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Daos y perjuicios derivados de la obstaculizacin injustificada

del derecho de vi si t a por part e del progenitor guardador.
Por Graciela Medina (www.gracielamedina.com)


Sumario:

I. Introduccin.
II. Derecho de visitas: fundamento, notas caractersticas, titularidad.
III. El sndrome de alienacin parental (SAP) y la obstruccin injustificada al
derecho de visita por parte del progenitor guardador.
IV. Debe indemnizarse el dao provocado por la obstaculizacin infundada del
derecho de visita? Procedencia de la accin. Presupuestos de la responsabilidad.
Legitimacin.
V. La cuestin en el 3 Congreso Internacional de Derecho de Daos y en el
Provecto de Reforma al Cdigo Civil de 1998.
VI. La indemnizacin: funcin reparadora y preventiva.
VII. Conclusin.


I. Introduccin
El artculo 264, inciso 2, del Cdigo Civil establece que en caso de
separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad de
matrimonio, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que
ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada
comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin.
Dicha norma, junto con las disposiciones de los Art. 236, prrafo 1, inc. 1
y 376 bis (1) consagran lo que usualmente se denomina "derecho de visitas",
terminologa que -como bien seala Blanco (2)-, en modo alguno alcanza para

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reflejar la real dimensin del derecho en cuestin, dado que el vocablo "visitas"
alude a un contacto pasajero y espordico, mientras que la comunicacin que la
norma pretende asegurar supone una relacin permanente, estrecha y afectuosa,
propia del vnculo paterno-filial.
Hecha la aclaracin precedente, el tema que aqu ser abordado pasa por
determinar si es procedente una indemnizacin por los daos provocados cuando
el ejercicio del derecho de visitas es injustificadamente obstaculizado o impedido
por el progenitor que detenta la custodia del menor. Para una mejor explicacin de
la problemtica planteada, creo conveniente efectuar algunas consideraciones
previas.

II. Derecho de visitas: fundamento, notas caractersticas,
titularidad

Segn expresa Maicianich de Basset (3), este derecho reconoce su
fundamento en elementales principios de derecho natural, en la necesidad de
cultivar el afecto, de estabilizar los vnculos familiares, y propender a su
subsistencia real, efectiva y eficaz.
Ello debido a que el vnculo de la criatura con los padres contribuye a la
constitucin del aparato psquico de aqul y la interaccin permanente entre el
nio y el adulto (madre y padre) proveen al hijo de modelos de resolucin de sus
necesidades fsicas y psquicas (4).
As pues, el amor materno es una condicin necesaria pero no suficiente
para la adecuada organizacin psquica de los hijos, siendo indispensable la
presencia de la figura paterna como soporte en la formacin de la personalidad del
nio, posibilitando y estimulando el desarrollo de su identidad (5). De esto se sigue
entonces, que pese al cese de la convivencia parental, es necesario lograr el
mayor contacto posible entre el hijo y sus progenitores para preservar su normal

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maduracin. Muchos estudios han demostrado que la falta de una efectiva

comunicacin con ambos padres ha producido efectos adversos en el bienestar
emocional de los menores (6).
Taraborrelli (7) apunta que en la actualidad nadie discute que existe
derecho a visitar y a ser visitado, lo que implica que se trata de un derecho de
doble titularidad, recproco o correlativo (8). Entre sus caractersticas, adems de
la sealada, dicho autor refiere que es irrenunciable, imprescriptible, y
personalsimo, vale decir, que est excluido de su ejercicio todo aquel que no sea
su titular, pudiendo ser opuesto por su beneficiario a las personas que deban
permitir el desarrollo de las visitas.
Sin embargo, no es un derecho absoluto, pues en la materia prima el
inters superior del nio (9), de manera tal que si su ejercicio pone en riesgo la
integridad o salud psicofsica o moral del menor, la comunicacin deber ser
interrumpida. Y es que aqu el bien jurdico protegido es la salud psicofsica de los
hijos menores, aspecto que debe ser evaluado tanto para fomentar el ejercicio del
derecho de visita del padre no conviviente como para impedirlo.
Recin se destac que el derecho de visita reviste doble titularidad. Ahora
bien, el derecho de visita del progenitor no conviviente se encuentra expresamente
previsto en el mencionado art. 264 del Cdigo Civil, pero no ocurra lo propio con
el correlativo derecho del hijo, que -de todas formas-, la doctrina afirmaba o infera
(10). Sin embargo, desde hace ya varios aos, dicha laguna normativa ha
quedado salvada, pues la condicin del hijo como sujeto activo del derecho de
visita fue reconocida al incorporarse a nuestro ordenamiento jurdico -con rango
constitucional, conforme lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional-, la Convencin de los Derechos del Nio, que en su art. 9, apartado 3,
consagra el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ellos de modo regular (11).

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III. El sndrome de alienacin parental (SAP) y la obstruccin

injustificada al derecho de visita por parte del pro-genitor
guardador

Finalizada la convivencia de la pareja, generalmente, uno de los padres
ejercer la guarda del hijo y el otro seguir teniendo la debida comunicacin con el
mismo a travs del mentado derecho de visita, derecho que, para el progenitor
guardador configura un deber: el de permitir dicha comunicacin (12).
No obstante ello, como explica Makianich de Basset (13), se ha observado
la alta frecuencia de casos en que los padres se manifiestan reacios a admitir que
el hijo tiene derecho a comunicarse con ambos, as como que el otro progenitor
tiene tambin derecho a comunicarse con el nio, siendo usual advertir un enorme
empeo en adjudicarse al hijo como si constituyera un "botn de guerra". La
complicacin de los hijos en la causa conyugal se efecta generalmente para
desplazar de los afectos al otro, para obtener ventajas econmicas, por motivos de
venganza o por temor al "robo del hijo" (14).
Ahora bien, como los menores pasan la mayor parte del tiempo con el
progenitor que detenta su guarda, es sencillo para stos llevar a cabo el proceso
de demolicin de la imagen del otro (15), con lo cual convierten al propio nio en el
principal obstculo de la comunicacin paterno-filial (16).
La conducta descripta es una manifestacin del sndrome de alienacin
parental (SAP), que ha sido definido como el proceso por el cual un progenitor, en
forma abierta o encubierta, habla o acta de una manera descalificante o
destructiva al o acerca del otro progenitor, durante o subsecuentemente a un
proceso de divorcio, en un intento de alejar (alienar) o indisponer al hijo o hijos
contra este otro progenitor (17).
Explica Daz Usandivaras-(18), que la estrategia ms frecuente en el SAP
es la obstruccin del cumplimiento del rgimen de visitas.

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Las formas que puede adquirir son variadas, por ejemplo: lograr que al
"padre visitante" le resulte desagradable o incmodo cumplir -v. gr. una mudanza
a un lugar distante-, o invocar pretextos para alterar las visitas -v. gr. enfermedad
del hijo, deberes escolares, etc.-. Una expresin ms profunda y grave del SAP se
da cuando el propio hijo rechaza el trato con su progenitor y por tanto se niega a
su visita, conducta que puede obedecer a un deseo del menor de proteger a quien
considera vctima del divorcio -esto es, al padre guardador-, o bien ser el resultado
de un "lavado de cerebro" provocado por el conviviente, que puede lograrse a
travs de relatos ntimos, exigencias de lealtad, amenazas de abandono, etc.
En definitiva, cualquiera sea la modalidad que adopte, el SAP siempre
produce un crculo vicioso: al reducirse las visitas, la imagen real es reemplazada
por la imagen distorsionada y la ausencia del progenitor impide la rectificacin de
las acusaciones. En definitiva, el vnculo paterno-filial se deteriora o rompe, con
las consecuencias ya apuntadas.

IV. Debe indemnizarse el dao provocado por la obstaculizacin
infundada del derecho de visita? Procedencia de la accin.
Presupuestos de la responsabilidad. Legitimacin

Precedentemente se seal la gravedad de la lesin que provoca en los
menores la privacin sin justa causa de su derecho a la comunicacin con ambos
progenitores (20).
Cabe ahora preguntarse si tal derecho puede conculcarse sin que ello de
lugar a la responsabilidad civil del sujeto daador. Obviamente, quedan fuera del
anlisis las medidas de carcter civil o penal que pueden adoptarse para lograr la
efectiva concrecin del rgimen de visitas pautado, pues su finalidad no es la de
reparar los daos inferidos, an cuando a veces comprometan el patrimonio del
deudor (21).

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Acerca de la cuestin planteada, en primer lugar debe ponerse de resalto
que hoy en da, a la luz de los antecedentes jurisprudenciales y de la doctrina
autoral, se ha eliminado la idea de que en la familia no se reparan los daos
causados entre sus integrantes. Esto es as, dado que en la actualidad la
evolucin del Derecho de Familia ha conducido a privilegiar la personalidad y la
autonoma del sujeto familiar respecto a la existencia de un grupo organizado en
sentido jerrquico: el sujeto familiar es, por sobre todas las cosas, una persona, y
no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un miembro de la familia
cause dao dolosa o culposamente a otro, y se exima de responder en virtud del
vnculo familiar (22).
En consecuencia, verificados los presupuestos de la responsabilidad civil, la
vctima del dao deber ser adecuadamente resarcida, pues, como expresa
Taraborrelli (23), la familia contempornea se ha convertido en un rea donde el
miembro que daa responde civilmente: el status familiar no tiene por qu
modificar radicalmente el sistema de la responsabilidad, por el contrario, puede ser
un agravante de las consecuencias a cargo del responsable en los trminos del
art. 902 del CC.
As entonces, es necesario determinar los requisitos que habilitan la
procedencia de la accin resarcitoria. Estos son:
1. Antijuridicidad
Ya se especific que el derecho de visitas presenta doble titularidad: el del
progenitor no conviviente surge del art. 264 del Cdigo Civil, y el del hijo del art. 9
de la Convencin de los Derecho del Nio. De esto se sigue que el infundado
entorpecimiento -total o parcial- del rgimen de visitas configura un hecho ilcito.
Sobre el particular afirma Kemelmajer de Carlucci (24), que no puede
discutirse que la obstruccin del derecho a mantener comunicacin con el hijo es
una conducta antijurdica. En el derecho argentino, la contrariedad de esa

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conducta con el ordenamiento visto sistemticamente es evidente, atento lo

dispuesto por la ley 24.270, normativa que, con excesiva amplitud, no requiere que
las visitas hayan sido fijadas por sentencia judicial.
2. Factor de atribucin
En estos casos la imputabilidad es de tipo subjetivo, vale decir, que debe
tratarse de una obstruccin culposa o dolosa del rgimen de visitas por parte del
guardador (25). Lgicamente, si la obstruccin se justifica en razones fundadas, tal
conducta no generar responsabilidad del conviviente, quien deber acreditar el
extremo en cuestin.
Sin embargo, como sostiene Kemelmajer de Carlucci (26), el progenitor
guardador no puede liberarse de responsabilidad invocando, simplemente, que las
visitas no se cumplen porque es el menor quien se opone. Ya se vio que muchas
veces el SAP es el resultado de un verdadero "lavado de cerebro", gracias al cual
se logra que sea el propio hijo quien resista el contacto con el otro progenitor,
circunstancia que evidencia la necesidad de probar que la incomunicacin es
justificada, siendo insuficiente la sola invocacin del deseo del hijo.
3. Dao
En la hiptesis analizada, los sujetos perjudicados por el incumplimiento del
rgimen de visitas son el menor y el progenitor no conviviente.
Anota Minyersky (27) que para el hijo hay un claro dao moral y eventuales
perjuicios a su salud psicofsica. En cuanto al padre, adems del dao moral
puede sufrir daos patrimoniales, tales como perturbaciones laborales, problemas
de asistencia al trabajo, gastos realizados para concretar la visita frustrada -v gr.
Viticos-.
Sobre los daos causados sostiene Makianich de Basset (28) que el
perjuicio patrimonial es ms fcilmente cuantificable que el dao extrapatrimonial,
de siempre difcil apreciacin econmica. No obstante ello, en materia probatoria
la existencia de este ltimo -en estos casos- surge res ipsa loquitur, siendo as

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innecesario probar su incidencia. Pero el dao moral, en razn de las

circunstancias especiales de la causa, puede alcanzar una entidad distinta a la
que podra resultar del hecho para el hombre medio. Esto ocurre cuando por
alteraciones o peculiaridades psicolgicas, fsicas o de cualquier otra ndole, la
conducta generadora del agravio moral repercute con efectos singularmente
perjudiciales en la vctima. Aqu s el actor deber probar esas circunstancias
especiales y el dao fuera de lo comn. A la inversa, tambin puede suceder que
determinadas situaciones tengan aptitud para morigerar el impacto daoso en la
vctima, y hacer que la entidad del dao sea inferior a la que normalmente se
producira en el hombre medio, circunstancia que de demostrarse, tambin tendr
incidencia en el quantum indemnizatorio.
4. Relacin de causalidad
Entre el incumplimiento -obstaculizacin total o parcial del derecho de
visitas- y los daos verificados -de naturaleza material y moral-, debe existir una
adecuada relacin de causalidad.
En conclusin, reunidos estos cuatro presupuestos clsicos hay
responsabilidad civil y la accin de daos y perjuicios es procedente.
En cuanto a la cuestin de la legitimacin, debe destacarse que ser
legitimado pasivo el progenitor guardador que lleva adelante la conducta
antijurdica obstruccionista.
La legitimacin activa estar en cabeza del otro progenitor por el dao
personalmente sufrido a causa de dicho comportamiento; obviamente, tambin es
titular de la accin resarcitoria el propio menor, para lo cual ser necesaria la
designacin de un curador ad litem. Conviene aqu precisar que el cnyuge no
conviviente, al no ejercer la patria potestad, no puede representar en juicio al nio
-conf. art. 264, inc. 2 del Cdigo Civil- (29).

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V. La cuestin en el 3 Congreso Internacional de Derecho de

Daos y en el Proyecto de Reforma al Cdigo Civil de 1998

En el ao 1993 se llev a cabo en Buenos Aires el 3 Congreso
Internacional de Derecho de Daos, oportunidad en la que se trat
especficamente este tema. As se recomend que:
"La privacin de la adecuada comunicacin con los hijos por el progenitor,
tenedor a quien no detenta la tenencia es una conducta antijurdica, en
tanto ella implica el incumplimiento de los deberes jurdicos establecidos.
Como acto ilcito hace nacer la responsabilidad civil del autor de indemnizar
el dao que produce al otro progenitor. El dao puede ser tanto material
como moral y para su apreciacin deber tenerse en cuenta la especialidad
de las relaciones de familia. La responsabilidad estar en todos los casos
basada exclusivamente en la imputabilidad subjetiva. La indemnizacin
propiciada tiene una finalidad preventiva, resarcitoria y sancionadora. El
monto de la indemnizacin debe ser fijado prudencialmente por el a quo con
un criterio de equidad, considerando las condiciones personales de los
involucrados, su patrimonio, la ndole de la falta, las particularidades de los
perjuicios y las circunstancias del caso concreto, El sujeto legitimado para
ejercer la accin es el progenitor no conviviente, no titular de la tenencia de
los menores y el propio menor. El sujeto pasivo de esta accin es el
progenitor titular de la tenencia de los menores. Tambin estn legitimados
para reclamar resarcimiento por la privacin del rgimen de visitas los
abuelos y hermanos del menor"(30).
El Proyecto de Reforma al Cdigo Civil de 1998 admite la procedencia de
acciones resarcitorias en el marco del Derecho de Familia, pero exige como factor
de imputabilidad que se haya obrado con dolo o culpa grave. Adems, establece
que el dao es justificado, y por lo tanto no genera el deber de reparar, si la
admisin de la accin reparatoria puede poner en peligro los intereses generales

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respecto de la persistencia y de la estabilidad de la institucin familiar, de la

solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad filial (31).

VI. La indemnizacin: funcin reparadora y preventiva

Sostiene Sambrizzi (32) que si bien las actitudes descriptas resultan
nocivas, no dan lugar a un derecho por parte del hijo a reclamar una
indemnizacin por los perjuicios causados, como tampoco habilitan al progenitor a
reclamar al otro por la frustracin u obstaculizacin de la libre y amplia
comunicacin con el hijo.
Para as concluir afirma que el derecho del hijo de tener una adecuada
comunicacin con sus padres -o por parte del padre con el hijo con el que no
convive-, no tiene como correlato una obligacin stricto sensu por parte de los
padres -o del padre conviviente-, lo que hace que el hijo o el progenitor no
guardador carezcan de un derecho subjetivo a reclamar una indemnizacin.
Existe, lgicamente, un deber moral de tener esa comunicacin, pero en cuanto
tal, no permite reclamar una reparacin por su incumplimiento. En tal sentido,
destaca que buena parte de la doctrina y jurisprudencia rechazan la procedencia
de indemnizaciones por carencia afectiva o falta de apoyo espiritual de uno o
ambos cnyuges hacia los hijos, situaciones que suelen resultar por la falta o
escasa comunicacin con ellos.
A la par de dicho argumento, seala la prevalencia de los intereses
superiores de la estabilidad de la familia, as como de la conveniencia de procurar
no deteriorar an ms la relacin familiar existente, por ms dbil que sta pueda
ser.
Finalmente, apunta que la indemnizacin no compensar el dao o dolor
sufridos, y que la restitucin de la comunicacin paterno filial podr lograrse a

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travs de otros medios, v. gr. la aplicacin de astreintes, la modificacin del

rgimen de tenencia, etc.
Disiento con la opinin del distinguido autor glosado.
En primer lugar, me remito a lo ya expuesto en los prrafos precedentes
acerca del derecho de visita como derecho subjetivo familiar, de doble titularidad y
expresamente contemplado en nuestro sistema jurdico. Aqu recuerdo que, como
dice Makianich de Basset (33), los derechos subjetivos familiares son una especie
de los derechos subjetivos en general que se caracterizan por nacer entre
personas unidas por vnculos familiares. Son poderes o acciones otorgados o
reconocidos por el ordenamiento jurdico, mediante los cuales una persona puede
exigir de otra con quien la une un determinado nexo familiar una determinada
prestacin. As pues, no me caben dudas de que el derecho de comunicacin, en
cuanto derecho subjetivo familiar, permite exigir el cumplimiento de la prestacin
en cuestin, y por ende, reclamar los perjuicios derivados de su incumplimiento.
Luego, en vista de la gravedad de los daos que pueden ocasionarse,
especialmente a la salud psicofsica del menor, no encuentro razn para descartar
la procedencia de una indemnizacin, obviamente, una vez verificados los
presupuestos de la responsabilidad civil analizados. Tal como puntualiza la autora
recin referida, el padre o madre que obstruye deliberadamente la normal y fluida
relacin con el otro progenitor causa a su hijo un dao muchas veces indeleble.

Este dao debe cesar. Y no slo corresponde actuar con energa para
conculcar este tipo de conductas, sino que los daos producidos deben ser
reparados, pues la obligacin de resarcir no slo constituye un imperativo de
justicia que trata de compensar un equilibrio roto, sino que acta como un inhibidor
de la reiteracin de las conductas daosas (34).
Entonces, si bien es cierto que es muy difcil que determinados daos -por
su naturaleza- puedan considerarse reparados mediante una compensacin
econmica, no puede perderse de vista que en este mbito, la indemnizacin

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adems de cumplir -o pretender cumplir- su clsica funcin de "volver las cosas al

estado anterior a la configuracin del perjuicio", asimismo cumple una funcin
preventiva de futuras conductas similares, tanto para el sujeto que debe afrontarla,
como -indirectamente- para la sociedad toda.
Esta doble funcin reparatoria-preventiva de la indemnizacin se advierte
con claridad en las hiptesis en las que al no estar tan profundizado el SAP, es
posible revincular a las partes: el hecho de afrontar la indemnizacin "ayudar" a
generar en el guardador un cambio de conducta y normalmente- evitar caer en
actitudes semejantes, aunque sea para evitar otra condena. En palabras de
Makianich de Basset (35), la agresin al bolsillo -la vscera que ms duele-, puede
transformar en seres razonables a quienes hasta ese momento no estaban
dispuestos a entender razones.
Sin embargo, la justicia de la indemnizacin por la obstruccin injustificada
del derecho de visitas se visualiza en forma patente en aquellos supuestos en los
cuales el SAP est tan arraigado en el nio que resulta irreversible, alcanzando
as un grado que hace definitivamente imposible la reconstitucin del vnculo roto
pues la alienacin es tal que resulta perjudicial para su salud forzar la
comunicacin con el progenitor excluido.
En tales supuestos, el padre que a causa de la actitud nociva de quien fue
su pareja pierde toda posibilidad de relacionarse con su hijo, sin dudas merece la
reparacin del dao ilcitamente inferido (36).
Por otro lado, destaco que medidas tales como la aplicacin de astreintes o
el cambio del rgimen de tenencia en modo alguno tienen a reparar los daos
causados. En efecto, a travs de las astreintes lo que se pretende es lograr el
cumplimiento de una disposicin del juez -por ejemplo, que se cumpla el rgimen
de visita establecido-, pero no implican una reparacin del dao ya causado. El
cambio del rgimen de tenencia tampoco tiene finalidad resarcitoria, y an cuando
pueda ser considerado una sancin al progenitor que detentaba la guarda, no

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siempre ser la mejor solucin al problema, pues dicho cambio puede resultar
perjudicial para el hijo (37).
Por ltimo entonces, remarco una vez ms que, acreditados los
presupuestos de la responsabilidad, la accin resarcitoria ser procedente, lo que
no significa resarcir la carencia de afectos o la falta de apoyo espiritual derivados
de la incomunicacin, sino los daos materiales y morales injusta mente
causados.

VII. Conclusin

Mucho se ha escrito ya sobre la irrupcin del Derecho de Daos en el
mbito de las relaciones familiares. En mi opinin, este es solamente otro ejemplo
ms de tal incursin. En consecuencia, dadas las condiciones sealadas a lo largo
de dos puntos desarrollados, no existe bice para admitir reclamos por el
incumplimiento injustificado del derecho de visita. As lo exigen tanto la gravedad
de los daos que pueden originarse, como el resguardo del inters superior de los
menores.--

(1) El art. 236, prrafo 1", inc. 1 del CC habilita para los casos de separacin personal y
divorcio por presentacin conjunta la elaboracin de acuerdos sobre el rgimen de visitas de los
hijos. Por su parte, el art. 376 bis establece el derecho de visitas entre parientes que se deban
recprocamente alimentos.
(2) BLANCO, Luis Guillermo, Divorcio y derecho de visita: necesidad psicolgica de los
menores de mantener comunicacin con su progenitor no custodio, J A 691. Tambin se refieren a
lo estrecho de la terminologa Ada Kemelmajer de Carlucci -en Daos y perjuicios causados al
progenitor por la obstaculizacin del derecho a tener una adecuada comunicacin con un hijo. Una
interesante sentencia italiana, Revista de Derecho de Daos 2001-2, p. 285/310, Rubinzal Culzoni
Editores, ver nota a pie de pgina N 3-, y Mauricio Luis Mizrahi -en Familia, matrimonio y divorcio,
Editorial Astrea, 1998, p. 398/399

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(3) MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., Derecho de visitas, Flammurabl, 1993, p. 63/64.
(4) GIL, Gabriela Fernanda, El incumplimiento del rgimen de visitas y las astreintes, LLBA
1998, 149, quien cita el artculo de GROSMAN, Cecilia "La tenencia compartida despus del
divorcio. Nuevas tendencias en la materia", LA LEY, 1984-B, 806.
(5) Conf. MAllINGHI (h.), J orge y CARPINETI DE HUGHES, Rosa, ED 158-1006 y
LAPLANCHE, J . y PONTALIS, J . B., "Diccionario de psicoanlisis", p. 191, Ed. Labor, Barcelona,
ambas obras citadas por GIL, Gabriela Fernanda, en el artculo ya referido.
(6) Conf. GIL, Gabriela Fernanda, ob. cit, y la cita que all se hace del artculo de GROSMAN,
Cecilia "La tenencia compartida despus del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", LA LEY,
1984-B, 806.
(7) TARABORRELLI, J os N., Rgimen jurdico del derecho y deber de adecuada
comunicacin entre padres e hijos (aspectos civiles y penales), J A 1997-1, 869.
(8) No slo los padres tienen derecho a visitar a sus hijos cuando no conviven con ellos, sino
que tambin stos titularizan el derecho de ser visitados. Como apunta MAKIANICH DE BASSET
en "Marco normativo del derecho de visitas y derecho judicial. Incumplimiento y sanciones civiles 'y
penales. El abuso de derecho", ED 143-903, es una caracterstica de los derechos subjetivos
familiares el hecho de ser correlativos y recprocos: correlativos pues existen entre dos sujetos
unidos por vnculos familiares, y recprocos en tanto a cada derecho corresponde un deber, y de
all la tendencia a denominarlos derechos-deberes.
(9) Conf. art. 3 y art. 9 inc. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, ratificada por la
ley 23.849 e incorporada a la Constitucin Nacional ver art. 75, inc. 22 y TARABORRELLI,
J os N., ob. cit.
(10) Conf. MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., Marco normativo del derecho de visitas y
derecho judicial. Incumplimiento y sanciones civiles y penales. El abuso de derecho, ED 143-903,
p. 906/907 y nota a pie de pgina N 17.
(11) Conf. GIL, Gabriela Fernanda, ob. cit. y sus citas.
(12) Conf. BLANCO, Luis Guillermo, ob. cit., quien en esta cuestin cita a Cecilia Grosman -ver
nota a pie de pgina N 130-.
(13) MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., Derecho de visitas, Hammurabi, 1993, p. 24 y
siguientes.

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(14) HUSN1, Alicia, RIVAS, Mara Fernanda, Algunas reflexiones respecto de los impedimentos
de contacto con el progenitor no conviviente, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de
doctrina y jurisprudencia, volumen 17, Abeledo Perrot, pgs. 219/229, especialmente la p. 222/224.
(15) En "El sndrome de alienacin parental (SAP): una forma sutil de violencia despus de la
separacin o divorcio", RDF 2003-24-127, dice Carlos Mara Daz Usandivaras, con cita de Auer,
que desde el punto de vista psicolgico no cabe duda de que del dao o la descalificacin de la
imagen paterna o materna, real o injustamente atribuidos, resulta un severo dao a la identidad del
menor. Para el nio, ver a su padre como "malo" tiene un costo demasiado alto, pues su
autovaloracin depende de la valoracin que para l tenga su padre. La prdida de la relacin con
uno de los progenitores resulta deteriorante: de la identidad, de la autoestima y de la confianza en
el mundo, y causa cuadros sintomticos, perturbaciones de desarrollo, desajustes con el padrastro
o madrastra y fracaso en el proceso de socializacin. Que a un nio le ataquen a su padre o a su
madre, o le destruyan su imagen, es como si le atacaran o le destruyeran la mitad de su identidad,
de su linaje, sobre todo cuando el dao viene de quien origin a la otra mitad. Por ello, la
obstaculizacin injustificada de la comunicacin con el otro progenitor denota -como expresa
Cecilia Grosman, citada por Blanco en el artculo ya mencionado, p. 694-, un funcionamiento
perturbado que desconoce los deseos y necesidades del hijo y le ocasiona un costo emocional
severo.
(16) Conf. GIL, Gabriela Fernanda, ob. cit.
(17) DIAZ USANDIVARAS, Carlos Mara, El sndrome de alienacin parental (SAP): una forma
sutil de violencia despus de la separacin o divorcio", RDF 2003-24-127.
(18) Ob. ya cit.
(19) Conf. Daz Usandivaras, ob. cit. En un mismo sentido, Alicia Husni y Mara Fernanda Rivas
-en la ob. cit.-, sealan que cualquiera de los progenitores puede desarrollar conductas que
generen un lazo simbitico con el hijo y por consecuencia, la exclusin del otro progenitor.
(20) Clnicamente, a largo plazo, se producen distorsiones graves de la personalidad, como ser:
escepticismo, pesimismo, nihilismo, cinismo, desconfianza, prdida de autoestima; en sntesis,
cierta discapacidad para amar -conf. Daz Usandivaras, ob. cit-
(21) MINYERSKY, Nelly, en Daos y perjuicios; incumplimiento alimentario y obstruccin al
rgimen de comunicacin entre padres e hijos, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y J urisprudencia, volumen 20, Lexis Nexis Abeledo Perrot, p. 59/72, menciona como
medidas sancionatorias que podran aplicarse a fin de lograr la debida comunicacin las siguientes:
intimacin al cumplimiento del rgimen de visita bajo apercibimiento de astreintes, aplicacin de las

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mismas, multas civiles o sanciones pecuniarias, garantas reales, intimacin al cumplimiento bajo
apercibimiento de modificar el rgimen de tenencia, intimacin bajo apercibimiento de suspender al
"guardador" en el ejercicio de la autoridad paterna.
Sobre la misma cuestin, J os N. Taraborrelli -ob. cit.-, destaca que a veces se ha ordenado el
allanamiento de la casa de la madre para permitir las visitas del padre, o la internacin del menor
en un colegio. Desde la rbita del derecho penal es posible requerir la intervencin de un juez de
dicha competencia para que castigue con prisin de un mes a un ao al padre o tercero que,
ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no
convivientes, agravndose la pena cuando se trate de un menor de menos de diez aos. Lo propio
si para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, se lo muda de domicilio sin
autorizacin judicial, o -ms grave-, si se lo muda al extranjero sin autorizacin judicial o
excediendo los lmites de la misma -conf. arts. 1 y 2 de la ley 24.270-. El art. 3 de dicha normativa
prescribe que el juez deber disponer las medidas necesarias para restablecer el contacto y
determinar de ser procedente, un rgimen de visitas provisorio, o de existir, hacer cumplir el ya
establecido.
Como bien lo destaca Nelly Minyerski -en el artculo mencionado-, todas estas medidas tienen su
valor, pero su contenido no se relaciona con el dao producido a la vctima, y adems se aplican a
quien obstruye las visitas, pero no a quien pierde toda comunicacin con su hijo.
(22) MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, Rubinzal Culzoni Editores, 2002, p. 21.
(23) Ob. cit.
(24) Ob. cit. El contenido de los arts. 1, 2 y 3 de dicha ley fue sucintamente enunciado en la
nota a pie de pgina N 21.
(25) As lo entiende la doctrina. Ver en tal sentido: MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., ob. cit.
en la nota a pie de pgina N 10, p. 908 y en "Derecho de visitas" citado en la nota N 13, p. 226;
TARABORRELLI, J os N., ob. cit; MINYERSKY, Nelly, ob. cit.; MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., p.
443; KEMELMAJ ER DE CARLUCCI, Ada, ob. cit., p. 301/302.
(26) Ob. cit.
(27) Ob. cit, p. 68.
(28) En Derecho de visitas, Hammurabi, 1993, p. 228/229, ver nota a pie de pgina N 18.
(29) KEMELMAJ ER DE CARLUCCI, Ada, ob. cit, p. 303/304.
(30) Cita del texto del artculo ya referido de la doctora Kemelmajer de Carlucci, p. 289.

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(31) Conf. MINYERSKY, Nelly, ob. cit. p. 72. All transcribe los siguientes artculos del Proyecto:
art. 1686, inc. a): "Sin perjuicio de disposiciones especiales, en los siguientes casos slo hay
responsabilidad si se obra por dolo o culpa grave: a) Si el dao, en los casos en que no est
justificado, se producen en el mbito de las relaciones de familia", y art. 1589, inc. d), que brinda en
concepto de dao justificado: "En el mbito de las relaciones familiares, si la admisin de una
accin reparatoria puede poner en peligro los intereses generales respecto de la persistencia y de
la estabilidad de la institucin familiar, de la solidaridad entre sus miembros, y en su caso, de la
piedad filial".
(32) SAMBRIZZI, Eduardo A., Improcedencia del reclamo por daos por incumplimiento del
pago de la cuota alimentaria y por la falta de comunicacin con los hijos o su obstruccin, LA LEY,
2003-A, 1014.
(33) Ob. cit. nota a pie de pgina N 8, p. 906, nota N 14.
(34) MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., ob. cit. en la nota precedente, p. 909
(35) Ob. cit. en la nota precedente, p. 909.
(36) Traigo aqu a colacin la obra citada dele doctora Ada Kemelmajer de Carlucci, donde
relata el caso llegado a la Comisin Internacional de Derechos Humanos, en el cual una mujer
danesa se casa con un hombre italiano y tienen una nia que, por desavenencias de sus padres,
vuelve a Dinamarca con su madre. Para tener contacto con la menor, el padre abandona su trabajo
en su pas de origen y se traslada a Dinamarca, y aunque los tribunales daneses fijan un rgimen
de visitas, ste no puede ejecutarse porque la nia rechaza al padre, probablemente por influencia
de su madre. En atencin a la posicin de la menor, y basados en dictmenes periciales que
sealan la inconveniencia del contacto, los jueces suspenden el rgimen de visitas. El padre
entonces vuelve a Italia, donde sufre una depresin severa que le impide insistir en sus reclamos
judiciales, y cuando lo intenta nuevamente, la situacin se ha agudizado. Denuncia a Dinamarca
ante la Comisin por violacin de su derecho a la vida familiar y a una justicia efectiva, pero el
rgano europeo rechaza la denuncia, pues sostiene que dadas las circunstancias del caso no hubo
violacin a la Convencin Europea de Derechos Humanos por parte de Dinamarca, ya que
suspendieron el derecho de visita en funcin del inters superior del nio. La autora seala -con
razn- que la respuesta, en el marco del tratado, es acertada, pero es justo que ese hombre
quede sin reparacin alguna si, efectivamente, a esa situacin se lleg por la conducta abusiva de
la madre? Yo opino que no.
(37) KEMELMAJ ER DE CARLUCCI, ob. cit.