argumento de la autoridad nacida de la prctica, lo cmodo elevado a la categora de teora. (Miaille 1994, 140)
Con lo anterior no se quiere negar la utilidad de las clasificaciones como un instrumento accesorio y prctico para las sistematizaciones, tan preciadas por el conocimiento cientfico. Tampoco se pretende afirmar que la divisin de los fenmenos de la vida en categoras es una caracterstica exclusiva del pensamiento cientfico occidental. Muchas culturas no occidentales poseen clasificaciones propias, as como sistemas y modos especficos de concebir el mundo. En todo caso, el pensamiento cientfico moderno, principalmente en lo que se refiere a la ciencia del derecho, lleg a tomar estas clasificaciones, no como instrumentos explicativos sino como instituciones cientficas. La cuestin crucial reside en el estatuto de cientificidad que la ciencia del derecho le confiere a las clasificaciones. De acuerdo con lo que seala Miaille, si bien es indiscutible que [las clasificaciones] tienen una funcin prctico-social evidente en el juego social, es absolutamente inconveniente presentarlas como los elementos tericos de una ciencia (Miaille 1994, 141). En el ejemplo propuesto por Edelman el que se refiere al juez que debe clasificar el material humano para decidir sobre la posibilidad o no de su utilizacin es posible identificar claramente las repercusiones de esta escuela. En este sentido, si el juez considera el material humano como una cosa, tal calificacin no tiene nada que ver con la definicin cientfica, siendo ante todo el producto de un juicio sobre una composicin de clulas para el que se atribuir una posicin en el orden jurdico. De acuerdo con Edelman, al considerar como cosa una clula humana, esta pasa a integrar la historia de la cosa humana, junto con el esclavo y el cuerpo de la cortesana, por ejemplo. Se trata de una posicin relacionada con la propiedad, con el derecho de herencia, etc. (Santos 1998, 27).
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El anlisis crtico de Miaille nos recuerda que estas clasificaciones no son slo el fruto de la historia en el sentido de que resulta fcil mostrar la poca en que emergen, son de naturaleza histrica porque corresponden a un estadio dado de la evolucin de las formaciones sociales y porque desempean, en ese momento, una funcin precisa que ser necesario evidenciar (Miaille 1994, 141).
LAS PERSONAS Y LAS COSAS Y EL PARADIGMA DEL SUJETO

La separacin entre pensamiento y ser, sujeto y objeto es un presupuesto fundamental del proyecto moderno de dominio y control de la naturaleza, un fuerte movimiento estratgico que inaugura la poca de la modernidad (Barcellona 1996, 33). Descartes separa radicalmente dos mundos de sustancias: de un lado el espritu, la sustancia pensante; de otro lado, el mundo de los cuerpos, de la materia, el universo de las cosas. Esa relacin de poder y dominacin del hombre sobre la naturaleza se infiltrar en la teora general del derecho. De ese modo, se inicia con Descartes, pero se completa con Kant, una verdadera revuelta que separa al legislador de su mundo de aquello que podemos conocer y querer (Villey 1979, 4)7 . Para hacer plausible la escisin sujeto/objeto, la modernidad ech mano a la distincin entre el sujeto epistmico y el sujeto emprico:
esa duplicidad est grficamente representada en el epgrafe a la Crtica de la razn pura de Kant: de nobis sibi silemus. En otras palabras, en el ms elocuente tratado sobre la subjetividad producido por la modernidad occidental nada se dir sobre nosotros mismos en cuanto seres humanos vivos, empricos y concretos. Un conocimiento objetivo y riguroso no puede tolerar la interferencia de particularidades humanas y de percepciones axiolgicas. Fue sobre esta base que se construy la distincin dicotmica sujeto/objeto. (Santos 2000, 82) 8
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En el mismo sentido, Sve demuestra que A partir de esta promocin capital se desarrolla, gracias a la contribucin de las ciencias humanas, la concepcin moderna de la subjetividad. En lugar de lo biolgico, la referencia pertinente pasa a ser, ah, lo simblico (...) (Sve 1997). Sobre la subjetividad, vale la pena destacar el interesante estudio de Yves Charles Zarka. Para este autor, no hay una, sino dos vas de la subjetividad en el siglo XVII, pues la teora moderna de la subjetividad no debe ser concebida como procedente unvocamente de las posiciones de Descartes. Zarka analiza la problemtica de la subjetividad y del sujeto en el campo del derecho natural moderno, partiendo de la nocin del derecho como cualidad moral (Zarka 2000). Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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La oposicin hombre versus naturaleza es reforzada por la idea del contrato social originario, como fundamento de la sociedad civil, del Estado y del derecho moderno. Segn Gediel, para que fuese posible alcanzar las condiciones para el establecimiento del pacto poltico fundante, el pensamiento filosfico concibi la posibilidad de disociacin entre el hombre y la naturaleza (Gediel 1999, 61)9 . Se produce una escisin entre el cuerpo y la mente, mediante la supervalorizacin de esta ltima y a travs de la idea del sometimiento de todo lo que sea externo a la racionalidad humana. De este modo, para Gediel:
(...) en la construccin jurdica de la modernidad, el hombre aparece, primero, separado de la naturaleza y ligado a Dios; despus, individualizado, ligado a los dems seres humanos por un vnculo contractual; en seguida, dotado de cualidades jurdicas, para constituir el ncleo de imputacin individual de derechos y deberes jurdicos, en oposicin a los dems y con poderes jurdicos sobre los bienes de la naturaleza; finalmente, apartado de su propio cuerpo, pues el ejercicio de la cualidad de persona exige la capacidad jurdica. (Gediel 1999, 63)
El concepto de sujeto de derecho es el presupuesto para la construccin de una distancia y, al mismo tiempo, para afirmar la manipulacin sobre todas las cosas. Esto slo resulta posible al ser disociado el hombre de la naturaleza. De esta manera la idea de subjetividad abstracta va a garantizar la distancia entre el pensamiento y el ser, y consecuentemente la disponibilidad del objeto y de la naturaleza (Barcellona 1996, 43-45). La escisin entre el hombre y la naturaleza va a mostrar la distincin entre mente y cuerpo, personas y cosas, sujeto y objeto. Tales divisiones estn tan interiorizadas en la conciencia colectiva de las sociedades occidentales modernas y de sus tericos que son consideradas como algo natural, como provenientes de una simple constatacin del mundo y no como una construccin histrica y cultural que es impuesta como verdadera.
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Para Gediel, segn lo pregonaba el jusracionalismo cristiano, al final de la Edad Media, el hombre, por su descendencia divina, gozaba de autonoma terrenal y responda individualmente frente al Creador, no siendo confundido, de este modo, con el mundo de la physis , el cual podra incluso ingresar en la esfera del poder humano bajo la forma de propiedad. La filosofa racionalista moderna, al abandonar el argumento teolgico, busc en la racionalidad humana la justificacin para profundizar el abismo que se abrir entre los hombres, y entre stos y los dems seres. Dentro de esa perspectiva, todo lo que se presentase externamente al hombre slo entraba en su campo de conocimiento o intereses, slo es susceptible de ser percibido por la razn, en calidad de objeto de anlisis filosfico o cientfico, o de objeto de apropiacin jurdica.
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Para Edelman, la distincin entre personas y cosas designaba la posicin eminente del hombre viviente dentro del universo de las cosas. El hombre no poda confundirse con las cosas y su destino era dominarlas, transformndolas en bienes. De lo anterior surge una intensa clasificacin de las cosas en diferentes bienes, fundada en la correlacin de la naturaleza (las cosas) como algo que pertenece al hombre (Edelman 1999, 308)10. Estas correlaciones estn intrnsecamente vinculadas con la idea de que no existe cosa sin titular. Dicha concepcin, que permea todo el derecho moderno, se hace visible cuando se analiza el ingreso de las cosas en la titularidad de una persona y, principalmente, la prdida de esa misma titularidad. La propiedad, en ltima instancia, sigue siendo un pilar de la sociedad actual. Esto puede ser comprobado, de acuerdo con Miaille, al observar cmo la legislacin capitalista se horroriza ante la visin, frente a la posibilidad de que existan bienes no apropiados. Este temor es identificado por la mxima segn la cual todas las cosas son objeto de un derecho de propiedad, es decir, tienen un propietario. La propiedad, pues, no sera un atributo del hombre, sino una exigencia, una necesidad (Miaille 1994, 169). De acuerdo con lo que ensea Fachin, en el derecho, tanto la prdida como la ausencia de titularidad estn en un estado transitorio, en un intervalo en la definicin de quin es su respectivo titular (Fachin 2000, 164)11. La bsqueda de una regulacin jurdica en los modelos clsicos con el fin de tratar la temtica del conocimiento tradicional slo reforzar esta tendencia del sistema jurdico occidental a identificar titularidades, siempre segn una perspectiva individualista y buscando la circulacin de bienes, imponiendo este modelo incluso a otras realidades culturales. De este modo, cada vez que se habla de derechos, es necesario buscar, para la lgica del sistema, un titular, una persona, un sujeto de derecho, individual aunque ficticio. Por otra parte es necesario que se tenga un bien, una cosa, un objeto que integre este patrimonio individual.
Todo lo que fuese colectivo y no pudiese ser entendido como estatal no tendra relevancia jurdica. Todo lo que no pudie1 0
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Esta divisin cosa/persona designaba, entonces, la posicin eminente del hombre vivo dentro del universo de cosas. Aquel no poda ser confundido con stas, y su destino tcnico era dominarlas esto es, a travs del derecho, convertirlas en bienes (Edelman 1999, 3 08). Para Fachin, esa unin amalgamada entre la persona y la cosa, o entre la persona y el comportamiento, se refleja bien en el establecimento de la prdida de la cosa con la ausencia de titularidad, medida de la creencia de que no existe una cosa sin titular. Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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se ser materializado en patrimonio y no pudiese tener un valor aunque fuera simblico, tambin estara por fuera del derecho. El titular del derecho tendra que ser siempre una persona individual que incluso pudiese ser responsabilizada por sus actos. En esta relacin el titular del derecho ha de tener, tambin, deberes; por eso la persona, para el derecho contemporneo, ha de ser una e identificable. Por otro lado, el objeto ha de ser conocido y valorable econmicamente. En esta valoracin reside su juridicidad, hasta tal punto que el derecho resuelve todas las pendencias, en ltima instancia, en trminos de prdidas y daos. Esta regla tambin se aplica para bienes patrimoniales intangibles, como el llamado dao moral, la propiedad intelectual y los derechos de autor. La vida de cada uno pasa a ser valorada patrimonialmente, lo inmaterial se materializa en el valor de cambio, aunque no se desee el intercambio. (Souza 1998, 168).
Sucede que no todos los bienes estn (por lo menos todava) sometidos a la propiedad individual de un sujeto de derecho. El sistema jurdico, entonces, resuelve esta aparente contradiccin de manera simple: o las cosas pertenecen a una colectividad, o son susceptibles de una apropiacin privada (Miaille 1994, 170). Frente a este escenario, Miaille afirma que el mundo que nos rodea es un vasto lugar cerrado que se divide entre propietarios, resaltando que la nocin de propiedad parece atravesar absolutamente todo nuestro universo para manifestar abstractamente el poder del hombre sobre las cosas. Una lectura ms atenta de lo real nos muestra que se trata, en estructuras determinadas, del poder de ciertos grupos de hombres sobre las cosas (Miaille 1994, 171). La idea de la divisin del mundo en personas y cosas, unida a la nocin de que para todo bien debe haber un titular, dan forman a la concepcin que rige la relacin entre el hombre y la naturaleza en el mundo occidental. El instrumento mediador entre sujeto y objeto, entre personas y cosas estar constituido por la categora del derecho subjetivo, principalmente por la nocin de derecho subjetivo de propiedad, concebido como el poder absoluto de disposicin sobre las cosas.
LA CLASIFICACIN JURDICA DE LOS BIENES Y SU ARTIFICIALIDAD

La modernidad occidental instaura una lgica en la que la naturaleza es considerada como un orden social que se somete a las leyes del hombre y como un dispositivo para saciar todas sus necesidades
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(Edelman 1999, 57). Para ello se elabora una divisin de la naturaleza con base en la posibilidad y la forma de apropiacin de las cosas. Esta escisin entre hombre y naturaleza ser traducida en el campo jurdico por la distincin entre sujeto de derecho y objeto de derecho, siendo este ltimo tomado como todo lo que puede ser sometido al poder de los sujetos de derecho, como instrumento de realizacin de sus finalidades jurdicas (Amaral 2000, 300). Segn el sistema jurdico, la totalidad del mundo ya est repartida en bienes, sean bienes actuales o bienes posibles, dependiendo de si estn o no en manos de un propietario (Vullierme 1979, 46-47). De acuerdo con Pietro Barcellona, el concepto de propiedad privada, como forma general de disponibilidad de las cosas, se convierte en norma de funcionamiento de toda la sociedad y de las relaciones humanas. Esto se produce principalmente en virtud de la configuracin de la naturaleza como res disponible, apropiable y transformable (Barcellona 1996, 20). Tambin en lo que se refiere a la clasificacin de las cosas, los manuales jurdicos buscan sus fundamentos en el derecho romano. Aunque es verdad que el sistema de las Institutas consagra una parte sobre las cosas (res), como en el Cdigo Civil, se debe resaltar que en aquel el trmino res posee otro alcance que el de cosa en el Cdigo Civil (Villey 1979, 3)12. El ingreso de las cosas (entendidas en su sentido comn y amplio) y de los seres en el trajn de las relaciones jurdicas, como objetos, tiene como presupuesto el hecho de que tales cosas, directa o indirectamente, pueden ser susceptibles de valoracin pecuniaria. En el Cdigo Civil, la idea de cosa est ligada a la posibilidad de que sea transformada en dinero. En lneas generales, la doctrina define cosa como una realidad exterior e independiente al hombre que se caracteriza por la utilidad, individualidad y apropiabilidad (Ascenso 1997, 316)13. Con todo, de acuerdo con Fachin, esa lgica de la conversin en dinero plantea ciertas dudas cuando determinados derechos, que integran la esfera jurdica y que no son objeto de derecho, son violados, y su violacin permite la reparacin pecuniaria, sin inte1 2
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Segn Villey, es verdad que las categoras de la ciencia jurdica romana son muy mal conocidas y controvertidas, porque hoy el derecho romano se nos presenta bajo la forma que le dieron los romanistas de la poca moderna. Ese derecho, as, fue reformulado y transformado por el lenguaje moderno. La principal caracterstica de la individualidad es tambin denominada autonoma. Algunos autores discuten esta caracterstica, teniendo en mente la posibilidad de relaciones jurdicas sobre partes de cosas. Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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grar el patrimonio ni pudiendo ser objeto de derecho (Fachin 2000, 162). Este es el caso, por ejemplo, de las expresiones de la intelectualidad y de la creatividad humana. Conforme con lo que seala Gediel,
la inadecuacin de las concepciones jurdicas del siglo XVIII va a resultar evidente no slo en relacin con el cuerpo humano. Tambin en el siglo XIX la titularidad jurdica de las manifestaciones intelectuales del sujeto exigir respuestas que serviran como base para el desarrollo de la tutela jurdica integral de la persona, por medio de una nueva especie de derechos subjetivos, los derechos de la personalidad. (Gediel 2000a, 33)
Analizando este aspecto en lo que se refiere a los derechos de autor, Gediel asegura que, dentro de la visin patrimonialista dada por el derecho subjetivo, el derecho de propiedad del autor sobre la cosa sigui el modelo aplicado para la apropiacin de cosas, cuya justificacin poltico-ideolgica provena principalmente de la idea de que la invencin envolva trabajos y riesgos que justificaban su adquisicin por el autor (Gediel 2000a, 34). De este modo, si el cuerpo no poda, todava, ser repartido y transferido entre sujetos, no se poda decir lo mismo de las creaciones intelectuales y artsticas que, al materializarse, reforzaban la idea de que, en sentido jurdico propio, eran cosas aptas para cambiar de titular y asumir, en virtud de este cambio, un valor econmico (Gediel 1999, 65). En los derechos de autor se distingue el producto artstico o invento (de carcter patrimonial y cuya titularidad puede ser transferida), de la idea inicial, la cual permanece vinculada al sujeto creador o inventor.
Ese vnculo indisociable entre la idea creadora y el sujeto ayud a profundizar la investigacin sobre una nueva categora de derechos, los derechos personalsimos, lo que ms tarde servira para explicar los derechos subjetivos que se refieren a las muchas manifestaciones de la personalidad humana. La peculiaridad del origen del producto intelectual hizo posible perfeccionar la nocin de bien jurdico. Esta comprende la totalidad de las cosas corpreas o incorpreas, vinculadas a la esfera jurdica del sujeto, independientemente de que tengan o no expresin monetaria. Ms tarde, la doctrina elabor la nocin de bienes de la personalidad, superando la identificacin entre el objeto de la relacin jurdica y la cosa, en el sentido puramente material y patrimonial. (Gediel 2000a, 37)14
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En otro texto, Gediel demuestra que para responder al problema jurdico suscitado por los
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Se entiende, por lo tanto, que el propio sistema jurdico adapta la definicin jurdica de cosa, que, al corresponder slo a la nocin de cosa material, es considerada como una especie del gnero bien. A partir de esta nueva clasificacin, la creatividad humana fue definida como un bien de carcter extrapatrimonial, reservndose para el invento u obra de arte la nocin de cosa material y patrimonial (Gediel 1999, 66-67). La diferenciacin entre cosa y bien es uno de los asuntos ms polmicos y controvertidos de la denominada teora general del objeto de la relacin jurdica. Dentro de las varias configuraciones establecidas por la doctrina hay por lo menos dos orientaciones principales sobre esta distincin. Algunos autores consideran el bien como una nocin ms genrica, partiendo de que la cosa es una modalidad del bien. Segn esta perspectiva, adoptada por ejemplo por Manuel de Andrade, Jos de Oliveira Ascenso (1997, 313) y por el Cdigo Civil alemn, se restringe la designacin cosa para los bienes de existencia corporal. Otros autores, por el contrario, atribuyen a la cosa un sentido amplio (en general, por la influencia del derecho romano), abarcando toda la realidad que de este modo se convierte en objeto de derecho. Esta es la posicin adoptada por Pontes de Miranda, Miguel Maria de Serpa Lopes y, en parte, por el Cdigo Civil portugus. El Cdigo Civil brasilero utiliza el trmino cosa para valores materiales e inmateriales y, muchas veces, como sinnimo de bien. Con todo, dado que en su Libro II de la Parte General escoge la expresin de los bienes, algunos autores entienden que la legislacin consider la nocin de bien como algo ms amplio que la de cosa (Amaral 2000, 302). La opinin mayoritaria considera que la nocin jurdica de bien incluye las cosas propiamente dichas, susceptibles de apreciacin pecuniaria, y tambin las que no admiten esa valorizacin pecuniaria. De este modo, el trmino bien se entiende como gnero y la cosa como especie, como una modalidad de la primera. De acuerdo con la perspectiva ms comn, bien es la nocin ms amplia y abarca objetos de derecho de todo tipo. En este sentido, el bien es un gnero, del cual la cosa (que siempre tiene valor pecuniario) es una especie. Jos
derechos de autor, se propone la distincin entre derechos morales de autor, de carcter inalienable, porque estn ligados ntimamente a l, y derechos de autor de naturaleza econmica materializados en el invento u obra de arte, que son independientes del sujeto, luego transferibles y susceptibles de valoracin econmica y mercantil (Gediel 1999, 66). Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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de Oliveira Ascenso considera el bien como una realidad prelegal, que no necesita coincidir con cualquier realidad que sea susceptible de constituir objeto de situaciones jurdicas (Ascenso 1997, 314)15. El significado comn de cosa comprende aquello que es corpreo, que posee una existencia material. Con todo, el criterio de determinacin de qu es una cosa es producido histricamente. Por su parte, la figura de las cosas fuera del comercio, o de la res comunes, indica que no hay una delimitacin ntida entre lo que caracteriza un bien jurdico y lo que constituye una cosa jurdica. Para Carbonnier, por ejemplo, en principio, los bienes seran un calco de las cosas, pero no todas las cosas son bienes, as como no todos los bienes son cosas (Carbonnier, en Vullierme 1979, 32)16. Lo anterior porque los bienes seran las cosas vistas desde el punto de vista del derecho, y el universo de los juristas no proviene de la nocin de cosas del mundo natural. Los objetos materiales no tienen una vocacin propia e inherente por naturaleza en virtud de la cual deban ser tratados como cosas, como res. En opinin de Miaille, es el sistema social el que los define y no la naturaleza de las cosas la que se impone por su propia lgica (Miaille 1994, 161). En el ejemplo planteado en dicha obra, con mucha pertinencia para este trabajo, Miaille demuestra que en algunas sociedades tradicionales, los objetos ms materiales no son tratados como cosas, sino como intermediarios sociales que un cierto nmero de ritos o de prcticas permite hacer circular (1994, 161). La observacin de las clasificaciones jurdicas occidentales modernas en comparacin con la forma de regulacin jurdica y econmica de sociedades no occidentales muestra la imposibilidad de analizar todas las prcticas sociales del mundo por medio del mismo modelo. An ms: la contraposicin de modelos regulatorios de sociedades distintas pone en evidencia la artificialidad y la historicidad de las categoras y de las clasificaciones jurdicas construidas por el sistema jurdico occidental moderno. En este sentido, se puede decir que el concepto de cosa (y tambin el de bien), lejos de ser evidente, su1 5
Por otro lado, contina el autor, el criterio de determinacin de las cosas es un criterio social. No es un criterio material: basta pensar que existen cosas inmateriales. Tampoco es un criterio naturalstico: existen cosas incorpreas. La realidad que presuponemos es la realidad social, o econmico-social, porque es esa la que el derecho valora. J.-L. Vullierme adopta el vocablo la chose (el bien) para caracterizar el hecho de que bienes y cosas estaran situados en el mismo plano.
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pone de antemano una organizacin social particular (Miaille 1994, 161)17. Independientemente de la nocin que se utilice, a partir del modelo jurdico occidental moderno, existir siempre una relacin estrecha de titularidad entre el sujeto y el objeto, pudiendo este ltimo ser o no ser de contenido patrimonial, una cosa o un bien (Fachin 2000, 156-157). Los bienes (o las cosas, dependiendo de la concepcin que se adopte) son determinados jurdicamente a partir de distintas clasificaciones dicotmicas. De esta forma se dividen en materiales o inmateriales, corpreos o incorpreos, del comercio o fuera del comercio, muebles o inmuebles, fungibles o no fungibles, consumibles o no consumibles, divisibles o indivisibles, simples o conexos, principales o accesorios. La importancia de la clasificacin jurdica de los bienes radica esencialmente en los efectos que produce. A partir de esta distribucin, con base en determinados criterios, sern definidos los regmenes jurdicos que regularn cada grupo particular. De ese modo, de acuerdo con la doctrina, la finalidad de cualquier clasificacin es separar en grupos y especies a los que se aplican las mismas reglas jurdicas, admitiendo la posibilidad de que cada especie tenga su propia disciplina legal (Amaral 2000, 303)18. Aunque la mayor parte de la doctrina insiste en la existencia de una lgica racional y cientfica que orienta el establecimiento de estos criterios, se puede comprobar que, en general, la determinacin de las clasificaciones y principalmente el rgimen legal que de all se deriva es en realidad una exigencia de tipo econmico. Tal es el caso, por ejemplo, de la clasificacin de bienes muebles e inmuebles, que, en virtud de su sentido prctico, es considerada la mayor y ms importante divisin de los bienes. En la poca de las grandes codificaciones, a inicios del siglo XX, la tierra era considerada como un importante factor de produccin y fuente de riqueza. Los bienes muebles, en cambio no tenan gran valor.
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En otro momento, el autor afirma que el carcter de cosa, lejos de ser intrnseco, est, al contrario, directamente ligado con una relacin social. De esta forma, a partir del momento en que una relacin social productora de intercambios generalizada se manifiesta, muchos objetos entrarn en la categora mercanca, en el mismo momento en que los juristas van a conservar un vocabulario y formas de raciocinio que escondern esa hegemona de la forma mercanca (Miaille 1994, 163). Los bienes no se disciplinan jurdicamente por unidades, sino en conjuntos, de acuerdo con sus caractersticas, formndose de este modo distintas categoras jurdicas a las que corresponden diversos regmenes. Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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En la estructura del Cdigo Civil brasilero se puede comprobar la valorizacin, en el perodo de su promulgacin, de la propiedad de los bienes materiales e inmuebles. Por esa razn, de acuerdo con las normas de la poca, para la adquisicin de los bienes inmuebles, la ley exiga mayor solemnidad y publicidad, siendo necesario el registro del ttulo adquisitivo para la entrega del objeto, mientras que para la transferencia de los bienes muebles no se requeran mayores formalidades19.
Bienes corporales e incorporales

De las distintas subcategoras jurdicas que se forman a partir de las clasificaciones dicotmicas se desprenden diferentes regmenes jurdicos. Para los lmites de este trabajo importa hacer algunas consideraciones sobre la distincin entre bienes corporales e incorporales. Los romanos no conocieron la nocin de bienes jurdicos, sino solamente la de cosas, las que podan ser corporales (quae tangi possunt ) o incorporales (quae jure consistunt). Los autores divergen, cuando interpretan las Institutas, respecto de la determinacin de la summa divisio rerum. Para algunos, Gaius habra partido de la distincin entre res corporales y res incorporales. As, el anlisis de esta distincin, proveniente de la filosofa y de la retrica, nos otorgara la piedra de toque de todo el sistema de las Institutas y el hilo conductor para la comprensin histrica de las categoras fundamentales del ordenamiento jurdico romano (Meireles 1990, 95). Para caracterizar la distincin entre bienes corporales e incorporales, la romanstica va a abandonar el criterio originario de la visibilidad, utilizado por Cicern, para slo utilizar la tangibilidad como criterio jurdico de distincin. De acuerdo con Seixas Meireles, esa metaforizacin de lo real, asentada en el criterio de la tangibilidad tangibilidad que exprime tambin la metonmica del sujeto, ahora se convirti en el signo de un sujeto, actor de la escena jurdica ( qui tangit), opuesto a la res, objeto real de la definicin res corpora1 9
En Brasil, para que se perfeccione la adquisicin, la regulacin jurdica de los bienes inmuebles exige el registro del ttulo adquisitivo en el registro pblico. El estado de la persona (si est casada o no) va a influir en la alienacin de los bienes inmuebles. Esto porque la persona casada necesita la donacin del cnyuge. Para ser adquiridos por usucapin, los bienes inmuebles requieren un plazo mayor (10, 15 o 20 aos). Dado que los bienes inmuebles exigen el registro, los bienes muebles, a su vez, apenas requieren la tradicin (entrega) de la cosa para que sea oponible. El estado de la persona no influye en la alienacin de los bienes muebles y para que sean adquiridos por usucapin, necesitan un plazo menor (3 o 5 aos)
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les hae sunt quae tangit possunt (Meireles 1990, 111). De este modo lo real es aquello que existe (quod est) para el derecho, para el jus civile, en oposicin a un sujeto determinado (qui tangit). Los esclavos eran considerados cosas corporales, lo que demuestra que esta divisin se fundaba no en elementos dados por la naturaleza, sino en los roles determinados por el campo poltico. Existan hombres que desempeaban el papel de hombres libres (persona) y hombres que desempeaban el papel de cosas corporales (Meireles 1990, 115). La distincin entre bienes corporales e incorporales no est contemplada en el Cdigo Civil brasilero. El Libro II de la parte general del Cdigo Civil, en su ttulo nico, denominado De las diferentes clases de bienes, presenta las clasificaciones de los bienes considerados en s mismos (bienes inmuebles y muebles, cosas fungibles y consumibles, divisibles e indivisibles, singulares y colectivas), de los bienes recprocamente considerados, de los bienes pblicos y privados, de las cosas que estn fuera del comercio y del patrimonio familiar. La construccin terica sobre la divisin de los bienes en corporales e incorporales es una ficcin de la doctrina. De acuerdo con el pensamiento de la doctrina, los bienes corporales son aquellos que tienen existencia concreta, perceptible por medio de los sentidos. Dichos bienes incluyen los objetos materiales y los inmateriales, incluso las formas de energa (electricidad, gas, vapor) (Amaral 2000, 304)20. Para que estas cosas corporales sean objeto de relaciones jurdicas, deben poseer existencia autnoma (individualidad), deben resultar idneas para satisfacer intereses humanos (utilidad) y contener la posibilidad de sujecin jurdica al poder exclusivo de uno o algunos hombres (apropiabilidad) (Pinto 1996, 335)21. Los bienes incorporales son los que tienen existencia abstracta, intelectual. Su realidad es meramente social, producto de una valoracin humana, como los derechos, las obras del espritu, los bienes de la personalidad (Ascenso 1997, 324; Amaral 2000, 304)22. Para Mota Pinto, los bienes incorporales provienen del ingenio, de la inteligencia o de la sensibilidad humana y tienen un valor patrimonial autnomo, pues pueden ser explotados econmicamente (Pinto 1996,
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En todo caso, de acuerdo Orlando Gomes, la energa elctrica, la trmica, son bienes incorporales (Ascenso 1997, 323). En el mismo sentido, Jos de Oliveira Ascenso considera que para que las cosas sean jurdicas deben estar revestidas de las caractersticas de utilidad, individualidad y apropiabilidad. (Ascenso 1997, 316). De acuerdo con Amaral, los bienes incorporales son creaciones de la mente, construccioAndressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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335). Con todo, los derechos que se desprenden de estos bienes poseen un rgimen especial. Como se seal anteriormente, la valorizacin de entes incorporales que, aunque no tienen una existencia material y corporal, pueden constituirse en objetos de relaciones jurdicas fue lo que determin el surgimiento de la categora de los bienes jurdicos, como distinta de las cosas. Esta innovacin en el campo jurdico proviene de las transformaciones implcitas en el trnsito de la economa agrcola a la economa industrial y despus posindustrial, hecho que fue acompaado por un crecimiento del papel de los bienes en la vida de los individuos y por el surgimiento de nuevos bienes (Terr 1979, 18) 23. Existe una ampliacin considerable de la gama de objetos susceptibles de apropiacin en funcin del desarrollo econmico y de los cambios socioculturales, especialmente a partir de la revolucin industrial, en donde se incluyen cosas intangibles, pero con lucro econmico (Del Nero 1998, 35). En las palabras de Carlos Frederico Mars de Souza, junto al aumento de la importancia de los bienes incorporales, se destaca la disminucin de la relevancia de los patrimonios fsicos reales:
Los bienes jurdicos, y no slo los derechos sobre ellos, son cada vez ms intangibles. El patrimonio de una gran empresa ya no est conformado por el nmero de establecimientos que tenga, porque no le pertenecen, ni los locales, ni los muebles que la adornan, porque todo es franqueado, es de una tercera persona. El patrimonio se mide, y vale, por la marca que ostenta o el saber que descubri, o la forma de embalaje que contiene. El patrimonio se desordena en apariencia, pero no pierde valor ni poder, al contrario, se potencializa. (Souza 1998, 174)
Los principales bienes incorporales modernos surgirn casi siempre como consecuencia de la presin ejercida por las necesidades del comercio. Los juristas hasta ahora no han hecho otra cosa que responder a esta presin (Nicholas 1979, 65). Algunas expresiones del
nes jurdicas, derechos, por lo que su existencia es tan slo intelectual y jurdica. Segn Mota -Pinto, estos bienes tienen valor patrimonial autnomo, por lo que pueden ser explotados econmicamente. Adems de su valor patrimonial, las obras artsticas, literarias, cientficas e intelectuales estn ligadas ntimamente a la personalidad del autor: se comprende as que el derecho reconozca esos bienes y tutele los aspectos patrimoniales y personales sealados (Pinto 1996, 335). Para Terr, esta evolucin explica la ampliacin dada a la categora de los bienes muebles, prevista en el Cdigo Civil francs, que engloba bienes corporales e incorporales y tambin justifica el principio segn el cual todo lo que no es inmueble, es mueble.
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conocimiento cientfico (occidental o tradicional), por ejemplo, se convierten en bienes en el momento mismo en que son consideradas como una serie de informaciones limitadas y reproducibles dotadas de un valor de mercado en funcin de los beneficios que pueden generar (Descola 1999, 180). Como se seal anteriormente, el origen y la justificacin de la valorizacin econmica y, por lo tanto, jurdica de dichos bienes son ocultados, o tratados de forma superficial. Robert Sherwood, por ejemplo, para demostrar que los productos de la mente son artculos de comercio, concluye de manera tautolgica que estos se caracterizan por el hecho de que alguien est dispuesto a pagar por ellos. En las palabras del autor: las personas estn dispuestas a pagar por el conocimiento, por las invenciones y expresiones de creatividad originadas en otros pases. Los productos de la mente son, de hecho, artculos vulgares de comercio (Sherwood 1992, 25). No obstante, el momento en que el conocimiento se convierte en mercanca est bien delimitado histricamente, como bien lo seala Philippe Descola:
Cuando Adam Smith y Karl Marx definieron el sistema econmico de la era moderna como aquel en el cual la tierra y el trabajo eran mercancas susceptibles de intercambio en un mercado abierto, dejaron de lado el conocimiento como factor de produccin o fuerza productiva. Fue solamente con el crecimiento de la mecanizacin y el desarrollo de reas como la qumica aplicada, que la cuestin de patentar el conocimiento y el know-how tcnico incorporado en objetos result crucial para la competencia industrial. En ese sentido, ste se transform en mercanca como la tierra y el trabajo cuando su valor de cambio se independiz de su contexto social. El conocimiento como mercanca no es slo el conocimiento posedo o apropiado por una persona o por un grupo de personas, su valor de mercado depende de su capacidad para ser separado radicalmente de las relaciones en las que estaba preso. (Descola 1999, 180)
Lo anterior se debe a que la definicin de algo como bien no proviene, como vimos, de su naturaleza o de alguna caracterstica intrnseca que le confiera automticamente este carcter, sino ms bien de su funcin tcnica y econmica dentro del sistema de intercambios de la sociedad capitalista occidental.
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LA FUNCIONALIDAD DE LA CLASIFICACIN DE LOS BIENES

Los bienes jurdicos en s mismos no poseen una conceptualizacin propia, por lo que son considerados un pseudoconcepto, imposible de ser definido. En un primer momento, la hiptesis de que la nocin de bienes es pura y simplemente indefinible podra resultar extraa. Con todo existen varios sublenguajes, sobre todo aquellos que son completa o parcialmente formales, que contienen algunas nociones indefinibles. Tal es caso, por ejemplo, de la recta o del punto en geometra, o del nombre en la lgica (Grzegorczyk 1979, 267). Estas nociones son denominadas trminos primitivos del sistema y aparecen por regla general en sus axiomas, que no pueden ser definidos sin incurrir en un crculo vicioso. Esto es lo que ocurre con el trmino bienes jurdicos en el mbito del lenguaje del derecho, dado que dicho trmino se utiliza, no en el sentido comn y natural de las cosas, sino segn los significados que el propio derecho le atribuye. En consecuencia, al designar una cosa natural especfica por un nombre jurdico que corresponde a una cosa jurdica (o bien jurdico) dada, se permite que dicha cosa natural ingrese en el sistema de relaciones jurdicas definidas por el propio derecho (Grzegorczyk 1979, 268). En este sentido, por ejemplo, al designar las plizas de deuda pblica garantizadas con la clusula de inalienabilidad como bienes inmuebles (art. 44, III, del Cdigo Civil brasilero), el derecho las hace entrar en el sistema de las relaciones jurdicas que se aplican a los bienes inmuebles, atribuyndoles el estatus jurdico de inmueble. Toda la preocupacin sobre la titularidad de los derechos patrimoniales provenientes del acceso a los recursos filogenticos surge a partir del momento en que el medio ambiente dej de ser simplemente el entorno pasivo e inerte y lleg a integrar el conjunto de bienes jurdicos de cada nacin, as como de toda la humanidad (Arcanjo 1997, 297). En efecto, denominar un bien (o a una persona) con un nombre jurdico supone otorgar a este nombre una amplia serie de consecuencias jurdicas que no tendran lugar si el nombre no hubiese sido atribuido. Esto es lo que constituye la esencia de lo que se denomina como calificacin jurdica (Grzegorczyk 1979, 268). Adems de los bienes jurdicos, las nociones de persona y de derecho subjetivo/propiedad tambin pueden ser considerados trAndressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
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minos primitivos (y por lo tanto indefinibles, a no ser tautolgicamente). Este tringulo es partidario de una visin filosfica del mundo especfica, donde existe un sujeto (activo y autnomo, de conocimiento y de accin) y un objeto (autnomo en su existencia, pero pasivo) y, tambin, una relacin tpicamente jurdica impuesta por uno sobre otro (Grzegorczyk 1979, 269). Mars de Souza analiza la preocupacin extrema y cuidadosa de los legisladores para definir los derechos individuales centrados en la propiedad, destacando que, a pesar de que el Cdigo Civil brasilero dedica un captulo a la propiedad, en ningn momento la define (Souza 1998, 167). Con esa conformacin, el derecho, al designar las realidades del mundo natural por medio de nociones jurdicas, transforma estas realidades en fenmenos propios del derecho, atribuyndoles un significado jurdico que antes no posean. Es decir, a partir de los objetos del mundo real, el derecho crea las cosas, las personas o las relaciones jurdicas. Vale la pena resaltar que este acto de designacin no es neutral, ni se limita a una funcin descriptiva (Grzegorczyk 1979, 269). Adems, es necesario recordar que estas creaciones no necesitan tener un substrato material. En el juego del ajedrez, por ejemplo, decir que determinada pieza es una reina significa atribuir a la figura un estatus propio dentro de la lgica del juego. Este estatus est constituido por una serie de movimientos que pueden ser efectuados con la ayuda de dicha pieza. De la misma forma, denominar un objeto como bien jurdico determinar que a ese bien se le aplique el Libro II del Cdigo Civil. Despus, calificarlo como bien mueble o inmueble puede hacerlo ingresar en dos redes diferentes de relaciones jurdicas. Como en el juego del ajedrez, la definicin jurdica puede ser concebida como una serie de acciones posibles, en la que participa el objeto definido (Grzegorczyk 1979, 272). Toda regulacin jurdica es pensada a partir de la ampliacin de los bienes apropiables. La ampliacin de la gama de sujetos de derecho es, a su vez, concomitante (y no la causa) de la ampliacin del conjunto de mercancas disponibles. Este ensanchamiento de la esfera de apropiabilidad forjado por el mercado considerar como mercanca al trabajo, a las expresiones de la personalidad y, ms recientemente, a la cultura de los pueblos, denominndolos entonces como bienes jurdicos. En otras palabras, para que esta apropiacin sea posible, se hace necesario encuadrar los nuevos objetos que sern apropiados dentro del sistema de los bienes.
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Para comprender la relacin de interdependencia entre el surgimiento de nuevos bienes y la constitucin de nuevos sujetos es necesario explorar los presupuestos de este vnculo. En este sentido, un punto de vista estrictamente jurdico que no utiliza sino la terminologa, los conceptos y la racionalidad que yacen en el interior del sistema sobre el que se erige (Stoyanovitch 1979, 211) es incapaz de proporcionar las razones de fondo de la clasificacin de los bienes en el Cdigo Civil, por ejemplo. Es necesario analizar otros campos. De acuerdo con Luiz Edson Fachin, el anlisis de las categoras de bienes requiere conocer y analizar la concepcin poltica y econmica que permea una sociedad dada. De este modo, la divisin bsica de los bienes no es jurdica, es econmica. Lo jurdico slo comparece para proteger los bienes de produccin, de uso y de consumo, de acuerdo con la concepcin poltica, y para establecer el rgimen de los mismos (Fachin 2000, 166). En este juicioso anlisis, el autor agrega:
La divisin de los bienes de produccin, de uso y de consumo es, en verdad, la gran divisin que est en la base de la configuracin clsica de los bienes. Cuando esa divisin no es discutida, se crea la impresin de que ella naciese de s misma. Es necesario revelar la duda anterior a esa clasificacin, que es hecha para no ser cuestionada, pero que debe pasar por el cedazo del anlisis que desnuda la supuesta neutralidad de los conceptos jurdicos. Existe una carga axiolgica en la concepcin, en la clasificacin y en la calificacin del objeto que conforma la definicin de los bienes. (2000, 167)
El origen del derecho moderno se caracteriza por la decisin (fundacional y atributiva) de conferir tal carcter a algunos bienes. Paralelamente a esta decisin se encuentra la atribucin de titularidad a los portadores de estos bienes: los sujetos de derecho. Sin embargo, la ciencia del derecho tiende a suprimir este momento atributivo, fundacional. As, aunque la revolucin francesa aparezca como la atribucin de la propiedad privada a los burgueses, dicho momento es suprimido (Barcellona 1996, 153). El derecho moderno oculta este momento atributivo y se presenta como un derecho de la circulacin, de la igualdad, de sujetos atomizados. Este derecho impide que la sociedad se reapropie de su poder fundacional, en el sentido de tomar otras decisiones sobre lo que es comn y lo que es divisible (Barcellona 1996, 154). Al delimitar previamente cul es la forma (o las formas) posible(s) de regulacin del conocimiento de las comunidades tradicionales, una
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vez ms le quita a la sociedad el poder asignador de atribuir a dicho bien el carcter de comn, colectivo, divisible o indivisible, pblico o privado. Pero ms que eso, le retira toda posibilidad de regular este conocimiento de otra manera, que no sea una de las formas clsicas de regulacin de los bienes jurdicos.

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PRIMERA PARTE

EL DERECHO MODERNO Y SUS FORMAS JURDICAS

Los conceptos jurdicos

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LOS CONCEPTOS JURDICOS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LOS CONCEPTOS JURDICOS

LA HERENCIA DEL NOMINALISMO Y LA BSQUEDA DE LA PERFECCIN FORMAL

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LOS CONCEPTOS JURDICOS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LOS CONCEPTOS JURDICOS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LOS CONCEPTOS JURDICOS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LOS CONCEPTOS JURDICOS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LOS CONCEPTOS JURDICOS

Adems, segn Ziman,

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LOS CONCEPTOS JURDICOS

SOBRE EL SUJETO DE DERECHO

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LOS CONCEPTOS JURDICOS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LOS CONCEPTOS JURDICOS

Tratando especficamente el concepto de sujeto de derecho, Ana Prata afirma que

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

EL SUJETO Y SU ESFERA ECONMICA

LOS CONCEPTOS JURDICOS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LOS CONCEPTOS JURDICOS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LOS CONCEPTOS JURDICOS

La primera gran institucin de la juridicidad moderna es el derecho de propiedad. De ese modo,

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LOS CONCEPTOS JURDICOS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

Las clasificaciones jurdicas

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LAS CLASIFICACIONES JURDICAS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LAS CLASIFICACIONES JURDICAS

como supuestas representaciones de un orden natural. De acuerdo con Miaille:

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LAS PERSONAS Y LAS COSAS Y EL PARADIGMA DEL SUJETO

LAS CLASIFICACIONES JURDICAS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LAS CLASIFICACIONES JURDICAS

LA CLASIFICACIN JURDICA DE LOS BIENES Y SU ARTIFICIALIDAD

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LAS CLASIFICACIONES JURDICAS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LAS CLASIFICACIONES JURDICAS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LAS CLASIFICACIONES JURDICAS

Bienes corporales e incorporales

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES

LAS CLASIFICACIONES JURDICAS

LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: L A CONQUISTA DE LOS SABERES