ORIGEN DEL DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL

El hombre primitivo se desarroll en tres campos:

cuerpo, inteligencia y organizacin social. De las primeras dos facetas
conservamos pruebas "tangibles" en su mayora de cmo se desarrollaron; sin
embargo de la tercera slo puede hacerse un anlisis de modo indirecto,
realizndolo por medio de analogas, observando lo !ue sucede en los
modernos grupos primitivos y entre animales evolucionados.
"os primeros aspectos #urdicos de la vida primitiva son los referentes a las
costumbres relacionadas con la convivencia se$ual y ligadas a ella con la
#erar!ua dentro del grupo de los !ue conviven sedentariamente o !ue forman
parte del mismo grupo nmada. %a !ue los homnidos comienzan su
e$istencia con un prolongado perodo de ayuda y proteccin, esto crea una
relacin "social" entre la madre y los hi#os; surge as alrededor de la madre un
grupo social #erar!uizado.
&l carecer el hombre de ciclos de actividad se$ual, como los dems animales,
y vivir con un constante deseo, se hizo necesaria la presencia continua de la
mu#er #unto al hombre, esto con#untado al problema e$puesto en
el prrafo anterior pudo ser el origen de una verdadera "familia".
"'ue en ella haya e$istido afecto entre padre e hi#os, comparable al !ue suele
e$istir entre los hi#os y la madre, es poco verosmil: el amor paternal parece
ser un agregado bastante tardo a la convivencia humana."
Es seguro !ue el hombre del paleoltico haya conocido el sistema e$ogmico
para los matrimonios de grupo o para sus otras formas de convivencia se$ual,
este sistema va siempre combinado con ciertos tab(es y con el totemismo.
"&s el derecho de familia, la #erar!uizacin dentro del grupo y el derecho
penal )totemismo* se desarrollan #untos en ntima relacin con la magia y
las religiones primitivas."
"a transicin hacia la agricultura, esto es, hacia el sedentarismo, obliga al
hombre primitivo a formar comunidades en las !ue la ayuda mutua permite
vencer la resistencia de la naturaleza es as como surgen las ideas #urdicas
de propiedad y posesin. &l paso del tiempo las comunidades primitivas se
convierten en pases, y de las luchas de los diversos pases surgen esclavos y
amos, esto es: la estratificacin social, al mismo tiempo !ue el "derecho
internacional".
"as antiguas aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a diversificar
su produccin para competir en un mundo primitivamente capitalista, lo !ue
permite una divisin del traba#o y por tanto propicia el surgimiento
del comercio, y es a!u al fin donde encontramos los
primeros documentos #urdicos, escritos en alfabeto cuneiforme !ue tratan
sobre dichas actividades lucrativas.
+ero tal vez, lo !ue realmente marca a la historia del Derecho, es el momento
es !ue se busca mantener un documento de forma permanente, grabndolo
en materiales !ue resistan con facilidad el paso de los a,os.
Es tal vez el cdigo de -amurabi el ms famoso de los !ue se conoce en
la actualidad, sin ser el primero, ya !ue los sumerios han de#ado huella
profunda, aun!ue escasa, de su sistema de derecho.
Este cdigo !ue "despu.s de una pomposa introduccin mstica, llena de
autoalabanzas..." contiene /01 preceptos de los cuales 21 no se entienden en lo
absoluto, nos hace encontrar algunos conceptos sobre deudas, delitos )ley del
talin*, matrimonio, divorcio, patria potestad, derecho sucesorio y contratos de
comisin, de prestacin de servicio y arrendamiento.
+arecera maravilloso el legado #urdico de este documento, sin embargo, al
compararlo con los pocos documentos de este tipo !ue se poseen de los
sumerios slo nos demuestra !ue es un cdigo mal sistematizado !ue marca
un retroceso en el e#ercicio del Derecho, ya !ue los sumerios mane#aban ya en
sus te$tos la reparacin del da,o, elemento !ue desaparece en el cdigo de
-amurabi.
% de a!u en adelante podramos adentrarnos en m(ltiples comentarios sobre
los sistemas legales !ue imperaron en el mundo antiguo, podramos analizar al
derecho egipcio, cuya c(spide #urdica era la c(spide administrativa o al
derecho hitita !ue se mane#a por normas aisladas o tal vez al derecho hebreo,
fantstico por la simbiosis !ue se produce entre su religin y su "ey.
3 4por !u. no5 6evisar el derecho de los olmecas, teocrtico y donde
la mu#er no gozaba de ning(n status, o el derecho maya !ue #ugaba a la cuerda
flo#a entre el perdn del ofendido o la ley del talin, o el rarsimo derecho
chichimeca, de triunviratos y residencias matrilocales, o el derecho azteca, !ue
se aliment de la sabidura tolteca y donde la posesin de la tierra, las clases
sociales, y por supuesto la familia, estaban perfectamente regulados. 7ino,
finalmente hundirnos en el derecho espa,ol hbrido de derecho romano y
derecho cannico !ue se deformo en 8.$ico por!ue tuvo !ue adaptarse a las
costumbres del pas.
7in embargo, es preferible entrar directo a la base terico9histrica del
Derecho :ontemporneo: el Derecho 6omano.
El Derecho Romano.
;ran parte de las normas #urdicas modernas son de origen romano, ya sea por
sus races histricas en occidente, sea por la occidentalizacin !ue han sufrido
algunos derechos de oriente. "a aportacin en materia #urdica de 6oma al
mundo ha sido principalmente en materia de derecho privado al igual !ue en
materia t.cnica #urdica.
&s !ue corresponde ver lo (til !ue es a(n el estudio del Derecho 6omano en
los tiempos modernos:
<tilidad -istrica. =uestro derecho actual, tiene por orgenes las costumbres y
el Derecho 6omano, ttulos enteros del cdigo civil, en especial lo tocante a
las obligaciones, han sido sacados de esta fuente.
8odelo. %a !ue poseemos no slo las leyes, sino las aplicaciones !ue los
#urisconsultos romanos hicieron de estas, las cuales se distinguen por
una lgica impecable, llenas de anlisis y deduccin, nos permiten observar la
perfeccin en la interpretacin #urdica, deseable en todo #urista moderno.
&u$iliar. %a !ue a e$cepcin de >nglaterra, las legislaciones europeas han
pedido prestadas ms de una ley al Derecho 6omano para fundamentar sus
respectivos cdigos, lo !ue hace !ue el resto del mundo colonizado por las
potencias europeas sienten las bases de sus respectivos sistemas legales en la
misma fuente.
8arco ?erico. %a !ue el conocimiento del Derecho 6omano, es
indispensable para comprender la evolucin sociolgico cultural del >mperio
6omano.
Es entonces necesario conocer los sistemas #urdicos en el mundo:
7istema De Derecho 6omano 9 ;ermnico. Es a este sistema al !ue pertenece
el Derecho 8e$icano, "se caracteriza por!ue la norma de derecho se elabora
inicialmente, y se aplica posteriormente a los problemas !ue la prctica
presenta..."
La sociedad y el derecho
"La sociedad humana es la unin de una pluralidad de homres
!ue a"nan sus es#uer$os de un modo es%ale para la reali$acin
de #ines indi&iduales ' comunes( dichos #ines no son o%ros !ue la
consecucin del ien propio ' del ien com"n."
Es%a #rase nos indica el necesario es%alecimien%o de las
relaciones sociales) &i%ales para el desarrollo de la sociedad '
del indi&iduo. Dichas relaciones pueden ser de "paren%esco") de
%raa*o) e%c. Sin emar+o la m,s +rande de ellas es el Es%ado.
Es%a &ida social necesi%a ser or+ani$ada ' re+ulada) ' es el
Derecho !uien se encar+a de es%e %raa*o) ri+i-ndola por una
serie de normas o manda%os.
As. la "conduc%a" indi&idual es%, some%ida a impera%i&os o
manda%os) me*or llamados normas. Es%as normas sur+en
+eneralmen%e como consecuencia de la &ida social ' son de
di&ersa na%urale$a/
Normas 0-cnicas. 1re&ienen la #orma m,s adecuada de hacer las
cosas. 2uien la &iola recie una sancin/ el #racaso.
Normas de e%i!ue%a. Las impone el decoro) el amor propio u
o%ros sen%imien%os de un +rupo social. Su sancin/ la &er+3en$a
p"lica) la risa ' la urla.
Normas Morales. Son de orden indi&idual o social) cons%i%u'en
deeres elemen%ales impues%os por los sen%imien%os
de moralidad del +rupo social para su propio ienes%ar. Su
sancin/ el remordimien%o o el desprecio social.
Normas reli+iosas. Son los precep%os dic%ados por Dios. Sancin/
cas%i+o en la &ida e%erna.
Normas 4ur.dicas. Ri+en ' coordinan la conduc%a social del
indi&iduo.
5a !ue las relaciones sociales no se desen&uel&en siempre de un
modo na%ural ' armnico es necesario imponer un orden) por
es%o nace el Derecho) para rindar armon.a en la &ida social) 'a
!ue el orden no se recomienda) se impone. El #in esencial del
Derecho es la reali$acin de la armon.a en la &ida del homre)
es%o nos permi%e no%ar !ue el Derecho sur+e del indi&iduo ' !ue
en rec.proca relacin el indi&iduo &e normada su &ida desde
an%es de su nacimien%o.
Sin emar+o 6!u- si+ni#ica norma7 En un sen%ido amplio se
re#iere a "%oda re+la de compor%amien%o") oli+a%oria o no) en
un sen%ido m,s es%ric%o) aplica a "la !ue impone deeres o
con#iere derechos".
1ara poder con%inuar con el %ema es necesario %ener presen%e
o%ra de#inicin "le' na%ural.8 es un *uicio !ue represen%a
relaciones cons%an%es en%re #enmenos."
Comparando/ la #inalidad de la le' na%ural es la e9plicacin de
relaciones cons%an%es en%re #enmenos) el #in de las normas es
pro&ocar un compor%amien%o. Las le'es na%urales implican la
e9is%encia de relaciones necesarias en%re #enmenos) el supues%o
#ilos#ico de %oda norma es la lier%ad de los su*e%os a !uienes
oli+a. :na le' na%ural es &,lida cuando es &erdadera.
5a podemos en%onces ima+inar al Derecho como un con*un%o de
normas !ue se aplican a las relaciones del homre !ue &i&e en
sociedad) es%as normas *ur.dicas cons%i%u'en un elemen%o
superior de orden !ue e&i%a los con#lic%os) #i*an los l.mi%es de la
conduc%a indi&idual ' concilian los in%ereses an%a+nicos.
Dichas normas son impues%as por el Es%ado ' es -s%e !uien las
&uel&e oli+a%orias) 'a !ue les da #uer$a coac%i&a) es decir) crean
no slo deeres sino #acul%ades) por es%o se dice !ue son
ila%erales.
:no de los %ipos de norma *ur.dica creada por el Es%ado es la
Le') el con*un%o de le'es en un pa.s #orman el derecho escri%o de
-l. Es%a como %odas las normas *ur.dicas poseen una sancin !ue
las hace e#icaces) es%as sanciones pueden ser de orden/
adminis%ra%i&o) ci&il ' penal.
El Derecho es%, #uer%emen%e li+ado a la moral sin emar+o ha'
di#erencias !ue nos permi%en no con#undirlos/ El derecho ri+e
"nicamen%e las relaciones del indi&iduo con sus seme*an%es) el
Derecho proh.e da;ar los in%ereses a*enos) aun!ue
e9cepcionalmen%e prescrie hacer el ien) las re+las del Derecho
es%,n sancionadas por el poder p"lico) !ue) en ocasiones)
emplea la #uer$a para hacerlas cumplir) ' #inalmen%e) las re+las
del Derecho no oli+an si no han sido dic%adas) promul+adas '
sancionadas por el poder p"lico.
Derecho &iene del &ocalo la%ino "direc%um" !ue si+ni#ica "lo
!ue es%, con#orme a la re+la) es decir) lo !ue no se des&.a ni de
un lado ni o%ro." E9is%en &arios %ipos de Derecho/
1osi%i&o. Con*un%o de re+las o normas *ur.dicas en &i+or) en un
lu+ar ' en una -poca de%erminados.
Na%ural. Es com"n a %odos los homres ' los puelos) sur+e de la
propia na%urale$a del homre) lo cons%i%u'en re+las ' normas
an%eriores a %oda le' escri%a.
En s. el derecho se puede clasi#icar de la si+uien%e manera/
Su*e%i&o. Son #acul%ades !ue el indi&iduo %iene con relacin a
los miemros del +rupo social al !ue per%enece ' %ami-n con
relacin al Es%ado del !ue #orma par%e.
O*e%i&o. Es a!uel !ue se elaora para re+ir los ac%os de los
indi&iduos) nos es opcional como el Derecho su*e%i&o) es
%o%almen%e imposi%i&o.
Derecho/
8Su*e%i&o.
<. Derechos pol.%icos
=. Derechos p"licos
>. Derechos ci&iles
A?personales
@?pa%rimoniales.
Reales
De cr-di%o.
8O*e%i&o o posi%i&o
<.8 In%erno
A?p"lico
Adminis%ra%i&o
Cons%i%ucional
1enal
A?penal
@?procesal
1rocesal del %raa*o
A+rario
8=. 1ri&ado
A?ci&il
@?mercan%il
C?eclesi,s%ico
8>.8E9%erno O In%ernacional
A?pri&ado
@?p"lico.
ORIGEN DEL DERECHO
Derecho es el orden norma%i&o e ins%i%ucional de
la conduc%a humana en sociedad inspirado en pos%ulados
de *us%icia ' cer%e$a *ur.dica) cu'a ase son las relaciones
sociales e9is%en%es !ue de%erminan su con%enido ' car,c%er en un
lu+ar ' momen%o dado. En o%ras palaras) son conduc%as
diri+idas a la oser&ancia de normas !ue re+ulan la
con&i&encia social ' permi%en resol&er los con#lic%os
in%ersu*e%i&os.
La de#inicin #inal da cuen%a del Derecho posi%i&o) pero no su
#undamen%o( por ello *uris%as) #ilso#os ' %ericos del Derecho
han propues%o a lo lar+o de la his%oria di&ersas de#iniciones
al%erna%i&as) ' dis%in%as %eor.as *ur.dicas sin !ue e9is%a) has%a la
#echa) consenso sore su &alide$. El es%udio del concep%o del
Derecho lo reali$a una de sus ramas) la Ailoso#.a del Derecho.
Con %odo) la de#inicin propues%a inicialmen%e resuel&e
airosamen%e el prolema de "&alide$" del #undamen%o del
Derecho) al in%e+rar el &alor 4us%icia en su concep%o. La &alide$
de los concep%os *ur.dicos ' me%a*ur.dicos son es%udiadas por
la %eor.a del Derecho.
Los concep%os de Derecho posi%i&o ' el Derecho &i+en%e se
pueden reducir a !ue el primero es el !ue se aplica ' el se+undo
es el !ue el r+ano le+isla%i&o pulica para ser oedecido en
%an%o dure su &i+encia) mien%ras no sea sus%i%uido por medio de
la aro+acin o dero+acin. 1or lo %an%o no %odo Derecho &i+en%e
es posi%i&o) es decir ha' normas *ur.dicas !ue %ienen poca
aplicacin pr,c%ica( es decir) no es Derecho posi%i&o pero si es
Derecho &i+en%e.
=
Desde el pun%o de &is%a o*e%i&o) d.cese del con*un%o
de le'es) re+lamen%os ' dem,s resoluciones) de car,c%er
permanen%e ' oli+a%orio) creadas por el Es%ado para la
conser&acin del orden social. Es%o es) %eniendo en cuen%a la
&alide$( es decir !ue si se ha lle&ado a cao el procedimien%o
adecuado para su creacin) independien%emen%e de su e#icacia Bsi
es aca%ada o no? ' de su ideal a9iol+ico Bsi usca concre%ar un
&alor como la *us%icia) la pa$) el orden) e%c?.
El Cdi+o de Hammurai) creado en el a;o <CDE a. C. por el re'
homnimo de@ailonia) es uno de los con*un%os de le'es m,s
an%i+uos !ue se han encon%rado. En -l aparece la le' del 0alin)
!ue es%aleci la re+la de la proporcionalidad) como cri%erio
de*us%icia. Se encuen%ra en el Museo del Lou&re) 1ar.s.
La palara derecho deri&a de la &o$ la%ina directum) !ue
si+ni#ica "lo !ue es%, con#orme a la re+la) a la le') a la norma") o
como e9presa Filloro 0oran$o) "lo !ue no se des&.a ni a un lado
ni o%ro".
>
La e9presin aparece) se+"n 1-re$ Lu;o) en la Edad Media para
de#inir al derecho con conno%aciones morales o reli+iosas) el
derecho "con#orme a la rec%a ra$n". Es%o es as. si %enemos en
cuen%a #rases como "non omne !uod lice% hones%um es%" Bno
%odo lo !ue es l.ci%o es hones%o) en palaras del *uris%a
romano 1aulo?) !ue indica el dis%anciamien%o de las e9i+encias
del derecho respec%o a la moral.
Es%a palara sur+e por la in#luencia es%oico8cris%iana %ras la
-poca del seculari$ado derecho de la -poca romana ' es el
+ermen ' ra.$ +rama%ical de la palara "derecho" en los
sis%emas ac%uales/ diritto) en i%aliano( direito) en
por%u+u-s( dreptu) en rumano( droit) en #ranc-s( a su &e$) right)
en in+l-s( rechten alem,n ' en neerland-s) donde han
conser&ado su si+ni#icacin primi+enia de "rec%o" o "rec%i%ud."
La separacin pos%erior del inomio "ius"8"direc%um" no
pre%ende es%imar !ue la palara "ius" se halle e9en%a de
conno%aciones reli+iosas/ %-n+ase en cuen%a !ue en la -poca
romana %emprana) se+"n 1-re$ Lu;o) los aplicadores del
derecho #ueron) pr,c%icamen%e de #orma e9clusi&a) los pon%.#ices.
Aun!ue la de#inicin del %-rmino "ius" ' su ori+en a"n no es%-
clara) es%udios ac%uales de Giama%%is%a Fico relacionan mu'
in%eli+en%emen%e ' casi sin lu+ar a dudas la procedencia de es%e
%-rmino de "Iupi%er" B4"pi%er?) principal dios del pan%en
romano) represen%a%i&o de las ideas de poder ' *us%icia.
Derecho o*e%i&o ' derecho su*e%i&oGedi%ar H edi%ar cdi+oI
El Derecho o*e%i&o puede responder a dis%in%as si+ni#icaciones/
El con*un%o de re+las !ue ri+en la con&i&encia de los homres en
sociedad.
Norma o con*un%o de normas !ue por una par%e o%or+an
derechos o #acul%ades ' por la o%ra) correla%i&amen%e) es%alecen
o imponen oli+aciones.
Con*un%o de normas !ue re+ulan la conduc%a de los homres)
con el o*e%o de es%alecer un ordenamien%o *us%o de con&i&encia
humana.
El Derecho su*e%i&o se puede decir !ue es/
La #acul%ad !ue %iene un su*e%o para e*ecu%ar un ac%o con
de%erminada conduc%a o as%enerse de ella) o para e9i+ir de o%ro
su*e%o el cumplimien%o de su deer.
La #acul%ad) la po%es%ad o au%ori$acin !ue con#orme a la norma
*ur.dica %iene un su*e%o #ren%e a o%ro u o%ros su*e%os) 'a sea para
desarrollar su propia ac%i&idad o de%erminar la de a!uellos.
Es una concesin de au%oridad o%or+ada por una norma *ur.dica
una persona o +rupo en &ir%ud de la cual !ueda le+i%imada para
desple+ar una de%erminada conduc%a sore una o m,s personas
o cosas.
El Derecho su*e%i&o se clasi#ica en/
Derechos pol.%icos BDerecho de su#ra+io) a ser elec%o) a asociarse
pol.%icamen%e ' a ser *urado?.
Derechos pri&ados) !ue se suclasi#ican en/
Derechos personales o cr-di%os Ba!uellos de donde nacen
las oli+aciones correla%i&as?.
Derechos reales Ba!uellos !ue se e*ercen sore cosas) sin respec%o
a de%erminada persona?.
Concep%oGedi%ar H edi%ar cdi+oI
Del Derecho se ha dicho !ue es un con*un%o de normas
*ur.dicas !ue #orman un sis%ema herm-%ico al pun%o !ue las
soluciones ha' !ue uscarlas en las propias normas) cri%erio
&,lido duran%e mucho %iempo ' !ue) por lo dem,s) ha' cier%a
cuo%a de cer%e$a !ue o#rece se+uridad *ur.dica a las relaciones
sociales !ue se desarrollan en ese lu+ar.
En principio) di+amos !ue es un con*un%o de normas de car,c%er
+eneral) !ue se dic%an para re+ir sore %oda la sociedad o
sec%ores prees%alecidos por las necesidades de la re+ulacin
social) !ue se imponen de #orma oli+a%oria a los des%ina%arios) '
cu'o incumplimien%o dee acarrear una sancin coac%i&a o la
respues%a del Es%ado a %ales acciones. Es%as normas no son
resul%ado solamen%e de elemen%os racionales) sino !ue en la
#ormacin de las mismas inciden o%ros elemen%os) %ales como
in%ereses pol.%icos ' socioeconmicos) de &alores ' e9i+encias
sociales predominan%es) en %an%o condicionan una de%erminada
&olun%ad pol.%ica ' *ur.dica) !ue en %an%o se ha+a dominan%e se
hace &aler a %ra&-s de las normas de Derecho. A su &e$ esas
normas e9presan esos &alores) concep%os ' e9i+encias) '
con%endr,n los mecanismos para propiciar la reali$acin de los
mismos a %ra&-s de las conduc%as permi%idas) prohiidas o
e9i+idas en las di#eren%es es#eras de la &ida social.
La di&ersidad social ' de es#eras en !ue me%odol+ica '
*ur.dicamen%e se pueden a+rupar) es consecuencia del ni&el de
desarrollo no slo de las relaciones) sino %ami-n de la
norma%i&a ' de las e9i+encias de pro+reso de las mismas) pero
a"n con es%a mul%iplicidad de norma%i&as e9is%en%es) el Derecho
ha de ser considerado como un %odo) como un con*un%o
armnico. Esa armon.a in%erna puede producirse por la
e9is%encia de la &olun%ad pol.%ica ' *ur.dica !ue en ellas su'ace.
En sociedades plurales la armon.a de la &olun%ad pol.%ica
depende de la coincidencia de in%ereses de los +rupos pol.%ico
par%idis%as predominan%es en el le+isla%i&o ' en el e*ecu%i&o) as.
como de la con%inuidad de los mismos en el %iempo. Camios
%ami-n se pueden producir con las &ariaciones de los in%ereses
socioeconmicos ' pol.%icos predominan%es) al &ariar la
composicin parlamen%aria o del +oierno. Asimismo) en
sociedades monopar%idis%as ' con presupues%o de la unidad
sore la ase de la he%ero+eneidad social e9is%en%e) la armon.a de
la &olun%ad norma%i&a es mucho m,s #ac%ile si ien menos
democr,%ica) lo !ue no !uiere decir !ue se lo+re
permanen%emen%e( la ase de la armon.a radica en los in%ereses
"nicos del par%ido.
Doc%rinalmen%e se de#iende la e9is%encia de unidad ' coherencia(
pero lo cier%o es !ue en la pr,c%ica lo an%erior es asolu%amen%e
imposile en su aspec%o #ormal) a"n a pesar de los in%ereses '
&alores en *ue+o) por cuan%o las disposiciones norma%i&as se
promul+an en dis%in%os momen%os his%ricos) por r+anos del
Es%ado di#eren%es) e incluso dominados -s%os por ma'or.as
pol.%icas o con e9presiones de &olun%ades pol.%icas mu' dis.miles.
I+ualmen%e no siempre ha' un pro+rama pre elaorado para
ac%uacin norma%i&a del Es%ado Bpro+ramas le+isla%i&os?) sino
!ue la promul+acin de una u o%ra disposicin depende de las
necesidades o imposiciones del momen%o. En %ales si%uaciones se
re+ulan relaciones sociales de una #orma) con cier%o
reconocimien%o de derechos e imposiciones de deeres) con
de%erminadas limi%aciones) se es%alecen manda%os de ineludile
cumplimien%o( ' es%as disposiciones pueden ser cues%ionadas por
o%ros r+anos del Es%ado) dero+adas por los superiores) o
modi#icadas por los mismos produc%ores meses o a;os despu-s.
Es decir) en el plano #ormal) haciendo un an,lisis de la e9is%encia
de una di&ersidad de disposiciones) si encon%raremos
disposiciones !ue re+ulan de manera di#eren%e cier%as
ins%i%uciones) o las proh.en) o las admi%en) o in%roducen
&ariaciones en su re+ulacin) o !ue %ami-n en el proceso de
modi#icacin o dero+acin) se producen &ac.os o la+unas) es
decir) es#eras o si%uaciones desre+uladas.
En el orden #,c%ico) ' usando ar+umen%os de la %eor.a pol.%ica)
las ases para la armon.a las o#rece) cier%amen%e) la e9is%encia de
una &olun%ad pol.%ica predominan%e) ' de cier%os ' de%erminados
in%ereses pol.%icos en *ue+o !ue desean hacerse pre&alecer como
'a an%es e9pusimos. 5 desde el pun%o de &is%a *ur.dico8#ormal) la
e9is%encia de un con*un%o de principios !ue en el orden %-cnico
*ur.dico hacen !ue unas disposiciones se suordinen a o%ras) !ue
la produccin norma%i&a de un r+ano prime sore la de o%ros)
!ue unas pos%eriores puedan de*ar sin &i+or a o%ras an%eriores)
como resul%a de los principios de *erar!u.a norma%i&a no por el
ran+o #ormal de la norma) sino por la *erar!u.a del r+ano del
apara%o es%a%al !ue ha sido #acul%ado para dic%arla o !ue la ha
dic%ado( de pre&alencia de la norma especial sore la +eneral(
!ue permi%a !ue puedan e9is%ir le'es +enerales ' a su lado le'es
espec.#icas para cier%as circuns%ancias o ins%i%uciones ' !ue
permi%an re+ularla de #orma di#erenciada) ' aun as. amas
%en+an &alor *ur.dico ' #uer$a oli+a%oria.( o el principio de
dero+acin de la norma an%erior por la pos%erior) por slo ci%ar
al+unos e*emplos.
Creacin ' e&olucin del Derecho
La produccin del Derecho %al como lo conocemos ho' es
,sicamen%e es%a%al ' %iene su ori+en en la ins%i%ucionali$acin
del Es%ado moderno) a par%ir de la Edad Moderna) siendo su
e*emplo cl,sico la he+emon.a del Es%ado espa;ol %ras la
uni#icacin de Cas%illa ' Ara+n con los re'es ca%licos.
Aun!ue el derecho como norma de conduc%a coac%i&a sur+e 'a
desde las primeras ci&ili$aciones con una or+ani$acin pol.%ica)
como las uicadas
en Mesopo%amia) Aenicia) 1ales%ina) E+ip%o ' Grecia)
#undamen%almen%e como un derecho consue%udinario) es decir)
asado en la cos%umre) sin lu+ar a dudas !ue
los Romanos #ueron la primera ' ma'or ci&ili$acin en dedicar
sus ma'ores es#uer$os a condicionar la +eneralidad de sus
conduc%as) incluso las m,s co%idianas) al imperio del derecho)
como sus relaciones de #amilia) el ma%rimonio) la adopcin) la
emancipacin ' la pa%ria po%es%ad( o las normas pa%rimoniales
del Derecho Ci&il) como los con%ra%os ' los derechos reales)
donde los romanos a"n no han encon%rado o%ra ci&ili$acin !ue
los alcance en pro#usin ' creacin *ur.dica) ni si!uiera
el derecho #ranc-s) !ue *un%o al derecho cannico son los
si+uien%es ma'ores apor%an%es en dicha rama *ur.dica.
5a a par%ir de la Edad Moderna) ' a*o la #uer%e in#luencia de
los cl,sicos del humanismo comoMa!uia&elo) Hoes ' LocJe)el
derecho comien$a a moldearse como un ins%rumen%o ' elemen%o
del Es%ado) ad!uiriendo la #isonom.a posi%i&is%a !ue %iene en la
ac%ualidad en la ma'or par%e de los es%ados no descendien%e del
archipi-la+o ri%,nico)
como La%inoam-rica ' Europa con%inen%al.
Reali$acin del Derecho H
1ara !ue una norma pueda ser e#ica$) para !ue se realice) han
de crearse) adem,s) los medios e ins%i%uciones !ue propicien la
reali$acin de la disposicin) ' de los derechos ' deeres !ue de
%ales si%uaciones resul%en. 1ero la e#icacia de una norma no
puede e9i+irse slo en el plano norma%i&o) %ami-n ha de ser
social) ma%erial) para !ue ha'a correspondencia en%re la norma
' el hecho o si%uacin) para !ue re#le*e la si%uacin e9is%en%e o
!ue desee crearse) mani#es%,ndose as. la #uncionalidad del
Derecho. Como resul%ado de lo an%erior) ser, posile) en%onces)
!ue la norma o%en+a el consenso ac%i&o de sus des%ina%arios)
!ue sea aca%ada ' respe%ada conscien%emen%e) sin re!uerir la
presin del apara%o coerci%i&o del Es%ado.
Re!uisi%o pre&io de la &alide$ norma%i&a es la pulicidad en el
sen%ido an%es e9pues%o. La pulicacin de las normas se hace no
solo para dar a conocer el nacimien%o de la disposicin) el inicio
de su &ida *ur.dico #ormal) sino %ami-n para declarar la
posiilidad de su e9i+encia ' oli+a%oriedad para el c.rculo de
des%ina%arios de la norma%i&a. A"n m,s) si %oda disposicin
norma%i&a se dic%a) por re+la +eneral) para !ue %en+a &ida
inde%erminada) para !ue sea &i+en%e ' por %an%o &,lida a par%ir
de la #echa de su pulicacin si ella no es%alece lo con%rario) el
ac%o de la pulicacin es &i%al en su nacimien%o ' accin
pos%erior.
La &alide$ de una norma de Derecho) en%onces) ' de la
disposicin !ue la con%iene ' e9presa) es un elemen%o impor%an%e
para la e#icacia de la misma) para el lo+ro de su reali$acin en la
sociedad) %al ' como se pre&i. In%eresan no slo la oser&acin
de los principios) sino %ami-n de cier%as re+las rela%i&as a su
elaoracin racional) a la creacin de ins%i%uciones para
ase+urar su cumplimien%o) as. como la #inalidad !ue con ellas se
persi+ue) a saer/ conser&ar) modi#icar) le+i%imar camios) as.
como de la oser&ancia de principios ,sicos !ue ri+en en cada
ordenamien%o *ur.dico.
1or %an%o) las disposiciones norma%i&as) de cual!uier ran+o) han
de ser resul%ado del an,lisis pre&io con el o*e%i&o de conocer los
hechos) sus causas ' e#ec%os) re+ulaciones posiles) sus e#ec%os)
para poder de%erminar cu,l es la #orma precisa !ue ha de
e9i+irse o propiciarse) o de la Ins%i%ucin *ur.dica !ue desea
re+ularse( del cumplimien%o de cier%os re!uisi%os #ormales en su
creacin ' de la oser&ancia de principios %-cnicos *ur.dicos !ue
ri+en en un ordenamien%o *ur.dico de%erminado. Han de crearse)
adem,s) los medios e ins%i%uciones !ue propicien el cumplimien%o
de la disposicin) ' de los derechos ' deeres !ue de %ales
si%uaciones resul%en) %an%o en el orden del condicionamien%o
social8ma%erial) pro&enien%e del r-+imen socioeconmico '
pol.%ico imperan%e) de los r+anos !ue hacen #al%a para su
aplicacin) como la norma%i&a le+al secundaria ' necesaria para
ins%rumen%ar la norma de Derecho. 0ami-n ha de %enerse en
#orma clara los o*e%i&os o #inalidad !ue se persi+uen con la
norma) o lo !ue es lo mismo) para !u- se !uiere re+ular esa
relacin) si e9is%en las condiciones an%es e9pues%as para su
reali$acin) ' en%onces la &alide$ de la norma) ser, no slo
mani#es%,ndose as. la #uncionalidad del Derecho) sino !ue
%ami-n lo ser, en el orden #ormal) siendo posile) en%onces) !ue
la norma o%en+a el consenso ac%i&o de sus des%ina%arios) su
acep%acin) cumplimien%o ' has%a su de#ensa.
Nacida la norma) se ha de aplicar ' de respe%ar no slo por los
ciudadanos) sino %ami-n por el res%o de las ins%i%uciones sociales
' en par%icular por los r+anos in#eriores) los cuales es%,n
impedidos #ormalmen%e) +racias a la &i+encia del principio de
le+alidad) de re+ular di#eren%e o con%rario) de limi%ar o ampliar
las circuns%ancias en !ue se ha de aplicar la norma%i&a an%erior)
sal&o !ue la propia disposicin au%orice su desarrollo.
En consecuencia) la e#icacia del Derecho depende no slo del
proceso de #ormacin) aun!ue es mu' impor%an%e) sino !ue
depende %ami-n de las medidas adop%adas para hacer posile la
reali$acin de lo dispues%o en la norma ' del respe%o !ue
respec%o a -l e9is%a) principalmen%e por los r+anos del Es%ado) '
en par%icular de la Adminis%racin a %odos los ni&eles.
1or "l%imo) para !ue las normas emi%idas por el Es%ado no slo
sean cumplidas an%e la amena$a la%en%e de sancin an%e su
&ulneracin) sino !ue se realicen &olun%ariamen%e) el creador de
las mismas ha de %ener siempre presen%e !ue el des%ina%ario
+eneral ' ,sico de las normas es el due;o del poder) !ue
median%e el ac%o elec%oral ha o%or+ado a o%ros un manda%o
popular para !ue ac%"en a su nomre ') en %an%o hacia -l &an
diri+idas las normas) han de pre&erse los ins%rumen%os le+ales)
as. como las ins%i%uciones ' medios ma%eriales !ue permi%an
hacer e#ec%i&os los derechos !ue las disposiciones reconocen
*ur.dicamen%e ' permi%an la de#ensa de los mismos an%e posiles
amena$as o &ulneraciones !ue la Adminis%racin o %erceras
personas puedan pro&ocar. En o%ras palaras/ Necesidad de
+aran%.as para el e*ercicio de los derechos ' su sal&a+uarda
como &.a para !ue se realice el Derecho) para +aran%i$ar) en%re
o%ras las relaciones ila%erales indi&iduo8Es%ado) indi&iduo8
indi&iduo !ue se han re+ulado. As. en%onces sal&a+uarda del
orden) de#ensa de los derechos ' le+alidad) ir,n de la mano.
Ciencia del Derecho
Ms all de la aparente cacofona, la palabra "Derecho"
se utiliza indistintamente para nombrar a la
disciplina y su objeto de estudio. De este modo, la
pronunciacin del nombre de la disciplina es el
mismo que el de su objeto de estudio. in embar!o, se
estila distin!uir en el uso escrito, mediante el uso de
la may"scula o min"scula la acepcin del #ocablo a
que se hace referencia.
$s, "Derecho" dice relacin con la ciencia del derecho o
un determinado cuerpo de normas %por
ejemplo, Derecho Ci#il, Derecho &enal, Derecho
'nternacional, etc.(.
)n cambio, "derecho" se utiliza en su acepcin
como derecho subjeti#o, es decir, como la facultad
que ha otor!ado el ordenamiento jurdico a un sujeto
%por ejemplo, derecho a la nacionalidad, derecho a la
salud, derecho a demandar, derecho a manifestarse
libre y pacficamente, etc.(.
Disciplinas jurdicas. *radicionalmente, el Derecho se
ha di#idido en las cate!oras de Derecho p"blico y
de Derecho pri#ado. +o obstante, esta di#isin ha
sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene
tanta fuerza, ante la aparicin de parcelas
del ordenamiento jurdico en las que las diferencias
entre lo p"blico y lo pri#ado no son tan e#identes.
,no de los e-ponentes de esta situacin es el Derecho
laboral, en el que la relacin pri#ada
entre trabajador y empleador se halla fuertemente
inter#enida por una normati#a p"blica.
.as ramas jurdicas, entre otras, son las si!uientes/
Derecho administrati#o
Derecho alimentario
Derecho de los recursos
naturales
Derecho ambiental
Derecho de a!uas
Derecho pesquero
Derecho minero
Derecho del trnsito
Derecho urbanstico
Derecho militar
Derecho nobiliario
Derecho penal
Derecho penitenciario
Derecho procesal
Derecho procesal
administrati#o
Derecho procesal ci#il
Derecho procesal laboral
Derecho probatorio
Derecho de las
telecomunicaciones
Derecho
constitucional y poltic
o
Derecho electoral
Derecho financiero
Derecho parlamentario
Derecho ci#il
Derecho de las personas
Derecho de cosas %de
bienes(
Derecho de la
responsabilidad ci#il
Derecho de obli!aciones
Derecho de familia
Derecho de sucesiones
Derecho comunitario
Derecho deporti#o
Derecho del f"tbol
Derecho procesal penal
Derecho procesal
constitucional
Derecho
re!istral y notarial
Derecho
reli!ioso y eclesistico
Derecho cannico
Derecho islmico %haria(
Derecho
judo %*or, 0alaj(
Derecho tributario %fiscal(
Derecho aduanero
Derecho de la propiedad
intelectual
Derechos de autor
Derecho de la propiedad
industrial
Derecho informtico
Ciencias del Derecho
Derecho econmico
Derecho bancario
Derecho de la competencia
Derecho del consumo
Derecho internacional
Derecho internacional de
los derechos humanos
Derecho internacional
humanitario
Derecho internacional
pri#ado
Derecho internacional
p"blico
Derecho mi!ratorio
Derecho del mar
Derecho del espacio
Derecho penal
internacional
Derecho laboral
Derecho sindical
$ntropolo!a jurdica
Deontolo!a jurdica
1tica jurdica
2ilosofa del Derecho
0istoria del Derecho
Derecho hind"
Derecho persa
Derecho !rie!o
Derecho romano
Derecho !ermnico
Derecho #isi!odo
Derecho ind!ena
Derecho azteca
Derecho maya
Derecho indiano
Derecho medie#al
Derecho feudal
Derecho so#i3tico
Derecho de la se!uridad
social
Derecho
mercantil %comercial(
Derecho concursal
Derecho de sociedades
Derecho del transporte
Derecho aeronutico
Derecho martimo
ociolo!a del Derecho
Derechos de los animales
Derecho Pblico
*iene el objeti#o de re!ular los #nculos que se establecen
entre los indi#iduos y las entidades de carcter
pri#ado con los r!anos relacionados al poder
p"blico, siempre que 3stos act"en amparados por sus
potestades p"blicas le!timas y basndose en lo que la
ley establezca.
Derecho Constitucional/ )s una rama del Derecho
p"blico cuyo campo de estudio incluye el anlisis de
las leyes fundamentales que definen un )stado. De
esta manera, es materia de estudio todo lo relati#o a
la forma de )stado, forma de !obierno, derechos
fundamentales y la re!ulacin de los poderes
p"blicos, como las relaciones entre los poderes
p"blicos y ciudadanos.
Derecho Procesal/ rama del derecho p"blico que contiene
un conjunto de re!las de derecho destinadas a la
aplicacin de las normas de derecho a casos
particulares y concretos, ya sea con el fin de
esclarecer una situacin jurdica dudosa, con el
propsito de que los juridiccionales declaren
e-istencia de una determinada obli!acin y, en caso
necesario ordene que se ha!a efecti#a.
Derecho Internacional Pblico/ 4e!ula la conducta de los
estados los cuales para mejor desarrollo de la
comunidad mundial ha creado or!anismos
bilaterales, as como tratados y or!anismos
multilaterales. .os distinti#o de esta disciplina
jurdica es que sus normas y todos los ordenamientos
estn diri!idos a re!ular la conducta de los estados,
relaciones y administracin y conduccin de los
or!anismos internacionales, como la/ 5+,.
Derecho Penal/ )s el conjunto de normas que determinan
los delitos, las penas que el estado impone a los
delincuentes y a las medidas de se!uridad que el
mismo establece para la pre#encin de la
criminalidad.
Derecho Administrativo/ 4ama del derecho p"blico que
tiene por objeto especfico la administracin p"blica,
a tra#3s del cual el estado y sus r!anos au-iliares
tienen a la satisfaccin de los intereses colecti#os.
Derecho Privado.
on las normas que re!ulan las relaciones jurdicas entre
personas le!almente consideradas y encontradas en
situacin de i!ualdad, en #irtud de que nin!una de
ellas act"a de autoridad estatal.
Derecho Civil/ &rimera rama del derecho pri#ado,
constituida por un conjunto de normas que se
refieren a las relaciones jurdicas de la #ida ordinaria
del ser humano en su cate!ora/ personas. )l derecho
ci#il abarca distintos aspectos de nuestra acti#idad
cotidiana, como las relaciones familiares incluidos el
matrimonio y su disolucin6 la paternidad in patria
protestad, la custodia y derechos de los conyu!ues e
hijos, re!istro ci#il, propiedad, el usufructo,
sucesiones y testamentos6 documento fundamental
donde se consi!na la principal caracterstica
jurdicamente obtenida es el "acta de nacimiento".
Derecho Mercantil/ )s una rama del derecho pri#ado que
re!ula los actos del comercio, a los comerciantes, a las
cosas mercantiles, or!anizacin y e-plotacin de la
empresa comercial. &or comercio entendemos una
acti#idad de carcter lucrati#o, es decir que se hace
con la intencin de obtener un beneficio econmico
mediante el intercambio directo o indirecto de bienes,
ser#icios entre productores y consumidores6 el
derecho mercantil se define precisamente a los
participantes de los actos del comercio con la
finalidad de atribuir derecho y deslindar
responsabilidades.
Derecho Internacional Privado/ e compone de re!las
tramitales a los indi#iduos en sus relaciones
internacionales. *ambi3n se ha definido como el
derecho cuya funcin es re!lamentar las relaciones
pri#adas de los indi#iduos en el mbito nacional.
Consideremos 7 los aspectos que abarca el estudio del
derecho internacional pri#ado/ Conflicto de leyes
entre 8 o ms pases, el conflicto de la juristiccin y la
nacionalidad.
Derecho Social
Conjunto de normas jurdicas que establece y se
desarrollan diferentes principios y diferentes
procedimientos a fa#or de la sociedad inte!rado por
indi#iduos socialmente d3biles, para lo!rar su
con#i#encia en otras clases sociales, dentro de un
orden jurdico.
Derecho Del trabajo o Derecho Laboral/ )s el conjunto de
principios que pretende realizar la justicia social
dentro del equilibrio de las relaciones laborales de
carcter sindical e indi#idual. e dice que el derecho
del trabajo abarca las si!uientes disciplinas/
Derecho 'ndi#idual del *rabajo
&re#encin ocial
Derecho indical
$dministracin .aboral
Derecho &rocesal del *rabajo
Derecho Colecti#o del *rabajo
9untas re!ulan las relaciones entre patrones y sus
trabajadores representados por un sindicato y a
tra#3s de un contrato colecti#o del trabajo. :racias a
las luchas de los obreros, actualmente M3-ico cuenta
con una le!islacin laboral cuya finalidad principal es
mejorar las condiciones de los trabajadores.
Derecho Agrario/ 4ama del derecho social que constituye
el orden jurdico que re!ula los problemas de la
tenencia de las tierra, as como di#ersas formas de
propiedad y la acti#idad a!raria.
Derecho Ecolgico/ 4ama del derecho social constituida
por un conjunto de normas jurdicas que tratan de
pre#enir y prote!er el medio ambiente y los recursos
naturales mediante el control de la acti#idad humana
para lo!rar un uso y apro#echamiento racional de
dichos recursos. )l propsito fundamental del
derecho ecol!ico es la pre#encin de la
contaminacin y desilucin del medio ambiente, pero
tambi3n contempla normas que establece las
sanciones aplicadas a quienes no respeten las
obli!aciones de cuidado y conser#acin del medio
ambiente. Dentro de las principales leyes #i!entes
relacionadas con el derecho ecol!ico son/ .ey
!eneral del equilibrio ecol!ico y proteccin del
medio ambiente, ley de a!uas nacionales.
Derecho Econmico/ 4ama del derecho social que
consiste en el conjunto de normas jurdicas que
establecen la participacin del estado en la acti#idad
econmica, para promo#erla, super#isarla,
controlarla, orientarla o inter#enir directamente en
ella procurando brindar certeza jurdica a todos los
particulares de la cadena producti#a y de consumo de
un pas.
Derecho constitucional
)l derecho constitucional es una rama del derecho
p"blico cuyo campo de estudio incluye el anlisis de
las leyes fundamentales que definen un )stado. De
esta manera, es materia de estudio todo lo relati#o a
la forma de )stado, forma de !obierno, derechos
fundamentales y la re!ulacin de los poderes
p"blicos, incluidas las relaciones entre los poderes
p"blicos y ciudadanos.
; &oder poltico
8 Constitucin
8.; )structura formal
8.8 )structura constitucional
7 &rincipios doctrinales
7.; Di#isin de poderes
7.8 )stado de derecho
7.7 oberana nacional
7.< Derechos fundamentales
7.= )stabilidad constitucional
7.> upremaca constitucional
7.? 4i!idez constitucional
7.@ Control de constitucionalidad
7.@.; Control de con#encionalidad
7.A Colisin normati#a
< Campos del Derecho constitucional
&oder poltico
Clsicamente el poder se conoce como la potencialidad de
hacer que un tercero ha!a o realice lo que se le
solicita u ordena. )n ese sentido, un r!ano tiene
poder cuando posee capacidad de coercin para
hacer cumplir sus mandatos imperati#os. )l
si!nificado actual en las democracias liberales #a
li!ado a la e-istencia de una le!itimidad democrtica,
y a la atribucin de capacidad dispositi#a acorde al
criterio de oportunidad poltica. $s, el concepto se
contrapone al poder que se atribuye a la
$dministracin o a los r!anos judiciales, pues 3stos
poseen una #oluntad que ha de estar fundada en un
te-to le!al, es decir, poseen una capacidad re!lada
cuyas decisiones jams pueden basarse en criterios de
oportunidad. )ste poder necesita un fortsimo
respaldo popular o hallarse #inculado a !rupos de
presin o factores de poder.
Constitucin
.a Constitucin es un te-to de carcter jurdicoBpoltico
fruto del poder constituyente que fundamenta %se!"n
el normati#ismo( todo el ordenamiento, situndose en
3l como norma que reco!e, define y crea los poderes
constituidos limitndolos al ser#icio de las personas.
$dems, tendr el carcter de norma suprema, de
manera que pre#alecer sobre cualquier otra que
fuese posterior y contraria a ella %jerarqua
constitucional(. $l decir de Celsen, es la norma que
da l!ica a todo el sistema. )l derecho com"n sur!ir
de ella por mecanismos de deri#acin y aplicacin.
)structura formal
$s, la estructura formal de un te-to constitucional
establecida por la doctrina sera la si!uiente/
justificacin del propio poder constituyente ori!inario
soberana nacional
poderes constituidos
tabla de derechos fundamentales %parte do!mtica(/
Cabe destacar que la doctrina an!losajona suele
considerar a la tabla de Derechos 2undamentales
como anterior a los poderes constituidos.
)structura constitucional
&or otro lado, la estructura material del te-to
constitucional es la si!uiente/
&rembulo
&arte do!mtica %!arantas indi#iduales(
Derechos fundamentales sustanti#os.
;
Derechos fundamentales procesales.
8
%aunque estos
deberan estar se!uramente re!ulados en los cdi!os
de procedimiento ci#il, penal, laboral, etc6 +o en la
carta poltica como re!la fundamental(
)s importante tomar en cuenta que +icolas
Maquia#elo puso el t3rmino Estado en su libro de
realismo poltico El Prncipe, y que Montesquieu, en
su Del espritu de las lees, plantea al )stado bajo la
norma positi#a y no bajo la #oluntad del lder del
)stado.
&rincipios doctrinalesD
Di#isin de poderesE
Artculo principal! Di#isin de poderes
)n todo ri!or debe decirse Fdi#isin del poderF en
distintas funciones, o Fdi#isin tripartita del poderF
siendo tres las clsicas. &ermite un efecti#o control
interno y e-terno. )l modelo puro proyectaba una
situacin de total independencia entre las tres
e-presiones del poder %le!islar, ejecutar lo
le!islado y decidir los derechos de los particulares(
)stado de derecho
1ste se crea cuando toda accin social y estatal encuentra
sustento en la norma6 es as que el poder
del )stado queda subordinado al orden
jurdico #i!ente por cumplir con el procedimiento
para su creacin y es eficaz cuando se aplica en la
realidad con base en el poder del estado a tra#3s de
sus r!anos de !obierno, creando as un ambiente de
respeto absoluto del ser humano y del orden p"blico.
in embar!o, no basta con que e-ista
una autoridad p"blica sometida al derecho. &ara
estar en presencia de un #erdadero y aut3ntico
)stado de derecho, el ordenamiento jurdico del
respecti#o estado, debe reunir una serie de
caractersticas que dan ori!en a un estado de derecho
real o material. )l concepto de estado de Derecho se
e-plica por dos nociones/ )l )stado de Derecho en
sentido formal y el )stado de Derecho en sentido
material.
oberana nacional
)s un concepto ideol!ico sur!ido de la teora
poltica liberal, que puede remontarse
a .ocGe y Montesquieu %finales del si!lo
HI'' en 'n!laterra, si!lo HI''' en 2rancia(. 0ace
pertenecer la soberana a la nacin, una entidad
abstracta y "nica, #inculada normalmente a un
espacio fsico %la terra patria o patria(, a la que
pertenecen tanto los ciudadanos presentes, como as
tambi3n los pasados y futuros, y se define como
superior a los indi#iduos que la componen. *ambi3n
consiste en la capacidad tanto jurdica como real de
decidir de manera definiti#a y eficaz en todo conflicto
que altere la unidad de la cooperacin social6
territorial en caso necesario e incluso contra el
derecho positi#o y adems de imponer la decisin de
todos los habitantes del territorio.
Derecho fundamental
.os derechos o facultades bsicas e inalienables que se
reconocen en un ordenamiento a los seres humanos.
.a teora del derecho natural supone que deberan
reconocerse a todo hombre en cualquier
ordenamiento.
)stabilidad constitucional
.a Constitucin ha de ser#ir de marco jurdico para la
justificacin del poder poltico, y por ello ha de !ozar
de cierto !rado de estabilidad en su te-to, soportando
el paso de sucesi#os !obiernos sin necesidad de
cambiar su letra. &or ello, la modificacin de la
norma suprema est sometida a una !ran cantidad de
restricciones, destacando especialmente el requisito
de mayoras especialmente cualificadas para las
#otaciones sobre su alteracin.
upremaca constitucional
Concepto procedente del antiqusimo precedente
jurisprudencial FMarbury #s Madison", y que supone
la estructuracin del ordenamiento jurdico en una
pirmide jerrquica en la que la Constitucin
ocupara la c"spide. $s, la supremaca supone el
punto ms alto en la escala jerrquica normati#a, de
manera que cualquier norma posterior y contraria
que e#entualmente entrase en colisin con la norma
suprema pro#ocara la nulidad de la norma inferior.
)l mayor desarrollo de este concepto se debe a
la *eora pura del Derecho de 0ans Celsen..
4i!idez constitucional
.a ri!idez constitucional es un concepto, se!"n el cual, la
norma suprema ha de desi!nar un proceso especfico
para su propia modificacin, diferente al
procedimiento utilizado habitualmente para la
produccin normati#a infraconstitucional. &or el
contrario, se habla de fle-ibilidad constitucional
cuanto ms similar es el proceso de reforma al de
creacin le!islati#a ordinaria.
.os !rados de ri!idez constitucional dependen de una
serie de factores disyunti#os/
si el r!ano reformador es creado y ele!ido
especialmente para la reforma o es uno de los que
habitualmente funcionan
el n"mero de instituciones polticas cuyo consentimiento
debe concurrir para poder reformar la Constitucin
las mayoras e-i!idas para la reforma
la participacin del pueblo, que puede ser directa %a
tra#3s de un refer3ndum( o indirecta %a tra#3s de
elecciones para una nue#a asamblea que deber
ratificar o redactar la reforma(
Control de constitucionalidadEeditar J editar cdi!oD
.a Constitucin posee carcter de norma suprema, y por
lo tanto, su cumplimiento ha de estar !arantizado por
el ordenamiento jurdico en su funcionamiento
cotidiano. $se!urar que no se #iole la norma
constitucional con los actos de los poderes
constituidos es el Control de Constitucionalidad
Control de con#encionalidad
$ctualmente se ase#era que la norma constitucional
contiene en si misma una con#encionalizacion, lo cual
conlle#a que los *ratados 'nternacionales en cuanto a
Derechos 0umanos hayan sido ratificados por los
procesos constituyentes alrededor del mundo
occidental. )-iste una disquisicion doctrinal,
tomando en cuenta la jerarquizacion de la pirmide
de Celsen, y el hecho de contener la norma
internacional en la misma supremacia constitucional.
Colisin normati#a
)n caso de que dos normas jurdicas tu#ieran un
contenido incompatible entre s, se produce la
llamada colisin normati#a. )l ejemplo ms
ampliamente utilizado para ilustrar una colisin
normati#a, pasa por concebir una situacin en la que
una norma ordenase la realizacin de un
determinado comportamiento, y a la #ez, otra norma
distinta prohibiera la realizacin de tal
comportamiento.
&ara resol#er las colisiones entre normas, acorde al
principio de coherencia del ordenamiento jurdico, se
recurre a una serie de criterios que establecen qu3
norma pre#alece, y qu3 norma se #e dero!ada.
9erarqua/ .a jerarqua normati#a supone la e-istencia
de normas de distinto ran!o, de manera que aquella
que est3 en un peldaKo superior de la escala, destruye
a la norma inferior.
*emporalidad/ )n el supuesto de que dos normas de
i!ual ran!o sufran una colisin normati#a, la norma
posterior en el tiempo dero!a a la norma anterior.
)specialidad/ )n el caso de que e-istan dos normas de
i!ual ran!o sufriendo una colisin, aquella norma
que busque la re!ulacin ms especfica de la materia
pre#alece sobre la norma ms !eneral.
&relacin a-iol!ica/ debera aplicarse aquella norma
que est3 tutelando un derecho superior en la escala de
#alores constitucional %#ida superior a propiedad,
#.!r.(
Campos del Derecho constitucional
)l Derecho constitucional, en sentido amplio, estudia los
si!uientes campos/
teora del poder
teora del )stado
teora de la Constitucin
teora de los derechos humanos
Derecho de inter3s p"blico
Derecho electoral
Derecho &rocesal Constitucional
reforma Constitucional
sistema DF0ondt
sistema binominal
sufra!io
'r a L )l que re!ula el deber ser, el que impone los
comportamientos que deben se!uir los indi#iduos en
la sociedad. &or ejemplo, la norma se!"n la cual
aquel que cause un daKo a otro, debe repararlo, es
una tpica norma de Derecho ustanti#o o Material,
porque impone una obli!acin jurdica de reparacin
o indemnizacin a fa#or de la #ctima, por parte de
aquel que realiz contra ella el hecho ilcito.
'r a L *ambi3n llamado procesal, est conformado por las
normas que re!ulan el proceso, que es, a su #ez, el
mecanismo para realizar al Derecho ustanti#o. &ara
e-plicar esto usar3 el mismo ejemplo anterior/
4odri!o insulta &edro en una entre#ista que concede
en un peridico, donde lo tilda como una persona de
malas costumbres, embustero y mal padre. 4odri!o
le reclama a &edro el pa!o de una indemnizacin por
ese hecho ofensi#o y que se retracte p"blicamente,
pero &edro no lo hace.
Constitucin
Para otros usos de este t"rmino# v"ase Constitucin
$desambiguacin%&
.a constitucin %del latn cum' Fcon, en conjuntoF
y statuere FestablecerF, a #eces llamada tambi3n carta
ma!na( es la norma suprema de un )stado de
derecho soberano, es decir, la or!anizacin
establecida o aceptada para re!irlo. .a constitucin
fija los lmites y define las relaciones entre los
poderes del )stado %poderes que, en los pases
occidentales modernos, se definen como poder
le!islati#o, ejecuti#o y judicial( y de estos con sus
ciudadanos, estableciendo as las bases para su
!obierno y para la or!anizacin de las instituciones
en que tales poderes se asientan. )ste documento
busca !arantizar al pueblo sus derechos y libertades.
Mndice
; Clasificacin
;.; e!"n su forma 9urdica
;.8 e!"n su reformabilidad
;.7 e!"n su ori!en
;.7.; Constituciones otor!adas
;.7.8 Constituciones impuestas
;.7.7 Constituciones pactadas
;.7.< Constituciones aprobadas por #oluntad de la
soberana popular
8 Control de constitucionalidad
8.; Clasificacin se!"n qui3n realice dicho control
8.8 Clasificacin se!"n el efecto de la sentencia
7 0istoria del constitucionalismo
Clasificacin
e!"n su forma 9urdica
.a Constitucin, como toda ley, puede definirse tanto
desde el punto de #ista formal como desde el punto de
#ista material. Desde el punto de #ista material, la
Constitucin es el conjunto de re!las fundamentales
que se aplican al ejercicio del poder estatal. Desde el
punto de #ista formal, Constitucin se define a partir
de los r!anos y procedimientos que inter#ienen en su
adopcin, de ah !enera una de sus caractersticas
principales/ su supremaca sobre cualquier otra
norma del ordenamiento jurdico.
)l t3rmino constitucin, en sentido jurdico, hace
referencia al conjunto de normas escritas y no
escritas, que determinan el ordenamiento jurdico de
un estado, especialmente, la or!anizacin de los
poderes p"blicos y sus competencias, los fundamentos
de la #ida econmica y social, los deberes y derechos
de los ciudadanos.
e!"n su reformabilidad
e!"n su reformabilidad las constituciones se clasifican
en r!idas y fle-ibles. .as constituciones r!idas son
aquellas que requieren de un procedimiento especial
y complejo para su reformabilidad6 es decir, los
procedimientos para la creacin, reforma o adicin
de las leyes constitucionales es distinto y ms
complejo que los procedimientos de las leyes
ordinarias.
Constituciones, emiBr!idas, r!idas o p3treas
on aquellas Constituciones que para modificarse
establecen un procedimiento ms a!ra#ado que el
procedimiento le!islati#o ordinario. e!"n el !rado
de complejidad del mismo se denominarn bien
r!idas, bien s"per r!idas.
)n la prctica, las constituciones escritas son tambi3n
constituciones r!idas6 es decir, cuando en un )stado
encontramos que e-iste Constitucin escrita,
descubrimos que esta tiene un procedimiento ms
complejo de reforma o adicin que el procedimiento
para la creacin, reforma o adicin de una ley
ordinaria.
Constituciones (le)ibles
e modifican mediante el procedimiento le!islati#o
ordinario, lo que si!nifica que una ley del parlamento
puede cambiarlas en cualquier momento.
e!"n su ori!en
.as constituciones se diferencian tambi3n en funcin de
su ori!en poltico6 pueden ser creadas por contrato
entre #arias partes, por imposicin de un !rupo a
otro, por decisin soberana, etc.
Constituciones otor!adas
.as constituciones otor!adas se dice que corresponden
tradicionalmente a un )stado monrquico, donde el
propio soberano es quien precisamente las otor!a6 es
decir, son aquellas en las cuales el monarca, en su
carcter de titular de la soberana, las otor!a al
pueblo. )n este caso, se parte de las si!uientes
premisas/
Desde la perspecti#a del monarca, es 3l quien la otor!a,
por ser el depositario de la soberana.
)s una relacin entre el titular de la soberana Nmonarca
O y el pueblo, quien simplemente es receptor de lo
que indique el monarca.
e trata de una Constitucin en la cual se reconocen los
derechos para sus s"bditos.
Constituciones impuestas
0ay constituciones que son impuestas por el &arlamento
al monarca, refiri3ndose al &arlamento en sentido
amplio, con lo que se alude a la representacin de las
fuerzas polticas de la sociedad de un )stado, de los
!rupos reales de poder en un )stado que se
confi!uran en un r!ano denominado &arlamento.
)n este tipo de Constitucin, es la representacin de
la sociedad la que le impone una serie de notas,
determinaciones o de cartas polticas al rey, y 3ste las
tiene que aceptar. &or lo tanto, e-iste en el caso de las
constituciones impuestas, una participacin acti#a de
la representacin de la sociedad en las decisiones
polticas fundamentales.
Constituciones pactadas
)n las constituciones pactadas la primera idea que se
tiene es el consenso. +adie las otor!a en forma
unilateral, ni tampoco las impone debido a que si son
impuestas y no se pactan careceran de un marco de
le!itimidad. )stas constituciones son multilaterales,
ya que todo lo que se pacte implica la #oluntad de dos
o ms a!entes6 por lo tanto, son contractuales y se
dice que parten de la teora del pacto social. $s, se
puede pactar entre comarcas, entre pro#incias, entre
fracciones re#olucionarias, etc.
.as constituciones pactadas o contractuales implican/
una mayor e#olucin poltica que en aquellas que son
impuestas u otor!adas
en las pactadas hay, una fuerte influencia de la teora del
pacto social
en aquellas que son pactadas este pacto o consenso se
puede dar entre di#ersos a!entes polticos todos
aquellos !rupos de poder real que est3n reconocidos
por el )stado.
$s, a"n tratndose de una monarqua, cuando se pacta
los !obernados dejan de ser s"bditos y se consa!ran
como un pueblo soberano.
Constituciones aprobadas por #oluntad de la soberana
popular
on aquellas cuyo ori!en es directamente la sociedad, la
cual por lo !eneral se manifiesta a tra#3s de una
asamblea. &or lo tanto, no es que la sociedad pacte
con los detentadores del poder p"blico, sino que la
propia Constitucin sur!e de la fuerza social
Control de constitucionalidad
Artculo principal! Control de constitucionalidad
)l control de constitucionalidad trata de los mecanismos
de re#isin de la adecuacin de las leyes y de los actos
del )stado o de los particulares a la suprema ley de
un pas. )-isten di#ersas clasificaciones atendiendo a
di#ersos criterios. .a rama del Derecho especializada
en este estudio es el Derecho &rocesal Constitucional.
Clasificacin se!"n qui3n realice dicho control
istema concentrado/ en al!unos pases es realizado por
una Corte uprema o *ribunal Constitucional que es
el encar!ado de resol#er los planteamientos o
recursos de inconstitucionalidad presentados por
los ciudadanos frente a las #iolaciones a al!una
norma le!al por parte del )stado, o de otro
particular.
istema concentrado en Corte uprema. istema
imperante en ,ru!uay.
istema concentrado en *ribunal Constitucional. Caso de
#i!encia en Poli#ia.
istema difuso/ )ste sistema establece que el control de
constitucionalidad de una norma o de un acto
jurdico puede ser realizado por cualquier tribunal
del pas. .os jueces inferiores no tienen minus#ala
al!una para este mecanismo respecto de la uprema
Corte de 9usticia de la +acin, tal es el caso de
la 4ep"blica $r!entina. in embar!o, ser el m-imo
tribunal quien resol#er si son apelados los fallos de
los *ribunales 'nferiores.
istema mi-to.
istema de control difuso en tribunales ordinarios y
control concentrado en Corte uprema. Como
en Prasil.
istema de control difuso en tribunales ordinarios y
control concentrado en *ribunal Constitucional.
Como en &er" y Colombia.
istema de control control concentrado de
constitucionalidad en *ribunal
Constitucional %pre#enti#o( y Corte
uprema %represi#o(.
Clasificacin se!"n el efecto de la sentencia
&uede ser que la sentencia surta efecto slo entre las
partes inter#inientes en el caso concreto. )n este caso
se dice que la declaracin de inconstitucionalidad
tiene efecto "inter partes".
5 puede acontecer que la sentencia sea #lida para todos
los ciudadanos, caso en el que se dice que surte efecto
"erga omnes". )sto !eneralmente sucede en los pases
en los que se aplica un sistema concentrado de
control.
0istoria del constitucionalismo
)n la )dad Media comienza el desarrollo y e-pansin de
las constituciones. )n esta 3poca se e-tienden
las cartas, especialmente locales, que re!ulan la
e-istencia de los bur!os, marcando los derechos
y !arantas correspondientes al pueblo.
)l constitucionalismo moderno parte de la 3poca de las
re#oluciones liberales del si!lo HI''' %4e#olucin
de Crce!a, 4e#olucin francesa,
emancipaciones americanas, etc.( como respuesta
al$nti!uo 43!imen y su sistema absolutista o
autoritario. )l si!lo H'H supuso un desarrollo
constante de esta idea de constitucin, de di#isin de
poderes y de establecimiento del derecho moderno
como hoy lo conocemos. $s, con el liberalismo, las
constituciones se concretan y desarrollan mucho ms
que en nin!"n otro momento histrico.
.as primeras constituciones modernas %empezando con
la estadounidense de ;? de septiembre de ;?@?(
estableciendo los lmites de los poderes
!ubernamentales, y de proteccin de los derechos y
libertades fundamentales con las primeras enmiendas
de ;= de diciembre de ;?A; conocidas
como Declaracin de Derechos %*ill o( +ights(.
)l si!uiente hito fundamental fue la e!unda :uerra
Mundial, lue!o de la cual el proceso iniciado
le#emente en la 4e#olucin francesa tu#o un !ran
desarrollo y aceptacin. )ste proceso fue el
reconocimiento de los Derechos 0umanos que, desde
entonces y de manera creciente, tiene una mayor
aceptacin como parte esencial de toda constitucin.
.a norma fundamental no solo es, entonces, una
norma que controla y estructura el poder y sus
manifestaciones en una sociedad sino que adems es
la norma que reconoce los derechos que el )stado
ad#ierte en todas las personas. .a Constitucin no
otor!a los derechos, como tampoco lo hacen las
m"ltiples declaraciones que internacionalmente se
han pronunciado sobre el tema, los derechos
humanos son precedentes a cualquier estado y
superiores a cualquier e-presin de poder que este
ten!a.
0asta el da de hoy el proceso demostr un desarrollo
!racias al cual el modelo inicial del sujeto poderoso y
#iolento pas al pueblo soberano y superior en sus
derechos a cualquier e-presin del )stado. 0oy el
sujeto poderoso no es una persona sino que es una
entelequia creada por el pueblo y ocupada por 3l
se!"n las normas que este mismo estableci a tra#3s
de una Constitucin.
)l punto ms no#edoso de este desarrollo se da con la
certeza de que la mera declaracin de derechos no
hace a estos in#ulnerables a cualquier #iolacin o
intento de #iolacin por parte tanto del )stado como
de otras personas. )n ese sentido el desarrollo del
Constitucionalismo moderno se dedica al estudio de
procedimientos que ase!uren una adecuada
proteccin a los derechos reconocidos. $l!unos de
estos procedimientos tienen un !ran desarrollo
histrico y terico %como el habeas corpus que data
del si!lo H'''( y otros son a"n no#edosos y tienen
poco desarrollo %como el h,beas data y la accin de
cumplimiento(.
Derechos constitucionales
.os derechos constitucionales son aquellos incluidos en la
norma constituti#a y or!anizati#a de un estado
!eneralmente denominada constitucin que se
consideran como esenciales en elsistema poltico estn
especialmente #inculados a la di!nidad humana. )s
decir, son aquellos derechos que dentro
del ordenamiento jurdico disfrutan de un estatus
especial en cuanto a !arantas %de tutela y reforma(.
)s conocido el planteamiento filosficoBantropol!ico
de que donde nace una necesidad sur!e un derecho6
3ste planteamiento tan l!ico aparece por primera
#ez en ".a 4ep"blica" de &latn. .os derechos
constitucionales se clasifican en derechos
fundamentales o de primera !eneracin, Derechos
econmicos, sociales y culturales o de se!unda
!eneracin, y derechos a un medio ambiente sano o
de tercera !eneracin. Como bien dira $ntonius
2rancus en la I $samblea de Derechos
2undamentales "on un bien que debemos
preser#ar...no podemos permitir que en al!"n
momento se lle!uen a man!onear y hacer mistos estos
derechos".