Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2006

LA «TERGIVERSACIÓN» JUDICIAL DEL CONTRATO Y EL

RECURSO DE CASACIÓN

Eugenia Ariano Deho(*)

Sumario:
1. Premisa: la lección de Calamandrei.— 2. Nuestras «calamandreianas» soluciones.—
3. La limitación de las «instancias» y la introducción del sistema de la casación en el
Perú.— 4. La Revolución Francesa: la limitación de las instancias y el surgimiento del
sistema de la Casación.— 5. Los errados «mitos» del CPC de 1993.— 6. Una
«casación» mediatamente devolutivo/sustitutiva (o sea tercera instancia).— 7.
Conclusiones y perspectivas.

1. Premisa: la lección de Calamandrei

CALAMANDREI, en su monumental monografía sobre la Cassazione civile1, frente a la

tendencia de las Cortes de Casación italianas de su época2 de realizar un examen
siempre más amplio del fondo de la controversia, incluso en cuanto a la cuestión de
hecho, señalaba que «para quien quiera estudiar los fenómenos jurídicos desde un punto
de vista realístico, cualquier instituto debe ser aceptado tal cual se ha venido formando
en la práctica, y que, como consecuencia, si la Casación tal cual como hoy en día viene
funcionando en Italia no corresponde ya más a las normas con las cuales más de
cincuenta años atrás nuestro legislador entendió disciplinarlo, ello significa que esas
normas eran inadecuadas a las necesidades de la vida jurídica nacional y que el instituto,
liberándose de las rigurosas restricciones que la ley quería imponerle, ha sabido
encontrar de por sí su propia vía». Sin embargo, agregaba, «para cualquier instituto
jurídico este razonamiento puede ser apropiado menos que para la Casación», porque tal
tendencia «no representa (…) un fenómeno fisiológico al que se ha llegado tras la
fundación del instituto, sino que constituye una manifestación por así decirlo morbosa
de un germen degenerativo congénito (…); por esto (…), creo que cualquier ampliación
del campo de cognición de la Casación introducido por la práctica no pueda ser
considerado como natural etapa evolutiva de un instituto que sigue su constante devenir,
sino que deba ser combatido como tentativa larvada de retraer a nuestro ordenamiento
judicial a un período histórico que él ha ya, en la letra de la ley, superado»3.
Y, justamente, CALAMANDREI nos indicaba como una de las manifestaciones del
alejamiento de la Casación italiana de sus fines «institucionales»4, la tendencia (variable

(*)
Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad
de Lima. El presente escrito está destinado al volumen colectivo La Interpretación del Contrato en
Latinoamérica, en curso de publicación.
1
CALAMANDREI, La Cassazione civile, Fratelli Bocca, Torino, 1920.
2
Téngase en cuenta que la monografía de Calamandrei se publica en 1920, cuando Italia era una
monarquía constitucional-parlamentaria y existían cinco Cortes de Casación regionales (con sede en
Turín, Florencia, Nápoles, Palermo y Roma). La Casación única fue instituida recién en 1923 (o sea
durante el fascismo), con sede en Roma.
3
CALAMANDREI, La Cassazione civile, cit., II, p. 376 y s.
4
Además del supuesto indicado en el texto, CALAMANDREI (op. cit. II, p. 367 y ss.) indicaba tres
supuestos de alejamiento de la Casación de sus fines «institucionales, o sea admitir que el recurso pueda
estar basado en : a) un error de hecho por no haber tenido en cuenta un hecho notorio (que, dicho sea de
paso, CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, II, Reus, Madrid, 1924, p. 542 y s., sí lo

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en Italia de Corte a Corte5) de extender el control de la Casación a «la errónea

interpretación de un negocio jurídico, cumplida por el juez de fondo al atribuir a una
declaración de voluntad un significado evidentemente contrario al resultante de las
palabras de la cual la declaración está compuesta» (el llamado «travisamento»6), una
tendencia que solo estaría justificada si se admitiera (cosa ciertamente absurda) de que
«¡el Estado, así como tiene interés a la uniforme interpretación jurisprudencial del
derecho objetivo, es decir de aquellas normas abstractas, que por su naturaleza genérica
e hipotética, son extensibles a una serie indefinida de casos futuros, tuviera también
interés a la uniforme interpretación jurisprudencial de los negocios jurídicos, es decir,
de aquellas declaraciones de voluntad concretas e individuales, que no tienen eficacia si
no frente al supuesto concreto por las cuales han sido emitidas!»7.
Ergo, dado que «el Estado» (?) al instituir el sistema de la Casación no tendría «interés»
en que se haga una correcta resolución de la cuestión de hecho enderezada a establecer
cual sea la declaración de voluntad de las partes y su significado, el que, en aquella
sede, pudiera siquiera realizarse tal análisis, constituiría una «degeneración» a
«combatir».
Todo lo cual permitirá a CALAMANDREI, al final de la monografía8, sostener que «si se
quiere hacer regresar el instituto de la Casación a su carril, hay que, con específicos
artículos de ley, recordar a los litigantes, a los abogados y a los jueces que ella no debe
servir para reformar sentencias injustas, sino solo para garantizar la exactitud de la
interpretación jurisprudencial: y que por tanto (…) al juez de casación le está prohibido
cualquier reexamen de la interpretación dada por el juez de fondo a negocios jurídicos,
cuando ella no constituya un error de derecho, y aunque ella estuviera en abierta
contradicción (el llamado «travisamento»), con el tenor de la declaración de voluntad a
interpretar».

2. Nuestras «calamandreianas» soluciones

He querido traer a colación las palabras del máximo estudioso italiano del sistema de la
casación porque desde que el recurso de casación civil (y, cómo no, laboral) hizo su
ingreso a nuestro sistema procesal, los operadores jurídicos se han enfrentado al
espinoso problema de si la «errónea interpretación» de una cláusula contractual (o del

consideraba motivo de casación); b) un error de hecho por aplicar erróneamente máximas de experiencia;
c) la defectuosa motivación.
5
Ver nota siguiente.
6
Según se lee en MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 5ª ed., IV, Fratelli Bocca,
Torino, 1904, p. 943, n. 1047 y s., cuando «los jueces de fondo no omitieron de examinar y de apreciar
cada una de las cláusulas del contrato o del testamento, pero incurrieron en un falso juicio sobre el
hecho; vale decir, con el pretexto de interpretar aquello que no necesita interpretación, de explicar lo que
es claro y manifiesto, alteraron el significado natural de las palabras, desnaturalizaron el carácter, que
abiertamente presenta el contrato o el testamento, y, al concepto que surge como una verdad evidente,
intuitiva, del conjunto del acto, le sustituyen arbitrariamente uno distinto. En este caso se verifica lo que
los piamonteses llaman tergiversación (travisamento), los napolitanos desnaturalización (snaturamento)
del hecho, y los sicilianos, con voz más genérica, exceso de poder», y agregaba «Cualquiera que sea la
denominación, que se quiera dar a un tal vicio, se pregunta: ¿podrá el mismo abrir la vía a la casación, y
así ser reparado por la Corte Suprema? La Casación de Turín ha siempre contestado de modo afirmativo;
en el mismo sentido a veces las Casaciones de Nápoles y de Palermo (…). La opinión negativa vino en
cambio constantemente seguida por la Corte de Florencia, y, tras alguna duda, también por la Casación de
Roma». Hay que decir que Mattirolo era contrario a considerar al «travisamento» como motivo de
casación (así, en la op. cit., p. 948 y ss.), en cuanto «más conforme a la ley, a la naturaleza y a la finalidad
del juicio de casación».
7
CALAMANDREI, La Cassazione civile, cit., II, p. 371.
8
CALAMANDREI, op. cit., II, p. 427.

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contrato todo) cometida por los jueces de fondo pueda o no ser motivo de recurso y
conducir a la casación de la resolución impugnada.
Y sobre el particular, nuestro Supremo Tribunal ha dicho que:
1) No «puede ser objeto de casación la interpretación de la voluntad de las partes
expresada en los contratos, pues estas cuestiones son ajenas a los fines propios del
recurso»9;
2) «En vía de casación no se puede efectuar un control respecto de la interpretación de
los contratos hechos en sede de instancia» en cuanto «no se puede extraer de las
relaciones particulares conclusiones de alcance general, conforme al art. 384 del
C.P.C.»10;
3) «La interpretación del contenido de determinada cláusula contractual a fin de
determinar cuál fue la intención de las partes al redactarla, es una tarea de los instancias
de mérito, pues la labor de la Corte cuando conoce en vía de casación se circunscribe a
las cuestiones de iure o de derecho con expresa exclusión de la apreciación
probatoria»11;
4) «No es objeto de casación la interpretación de las cláusulas contenidas en un acto
jurídico, por constituir normas particulares que emanan de la voluntad privada de las
partes, por lo que no son de aplicación a otros negocios jurídicos»12;
5) «la interpretación de los contratos efectuada por los jueces de mérito no es
susceptible de ser revisada en vía de casación, pues de ella no se pueden extraer
conclusiones que sean de aplicación a una generalidad de casos semejantes»13.
6) «con el pretexto de denunciar la interpretación errónea de una norma de derecho
material, la recurrente pretende sumergir a este Supremo Tribunal en el examen de los
contratos suscritos con el demandante, a pesar de que la instancia inferior ha
determinado por el mérito de la prueba actuada que se ha acreditado que la demandada
desnaturalizó los contratos a plazo fijo o sujetos a modalidad, los que devinieron en un
contrato laboral indeterminado, situación que es inmodificable en esta vía»14.
Como se ve existe, en sustancia, un único fundamento (implícito) para el excluir del
control de la Corte Suprema: el error en la interpretación del contrato (de haberlo) sería,
a lo más, un error in indicando de hecho (y no de derecho) por lo que (tal cual una
errónea valoración de las pruebas) su análisis no podría conducir a una efectiva
«nomofilaquia», o sea una correcta aplicación o interpretación del derecho y, como tal,
intrascendente para «ilustrar» la solución de otros caso en donde esté en juego la misma
(o similar) cuestión jurídica, o sea inútil para la tan deseada unificación de la
jurisprudencia. Si así se hiciera se desviaría a la Corte Suprema de Justicia de aquel «rol
institucional» que le indica el art. 384 CPC.
Ergo, y al parecer, los peruanos hemos aprendido muy bien la lección calamandreiana y,
a diferencia, de la praxis lamentada por el insigne estudioso (en su país y en su
momento), hemos logrado que nuestra Corte Suprema se comporte como todo un digno

9
Cas. N° 192-94/Callao, del 6 de junio de 1996, en CD Explorador Jurisprudencial 2004-2005 de Gaceta
Jurídica.
10
Cas. N° 358-96/Lima del 10 de octubre de 1997, en SANCHEZ PALACIOS PAIVA, El Recurso de
Casación. Praxis, 2ª ed., Cultural Cusco, 2002, p. 140 y ss.
11
Cas. N° 765-99/Lima, del 21 mayo 1999, en CD Explorador Jurisprudencial 2004-2005 de Gaceta
Jurídica.
12
Cas. N° 44-01/Lima (auto de improcedencia), en CD Explorador Jurisprudencial 2004-2005 de Gaceta
Jurídica.
13
Cas. N° 1182-2003, del 31 de marzo del 2004, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 74, noviembre
2004, 145 y s.
14
Cas. N° 462-99, del 16 de junio del 2000, en CD Explorador Jurisprudencial 2004-2005 de Gaceta
Jurídica.

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juez de casación que no está «institucionalmente» establecido para «reformar sentencias

injustas» sino solo «para garantizar la exactitud de la interpretación jurisprudencial»15.
Solo que, se me permita alimentar la duda de que sea correcto que una «Corte Suprema
de Justicia» no esté «institucionalmente» prevista para hacer «justicia» y que, en
cambio, su «esencial» misión sea la que nos indica el art. 384 CPC, por lo que frente a
incluso a la más aberrante interpretación contractual hecha por los «jueces del mérito»,
al agraviado no le quede sino resignarse a que ella se vuelva (de aquí a la eternidad) res
iudicata, pues siendo las previsiones contractuales «normas particulares», de su
interpretación (correcta o incorrecta que sea) «no se pueden extraer conclusiones que
sean de aplicación a una generalidad de casos semejantes»16.

3. La limitación de las «instancias» y la introducción del sistema de la casación en

el Perú

Y para sustentar mi duda, quizá convenga partir de un dato: tanto el número de grados
por que puede atravesar un proceso como los mecanismos para llegar a ellos, son
decisiones de índole política que por lo general se fundan en valores que (en un
determinado tiempo y lugar) los que tienen el poder para diseñar la política judicial
quieren plasmar.
Ahora, normalmente, en un Estado ya consolidado, no se producen grandes cambios en
estos (trascendentales) aspectos de la política judicial, sino que o se mantienen las
estructuras (o superestructuras) fundadas en valores de tiempos lejanos (que puede ser
que conserven actualidad) o más simplemente se cambian, «importando» las decisiones
políticas plasmadas en otros «grandes» países, sin tomar en cuenta los valores en los
que ellas están (o estaban) inspiradas.
Y, a mi parecer, esto último es lo que ha ocurrido en el Perú con la «importación» vía el
CPC de 1993 del recurso de casación, pues tal decisión (¿política?) ha provocado un
cambio esencial: que de haber tenido una organización judicial a tres niveles (para
simplificar: Juzgados de primera instancia; Salas de Corte Superior de segunda instancia
y Salas Supremas de tercera instancia) con competencia potencialmente idéntica (o sea
sobre el íntegro de la controversia), hemos reducido las «instancias» a dos, siendo que
lo que era el órgano competente para la tercera (la Corte Suprema) se ha convertido en
un juez con competencia limitada, in primis, para conocer del recurso de casación y sus
limitadas causales.

15
Sin embargo, no siempre la Corte Suprema ha sido «fiel» a su propia posición, pues no han faltado
ocasiones en que la invocación (por lo general, indirecta) de una errónea interpretación del contrato ha
sido motivo de casación —en aras del denominado «fin dikelógico» (id est: hacer justicia en el caso
concreto, según la por demás extraña expresión de HITTERS, La casación civil en el Perú, en Revista
peruana de derecho procesal, II, 1998, p. 439)— de una que otra sentencia de vista. Es así que, por
ejemplo, en un caso en el cual se había invocado como fundamento del recurso —entre otros— el que la
resolución de vista había realizado una «aplicación indebida» del art. 1361 CC «al momento de
interpretar el contrato (…), limitándose a la primera cláusula del mismo», así como la «inaplicación» del
art. 1361 «al momento de interpretar el contrato sub litis en su conjunto», la Corte Suprema con la
escuetísima «fundamentación» (si así puede llamarse) de que la resolución impugnada había
efectivamente inaplicado «los artículos citados en la parte expositiva» (?), sic et simpliciter, declaró
fundado el recurso de casación y pronunció la decisión de fondo (así en la Casación N° 1758-96, del 12 de
mayo de 1998, por lo que me resulta inédita). Además, no se debe olvidar que en el famoso «Caso
Yanacocha», se estuvo a un paso (rectius, a un voto…) de que la Corte Suprema declarara fundado el
recurso por (el afín tema y problema de) haberse hecho —en sustancia— una errónea interpretación de
una cláusula estatutaria (cfr. las resoluciones en Diálogo con la jurisprudencia, N° 50, noviembre 2002,
p. 17 y ss.). ¡Y cuántos casos más habrán que se nos escapan!
16
Palabras de la ya cit. Cas. N° 1182-2003, del 31 de marzo del 2004.

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Ergo, no debe haber duda alguna que el recurso de casación del CPC de 1993 se
«engulló» nuestra la tercera instancia17, dándole a nuestra Corte Suprema la mencionada
competencia limitada. La pregunta es por qué.

4. La Revolución Francesa: la limitación de las instancias y el surgimiento del

sistema de la Casación

Antes (de tratar) de dar una respuesta al por qué, hay que tener presente el origen de
aquello que hemos terminado zanjando. Y el origen, como se puede imaginar, está en la
Francia de 1790.
En efecto, en mayo de 1790, los revolucionarios franceses tomaron una trascendente
decisión: en el dilema entre mantener la pluralidad de grados de jurisdicción (con el
riesgo de crear otros Tribunales poderosos y tiránicos al estilo de los viejos
Parlamentos) o la abolición total de la apelación, adoptaron una fórmula intermedia: la
del «doble grado de jurisdicción» (así, el decreto del 1 de mayo 1790, «il y aurait deux
degrés de juridiction en matière civile), en fuerza del cual tras el primer juicio, se
admitió un único reexamen total (in facto e in iure) de la controversia ante otro juez,
cuya sentencia era ya inapelable. Es así que frente las largas y seculares disputas sobre
cuál debía ser el idóneo número de «instancias» que aseguraran la «justicia» de la
decisión, se cortó por lo sano: dos son suficientes, conformes o no18. El doble grado será
luego confirmado en la Ley del 26 de agosto de 1790, al rediseñar toda la organización
judicial francesa.
Como consecuencia, en el nuevo mundo esbozado por los revolucionarios franceses
todo proceso debía poder transitar, como máximo, por dos «grados» (o instancias), tras

17
Para quien revise la sucesión de nuestras (múltiples) constituciones, desde la de 1823 hasta la vigente,
advertirá que uno de los grandes «problemas constitucionales» (por lo que me consta, no explorado)
estaba en darle o no competencia de tercera instancia a la Corte Suprema, lo que al principio (así en la
Const. de 1823 hasta la de 1838) se excluyó, pero luego se dejó a criterio del legislador ordinario (así a
partir de la Const. de 1856). La propia Constitución de 1979 no zanja el problema, pues el legislador
constituyente al afrontar el problema de las «garantías de la administración de justicia», estableció que
una de ellas era la de la «instancia plural» (inc. 18 del art. 233), dando expresamente a entender que en el
Perú no se podían establecer procesos a instancia única. Sin embargo, que las «instancias» pudieran ser
dos o más, era un tema distinto y no delimitado por el constituyente, tanto es así que al establecer la
competencia de la Corte Suprema indicó que lo era para «fallar en última instancia o en casación los
asuntos que la ley señala» (art. 241). Como consecuencia el que la Corte Suprema pudiera ser órgano con
competencia sobre el fondo (de «instancia», primera, segunda o tercera) o un órgano sólo con
competencia limitada (casación) se dejó que lo decidiera el legislador ordinario. Ahora, dado que la
propia Constitución de 1979 había establecido en su art. 237, al igual que todas sus predecesoras, la
estructura en tres niveles del Poder Judicial (Corte Suprema de Justicia única, Cortes Superiores, juzgados
civiles, penales y especiales, juzgados de paz letrados y los juzgados de paz, art. 237), era por demás
obvio que a lo más podían haber tres instancias (y no ciertamente cuatro o cinco…). La Constitución
vigente se presenta algo más limitativa de la competencia de la Corte Suprema pues en su art. 141 indica
que «Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia
en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley».
18
«En el derecho estatutario y en el derecho común —señala CALAMANDREI, Appello civile, en
Enciclopedia italiana, VII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1929, p. 730— la apelación
conserva en sus grandes líneas la impronta romana: en el entrelazarse de jurisdicciones y en la
consecuente incertidumbre de competencias que distingue el período intermedio, se nota en las
legislaciones una común tendencia a limitar el número de las apelaciones, prescribiendo que la
conformidad de dos o de tres sentencias emitidas en la causa por dos o tres jueces de distinto grado
(principio de la doble conforme o, en otras legislaciones, de la triple conforme) excluya cualquier ulterior
apelación; y además a instituir y a disciplinar específicas magistraturas permanentes en apelación, casi
siempre en varios grados, culminantes en un supremo tribunal de última instancia (de tercera instancia,
en su forma más simple), instituido ante el soberano».

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lo cual se tenía la cosa juzgada. Pero de allí a poco sobreviene otra trascendente
decisión: crear el Tribunal de cassation.
Es así que por decreto del 27 de noviembre-1° de diciembre de 1790 la Asamblea
Nacional francesa, tras meses de discusiones, frente al fantasma de los poderosos,
rebeldes y tiránicos Parlamentos del ancien régime —proclives a dejar de lado la
normativa real creando la suya (arrêts de règlament)— con la finalidad de asegurar la
separación de poderes y la igualdad de franceses ante la ley (única) del Parlamento,
instituyeron al órgano encargado de sancionar con la casación (o sea con su
cancelación) a toda sentencia «qui contiendra une contravention expresse au texte de la
loi» y —de ser el caso— todo proceso «dans lesquelles les formes auront été violées».
Pero ese órgano fue inicialmente creado con la finalidad de ser el «guardián de la
Ley»19, como un órgano político «anexo» al Legislativo (auprès du Corps Législatif),
de allí que no siendo órgano jurisdiccional, sino un órgano político de control sobre la
legalidad de las decisiones finales de los jueces, no contara con el poder de pronunciarse
sobre el fondo, sino solo con el (de ser el caso) de anular. Es así el art. 3 del decreto del
27 nov.-1° dic. 1790 se estableció que «bajo ningún pretexto y en ningún caso el
Tribunal de casación podría conocer el fondo de los asuntos» (fond des affaires). Y así
se explica el «método» de la casación: recurso de parte (o del ministerio público en
«interés de la ley»), estimación/desestimación del mismo, y, en primer caso, reenvío a
otro juez para que emitiera un nuevo pronunciamiento.
Y aún cuando por Senadoconsulto de 28 de Floreal del año XII (28 de mayo de 1804) el
Tribunal de Casación fuera transformado en la Corte de Casación, órgano jurisdiccional
ya a pleno título, cúspide de la organización francesa, seguirá operando con su original
«método» que en sustancia, implicaba que la Corte de Casación, tenía solo una
competencia negativa (facultad de casar, o sea anular), más no una positiva de
pronunciarse sobre el fondo20.
Sin embargo, muchas aguas (y sangre) pasaron bajo los puentes franceses y no desde
hoy su gloriosa Corte de Casación, pese a que conforme al art. 604 del noveau Code de
procédure civile el único motivo de recurso lo constituye la «no conformidad de la
sentencia a la reglas de derecho»21, no solo conoce todo lo que Calamandrei consideró

19
Tal como lo señala MONTELEONE, Diritto processuale civile, 2ª ed, Cedam, Padova, 2000, p. 655. la
creación de la casación «está indisolublemente ligada al nacimiento del moderno estado libre de derecho,
basado en los principios constitucionales de la división de poderes y de la igualdad de los ciudadanos
frente a la ley, entendida como expresión de la voluntad del pueblo principal depositario de la soberanía
estatal. Es por ello del todo inútil cualquier paralelo con otros órganos supremos de justicia, que se
pueden rastrear en otras épocas históricas, por cuanto absolutamente distinto era el tejido político-
constitucional en el cual tales órganos, aún cuando existentes, operaban».
20
La prohibición de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, tendía a evitar que el Tribunal (o
luego, la Corte) de Casación pudiera convertirse en «despótico», por tener la última palabra: cfr.
HALPERIN, Le Tribunal de cassation sous la Révolution (1790-1799), en Le Tribunal et la Cour de
cassation (1790-1990). Volume Jubilaire, Litec, París, 1990, p. 25 y ss. Como lo señala CIPRIANI «la
Corte de Casación nació en Francia para combatir ‘le despotisme judiciarie’ y fue importada en Italia por
tres esenciales motivos: a) controlar a los jueces; b) asegurar la denominada nomofilaquia; c) limitar los
poderes del juez supremo, evitando que su arbitrio prevalezca. De tales tres esenciales motivos, sin
embargo, el esencialísimo era con toda evidencia el tercero, en cuanto los primeros dos habrían
justificado también la previsión de un único juez supremo de tercera instancia. Ello significa que se
impidió al juez supremo juzgar sobre el fondo, por cuanto se temía que se obtuviera un ‘ilimitado
despotismo judicial’»: Nuovi presidenti e vecchi problemi della Corte di cassazione, en Foro italiano,
junio 1999, I, p. 26 en el extracto (hoy en Materiali per lo studio dell’ordinamento giudiziario, ESI,
Napoli, 2001, p. 153).
21
VINCENT-GUINCHARD, Procédure civile, 24ª ed., Dalloz, Paris, 1996, p. 916, indican siete motivos :
«violación de la ley, exceso de poder, incompetencia, inobservancia de formas, motivación inexistente o
insuficiente, contradicción de decisiones, pérdida de fundamento jurídico».

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(en juventud) como una praxis a combatir en su país (comprendida la

«desnaturalización» del contrato22), sino que inclusive (cual tribunal de tercera
instancia) puede llegar a pronunciarse sobre el fondo23, y todo ello sin dejar de ser (todo
lo contrario) el órgano regulador de la jurisprudencia.
Ergo, es por demás obvio que los años no pasan en vano y que aquellos valores
(políticos) que determinaron que los revolucionarios franceses limitaran el número de
instancias a dos y establecieran un Tribunal con mera jurisdicción negativa, hace mucho
(pero mucho) tiempo que ya no sustentan al sistema francés. La pregunta es si pueden
sustentar al peruano.

5. Los errados «mitos» del CPC de 1993

Como ya visto la introducción del sistema de la casación determinó la eliminación del

recurso de nulidad previsto en el CPC de 1912 como medio para llegar a la Corte
Suprema, arrasando así con la tercera instancia que aquél promovía24.
Las razones para ello no nos han sido claramente explicitadas.
Juan MONROY GÁLVEZ, principal autor del Código de 1993 y como tal voz autorizada,
nos dirá que la introducción de la casación se enlazó con el objetivo del CPC de 1993 de
«abrirse a otras fuentes del derecho» para completar los vacíos o defectos de la ley
procesal: doctrina y jurisprudencia». Es así que señala que el otorgarle a la Corte
Suprema la función de Corte de Casación «coadyuva a asegurar dicho objetivo,

22
Señala CALAMANDREI, La Cassazione civile, I, cit. p. 554, nota 1, que «apenas el Tribunal de casación
fue instituido, la falsa interpretación de un contrato fue admitida como causa de casación (…); pero desde
1808, por obra especialmente de MERLIN, la jurisprudencia varió, considerando que la interpretación de
los contratos fuera cuestión de hecho de exclusiva competencia de los jueces de fondo (..); una nueva
variación de jurisprudencia en sentido contrario se ha tenido más recientemente, cuando la Corte de
casación ha adoptado la máxima intermedia de que la casación puede ocurrir por violación de la voluntad
contractual solo cuando esta voluntad está expresada de modo claro o no ambiguo (…). Se entiende que,
también negando que la Corte de casación pueda reexaminar la interpretación de la voluntad contractual
hecha por los jueces de fondo, no se niega que ella pueda reexaminar la calificación jurídica que los
jueces de mérito han dado a un contrato».
Esto constituye una paradoja. Como lo señala GUASCH FERNANDEZ, El hecho y el derecho en la casación
civil, Bosch, Barcelona, 1998, p. 478 y ss.: «Resulta curioso observar que frente a las tendencias que
quieren limitar la casación a cuestiones de estricta legalidad, precisamente, la madre de todas las
casaciones ha tendido a dar amplio margen a la justicia del caso concreto. Es a partir de los inicios del s.
XX cuando la Cour de Cassation amplía de manera importante los supuestos de control recaídos en los
vicios de motivación (…); se entra en la motivación para controlar el juicio sobre el hecho. Para ello se
diferencia entre el denominado defecto de base legal, el defecto de los motivos y la desnaturalización de
un escrito». En el caso de los contratos, en base a la llamada dénaturation de un documento se está ante
«una excepción al principio según el cual la Cour de Cassation juzga respecto al derecho y no al hecho.
Se trata en definitiva, de la alteración del significado de las cláusulas de un contrato dado por escrito
cuando aparecen claras y precisas modificando sus efectos e infringiendo el art. 1134 CC. Cuando las
cláusulas negociales son claras y precisas no hay necesidad de que se interpreten. El control de la
desnaturalización no va destinado a asegurar el resultado de la interpretación más verosímil sino solo la
aplicación de una cláusula clara que, normalmente, es susceptible de un solo sentido. En cambio, si una
cláusula es oscura o ambigua, su interpretación es indispensable lo que sirve para que la Cour de
Cassation unifique determinadas cláusulas utilizadas en contratos tipo o de adhesión. La dénaturation es
también utilizada por la Cour sobre documentos procesales sometidos a la libre apreciación, pues una
deformación de los hechos puede llevar a una mala apreciación jurídica».
23
Cfr. VINCENT-GUINCHARD, Procédure civile, cit., p. 950, quienes señalan que cuando la Corte de
casación se pronuncia sobre el fondo «se comporta como un tercer grado de jurisdicción» (en Francia, ¡la
patria del principio del segundo grado de jurisdicción como límite!...).
24
En realidad el recurso de nulidad promovía una tercera instancia limitada, pues ante la Corte Suprema
no se podía actuar nueva prueba ni presentar nuevos documentos. Vale decir, se operaba cognitio ex actis.

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provocando que el Tribunal supremo uniformice las decisiones judiciales a nivel

nacional, a la par que cuida el uso adecuado de la norma»25.
La explicación poco explica pues no se llega a entender cómo así la sola existencia del
recurso de casación permitiría abrirnos a «nuevas fuentes» del derecho (?) o por qué
solo tal recurso permitiría «uniformizar las decisiones judiciales» y, a la vez, «cuidar» el
«uso adecuado de la norma».
Lo primero porque el sistema de fuentes jurídicas nacionales no depende precisamente
de la existencia de un recurso tendiente a anular las decisiones que hayan incurrido en
algunas de las causales indicadas en el art. 386 CPC, sino, in primis, de la propia
Constitución que establece el sometimiento de todos los magistrados (ergo, también a
los supremos) a la Constitución y a la ley (art. 146 inc. 1° de la Constitución vigente) y
que sólo frente al defecto o deficiencia de la ley es posible (no abrirse a nuevas
«fuentes») sino, a los efectos de resolver, crear la norma ad hoc en base a «principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario» (inc. 8 del art. 139 Const.), lo que
vale tanto para la Corte Suprema como para el más modesto juez de paz de un centro
poblado.
Lo segundo porque constituye un viejo mito calamandreiano el que solo a través del
recurso de casación se «uniformicen» la decisiones judiciales (rectius, se uniformice la
interpretación del ordenamiento)26, por lo que el control sobre los errores de hecho no
sería trascendente para el logro de tal fin.
En efecto, sin ir a la experiencia extranjera o histórica27, la propia experiencia peruana
está a demostrar que tanto la «nomofilaquia» como la «unidad de la jurisprudencia» se
pueden lograr por vías menos tormentosas que aquellas que implica tener un recurso
que impide que determinados aspectos de la controversia concreta (como lo es,
justamente, la errónea interpretación de un contrato o de otro negocio jurídico) puedan
llevarse a conocimiento de la Corte Suprema.
De hecho basta ver la actuación de nuestros cada vez más numerosos Tribunales
administrativos para darnos cuenta de que pese a que tales órganos conocen en
«segunda instancia» administrativa, y como consecuencia, con competencia tanto in
facto como in iure sobre lo que se le lleva a su conocimiento, ello no les impide (y más
bien les impone la ley) hacer «nomofilaquia» y «unificación», pues conforme al art.
VII.1 del T.P. de la Ley del Procedimiento Administrativo «Los actos administrativos
que al resolver los casos particulares interpretan de modo expreso y con carácter general
el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia
obligatoria por dicha entidad mientras dicha interpretación no sea modificada».
Y qué decir del Tribunal Constitucional, que virtud del (ex) recurso extraordinario (hoy
«recurso de agravio constitucional») constituye la «última instancia» (o sea la tercera)

25
MONROY GÁLVEZ, La ideología en el Código Procesal Civil, en Ius et práxis, N° 24, dic. 1994, p. 201
26
Precisa GORLA, L’uniforme interpretazione della legge e tribunali supremi, en Diritto comparato e
diritto comune europeo, Giuffrè, Milano, 1981, p. 519, que «La “uniforme interpretación de la ley”, de la
que habla el art. 65 del ordenamiento judicial [italiano], se refiere a la Corte de Casación como tribunal
supremo o, como lo dice el mismo art. 65, “como órgano supremo de justicia”, y no como Corte de
Casación», y agrega (en la nota 1) que «ésta es la tesis que inspira la clásica obra de Calamandrei (…)
quien niega a los tribunales supremos, nuestros y de otros países, de los siglos XVI-XVIII (y también
actuales) la función institucional de asegurar la uniforme interpretación de la ley (…). La función de la
Corte de casación de “asegurar la uniforme interpretación de la ley” no está en el momento del “casar”,
sino en el de decidir una controversia o un “caso” constituyendo con tal finalidad una “jurisprudencia”
(…). De aquí desciende que la función unificadora de la jurisprudencia también para la Casación se
explicita con su jurisprudencia contenida en decisión: análoga, funcionalmente, a la de los tribunales
supremos».
27
Cfr. sobre este punto, GORLA, L’uniforme interpretazione della legge e tribunali supremi, cit., p. 519 y
s.

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en materia de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, y cuyas decisiones,

según lo previsto (hoy) en el art. VII del (nuevo) Código Procesal Constitucional
«constituyen precedente vinculante» para todos «cuando así lo exprese la sentencia».
¿Es que el ser tercera instancia le ha impedido al TC «interpretar» las normas
constitucionales? La respuesta es obviamente no.
Ergo, no es la amplitud o limitación de los motivos de recurso lo que habilita que (a la
postre) se «unifique» la jurisprudencia, sino el órgano que de tal recurso es el
competente: si se es el último (o el único) será más fácil «unificar», in primis, si él
mismo respeta su propia jurisprudencia28.
Lo que a mí me parece evidente es que si el objetivo era que la Corte Suprema «sentara
jurisprudencia», se equivocó el camino, pues no era absolutamente necesario
transformarla en un juez con competencia limitada (o sea un «medio-juez»), sino
imponerle, de alguna forma, que motivara adecuadamente sus decisiones,
comportándose como debe comportarse quien está en la cúspide de la organización
judicial29.

6. Una «casación» mediatamente devolutivo/sustitutiva (o sea tercera instancia)

Pero lo que hace más absurda la introducción de un recurso como el introducido en el

CPC de 1993, es que el nuestro (me he ido dando paulatinamente cuenta) constituye una
tercera instancia encubierta.
Y ello ocurre en dos situaciones:
a) Cuando se desestima el recurso pero se hace la llamada «rectificación de motivos»
conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 397 CPC.
b) Cuando se estima el recurso por alguno de los supuestos de los inc. 1 y 2 del art. 386
CPC y la Sala Suprema tiene que resolver «según corresponda a la naturaleza del
conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior».
En la primera, la Sala Suprema, pese a desestimar el recurso (que implica que o la
resolución impugnada no padece del vicio alegado por el recurrente o presentándolo
éste no es «causal», pues el fallo está «ajustado a derecho»), si considera que la
impugnada está «erróneamente motivada» debe hacer «la correspondiente
rectificación». ¿Es que acaso no se hace lo mismo que haría un juez de apelación al
confirmar el fallo impugnado solo que con distinta motivación?30. Yo creo que sí, pero
bajo la máscara de estar pronunciándose (negativamente) sobre el recurso.
En la segunda, la Sala si declara fundado el recurso casa sin reenvío y sin solución de
continuidad debe emitir el fallo que toma el lugar del anulado. ¿Es que acaso no es lo
mismo que haría un juez de apelación cuando revoca el fallo impugnado? Si
suprimimos la farsa de la «casación» de la resolución impugnada y pensamos en lo que
realmente hace la Sala Suprema advertiremos que ella está en la exacta posición en la
que estaba el juez de apelación, con la posibilidad de (dentro de los límites de lo, en su
momento, apelado) confirmar o revocar la resolución de primera instancia, apreciando

28
Que es la forma de plasmar la igualdad de todos ante la ley. Así, si un juez «interpreta» de modo
distinto al cómo lo hace la Corte Suprema, se debe siempre poder llegar a ella a los efectos de ser tratado
de la misma forma que lo fue otro.
29
Vale decir, prohibirle la motivación «per relationem» (que se concretaba en la consabida fórmula: «por
lo fundamentos de la impugnada…», o «de conformidad con lo expuesto en el Dictamen Fiscal»,
«declararon…» ) y darle expresas disposiciones sobre el contenido de sus resoluciones.
30
De ello se dio cuenta SATTA, Corte di cassazione (dir. proc. civ.), en Enciclopedia del diritto, X,
Giuffrè, Milano, 1962, p. 823 y s., para quien la corrección de la motivación «es una de las características
manifestaciones de la tendencia de la Casación a transformarse en juez de tercer grado (…). La verdad es
que ella constituye un caso típico de casación sustitutiva, del todo análoga a la casación sin reenvío».

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todo el material fáctico y probatorio existente in actis. Ni más ni menos que como un
juez de tercera instancia, para entendernos: tal cual el Tribunal Constitucional.
Pero la gran diferencia con una pura y simple tercera instancia está en que para llegar a
la (digámoslo sin temor) tercera decisión, el recurrente debe haber tenido la habilidad de
hallar en la resolución impugnada alguno de los vicios que le permiten lograr el paso
previo: la causal para que se case (por motivos «de fondo») la malhadada resolución que
lo agravia. Sólo así será «premiado» con una nueva resolución de fondo, caso contrario
¡mala suerte!
Pero, y he aquí lo perverso, el error de hecho por más brutal que se presente, nunca
puede ser motivo de recurso, por la consabida lección calamandreiana de que tal error
nunca ofende al ordenamiento jurídico sino «solo» (a lo más) la justicia del caso
particular.

7. Conclusiones y perspectivas

Es mi convicción que la introducción del recurso de casación ha sido perniciosa para lo

que debe ser el fin de todo sistema procesal: que el proceso se cierre con la solución
más «justa» posible, pues bajo la falsa premisa de que proscribiendo la posibilidad de
llevar al conocimiento de la Corte Suprema los hechos de la causa ésta iba a cumplir su
función «educativa» en la mejor de las formas, hemos llegado a cerrar la puerta al
«último remedio» para evitar que una resolución injusta se vuelva inmutable (fin de
toda impugnación)31.
Igualmente, no me cabe duda de que el recurso de casación previsto en el CPC de 1993
está en consuno con la «filosofía» anti-partes (o sea autoritaria) de ese Código32. De allí
que no sorprende que se diga, sin el más mínimo rubor, que el recurso de casación no
está «para dar justicia al caso específico»33.
Estando así las cosas ¿qué hacer cuando en una sentencia de segunda instancia se tuerce
la voluntad de las partes expresada en el contrato?
En Italia, en donde la Corte de Casación no se cansa de decir, como entre nosotros
(rectius, nosotros como ellos), que «la interpretación de una declaración negocial está
reservada al juez de fondo cuya convicción es incensurable en sede de legitimidad si

31
Últimamente veo que se cita mucho entre nosotros a Michele Taruffo, y él suele repetir en sus
numerosísimos escritos la famosa frase de Jerome Frank de que «ninguna decisión puede decirse justa si
se funda en una determinación errada de los hechos». Pues bien, si esto es así, a nosotros nos complace la
«injusticia» porque frente a una (posible) errada determinación de los hechos contenida en una de las
resoluciones del art. 385 CPC le cerramos, con toda tranquilidad, la puerta de la Corte Suprema.
32
De hecho todo el rollo de que el recurso de casación tiene primordialmente por objeto tutelar el derecho
objetivo (ius constitutionis) y no el interés de la parte (ius litigatoris) y que por ello el error de hecho (por
más grave que pudiera ser) no debe ser objeto de análisis del «juez de casación», se condice muy bien con
un sistema político en donde los intereses del Estado predominan sobre los de los individuos (que lo
componen), cosa que no creo que debería ser el leitmotiv de nuestro sistema político a estar al art. 1° de la
Constitución que establece que «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado».
33
Así, MONROY GÁLVEZ en «La casación está en crisis», entrevista publicada en El Peruano. Derecho,
martes 23 de noviembre de 1999, p. 10, en donde se puede observar el peso de la concepción, por demás
elitista, de CALAMANDREI: «todo reexamen de la Corte de casación debe restringirse, si no se quiere
recaer en la tercera instancia, a aquellos casos en los cuales se ponga en discusión la existencia, el
significado o la aplicación en el caso controvertido de una norma jurídica: fuera de estos casos, el error
sobre el hecho... no puede considerarse como motivo de casación, por la simple razón que el error sobre
el hecho, que haya llegado incluso a los extremos de la injusticia manifiesta, no pone en peligro la unidad
del derecho, es decir, la uniforme interpretación del significado abstracto de la norma» (así en Per il
funzionamento della cassazione unica, en Opere giuridiche, VIII, Napoli, 1979, p. 381 y ss, cit. por
CHIARLONI, La cassazione e le norme, en Rivista di diritto processuale, 1990, p. 991).

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sustentada por una motivación adecuada e inmune de violaciones de los criterios legales
de hermenéutica contractual»34, la situación es totalmente distinta a la nuestra porque
los italianos cuando el juez de apelación «tuerce» de alguna forma la voluntad
contractual tienen de su lado tanto la posibilidad de impugnar la sentencia a través de
esa particular impugnación que es la revocación «por error de hecho» (art. 395 inc. 4 de
su CPC35) como fundar su recurso de casación en el famoso motivo «omnibus», vale
decir en la «omisión, insuficiencia o contradictoria motivación respecto de un punto
decisivo de la controversia» (art. 360 inc. 5 de su CPC)36. Así que para suerte de los
italianos el problema de las limitaciones de los motivos de casación no es tan grave.

34
Así entre muchas la Cas. N° 7001, del 2 de agosto 1996, en CIPRIANI-BALENA (al cuidado de), Codice
di procedura civile annotato con la giurisprudenza, ESI, Napoli, 1997, p. 1144. La posición de la Corte
de Casación italiana es muy antigua. CALOGERO, La logica del giudice e il suo controllo in cassazione,
Cedam, Padova, 1937, p. 217, cita unas sentencias de 1934 con este tenor «La interpretación de la
voluntad de los contratantes es apreciación de hecho que exhaustivamente motivada y libre de vicios
lógicos y de errores de derecho no es censurable en Casación». Como se puede apreciar tanto en la
reciente sentencia citada en el texto como las citadas por Calogero, se dicen tres importantes cosas: in
primis, la interpretación de la voluntad de los contratantes (o si se quiere verlo objetivamente, la
interpretación del contrato) es cuestión de hecho no censurable en Casación; sin embargo, sí puede serlo:
a) si tal interpretación tiene vicios lógicos o b) contiene errores de derecho (en la aplicación de las normas
de hermenéutica contractual). Ergo, «no pero sí, si es que…». Evidenciaba Calogero que en estos casos se
manifiesta «ese juego de la intervención no intervención, de las declaraciones de incontrolabilidad y del
implícito control efectivo», porque para determinar si un razonamiento respete las reglas de la lógica (o
las reglas legales de interpretación) es inevitable rehacer todo el razonamiento entrando en el fondo
«siempre y por todos lados». Cabe señalar que ninguno de estos problemas se presentan cuando se prevé
una clara tercera instancia, pues allí distinción entre quaestio facti y quaestio iuris pierde toda
importancia a los efectos de la competencia del juez supremo (lo ponía en evidencia el propio CALOGERO,
op. cit., p. 157), con la ventaja ulterior de que el tercer juez es realmente el último, pues él mismo emite la
decisión final del proceso.
35
El inc. 4° del art. 395 CPC italiano señala que constituye motivo de impugnación en revocación: «si la
sentencia es el efecto de un error de hecho resultante de lo actuado o documentos de la causa. Se presenta
este error cuando la decisión está fundada en la suposición de un hecho cuya verdad está
incontrastablemente excluida, o cuando se supone la existencia de un hecho cuya verdad está
positivamente establecida, y tanto el uno como el otro caso non constituyó un punto controvertido sobre
el cual la sentencia se deba pronunciar». El qué deba entenderse por «error de hecho» como motivo de
revocación es sumamente controvertido en la doctrina (y poco claro en la jurisprudencia), pero desde la
vigencia del CPC italiano de 1865 se reconocía que dar por supuesta una cláusula no escrita en el
(documento) contrato o ignorar una cláusula textualmente escrita en él configuraba un vicio revocatorio.
Lo indica MATTIROLO, Trattato, IV, cit., p. 943.
36
BALENA, Elementi di diritto processuale civile, II, Caccucci, Bari, 2004, p. 106 indica que «mención
aparte merecen los contratos, cuya interpretación (no teniendo por objeto una «norma de derecho»)
constituye, en línea de principio, una quaestio facti, tratándose esencialmente de reconstruir la voluntad
de los contratantes; de tal forma que el control de la Corte queda limitado, en estos casos, a la
congruencia de la motivación ofrecida por el juez de fondo, que puede ser censurada solamente conforme
al n. 5) del art. 360. Sin embargo, por lo demás, desde el momento que el mismo juez de fondo está
vinculado, en la interpretación del contrato, a precisas reglas jurídicas contenidas en los arts. 1362 y ss.
CC, no se puede excluir que de la sentencia impugnada emerja la violación de una de tales normas,
deducible como motivo de recurso en base el n. 3) del art. 360». Ahora, no es casual que los civilistas
italianos suelan indicar que los arts. 1362 y ss. de su CC «son verdaderas y propias normas jurídicas, cuya
violación da por tanto también fundamento al recurso de casación, y no pura y simplemente, normas
técnicas o de común experiencia» (OSTI, Contratto, en Novissimo digesto italiano, IV, UTET, Torino,
1959, p. 521); que «no se discute que es deber del juez —cuya violación implica el control de la Corte de
casación— adecuarse a los cánones hermenéuticos fijados por la ley» (SACCO, Obbligazioni e contratti,
II, en Trattato di diritto privato dirigido por Rescigno, UTET, Torino, reimpresión 1990, p. 432); que «si
el juez viola las reglas legales de interpretación, incurre en error de derecho: y la parte que se considera
penalizada por la injusta interpretación puede lamentarse en sede de legitimidad» (ROPPO, Il contratto,
Giuffrè, Milano, 2001, p. 466 y s.), etc., pues con ello se trata de dejar sentado que para la doctrina, en

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¿Quid de nosotros? Pues hasta en tanto no nos decidamos a modificar nuestro recurso
comprendiendo abiertamente también al error de hecho como motivo del mismo (cosa
que es quimérica)37, no nos queda sino hacer recurso a nuestra habilidad retórica y tratar
de hacer pasar como una aplicación indebida, una interpretación errónea o una
inaplicación de aquellas (escasas) normas que nuestro Código Civil reserva a la
interpretación del acto jurídico (arts. 168 a 170) y del contrato (segundo párrafo del art.
1361), lo que es una más simple tergiversación del tenor textual de una cláusula
contractual (o del contrato todo), tratando de persuadir de que con ello no pretendemos
proteger nuestro (mezquino y egoísta) interés privado a obtener una sentencia justa sino
solo el (mucho más importante) interés público-social de la «correcta aplicación e
interpretación del derecho objetivo». Quedando, por cierto, siempre abierta la
posibilidad de alegar un «error de logicidad» de la motivación violatorio del debido
proceso…38.
Quedará solo por ver si la Corte Suprema de Justicia, en uno u otro caso, se considerará
«desviada» o no de sus «publicísticos» fines.

tales casos, la vía de la casación está abierta. Buen síntoma de los traumas que provoca el sistema de la
casación que hace que hasta los civilistas desciendan a estas «minucias» procedimentales…
37
Se podría mantener hasta el nombre, para estar en armonía con el art. 141 de la Constitución, y
mantener, también, la ficción de que al estimarse el recurso se «casa» la sentencia de segunda instancia.
Así formalmente se tendría que la Corte (como ya hoy cuando casa sin reenvío) no es juez de tercera
instancia, sino ¡de segunda! No puedo dejar de decir que todos los días se interponen recursos fundados
en «contravenciones al debido proceso» y muchos son estimados. El que a fojas «x» o «z» se haya
«contravenido» el «debido proceso» no le interesa sino a aquél que ha padecido la «contravención» y
pese a que de esa contravención «no se pueden extraer conclusiones que sean de aplicación a una
generalidad de casos semejantes», sí se hace intervenir a la Corte Suprema (supuesto en el cual, para su
gusto, «reenvía», o sea eterniza el proceso…). En cambio, si se aprecia mal una prueba decisiva o se
tergiversa una cláusula contractual se nos dice nos que ¡«ello es ajeno a la función casatoria»!
38
Cfr. al respecto mi Motivación de las resoluciones, «error de logicidad» y recurso de casación, en
Diálogo con la Jurisprudencia, N° 60, setiembre 2003, p. 119 y ss., así como mi Reenvío «excepcional»
al primer juez y cosa juzgada sobre la legitimación pasiva, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 67,
abril 2004. p. 109 y ss.

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