Nacionalsocialismo y Derecho Penal. Apuntes Sobre El Caso de H Welzel - Jean Pierre Matus Acuna ZIS
Nacionalsocialismo y Derecho Penal. Apuntes Sobre El Caso de H Welzel - Jean Pierre Matus Acuna ZIS
Nacionalsocialismo y Derecho Penal. Apuntes Sobre El Caso de H Welzel - Jean Pierre Matus Acuna ZIS
Welzel
Un homenaje tardo a Joachim Vogel*
De Prof. Dr. Jean Pierre Matus Acuna, Santiago de Chile**
I. Introduccin
El inesperado y prematuro fallecimiento del Prof. Dr. Joachim Vogel el pasado ao sirvi para que muchos recordsemos su enorme generosidad, capacidad de trabajo y entrega
personal al estudio y enseanza del Derecho penal. En ese
contexto, tambin se record su inters por la internacionalizacin de nuestra disciplina, en el sentido de enfrentar las
discusiones existentes ms all del mbito de influencia de la
doctrina escrita en alemn y cuestionarse con un espritu
abierto y libre su utilidad frente a los desafos de las regulaciones de efectos transnacionales, incluyendo cuestiones
fundamentales tales como la regulacin penal de la economa
y la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Y tambin, por cierto, su esfuerzo por recuperar la memoria del
desarrollo de nuestra disciplina y, sobre todo, dilucidar la
influencia en ella del nacionalsocialismo.
Como un homenaje pstumo y tardo a quien tuviera la
delicadeza de revisar y corregir versiones preliminares de mi
tesis doctoral mientras disfrutbamos de unas vacaciones de
navidad del ao 1994, me propongo exponer a la comunidad
los antecedentes disponibles en los archivos y biblioteca de la
Universidad de Gttingen y del Estado de Baja Sajonia (Hannover), que demuestran la compatibilidad de la teora de la
accin final con el derecho nacionalsocialista y el apoyo
personal al rgimen de Welzel, manifestado al comienzo de
su establecimiento, durante el mismo y an despus de su
cada.1
* El presente texto es un extracto de mi libro La transformacin de la teora del delito en el derecho penal internacional
(2008), el cual fuera escrito durante mi estada en el Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional del
Instituto de Ciencias Criminales de la Universidad de Gotinga (Alemania), durante los meses de marzo y junio de 2008, y
es producto de una investigacin iniciada en agosto de 2007,
como parte de una Beca Post-Doctoral financiada por la Fundacin Alexander von Humboldt, a cuyos directivos, funcionarios y colaboradores agradezco profundamente. Mis agradecimientos se dirigen adems al Sr. Rector y directivos de la
Universidad de Talca, quienes me han permitido disfrutar
esta larga estancia de investigacin.
Especialmente quiero tambin agradecer a mi husped, Prof.
Dr. Kai Ambos, quien me facilit todos los medios materiales
y bibliogrficos disponibles en la magnfica coleccin que ha
formado sobre derecho penal internacional y comparado, los
cuales hicieron posible desarrollar mi trabajo.
** Catedrtico de Derecho penal de las Universidades de
Chile y Finis Terrae.
1
Hay que reconocer, con todo, que no es el de Welzel el
nico ni el peor de los ejemplos en la materia, como ha demostrado Muoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho Penal
de su tiempo, Estudios sobre el derecho penal en el Nacionalsocialismo, 2002, passim. Durante el nacionalsocialismo,
Mezger, al igual que Welzel, aprob la introduccin de la
1. El punto de partida: el mtodo dogmtico careca de herramientas para discutir la legitimidad democrtica del ordenamiento penal nacionalsocialista
Es un lugar comn entre nosotros afirmar que una de las
principales caractersticas de la dogmtica penal de raz germana, por su carcter cientfico,2 aunque explica el derecho
penal vigente en un momento determinado, no estara limitada por el acuerdo de las mayoras que origina ese derecho
positivo,3 sino que sera tambin de alcance universal,
como desde hace ms de un siglo lo declarase v. Liszt.4
Es ms, el fenmeno de la trasposicin de la dogmtica
alemana a diversos pases con legislaciones tambin diferentes en su formulacin y origen habla en favor de la idea de
que efectivamente, y a pesar de su indiferencia respecto a
otros ordenamientos jurdicos, la dogmtica penal alemana
tendra en s misma la capacidad de aplicarse con carcter
universal. Si no slo en los pases iberoamericanos se le cita
disciplinadamente.5 As, tambin en el otro extremo del
mundo, Yamanaka describe la historia de la dogmtica japonesa como un proceso similar al vivido entre nosotros.6
Sin embargo, esta adaptabilidad de la dogmtica alemana
a otros sistemas jurdicos, si bien puede ser una confirmacin
emprica de que algunas de las teoras que sus cultores han
desarrollado poseen un grado suficiente de abstraccin como
clusula de analoga como fuente de creacin del derecho
penal conforme al sano sentimiento del Pueblo Alemn e
identific la antijuridicidad material con la infraccin al pacto
que exista entre el Fhrer y la comunidad del pueblo; no
limitndose a apoyar dogmticamente el derecho penal
nacionalsocialista, sino tambin participando activamente en
su creacin, como asesor ministerial en la elaboracin de la
Ley sobre delincuente peligroso habitual y del Proyecto
sobre tratamiento de extraos a la comunidad (p. 136 ss.,
233 ss., y 335 ss.).
2
Vase, por ejemplo, el prlogo del Tratado de Jakobs, donde se declara el carcter cientfico del desarrollo de una
teora como la que propone (Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 2. ed. 1993, p. vii). En el extremo, Hirsch llega a considerar, que slo la dogmtica alemana sera propiamente
cientfica (Hirsch, ZStW 116 [2004], 835 [847]).
3
Silva Snchez, GA 151 (2004), (684).
4
v. Liszt, en: v. Liszt (ed), Das Strafrecht der Staaten Europa,
1894, p. xi (p. xxiv): La ciencia del derecho penal [] como
aclaracin de los elementos generales del concepto del delito
es necesariamente internacional, pues el concepto de responsabilidad penal es el mismo en Francia y en Suecia.
5
Ambos, Der allgemeine Teil des Vlkerstrafrechts, Anstze
einer Dogmatisierung, 2. ed. 2002, p. 56.
6
Yamanaka, en: Jehle/Lipp/Yamanaka (eds.), Rezeption und
Reform im japanischen und deutschen Recht, 2008, p. 173;
en:
http://webdoc.sub.gwdg.de/univerlag/2008/dtjap_symposium
_GJS_2.pdf (22.10.2014).
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Welzel, en: Bockelmann et al. (eds.), Probleme der Strafrechtserneuerung, Festschrift fr Eduard Kohlrausch zum 70.
Geburtstage dargebracht, 1944, p. 101 (116).
8
La cita de Kant corresponde a un texto de la Crtica de la
razn pura que se reproduce en Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. 1, 4. ed. 2006, p. 194 s.
9
Esto podra explicar por qu a veces resulta tan difcil tolerar a un penalista, sobre todo en Latinoamrica. En efecto,
dado que las premisas o puntos de partida dependen de una
eleccin personal, al penalista se le puede escuchar, seguir,
aplicar sus premisas a algn problema concreto no estudiado
todava, o declarar incorrectas las propuestas surgidas con
base a otras premisas. Pero discutir con l acerca de la
utilidad o practicabilidad de tales teoras en realidad no es
posible: la eleccin de las premisas es indiscutible y las consecuencias, lgicamente necesarias. La idea de que sean posibles otros acercamientos a la cuestin debatida equivale a la
idea de que las propias capacidades de eleccin o deduccin
lgicas son defectuosas, esto es, casi a una ofensa personal.
Vogel, Einflsse des Nationalsozialismus auf das Strafrecht, 2004, p. 14 ss., 37, 74 y nota al pie n 299 en p. 82.
11
Ambos, ZIS 2006, 464 (470, nota 89) (hay versin en castellano: RECPC. 09-05 (2007), 05:01; en:
http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-05.pdf). En el mismo
sentido, ver Bacigalupo, en: Arnold et al. (eds.), Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift fr Albin Eser zum 70.
Geburtstag, 2005, p. 61 (63).
12
Schnemann, GA 1995, 201 (224).
13
Wolf, JuS 1996, 189.
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