ALFREDO Di PIETRO

NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI

CAPTULO I

NOCIONES PRELIMINARES
CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

Manual de
derecho
Romano
DERECHO
CUARTA EDICIN

EDICIONES BUENOS AIRES

Es el complejo de ideas, experiencias y ordenamientos jurdicos que se sucedieron a lo

largo de la historia de Roma, abarcando desde los orgenes de la ciudad estado*hasta la
disgregacin de la parte occidental del Imperio o, mejor, hasta la muerte de Justiniano
(565 d.C.)
Bajo la denominacin de Derecho Romano se significaron diferentes cosas a lo largo de los siglos.
As!, para el estudioso medieval del siglo xra, Derecho Romano era la compilacin justinianea, la que en
1583 fue designada por el jurista Dionisio Godofredo Corpus iuris dvls (sistema del derecho civil).
Con posterioridad al siglo xrv se consider Derecho Romano a la elaboracin doctrinaria producto de la
adaptacin del Corpus iuris a las necesidades de la sociedad europea en rpido desarrollo econmico y
social.
Despus de entenderse como Derecho Romano a ese derecho comn europeo y cuando ya se estaban
perfilando los sistemas jurdicos nacionales se design Derecho Romano actual o Pandectlstica a la
armonizacin terico-prctica que hicieron los juristas alemanes en -el siglo xix, y que fue fuente de
derecho positivo en Alemania hasta la promulgacin del Cdigo Civil alemn de 1900.

El Derecho Romano tuvo, pues, dos vidas: la primera, ubicada en la poca histrica
romana, como un proceso concreto y natural de vivencias, valoraciones y normas; la
segunda, como un complejo de normas que, de una manera u otra, tuvo vigencia en el
occidente europeo hasta los umbrales del siglo xx, no por imposicin de un poder estatal
sino por la generalizada conciencia de su valor tcnico y de la justicia o equidad de sus
soluciones.

publica, senadoconsulto, constitucin imperial, etctera. En la poca republicana se

us como sinnimo ius legitimum.
(B) Por el objeto, ius publicum, segn Ulpiano, es el que atae al modo de ser (status)
de la organizacin del pueblo romano.

NOCIONES FUNDAMENTALES
IUS
Es el equivalente latino de nuestro vocablo derecho. Puede aparecer tambin, segn su
funcin sintctica, bajo las formas iure (de acuerdo a derecho), iuris (de derecho), iuri
(para el derecho).

No coinciden las normas que comprenden una y otra acepcin: las que regulan la estructura y el
ordenamiento del estado tienen su origen en la praxis consuetudinaria y no necesariamente en las leyes
pblicas, que, en cambio, devinieron la fuente paulatinamente preponderante en materia de relaciones
entre particulares, es decir, de derecho privado.

I. En primer lugar, ius significa el conjunto de normas que constituyen un ordenamiento

jurdico. En otros trminos, ius es el derecho objetivo.

IUS PRIVATUM

Ius designa un derecho positivo. Para referirse al derecho como valor ideal, los romanos usaban las
expresiones aequitas o aequum et bonum o calificaban a ius como naturle.
Los romanos no definieron abstractamente al ius como ordenamiento jurdico. La definicin de Celso
"ius est ars boni et aequi" ("el derecho es la ciencia de lo conveniente y de lo justo") se refiere, en
realidad, a la actividad o disciplina de los juristas, que debe as conciliar, de una manera realista", lo que
resulta justo y adecuado a las necesidades sociales del momento.
Sera incorrecto traducir bonum como "lo bueno moral" y as achacarle a Celso el confundir lo jurdico
y lo moral. Por otra parte, si bien el ordenamiento jurdico no prescriba una conducta moral, la tena
constantemente en cuenta, como lo prueban la vigilancia ejercida por el censor, la anulacin de
obligaciones cuyos objetos resultaran inmorales y la amplitud dada a la exceptio dli".

II. Actualmente es controvertido si la acepcin de ius correspondera plenamente a la

nuestra de derecho subjetivo, especialmente si tomamos en cuenta que los juristas
romanos no determinaban si en un casq dado una persona tena un derecho subjetivo,
sino si le era otorgada o no una accin. As, el pretor no conceda o negaba derechos
sino acciones; su edicto era un repertorio de acciones para las distintas situaciones que
se podan presentar.
III. Ius significa tambin status, condicin o situacin jurdica; por ejemplo, sui inris se
deca de una persona dotada de capacidad de derecho.
IV. Otro significado de ius sera el de expresin ritual. Esto por el pensamiento mgico
religioso que atribua a ciertas palabras o gestos un poder creador de derecho: "Ius feci"
significara "he cumplido el rito".
V. Ius, adems, designa el encuadre jurdico de una situacin o cosa. As, iuiris dictio
(expresin del derecho) es la facultad del magistrado de plantear o impostar
jurdicamente una controversia.

Ulpiano lo define como el referente al inters de los particulares y como tripartito:

consta del ius civile, del ius gentiutn y del ius naturle.
Ius civile. Abarca en principio la totalidad del ordenamiento romano exclusivamente
de y para los ciudadanos romanos, dado el principio de personalidad * de las leyes.
Ius gentium. Tericamente, segn una definicin pedaggica de Gayo, es el derecho
que, resultando de la inteleccin o captacin de un orden natural en la realidad, tiene
aplicacin en todos los pueblos. Ius gentium, en cambio, como concreta realizacin
histrica, es el conjunto de normas e instituciones de derecho positivo, producto de la
actividad del pretor peregrino para ser aplicado a las, relaciones entre ciudadanos
romanos y peregrinos * o entre stos.
Ius naturale. Parece haber resultado de un desglose de la ya mencionada concepcin
de Gayo del ius gentium. Este autor sola, por lo dems, utilizar la expresin ius
naturale para acentuar el carcter racional de algunas instituciones del ius gentium.
Posteriormente, la doctrina dio diferentes definiciones del ius naturale. Para Paulo es
"lo que siempre es justo y conveniente". Para Ulpiano, lo que la naturaleza ha inculcado
a todos los seres animados "... como la unin del macho y de la hembra, -la procreacin
y educacin de los hijos". Por ltimo, en las "Instituciones" de Justiniano encontramos
una definicin en la que se puede ver una fuerte influencia del cristianismo: "El derecho
natural, que en todos los pueblos se observa por igual, establecido por una cierta
providencia divina, permanece fijo e inalterable".
FAS

VI. Por ltimo, ius se usaba para designar la etapa procesal

magistrado y, por extensin, el mbito fsico del tribunal.

que estaba a cargo del

IUS PUBLICUM - IUS PRIVATUM

IUS PUBLICUM
Tuvo dos acepciones: una haca referencia a la fuente de las normas y la otra a su
mbito de regulacin.
(A) Teniendo en cuenta la fuente, ius publicum es el derecho creado por el estado lex

Ius deba coexistir originariamente, en las concepciones del romano primitivo, con fas,
vocablo probablemente vinculado con fari (hablar, manifestarse); el concepto contrario,
nefas (de donde proviene nefasto), equivale a tab, lo prohibido por el mundo mgico
religioso. Con el correr del tiempo y la laicizacin del derecho, fas persisti
significando el mbito de lo permitido por manifestacin de la divinidad, a diferencia de
ius, que adquiri el valor de ordenamiento jurdico humano.

IUSTITIA
(Justicia)

Segn Ulpiano, justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.
La caracteriza como una virtud y no como una abstraccin de todo lo conforme a
derecho como podra esperarse de su derivacin de iustus (de acuerdo al ius).
IURISPRUDENTIA
(Jurisprudencia)

De iuris (de derecho) y prudentia (sabidura, experiencia previsora). La definicin de

Ulpiano, el anoticiamiento de las cosas divinas y humanas y la sabidura discernidora
de lo justo y de lo injusto, nos recalca el carcter realista y plstico ajeno a esquemas
utpicos y atento a las necesidades y aspiraciones de la vida comunitaria que tena la
jurisprudencia romana.
AEQUITAS
(Equidad)

Tuvo dos significados. En las pocas preclsica y clsica equivala a justicia, valor ideal
al que tiende y con el que se justifica la norma. En la poca justinianea, el otro sentido
del vocablo impregnado de concepciones cristianas tales como la caridad,
benevolencia y benignidad aparece como un criterio extrajurdico, al margen y
contrapuesto a la rgida norma positiva.

CARACTERES DEL DERECHO ROMANO

De los diversos aspectos que destacaron al Derecho Romano entre los otros derechos de
la antigedad y que, de una forma u otra, aseguraron su permanencia, podemos citar los
siguientes.
(A) Prudente armonizacin de la libertad con el principio de autoridad. La plena
regulacin de la vida social permite el juego autnomo de la libertad individual.
(B) Continuidad en la evolucin jurdica. Como resultado de una combinacin de
reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientos sociales. Las
instituciones que comienzan a ser obsoletas no se destruyen sino que se las mantiene al
lado de las que van surgiendo. Esto lleva a un acumularse de experiencias y resultados,
a la convivencia y estratificacin de fuentes y sistemas de derecho.
(C) Pluralidad de fuentes y sistemas jurdicos. Coexistencia de estructuras
jurdicas distintas y contrapuestas entre s, en su campo de aplicacin, origen o
fundamento: un ius civile derecho exclusivo de los ciudadanos romanos
contrapuesto a un ius gentium derecho para las relaciones de y con extranjeros; ese
mismo ius civile, proveniente de la interpretacin, jurisprudencial y de la legislacin, y
enriquecido con instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius honorarium,
originado en la funcin jurisdiccional del pretor; las leges producto del poder
legislativo del emperador como antinomia de los iura *, expresin, a travs de las
obras de juristas, de todo el derecho anterior, etctera.

(D) Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente ms importante

del derecho preclsico y clsico son las opiniones y dictmenes de individuos privados,
sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuacin de sus soluciones a la vida
social, las que adquiran directamente valor normativo y vinculatorio para los rganos
judiciales sin necesidad de pasar previamente por los rganos legislativos estatales.
(E) Sentido de la realidad. Los juristas mantenan contacto constante con la
realidad y la conciencia social, situndose al margen de ideologas y utopas.
(F) Tiplcidad de las instituciones. Los romanos, de espritu real y concreto, si bien
superaron el tratamiento casustico, no llegaron a las formulaciones extremadamente
abstractas de las teoras generales de la magistratura, de los contratos, de la
servidumbre, etctera, sino que centraron su atencin en el estudio de los tipos, es
decir, de cada tipo de institucin. Esto signific un razonable trmino medio entre un
emprico casuismo y un abstracto conceptualismo generalizante.
(G) Falta de codificacin. Una codificacin que cubriera la totalidad de la vida
jurdica hubiera parecido a los romanos cristalizar o anquilosar un proceso de desarrollo
que su experiencia les mostraba incesante.
(H) Tendencia a la universalidad. Como producto de la expansin poltica y
cultural romana y la paulatina integracin con tantos pueblos.

PERIODOS HISTRICOS
Toda divisin en perodos de un proceso histrico es siempre arbitraria y relativa, pero
es un recurso metodolgico y didctico.
La divisin tradicional en perodo monrquico, republicano e imperial, est referida a la
organizacin del poder poltico en su ms conspicua manifestacin. Pero en el caso de
Roma, adems de esa referencia, conviene tener en cuenta la composicin humana del
estado y la organizacin del mbito hegemnico.
(A) La organizacin poltica del pueblo romano. Se ha comprobado la existencia
de un rex en la primitiva confederacin de grupos que dio origen a Roma. Se produce en
el siglo VI una reaccin patricia contra la creciente preponderancia real y luego de un
perodo de transicin se desemboca en un rgimen que se ha denominado republicano,
que tendr una poca de asentamiento y otra de equilibrada plenitud; posteriormente el
crecimiento del estado y la falencia de sus rganos propios de una pequea
comunidad para gobernar un enorme imperio, producir una crisis de la que se saldr
con la constitucin de un poder monrquico burocrtico que superar las limitaciones de
los rganos de la ciudad estado.
Durante los dos primeros siglos, este poder aparecer limitado por la subsistencia
formal pero decadente de los antiguos rganos republicanos. A principios del siglo ni se
acenta el carcter autocrtico y militarista del rgimen que devendr una frrea y
absoluta monarqua al frente de una omnipresente y centralizada burocracia. El Imperio
se dividir en la parte oriental cuya capital, Constantinopla, durar hasta 1453 y en
la occidental, que subsistir formalmente hasta el 476 d.C, para quedar fragmentada en
varios reinos brbaros.

(B) Integracin del cuerpo cvico del estado. En los primeros tiempos, nicamente
los quirites * o patricios * integraban los cuerpos cvicos de Roma. Los otros hombres
libres, los plebeyos, fueron logrando su paulatina insertacin al actuar en el ejrcito y
participar en los comicios centuriados.
Se aadirn luego contingentes latinos que Roma anexa. Superada la crisis de la Guerra
Social *, se consiente en conceder status romano a los miembros de las comunidades
itlicas de gran parte de la pennsula.
Luego se ir concediendo la ciudadana a las lites gobernantes de las ciudades del
Imperio y, por ltimo, se la otorgar masivamente a casi todos los hombres libres de
ste (ao 212 d.C).
(C) Organizacin del mbito hegemnico. Existieron factores que tendan a
conservar el estado romano en su estructura originaria de ciudad estado, retardando la
formacin del estado universal que fue el Imperio, tales como: 1) la concepcin de la
ciudad estado como nica forma de libera res publica (estado libre); 2) el egosmo de la
oligarqua y del pueblo de Roma a extender a otros la condicin de ciudadanos.
A su vez, otros factores se opusieron a stos y lograron conformar la nivelacin
geopoltica del Imperio: 1) la composicin del ejrcito, paulatinamente ms abierto a los
aliados, a los peregrinos y por ltimo a los brbaros; 2) el plstico realismo romano en
lo poltico y administrativo* 3) la tendencia de los emperadores a legislar
uniformemente para todo el imperio; 4) el impulso expansivo de la burocracia*.

PROPUESTA PARA UNA DIVISIN

DE LA HISTORIA ROMANA
I. Un perodo inicial, el de la ciudad quiritaria, que abarque la formacin de la
ciudad estado, la influencia etrusca que organiza y perfecciona la civitas *; la
reaccin patricia contra el rex y su esfuerzo por mantener sus privilegios ante la cada
vez ms numerosa plebe, la reaccin de sta y su trabajosa integracin a los cuadros
sociales y polticos romanos, y la conformacin del rgimen poltico de la res publica *.
II. Un segundo perodo el de la res publica se iniciara con una tendencia al
armnico funcionamiento de magistraturas, Senado y comicios. Este perodo terminar
en una crisis, producto de la antifuncionalidad de los rganos polticos de la ciudad
estado para gobernar toda la cuenca del Mediterrneo, que se hallaba bajo la hegemona
romana, ya sea por alianzas o dominio directo.
III. Una tercera etapa la del Principado estara caracterizada por el creciente
aumento del poder autocrtico del princeps y la formacin de una estructura burocrtica
en detrimento de los rganos republicanos que subsistan formalmente. Se da entonces
una extensin de la ciudadana a todo el Imperio y una uniformidad en su organizacin
administrativa.
IV. El Dominado, la cuarta etapa, que comienza en el ao 284 d.C, se caracteriz por
un despotismo teocrtico, una concepcin totalitaria de la sociedad y un estado
universal. Luego de una definitiva divisin del imperio (395 d.C.), la parte occidental se

fragmentar en varios reinas brbaros (476 d.C.), mientras que la oriental lograr
sobrevivir hasta 1453.
VER LMINA NMERO UNO.
DISTINTAS PROPUESTAS DE PERIODIZACION
DEL DERECHO ROMANO

I. Hugo, asimilando la vida del Derecho Romano a la de una persona, la divide en (A)
infancia, desde la fundacin de Roma hasta la ley de las XII tablas (451 a.C.); (B)
juventud, hasta Cicern (mediados del siglo i a.C.); (C) virilidad, hasta Alejandro
Severo (235 d.C.); (D) vejez, hasta la muerte de Justiniano (565 d.C).
II. Bonfante y De Francisci fijan la periodizacin alrededor de dos momentos de
profunda crisis de transformacin el fin de la segunda guerra pnica y el del reinado
de Alejandro Severo: (A) derecho quiritario, hasta el 202 a.C; (B) derecho
romano universal o ius gentium hasta el 235 d.C; (C) derecho heleno romano o romeo,
hasta el 565 d.C.
III. Perozzi simplifica: (A) perodo romano, hasta el 250 d.C; (B) perodo romanohelnico, hasta el 565 d.C.
IV. Riccobono, entre otras propuestas, presenta una tripartita: (A) derecho nacional
romano, hasta el establecimiento total de la hegemona en el Mediterrneo (146 a.C.);
(B) derecho universal, hasta el fin de la-persecucin de los cristianos (305 d.C.); (C)
derecho romano-cristiano, hasta la muerte de Justiniano.
V. Biondi propone una particin quntuple: (A) hasta antes de la ley de las XII
tablas; (B) hasta el fin de la res publica; (C) hasta el advenimiento de Constantino (306
d.C.); (D) hasta inmediatamente antes de la compilacin justinia-nea; (E) hasta la
muerte de Justiniano.
VI. En este libro se adopta la divisin propuesta por Guarino, la que coincide con la ya
vista divisin de los perodos de la historia de Roma:(A) derecho arcaico,
correspondiente al perodo de la ciudad quiritaria; (B) derecho preclsico, al de la res
publica; (C) derecho clsico, al del Principado; (D) derecho posclsico, al del
Dominado.
En grfico de pgs. 8 y 9 se ve que los momentos histricos ms tenidos en cuenta para las divisiones

son (A) el de las XII tablas; (B) el de la segunda guerra pnica; (C) el del comienzo del Principado; (D) el
fin de la dinasta de los Severos; (E) el de la poca de Diocleciano y Constantino.

CAPITULO II

HISTORIA Y ESTRUCTURA DE LAS

INSTITUCIONES POLTICO-SOCIALES
ROMANAS

LA CIUDAD QUIRITARIA
LOS ORGENES Y LOS REGES
En el relato tradicional de los orgenes de Roma se confunden los elementos legendarios
con circunstancias y hecho que la ciencia moderna est confirmando, como la existencia
de grupos migratorios e influencias culturales provenientes del Egeo y el Asia Menor, la
fusin de estirpes sabinas y latinas, el predominio etrusco, el rgimen monrquico y su
crisis.
LEYENDA
El prncipe troyano Eneas logra huir con sus
hombres de la destruccin vde la ciudad.
Luego de arduas peripecias en el
Mediterrneo y de su frustrada relacin con
Dido, reina de Cartago, llega al Lacio,
donde luego de luchar con una coalicin de
pueblos, entre ellos los etruscos, desposa a
Lavinia, hija del rey autctono Latino.
Ascanio, hijo de Eneas, funda a su muerte la
ciudad de Alba Longa.

Aos
a. C.
1200

1000

900

Bmulo y Remo, nietos de Nmitor,

decimotercer rey de Alba Longa, fundarn
una nueva ciudad: Roma.
Rmulo, jefe de la flamante comunidad,
crea un consejo de 100 patres, cuyos
descendientes son los patricios.
La poblacin de Roma se completa con el
rapto de las sabinas y la posterior unin con
la comunidad sabina.

HISTORIA

Alrededor de los siglos X y XI a. C.

aparecen configuradas pequeas unidades
sociopolticas grupos gentilicios? en
el Lacio, instaladas en aldeas con,
probablemente, una acrpolis posicin
fortificada. Se organizan en ligas o
confederaciones por motivos de defensa y
religiosos, sin' llegar a constituir una unidad
poltica superior. Por la arqueologa se
constata una aldea de pastores en el Germal,
situado en el monte Palatino.

800

La federacin latina del Seplimontium

abarca tres de las siete colinas de Roma.

753

Tres caseros latinos del monte Palatino

forman la llamada Roma Quadrata, al
enmarcarse con un terrapln de tierra,
piedras y troncos.

Los latinos parecen tener buenas relaciones

con poblados sabinos, como lo probaran
tumbas promiscuas de inhumacin

Al desaparecer Rmulo en pasmosas

circunstancias, accede al trono el sabino
Numa Pompilio, quien organiza los ritos, el
calendario y los colegios sacerdotales. Es
sucedido, luego de 43 aos de reinado, por
Tulio Hostilio, de origen latino, quien
destruye Alba Longa y traslada a Roma a
sus habitantes. A continuacin el sabino
Anco Marcio funda el puerto de Ostia.

700

Tarquino, procedente de Etruria, llega al poder e

inicia obras de urbanizacin y vence a otros

600

Los etruscos, buscando consolidar

su
dominio
en
Toscana
y Campania,
perfeccionan la federacin latino-sabina,
creando las condiciones para una cultura
urbana, y "fundan" realmente la civitas,
imponindola sobre las antiguas estructuras
polticas, las gentes y las ligas. Ello se
perfeccionar con el comicio curiado, las
cuatro tiibus territoriales y la organizacin
timocrtica que dar un ejrcito y un
ordenamiento cvico que hai obsoletas las
estructuras gentilicias.

509

El despojar al rey de sus poderes cvicosmilitares se debe a una reaccin de la

aristocracia gentilicia" contra un poder
incrementado por (A) la transferencia de
atributos soberanos de los grupos gentilicios
confederados a los rganos unitarios de la
cioitas y (B) el carcter militar del impe-rium introducido por los etruscos.
El rex, reducido a funciones religiosas,
desaparecer de la escena histrica.

La futura Roma se beneficia con la derrota

de Alba Longa, que tal vez abre las puertas
a la penetracin etrusca.

pueblos latinos y sabinos. Su yerno, Servio

Tulio, construye el primer muro de cintura
de Roma, divide la ciudad en cuatro
circunscripciones y a la poblacin, segn su
posicin econmica, en cinco clases y la
distribuye en centurias. Un yerno de Servio
Tulio, hijo de Tarquino y apodado el
Soberbio, tras asesinar al suegro toma el
poder ejercindolo tirnicamente y realiza
obras como la Cloaca Mxima y el templo
de Jpiter Capitolino.
Ante los abusos de Tarquino y su familia el
pueblo reacciona y los expulsa. Reunidas las
centurias, son elegidos los primeros
cnsules, Junio Bruto y Tarquino Colatino,
lderes del movimiento revolucionario.

sabinas y de de incineracin latinas

en la necrpolis ubicada en la depresin
donde luego estra el Foro, fuera de los
muros de la Roma Quadrata.

LA GENS

Constitua en tiempos de la formacin de Roma un grupo humano primordial, de

unidad poltica, comunidad econmica, religiosa y jurdica y con fuertes lazos de
solidaridad social.

I. Para algunos autores, las gentes romanas, en cuanto pretendan tener un antepasado
nico o hroe fundador, tenan un origen y desarrollo gentico familiar; para otros,
las gentes seran el resultado de un proceso asociativo poltico. La gens configuraba una
unidad preestatal en la cual ya encontramos presentes los elementos que componen al
estado moderno: un territorio propio, rganos de gobierno la asamblea y el pater o
jefe de la gens y normas de conducta las mores * maiorum (costumbres de los
antepasados).

 Polticamente actuaban en forma soberana en lo referente a sus relaciones exteriores y a su

ordenamiento interno.
En lo econmico llevaban a cabo un elemental rgimen de autoabastecimiento.
La comunidad religiosa se patentizaba en la existencia de los sacra gentilicia (cultos o ritos privativos
de la geni).
Exista tambin un complejo normativo propio y exclusivo de cada gens: us gentilitatis.
La solidaridad gentilicia haca aparecer al grupo como un todo nico, como un sujeto activo o pasivo de
la venganza de una ofensa sufrida o inferida, respectivamente, por un miembro de la gens. Se evidenciaba
en el uso del nomen, en el sepulcro comn, en el derecho hereditario y en la tutela y cratela.

II. Adems de los gentiles, integraban la gens los clientes de cluere (obedecer)
adscriptos voluntaria o compulsivamente a una condicin de dependencia o vasallaje.
El patronus jefe de la gens deba proteccin al cliente y le entregaba en carcter
precario * ante la plegaria o ruego (precaria) tierras para su trabajo; el cliente
deba obediencia, asistencia armada y poltica, jornadas de trabajo y, en casos
determinados, contribuciones econmicas.
La nica forma de tener acceso a la tierra y proteccin haba sido, pues, pertenecer a una
gens, ya sea como gentil o como cliente.
III. La gens, naturalmente, fue perdiendo vigencia y razn de ser cuando la civitas
empez a tomar a su cargo la proteccin del individuo al margen de los cuadros
gentilicios y a integrar a los dves por medio de instituciones polticas tales como el
Senado, los comicios, las magistraturas, los colegios sacerdotales y el ejrcito
ciudadano.
En el siglo i a.C. la gens ya sin vigencia ni relevancia jurdica era un conjunto de
individuos que slo tenan en comn un nomen *, remanente de una primitiva creencia
en un antepasado tambin comn.

LAS TRIBUS
Las tres tribus gentilicias. Se puede'utilizar la palabra tribu con dos sentidos: 1) como
unidad poltica de base tnico cultural; 2) como unidad resultante de una divisin
administrativa de una comunidad.
I. La interpretacin tradicional da la primera acepcin a las legendarias tres tribus
romanas: los ramnes seran los latinos, los titienses los sabinos y los luceres los
etruscos. Seran pues, unidades precvicas cuya unin, precisamente, origin a Roma.
II. Otros autores las consideran, en cambio, en la segunda acepcin: seran una
subdivisin artificial o convencional hecha con posterioridad a la existencia de la
civitas. As parecera sugerirlo el probable origen etrusco de sus nombres y la simtrica
divisin de cada tribu en diez curias y el exacto aporte de cien caballeros y mil infantes
por cada tribu.
Las cuatro tribus territoriales. El ordenamiento de Servio Tulio, que dividi la ciudad
en cuatro tribus territoriales, parece haber sido orientado a incluir a pobladores que no
estaban encuadrados en gentes: precisamente aquellos que constituiran el ncleo de la
futura plebe. Sera un progreso de la civitas, la nueva realidad estatal, sobre las antiguas
unidades polticas basadas en las relaciones de parentesco las gentes.

LAS CURIAS Y EL COMICIO CURIADO

En el proceso de superacin de la estructura gentilicia por esquemas estatales de

integracin cvica, los comicios curiados tienen un papel primordial.

Constituyen el paso inicial de la formacin de lo que se llamar el populus *, palabra
con que originalmente se designaba al ejrcito formado por los integrantes de la civitas
y que luego a travs de la estructura centuriada pas a significar la ciudadana
encuadrada en los comicios.

Las otras instancias en la formacin del populus fueron la introduccin del principio territorial las
cuatro tribus y el sistema timocrtico las classes y las centurias que acabaron por disolver las
estructuras gentilicias para integrar al ciudadano a la chitas por sus condiciones o circunstancias propias
patrimonio y domicilio y no por su pertenencia a grupos precvicos.

I. Tradicionalmente se habla de la existencia de 30 curias, 10 por cada una de las tres

tribus. Criterios modernos hacen aparecer a la curia como una agrupacin de gentes
vinculadas sobre la base de un principio novedoso para la poca: el de la vecindad de
asentamiento.
II. Las dos primordiales funciones que se le atribuyen a esa "reunin de varones"
curia provendra de coviria, palabra formada por co: en conjunto, y viri: varones eran
(A) el reclutamiento militar 100 infantes y 10 jinetes por curia y (B) funciones
comiciales.
Estas ltimas eran 1) el reconocimiento del imperium * del rex posteriormente, de los
magistrados cura imperio por la lex curiata de imperio (ley curiada acerca del
imperio), manifestado por el suffragium o aclamacin unida al ruido (fragor) producido
por el golpear de las armas; 2) el control de los actos e intereses de gentes y familias:
testamento *, adrogacin *, cooptatio o admisin en la civitas de una gens extraa,
etctera; y 3) reuniones para informacin acerca de asuntos de inters publico.

EL SENADO
Primitivamente el Senado estaba compuesto por los patres gentis, cabezas de la
confederacin de gentes que constituy el origen de la civitas.
Al incrementarse por la influencia etrusca el poder real, el rex empez a incluir en el
Senado a otros patresfamilias *, ya no como representantes grupales, sino como
miembros de una comunidad unitaria.

EL REX
El rex del latn regere (ordenar, dirigir), en la primera poca vio su accionar muy
condicionado por la existencia independiente de las gentes.
Al superarse los esquemas federativos en favor de la uni-, dad estatal, que en cierta
forma representaba el rex, ste fue cobrando una especial preponderancia, incrementada

por el ordenamiento de la civitas y la reforma militar etrusca. El imperium real, que

super barreras consuetudinarias, fue sentido por los patricios como tirnico y motiv la
conocida reaccin.
El imperium. Es un tipo especial de poder que tuvo el rex y luego los principales
magistrados de la res publica. La posible etimologa imparare (preparar las filas de
los soldados) nos dara un-a clave de lo que debe de haber sido el origen del
imperium, que tradicionalmente es tomado como un poder originario, unitario, absoluto
y soberano.
Soberano (superanus) por ser superior, por estar por encima de cualquier otro.
Absoluto, por no estar limitado o relativizado por nada.
Unitario, porque no es una adicin de determinadas atribuciones taxativas, sino una masa total de
poder.
Originario, porque no se deriva de otra fuente por ejemplo, un mandato popular, sino que halla su
razn de ser en la misma institucin de la monarqua o de la magistratura.

Al poder, originariamente sacerdotal del rex latino-sabino y militar del etrusco, se le

habran adosado, con el tiempo, otras atribuciones, impuestas por la cada vez ms
compleja vida poltica de la civitas.
Colaboradores reales. Debido a ella, precisamente, el rex debi delegar ciertas
funciones:
1) el praefectus urbis quedaba al frente de la ciudad cuando el rex se ausentaba;
2) los duoviri perdiellionis (dos varones de la traicin al estado) se encargaban de la
instruccin del proceso y de la ejecucin de los acusados de alta traicin;
3) los quaestores parricidii (inquisidores del parricidium) actuaban en la instruccin
del proceso y la ejecucin de los asesinos de un paterfamilias.
4) los tribuni celerum (tribunos de los veloces) comandaban la caballera.
'5) el magister populi (jefe del ejrcito) o el praetor (el que marcha al frente) o los
tribuni militum (tribunos de los soldados) eran puestos por el rey al frente del ejrcito.

COLEGIOS SACERDOTALES

Los distintos colegios sacerdotales cumplen las funciones de acomodamiento o

armona de la civitas a la voluntad u ordenamientos de la divinidad.
I. Los augures asesoran al rex o al magistrado en su interpretacin de los auspicios o
augurios por los que la divinidad manifiesta su buena o mala disposicin ante un
quehacer comunitario: una eleccin, una inauguracin de un templo, la iniciacin de una
batalla, etctera.
II. Los pontfices asisten y supervisan todos los actos sacrales pblicos y privados,
llevan el archivo y registro de los principales acontecimientos y son los intrpretes de
las mores * maiorum.
III. Los feciales se ocupan de todos los ritos referidos a las relaciones internacionales:
iniciacin de hostilidades, concerta-cin de tratados, fijacin de lmites, etctera.
IV. Los tres flamines, encargados de los cultos capitolinos, oficiaban en la confarreatio.

LA CIVITAS PATRICIA Y LA TRANSICIN

A LA RES PUBLICA
CIVITAS
Palabra derivada de civis (ciudadano, miembro de una comunidad) indica ciudadana en
sus dos acepciones: (A) cualidad o condicin de civis; (B) conjunto o universalidad de
todos los cives.
A) De la condicin de ciudadana se trata en el Captulo V.
B) Civitas*como concepto jurdico, es un ente unitario, persona ideal distinta de los
dves que la integran; como realidad poltica que se dio en la historia del Mediterrneo,
equivale plenamente a lo que los griegos denominaban polis* una sociedad de hombres
libres organizados para una vida poltica soberana, una ciudad estado.
Se trata de un conjunto de hombres o'cupantes de un territorio relativamente pequeo -caban cientos
de ellos en las pennsulas helnica e itlica con, por lo menos, un centro cvico en que puedan
funcionar los rganos de gobierno: un conjunto de magistrados, un consejo de notables o de ex
magistrados y la asamblea de todos los que estn en condiciones de cumplir con el deber esencial de
defender la comunidad.
Hay correlacin entre la condicin de ciudadana, la posesin de la tierra y el deber del servicio de
armas: les pareca equitativo que quien ms tierra posea, mayor contribucin deba en la emergencia
blica y mayor peso le corresponda en la decisin poltica. La organizacin timocrtica
institucionalizaba este principio al atribuir, segn la posicin econmica, una mayor o menor
participacin en la guerra y en la vida poltica.

PROCESOS QUE LLEVAN A LA. ESTRUCTURACIN DE LA RES

PUBLICA
La civitas que haba resultado de los sinecismos de los grupos gentilicios latinos y
sabinos y de la presencia de una clase dirigente etrusca puede denominarse patricia
porque slo los llamados patricios eran plenamente integrantes de ella: el resto de los
hombres libres romanos, quienes constituirn, a partir de la terminacin del sistema real,
la plebe, slo en parte se hallaban incorporados a la estructura cvica.
Para que pueda considerarse que existe lo que los romanos jlamaron res publica
entendemos que no basta aquella cada de la monarqua: tendrn (A) que integrarse
patricios y plebeyos en plano de igualdad jurdica, social y poltica, (B) que constituirse
el populus* como rgano activo de la civitas en su expresin comicial, (C) que
regularizarse el ejercicio del imperium del rex en el tradicional rgimen de los dos
cnsules con recproco derecho de intercessio * (veto).
Ello se realiz en tres paralelos e interrelacionados procesos que pueden darse por
completados, en lo esencial, all por el ao 367 a.C.,' que ya se ha consignado como
fecha lmite de la civas patricia con la res publica.

CONFLICTO E INTEGRACIN PATRICIO-PLEBEYA

Siglo y medio de la historia interna de Roma est cubierto por la oposicin que se
perfila, desde la cada de la monarqua, entre patricios y plebeybs y por la trabajosa
serie de conflictos y transacciones que llev a la integracin de unos y otros en el
populus romanus.
Origen de la distincin entre patricios y plebeyos. Tema muy controvertido, ha
dado lugar a numerosas, variadas y hasta contradictorias tesis.
De todos modos, en forma general y conciliando eclcticamente aquellas tesis, pueden
establecerse estos puntos.
I. Los patricios son los descendientes de los grupos gentilicios cuyo sinecismo origin
la civitas. Esos grupos haban aceptado el ingreso en su comunidad de otros llegados
posteriormente. Tal el caso de los etruscos, que llegaron a acceder al poder real.
II. Los plebeyos se definen por exclusin: son los hombres libres romanos que no
pertenecen a los grupos familiares patricios. Son de variada .procedencia y al momento
de la cada de la monarqua no tienen nada en comn ni conciencia de clase.
III. Es probable que haya existido como ncleo bsico una o varias comunidades
vencidas y trasplantadas en el Aventino. Tal vez el poder contar con la proteccin
jurdica y las posibilidades econmicas que brindaba la nueva realidad poltica, la
civitas, haya estimulado la inmigracin de individuos y la salida de clientes de su estado
de dependencia con respecto a las gentes.
IV. Todo ese elemento humano haba quedado implicado en el proceso de unidad cvica
que perfeccionaron los etruscos, pero no posean el poder poltico ni paridad social, ni
jurdica, ni religiosa con los patricios.
V. La reaccin patricia que priv al rex etrusco de sus poderes polticos y militares
signific tambin una poltica de retraccin econmica y de monopolio patricio en la
apropiacin de la tierra. Ello contribuy a crear una conciencia de unidad de intereses
entre esos grupos heterogneos. Algunas de cuyas familias, con algn bienestar
econmico y prestigio, se pusieron a la cabeza de lo que se organiz como una
comunidad poltica la plebe para actuar dentro de otra la civitas.
Conflicto e integracin. El recurso principal de la plebe fue la amenaza de secesin
o la negativa de colaboracin. La plebe se dio sus jefes, los tribunos, a los que protegi
con un compromiso jurado de considerar sacer * (sacrilego) y pasible, por ende, de
muerte a todo aquel que atacara u obstaculizara a un tribuno.
El estado patricio fue reconociendo la legitimidad del accionar de los rganos de la
plebe, tanto los tribunos, como los ediles, como los concilios de la plebe y su expresin,
el plebiscito.
Y fue negociando con transacciones y retaceos los objetivos que se propona la plebe.
En el 450 a.C. se habra concretado con la ley de las XII tablas una base de igual
rgimen normativo para patricios y plebeyos.
En el 449 la lex Valeria Horatia institucionaliz la inviolabilidad de los tribunos de la
plebe.
En el 445 la lex Cannuleia admite el connubium entre patricios y plebeyos.
Cualquiera haya sido la poca en que se instaur el sistema centuriado, la paulatina

transformacin de ste en un regular rgano de manifestacin de la voluntad ciudadana

fue incrementando el peso poltico de los plebeyos, que desde el comienzo haban sido
convocados a integrarlo.
En el 409 se abre para los caudillos de la plebe el cursus honorum ": pueden ser
elegidos cuestores. En el 400, llegan a integrar, en parte, el tribunado militar.
Las ms significativas conquistas se logran en el 367 por leyes obtenidas por los
tribunos Licinio Stolo y Sextio Laterano:
(A) queda instituida definitivamente la magistratura colegiada formada por dos
cnsules, de los cuales uno poda ser plebeyo;
(B) la funcin jurisdiccional se desglosa de aquella suprema magistratura y se la confa
a un collega minor patricio, con el antiguo nombre militar de praetor; (C) queda
reglamentada la distribucin del ager publicas * tanto a patricios como a plebeyos.

LA FORMACIN DEL POPULUS

Hay una doble evolucin: (A) la que lleva de un ordenamiento todava gentilicio
comido curiado a uno enteramente ciudadano el comicio centuriado; (B) la que
lleva de una reunin de los ciudadanos en armas para recibir informaciones u rdenes a
una asamblea poltica con poder soberano de aprobar o rechazar leyes y medidas y de
elegir a los magistrados.
La organizacin timocrtica del comicio centuriado es debida, tal vez, a la influencia etrusca y est, sin
duda, alineada en una contempornea tendencia, comn a casi todas las ciudades estados mediterrneas,
que substituye combates de aristcratas guerreros como los descriptos en la Iliada por
choques masivos de formaciones cerradas de ciudadanos no profesionales en el uso de las armas. Esa
organizacin se basa en la divisin de los ciudadanos en classes (levas o conscripciones) segn su status
econmico: una classis de equites (jinetes), cinco classes de pedites (infantes) y una masa de proletani
(que slo cuentan con prole), etctera. Para cada classis hay un nmero fijo de centurias integradas por un
nmero variable de ciudadanos, de modo tal que las centurias de las classes ms pudientes son ms y con
menos integrantes, por lo que estos ltimos tienen, en un sistema electoral de segundo grado, un
voto de mayor gravitacin que el de los otros ciudadanos.
El ejrcito ciudadano organizado as!, por centurias, comenz a sor auscultado en su sentir
suffragium : paulatinamente, la consulta so fue institucionalizando en forma de una votacin para
aprobar o desechar leyes y candidaturas propuestas por el magistrado convocante. Cuando el
ejrcito tuvo otra estructuracin, subsisti el sistema centuriado para la asamblea (comitium) de decisin
poltica.

LOS HEREDEROS DEL IMPERIUM

La historia legendaria de los romanos relata que el mismo da de la expulsin de
Tarquino el Soberbio el pueblo eligi dos cnsules para reemplazarlo en el ejercicio del
imperium *.
Hoy en da se piensa que slo se puede estar seguro de la existencia de esa magistratura
colegiada a partir del 367 a.C, cuando se habra instituido, precisamente, para dar una
forma de equiparacin poltica entre patricios y plebeyos.
Hasta entonces se sabe que existieron distintos tipos de magistratura"! con un nico titular o con varios
de ellos: el magister populi (jefe del ejrcito) o dictador, los tribuni consulari potestate (tribunos de
potestad consular), los decemviri*, etctera, y, tal vez, cnsules o praetores.
Probablemente, ao a ao, el Senado determinaba qu tipo de magistratura era conveniente segn las

circunstancias polticas y blicas.

distinguiendo cinco perodos:

RES PUBLICA
Los romanos aludieron a lo que nosotros llamamos estado, como al conjunto de
intereses y atributos que perteneca al po-pulus, personificacin de la comunidad;
hablaron as de res populi (lo que es del populus) o res publica.
En un sentido genrico, res publica significaba "organizacin constitucional del
populus".
Pero en un sentido especfico, los romanos designaron con ese nombre al concreto
rgimen poltico romano que, segn la historia tradicional, tuvo su comienzo
inmediatamente despus de la expulsin de Tarquino el Soberbio, y que, segn el
criterio seguido en esta obra, slo queda estructurado en el 367, con la integracin
patricio-plebeya perfeccionada con la magistratura colegiada de dos cnsules elegidos
por un populus que ha completado su evolucin como rgano de expresin de la
voluntad ciudadana.

CARACTERES DEL RGIMEN CONSTITUCIONAL

DE LA RES PUBLICA
I. Nunca se cristaliz en un cuerpo normativo cerrado y rgido, como el de las
constituciones de las repblicas americanas. Tuvo un desarrollo consuetudinario con
slo unas pocas leyes fundamentales.
II. La res publica romana es una variante del tipo civitas, con sus tres rganos que
mantendrn su funcionamiento original, aun cuando ste resulte insuficiente y falseado
por el exorbitado crecimiento territorial que ninguna otra civitas 'experiment.
III. Aunque el manejo de la res publica estuvo tericamente abierto a todos los cives
ptimo iure *, el rgimen no result democrtico (A) porque, si bien la voluntad del
populus se fue considerando soberana, fueron los otros dos rganos los que tuvieron la
facultad de dar o no ocasin a que esa voluntad se manifestara, (B) porque la
organizacin timocrtica * de los comicios y su sistema de votacin indirecta daba
mayor gravitacin a los ciudadanos de mejor situacin econmica, (C) porque, aun
cuando elegidos por el comido, el poder de los magistrados se consideraba no derivado
de esa eleccin, sino nsito originariamente en el rgano comunitario,
IV. La res publica era esencialmente aristocrtica, en tanto dirigida por una lite de
familias patricias y plebeyas que' integraban las magistraturas y el Senado (A) en razn
del carcter honorario de la funcin pblica y de los gastos requeridos en una campaa
electoral, (B) por el apoyo de las clientelas, (C) y porque la ciudadana confiaba en los
hombres surgidos de mbitos de experiencia y tradicin de gobierno.

PERIODOS DE LA RES PUBLICA

La evolucin de la vida institucional de la res publica puede caracterizarse

1)
2)
3)
4)
5)

de perfeccionamiento de la integracin patricio-plebeya 367 a 287 a.C;

de equilibrio funcional de la civitas 287 a 218 a.C.;
de preponderancia de la poltica imperialista 218 a 133 a.C. ;
de crisis de la res publica 133 a 49 a.C. y
de guerras civiles 49 a 27 a.C..

PERFECCIONAMIENTO DE LA INTEGRACIN
PATRICIO-PLEBEYA
Los plebeyos, a travs de su acceso a las magistraturas, pasan a integrar el Senado y se institucionaliza
as una nueva clase dirigente, la senatorial, que se enriquecer tambin con el aporte de las aristocracias
locales de comunidades anexadas.
En el 339 a.C. se reconoce como norma de la civitas al plebiscito, siempre que sea confirmado por la
auctoritas patrum. En el 287 a C. este requisito es removido por la lex Hortensia ".
La interpretacin del derecho deja de ser un monopolio del colegio de los pontfices que empieza, por
lo dems, a admitir a plebeyos en su seno.

EQUILIBRIO FUNCIONAL DE LA CIVITAS

Se ha consolidado la influencia democrtica del populas a .travs de la constitucin de una slida clase
media de pequeos propietarios rurales, de la atenuacin del principio timocrtico producida por la
reforma hecha al comicio centuriado, del cursus honorum, y de la supresin de la auctoritas patrum.
Pero el Senado, nico con posibilidades de elaborar y dirigir una poltica permanente y de largas miras,
atempera aquella influencia democrtica. Parece justificarse la idealizada caracterizacin que hara luego
Polibio de la res publica romana como" una constitucin mixta en la que se armonizan los aspectos ms
positivos del poder monrquico el del magistrado, del aristocrtico el del Senado y del
democrtico el de los comicios.

De todos modos es el momento histrico en que la realidad social y poltica de Roma

corresponde perfectamente a los esquemas estructurales de la civitas, polis o ciudad
estado.
La expansin romana ir forzando aquella correspondencia y posteriormente
distorsionando el funcionamiento de los rganos cvicos que se corrompern y
desacreditarn en la infuncio-nalidad y falta de representatividad.
VER LMINA NMERO DOS.

PREPONDERANCIA DE LA POLTICA IMPERIALISTA

Perodo caracterizado por (A) el impulso imperialista y tendencias oligrquicas de la
clase senatorial, (B) la formacin de la clase ecuestre, (C) la ruina del campesinado
medio, (D) el auge de la economa esclavista, y (E) la gravitante influencia de elementos
culturales forneos.

 (A) La hegemona lograda por Roma en la pennsula itlica no haba sido ni planificada ni basada en la
explotacin: el triunfo sobre Car-tago abri las posibilidades para una agresiva poltica de expansin en
el Mediterrneo, que llev a cabo la clase dirigente senatorial.
(B) La misma poltica imperialista con sus oportunidades financieras y comerciales dio lugar al
surgimiento de una nueva clase, la de los caballeros porque se acostumbr u censarlos en las centurias
ecuestres, la que se institucionaliz a partir de la lex Claudia (218 a.C), que separaba a la clase
senatorial las familias que haban contado o contaban con un miembro en el Senado del comercio
martimo y de las licitaciones pblicas. El gran comercio y la organizacin financiera del Imperio
quedarn en manos de poderosas sociedades de miembros de la nueva clase ecuestre llamados publcanos,
por actuar en negocios pblicos de licitaciones para la percepcin de impuestos, la construccin de obras
pblicas, los suministros blicos, la explotacin del ager publicus, los emprstitos a las comunidades
vencidas para que pagaran sus contribuciones de guerra, etctera.
(C) El campesinado romano qued arruinado 1) por su peregrinar blico, que lo oblig a descuidar
sus tierras y contraer deudas; 2) por la ruinosa competencia de la mano de obra servil; 3) por la afluencia
de grano barato de las regiones conquistadas y por su imposibilidad de volcarse hacia el cultivo de la vid
y el olivo, como lo hizo la pudiente clase senatorial, que poda esperar por largos aos la evolucin del
ciclo productivo, y 4) por la poltica senatorial de no distribuir el ager publicus y dejarlo abierto a la
ocupacin de las familias pudientes, que pudieron as y con la compra de tierras de campesinos
arruinados constituir grandes latifundios trabajados por cuadrillas de esclavos.
(D) Las guerras de conquistas incrementaron exorbitantemente el n-v mero de nuevos esclavos, cuya
explotacin masiva y brutal habra de provocar frecuentes y serias sublevaciones, reprimidas
severamente.
(E) Roma, abierta a la penetracin de cultos orientales y a la influencia del pensamiento e
individualismo helnico, sufri profundas transformaciones culturales, especialmente en las costumbres y
valoraciones de su clase dirigente.

CRISIS DE LA RES PUBLICA

Los enormes intereses econmicos y polticos de un imperio de cincuenta millones de
habitantes confluyendo sobre los rganos de gobierno de una ciudad estado no podan
menos que distorsionarlos y corromperlos: los hombres de la clase senatorial entregados
al juego de conseguir a cualquier costo las magistraturas para acceder consecuentemente
a las promagistraturas, esquilmar entonces a las provincias, para, de nuevo, poder volcar
a la palestra electoral ingentes riquezas en busca de nuevas magistraturas...; la clase
ecuestre, abroquelada en su poder econmico, buscando controlar el poder poltico; las
clases proletarias oscilando entre la corrupcin electoral y el servicio mercenario en
ejrcitos adheridos al xito de sus jefes, polticos que haban conseguido ser elegidos
para un imperium ex-traordinarium, es decir, otorgado a quien no es magistrado ni
promagistrado.
Los momentos ms significativos de la crisis institucional son (A) el fracaso de los
Gracos por reconstruir la clase media campesina y por democratizar el gobierno a travs
de una ms frecuente consulta a los comicios; (B) la conversin de un ejrcito cvico en
uno de enganchados; (C) la Guerra Social y la ampliacin de la ciudad estado Roma a
casi toda la pennsula itlica; (D) la restauracin oligrquica promovida por Sila y ja.queada por la prctica de los imperta extraordinaria.
(A) Tiberio y Cayo Graco, utilizando al tribunal de la plebe en su primigenio papel revolucionario,
tienden, con distintos resultados, al) recrear el sano y fuerte ncleo de pequeos propietarios rurales a
travs de una reforma agraria que, limitando la extensin del ager occupato-rius en manos de la
oligarqua, distribua pequeas parcelas a los proletarios; 2) conseguir el apoyo de la clase ecuestre
hacindola participar de la administracin de justicia; 3) robustecer, con instituciones como la abrogatio,
la tendencia al predominio de la voluntad del populas sobre la magistratura y el Senado; 4) extender la
ciudadana romana a los latinos y la condicin latina a los itlicos.

(B) Las legiones romanas se constituan, en cada emergencia, por la i leva de ciudadanos de las cinco
clases del sistema centuriado. Las comandaban los cnsules asistidos por una oficialidad que ellos ao
a ao elegan entre los miembros de la clase dirigente. La lejana de los teatros de operaciones, la
duracin de las campaas y la necesidad de guarniciones iban requiriendo soldados dedicados con
exclusividad y profesionalismo. Tal trascendente cambio fue realizado por Mario en el ao 105 a.C. ante
grave invasin de tribus germnicas. La oficialidad sigui siendo como antes, pero el comando pas, a
partir de Sila, a los promagistrados o a los elegidos para un imperium extraordinarium. Los soldados
profesionales sentan ligada su suerte a la de su jefe y lo apoyaban en los conflictos polticos. Se sum as,
en la vida de la res publica, a la corrupcin, la violencia en gran escala.
(C) Los pueblos latinos e itlicos aliados (socii) a Roma haban compartido la empresa imperial y
aspiraban a compartir las ventajas y derechos de los ciudadanos romanos. Fracasados los planes de los
Gracos y de Livio Druso (8J. a.C.) para posibilitar tales aspiraciones, se desat la Guerra Social
llamada as por ser emprendida por los socii (los aliados, los que acompaan). Roma la aplac, pero
cedi polticamente: todos los hombres integrantes de las comunidades de la pennsula, al sur de los res
Arno y Esino, recibieron la ciudadana romana. La ciudad estado resultaba crecida fuera de toda
posibilidad de normal o autntico funcionamiento de sus rganos: la asamblea de ciudadanos, por
ejemplo, en la prctica slo se integrara con los avecinados en la urbe y sus alrededores.
(D) Sila, vencedor, en verdadera guerra intestina, del caudillo popular Mario, se hizo nombrar dictador
con poder constituyente (rei publicae constituendae). Procedi a una reorganizacin de la res publica
anulando los anteriores avances democratizantes por ejemplo, suprime la intercessio'(poder de veto) de
los tribunos de la plebe, y reemplaza el proceso comicial ante el popuhis por tribunales permanentes de
senatoriales y consolidando el peso poltico del Senado, cuyo nmero de ; integrantes llev de
trescientos a seiscientos.
Su ms trascendente y duradera reforma fue la reglamentacin de la promagistratura: mientras los
magistrados duraran en su cargo no podan ejercer el imperium miUtiae fuera de Roma sin encargo
especial del Senado. El imperium militiae quedaba, entonces, slo para (A) los ex cnsules y ex pretores,
que pasaban ahora en forma sistemtica a desempearse como promagistrados procnsules y
propretores en las provincias, y (B) para aquellos polticos a los que los comicios les otorgaban los
impea extraordinaria sin lmites de tiempo y, a veces, de espacio, como el imperium infinitum otorgado
a Pompeyo para batir en toda la cuenca mediterrnea a los piratas.
Pero precisamente la concesin de esos imperta extraordinaria que las emergencias internas, como las
sublevaciones de Lpido en la Galia Cisalpina, de Sertorio en Espaa y de Espartaco al frente de esclavos,
o los episodios blicos externos hacan necesarios otorgaba a sus titulares un tremendo poder militar,
econmico y aun electoral que iba a ir jaqueando al Senado y violentando cada vez ms,el
funcionamiento, ya desfasado, de los rganos de la res publica.

GUEREAS CIVILES
En este perodo la violencia penetr sin tapujos en los conflictos polticos, que entraron
a resolverse por las armas.
Despus de su victoria sobre la oligarqua senatorial y Pompeyo, Csar estableci un gobierno
autocrtico en" su condicin de dictador perpetuo y procedi a grandes reformas. Los intereses creados de
la vieja clase dirigente y aun los autnticos y tradicionales ideales republicanos engendraron una reaccin
que puso fin a la vida de Csar y comienzo a una nueva guerra civil en la que la causa cesariana fue
sostenida por la magistratura triunviral integrada por su principal colaborador Marco Antonio, por el
aguerrido Lpido y por el joven Octavio, sobrino de Csar, que por adrogacin testamentaria de ste
confirmada por el comicio curiado pasaba a ser su heredero civil y poltico.
Vencidos los republicanos, el Imperio qued dividido en la esfera occidental, confiada o Octavio
honrado con el epteto de Augusto, y la oriental, manejada por Marco Antonio en comunidad de planes
con Cleopatra.
El posterior conflicto entre ambos caudillos dejar un nico vencedor, Augusto, que organizar con
prudencia y astucia un nuevo sistema poltico: el Principado.

RGANOS DE LA RES PUBLICA

La res publica se caracteriz por ser ma estructura poltica basada en el equilibrado
juego de tres rganos: la magistratura, el Senado y los comicios.

VER LMINA NUMERO TRES.

LA MAGISTRATURA
Si bien originalmente haba una sola magistratura, la creciente complejidad del aparato
estatal fue haciendo necesaria la divisin en esferas de competencia y la consiguiente
creacin de nuevas magistraturas.
Estas nuevas magistraturas continuaron con el imperium *, pero- ste, por una concepcin republicana
del estado ms propensa a reconocer derechos individuales y la voluntad popular, no conserva el carcter absoluto que haba tenido en un principio.
Este poder, conocido en el mbito de la ciudad como imperium domi y en el campo militan como
imperium militiae, era restringido en el primer caso por la lex Valeria de provocatione (300 a.C), que
reglaba la provocatio " ad populum, y en el segundo por la lex Torda (principios del siglo n a.C).
El imperium abarcaba:
1) el ius agendi cum populo derecho a convocar y proponer leyes y candidatos a los comicios;
2) el itis agendi cum patribus para convocar al senado y someterle consultas;
3) el lu edicendi que lo facultaba a publicar edictos;
4) jurisdiccin muy amplia, que no conoca diferencias entre asuntos penales, civiles o administrativos;
5) la coercin facultad para imponer penas de flagelacin, confiscacin o muerte en los casos de
desobediencia a lo ordenado por el magistrado;
6) mando militar con las atribuciones derivadas de ste, tales como la distribucin del botn,
reglamentacin y administracin de territorios, etctera;
7) los auspicios, es decir el derecho de consultar a la divinidad e interpretar su respuesta.

Caractersticas de la magistratura romana. (A) Electividad. Producto de la

creciente importancia dada a la voluntad y soberana popular. En un principio el
magistrado designaba a su sucesor. Los magistrados mayores eran elegidos por los
comicios centuriados, los menores por los comicios tribados y el tribuno y edil plebeyo
por los comicios de la plebe. La excepcin era el dictador, que era elegido por uno de
los cnsules. Esta magistratura tambin result, posteriormente, electiva, cuando ya
estaba en decadencia.
(B) Gratuidad. La magistratura era un honor, una carga pblica. La gratuidad exclua
de hecho a los ciudadanos pobres del ejercicio de las magistraturas.
(C) Colegialidad. Con la particularidad de que cada magistrado ejerca individual y
autnomamente la totalidad del poder de la magistratura, pero en caso de disenso
cualquier colega ejerce el veto (intercetfsio). Este sistema permita la celeridad en la
gestin, propia del magistrado nico, con el control propio de los rganos colegiados.
(D) Responsabilidad. Al terminar la gestin el magistrado deba responder moral y
jurdicamente por sus acciones. En la poca de crisis de la res publica, la abrogatio *
implic un principio demasiado revolucionario para la poca: el del mandato popular,
segn el cual el magistrado sera responsable ante el comicio que lo haba elegido y, en
caso de mala gestin, podra ser destituido por ste.
(E) Anualidad. Los magistrados duraban un ao en su gestin. Dado que este plazo,
con la expansin romana, poda resultar muy breve, se recurri a la ficcin de la
promagistratura, segn la cual el ex magistrado, acabadas sus funciones, pasaba a actuar

en lugar de, haciendo las veces de (pro-) magistrado. Las excepciones a la anualidad son
el dictador, que duraba 6 meses como mximo, y el censor, que, elegido cada 5 aos,
duraba 1 ao y medio en sus funciones.
Clasificacin de las magistraturas. I. Mayores y menores, segn la facultad que
tenan para consultar los auspicios. Son mayores: la dictadura, la censura, el consulado y
la pretura; son menores la cuestura y el edilato.
II. Son ordinarias aquellas cuya eleccin est prevista regularmente (cada ao y cada
cinco aos para la censura) y son extraordinarias aquellas que funcionan en
circunstancias excepcionales, tal como la dictadura y el llamado Segundo Triunvirato.
III. Son del pueblo romano las que surgen de la eleccin de la ciudadana toda, en los
comicios centuriados o tribados. Las de la plebe son privativas de la plebe, puesto que
haban nacido para su reivindicacin y defensa, y surgen de los concilla plebis: tales, el
tribunado y el edilato plebeyo.
IV. Son curules aquellas que tienen, entre sus atributos de poder, el uso de la silla
curul: todas las magistraturas mayores y el edilato curul.
V. Cum imperio: dictador, cnsul y pretor; sine imperio: todas las otras.
Cursus honorum. Sistema por medio del cual se regla el acceso y ascenso a las
distintas magistraturas.
Con el tiempo se fueron conformando las normas y requisitos siguientes.
(A) La prohibicin de desempear dos magistraturas ordinarias a un mismo tiempo; se
poda, en cambio, una ordinaria y otra extraordinaria.
(B) Un intervalo de 10 aos para asumir nuevamente una misma magistratura;
posteriormente se prohibi la reeleccin para la censura (265 a.C.) y para el consulado
(151 a.C).
(C) Un lapso de 2 aos como mnimo entre el ejercicio de dos magistraturas curules.
(D) Una edad mnima de 27 aos para aspirar a cualquier magistratura.
(E) Una especie de "escalafn" de las magistraturas: por ejemplo, la cuestura se deba
desempear antes que la pretura; sta, antes que el consulado, al que deban seguir la
dictadura o la censura.

DISTINTAS MAGISTRATURAS
El dictador. Probablemente sucesor de lo que fue, en una poca, el magster populi,
cuyo imperium, en lo militar, se asemejaba al del rex.
Es instituido para ciertas circunstancias excepcionales y mientras duren ellas; de ah que
su imperium * es militar, sin jurisdiccin civil. En un comienzo era elegido por uno de
los cnsules, a propuesta del Senado; como ya dijimos antes, adquiri posteriormente
carcter electivo.
El cnsul. La ms alta magistratura ordinaria cum imperio. Se caracteriza por la
creatio de magistraturas ordinarias acto por el cual institua al magistrado elegido por
el correspondiente comicio.
El pretor. Surge como colega menor de los cnsules en el ao 367. Agregado en el
ao 242 a.C. el pretor peregrino, el nmero de pretores llega a aumentar hasta 16 bajo
Julio Csar. No es un magistrado colegiado propiamente dicho, porque tiene

competencia propia. Conserva el imperium militiae, en ausencia del cnsul.

votaba.

El censor. Magistrado mayor, curul y sine imperio. Se elegan dos censores por
medio de los comicios centuriados. La censura patricio-plebeya comienza en el 340, con
la costumbre de elegir a ex cnsules.
Entre sus funciones estaba: la confeccin del censo y de la lectio senatus (lista del
Senado), el cuidado de las costumbres y las grandes contrataciones pblicas.

Atribuciones. De acuerdo con la tradicin constitucional son (A) la provisin de un

interrex; (B) la auctoritas patrum y (C) el consultum. Pero, en la prctica, no hubo
lmites para la ingerencia del Senado en la deliberacin, ejecucin y administracin de
los intereses pblicos: relaciones exteriores, finanzas, poltica monetaria y del ager
publicus *, control sobre cultos y sobre la administracin provincial, etctera.

El tribuno de la plebe. Surgido como consecuencia de las luchas entre patricios y

plebeyos, al integrarse estos ltimos pasa a ser magistrado de la civitas y se convierte en
rgano de control de las prcticas constitucionales. Con los Gracos comienza a
repristinarse su antiguo carcter popular.

El cuestor. Apareci vinculado con la represin criminal. Pas a convertirse en

auxiliar de los cnsules en el cuidado del erario, administracin del ejrcito y en la
instruccin de los procesos capitales, as como en la imposicin de multas.

La provisin de un interrex. La misma institucin y la misma terminologa que haba servido para
la eventualidad de que el rex hubiera muerto sin designar sucesor: el Senado elega uno de sus miembros
para que cumpliera durante cinco das con las funciones de rex y designara o bien otro interrex (rey
interino), o, si los auspicios se lo indicaban, al rex definitivo. Claro que en la poca republicana se
sucedan los interreges cada cinco das hasta que poda reunirse el comicio centuriado en que se elegira a
quienes tomaran el lugar de los faltantes cnsules.
Auctoritas ptrum. Auctoritas es un vocablo muy usado y con amplia gama de acepciones. Derivado
de la raz aug (aumentar, tener auge) tiene un valor genrico y primario de un poder de naturaleza
tuteladora con que se aumenta o incrementa un deficitario poder o capacidad. Auctoritas patrum era,
pues, el incremento de poder con que los patres , designacin primera de los senadores, completaban la
decisin de las asambleas populares. El avance del concepto de soberana popular habra de suprimir ese
requisito para la validez de los pronunciamientos comiciales.
Consultum. La funcin esencial y normal del Senado era deliberar acerca de cuestiones
planteadas en consulta por los magistrados y votar la consecuente respuesta (senadoconsultum ).

EL SENADO

LOS COMICIOS

Era el rgano de mayor importancia en la res publica. Diversos factores se conjugaron

para hacer que el Senado sobresaliera: (A) era el nico cuerpo estable y permanente que
sesionaba sin solucin de continuidad, con la consecuente experiencia y prestigio; (B)
nicamente el Senado poda concebir estrategias y polticas de defensa y conquista por
las razones ya mencionadas; (C) la experiencia y veterana de sus miembros, en su
mayora ex magistrados y pertenecientes a las ms prestigiosas familias romanas.

Contrariamente a lo que ocurra en las otras ciudades estados en las que exista una
asamblea popular, el ya comentado sentido conservador de los romanos les hizo hacer
coexistir hasta cuatro tipos de reunin (comdtium) de la ciudadana, originados en
distintas circunstancias y con distintos presupuestos y finalidades.

El edil. Poda ser de dos clases: plebeyos y curul. Sus funciones eran la vigilancia y
aprovisionamiento de los mercados (cura annonste), el cuidado y mantenimiento de la
ciudad (cura urbis) y el control y ejecucin de los juegos pblicos (cura ludorum).

Composicin. El nmero fluctu segn los azares de la poltica romana. Fueron 300
hasta Sila, que lo llev a 600; Csar aument el nmero a 900, pasando a ser 1.000 bajo
el Triunvirato. Durante el Principado el nmero se nivel en 600.
La lex Ooinia del 312 confiri la lectio Senatus a los censores y estableci un orden de prelacin en la
lista: primero se integraba con los senadores suprstites del perodo anterior, siempre que no hubieran
sido objeto de una infamia * censoria; luego los ex dictadores, ex cnsules y ex pretores; posteriormente
ex ediles, ex tribunos, ex cuestores y, por ltimo, los ciudadanos con mritos especiales.

Funcionamiento. El Senado tena amplias posibilidades para su funcionamiento:

aunque deba ser convocado por un magistrado con el ius agendi cum senatu, nada
obstaba para su autoconvocacin. A pesar de que tradicionalmente se reuna en un
edificio llamado Curia, lo poda hacer en cualquier sitio y fecha, aun en das nefastos y
sin tener que consultar los auspicios. Tampoco tena quorum, funcionando con el
nmero de senadores que se hallaren presentes.
El derecho de voz y voto no estaba sujeto a ningn impedimento, aunque consuetudinariamente se
estableci que primero hablara el Princeps (primera cabeza) del Senado, el ms antiguo ex censor,
hacindolo despus los ex censores, ex dictadores, ex cnsules, etctera. Dado el nmero de senadores,
era comn que los de las ltimas categoras no llegaran a hacer uso de la palabra, adquiriendo el mote de
pedarii de pedes (pie) porque lo nico que podan hacer era desplazarse hacia donde se encontraban
los que sustentaban su misma posicin en la materia que se trataba, pues sta era la forma en que se

El comicio curiado, basado todava en la organizacin gentilicia, slo tendr en la res publica, fuera de
la formalidad de solemnizar el reconocimiento de los magistrados cum imperio (lex curiata de imperio),
funciones de control de actos vinculados con la organizacin familiar.
El comicio centuriado, verdadera expresin del populus en su versin timocrtica, seguir siendo el ms
importante (comitiatus maximus) y necesario para las ms trascendentes manifestaciones de la soberana
popular.
El concilio de la plebe, asamblea revolucionaria en sus orgenes, se haba legitimado e integrado a la
cviitas. Cuando se llega a la equiparacin de los plebiscitos con las leges el concilio resulta el ms gil y
frecuentado medio de legislacin pblica. Despus de los Gracos ser el escenario de las agudas
luchas polticas.
El comicio tribado, organizado sobre la misma base del concilio de la plebe la distribucin de la
ciudadana segn la ubicacin de sus fundos en las tribus territoriales se confunde a veces con ste,
aunque tericamente se diferencia (A) en que se integra tambin con los patricios, (B) en que
debe ser convocado por magistrados del pueblo y no. de la plebe.

Atribuciones. Los tres ltimos tipos de asamblea popular suelen tener

promiscuamente atribuciones legislativas, electorales y judiciales, aunque haya
especificidad o graduacin en cuanto a qu magistrados elige o qu clase de juicio penal
resuelve cada asamblea.
Funcionamiento. Es conveniente destacar los siguientes pasos, requisitos y
modalidades: (A) deban ser convocados con, por lo, menos, 24 das de anticipacin;
(B) en ese intervalo se publicaban proyectos y candidaturas y tenan lugar encuentros
(contiones) informativos en que los magistrados y ciudadanos podan opinar; (C) la

noche antes del comicio el magistrado deba consultar los auspicios; (D) si eran
favorables tena lugar el comicio, en el que el magistrado expona su proyecto
legislativo o los candidatos; (E) ante la pregunta (rogatio) del magistrado, la ciudadana
emita su voto que lleg a ser secreto, siempre dentro de su unidad curia,
centuria o tribu; (F) definido el sentido de la votacin en cada unidad votante, s
haca el escrutinio de las unidades definidas en un sentido o en otro un resultado
sera, por ejemplo, en un comicio centuriado, 100 centurias por la aprobacin de una
rogatio y 93 por el rechazo; en un tribado o en un concilio de la plebe, 20 tribus en un
sentido y 15 en el otro; (G) el magistrado poda interrumpir el acto, establecer que se
comenzara de nuevo y hasta no aceptar el resultado.

A partir de la Lex Julia municipalis de Julio Csar (44 a C ) habr para los municipios una uniforme
estructura de gobierno, calcada de la de Roma: dos magistrados jurisdiccionales (do viri iure dicundo),
dos ediles, un senado vecinal de cien decuriones y una asamblea de diez curias.

Las colonias romanas fueron incrustaciones de comunidades de ciudadanos romanos en

territorios de inters estratgico.
Esos ciudadanos seguan inscriptos en las tribus de la metrpolis, pero, por razones de distancia, slo
podan participar en el gobierno local de la colonia.
Al principio las razones para establecer colonias fueron militares, pero luego sirvieron para
proporcionar tierras a los proletarios o a los soldados veteranos.

ROMANO

Federacin. Las viejas prcticas de alianzas entre pueblos o ciudades estados se

convirtieron en el recurso principal de Roma para institucionalizar su influencia y
hegemona.

La expansin, al principio espontnea y luego consciente y hasta planificada, de la

hegemona romana estructur un complejo sistema de sujeciones y alianzas centrado en
la supremaca (maiestas) de la res publica romana.

Roma fue el centro de una compleja red de lazos federativos de civitates con territorio, ciudadana y
gobierno propios, pero que eran soen (socios, seguidores) pues deban acompaar, seguir, a Roma
en la poltica exterior.
Los socii latinos, al principio definidos tnicamente pero despus engrosados por comunidades no
latinas pero a las que Roma conceda condicin latina, tenan una situacin de alianza privilegiada y un
camino abierto a la obtencin de la ciudadana romana.

ESTRUCTURACIN DEL MBITO

DURANTE LA RES PUBLICA

HEGEMONICO

Los romanos no aplicaron criterios sistemticos, o a priori, de organizacin del mbito

en que se desplegaba el imperium de sus magistrados o promagistrados: circunstancias
histricas, diferencias culturales, limitacin territorial de la ciudad estado, economa de
recursos humanos, etctera, fueron factores de una extrema variacin y graduacin de
los status en que quedaron los pueblos dominados.
Sin embargo podemos sistematizarlos segn dos pares de criterios: el del sistema de
vinculacin federacin o anexin y el de la ubicacin dentro o fuera de la
pennsula itlica.
VER LMINA DOBLE NMERO CUATRO Y CINCO.

HEGEMONA EN ITALIA
Anexin. La civitas incorpora territorios y comunidades como propios a travs de:
(A) incrementar las tribus territoriales hasta cuatro urbanas y treinta y una rsticas en
el 241 a.C., (B) establecer colonias de ciudadanos romanos en lugares estratgicos de
la pennsula.
Los territorios incorporados pasan aser ager romanus.
Las comunidades reciben la ciudadana romana, sea plena (ptimo iure), sea sin derechos polticos
(sine suffragio), y mantienen una cierta independencia administrativa que les da el carcter de entes
paraestatales con respecto a la res publica: se trata de municipios y colonias.

Los municipios conservan, en general, de su primitiva soberana de ciudad estado, una

administracin autnoma en todo lo interno o local.
La iurisdictio sobre los integrantes de los municipios corresponde, en principio, a los pretores, aunque
subsistan para los ptimo iure algunos de sus primitivos tribunales y para los sine suffragio el pretor
delega su iurisdictio en los praefecti iure dicundo (encargados de declarar el derecho) elegidos por l y
ms adelante por los comicios.

HEGEMONA FUERA DE ITALIA

Anexin. El grueso del mbito hegemnico lo constituan las llamadas provinciae,
compuestas por comunidades cuyo territorio haba devenido ager publicus * y cuyos
integrantes eran considerados peregrinos.
Provincia palabra cuya raz es vincire (sujetar) designaba el mbito sujeto, sometido, al imperium
de un magistrado o promagistrado. De all que, por extensin, se llamara imperium al conjunto de
pueblos sometidos a la hegemona romana.

Sila organiz el sistema por el cual los cnsules y los pretores, terminado el ao de su
magistratura, pasaban a desempearse como promagistrados* al frente de las provincias,
segn una distribucin en la que tena intervencin el Senado.
Este tambin les propona, de entre sus miembros, a legados que lo acompaaran en su labor de
gobierno.
El procnsul o el propretor al frente de una provincia tiene (A) el mando de todas las fuerzas
militares; (B) la administracin civil y (C) la jurisdiccin, tanto en lo penal pblico como en las
controversias privadas.
A su jurisdiccin penal pblica estn sujetos, en principio y en ltimo grado, todos los que viven en la
provincia, peregrinos y ciudadanos romanos.
En derecho privado su competencia est limitada por la subsistencia de los tribunales locales y el
derecho que aplica es (A), entre ciudadanos, el romano, (B) entre peregrinos de la misma civitus, el
ordenamiento local y (C) entre ciudadanos romanos' y peregrinos y entre peregrinos de distintas cioitates,
las soluciones del ius gciitium que se consignan en su edicto.

Sistema de alianzas. Est integrado por (A) los socii exterarum terrarum (los
compaeros de tierras exteriores (a Italia) que, aunque incluidos en las provincias,
gozaban de un rgimen similar al de las civitates itlicas; (B) los protectorados o
ciudades estados y reinos satlites, los que terminaron por ser sometidos al sistema
provincial.

LA CONDICIN DEL SUELO

Para comprender el sistema imperial y el contenido de algunos derechos privados reales
romanos es necesario tener algn concepto de lo que fue el ager publicus (tierra
pblica).
Ager romanus. Es el territorio comprendido en los lmites de la ciudad estado
Roma, ensanchados paulatinamente, como se ha visto, por el mecanismo de la anexin
en Italia. Slo en l el ciudadano romano poda ser titular, en un ager privatus, del
dominium * ex iure quiritium (propiedad de acuerdo al derecho quiritario), caracterizado
por su absolutez e inmunidad no sujecin a carga o tributacin.
I. Tal vez desde el siglo ni a.C. y, sin duda, desde la ampliacin de la ciudad estado
consecuente a la Guerra Social, toda la pennsula itlica fue asimilada a esa particular
condicin de poder ser objeto del dominium ex iure quiritium. Por eso los textos hablan
de que slo los fundos itlicos son res mancipi*, es decir, cosas sujetas al mancipium *
y, por lo tanto, slo transferibles por una mancipatio *.
II. Esa condicin se extendi luego, excepcional y limitadamente, a zonas extraitlicas,
privilegiadas as con el llamado ius italicum (condicin itlica).
III. En el resto del mbito hegemnico no fue posible en teora hasta Justiniano ser
titular de dominium. Salvo algunos territorios sujetos a propiedad privada peregrina, la
casi totalidad del suelo provincial era ager publicus.
Ager publicus. Es el suelo sobre el que el populus, en su significado de estado, ha
adquirido por el hecho de la conquista un derecho de dominio eminente que, si bien
puede dar lugar a la concesin a particulares de variados derechos, excluye la
posibilidad de un derecho pleno, absoluto, inmune como era el dominium * ex iure
quiritium.
En el ager romanus hubo partes que eran ager publicus pero, a travs de distintos regmenes, fueron
deviniendo plena propiedad privada, con la principal excepcin del ager vectigalis.

I. Es sumamente compleja la variacin de regmenes jurdicos y de explotacin

econmica que Roma aplic al ager publius; los ms caractersticos e importantes son
el del ager occupatorius, el del ager viritanus, el del ager vectigalis, el del ager
stipendarius o tributarius o decuvianus.
Ager oceupatorius era el librado a la ocupacin precaria de cualquier ciudadano romano, muy
probablemente gratuita. Se trataba de tierras incultas que los particulares ocupantes no podan limitar con
hitos ni cercos. Este rgimen posibilit de hecho la creacin de grandes latifundios en manos de la clase
senatorial, con medios econmicos para su explotacin. La reforma agraria de los Gracos se dirigi
contra ese abuso. Desde el 111 a.C. pas a ser propiedad privada.
Ager viritanus era el directamente asignado en propiedad 2. .: (varones) romanos.
Ager vectigalis era el situado en suelo itlico, dejado a particulares, en una especie de posesin o
usufructo, revocable o perpetuo mediante un pago peridico vectigal (lo que se aporta, contribuye).
Ager stipendarius, tributarius o decumanus eran variantes, asimilables al ager vectigalis, que se daban
en las provincias. Se trataba generalmente de tierras dejadas u los mismos particulares que las haban
tenido con anterioridad a la conquista romana y que pagaban al populus romano prcticamente lo mismo que
antes haban pagado al poder poltico entonces vigente.

II. Con respecto al rgimen jurdico del ager vectigalis y las otras variantes asimilables
las ms importantes y duraderas del ager publicus, los primeros juristas romanos
hablaron tanto de una especie de locacin como de una especie de propiedad provincial.
Generalmente lo designaban como ius in agro vectigali (derecho sobre un suelo sujeto
al pago de un tributo) o simplemente possessio. Su proteccin fue la que dio origen a la
de la posesin *.
De hecho, los titulares salvo el caso de unas variantes revocables que fueron
desapareciendo podan explotar esas tierras sin restricciones enajenarlas,
arrendarlas, dejarlas en herencia, etctera, como si fueran propietarios.
III. Cuando Diocleciano en el 297 d.C. impuso tributo tambin a los fundos itlicos,
hasta ese momento inmunes, desapareci la nica diferencia prctica entre el dominium
y el derecho de los particulares sobre esas variantes de ager publicus. Los distintos tipos
de pago al estado se confundieron en una indistinta contribucin territorial.

PRINCIPADO
I. Su sistema poltico aparece en un principio como un compromiso entre las
tradicionales instituciones de la res publica y la realidad y necesidad de un poder
autocrtico, que las ir sometiendo a un vaciamiento de atribuciones y competencias
que se transfieren a una incipiente, pero rpidamente desarrollada, burocracia
enteramente dependiente del Prncipe.
Con el tiempo, las formas republicanas cedern el paso a una fisonoma
desembozadamente monrquica y militarista del poder,
II. En el orden imperial, si bien al principio la ecuacin es (A) ciudad estado Roma
en los lmites territoriales de la pennsula itlica como dominadora y rectora del (B)
territorio provincial, la tendencia unificadora del Prncipe, de la burocracia y del ejrcito
llev a esta otra ecuacin: (A) poder imperial y burocrtico gobernando a (B) todas las
regiones y pueblos del Imperio con status equiparados, sobre todo, por la masiva
extensin de la ciudadana establecida por el Edicto de Caracalla en el ao 212 d.C.
III. El establecimiento del Principado y las condiciones de orden y seguridad que
proporcion dieron lugar al llamado siglo de Augusto y a la Pax Romana, de casi dos
siglos de duracin. Pero luego de la dinasta militarista de los Severos se iniciar la gran
anarqua militar, aguda etapa de la llamada crisis del siglo III.

EL SISTEMA POLTICO DEL PRINCIPADO

LOS PODERES DEL PRINCIPE

Augusto no tuvo una designacin nica como la que tiene un rey o un presidente
que implicara una suma de poderes: su poder se fue componiendo con potestades,
atribuciones y misiones que se le fueron concediendo sucesivamente. Todas ellas tenan
un origen republicano: lo no republicano fue la concentracin de todas ellas en una sola

persona. Los poderes ms importantes fueron el imperium proconsulare maius et

infinitum y la potestad tribunicia.
Su imperium no tena lmites temporales ni se constrea a una provincia: le permita el gobierno total
de todas las provincias que le haba encomendado el Senado, as como el mando y organizacin de las
legiones en ellas establecidas,
La potestad tribunicia le otorgaba la convocatoria del concilio de la plebe y del Senado, la inviolabilidad
y el poder de veto, pero sin estar l sujeto al de los tribunos, ni al de ningn otro magistrado.

Aparte de muchas otras potestades como la censoria, que le permita confeccionar la

lista de senadores, cargos como el de pontfice mximo, prerrogativas como el
ser Princeps Senatus (primer integrante del Senado) y ttulos como el de
imperator (jefe militar victorioso), buena parte del poder de Augusto consista en su
auctoritas * prestigio gravitante en todas las manifestaciones del estado y la
comunidad y en la amplia e indefinida cura et tutela reipublicae (cuidado y
proteccin del estado) que le haba encomendado el Senado.
Los cuidados, funciones y misiones que el Senado le iba confiando, hacan necesario
que el Prncipe nombrara, de entre sus amigos y auxiliares, delegados o colaboradores
que resultaron as los cabezas de un servicio administrativo o burocracia, que fue, poco
a poco, sustituyendo a magistrados y promagistrados en el manejo de los intereses
pblicos.

La administracin dej, pues, de ser un honor ciudadano desempeado anualmente y

por eleccin popular, para ser una funcin permanente, atribuida y retribuida por el
Prncipe.

Delegados del Prncipe fueron los distintos praefecti, procuralores y curatores.

LOS RGANOS TRADICIONALES

I. El Senado, como institucionalizacin de la clase dirigente, ha perdido el poder, pero
el Prncipe le reserva tanto al cuerpo como a sus miembros la alta administracin
imperial. Por lo dems, el Senado tomar las funciones legislativas de los comicios y
elegir a los magistrados.
II. Las magistraturas pierden la mayora de sus atribuciones o competencias, aunque dan
algn prestigio y, sobre todo, acceso al Senado. Y las promagistraturas desaparecen
como necesaria prolongacin despus de terminada la magistratura del imperium.
III. Los comicios, convocados para reformas trascendentes por Augusto, dejaron pronto
de serlo para la funcin legislativa y, a partir de Adriano, para la electoral.

NATURALEZA POLTICA DEL PRINCIPADO

Result, por lo menos en los primeros tiempos, una combinacin muy original cuya
definicin ha dado lugar a distintos juicios.
Mommsen, considerando que el territorio provincial se halla sometido a dos administraciones, la del
Prncipe y la del Senado, habla de una diarqua (en griego: dos poderes soberanos). Pero si se observa la
lmina nmero seis y se tiene en cuenta que, en virtud de su potestad censoria, el Prncipe es quien otorga
la funcin senatorial, se debe coincidir en que el Prncipe controla al Senado y a sus delegados, pero que
el Senado slo gravita o influye en el Principe en la medida en que ste se sienta inclinado a ello, o que su
poder o auctoritas est muy deteriorado.
Guarino llega a hablar de una democracia autoritaria, porque si bien el poder es autocrtico y sin control
institucional, cualquier ciudadano poda llegar a l ? y apareca, en ultima instancia, ejercido por
delegacin del populus.
Lo que no puede discutirse es que se trata de un sistema ai hominem (para el hombre), es decir, a la
medida de las circunstancias y atributos de Augusto, vencedor en una serie de agotadoras guerras civiles.
La astucia del heredero de Csar disimul su poder bajo el mantenimiento de las formas republicanas,
pero sus sucesores fueron dejando traslucir el carcter autocrtico del sistema.
Con la dinasta de los Severos, la cruda realidad del sostn militar del rgimen queda de manifiesto. Se
pretende apuntalarlo con elementos mgico-religiosos del mundo oriental. Esa base carismtica explica la
tendencia dinstica, es decir, a fundar en el vnculo de sangre la legitimacin del acceso al poder.

EVOLUCIN ESTRUCTURAL DEL IMPERIO

Durante la res publica se haba evolucionado desde una ciudad estado a un estado
nacin Italia, dominando imperialsticamente sobre el territorio provincial y las
ciudades estados federadas.
En el Principado se llegar a un estado universal, es decir, a una conformacin unitaria
del Imperio a travs de cuatro procesos: (A) el de la transformacin del vnculo de
alianza o federacin en el de anexin; (B) el de la equiparacin, bajo el signo de la
comn dependencia del poder imperial y su consecuente burocracia, entre el estado
nacin dominante y los territorios dominados; (C) el de la difusin de un mismo tipo de
sistema municipal y (D) el de la extensin masiva de la ciudadana a casi todos los
hombres libres del Imperio.
(A) Los protectorados se convierten en territorio provincial y las civitates extraitlicas aliadas,
transformadas generalmente en municipios, entran en la rbita del gobernador provincial. (Ver lmina
nmero siete).
(B) La ciudad estado Roma, devenida estado nacin Italia, gobernada al principio por sus tradicionales
rganos, fue quedando sometida a la administracin de la burocracia imperial y del Senado e igualndose
as las provincias uniformadas en dos categoras: las que dependan del Prncipe las situadas en la
periferia y por lo tanto con guarniciones militares y las llamadas del pueblo romano, que son
administradas por el Senado y sus delegados. (Ver lmina nmero ocho). Por lo dems, se ha visto ya
que los fundos itlicos perdern su inmunidad, es decir, su condicin de exentos de la tributacin, con lo
que desaparecer toda diferencia real entre los suelos de las distintas regiones imperiales.
(C) Un rgimen municipal uniforme acab de extenderse con el Edicto de Caracalla a todas las civitates
peregrinas.
(D) Los prncipes haban proseguido con la poltica de ir otorgando la ciudadana romana individual y
colectivamente a los grupos romanizados cultural o polticamente. La forma colectiva supone un paso
previo, el de dar condicin latina * (ius latit), que significa la automtica ciudadana romana para los que
desempeen honores en las magistraturas o curias. Pero Caracalla, en el ao 212 d. C, de una vez,
concede la ciudadana romana a todos los hombres libres del Imperio con la excepcin (A), tal vez, de los
peregrinos dediticios; (B) de los latinos junianos; (C) de los libertos dediticios; (D) de los brbaros *
federados y (E) de los ciudadanos que han perdido su condicin por condena grave.

LOS GRANDES MOMENTOS HISTRICOS DEL PRINCIPADO

EL SIGLO DE AUGUSTO
La prudente poltica de Augusto, luego de los desastres e inseguridades de las guerras
civiles, trajo tal orden, seguridad y prosperidad para todo el Imperio, que
tradicionalmente se habla del siglo de Augusto como de un momento particularmente
positivo y acompaado de un esplndido florecimiento artstico e intelectual.
La administracin de las provincias dej de ser un rgimen de explotacin imperialista y de saqueo
oligrquico: los gobernadores estuvieron celosamente vigilados por el poder central y se liber a la
economa provincial de las limitaciones impuestas en beneficio de Italia.
Se procur una vuelta a las tradicionales pautas morales y religiosas romanas, especialmente en el
orden familiar y con el objeto de superar la crisis demogrfica italiana.
Se propugn un restablecimiento de la clase de pequeos propietarios rurales, sobre todo a travs del
reparto de tierras a los veteranos.

PAX ROMANA
As se denomina el excepcional momento en la historia universal en que una tan grande
extensin toda la cuenca del Mediterrneo y por tanto tiempo casi dos siglos
pudo vivir en paz y prosperidad.
Fuera de las guerras de fronteras y de algunos localizados episodios violentos producidos por la falta
de un mecanismo regular de accesin al poder imperial, hubo una seguridad y facilidades de
comunicaciones que promovieron un gran intercambio comercial. Las ciudades conocieron un
extraordinario esplendor tanto por el embellecimiento y confort urbanstico como por el nivel cultural de
las lites del gobierno municipal.

LA CRISIS DEL SIGLO III

Pero a pesar de tantos aspectos positivos : y en ciertos casos, por causa de algunos de
ellos, una serie de factores negativos llevarn a la llamada crisis del siglo III.
El taln de Aquiles del rgimen augusteo era la no articulacin de un mecanismo de acceso al poder. En
la prctica, los prncipes elegan dentro de un mbito familiar, o fuera de l, al hombre que les pareca
ms apto para la sucesin imperial: lo adoptaban como hijo con lo que quedaba heredero del carisma y
de enormes riquezas y lo asociaban al ejercicio del poder de manera que, a la desaparicin del Prncipe,
fuera el personaje con ms riendas de poder en las manos y pudiera as asegurarse el alto puesto vacante.
Pero con el tiempo, este modus operandi fue dejando al descubierto la cruda realidad de que el soporte
del poder era, en ltima instancia, la presencia, primero, de la guardia pretorana en Roma y, luego, de los
grandes ejrcitos fronterizos. Esto llevara a las presiones militares sobre el Senado en cada episodio de
sucesin imperial y, ms tarde, a las sangrientas revueltas y abiertas guerras internas que se incluyen en la
sugestiva denominacin del medio siglo que va del 235 al 284 d. C: la gran anarqua militar.
La equiparacin de status personales en el Imperio llev a que la clase dirigente se integrara con
elementos cada vez ms alejados de las tradiciones culturales romanas.
Nuevos grupos brbaros se apretaban sobre las fronteras imperiales que ponan as un dique a lo que
haba sido un natural deambular de pueblos en etapa nmade tribal de cultura. La anarqua militar y la
lucha contra el imperio persa posibilitaron la penetracin de esos germanos dentro de las fronteras del Rin
y del Danubio.
En pleno esplendor de los centros urbanos se encontraban latentes causales de crisis econmicas: la

masa de riquezas, concentrada como resultado de las conquistas, se dedicaba a la promocin del consumo
y no de la produccin; las ciudades nuevas de la parte occidental eran parasitarias de las zonas
campesinas, pues no tenan la actividad artesanal y comercial de los viejos centros urbanos de la parte
greco-oriental del Imperio; el drenaje de oro y plata hacia los mercados del Lejano Oriente ir
produciendo un enrarecimiento de los medios monetarios, al que se quiso solucionar con emisiones de
inferior coeficiente metlico, con lo que sobrevinieron procesos inflacionarios y se lleg a prcticas de
trueque, propias de una economa inferior.

EL DOMINADO
I. Luego de la gran anarqua militar de los aos 235 a 284, el Imperio fue reorganizado,
sobre todo por la incansable accin de Diocleciano y Constantino.
II. El poder poltico, fuertemente autocrtico, acentu su fundamentacin teocrtica
tanto en la poca pagana como en la cristiana.
III. El Imperio termina de configurarse como un estado universa], con la uniformidad de
status de todas las comunidades y de los territorios.
IV. El cristianismo, perseguido por atentar contra la unidad y fortaleza espiritual del
Imperio, resulta adoptado para, precisamente, proporcionrsela.
V. El empeo por salvar al Imperio de sus peligros y falencias llev a sus titulares,
actuando a travs de una ingente y minuciosa burocracia, a tomar medidas cada vez ms
graves y rigurosas que configuraron un estado totalitario con un sistema agobiante de
impuestos y prestaciones, con un paralizante intervencionismo econmico y con una
sociedad estereotipada en clases profesionales obligatorias y hereditarias.
VI. Las fuerzas militares, incrementadas pero siempre insuficientes, cada vez ms sern
integradas por los mismos brbaros cuya entrada en el Imperio se quiere impedir.
VII. El Imperio, desde Diocleciano, es varias veces dividido para su mejor defensa o por
compromisos polticos o dinsticos y otras tantas vuelve a unirse bajo un nico
emperador. Pero en el 395 se divide para siempre en dos partes, cada una de las cuales
seguir su destino: la oriental sobrevivir en la forma cultural del Imperio Bizantino; la
occidental sucumbir a la penetracin brbara y a la debilidad de su economa y
gobierno y terminar fragmentada en numerosos reinos brbaros.

REORGANIZACIN DEL IMPERIO

I. Basndose en el antiguo principio romano de que el magistrado crea al nuevo
magistrado y en la prctica de los Prncipes de adoptar un heredero y compartir con l el
poder, Diocleciano estructur el sistema de la tetrarqua, con el doble fin de asegurar
una ms eficiente defensa de las fronteras y de articular un mecanismo regular de acceso
al trono imperial.
Dividi al Imperio en una parte oriental, que gobern personalmente, y otra occidental, que confi a su
compaero de armas, Maximino. Luego esos dos "Augustos" eligieron a un "Csar" cada uno y le
adjudicaron una parte de sus respectivos territorios. Hubo, pues, cuatro cabezas imperiales: una tetrarqua.

(Ver lmina nmero ocho).

A la muerte o retiro luego de veinte aos de reinado, cada "Augusto" deba ser reemplazado
automticamente por el "Csar" correspondiente, que, a su vez, elega otro "Csar". Esta solucin,
perfecta en la teora, no funcion en la prctica por el juego de ambiciones polticas.

II. Para evitar que el tradicional acoplamiento del poder militar con la administracin civil
favoreciera las intrigas y los pronunciamientos que haban llevado a las disputas y usurpadores

del poder imperial, Diocleciano puso al frente de los ejrcitos a duces (conductores) de
extraccin militar, sin nada que ver con el gobierno civil de las provincias.
III. El ejrcito, casi duplicado en sus efectivos, se estructur en (A) guarniciones
limtrofes, (B) un cuerpo mvil estratgico y (C) la guardia palaciega.
IV. La burocracia, tambin incrementada, fue centralizada ' al mximo.
V. En el plano econmico, a una oportuna reforma monetaria se aadi el comienzo del
intervencionismo estatal y de la fijacin de las clases sociales en el quehacer
profesional.
VI. Constantino, por su parte, al establecer en la antigua colonia griega de Bizancio la
sede del gobierno imperial, Constantinopla (la polis de Constantino), y al disponer, para
su muerte, un reparto dinstico del poder contribuy a la futura definitiva divisin del
Imperio.
VII. Siguiendo la tradicin comenzada por Heliogbalo de reforzar el poder
asocindolo a religiones populares, Constantino cambia totalmente la poltica hacia el
cristianismo, al que adopta y pretende dirigir. Los cristianos, indiferentes antes y hasta
hostiles ante el poder estatal, lo vern entonces como un instrumento divino para la
evangelizacin de los pueblos.
VIII. Constantino acenta el carcter oriental y carismtico del poder y deja de lado
toda tradicin romana, como, por ejemplo, la distribucin de los altos cargos
burocrticos entre la clase senatorial y ecuestre: de ah en adelante uno pertenecer a la
clase que corresponde a su puesto y no por su clase acceder a los puestos.

FISONOMA Y ORGANIZACIN DEL PODER

Quien se halla al frente del poder es ahora un Dominus (dueo y seor), un personaje
divinizado, una verdadera encarnacin sacralizada del estado.
l es la nica fuente de la ley, aunque sobre todo por la influencia cristiana su
poder debe enmarcarse en los principios del derecho natural, "siempre firmes e
inmutables".
La voluntad del Dominus sostiene, en forma explcita o implcita, toda decisin, todo
accionar poltico, militar, judicial, legislativo, religioso, etctera. No hay otra fuente
originaria de poder que sa, la que se canaliza a travs de una ingente, omnipresente y
sofisticadamente jerarquizada burocracia: todo funcionario es un delegado imperial.
Los antiguos rganos sobrevivientes algunas magistraturas, el Senado de Roma y su
similar de Constantinopla, o conservan un valor formal o de protocolo, o tienen

competencias estrechamente municipales.

Diocleciano subdivide las provincias, que de 42 poca de Trajano llegan a un
centenar, todas dependientes, ahora, del Dominus. Pero las agrupa en dicesis seis en
Oriente y otras tantas en Occidente, con vicarios a su frente.
Italia, en un plano de igualdad con el resto del Imperio, queda, sin embargo, con una
subdivisin propia: siete circunscripciones, cada una con un corrector, y Roma y sus
alrededores, con un Praefectus urbi. Constantinopla tiene tambin ese mismo rgimen
de excepcin.
Ms tarde, las provincias occidentales son agrupadas por Constantino en tres prefecturas
y las orientales son administradas por un colegio de dos prefectos.
Los romanos, por ser politestas, eran naturalmente tolerantes con todas las religiones y
admitan con inters y fervor nuevas divinidades en su Panten (todos los dioses). Slo
requeran, como prenda de unidad o lealtad, el culto al emperador y a Roma. Les haba
chocado la negativa de los judos y cristianos, que precisamente por ser monotestas, no
toleraban otros cultos.
De todos modos, durante los siglos I y II d.C. las persecuciones a los cristianos haban
sido espordicas y locales: slo ante la presin de amplios sectores populares muy
prejuiciados contra los cristianos, las autoridades los repriman como culpables de
prcticas e ideas sospechosas. No hubo legislacin general en tal sentido y algunos
emperadores se esforzaron por encauzar jurdicamente la cuestin y evitar abusos.
Pero en el siglo III y principios del IV la persecucin se sistematiz por la acuciante y
directa intervencin del poder imperial, que consideraba un peligro para la unidad y
seguridad del Imperio la actitud pacifista y la indiferencia de los cristianos para con el
cumplimiento de deberes hacia el estado. Septimio Severo, a fines del siglo n, haba
prohibido las conversiones al cristianismo: desde el 250 d.C. y especialmente durante
Diocleciano las persecuciones fueron dispuestas por edicto: obligacin de culto imperial
y de abjurar del cristianismo, prdida de derechos, crcel y torturas, destruccin de
templos y libros, etctera. Pero despus del Edicto de tolerancia (311 d.C.) de Galerio
"Csar" del mismo Diocleciano, ya retirado y del Edicto de Miln (313)
proclamando la neutralidad del estado en materia religiosa, Constantino dio un giro
completo: favoreci a los cristianos y convoc al primer concilio ecumnico, el de
Nicea. Haba comprendido que eran la nica gran fuerza espiritual que poda apuntalar
al Imperio.

CONCEPCIN TOTALITARIA DEL ESTADO

El poder autocrtico sin lmites ni frenos institucionalizados, para dar solucin a
los cada vez ms graves problemas y peligros del Imperio, fue configurando una poltica
totalitaria como resultado de una abusiva e indiscriminada extensin del concepto de
publica utilitas a todos los mbitos y manifestaciones comunitarias.
Todo inters de particulares o de grupos, toda actividad econmica, toda condicin
social deba ceder a las exigencias del inters del estado, que impona entonces

regulaciones tanto ms coactivas cuanto ms ineficaces iban resultando en la prctica.

Para mantener la pesada mquina burocrtica y la militar los tributos haban ido creciendo sin pausa.
Pero el mantenimiento de los servicios del estado fue exigiendo, adems, numerosas y agobiantes
prestaciones personales y patrimoniales, gratuitas y obligatorias, conocidas con el nombre de muera:
por ejemplo, arreglar los caminos vecinos, cobrar los impuestos y responder de los dficit, estar sujeto a
requisiciones, etctera.
Los aspectos crticos de la economa, arruinada desde la crisis militar del siglo m, motivaron polticas
de desastroso y paralizante intervencionismo estatal, como el Edicto del Mximo fijacin de precios
mximos de bienes y servicios y las innumerables constituciones imperiales que, pretendiendo prever o
conjurar escaseces de mano de obra, fueron configurando un sistema de castas profesionales colonos,
transportadores, artesanos, soldados, artistas del espectculo y otros, obligatorias y hereditarias en las
que los individuos quedaban definitivamente atados a su funcin econmica, considerada en la
concepcin autoritaria y totalitaria, un ineludible servicio pblico.

Los jefes brbaros y sus pueblos quedaron como clase dirigente en las distintas regiones
de esa parte occidental, que qued, as, fragmentada en reinos germnicos de variantes
fronteras.
CAPITULO III

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO

LOS BARBAROS Y EL EJERCITO
Desde el principio de nuestra era, pueblos brbaros, generalmente de origen germnico,
se arremolinaban junto al limes (lmite), la frontera fortificada, pretendiendo entrar al
Imperio. Para superar el dficit de vocaciones militares y de mano de obra rural, le
pareci al poder imperial doblemente conveniente admitir a pueblos enteros de ellos
para que se asentaran como agricultores con el compromiso de defender el limes de la
penetracin de sus congneres. Tambin se reclutaron brbaros para el ingreso
individual en los continentes militares.
La paulatina "barbarizacin" del ejrcito se hallaba, no obstante, morigerada por el hecho de que los comandantes
y alta oficialidad eran hombres de la clase senatorial y ecuestres, volcados a un servicio unitariamente administrativo
y militar.
Pero cuando Diocleciano dividi el servicio civil {militia palatina) del ejrcito (militia armata), los cuadros de
comando quedaron abiertos para los soldados de carrera, que eran, en su gran mayora, brbaros. El poder militar
lleg a quedar entonces en manos de jefes como Estilicn, Aecio y Ricimir que, por su origen barbaro, no osaron
ocupar el trono, pero pusieron y sacaron emperadores.

DIVISIN DEL IMPERIO

Durante la anarqua militar del siglo III el Imperio haba quedado dividido de hecho en
varias partes sujetas al poder de distintos aspirantes al trono imperial. Con el sistema de
la tetrarqua por primera vez se hizo una divisin de derecho. Se sucedieron, segn los
avatares polticos y dinsticos, reunificaciones y divisiones, hasta que a partir del 395 la
particin hecha por Teodosio el Grande confiando a sus hijos Arcadio la parte
oriental y Honorio la occidental result definitiva. Se acentuaron las existentes
diferencias culturales y econmicas, y aunque se mantuvo, incluso con relevancia en el
ordenamiento jurdico, la terica unidad imperial, en la prctica se fue esfumando la
solidaridad entre ambas regiones.
El poder imperial en la parte oriental, gracias a su mayor solidez econmica, pudo mantenerse frente a
las grandes invasiones y a las tendencias feudalizantes de los grandes latifundistas.
En cambio, en la parte occidental no fue posible atajar la irrupcin de nuevos pueblos brbaros ni evitar
que el poder militar en manos de los pueblos brbaros federados como aliados encargados de la defensa
convirtieran al poder imperial en una ficcin que acab de desvanecerse en el ao 476, cuando Rmulo
Augusto fue sacado del trono y las insignias del poder fueron enviadas a Zenn, emperador en Oriente,
que se guard muy bien de querer intervenir en la parte occidental.

Llamaremos fuentes del derecho a los modos institucionalizados por los que la norma
jurdica se objetiva, se explcita como tal, ante los miembros de la comunidad.
Esos miembros tienen la sensacin o convencimiento de que existe un criterio
normativo, una regla obligatoria de conducta ms o menos sostenida por la amenaza de
una sancin directa o indirecta, que puede oscilar desde un quitarle validez o eficacia a
lo actuado con desconocimiento de ese criterio, hasta un infligir un castigo por un
accionar prohibido.
En general, y segn los momentos culturales, lo que la norma expresa se hace patente en
una determinada comunidad a travs (A) de la constatacin de ciertos modos
estereotipados de conducta que parecen responder a una directiva o regla implcita, o
(B) de la prdica de ciertos individuos calificados por su saber jurdico, o (C) de las
declaraciones o sentencias sobre casos concretos por parte de quienes tienen la funcin
de administrar justicia, o (D) de preceptos emanados, en abstracto, de rganos pblicos
especficamente habilitados o reconocidos para esa funcin normativa. Es decir que,
como generalmente se ensea, fuentes del derecho son (A) la costumbre, (B) la doctrina,
(C) la jurisprudencia-y (D) la ley, respectivamente.

LA COSTUMBRE
La costumbre es un hbito jurdico practicado desde un cierto tiempo en forma regular,
constante, pblica y pacfica en un determinado grupo social, con espontaneidad -es
decir sin la imposicin de una autoridad poltica o de una obligacin legal y con la
general conviccin de su valor normativo.
Los romanos, en lugar de usar nuestra metfora de "fuentes del derecho", consideraban
ms bien a la costumbre, la doctrina, la ley, etctera, como partes constitutivas del
ordenamiento jurdico. As se puede ver en la traduccin que se transcribe del comienzo
del manual por el que estudiaron los jvenes del Imperio Romano a travs de ms de
tres siglos, las Institutiones o Institua de Gayo.

DOCTRINA
Doctrina es el conjunto de la elaboracin intelectual de los juristas, sobre el ius
conditum (el derecho establecido) y el ius condendum (el derecho que debe
establecerse).

jurisdiccin tienen los gobernadores en las provincias a su cargo.

Tambin en los edictos de los ediles curules, cuya jurisdiccin tienen los cuestores de las provincias del
pueblo romano, pues en las provincias del Csar no se envan, por cierto, cuestores y por lo tanto no
existe en las provincias este edicto.
VII. Las respuestas de los prudentes son las sentencias y opiniones de aquellos a quienes se les ha
acordado establecer el derecho. Si las opiniones de todos stos coinciden, aquello que opinan obtiene
fuerza de ley; si, en cambio, disienten, resulta lcito para el juez seguir la opinin que le parezca; esto es
lo que se indica en un rescripto del divino Adriano.

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia en el sentido actual, no en el romano, que equivale, en todo caso, al de
doctrina es la interpretacin y desarrollo del plexo jurdico por rganos que tienen la
funcin de juzgar.

LEY
Por ley entendemos, en general, toda preceptiva expresada conceptualmente y emanada
de los rganos a los que la estructura jurdica de la comunidad tiene asignada esa
funcin normativa: parlamento, consejo, magistrado, comicio, etctera.
Las dos ltimas fuentes son autoritarias en tanto la norma resulta de la actividad de
rganos estatales con especfica competencia derivada del ordenamiento o del poder
poltico. Las dos primeras, en cambio, son fuentes no autoritarias porque la norma
deviene de un juego de hechos o conductas costumbre o actividades intelectuales
doctrina de individuos que obran en forma particular, es decir, sin investir ningn
cargo o misin derivado de la autoridad o poder poltico.

I. Todo pueblo regido por leyes y por costumbres se vale, en parte, de un derecho que le es propio y, en
parte, de un derecho que le es comn con el conjunto del gnero humano. En efecto, el derecho que se da
cada pueblo, ese derecho propio, se llama derecho civil, como que es propio de la ciudad.
En cambio, el que entre todos los hombres establece la razn natural, se se observa por igual entre todos
los hombres y se llama derecho de gentes, puesto que de l se valen todas las gentes. As, pues, el pueblo
romano se rige en parte por un derecho propio, en parte por un derecho comn a todos los hombres. En su
oportunidad sealaremos cul es el uno y cul es el otro.
II. El derecho propio del pueblo romano se compone de leyes, de plebiscitos, de senadoconsultos, de
constituciones de los emperadores, de los edictos de quienes tienen facultad de producir edictos, y de las
respuestas de los prudentes.
III. Ley es lo que el pueblo manda y establece. Plebiscito es lo que la plebe manda y establece. La plebe
se diferencia del pueblo en que con el nombre de pueblo se indican todos los ciudadanos, comprendidos
tambin los patricios, y por plebe se entiende el conjunto de ciudadanos con exclusin de los patricios. De
all que antes los patricios sostenan que ellos no estaban obligados por plebiscitos, puesto que eran
hechos sin su intervencin. Pero, con posterioridad, se dict la ley Hortensia por la que se estableci que
los plebiscitos tendran vigencia para todo el pueblo. As, de esa manera, fueron igualados a las leyes.
IV. Senadoconsulto es lo que el Senado manda y establece; tiene fuerza de ley, aunque esto ltimo haya
sido cuestionado.
V. Constitucin del emperador es lo que ste ha decidido por decreto o por epstola. Nunca se ha dudado
de que tenga fuerza de ley, puesto que el mismo emperador recibe su poder en virtud de una ley.
VI. Los magistrados del pueblo romano tienen el derecho de producir edictos, pero el derecho de ms
amplio campo de aplicacin se encuentra en los edictos de los pretores: el urbano y el peregrino, cia

DERECHO ARCAICO
CARACTERES DEL DERECHO ARCAICO
Algunas de sus caractersticas son ms o menos comunes a todos los ordenamientos
jurdicos primitivos (A), (B) y (C); las otras son propias de los primeros tiempos
del Derecho Romano (D), (E) o lo caracterizan a lo largo de casi todo su desarrollo
(F), (G), (H).
(A) CONSERVATISMO
El sentido tradicionalista, la tendencia a la conservacin de sus instituciones, ,se da en
Roma, paradjicamente, con una flexible disposicin a estar continuamente
adaptndolas a los cambios sociales y econmicos o a crear otras al margen de aqullas,
pero sin derogarlas, ni suprimirlas de golpe, ni por completo.
(B) PREPONDERANCIA DE LOS CONCEPTOS DE PODER Y DE STATUS
PERSONAL
El ordenamiento primitivo romano presenta una sociedad con base en grupos familiares
"polticamente" estructurados alrededor del poder del paterfamilias y con slo una
rudimentaria tcnica de lo que para nosotros son los regmenes de intercambio de
servicios y bienes y de apropiacin de estos ltimos.
(C) SENTIDO EXCLUSIVISTA DEL ORDENAMIENTO JURDICO
Que la clase patricia creara y usara para s su ordenamiento se explica por el sentir
como en todos los pueblos antiguos de que slo los integrantes de una comunidad
podan usar de sus instituciones. Producida la integracin patricio-plebeya, el ius civile
ser exclusivo como su nombre lo indica de los cives, es decir de los ciudadanos
romanos. No es sino el principio de la personalidad de las leyes.
(D) ORIGINALIDAD
No se ha podido identificar en el ordenamiento arcaico romano influencias o aportes de
otros derechos antiguos. Aun comparndolo con instituciones paralelas de otros pueblos
indoeuropeos de su misma poca o nivel cultural, el romano se destaca por su mayor
arcasmo y rigidez, y, sobre todo, por la persistencia de un fuerte y vitalicio poder
unitario del pater* familias.

(E) DINAMISMO
La voluntad divina, asociada con los ordenamientos primitivos, no se cristaliz en algn
conjunto de "mandamientos" como en el Viejo Testamento, sino que se expres en
cada caso concreto presentado a decisin por intermedio del rex y los pontfices.
Fue posible, as, en lugar de la inalterabilidad de lo sagrado, una dinmica y plstica
adecuacin a las exigencias de la evolucin cultural.
(F) TEMPRANO DESLINDE ENTRE LO JURDICO Y LO MGICO
RELIGIOSO
Esa atribucin de las normas a la voluntad divina, el papel de los sacerdotes en la
interpretacin y aplicacin del derecho, la promiscuidad de supersticiones, ritos
mgicos, preceptos morales y sanciones religiosas entre disposiciones de ndole jurdica
son clara manifestacin de que en el pensamiento primitivo haba una indiferenciacin o
confusin entre preceptos que hoy distinguimos como mgicos, religiosos, morales o
jurdicos. Pero es fcil observar en Roma, desde los comienzos, y marcando en esto una
profunda diferencia con todas las otras comunidades, una decidida tendencia a desglosar
lo jurdico de lo extrajurdico. La consideracin laica, podramos decir, del derecho
llev a que, sin el temor reverencial a lo vinculado con el pensamiento mgico religioso,
aqul fuera tratado con criterio funcional, pragmtico, como una tcnica de regulacin
de relaciones humanas.
(G) FORMALISMO
Sin embargo, persisti en el ordenamiento arcaico romano la influencia de las ideas
mgicas y religiosas que daban a los gestos, smbolos, ficciones, palabras, una
significacin, una fuerza en s mismos, o, por lo menos, una relacin simptica o ntima
con las cosas, poderes o voluntades referidas. As quedaban determinados o
condicionados los efectos jurdicos a la ejecucin de ciertos ritos, gestos o palabras, los
que resultaban necesarios no para constancia o prueba de los actos jurdicos, sino para
su existencia y consecuencias. Desaparecida luego, en buena medida, aquella influencia,
las formas obedecern, ms que a un sentido tradicionalista, a los requerimientos de una
inequvoca objetividad en la expresin de la voluntad.
(H) TENDENCIA A LA GENERALIZACIN Y SISTEMATIZACIN
Las normas jurdicas de los otros pueblos antiguos se nos han objetivado en textos
legislativos casusticos porque se prevn "casos", es decir, conductas, relaciones y
situaciones particulares, concretas, o formularios, o colecciones de fallos sin
explcitos ni implcitos principios o pautas generales que estructuren un sistema
coherente y autosuficiente del que pueda deducirse un criterio para una conducta,
situacin o relacin nueva, es decir, no prevista.
En la ley de las XII tablas, en cambio, ya se advierte la formulacin relativamente
generalizada o abstracta de normas que parecen configurar un sistema aunque en su
mayor parte implcito en el que se insertan aquellas reglas que se nos presentan
aparentemente aisladas o inconexas.
Es que en Roma, a pesar de que sus juristas trabajaron apegados a la realidad, es decir,
con concretez y en forma casustica, desde el comienzo se marca una propensin a la

formacin de un sistema pleno y generalizado por lo menos en el nivel de la tipicidad

v
institucional al que puedan referirse por va jurisprudencial todos los casos posibles
de darse concretamente en la realidad.

LAS MORES MAIORUM Y LA DISCIPLINA PONTIFICAL

La primera normativa del Derecho Romano fueron las mores maiorum* (costumbres de
los antepasados), "modos de vivir" de los grupos gentilicios que concurrieron a la
gnesis de Roma.
Esos modos de vivir, ya cristalizados es decir, ya institucionalizados, aunque no
expresados conceptualmente antes de aquella gnesis, pasan a incrementarse con
nuevas reglas propias de la integracin de una comunidad ms amplia, diversificada y
compleja: la de la civitas *.
Pero esa civitas se define por la aparicin de rganos que coordinan y resuelven
conflictos entre aquellos grupos paren-tales: el rex y sus continuadores, los magistrados
con imperium, en el ejercicio de la iurisdictio, y los pontfices, tal vez tambin con
iurisdictio, y, sin duda, con una labor doctrinaria interpretadora de las mores maiorum,
es decir, una iurisprudentia, aunque con un carcter de monopolio "oficial" que
contrasta con la actividad privada, individual, que tendrn luego los que llamaremos
juristas "laicos".
Aquel complejo de antiguos modos o hbitos de conducta de los grupos precvicos y los
nuevos de la convivencia en la civitas, declarados en el oficio jurisdiccional y
explicitados o enseados en la actividad doctrinaria pontifical, constituyeron el ius
quiritium (el derecho de los quirites [nombre con que los pueblos vecinos designaron a
los antiguos romanos).
Era ese ius de esencia consuetudinaria? Sin duda lo era en los momentos de integracin de la civitas;
pero cuando, como expresin de esa nueva realidad sociopoltica, aparece el colegio de los pontfices, ese
derecho arcaico deviene, fundamentalmente, en un derecho elaborado doctrinariamente, un derecho de
juristas.
En efecto, el romano, ante un juego paulatinamente ms rico y complejo de relaciones sociales
empezar a buscar sus normas jurdicas no ya observando o recordando los hbitos de sus antepasados o
contemporneos, sino consultando al rgano especfico de la nueva comunidad, en especial las reglas de
actuacin en los procesos de arbitraje en que el incipiente estado ir tomando una creciente intervencin.
Los pontfices, pues, sern los asesores de magistrados y particulares en cuanto a normas y ritos. El tus
tendr, pues, ms que una explicitacin a travs de las costumbres, una consagracin, una revelacin a
travs del quehacer de juristas-sacerdotes. Y ese ius, si slo se hubiera desarrollado, si slo hubiera
evolucionado consuetudinariamente, no habra acompaado la rpida evolucin experimentada por la
sociedad romana desde la integracin de la civitas.
Los pontfices, en cambio, si bien formalmente aparecan como intrpretes de una venerada tradicin
consuetudinaria, en realidad arrancaban de ella puntos de partida para, con versatilidad y audacia,
articular innovadas instituciones, criterios y soluciones.

Resulta as, que sobre un presupuesto consuetudinario, la dinmica de desarrollo del ius
quiritium lo caracteriza como un derecho de juristas, resultado del quehacer de los
pontfices consistente en conservar las declaraciones o sentencias con valor de
precedente, en explicitar los recitados y procederes rituales del accionar en justicia, y
las frmulas de actos jurdicos, en estar a disposicin de los miembros de la comunidad

para dar respuestas (ad res-pondendum) sobre el ius, para precaver (ad cavendum)
sobre efectos y formas de futuros negocios jurdicos y para proporcionar-reglas para
accionar (ad agendum) en justicia.

LEGISLACIN
En los primeros siglos de Roma, las relaciones privadas entre los grupos familiares, o,
mejor, dicho, entre los pater familias, slo excepcionalmente fueron regladas por ley,
aun despus de estar ya constituido el populus en su expresin comicial.
Es que el sentimiento general era que esas relaciones deban darse en el accionar
autnomo de loa grupos familiares dentro de las costumbres de los antepasados (mores
maiorum) y, slo con el tiempo, llegaron a admitir que aquella, autonoma y la venerada
tradicin pudieran ser interferidas, limitadas o abrogadas por pronunciamientos de los
rganos de la nueva estructura poltico social, la civitas *.
Las pocas leyes existentes sobre derecho privado en esos primeros siglos de Roma se
debieron a la necesidad de dar solucin a problemas que si bien se referan a relaciones
privadas, eran de trascendencia poltico social la ley de las XII tablas, la Cannuleia *
o la Poetilia Tapia * o tenan el efecto de limitar ciertos aspectos del ejercicio del
poder unitario irrestricto del pater en el viejo ius, poder que una nueva conciencia social
consideraba conveniente encauzar.

LEY DE LAS XII TABLAS

Pero curiosamente, la primera formulacin legislativa que conocemos, la ley de las XII
tablas, fue la ms completa y trascendente "fons omnis pblici privatique iuris"
("fuente de todo el derecho pblico y privado") lleg a llamarla Tito Livio y no fue
nunca derogada, aunque la mayora de sus disposiciones quedaron, con el tiempo, sin
aplicacin concreta, sobre todo por la labor jurisdiccional del pretor.
Se ha dicho la primera formulacin, porque hoy en da los romanistas no creen en que las llamadas leges
regiae (leyes reales) conocidas tambin como im papirianum hayan sido propuestas por los reges
para su aprobacin por los comicios curiados. Se considera, en cambio, que se trata de posteriores normas
sacrales emanadas de los pontfices y recopiladas por uno de ellos, Papirio.

El relato tradicional. Los plebeyos planteaban la exigencia de un cuerpo de normas

explcitas que dieran certidumbre y solucin a algunos aspectos de su posicin en la
chitas. Ya en el 462 a.C. el tribuno Terentilo Arsa haba propuesto una comisin
redactora de cinco miembros. Al cabo de ocho aos de persistente accin plebeya el
Senado acept que se eligieran por los comicios centuriados diez patricios para que
constituyeran una suprema magistratura colegiada con iaipcrinm consular para que,
adems de gobernar, redactaran las leyes.
Previamente se envi una comisin a Atenas y tal vez a la Magna Grecia para
conocer los cuerpos de leyes que, como el de Soln, haban surgido en las poleis
helnicas.

Elegidos los decenviros en el 452 a.C, propusieron un conjunto de disposiciones que,

aprobadas por las centurias, se grabaron en diez tablas de bronce o madera. Al ao
siguiente fueron designados otros diez magistrados, entre ellos reelegido Apio Claudio y
elegidos por primera vez algunos plebeyos. El segundo decenvirato, luego de redactar
otras leyes y de nretender perpetuarse en el gobierno fue desalojado por el pueblo
indignado por el inicuo proceder de Apio Claudio, que cort la vida de la joven
Virginia. Restablecido el consulado, sus titulares hicieron aprobar en los comicios
aquellas leyes que, grabadas en dos tablas, se expusieron junto a las otras diez
anteriores. En el contexto de las dos ltimas tablas habra quedado ratificada la no
concesin del connubium* entre patricios y plebeyos: esto sera dejado de lado, cinco
aos despus, por la Lex Cannuleia. Las doce tablas habran de desaparecer en ocasin
de la toma de Roma por los galos en el ao 390 a.C.
El problema de la autenticidad. Anacronismos, contradicciones o incongruencias
en el relato tradicional llevaron a que, con verdaderos alardes de hipercrtica, Pas y
Lambert, en nuestros das, negaran las circunstancias y el hecho en s de la composicin
de la ley de las XII tablas: a lo sumo se tratara de una recopilacin privada de preceptos
doctrinarios desarrollados en el tiempo. Pero actualmente se est de acuerdo en: (A) la
existencia de una magistratura decenviral a mediados del siglo v; (B) la vigencia a partir
de esa poca de un ordenamiento jurdico comn a patricios y plebeyos; (C) la
autenticidad o, por lo menos, la antigedad de casi todos los fragmentos atribuidos al
famoso cuerpo legal. Se controvierte, en cambio, si efectivamente y en qu grado la
plebe luch por la publicacin y carcter comn del cuerpo de leyes, si tuvo lugar el
viaje de estudios al mundo helnico, si los comicios ya actuaban en aquella poca y si
intervinieron, en tal caso, en la aprobacin de la ley decenviral.
Contenido. El texto destruido en el 390 a.C. habra sido, sin duda, reconstruido y,
por lo dems, probablemente publicado con interpretacin, notas y comentarios a
principios del siglo II a.C. por Sexto Aelio Peto . Cicern nos dir que en las escuelas se
lo recitaban de memoria los estudiantes; San Cipriano, que se lo expona todava, en el
254 d.C, en el foro cartagins. Justiniano lo tuvo, sin duda, a la vista.
Pero luego desaparece toda indicacin sobre l y todo ejemplar o documento directo. Lo
que creemos conocer de las XII tablas lo hemos encontrado en citas, alusiones y
comentarios dispersos en obras literarias, retricas, gramaticales o jurisprudenciales.
Con esos elementos aislados se ha tratado de determinar con interrogantes y vacos
tal vez insolubles el contenido y el orden de las disposiciones que habran constituido
el texto. La ubicacin de esas disposiciones, eminentemente conjetural, se ha hecho
sobre la base (A) de que cinco importantes fragmentos nos han llegado con la indicacin
de las tablas en que se incluan; (B) de la hiptesis de que Gayo ha seguido en sus seis
libros de comentarios a la ley de las XII tablas el mismo orden en que las instituciones
comentadas aparecan en el texto legal.
De acuerdo con la hipottica reconstruccin propuesta por Dirksen en 1824, la ley de las
XII tablas habra contenido ese material que nos ha llegado a nosotros, distribuido de la
manera que se consigna a continuacin.
Tabla I Citacin y comparecencia en juicio.
Tabla II Legis actiones *. Obligacin de testimoniar.
Tabla III Ejecucin contra el deudor.
Tabla IV Patria potestad *.

Tabla V Disposiciones testamentarias; sucesin ab intestato *; tutela * y cratela *.

Tabla VI Nexum *, mancipatio *, usucapi *, trinoctium *; reivindicacin *.
Tabla VII Relaciones de vecindad *; servidumbres reales *.
Tabla VIII Delitos y represin: compensacin*.
Tabla IX Prohibicin de leyes que entraen privilegios; apelacin de las condenas
capitales ante los comicios; delitos de homicidio, concusin y alta traicin.
Tabla X Disposiciones sobre funerales y sepulcros.
Tabla XI Prohibicin de connubium * entre patricios y plebeyos.
Tabla XII Casos en que es lcita la toma de prenda *; responsabilidad de los dueos
por hurtos o daos cometidos por esclavos; indemnizaciones debidas por quien ha
obtenido sin razn la posesin de una cosa y por quien ha consagrado al culto una cosa
en litigio; el principio de que la ley posterior deroga la anterior.

II. Ese ius, ampliado en sus fuentes, a su vez apareci contrapuesto o deslindado por
su aplicacin exclusiva a los cives a las instituciones resultantes de la iurisdictio * del
pretor peregrino que integraban el ius gentium. Elaborada sobre este ltimo la doctrina
resumida por Gayo en el fragmento * que se ha transcripto, se entendi que, siendo
aquellas instituciones comunes a todos los pueblos, integraban tambin el ius propio de
los cives romanos y estaban tambin sujetos a la labor doctrinaria de los juristas.

La ley de las XII tablas se refera, pues, a todo el derecho civil romano en su sentido
de derecho propio de los cives romanos: derechos privados, reglas procesales,
derecho penal, garantas ciudadanas, derecho pblico y administrativo, etctera.

LA LABOR DOCTRINARIA DE LOS JURISPRUDENTES

No era por cierto un cdigo que, como los modernos, tenda a cubrir con una completa
sistematizacin de normas la totalidad del plexo institucional. En la ley decenviral slo
se inscriben algunos preceptos que aparecen como aisladas expresiones de todo un
sistema latente o subyacente. Es decir, de toda una masa normativa consuetudinaria
mores maiorum y doctrinaria la interpretacin pontifical y de pronunciamientos
de la iurisdictio del rex y los magistrados sucesores, la ley de las XII tablas ha
seleccionado algunas reglas o criterios, sea para destacarlos en forma precisa, sea para
ampliarlos por analoga, sea para afirmar alguna innovacin soslayadora o derogatoria.
As, los fragmentos que aluden a la emancipacin" y al trinoctium" no parecen haber ido acompaados
por la previa descripcin de las insti-ciones fundamentales de la patria potestad", la mancipatio'', el
mancipium", el usus", la manus", etctera. Es que todas estas viejas instituciones se daban por supuestas y
lo que se haba querido destacar eran nuevos procedimientos para soslayarlas o nuevas aplicaciones.

DERECHO PRECLSICO
LOS SISTEMAS ESTRATIFICADOS
DEL DERECHO PRECLSICO
En el derecho preclsico las normas jurdicas aparecen encuadradas o referidas a
distintas masas o sistemas segn su fuente o su mbito de aplicacin. Slo en el perodo
clsico se ir tendiendo a una integracin sustancial en una unidad superior, aunque
persistirn hasta Justiniano ciertas distinciones formales o nominales.
I. El ius civile, concebido inicialmente como el desarrollo jurisprudencial de las mores
maiorum, aparece como contrapuesto al ius publicum o legitimum emanado del populus
estructurado en comicios. Con el tiempo, esa relacin de contraposicin pas a ser de
fuente a producto: la lex publica es una fuente ms y sus normas son tan integradoras
del ius civile como las resultantes de la interpretatio de pontfices o juristas laicos.

III. Se forma as una ampliacin del ius civile, que tiende a contraponerse con el ius
honorarium del pretor urbano, dando lugar a dos vertientes operantes dialcticamente
hasta que, agotada la creatividad de la magistratura en tiempos del Edicto Perpetuo, la
doctrina destacar la ntima sntesis de ambas, "pues el mismo ius honorarium es la viva
voz del ius civile, segn afirm Marciano.

El colegio pontifical fue dejando de ser rgano exclusivo de la interpretacin del ius en
la medida en que el conocimiento de ste fue siendo transferido al pblico, ya por la
explicita-cin de la ley de las XII tablas, ya por la edicin de los formularios procesales
hecha en el 304 a.C. por Gneo Flavio, ya por las consultas que comenz a evacuar
pblicamente Tiberio Co-runcanio, prestigioso jurista y primer pontfice plebeyo.
Los miembros de la clase dirigente patricio-plebeya fueron reemplazando a los
pontfices en el cultivo del derecho, en el que entendan servir a la comunidad y
especialmente a la clientela poltica de sus familias y consolidar as sus expectativas en
el cursus honontm *.
Esa actividad doctrinaria se canaliz especialmente a travs (A) de las respuestas a
consultas particulares, (B) del ase-soramiento al magistrado, (C) del quehacer didctico,
y (D) de la redaccin de trabajos.
(A) Las consultas podan versar sobre negocios y situaciones extrajudiciales o sobre el accionar
judicial.
(B) Los jurisprudentes, cuando ellos mismos no eran magistrados, integraban el consilium de amigos
con el que se aconsejaban los magistrados.
(C) A las audiencias en que los jurisprudentes evacuaban las consultas concurran regularmente grupos
de jvenes, admitidos con la finalidad de entrar en contacto con la problemtica all elucidada y de
solicitar posteriormente aclaraciones y sistematizaciones necesarias a su formacin como futuros
juristas.
(D) Pero no hubo en esos tiempos obras didcticas: se componan, sobre todo, de colecciones de
responso (respuestas) o de formularios necesarios para los negocios jurdicos, y slo al final del perodo
preclsico se redactaron comentarios sistemticos a la ley de las XII tablas y, cu general, al ius civile.

PERIODOS DE LA JURISPRUDENCIA PRECLSICA

I. El primero abarca el subperodo que se ha denominado "perfeccionamiento de la
integracin patricio-plebeya" (367-287 a.C) y se caracteriza por el comienzo de la
transferencia de la funcin jurisprudencial a las ms relevantes figuras de la clase
dirigente: Apio Claudio tal vez inspirador de Gneo Flavio, Escipin Nasica y
Tiberio Coruncanio.

II. El segundo corresponde a los subperodos de equilibrio y apogeo de la civitas y de

vigencia de las tendencias oligrquico imperialistas (287-133 a.C). Se destaca en este
perodo Sexto Elio Peto, autor de Tripertita, obra integrada por un libro de la ley de
las XII tablas, por otro con su interpretacin y por un tercero que trata de las legis
actiones *. Al final del perodo ya los juristas influyen decididamente en el ius
honorarium.
III. En el tercer perodo que corresponde a las pocas de crisis de la res publica y de
las guerras civiles comienza con los "fundadores del ius civile", Junio Bruto, Mario
Manilio y P. Mucio Scaevola, y con Q. Mucio Scaevola, Aquilo Galo, Servio Sulpicio
Rufo y Alieno Varo el tratamiento cientfico del derecho con el aporte generalizador,
clasificador, sistemtico del pensamiento griego.

LEGISLACIN
A pesar del trascendente papel de la actividad individual, privada, de los juristas en el
desarrollo del ius, el estado ir adquiriendo paulatinamente una mayor presencia como
imponedor de normas a travs de rganos especficos: el legislativo magistrado y
comicios y el jurisdiccional el pretor.

las que no invalidaban lo cometido en contra de sus normas pero fijaban una multa a los
autores caso de la lex Furia *; (C) imperfectas*, las que no declaraban nulo ni
multable al actuar prohibido.
Estas ltimas leyes inconcebibles para nosotros se originaron en los primeros tiempos cuando
era fuerte la resistencia a admitir injerencias del estado en la rbita de accin tradicionalmente librada a
la irrestricta autonoma de los patresfamilias. De todos modos, llegaron a tener no slo un valor
simplemente admonitorio, sino tambin relevancia jurdica cuando el ejercicio de la iurisdictio del pretor
les fue quitando, con la exceptio, efectividad en las instancias procesales a los actos efectuados en
transgresin

PLEBISCITO
Es lo que aprueba el concilio de la plebe instado por el magistrado convocante. Como la
lex Hortensia * lo equipar a la lex, se comenz a darle tambin esa calificacin.
En razn del quehacer poltico social de los tribunos y de su permanencia en la ciudad
frente a las actividades militares de los cnsules, el grueso de la legislacin de
derecho privado consisti en plebiscitos.

SENADOCONSULTO
LEX
Dado el carcter contractual de la lex rogata, proveniente de la coincidencia de la
voluntad del magistrado que propone e interroga (rogat) y la del pueblo que acepta, se
la ha definido como la "comn sponsio * de la res publica".
En cambio, la lex data es la "dada" en la esfera de su provincia* por el magistrado,
autorizado previa o implcitamente por los comicios.
Partes de la lex rogata. Son la praescriptio, la rogatio y la sandio.
La praescriptio (lo escrito al principio), como su nombre lo indica, encabeza la lex con
el nombre del magistrado proponente, fecha y lugar de los comicios, con indicacin de
la primera unidad de voto escrutada y su primer ciudadano sufragante.
La rogatio era exactamente lo propuesto e interrogado por el magistrado: el contenido
preceptivo, con las, si fuese el caso, sanciones contra la violacin.
La sanctio era un complejo de clusulas formales que pretenda evitar, prever o
solucionar eventuales conflictos de la lex con otras normas existentes o futuras del ius.
Las leyes se designaban con un adjetivo formado sobre el nombre del magistrado proponente y con
una indicacin del asunto tratado lex Cannuleia de connubio, lex Aquilia de damno.

Clasificacin de las leyes. Segn un criterio muy posterior de Ulpiano, podan

dividirse, en funcin de lo que establecan pai-a el caso de violacin, en (A) perfectas,
las que estatuan la nulidad de lo actuado en su transgresin; (B) menos que perfectas,

En el perodo preclsico el senadoconsulto, como opinin o respuesta del Senado a la

consulta de un magistrado, no era de un originario y directo valor preceptivo que se
pudiera equiparar al de la lex, sino que se impona como norma a travs del imperium o
potestas de los magistrados, que se plegaban a aquella opinin que representaba el sentir
de la clase dirigente de la que ellos eran temporarios brazos ejecutores. Por lo dems, el
pretor, en su manejo discrecional de -las acciones procesales, reconoci siempre al
senadoconsulto la misma relevancia que la lex y al plebiscito.

LA LABOR JURISDICCIONAL
Cuando una nueva sociedad ms articulada y compleja plante problemas cada vez ms
difciles de resolver a travs de la ingeniosa interpretacin de las mores maiorum
realizada por los juristas y cuando la laicizacin del derecho dej abiertas las vas de
cambio para un ius hasta ese entonces vinculado al pensamiento mgico religioso, la
intervencin del estado, a travs de la expresin comicial, produjo leges publicae que,
como vimos, contrapuestas inicialmente al derecho deducido de las mores maiorum,
acabaron por integrarse con l. Pero tal fuente normativa resultaba inconveniente e
insuficiente: el modus operandi llevaba a distraer a los cives de sus trabajos y la
expresin mayoritaria de ellos no era necesariamente garanta de eficiencia en una
disciplina cuyo carcter rigurosamente tcnico reconocan los romanos. Precisamente
porque no conceban entonces otra forma de lex que la votada en procesos comiciales, la
produccin estatal de normas fue relativamente escasa durante la res publica. Cuando el
estado est organizado sobre la base de un concentrado y unitario poder del Princeps
encabezando una creciente y compleja burocracia, entonces los juristas agrupados en el
consilium imperial sern los inspiradores de una legislacin impuesta, en forma tal que

llegar a ser monoplica. por esa verdadera personificacin del estado que ser el
Princeps o el Dominas.

naturaleza de las cosas, de la real voluntad de las partes y de bsicos principios de

lealtad y eticidad de las relaciones.

En la res publica, en cambio, se desarroll una original fuente normativa que permiti
superar las limitaciones de la interpretatio jurisprudencial y los inconvenientes y costo
social de la legislacin comicial: el imperimn del magistrado, que, desarrollando con
imaginacin las posibilidades de sus recursos procesales y extraprocesales, lleg, como
afirma Papiniano, a "complementar y corregir al ius civile en razn de la pblica
utilidad", que requera desechar antiguos criterios, adaptar o ampliar otros y promover
la institucionalizacin de otros-nuevos. Se desarroll as el ius honorarium por el
honor * del magistrado o praetorium o edictale por alusin al edicto como
programa de poltica jurisdiccional del pretor.

Se origin as en un tribunal romano, con mentalidad romana y con instituciones y

prcticas romanas y de otros pueblos, un nuevo conjunto normativo, caracterizado por
su mbito regulador de las relaciones entre peregrinos y entre peregrinos y ciudadanos
romanos y teorizado posteriormente por los juristas como ius gentium.

I. A pesar del carcter originario y soberano de su imperium, en los primeros tiempos el

magistrado debe de haber quedado limitado, en la organizacin de los procedimientos
judiciales, tanto por las formalidades rituales de las legis actiones *, como por la
modalidad tradicional de impregnacin mgico-religiosa del ius.
Su papel, solemne pero meramente formal, debe de haber sido el de comprobar el
cumplimiento de los requisitos y ritos y el de darle carcter pblico al arbitraje en que
consista, fundamentalmente, el proceso romano arcaico.
II. El aludido desglose del ius con respecto a los complejos normativos mgicoreligiosos y su consecuente disciplina tcnico-racional deben, sin duda, haber abierto el
camino a un ms libre y, con el tiempo, audaz accionar de los magistrados encargados
de la iurisdictio. Pero ms trascendente fue el aporte y ejemplo que pudo prestar el
pretor peregrino, encargado desde el 242 a.C. de entender en las instancias judiciales
promovidas por peregrinos o en contra de ellos. Estos, cada vez ms numerosos, como
resultado de la expansin por la cuenca mediterrnea, iban llevando a Roma negocios y
hbitos jurdicos de diversos pueblos.

Se encontraban all instituciones antes exclusivas del ius civile, como la stipulatio, que
se haban ido facilitando a los peregrinos, instituciones extraas, como el fenus
%auticus (prstamo martimo) o el rgimen de la lex Rhodia* de iactu (echazn), y,
sobre todo, nuevas prcticas y modalidades del mundo de las transacciones comerciales
bajo un comn denominador de lealtad (fid'es) en los procederes, que con el nombre de
bona fides * adquirir, incluso en el tribunal del pretor urbano, el mismo carcter
vinculatorio que los preceptos del ius y de las leges.

LA FORMULA Y EL EDICTO, PILARES DEL IUS HONORARIUM

En efecto, la conveniencia y funcionalidad de esas instituciones y criterios provoc su
recepcin por parte del pretor urbano,, que los introdujo as en el sistema jurdico
aplicable a los romanos.
En el captulo VIII, al historiar el desarrollo del procedimiento formulario, se describe cmo el pretor
urbano comenz a usar las formas procesales ms libres que aplicaba el pretor peregrino, y cmo la
redaccin de la frmula" le signific la manera verstil y fecunda de producir transformaciones
trascendentes.
Tambin se explica all cmo el manejo discrecional propio del imperium de sus recursos
procesales * y extraprocesales puede llevar al pretor a negar o condicionar un proceso cuando la
pretensin jurdica se basa en un criterio ya obsoleto o chocante del viejo ius civile, y cmo, por el
contrario, puede otorgar un proceso en cuya frmula articula ]a manera de proteger una relacin o
situacin hasta ese momento TO contemplada en el ordenamiento vigente.

EL PRETOR PEREGRINO Y EL IUS GENTIUM

En virtud del principio de la personalidad de las leyes, lo que Gayo llama, en general,
ius civile, el propio y exclusivo de los cives de una comunidad naturalmente los
juristas romanos, cuando hablan de ius civile, aluden especficamente a la romana no
poda ser practicado ni invocado por quienes no fueron miembros de esa comunidad,
aunque habitaran en el territorio de sta. As, los peregrinos en Roma eran juzgados, si
haba un tratado entre Roma y su comunidad de origen, por sus normas nacionales o las
previstas en el tratado: pero si no lo haba y esto era lo ms comn quedaban
sometidos a la discrecionalidad y sentido equitativo del rgano jurisdiccional, el pretor
nico y, desde el 242 a.C, el peregrino.
Este ltimo, asesorado por su consiliun de juristas y con (conocimiento y vivencias de
instituciones extranjeras y prcticas del mundo de las transacciones pudo libre, como
era, de tener que limitarse a aplicar un derecho preexistente crear para cada tipo de
situacin un criterio regulador en el que jugaba ampliamente la apreciacin de la

Puede parecer que esa discrecionalidad originaba una falta de seguridad jurdica, pero el
pretor no haca otra cosa que ir paulatinamente institucionalizando nuevas soluciones y
valoraciones expresadas por los juristas. Y esa institucionalizacin' se haca pblica
como un compromiso ante la comunidad en el edicto *, que resulta as, como se
advierte en el transcripto fragmento * de Gayo, una de las partes constitutivas
nosotros hablaramos de fuentes del Derecho Romano.
Como se ver en ti captulo VIII, el edicto aparece como un repertorio de frmulas cu el que se
impostarn las posibles controversias cuyo sometimiento a un iudicium significa la dacin de una adi
por parte del ministrado.
En efecto, en la primera etapa del procedimiento ordinario romano, odas las partes, el magistrado
encuadra o plantea los trminos de la litis de acuerdo con normas del ius preexistente, o con criterios
establecidos en su edicto o que adopta en el momento, aconsejado por su consilium de juristas y movido
por razones de equidad o conveniencia social (publica utilitas). En la concreta frmula resultante se
ordena al juez quo expresamente se designa en ella, que, comprobados o no determinados supuestos,
sentencie en uno u otro sentido de dos que se dan en alternativa.
El juez no tiene que buscar en el ordenamiento jurdico cul es la norma aplicable al caso: ella est
implcitamente desarrollada en la concreta frmula cuya estructura en abstracto est prevista salvo el

caso do un decretum repentinum* en el edicto.

EL DERECHO ROMANO COMO UN SISTEMA DE ACCIONES

Por ello, el Derecho Romano, sobre todo en su perodo clsico, aparece estructurado
ms como un sistema de acciones a concederse en la forma de confeccin de una
frmula, que como un conjunto normativo del que se derivan explcitamente derechos
subjetivos.

I. Hoy en da, si de una establecida norma derecho objetivo nace para una persona
una facultad de exigir de otras una especfica conducta, esa facultad es un derecho
subjetivo porque lleva nsita la posibilidad de reclamar en justiciacin aquella
conducta o, eventualmente, un correlativo sucedneo en forma de indemnizacin.
Es decir, el esquema sera: derecho objetivo > derecho subjetivo > accin.
II. Pero la iurisdictio, en el perodo clsico del Derecho Romano, nos presenta un
esquema distinto. El magistrado poda conceder accin a quien no tena, hasta ese
momento, un derecho subjetivo basado en una norma del derecho objetivo. Al ordenar
el magistrado, en la frmula, que el juez, una vez comprobados ciertos supuestos,
sentencie en modo tal que una relacin o situacin adquiera una relevancia jurdica
hasta ese momento no otorgada institucionalmente, no est consagrando un nuevo
derecho subjetivo? Y si no hay duda de que esa relacin o situacin seguir siendo
contemplada en la praxis jurisdiccional, no significa ello que se ha enriquecido el
ordenamiento jurdico con un nuevo criterio normativo, no formulado explcitamente
pero contenido implcitamente en el otorgamiento de aquella frmula?

DECRECIENTE FORMALISMO
Aunque subsistan las formalidades del viejo ius, la praxis jurisdiccional haba superado
o mitigado ciertas exigencias, al dar relevancia a algunos negocios jurdicos
incompletos o deficitarios formalmente senadoconsulto Neroniano, o al otorgar una
proteccin supletoria a situaciones en las que no se haban cumplido las formalidades
la bonorum possessio* concedida de acuerdo con un testamentum praetorium *.

DECRECIENTE RIGIDEZ
Amplios principios o criterios como el de la aequitas, bona fides, publica utilitas,
elstica y funcionalmente aplicados llevaron a ir atenuando o suprimiendo el rigor del
antiguo un y a permitir as una ms flexible y justa aplicacin del derecho.

PAULATINA ABSTRACCIN

Por influencia del pensamiento filosfico los juristas superaron su tendencia casustica y
su apego a la realidad concreta, y fueron capaces de llegar a formulaciones
generalizantes y a la tipificacin de instituciones.

CRECIENTE USO DEL DOCUMKNTO ESCRITO

Por lo tanto, la concesin de acciones lleva a efectivizar o a consagrar derechos

subjetivos que suponen un ampliado ordenamiento jurdico.
Esquemticamente: accin > derecho subjetivo > derecho objetivo.

En los primeros tiempos, las pocas veces que se emple la escritura en los negocios
jurdicos slo serva salvo en los contratos litteris ramo una evidencia ms de que
las formalidades inherentes a aqullos haban tenido lugar. Pero por influencia grecooriental y por las complejidades de los contratos consensales se increment la prctica
de la escritura y su valor probatorio, en muchos casos inatacable.

DERECHO CLASICO

LA LABOR DE LOS JURISTAS CLASICOS

CARACTERES
UNIVERSALISMO
La incorporacin de criterios del ius gentium y la atenuacin de los antiguos
particularismos lleva a un derecho en funcin del hombre libre del mundo cultural
greco-romano y no de una comunidad nacional.

Se caracteriz por (A) su especial aplicacin a estructurar en un ordenamiento coherente

los antiguos sistemas estratificados del perodo preclsico y las nuevas tendencias uis
novum que se consagraban en la cognitio * extra ordinem; (B) por la rigurosa lgica
y tcnica con que se manipularon las tendencias innovadoras de la normativa imperial
y las influencias de instituciones forneas; (C) por la atenuacin del carcter privado, al
pasar muchos juristas a integrar los grandes cuadros burocrticos del Imperio, y del
carcter gratuito, al percibirse honorarios y sueldos por la actividad abogadil, docente y
administrativa; (D) a pesar de todo, por su libertad frente a los intentos del poder por
controlarla y dirigirla; (E) por haberse concretado en una amplsima produccin escrita.

LA PRODUCCIN ESCRITA

PERIODOS DE LA JURISPRUDENCIA CLASICA

(A) Comentarios sobre el ius dvile, el edicto, el IUS publicum leges y senatus
consulta y obras de jurisprudentes antiguos.
(B) Colecciones de responsa, (respuestas) sobre casos reales o imaginarios.
(C) Obras monogrficas sobre tpicas o especficas instituciones.
(D) Obras didcticas consistentes en manuales sistematizados o crestomatas de reglas
y definiciones.

(A) De Augusto a Adriano (27 a.C. a 117 d.C). Caracterizado por el comienzo de la
poltica oficial de gravitacin sobre la actividad, hasta entonces privada, de los juristas y
por el desarrollo de las dos escuelas de sabinianos y proculeyanos.

Hasta el siglo III d.C., slo se utilizaba el rollo de papiro (lber) que se llamaba volumen
proveniente de volvere (envolver, enrollar). El contenido de un volumen o lber equivala a unas
cuarenta pginas similares a las que se estn leyendo.
Luego empez a usarse el pergamino, de mayor duracin, en forma plegada y aunada como los
actuales libros, que se design genricamente codex y en plural cdices, de donde viene nuestra
palabra cdigo, cuyo significado especifico se origin en que las primeras recopilaciones de leges se
editaron en esa forma.

(B) De Adriano hasta el fin de los Severos (117 d.C. -235 d.C). Iniciado con el gran
Salvio Juliano, se distingue por el ingreso de los juristas al consilium imperial y a los
grandes servicios burocrticos. Los ms excelsos juristas romanos son de este perodo:
el popularsimo Gayo, Ulpio Marcelo, Florentino, Papiniano, Paulo, Ulpiano, Aelio
Marciano, Modestino, etctera.
(C) Del fin de los Severos hasta Diocleciano (235 d.C-284 d.C). Signado por la crisis
general de la cultura: los juristas, en funciones administrativas o docentes, trabajan, sin
originalidad, en la exgesis y comentario de obras de los otros perodos.

IUS PUBLICE RESPONDENDI

Augusto, ya con el propsito de incrementar el prestigio de los grandes juristas, ya con
el de atraerlos a su poltica cultural, dispone el otorgamiento de un verdadero privilegio,
el ius publice respondendi ex auctoritate Principis (derecho de dar respuestas con
carcter pblico, apoyndose en la auctoritas * del Prncipe).
Esta distincin personal que, por cierto, no impidi que los no agraciados siguieran
dando responsa no se sabe si vala para todas las respuestas que pudiera dar su
beneficiario, o si significaba para ste un derecho de someter cada respuesta al Prncipe
para su especfica aprobacin.
Est controvertido tambin si las responsa tenan un valor absoluto obligatorio para los
tribunales o slo una gravitacin enriquecida, subrayada, por la auctoritas * del
Prncipe.
De todos modos, con posterioridad, Adriano, ante la frecuencia de disparidad de
criterios entre los juristas, dispuso que fuera obligatoria la doctrina coincidente de los
titularos del ius respondendi; pero, en el supuesto de divergencias, dej al tribunal en
libertad de eleccin.

SABINIANOS Y PROCULEYANOS
La rivalidad entre los juristas Capitn y Laben dio lugar a que se formaran dos crculos
o escuelas encabezadas por sus respectivos discpulos, Sabino y Prculo.
Fuera de una evidente modalidad ms cautelosa y metdica de los sabinianos, y ms
imaginativa e innovadora en los proculeyanos, han sido infructuosos y contradictorios
los intentos por referir sus divergencias doctrinarias sobre puntos especficos a teoras,
sistemas, tendencias o escuelas jurdicas, filosficas, polticas, etctera.

LA LEGISLACIN
LEGES PUBLICAE
Luego de una importante produccin legislativa promovida por Augusto a travs de los
comicios tribados y concilia plebis, esa fuente de derecho se agot prcticamente en el
primer medio siglo del Principado.

SENADOCONSULTOS
La transferencia de atribuciones que tuvo lugar en el Principado en favor del Senado y
en detrimento de los otros rganos de la formalmente subsistente res publica se da
tambin en la produccin normativa; los magistrados y, cada vez ms, el Prncipe,
provocaron senadoconsultos innovadores del derecho privado. La asimilacin de stos a
las leges se acentu, tanto por la cesacin de la actividad comicial, como por la
creciente influencia del Prncipe, cuyas iniciativas orationes Principis empezaron a
ser aceptadas por los senadores sin discusin ni votacin.

CONSTITUCIONES IMPERIALES
La cesacin de la actividad comicial y la pasividad del senado ante las orationes
Principis abren camino a la creacin normativa proveniente directamente del autcrata:
"Lo que ha parecido bien al Prncipe tiene fuerza de ley", deca Ulpiano.
De lo constituido por el Prncipe hay que distinguir los rescripta y decreta cuyo
valor, en un principio, era solamente referido a los casos especficos que los haban
provocado de los edicta y mandata, que eran disposiciones de aplicacin general.
Rescriptum es la respuesta que consigna el Prncipe en el documento con que algn particular o

funcionario lo consulta. Se llama epistula si se redacta en otro documento.

Decretum es el fallo con que el Prncipe resuelve una controversia que se le ha sometido en nica o
ltima instancia.
Mandatutn es una pauta o criterio para el ejercicio jurisdiccional extra ordinem enviado por el Prncipe
a las cabezas de la administracin imperial.
Edictum es una norma general para todo el Imperio o parte de l.

LA LABOR JURISDICCIONAL
Pierde su creatividad, tanto por el auge de la normativa promovida por el Prncipe
leges publicae, senadoconsultos y constituciones imperiales como por la extensin
del nuevo sistema procesal extra ordinem. El edicto va resultando casi puramente
translaticio porque poco a poco dejan de incorporarse clusulas nuevas.

EL EDICTUM PERPETUUM
La culminacin y la paralizacin del ins honorarium parece haber sido la codificacin
que, segn versin hoy controvertida, Adriano habra encargado al ms grande jurista de
la poca, Salvio Juliano. A partir de ese Edictum Perpetuum ningn magistrado innova:
el ius honorarium queda cristalizado en ese conjunto de cuarenta y cinco ttulos, que si
bien no ha llegado hasta nosotros, ha podido ser reconstruido por Lenel, segn los
comentarios que le dedicaron Salvio Juliano, Gayo, Paulo y Ulpiano.

DERECHO POSCLASICO CARACTERES

(A) Continuador, sin solucin de continuidad, del derecho clsico, aun con la fuerte
influencia de las prcticas jurdicas heleno orientales, con la vulgarizacin resultante de
la explosiva extensin de la ciudadana por obra del edicto de Caracalla del 212 d.C, y
con la aceptacin del pensamiento cristiano.
El Derecho Romano, como propio de los cives, haba coexistido con los derechos locales de las
comunidades peregrinas y con ese derecho comn que fue el ius gentium.
La concesin de la ciudadana romana a esas comunidades signific que el Derecho Romano iba a ser
utilizado por grupos que, no suficientemente romanizados, los desvirtuaran en algunas modalidades
tpicas por que le introduciran factores extraos a su evolucin: resultar, sobre todo en la parte
occidental, una normativa de disminuido nivel tcnico conocida como derecho romano vulgar.
En la parte oriental el derecho recibir aportes que darn pi a su calificacin como cristiano
(Biondi, Riccobono) o helnica (Bonfante, Perozzi).

(B)
Deterioro en el nivel tcnico o cientfico, tanto por la aludida irrupcin de
elementos extraos, como por la decadencia general de la cultura.
(C) Completa fusin de los sistemas de la poca preclsica y clsica: ius civile, ius
gentium, ius honorarium, ius novum. ..
(D)
Desaparicin de las tradicionales fuentes del derecho leges publicae,
senadoconsultos, interpretacin de los juristas, iurisddctio del magistrado y
monopolio estatal de la normativa constituciones imperiales.
(E) Contraposicin entre iura y leges.

Cualquiera hubiera sido su fuente, todos los criterios o reglas del derecho anterior al posclsico haban
sido transmitidos a travs de la produccin escrita de los juristas: todo ese saber tradicionado fue llamado
genricamente iura (derecho, normas).
Las constituciones imperiales, nica fuente viva del derecho, se denominaron, tambin genricamente,
leges.

(F) Predominio de un presumido inters social sobre los principios individualistas

romanos.
(G) Proteccin, incluso a expensas de la seguridad jurdica, a la parte considerada
dbil: la mujer, el pupilo, el deudor, etctera.
(H) Sustitucin de las formas solemnes y de la oralidad por los instrumentos escritos.

LA COSTUMBRE
La subsistencia de prcticas locales en el Imperio Romano, cuando el Derecho Romano
se extendi junto con la ciudadana (212 d.C.) a todos los hombres libres, plante
el problema de su valor frente a las normas consagradas autoritaria o doctrinariamente:
frente a la posicin de algunos juristas que llegaron a atribuirle a la costumbre un valor
derogatorio de la ley, se alz la voluntad del estado negndosela y admitindole slo un
valor supletorio ante el vaco legal, y explicitador de cmo interpreta la comunidad a las
instituciones del ordenamiento jurdico.

LA JURISPRUDENCIA
Es annima y profesional: cargos administrativos, docentes, asistencia en juicios.
Fundamentalmente se dedic a explicitar, unificar, simplificar y tambin vulgarizar todo
lo tradicionado, que ser presentado entonces en forma de iura.
Se hacen compilaciones A) de iura, B) de leyes, C) de leges y de iura conjuntamente.
Entre las iura: "Reglas", de Ulpiano; "Sentencias", de Paulo; el "Eptome", de Gayo, de notorio menor
nivel que el original, comentario de los comentarios de Ulpiano a Sabino, etctera.
Entre las colecciones privadas de leges o cdigos como se las llam por la forma encuadernada en
lugar de enrollada: el "'Gregoriano" (292 d. C.), con, por lo menos, catorce libros con constituciones
imperiales ordenadas cronolgicamente; el "Hermogeniano", n modo do apndice del anterior,
comprenda, fundamentalmente, rescriptos de Diocleciano.
De las compilaciones privadas de iura y legos no se trata aqui de las leyes romano-brbaras, por su
carcter oficial, las mas famosas son los Fragmenta Vaticana y la Collectin legum mosaicarum et
romana-rum (Comparacin de leyes romanas y judas).

LEY DE CITAS
Los emperadores, con el fin de asegurar un ms claro conocimiento y aplicacin judicial
del plexo jurdico y de preservar la autenticidad de la doctrina clsica, llegaron a
pronunciarse sobre el valor de las obras que en su comentario se realizaban y a
reglamentar la invocacin de los iura ante los tribunales. As, por ejemplo, una
constitucin imperial de Constantino del 321 prohibi los comentarios, atribuidos a
Paulo y Ulpiano, sobre Papiniano, que haban "depravado" su doctrina; otra del 327, en
cambio, afirm la genuinidad de las Sententiae de Paulo.

Pero lo que concret un definitivo dominio del poder poltico sobre el valor normativo
de la doctrina fue la llamada ley de citas de Valentiniano III (ao 426). Por ella se
dispuso que slo los iura de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modes-tino podan
citarse ante el tribunal, pero con valor de norma vigente si su doctrina resultaba
coincidente en el punto controvertido: no siendo as, predominaba la opinin de la
mayora, para lograr la cual, en caso de empate, se le reconoca un voto suplementario a
Papiniano; si de todos modos no se lograba una definicin mayoritaria, el tribunal tena
libertad de elegir entre los distintos criterios.
Teodosio II, emperador en la parte oriental, al ordenar que se insertara en su Codex (ao 438) aquella
constitucin de su colega occidental, le aadi una parte en la que se ampliaba la pertinencia de las citas
y su valor vinculatorio a los iura de los juristas que fueran citados por aquellos cinco, con la condicin de
que haba que ofrecer el cotejo de sus manuscritos.
Aunque esta condicin era de difcil cumplimiento por la escasez y desaparicin de los textos, de
todos modos, el aditamento teodosiano abra de nuevo el campo a la invocacin, por lo menos en Oriente,
de casi todos los juristas clsicos.

LA LEGISLACIN

EL CDIGO TEODOSIANO
La gran proliferacin de las constituciones imperiales, sus contradicciones, su deficiente
publicidad y la falta de una coherente exposicin de la doctrina jurisprudencial haban
inspirado al nombrado Teodosio II el proyecto de realizar oficialmente una codificacin
de leges y armonizarlas y encuadrarlas con fragmentos selectos de iura. Sin lograr esto
ltimo, Teodosio II alcanz, sin embargo, a publicar su cdigo de 16 libros, divididos en
ttulos que comprendan constituciones imperiales ordenadas por su fecha de aparicin
del ao 313 al 437. Con el propsito de actualizar lo preceptuado por las leges de
sus predecesores, Teodosio les hizo todas las supresiones, simplificaciones,
armonizaciones y aditamentos que parecieron necesarios. Las constituciones que no
llegaron a figurar en el Codex y que no se encontraban en los "Gregoriano" y
"Hermogeniano", oficialmente reconocidos como suplemento de aqul, quedaban
automticamente sin vigencia.
El Codex Theodosianus, originado en Oriente, fue aceptado en Occidente, donde tuvo mayor importancia y
duracin.
En efecto, en Oriente fue suplantado por el de Justiniano.
En Occidente, en cambio, aun luego de fragmentado aqul en reinos brbaros, sigui influyendo a travs de su
recepcin en las leyes romano-brbaras y del cultivo de los estudiosos hasta el llamado renacimiento0 del Derecho
Romano.
Slo nos han llegado de l manuscritos parciales y su presencia, sobre todo, en la lex Romana Visigothorum.

constituciones imperiales Cdigo, fragmentos de los grandes jurisconsultos

Digesto, redactar un compendio sistemtico y didctico Instituciones y promulg
constituciones nuevas Novelas.
Como el propsito de las compilaciones era el de darles carcter de legislacin vigente,
Justiniano introdujo en los textos originales de las constituciones de sus predecesores y
de los iura de los grandes juristas todo tipo de alteraciones, aadidos y supresiones que
eliminaran contradicciones y "modernizaran" criterios. Esas modificaciones o
desvirtuaciones del texto original constituyen las interpolaciones, cuya detectacin o
"cacera" ha constituido ardua labor de la romanstica moderna.

Cdigo. Una primera edicin del ao 529 perdi actualidad tanto con la
promulgacin de cincuenta constituciones que decidieron (quinquaginta decisiones)
controversias de la' doctrina jurisprudencial, como con la publicacin del Digesto. Se
dispuso una segunda edicin del Cdigo (Codex repetitae praelectionis) que, aparecida
en el 534, es la nica que ha sobrevivido.
Est integrado por doce libros divididos en ttulos que contienen constituciones ordenadas
cronolgicamente.

Digesto. Aparte de ese nombre, que significa en latn ordenamiento, se lo designa

tambin con el vocablo griego Pandecta (omnicomprensivo), derivado de pan (todo) y
dekhomai (recibir, abarcar).
Encargado en el 530 a una comisin de 16 profesores y abogados presididos por el quaestor sacri
palatii Triboniano, requiri, segn Justiniano, la compulsa de dos mil libros con tres mil renglones.
Fue terminado a los tres aos, lo que ha promovido teoras explicatorias de tal rapidez: Bluhme
(1820) postula la existencia de tres subcomisiones trabajando sobre sendas "masas" o conjuntos de
obras; otros autores presuponen, adems, tres preexistentes compilaciones de iura extractadas de esas
masas.
Contiene 9.142 fragmentos con 150 000 renglones individualizados por autor, obra y nmero del
libro de donde fueron extrados.
Es una especie de antologa de iura de treinta y nueve juristas distinguidos con el tus respondendi,
excepto, posiblemente. Gayo.

El Digesto aparece dispuesto, segn el orden de materias del Edicto Perpetuo, en

cincuenta libros, divididos cada uno en dos o ms ttulos salvo los libros 30, 31 y 32,
agrupados bajo una nica rbrica: de legatis et fideicommissis.
El contenido, segn la divisin del mismo Justiniano en siete partes, es el siguiente.
Primera parte: principios generales del derecho y la jurisdiccin (libros 1 al 4).

CORPUS IURIS CIVILIS

Con este nombre impuesto muchos siglos despus, en el ao 1583, por el sabio jurista
Dionysius Gothofredus, se designa la compilacin y produccin jurdica promovida
por el emperador Justiniano e integrada por el Cdigo, el Digesto o Pandectas, las
Instituciones y las Novelas.
Justiniano quiso un cuerpo actualizado de leges y iura. Para ello hizo recopilar

Segunda parte: doctrina de la accin y de la proteccin de derechos reales (libros 5 al

11).
Tercera parte: obligaciones y contratos (libros 12 al 19).
Cuarta parte: obligaciones y relaciones de familia (libros 20 al 27).
Quinta parte: herencias, legados y fideicomisos (libros 28 al 36).

Sexta parte: sucesin pretoriana, aspectos variados de derechos reales, posesin y

obligaciones (libros 37 al 44).

Instituciones.
Nov. 118, 3, 1 equivale al prrafo segundo del captulo tercero de la novela 118.

Sptima parte: stijxulatio, derecho penal, apelaciones, derecho municipal, y dos ttulos
miscelnicos: "de la significacin de vocablos" y "sobre diversas reglas del antiguo
derecho", (libros 45 al 50).

CAPITULO IV

VIGENCIA ULTERIOR DEL DERECHO ROMANO

Instituciones. Sobre la base de la obra del mismo nombre de Gayo, y para

suplantarla oficialmente en las escuelas, Triboniano, Tefilo y Doroteo redactaron un
manual que tuvo, adems, valor de ley en cuatro libros: 1) personas; 2) propiedad y
sucesin testamentaria; 3) sucesin ab intestato y obligaciones generadas por actos
lcitos; 4) obligaciones provenientes de actos ilcitos, acciones y derecho penal.
Novelas. Conjunto de constituciones nuevas (novellae), es decir, promulgadas a
continuacin del Cdigo. No se hizo una coleccin oficial y se conocen varias privadas,
de ms de un centenar de constituciones.

INTERPRETACIN DEL CORPUS

EL DERECHO ROMANO EN ORIENTE

LA PRODUCCIN POSJUSTINIANEA
Justiniano, deseando manttnei nalteiable su produccin legal, prohibi que fuera objeto
de comentarios e interpretaciones.
Sin embargo, tal disposicin fue desoda y proliferaron las traducciones al griego,
antologas, i omentarios monogrficos, etctera.
LA PARFRASIS DE TEFILO

Su contenido puede ser considerado segn dos posturas (dplex interpretatio).

(A) Tomado como un ordenamiento vigente, sus tres primeras partes integrantes, el
Cdigo, el Digesto y las Instituciones se consideran como un solo cuerpo aunque hayan
sido promulgados en pocas distintas y as deben interpretarse y armonizarse sus
contenidos. Por cierto, es difcil y a veces imposible conciliar las contradicciones,
existentes a pesar de la afirmacin de Justiniano.
Las Novelas, en cambio, por ser normativa posterior, son derogatorias de cualquier
contrario criterio o disposicin de las otras tres obras.
(B) Considerado como un material antolgico del saber iura y de la normativa
jurdicos leges, cada uno de los contenidos del Corpus debe ser analizado en
funcin de la obra de donde fue extractado o de las circunstancias en que la respectiva
constitucin imperial fue promulgada.

Entre esas obras se destaca la realizada por uno de los ms conspicuos colaboradores en
la magna tarea compiladora: la Parfrasis de Tefilo.
Como su nombre lo indica, es una librrima explicitacin en griego del texto latino de
las "Instituciones", ampliamente i interpretada, comentada y referenciada.
COMPILACIONES BIZANTINAS
La compilacin de Justiniano subsisti, naturalmente con transformaciones, a travs de
compilaciones, adaptaciones, resmenes, refundiciones, dispuestos por sucesivos
emperadores.

El Vrokheiros nomos (legislacin a mano), compilacin de fragmentos ordenada por Basilio el

Macedoniano (867-886).
La Epagog ton nomon (exaltacin de las leyes), obra complementaria de la anterior.
La Basihk (imperial), completa refundicin en 60 libros de compilaciones y resmenes oficiales y
privados. Fue ordenada por Len el Sabio a fines del siglo ix.
El Exabiblos (seis libros), compilacin modernizada de la Basilik, hecha por el juez Armenpulos
en 1345, que llega a tener en 1835 fuerza / do ley en la flamante Grecia, liberada del poder turco.

MODO DE CITAR LOS PASAJES DEL CORPUS IURIS

Hay distintos criterios, pero el ms practicado en la actualidad es el de ir de mayor a

menor, a) indicacin de la obra; b) del libro; c) del ttulo; d) del fragmento, de la
constitucin imperial o del captulo; e) del prrafo el primero se marca con pr. que
abrevia a principium: el segundo resulta entonces 1; el tercero, 2, y as sucesivamente.

EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE

Ejemplos:
C. 3, 23, 1 equivale a la constitucin primera del ttulo veintitrs del libro tercero del
Cdigo.
D. 41, 2, 1, 3 equivale al prrafo cuarto del fragmento primero del ttulo segundo del
libro cuadragsimo primero del Digesto.
Inst. 1, 2, pr. equivale al prrafo primero del segundo ttulo del libro primero de las

Aunque en Occidente haba terminado, fragmentado en reinos brbaros, el Imperio

Romano, su derecho sigui teniendo, en cierta forma, vigencia (A), en virtud de la
concepcin de la personalidad de las leyes, en las legislaciones romano-brbaras y en
las prcticas y costumbres de las poblaciones descendientes de las que haban
compuesto el Imperio; (B) por gravitacin de los estudios universitarios que fueron
consecuencia del llamado Renacimiento del Derecho Romano y (C) por la recepcin
que de l hicieron los ordenamientos jurdicos de los estados nacionales que se
constituyeron en Europa al fin de la Edad Media.

EL SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DE LAS LEYES

Segn sus principios, admitidos unnimemente en el mundo antiguo, las instituciones
son exclusivas del grupo tnico y acompaan por doquier sus miembros integrantes.
Ya se vio que el ius avile era exclusivo de los cives romanos y que se extendi slo en
la medida en que era extendida la ciudadana. Cuando se establecieron los pueblos
brbaros result natural que se manejaran con sus propias leyes y costumbres y que
permitieran otro tanto a las poblaciones que haban integrado el Imperio. Los jefes
brbaros mandaron redactar (A) leyes romano-brbaras, con normativa romana, para el
elemento humano romano habitante en sus territorios, (B) leyes brbaras, consistentes
en la redaccin de las costumbres de su grupo.

PERIODOS DE LA HISTORIA DE ROMA

 Leyes romano-brbaras el Cdigo de Eurico (475), basado en los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano y algunos opsculos jurisprudenciales; el Edicto de Teodorico (?), redactado en base a los
mismos cdigos, a las Sententiae de Paulo y a las lnstituciones de Gayo; la Lex romana visigothorum (ley
romana de los visigodos) o Breviario de Alarico II (485-507), en base a extractos y constituciones de los
tres cdigos citados, a algunas sententiae de Paulo, a un fragmento de los responsa de Papimano y al
Epitome de Cayo, la Lex romana burgundionum (500) del rey Godebando de los burgundios, con las
mismas fuentes del Breviano de Alarico.

GLOSADORES

La fusin de grupos tnicos, la contaminacin recproca de sus normas, el decreciente

nivel intelectual de los jueces que fue simplificando las diferencias y alguna legislacin
comn es decir aplicada territorialmente fueron, en menos de cuatro siglos,
deteriorando el sistema de la personalidad de las leyes.

A mediados del siglo XIII, Accursio, profesor en Bolonia, realiz una ajustada y
selectiva compilacin de las glosas de sus colegas en forma de un aparato exegtico que
en las ediciones manuscritas, por cierto encuadraba el texto justinianeo. Esa Glossa
magna qued como definitiva e indiscutida en los claustros y en la prctica judicial.

Ya en el siglo ix la fragmentacin feudal y el localismo cultural llevan al principio

territorial: en un relativamente pequeo mbito local un nico sistema jurdico aplicable
a todos ; si hay normas diferenciadas, no se deben a grupos tnicos o nacionales
distintos, sino a clases o estamentos sociales.

La postura de los glosadores era de ciega reverencia ante el texto, al que trataban como
una obra perfecta de la razn y no como un producto de diversas pocas histricas, de
partes adulteradas por las interpolaciones, de reajustes y adaptaciones no exentos de
contradicciones. En eso contrastaran abiertamente con los humanistas. Su gran objetivo
era facilitar la comprensin de lo que se les apareca como un derecho racional de
validez general,-sin tratarlo promiscuamente con inferiores sistemas locales. En eso se
diferenciaran de sus sucesores en el tiempo: los posglosadores o comentaristas.

EL RENACIMIENTO DEL DERECHO ROMANO

Fue una de las manifestaciones del resurgimiento de la vida urbana en la Europa del
siglo XII, despus de siglos de acosamiento, de inseguridades, de estancamiento cultural
y de economa agraria de autoabastecimiento.
La aparicin de la burguesa, con nuevas inquietudes y posibilidades, se tradujo en la
creacin y desarrollo de las universidades. Como la sociedad se haca ms compleja y
las relaciones entre sus miembros ms frecuentes y variadas, se senta la necesidad de
una normativa ms discriminadora, ms racional, ms ecumnica.
En ese clima y en aquel ambiente universitario iba a impactar el "descubrimiento" del
precioso legado de la compilacin justinianea.
Es probable que, con anterioridad, las "Instituciones" y el "Cdigo" hayan sido estudiados en Roma,
Ravena y Pavia, pero no hay vestigios del "Digesto", la parte de mayor valor cientfico de toda la
compilacin.
A fines del Siglo XI se conoce la existencia de un manuscrito del Digesto escrito a fines del siglo VI,
es decir, a medio siglo de su promulgacin. Se lo llam Littera Pisana y luego Littera Florentina, por
haber estado en Pisa y por haber sido llevado en el 140S a Florencia.
Irnerio, un profesor de la Facultad de Artes donde se impartan conocimientos de carcter general y
previo a las otras facultades de Bolonia estudi la Litlera Pisana y comenz a interpretarla y ensearla.
Diez mil alumnos de toda Europa concurrieron a Bolonia, interesados en esa forma superior de
conocimiento jurdico.
Pronto, en casi todas las universidades que han ido surgiendo, se encuentran facultades de derecho en
las que slo se estudia el Derecho Romano y el Cannico, formado bajo su influencia y con su mismo
carcter de universalidad, frente a los particularismos de los derechos locales, que de ninguna manera se
estudian en los claustros.

Segn el modo de trabajo y los objetivos buscados, los juristas medievales y

renacentistas han sido agrupados en tres escuelas o posturas frente al Derecho Romano:
(A) la de los glosadores, (B) la de los comentaristas y (C) la de los humanistas.
La labor de las dos primeras era aludida con la expresin mos italicus (manera itlica)
por el predominio de juristas itlicos y la de los humanistas, mos gallicus (manera
francesa).

Irnerio y sus discpulos realizaron la exgesis de los textos justinianeos por medio de
glosas, es decir, anotaciones marginales o interlineales, a propsito de una palabra, una
institucin, un criterio, etctera.

COMENTARISTAS
Tuvieron una actitud ms pragmtica: trataron de arrancar del Corpus Iuris todo aquel
material que, amalgamado con el derecho practicado en ese tiempo y articulado en la
concreta realidad contempornea, pudiera servir para una sociedad en rpido desarrollo.
En esa actitud fueron realmente creadores de derecho, de un derecho comn europeo de
aplicacin subsidiaria con respecto a los ordenamientos locales, pero extensible a todo
lo no taxativamente dispuesto por stos.
Su modalidad de trabajo a la que deben su denominacin fue la de componer comentarios sobre
pasajes de los textos justinianeos, con amplio aporte de material jurdico local y cannico.
El general reconocimiento del valor cientfico y trascendencia social de la labor de los comentaristas se
hace patente en el prestigio de quien puede ser considerado el jurista que ms ha gravitado en la
formacin del derecho occidental: Bartolo de Sassoferrato.

HUMANISTAS
Frente a la actitud reverente y ahistrica de los glosadores y al manipuleo pragmtico e
integrador de los comentaristas aparecen juristas enrolados en la corriente espiritual del
Humanismo, apasionada por el conocimiento integral y circunstanciado del mundo
clsico.
Los juristas humanistas vean en el Corpus hiris el resultado de una abigarrada suma y
yuxtaposicin de elementos que se haban ido dando en el acaecer histrico, con sus
contradicciones y vicisitudes, y no una creacin atemporal y perfecta de una iluminada
razn. Quisieron, pues, entenderlo y explicarlo en la gnesis, circunstancias y
finalidades de los elementos constituyentes.

 Claro est que esta actitud, que integr importantes vacos en el conocimiento erudito, sustrajo al
Derecho Romano de un contacto y relacin con la prctica cotidiana del derecho, como haba tenido por
obra y gracia de los comentaristas.

LA RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO

El Derecho Romano haba alcanzado nueva vigencia en Europa por la va de su
prestigio y de su cultivo en las universidades. Todos los juristas se formaban en su
aprendizaje y, cuando tenan que actuar como consejeros, abogados, jueces o
legisladores, aplicaban la letra o el espritu de ese derecho, nico, con el Cannico, que
era objeto del estudio universitario.
As se lo fue recepcionando, en las regiones del centro y occidente europeos, en forma
distinta segn las circunstancias polticas y culturales.
En el Sacro Imperio Romano Germnico los emperadores haban aceptado y favorecido el cultivo y
aplicacin del cuerpo legislativo sancionado por los que ellos queran destacar como predecesores. Ms
tarde, a partir de 1495, el Tribunal General del Imperio habra de decidir Segn "el derecho comn del
Imperio", es decir, el Derecho Romano, impuesto por la va de los juristas y no por la
autoritaria de la legislacin.
En la parte meridional do Francia el Derecho Romano, divulgado por los estudios universitarios,
supli, en su forma escrita, a las costumbres, ya fuertemente romanizadas desde el colapso del Imperio
en el 476. En la parte septentrional, las costumbres, muy impregnadas de germanismo, slo permitieron
una aplicacin subsidiaria aunque total en el sistema obligacional del Derecho Romano.
En Inglaterra, una monarqua ms centralizada haba logrado una unificacin jurdica a travs de un
sistema de jueces itinerantes que llevaban a todas partes del reino criterios y prcticas comunes. El
"Comrnon Law" resultante hizo innecesario al Derecho Romano, que cumpla un papel similar en las
otras regiones europeas. De todos modos, este ltimo campeaba en las universidades el "Common
Law" no se enseaba en ellas y formaba la mente y el mtodo de los ms destacados juristas.
En las ciudades libres y principados italianos la riea actividad comercial fue un impulso ms a la
entusiasta aceptacin de la normativa romana como derecho comn do cada vez ms extendida vigencia
en todo aquello que las normas locales no estatuyeran especficamente.
En Espaa, el Renacimiento del Derecho Romano produjo una plyade de profesores formados en
Bolonia, que ensearon en las universidades de Alcal, Lrida, Valladolid, Valencia y, sobre todo,
Salamanca. En las "Siete Partidas" por la divisin justinianea del "Digesto", de Alfonso el Sabio
(1256), se da magnfica puerta a la recepcin del Derecho Romano, que aparece all
enciclopdicamente enriquecido con otros elementos, especialmente del Derecho Cannico.

LA TENDENCIA CODIFICADORA Y LA ESCUELA HISTRICA

Por la evolucin de los conceptos polticos y jurdicos sobre la organizacin del estado
y, especficamente, por la influencia de la escuela racionalista del derecho natural, tiene
lugar, a fines del siglo xvn, una fuerte tendencia a la formulacin de cdigos
nacionales: el prusiano (1794), francs (1804), austraco (1811), sajn (1863), italiano
(1865), espaol (1889), para no mencionar los latinoamericanos.
La redaccin de esos cdigos cristaliz la presencia del Derecho Romano en la vida europea, pero lo
desaloj do la posicin slo compartida con el Derecho Cannico que tena en las universidades:
los cdigos nacionales sern la columna vertebral de los estudios en las facultades, ahora nacionales y ya
no europeas, de derecho.

La llamada Escuela Histrica, liderada por Savigny (1779-1861), considerando que el

derecho de un pueblo es producto histrico de la evolucin del espritu nacional, como
el arte y la lengua, se opuso a que en el mbito alemn fuera cristalizado en cdigos.
Propugn una vuelta al Derecho Romano como base para una creacin doctrinaria, la
Pandectstica Pandecta era el nombre griego del Digesto, que fue normativa
vigente en Alemania hasta la promulgacin del Cdigo Civil Alemn del ao 1900.

EL DERECHO ROMANO EN LA ARGENTINA

Su recepcin se realiz (A) en forma indirecta e implcita a travs de la normativa y
doctrina castellana y cannica, (B) en igual forma a travs del espritu romano que
inspir, en buena medida, las Leyes de Indias, (C) en forma explcita a travs del
adoctrinamiento dado al clero y de la enseanza universitaria y (D) a travs de la
sancin del Cdigo Civil Argentino, justamente considerado como el ms rico en
contenido jus-romano.
Segn el romanista Daz Bialet se pueden distinguir cuatro perodos en el proceso de
recepcin.
Primer perodo hasta la fundacin de la Universidad de Crdoba en 1614, con el Derecho Romano
implcito en la legislacin castellana, cannica y de Indias.
Segundo perodo, hasta 1791, en que, al crearse la ctedra de Instituto en la Universidad de Crdoba, la
enseanza que all se haba hecho, hasta entonces, del Derecho Romano se hace ms directa y orgnica.
Tercer perodo, que se cierra en 1834 cuando se publica "Instituciones
de Derecho Real de Espaa", de Jos Mara Alvarez con notas de Vlez Srsfield.
Cuarto perodo, caracterizado por la influencia de aquel libro, que serva de texto en Derecho Civil
y en la Ctedra de Derecho Romano de Buenos Aires (1863), por los estudios de Vlez Srsfield y, sobre
todo, por la promulgacin del Cdigo Civil, redactado por este ltimo romanista.

CAPITULO V

LAS PERSONAS

Hoy en da cualquier infante o insano declarado puede, en todo momento, adquirir' derechos por
ejemplo, resultar heredero, pero no puede actuar para modificar o extinguir derechos.
Tambin en Roma ese infante o insano poda siempre que tuviera el grado ptimo en los tres status,
es decir qu fuera paterfamilias romano gozar de derechos y adquirirlos, en tanto no fuera
necesaria su personal actuacin, invalidada por el ordenamiento jurdico, precisamente en razn del dficit en
sus aptitudes intelectuales y volitivas. Era un capaz de derecho piro incapaz de hecho.

Con la palabra persona se designa hoy al sujeto de derecho, es decir al individuo

humano (persona fsica) o ente abstracto (persona jurdica) al que el ordenamiento legal
reconoce la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones.
En el Derecho Romano nunca hubo un trmino tcnico para designar al titular de esa capacidad jurdica.
Distingua entre lo que es un homo y lo que es una persona. Por homo se entiende la mera unidad
psicofsica, es decir, todo ente que tenga una mente racional en un cuerpo humano. En cambio persona es
ese mismo hombre, pero considerado "con sus circunstancias", constituidas stas por la situacin que
ocupa en la sociedad, en el estado y en la familia: esta situacin o "posicin jurdica" es conocida con el
nombre de status. Pero persona no fue especficamente empleado en el sentido actual. En realidad, el
significado primitivo u original de persona era el de mscara utilizada en las representaciones teatrales;
por extensin pas a significar el rol o papel desempeado por un personaje, y luego la circunstancia,
calidad o condicin con que se actuaba en sociedad.

Hoy en da, en las naciones civilizadas, sobre la base de la libertad, dignidad e igualdad
ante la ley de todos los seres humanos, esa capacidad jurdica es concebida como
atributo innato e inseparable de la condicin humana. Pero en los pueblos antiguos era
atribuida slo a ciertas personas, segn las pautas de sus estructuras polticosociales y
correlativas valoraciones sobre la necesidad o conveniencia de tal atribucin. As, en
Roma slo era reconocida una plena capacidad jurdica en el derecho privado a quien
tuviera simultneamente status de libre en la sociedad, status de ciudadano en el estado
romano y status de jefe paterfamilias en el grupo familiar. Slo poco a poco y
especialmente despus del comienzo de nuestra era fueron apareciendo o
incrementndose restringidas y parciales capacidades de los otros miembros de la
familia mujeres y descendientes, de la poblacin del Imperio latinos y
peregrinos y de la sociedad esclavos.
Es que primitivamente la sociedad civil era considerada como integrada por grupos
familiares gentes, familias agnaticias o proprio iurey no individuos: las relaciones
jurdicas eran de grupo a grupo, titulariadas precisamente por los respectivos jefes. Slo
con el tiempo, en una sociedad ms compleja y articulada y por las necesidades de un
mayor desarrollo de relaciones, se fue concediendo mayor autonoma y responsabilidad
a los individuos.
As, pues, en Derecho Romano, a propsito de la persona fsica, hay que tener en cuenta
dos clases de requisitos: 1) los que se refieren a la existencia humana comienzo y
fin y 2) los que se refieren a su posicin status social, ciudadano y familiar.
Inmediatamente, luego de otros conceptos preliminares, se analizarn esos requisitos, de
los cuales en el derecho moderno slo los primeros tienen relevancia para el
reconocimiento de la capacidad jurdica.
Distinta de la capacidad jurdica es la capacidad de hecho o de actuar, que es la aptitud
reconocida al individuo que no se halle afectado por alguna expresa condicin
disminuyente de sus facultades intelectuales o volitivas de llevar a cabo actos idneos
para provocar efectos jurdicos.

Viceversa, un esclavo, si no presentaba impedimentos de edad o de salud mental, tena

cierta capacidad de actuar; aunque, claro est, los efectos jurdicos de sus actos no recaan
sobre l, privado como estaba de capacidad de derecho, sino sobre su dueo. Era capaz de hecho,
pero no de derecho.
En el Derecho Romano, pues, una capacidad no presupone la otra: pueden o no coexistir en un mismo
ser humano.

COMIENZO Y FIN DE LA EXISTENCIA

NACIMIENTO
La aparicin del hombre en la escena jurdica comienza con el nacimiento. Para
considerar nacido a un hombre son necesarias las siguientes condiciones:
(A) La efectividad del nacimiento, es decir, el total desprendimiento del seno materno.
Mientras el concebido est en el vientre de la madre se lo considera no como una individualidad, sino
slo como "una parte de la mujer".
Sin embargo, por una razn de equidad se le admite un nivel de existencia respecto de ciertos
efectos que le son favorables; por ejemplo, donaciones y legados. La afirmacin de este principio
continuar en Justiniano establecindose que siempre que se trate del provecho del concebido, se lo
reputa como nacido.
La evolucin posterior de este principio respecto del nasciturus (el que va a nacer), al que al parecer
no fue ajeno el cristianismo, acuar ms tardamente la regla nasciturus pro iam nato habetur (al
nasciturus se lo tiene por ya nacido).
En caso de premuerte del padre caso del hijo postumo el nasciturus reciba una proteccin
especial, por medio de un curator ventris (procurador del seno materno) designado por el magistrado.

(B) Que haya nacido con vida, pues "a quien nace muerto, no se lo tiene ni por nacido ni
por procreado".
Hubo ac una controversia entre las escuelas acerca de la prueba de haber nacido con vida. Para los
proculeyanos era necesario haber escuchado el grito del recin nacido; en cambio, para los sabinianos
bastaba con cualquier signo, fuera el de la voz u otros. Fue por esta tesis por la que se inclin Justiniano.

(C) Que el nacido presente forma humana, puesto que si la mujer ha dado a luz algo
monstruoso o prodigioso, es decir procreado en contra de la forma normal de la figura
humana, ello no tiene ninguna significacin jurdica.

MUERTE
La muerte extingue al homo y en consecuencia deja ste de ser persona.
Se planteaba el problema de determinar el orden de prelacin de quienes moran en un
mismo accidente incendio, naufragio, etctera. Ello podra tener importancia en el caso del orden
sucesorio.
Para el derecho clsico, si no se poda probar quien muri antes y quien muri despus, se

consideraba que "no se vea que uno haya sobrevivido respecto del otro", por lo que ambos eran tenidos
como muertos al mismo tiempo.
En cambio, Justiniano sigui otro sistema, al establecer una presuncin para un caso particular.
Se basaba en un criterio de mayor o menor resistencia a la muerte: as, si en el accidente perecen el padre
y el hijo, se presume que si el hijo es impber se lo tiene como muerto antes; en cambio, si es pber, se lo
tiene por muerto primero al padre, siempre que no se pruebe lo contrario. Anteriormente Adriano tambin
haba decidido en un caso as, que el hijo muere antes que el padre.
Los romanos no conocieron las presunciones y declaraciones de muerte. Fueron los glosadores quienes
sentaron el criterio de que cabe presumir la muerte del ausente salvo prueba en contrario que ha
cumplido 100 aos. La interpretacin medieval posterior, basada en el Salmo 90 (89) v. 10, rebaj
el cmputo a 70 aos.

EL "STATUS"

El status es la situacin o posicin jurdica ocupada por un hombre. Se acostumbre a

dividir tres cases distintas:
Status Libertatis ------- de acuerdo con la libertas.
Status Civitatis --------- de acuerdo con la ubicacin en la civitas.
Status Familiae --------- de acuerdo con la ubicacin en la familia.

La clasificacin precedente no sera tpicamente romana, sino elaborada posteriormente (s. XVI y
siguientes), tomando como base la idea, que s era romana, de la capitis deminutio. Los romanos
establecan tres clases: capitis deminutio mxima (cuando alguien perda la libertad), capitis deminutio
media (cuando alguien perda la ciudadana) y capitis deminutio mnima (cuando alguien perda su
posicin dentro de la familia o cambiaba de familia).

STATUS LIBERTATIS

La mxima divisin de los hombres (summa divisio hominum) es la que nos dice que
los hombres son libres o son esclavos. A su vez, los libres son ingenuos o son libertos.

LOS ESCLAVOS
El esclavo es aquel hombre que por una iusta causa est privado de su libertad y debe
servir a un hombre libre.
Florentino nos da una definicin de la esclavitud inspirada en el estoicismo, segn la cual
es "una institucin del derecho de gentes, por la cual alguien se encuentra sometido en contra de la
naturaleza a un dominio ajeno".
Para que exista la situacin de esclavo es necesario que medie una causa legal de esclavitud; de lo
contrario el hombre contina siendo libre. Se poda dar el caso del hombre que no obstante ser libre,
estaba sirviendo de buena fe como esclavo (homo lber bona fide serviens). En este caso sus actos se
regan por las reglas de la esclavitud.

Respecto de los esclavos nos interesa destacar: (A) cmo se llega a ser esclavo; (B) cul
es la condicin jurdica del esclavo; (C) cmo se cesa de ser esclavo.
(A) Cmo se llega a ser esclavo. Los esclavos nacen o se hacen: 1) nacen esclavos
los hijos de esclavas. Se hacen esclavos los hombres, 2) por causas del ius gentium, 3)
por causas del ius civile.
1) Nacen esclavos los hijos de una madre esclava. Poco importa que el padre sea libre o esclavo, pues
fuera del matrimonio legtimo (iustae nuptiae), nico supuesto en el cual el pater es certus, la regla es que
el hijo sigue la condicin de la madre. Como los esclavos no pueden celebrar iustae nuptiae, se explica la
solucin dada.
Cundo se toma en cuenta la situacin de la madre? Poda suceder que fuera libre en la concepcin y
esclava en el parto de su hijo, o viceversa. Los romanos tuvieron sus dudas, pero luego, por aplicacin
del principio del favor libertatis (en caso de duda estar por la libertad) se estableci que bastaba que la
mujer hubiese sido libre, aunque ms no hubiese sido un momento, en el embarazo para que el hijo
naciera libre.
2) Se hacen esclavos por el ius gentium los aprehendidos en una guerra de acuerdo a derecho (iustum
bellum), es decir una guerra formalmente declarada contra aquellos pueblos con los cuales Roma
mantiene vnculos regulares (hostes), o tambin una guerra sin declaracin formal con aquellos pueblos
desconocidos para Roma (barbari).
En principio, los cautivos extranjeros pasan a ser esclavos del populus romanus, el cual puede
utilizarlos para trabajos pblicos, o tambin subastarlos a los particulares. Raramente eran cedidos a los
soldados y jefes.
Siendo una causa del ius gentium, el romano poda tambin ser aprehendido por el enemigo. En ese
supuesto, para el caso de que escapara de su cautiverio y transpusiera los lmites de terreno romano, se
haca de cuenta que no slo recobraba su libertad, sino tambin su ingenuitas; es decir, se lo reintegraba a
la misma situacin jurdica que gozaba antes de caer prisionero. Esta institucin se llamaba postliminium (post despus de; limes lmites).
Otra ventaja de que cont el romano prisionero era la fictio legis Corneliae. Un romano poda hacer
testamento, pero para que ste fuera vlido deba contar con la capacidad activa de hacerlo (testamenti
factio activa), tanto en el momento de su confeccin como en el de su muerte. En el caso que nos ocupa,
si mora prisionero del enemigo, el testamento se tomaba invlido. Para salvar la validez del acto la Lex
Corneliae estableci la ficcin de que al romano muerto en cautiverio se lo considerara muerto en el
mismo momento en que haba cado prisionero.
3) Se hacan esclavos por el ius civile supuestos ms raros por las causas siguientes:
los que rehusaban inscribirse en el censo o alistarse para la leva;
los condenados a penas infamantes (serv poenae), como la de ser obligados a trabajar en las minas,
condenados a las bestias feroces, a ejercer de gladiadores, etctera;
la mujer libre que mantena relaciones ilcitas con un esclavo ajeno no obstante la triple advertencia
del dominus de dicho esclavo de que las mismas deban cesar.
Todas estas causas fueron derogadas posteriormente y en la poca de Justiniano quedaron
prcticamente slo dos: a) el caso del hombre libre mayor de 20 aos que en connivencia 'Con otro se
hace vender por ste a un tercero como esclavo, para luego declarar su verdadero status y defraudar al
comprador en el precio pagado; b) por ingratitud de un liberto respecto de su patrono.

(B) Condicin del esclavo. En principio, el esclavo no tiene capacidad de derecho;

es decir, no puede celebrar por s actos jurdicos. Tcnicamente es cosa (res), y en tal
calidad queda sujeto a la propiedad de su amo.
Sin embargo, creemos que la palabra exacta para designarlo es homo, que lo diferencia de una mera
res.
Por ello es que, si bien no poda hacer actos jurdicos por s, tena capacidad de actuar por su dominus
en los actos cuyo objeto era hacerle adquirir bienes o convertirlo en acreedor, pero no en aquellos que
significaban hacerle perder bienes o convertirlo en deudor: por ejemplo, poda adquirir para su dueo
por ocupacin, herencia, etctera, o celebrar una mancipatio o una stipulatio que beneficiasen a ste.
Tambin poda retener ciertos bienes en calidad de peculio.
Desde el punto de vista penal era capax, de tal modo que su dominus responda por los delitos

cometidos por su esclavo, pudiendo optar entre abonar la pena o recurrir al abandono noxal.
Como homo que es, se lo reconoce como sujeto del ius naturale: as, no poda contraer iustae nuptiue,
pero s unirse por el contubernium. Como consecuencia de esta unin se admiti un parentesco de sangre
(servilis cognatio) que tena repercusin si el esclavo llegaba eventual-mente, por una manumisin, a ser
liberto en los impedimentos matrimoniales y para los supuestos de herencia. Tambin se admiti que las
obligaciones celebradas per se, si bien no eran obligaciones civiles, tenan los efectos de las obligaciones
naturales".
Finalmente, en el orden religioso se lo consideraba partcipe tanto del culto familiar como del pblico,
teniendo validez la palabra empeada en los juramentos y votos. El sitio donde descansaban sus restos era
una re religiosa ", mereciendo por ello las honras fnebres.

En cuanto a su situacin, el esclavo dependa mucho del trato particular que le

dispensaba cada dominus. Podemos distinguir varias etapas.
1) En un principio, los esclavos eran de la misma condicin tnica y aun religiosa de
sus amos, por lo que convivan con ellos, trabajando junto a sus hijos y participando del
culto. Incluso ms adelante, muchos esclavos helnicos estarn encargados como
pedagogos de la instruccin de los nios.
2) Hacia fines de la Repblica, la situacin cambia. El nmero aumenta, y siendo en su
mayora extranjeros cautivos, se los mantena alejados de la casa familiar, hacindolos
trabajar en los campos de sus dueos.
3) Sin embargo, la rudeza de ciertos amos se fue suavizando por efectos de distintas
disposiciones, originadas por una neta influencia estoica, a la que se agreg luego la
cristiana.
Para el estoicismo, el principio de la humanitas hizo mirar con animadversin a la esclavitud. El
camino fue sin embargo bastante lento en cuanto a las correcciones.
Por la lex Petronia (19 d.C.) se prohibi condenar al esclavo a las bestias.
Por edicto de Claudio se prohibi al dominus abandonar a su esclavo viejo o enfermo, bajo pena de
perder el dominium del mismo.
Antonino Po dispuso que si alguien mataba al esclavo propio, se lo haca responsable como si se
tratase de la muerte de un esclavo ajeno. Adems, le estaba prohibido maltratarlo, bajo pena de ser
obligado a venderlo por orden del magistrado.
La influencia cristiana se hizo ver a partir de Constantino, quien calific de homicidio la muerte
intencional del esclavo. Ya en la poca de Justiniano se redujeron las causas de esclavitud y se
proveyeron diversas medidas para evitar actos de crueldad respecto de los esclavos.

(C) Cmo se cesa de ser esclavo. La situacin de esclavitud cesa por voluntad de la
ley o por voluntad del amo que manumite (manus = poder; mittere = enviar,
abandonar).
Muchas veces la ley poda disponer la libertad de un esclavo; por ejemplo, por haber prestado un
servicio importante al populus descubriendo una conspiracin, denunciando delitos, etctera.
Tambin hubo normas ms genricas, como el citado edicto de Claudio, que otorgaba la libertad al
esclavo abandonado por su dueo; o la disposicin de Constantino por la que el esclavo recin nacido
y abandonado era libre.
En cambio, dependa de la voluntad del amo el manumitir.

En el derecho clsico haba tres clases de manumisiones solemnes:

1) por la vindicta.
En este caso, el dominus concurra con el esclavo delante del magistrado debiendo estar presente un
tercero (adsertor libertatis) que actuaba por el esclavo, quien no poda actuar en justicia. Este tercero era
comnmente uno de los lictores que acompaaban al magistrado. Afirmaba solemnemente que el esclavo

era un hombre libre, y ante el silencio del dominus, el pretor lo declaraba como tal.

2) por el censo
Consista en permitir al esclavo inscribirse en el censo en la clase de los ciudadanos. Como es sabido,
el censo tena lugar cada cinco aos en Roma.

3) por testamento.
El amo poda acordar en su testamento la libertad a su esclavo, ya sea directamente, por una clusula
inserta al mismo, ya indirectamente por medio de un legado que deba cumplir el heredero, o tambin por
medio de un fideicomiso que deba cumplir el heredero fiduciario.

En el Bajo Imperio, a partir de Constantino se admiti una nueva forma, influida por el
cristianismo: la manumisin en la iglesia (in sacrosanctis ecclesiis).
Se realizaba en las iglesias, en presencia del obispo y de la grey reunida; se utilizaba generalmente el dia
de Pascua, y luego de la declaracin del dominus, se redactaba un libelo o escritura, firmado por los
presentes, que actuaban de testigos.

Aparte de las formas rituales solemnes, poda suceder que el dominus decidiera otorgar
la libertad a su esclavo de un modo informal. As, hacindolo en presencia de sus
amigos (inter amicos), o invitndolo a compartir la mesa (per mensam), o hacindoselo
saber por una carta (per epistolam).
Ocurra ac una situacin curiosa, por cuanto de hecho, el esclavo estaba manumitido, aun cuando para
el ius civile, por no haberse cumplimentado los ritos respectivos, permaneca esclavo. Tanto era
as! que el dominus arrepentido poda reclamar al pretendido manumitido por medio de una reivindicatio.
Sin embargo, ac intervena el pretor otorgando al demandado una serie de defensas (exceptiones) por las
que se detenan los efectos de la accin incoada.
Esta situacin ambivalente esclavo para el ius civile, libre para el ius praetorium fue finalmente
resuelta por la lex Iuna Norbana, que declar que estos libertos seran libres, ubicndolos en el
status de latini iuniani.

En un principio, la posibilidad de manumitir fue totalmente libre. Debido al carcter

familiar de los esclavos, era, incluso, bastante rara. Luego, en plena Repblica, se
consideraba un honor para el dominus el manumitir, lo cual representaba un rasgo de
generosidad. Sin embargo, como estas manumisiones podan afectar otros intereses, se
sancionaron leyes restrictivas de las manumisiones: la lex Aelia Senta y la Fufia
Caninia.
La lex Aelia Senta limit la posibilidad de manumitir per vindictam. Su objetivo estaba relacionado con
el hecho de que, siendo la mayor cantidad de esclavos de esa poca (ao 4 d.C.) extranjeros, por una
ligereza de los dueos se otorgara la libertad a individuos que no eran dignos de ser ciudadanos romanos,
o pudiera resultar peligroso paia la seguridad pblica el otorgarles la ciudadana. Por ello esta ley peda:
a) que el dominus tuviera por lo menos 20 aos de lo contrario era nula la manumisin; b) que el
manumitido tuviera por lo menos 30 aos de lo contrario se converta en latinus iunlanus; c) no se
poda manumitir a esclavos que fueran tales por penas infamantes. Si no obstante se lo luca, se
convertan en libertos dediticios, y d) no se poda manumitir en fraude de los acreedores.
En cambio, la lex Fufia Caninia (ao 2 d.C.) limit el nmero de esclavos manumitidos por
testamento. Su objetivo era que no se perjudicara a los herederos. Se estableca una tabla progresiva,
siendo el mximo permitido el de 100.
Justiniano derog la lex Fufia Caninia y mantuvo la lex Aelia Senta en lo que se refera a la edad del
dominus para manumitir y en cuanto a la prohibicin de manumitir en fraude de los acreedores.

LOS LIBRES

esta disposicin, tanto a ellos como a sus bienes se los venda pblicamente.

(A) Los ingenuos Son quienes han nacido libres y lo continan siendo. En esto se
diferenciarn del liberto, quien si bien es libre, antes fue esclavo y luego fue
manumitido. Para considerar la ingenuidad no importa si el padre fue ingenuo o liberto.

En el Bajo Imperio no hay sino una sola clase de libertos: la de ciudadanos romanos,
habiendo desaparecido la de los latinos junianos y la de los dediticios.

(B) Los libertos. En la poca clsica se diferencian tres clases de libertos.

1) Los libertos ciudadanos romanos. Eran tales los manumitidos por formas solemnes,
habindose respetado las normas de la lex Aelia Senta.

El patronato. El liberto quedaba ligado a su antiguo amo por medio de un vnculo

que arrastraba una serie de deberes a cumplir; el amo, luego de la manumisin, pasaba a
ser denominado patronus. Esa situacin era conocida como patronato. Los deberes eran
los siguientes:
(A) El obsequium

Esta categora de libertos era la que ms se pareca a la de los ingenuos ciudadanos romanos. Sin
embargo, haba algunas diferencias En lo que respecta al ius publicum, carecan del ius honorum, y si
bien tenan el ius suffragii, slo les era permitido intervenir en los comicios tribados votando
exclusivamente en alguna de las cuatro tribus urbanas. En lo que se refiere al ius privatum, tenan la
capacidad de efectuar actos jurdicos del ius civile, es decir el ius commercii, y tambin el ius connubii.
Respecto de esto ltimo, durante mucho tiempo estuvo, sin embargo, prohibida la realizacin de iustae
nuptiae entre ingenuos y libertos. Augusto la permitir, pero sin acordarles a las libertas la
posibilidad de casarse con personas del rango senatorial.
Esta clase de libertos poda conseguir en la poca imperial la ingenuitas, mediante la concesin del
prncipe del ius aureorum anulorum (derecho de anillos de oro) de los caballeros, si bien quedaba
vigente la relacin de patronato. En cambio, por la natalium restitutio, concedida por decreto del prncipe
con el consentimiento del patrono, el liberto era igual al ingenuo, y desapareca el patronato.

2) Los libertos latinos junianos. Eran stos quienes a) fueran manumitidos por formas
no solemnes; b) o no contaran con la edad de 30 aos; c) o fueran manumitidos por un
dominus que slo tena sobre ellos el dominio bonitario.
Esta categora era inferior a la anterior. En lo que se refiere al ius publicum, carecan tanto del ius
honorum como del ius suffragii.
En lo que se refiere al ius privatum, carecan del ius connubii, pero posean el ius commercii, por lo
que su situacin se pareca a la de los latinos coloniarios, pero se diferenciaba en cuanto a que esta
posibilidad quedaba limitada a los actos nter vivos. Respecto de los actos mortis causa, no podan ni
hacer testamento ni tampoco adquirir nada a ttulo de herederos o de legatarios. Ulpiano resuma su
situacin diciendo que "viven como libres, pero mueren como esclavos".
Quienes estaban en esta categora, en la poca clsica podan, por diversos procedimientos, ascender a
la de "ciudadanos romanos": As,
a) si era latino juniano por no contar an 30 aos, si se casaba no iustae nuptiae con una mujer
ciudadana, romana o latina, y tenan un hijo, cuando ste llegaba al ao de edad, se poda presentar al
magistrado o al gobernador pidiendo la ciudadana romana.
b) Todo latino juniano se haca ciudadano romano si haba militado durante 6 aos en la guardia de
Roma; ms tarde, por un senadoconsulto, se rebaj a 3 aos.
c) Ello tambin ocurra si el latino haba construido una nave capaz de llevar no menos de diez mil
medidas de trigo, y haba efectuado el trfico a Roma llevando trigo durante 6 aos.
d) Adems, Nern otorg la ciudadana al latino cuyo patrimonio se elevara a ms de 200.000 sestercios
y edificara en Roma una casa en la cual invirtiese al menos la mitad de su patrimonio.
e) Por ltimo, Trajano orden otorgar la ciudadana al latino que hubiese ejercido en Roma durante tres
aos el oficio de molinero, o panadero, y hubiese molido no menos de 100 medidas de trigo diarias.
Todas estas disposiciones estn vinculadas, como es fcil advertir, con distintas necesidades pblicas en
la vida de Roma.

3) Los libertos dediticios. Eran stos los esclavos por penas infamantes (servi poenae)
que hubieran sido manumitidos.
Segn Gayo, era la peor de todas las situaciones en que poda estar un hombre libre (pesima libertas).
En efecto, quedaban asimilados a la categora de los peregrinos dediticios". No podan llegar a ser ni
latinos ni menos an ciudadanos romanos.
A su vez, les estaba prohibido vivir en Roma o en un radio de 100 millas alrededor. Si contravenan

Llamado tambin reverentia u honor, consistente en el deber de respeto debido al patrono y a sus
descendientes. El liberto no deba realizar ninguna accin infamante ni demandarlo judicialmente sin una
autorizacin del pretor. Si el patrono caa en la miseria, poda reclamarle alimentos al liberto; en este
supuesto, la obligacin era recproca y el patrono estaba obligado a sostener al liberto indigente.

(B) Las operae

Consistan en servicios que deba prestar el liberto. Haba dos clases: operae officiales, generalmente
servicios domsticos a los que estaba acostumbrado el liberto, de un carcter netamente personal y
debidos sin necesidad de convencin al respecto; pero adems podan ser operae fabriles, que tenan un
carcter ms extraordinario, generalmente involucrando un valor pecuniario. Para poder exigirlas era
necesario haber mediado una promesa juramentada, que era una forma contractual verbal, la promissio
iurata liberti.

(C) Los bona

Cuando el liberto mora sin descendientes habidos luego de su manumisin, los bienes correspondan
a su patrono. Este tena tambin la tutela del liberto impber o ce la liberta.

Las obligaciones del liberto hacia su patrono pasan a los descendientes de ste, quienes
pueden exigir su cumplimiento. En cambio, el que debe cumplirlas es el liberto, y en
principio no pasan a sus hijos, quienes nacen ingenuos. Sin embargo, de hecho
quedaban bajo la dependencia moral del patrono, luego de la muerte de su padre.
SITUACIONES AFINES A LA ESCLAVITUD
Ciertos hombres, no obstante no ser esclavos, estaban sometidos a una situacin muy
cercana a la esclavitud. Seran los casos siguientes:
1) Las personas in mancipio o in causa mancipii.
Estaban en esta situacin los filiifamiliae que el pater transmita por una mancipatio a otro pater.
Las causas podan ser varias y no llevaban generalmente la idea del simple lucro. As, poda
efectuarse la mancipatio para realizar los requisitos de una emancipacin o de una adopcin , o para
entregar el hijo a la guarda de un tercero con fines de aprendizaje. Tambin, el pater poda mancipar a un
filius a los efectos de no hacerse cargo de la responsabilidad por daos delitivos cometidos por ese filius.
Este supuesto es conocido como abandono noxal.
En cuanto a su situacin, es muy parecida a la del esclavo, los textos dicen que est in loco servi
(ocupando el lugar de esclavo) y sometido al mancipium del pater adquirente. Se diferencia del esclavo
en que contina teniendo su status libertatis y por ello, cuando termine esta situacin, continuar siendo
ingenuo y no dejar de ser ciudadano romano.
Para salir de esta situacin era necesaria una manumisin solemne.
Para la poca de Gayo, la situacin de personas in causa mancipii ha quedado reducida a los casos de
abandono noxal. Ya para Justiniano, el mancipium ha desaparecido.

2) Los colonos

importar la del padre, por lo que era ciudadano el hijo de una madre romana en el
momento del parto.

El colonato es una institucin tarda de Roma fines del siglo IV d C. El colonus era un hombre i
libre y como tal poda casarse, tener patrimonio, contraer obligaciones, etctera; pero se hallaba
adscripto, con toda su familia, a la tierra de la que formaba parte, siendo por ello un siervo de la tierra
(servus terrae).
'
No poda abandonar la tierra, y si lo haca, era tratado como un esclavo fugitivo. Adems, cuando se
venda la tierra, el colono y los suyos eran vendidos como accesorios de la misma.
Para ser colono, la fuente ms frecuente era el nacimiento; pero poda ocurrir tambin por convencin,
o a titulo de pena. La extincin era ms difcil. Ocurra cuando el colono alcanzaba a comprar el campo
o la porcin de ste al que estaba sujeto. Tambin cuando el patrono lo ofreca como soldado, como
decurin o como sacerdote. En cambio, si alcanzaba la dignidad de obispo, no era necesario el
consentimiento del patrono.

3) Los addicti y los nexi

Los addicli son aquellos deudores que no habiendo pagado sus deudas han sufrido los efectos de la
manus iniectio por parte de sus acreedores. Situacin semejante es la de los nexi, es decir los deudores
que se han obligado por medio del nexum y no cumplen la prestacin debida.
Tcnicamente no son esclavos, y en Roma continan siendo ciudadanos, pero su situacin real es muy
cercana a la esclavitud: posibilidad de tenerlos presos privadamente durante 60 das, al cabo de los cuales
podan ser vendidos o atribuidos en propiedad.

4) El auctoratus
Se llamaba as al hombre libre que se entregaba a un empresario (lanista), el cual poda disponer de l
como gladiador.

5) El redemptus ab hostibus

A fines de la Repblica se sancion una lex Minicia segn la cual el hijo habido de la unin de una
ciudadana romana y un latino, o un extranjero, segua la condicin del padre, con lo que le rehusaba la
ciudadana romana. Esta ley fue derogada por un senadoconsulto de la poca de Adriano.

2) Por hechos posteriores al nacimiento se poda ser ciudadano romano: a) por la

manumisin, por medios solemnes y cumplimiento de los requisitos de la lex Aelia
Senta, de un esclavo y b) por concesin especial expresa por el populus en los comicios
poca republicana o por senadoconsulto o una constitucin imperial poca
imperial. Poda comprender a un solo individuo, o a un grupo, o un pueblo entero, y
poda la. concesin ser plena en cuanto a las prerrogativas o limitarse a algunas de ellas
ius suffragii o ius connubii o ius commercii.
Condicin jurdica de los ciudadanos romanos. I. La calidad de ciudadano romano
representa la plenitud de prerrogativas de este status (ptimo iure,). Tenan:
(A) Ius publicum
ius honorum: posibilidad de poder acceder a las magistraturas (honores)
ius suffrag: posibilidad de intervencin y de voto en los comitia
ius sacrorum: posibilidad de acceder a los collegia sacerdotales
ius provocationis: ad, populum: posibilidad de apelar en ltimo grado al populus en los procesos
criminales

(B) Ius prvatum

La persona que haba cado prisionera del enemigo poda ser redimida mediante el pago de una suma de
dinero. El redemptus quedaba luego obligado a tener que pagar con sus servicios el precio del rescate al
redemptor. Segn una constitucin de Arcadio y Honorio se determin que el plazo del reembolso no
poda ser superior a 5 aos, pasados los cuales quedara saldada la obligacin.

STATUS CIVITATIS

ius commercii: posibilidad de poder efectuar todos los actos y negocios jurdicos del ius civile tanto
para adquirir bienes, v. gr. mancipatio, como para obligarse, v. gr. sponsio
ius connubii: posibilidad de poder celebrar iustae nuptiae. Consecuentemente, fundar una familia
segn el ius civile, con los efectos de la patria potestas, agnatio, etctera
testamentifactio activa: posibilidad de hacer testamento romano y
testamentifactio passiva: posibilidad de poder recibir algo, como heredero o legatario, en un
testamento romano
ius actionis: posibilidad de poder recurrir al procedimiento romano mediante actiones.

(C) Munera (cargas)

Significa la posicin jurdica que ocupa un hombre libre dentro de la civitas. De
acuerdo con ello, la clasificacin sera la de distinguir: (A) los ciudadanos romanos;
(B) los latinos y (C) los peregrinos.
Roma fue siempre muy celosa en lo referente a la concesin de prerrogativas o ventajas
en la civitas. El criterio rector sera el de la romanitas, de acuerdo con el cual, cuanto
mayor fuera el grado de romanizacin, es decir la adaptacin al modo de ser romano,
mejor sera la situacin del individuo o del grupo en este status civitatis.
(A) LOS CIUDADANOS ROMANOS
Cmo se adquiere la ciudadana. Se es ciudadano romano ya sea 1) por nacimiento
o 2) por un hecho posterior.
1) Por nacimiento era ciudadano romano aquel concebido por padres romanos unidos
en iustae nuptiae. Fuera de esta unin haba que considerar la situacin de la madre, sin

census:. obligacin de anotarse en el censo

militia: obligacin de servir en las armas
tributum: obligacin hasta el 167 a.C. de pagar el impuesto

II. El carcter distintivo del ciudadano se denota en la prerrogativa de ser designado por
los tria nomina (los tres nombres).
Nombre individual praenomen
Nombre gentilicio nomen
Nombre familiar cognome
A veces, un sobrenombre agnomen

Marco
Tulio
Cicern

Cayo
Iulio
Csar

Publio
Cornelio
Escipin
El Africano

En cuanto al liberto, llevaba su nombre particular precedido del de su antiguo dominus. As, el esclavo
Stichus manumitido por Marco Tulio Cicern se denominaba Marcos Tullius (Marci libertus) Stichus.

Prdida de la ciudadana. La ciudadana romana se poda perder por: a) sufrir una

capitis deminutio mxima que ocasionaba la prdida de la libertas y arrastraba la
prdida de la calidad de civis; b) una condena poltica, por ejemplo la interdictio aquae
et ignis (prohibicin del agua y del fuego), con lo que se significaba simblicamente
que se lo pona al margen de la civitas. Esta pena ser reemplazada, en pocas de
Tiberio, por la deportatio; c) abandonar motu proprio la ciudadana romana y
convertirse en ciudadano extranjero (dicatia).

Imperio.
Por un lado estaban los simples peregrinos a quienes Roma les haba permitido el uso de sus leyes e
instituciones locales (cum civitate): se regan subsidiariamente por el ius gentium.
Por el otro, estaban los integrantes de las ciudades dediticias, en general castigadas por su resistencia a
Roma: se les prohiba tener instituciones propias (sine civitate). Se regan por el ius gentium, y no podan
nunca ser ciudadanos.

STATUS FAMILIAE

(B) LOS LATINOS

Por debajo de la categora de los ciudadanos romanos, pero en grado preferente a la de
los extranjeros (peregrini), los romanos ubicaron a los latinos. Los haba de tres clases.
1) Latini veteres. Fueron los antiguos habitantes del Latium; luego se agregaron los
miembros de las colonias fundadas por la Liga Latina hasta su disolucin en el 338 a.C.;
tambin a otras comunidades no latinas se les concedi este status.
Se trataba de los ex aliados de Roma, sobre los cuales sta haba triunfado luego de una revuelta de la
posteriormente disuelta Liga Latina. De acuerdo con la poltica romana, se los admiti por su similitud de
costumbres y religin en una categora muy cercana a la de los ciudadanos romanos.
Conservaban los iura privata connubium; commercium e incluso el ius suffragii, siempre y cuando
estuvieran en Roma en oportunidad de las reuniones de los comitia. Carecan en cambio del ius honorum,
Sin embargo, tenan ciertas facilidades para asimilarse a los ciudadanos romanos: a) si se iban a vivir a
Roma dejando un descendiente en su ciudad; b) si haban ocupado una magistratura en su pas; c) si
haban hecho condenar por concusin a un ciudadano romano.

2) Latini coloniarii. Uno de los procedimientos arbitrados por los romanos para
mantener el espritu de la romanitas sobre las regiones que iban ocupando en Italia fue
el de las colonias, que servan de centro de irradiacin de ese espritu. Unas colonias
eran romanas y sus habitantes continuaban siendo ciudadanos; otras, eran latinas
formadas por latinos o por ciudadanos romanos que al irse de Roma perdan su
categora. A estos ltimos, a partir del 268 a.C, se los acostumbra llamar latini
coloniarii.
Tenan el suffragium siempre que estuvieran en Roma en oportunidad de reunirse los comitia, pero no
el ius honorum. Ejercan tambin el commercium, careciendo del connubium, a menos que les fuera
concedido especialmente.
Este status les fue ms tarde concedido a habitantes fuera de Italia con total prescindencia de su
condicin tnica, v. gr., Vespasiano se lo otorg a todas las ciudades de Espaa.
Si bien subsistieron despus de la desaparicin de los latini veteres, poco a poco fueron mermando,
sobre todo por su naturalizacin. Con el edicto de Caracalla del 212 d.C, terminaron por extinguirse.

3) Latini iuniani. Esta tercera clase de latinos corresponde a los libertos

manumitidos de manera irregular, a los cuales, no obstante no ser tnicamente latinos,
se los asimil a este status.

Desde el punto de vista del status familiae, se dividen las personas en sui iuris y alieni
iuris.
(A) SUI IURIS
Aquel que no est bajo la dependencia de otro. Tiene patrimonio, del que es responsable
y puede obligarse por el mismo. Es el caso del paterfamilias.
Un nio que quedaba hurfano de padre pasaba a la condicin de sui iuris si es que no estaba sometido
a la patria potestas de su abuelo o bisabuelo paterno. Lo mismo ocurra con la mujer cuando no estaba
sometida ni a la potestas del pater familias ni a la manus del pater de la familia del mando.

(B) ALIENI IURIS

Son quienes no pueden actuar por s mismos por cuanto estn sometidos a la
dependencia de otro.
Son alieni iuris los sometidos a la patria potestas los filii familias, la mujer sometida a la manus y
tambin los filii familias cedidos n causa mancipi.

Todo lo relativo al status familiae es tratado especialmente en el captulo referente a la

familia.

CAUSAS MODIFICATIVAS DEL "STATUS"

No obstante que una persona est gozando de un determinado status, puede ver
disminuido el ejercicio de sus prerrogativas por la existencia de ciertas causas
modificativas de aqul.
(A) LA EDAD
Por razn de la edad podemos distinguir las siguientes condiciones:

(C) LOS PEREGRINOS

Los peregrinos o extranjeros eran aquellos pertenecientes a otras comunidades que
mantenan relaciones con Roma, asegurndoles sta ciertos derechos y garantas. Se
oponan a los brbaros, designacin genrica de los pueblos que vivan fuera del

1) Los infantes. Son los nios que no pueden expresarse jurdicamente. En la poca de
Justiniano, se determina que son los menores de siete aos. No pueden celebrar por s
ningn acto o negocio jurdico.
2) Los impberes. Son aquellos que no tienen el desarrollo fsico para engendrar

(potestas generandi). Respecto de la edad en la cual se entenda que alcanzaban la

pubertad, se estableci que para las nias ocurra a los 12 aos; en cambio, respecto de
los varones hubo una discusin entre las escuelas. Los pro-culeyanos establecieron la
edad de los 14 aos; en cambio, para los sabinianos, haba que determinarlo caso por
caso mediante un examen realizado en el mbito familiar (inspectio habitudi-nis
corporis). Justiniano decidi la controversia inclinndose por la solucin proculeyana.

sometindose a la manus de su marido.

No poda ejercer la patria potestas de sus hijos; no poda actuar en juicio por otro. No poda contraer
obligaciones en favor de terceros, dndosele una defensa en caso de que as lo hiciera. Recin en la poca
posclsica pudo, de acuerdo con el cumplimiento de ciertos requisitos, ser tutora de sus hijos.

(C) EL HONOR CIVIL. LA INFAMIA

Los impberes pueden ser clasificados como sigue.
a) Impberes infantiae proximi. Eran aquellos que estaban asimilados aun a los
infantes.
b) Impberes pubertati proximi. Eran aquellos mayores de 10 aos y medio,
aproximadamente, y las nias de ms de 9 aos y medio.

La infamia era la forma de hacer perder a un ciudadano romano su honor civil de tal
modo que se le modificaba gravemente su capacidad, puesto que se le impeda el acceso
a las magistraturas, el poder votar en los comicios y tambin el poder actuar en juicio en
lugar de otro.

La importancia prctica de esta distincin radicaba en que para los impberes pubertati
proximi naca la responsabilidad por actos ilcitos y la posibilidad de actuar con la
auctoritas del tutor.

En realidad, la institucin no era simple, puesto que exista una infamia censoria, por la
cual el censor como cuidador de las costumbres (curator morum) tachaba de infame al
ciudadano indigno; una infamia consularis, por la cual el que presida los comicios
por ejemplo, el cnsul rechazaba la pretensin de elegibilidad de un candidato; y una
infamia praetoriana que era la que le impeda actuar por otro en justicia.

3) Los pberes eran de por s capaces para toda clase de actos y negocios jurdicos, si
bien al respecto se produjo una evolucin.
a) Dada la inexperiencia que tenan estos jvenes eran convencidos muchas veces de
realizar negocios daosos, incluso sin necesidad de que mediara dolo o error. Ante esa
circunstancia se dicto la lex Plaetoria*(ao 192 a.C), que estableci una serie de
sanciones para todos aquellos que se aprovecharan negocialmente de los menores de 25
aos (minores).
b) Si bien dicha ley parece ser que permita el ejercicio de una excepcin (exceptio
legis Plaetoriae) para evitar que lo pudieran demandar con xito al menor que hubiese
celebrado un acto perjudicial, lo cierto es que el acto quedaba vlido.
Por ello apareci el pretor concediendo a estos menores una defensa extraordinaria, la in
integrum restitutio, que ocasionaba la nulidad del acto y la obligacin de entregarse
mutuamente las prestaciones intercambiadas con el tercero.
c) Pero esta medida favoreci tanto a los menores que en la prctica les represent un
perjuicio, por cuanto nadie quera contratar con ellos por temor a la invalidez de los
actos celebrados. Por ello fue que primero solicitaron del pretor un curador que los
asistiera en cada negocio que pensaban hacer, ya que con la presencia del curador en el
acto, no podan luego alegar la inexperiencia, base de la in integrum restitutio. Esta
institucin se fue haciendo tan normal, que por comodidad los propios minores eran los
que iban a solicitar un curador permanente.

Ya en la poca de Justiniano, se establece una lista de infames: as, los que ejercen
oficios deshonestos o deshonrosos como el ser artista de teatro o ser gladiador; los que
ofenden a la moral, tales como el bigamo, la viuda que contrayera nupcias antes de
cumplido el ao de su disuelto matrimonio; el condenado por prevaricato y calumnia o
el que viol la confianza depositada en contratos regidos por la bona fides, tales como
comodato, depsito, sociedad, etctera.
Juntamente con la infamia (infamia iuris) estaba la turpitudo (infamia facti), la cual era
una desconsideracin de hecho en virtud de la cual sin llegar a ser infame se los
exclua de algunos actos: testimonio, tutela, etctera.
(D) ENFERMEDAD MENTAL
Pueden darse dos casos: a) el furiosus, que es aquel que tiene .alteradas las facultades
mentales, y b) el mente captus, que es el insuficiente mental. La diferencia est dada en
la posibilidad de intervalos lcidos que tiene el primero en los cuales los actos
realizados son vlidos y que son imposibles para el segundo.

(B) EL SEXO

PERSONAS JURDICAS

En principio, el papel de la mujer en Roma quedaba recluido al mbito de la casa, aun

cuando tena una libertad de accin superior a la de otros pueblos, como, por ejemplo, el
griego. Sin embargo, no participaba de la vida poltica.
Desde que naca estaba siempre protegida por la sumisin a una potestas. As, a la
patria potestas. Si su pater no viva, estaba bajo tutela, la cual se transformaba en
perpetua al revs de la de los varones, que cesaba a los 14 aos. La nica manera
de escapar de esa tutela ejercida por sus agnados era contrayendo iustiae nuptiae y

La concepcin de la persona jurdica es, en realidad, una construccin muy elaborada,

realizada por la ciencia del siglo XIX. La idea radica en computar que determinadas
organizaciones o sociedades alcanzan a tener una vida jurdica independiente de la de
sus miembros, de tal modo que se configura una persona capaz de tener su patrimonio,
ser acreedora, deudora, concurrir a juicio, etctera, a la que se califica de jurdica
trmino un tanto equvoco para diferenciarla de las personas fsicas.

En Roma, una idea tan elaborada no alcanz a "existir. No obstante ello, aparecen los
primeros lineamientos de esta concepcin, como puede apreciarse en las modalidades de
las siguientes instituciones.
EL ESTADO ROMANO

Con el nombre de populus romanus se denomina el conjunto de todos los ciudadanos.

Desde cierto punto de vista puede ser comprador, vendedor, arrendador, etctera, pero
ello no nos debe confundir en el sentido de ver all a una persona jurdica en la
concepcin actual.
El estado se mueve para los romanos en el mbito del derecho pblico (ius publicum),
de tal modo que su patrimonio es un bien pblico, no pudiendo ser objeto de propiedad,
ya que lo que es propiedad de todos no pertenece a nadie en particular. Adems, los
rganos con los cuales se maneja pertenecen sim-pre a la esfera pblica, por lo que las
relaciones y cuestiones surgidas entre un particular y el estado no son resueltas sino de
una manera autoritaria por el propio estado, por cuanto los negocios que se hayan
podido establecer no entran en el mbito del ius privatum.
EL FISCO
A comienzos del Imperio apareci el fiscus, que no hay que confundir con el aerarium
tesoro del populus, por cuanto se trataba de un patrimonio especial del Csar que
se formaba fundamentalmente con lo aportado en carcter de tributos por los habitantes
de las provincias asignadas a su cargo y del cual dispona con total independencia del
populus y del Senado. A su muerte pasa al sucesor en el cargo de emperador.
No obstante su carcter reservado para la persona del Csar, ya que el fisco se halla en
parte sometido al derecho privado, e incluso se puede hablar de deudores del fisco,
estamos lejos todava de poder ver en l a una persona jurdica en el sentido moderno,
ya que por los privilegios de que goza, se encuentra por encima de las meras relaciones
negocales privadas.
MUNICIPIOS
Los municipio, o civitates tenan sus propios rganos de actuacin. Ac nos
encontramos con un germen ms ntidamente trazado de personalidad jurdica, por
cuanto el municipium participa de los actos jurdicos privados, pudiendo accionar y ser
demandado judicialmente.
ASOCIACIONES
Es un vocablo genrico en el cual englobamos toda una serie de situaciones distintas,
como, por ejemplo, la sodalitas asociacin de tipo religioso, el coegium por
ejemplo, el de los pontfices, la diiversitas y el corpus. Estas dos ltimas son
denominaciones ms genricas que engloban asociaciones de oficios, gremios, etctera.
En estos casos nos encontramos con la nocin ms cercana a la personalidad jurdica
entendida en sentido moderno.
REQUISITOS Y FUNCIONAMIENTO
Los collegia y otras corporaciones existieron desde muy antiguo. Se encuentran

permitidas siempre y cuando sus fines no sean contra mores (contrarios a las buenas
costumbres), puesto que en ese caso el estado romano poda disolverlas.
Debido a cierta repercusin que tuvieron en la faz poltica estas asociaciones, donde a
veces se encubran otros propsitos, Augusto dict una lex lidia tendiente a reglamentar
el funcionamiento de las mismas. Se estableci as que los requisitos para su existencia
deban ser: 1) contar en la reunin constitutiva por lo menos con tres miembros; 2)
tener un estatuto (lex collegii) que reglara el funcionamiento interno y 3) que tuvieran
un fin lcito.
Cada una de estas asociaciones alcanza a constituir una individualidad que se mueve
jurdicamente con independencia de los miembros que la sostienen. Las principales
reglas de su funcionamiento podran resumirse como sigue:
1) Respecto de los bienes: la universitas tiene su propio patrimonio, el cual no se
confunde con el de sus miembros.
2) Respecto de las obligaciones: la universitas puede ser acreedora por s misma, y
aquello que se obtenga es para ella y no para los miembros; lo mismo en caso de ser
deudora, pues la que debe es ella y no sus miembros.
3) Respecto de la actuacin judicial: la universitas es actora y demandada por s
misma; obviamente, alguien debe actuar por cuenta de ella, pero ese actor representa a
la universitas y no a sus miembros, aun considerados globalmente.

FUNDACIONES
Las fundaciones representan en la doctrina actual una idea ms avanzada que la de
cualquier otra persona jurdica, ya que sta aparecera no obstante que se la configure
como un ente distinto respaldada por los miembros que la sostienen. En cambio, en la
fundacin, ms que el soporte colegiado de personas, aparece un patrimonio afectado a
la realizacin de un fin elevado. Constituida por el estado o un benefactor privado, si
bien hay un grupo administrador, el que aparece como titular de derechos y obligaciones
es ese patrimonio afectado que cumple su vida jurdica en s mismo y realizando el fin
propuesto. En Roma slo se tuvo, luego de una lenta evolucin, el primer sentido
jurdico de estas fundaciones.
(A) Un romano poda en su testamento instituir a alguien como heredero cargndolo con
un modus, el cual poda consistir en el cumplimiento de un fin altruista, como, por
ejemplo, distribuir alimentos a los pobres o establecer un lugar como refugio para
enfermos, etctera.
En este caso se entenda que el heredero deba cumplir el modus impuesto, y si estaba
asignado a ese fin piadoso (pia causa,) un determinado capital, deba regentearlo como
fiduciario que era de ese capital.
(B) Un paso ms adelante se va a dar con la constitucin de fundaciones de caridad,
establecidas por los emperadores Nerva y. Trajano, que consistan en otorgar a algunos
municipios la administracin de arrendamientos y prstamos garantizados, para que con
el beneficio obtenido en calidad de alquileres o intereses se emplearan esas rentas en la
manutencin de gente humilde. Propietario de los capitales es el emperador y los
municipios son slo administradores.

(C) En la poca de la Roma cristiana, la Iglesia tomar a su cargo la administracin de

muchos establecimientos de caridad y socorro para gente necesitada. Si bien la situacin
jurdica no resulta muy clara, cabe advertir que en algunos casos el patrimonio afectado
funcionaba con una cierta independencia, dndose all el germen de las fundaciones
actuales. As, con Justiniano, les estar permitido heredar, ser acreedoras, contraer
obligaciones, etctera.

PATRIMONIO

La doctrina moderna considera patrimonio al complejo de derechos reales y

personales y obligaciones de una persona, apreciable en el comn denominador del
dinero y constituyendo una universalidad jurdica distinta de los elementos que la
componen.

CAPITULO VI

LAS COSAS
CONCEPTO DE COSA

En el sentido jurdico, cosa es todo ente o porcin limitada del mundo externo al sujeto,
al que el pensamiento social, por sus condiciones de utilidad, accesibilidad,
apropiabilidad y relativa escasez, ha reglado las condiciones de aprovechamiento o
enseoramiento para evitar o solucionar los eventuales conflictos de intereses entre los
sujetos.
El vocablo latino res, de tan fluctuante significado como el espaol cosa, aparece usado
en Derecho Romano, fundamentalmente, en dos sentidos.
I. El restricto coincide, aproximadamente, con la definicin arriba dada de cosa en la
materialidad o corporeidad.
Este significado es el ms frecuente, a veces se lo refuerza aadindole al sustantivo res el adjetivo
corporalis, otras veces se lo reemplaza con corpora cuerpos o con cama, que es de donde procede
nuestro vocablo cosa.
De esas res toman su nombre, y slo a ellas se refieren, los derechos reales, y con ellas se identifica la
propiedad, resultando as, en el pensamiento romano, no escindible la cosa en s del seoro sobra ella.

Los romanos no llegaron a una tal abstracta y precisa nocin.

En la poca arcaica, slo las cosas corporales se consideraban en la rbita patrimonial del poder del
paterfamillas.
Luego se incluyeron los crditos, pero no las deudas, como se desprende del rgimen de la adrogacin
y de la manus. A esta etapa corresponde la definicin que da Hermogeniano de pecunia una de las
palabras, junto con bona, usadas para referirse al patrimonio: "Con el nombre de pecunia se significan
no slo el dinero contante y sonante sino todas las cosas inmuebles y muebles y tanto las cosas corporales
como los derechos".
Un paso ms all fue posible 1) a travs de la idea, a propsito de la sucesin mortis causa, de una
necesaria relacin entre la entrada en posesin de un conjunto de bienes y la obligacin del culto privado
y del pago de ciertas deudas del difunto, y 2) a causa de innovaciones del pretor al considerar el conjunto
de bienes de una persona como prenda comn de sus acreedores.
Se llega as al criterio, ms bien de carcter contable, del patrimonio como residuo de lo que resulta
una vez deducidas las deudas.
Por ltimo, en algunos textos interpolados del "Digesto" se ha querido ver, no sin controversia, una
concepcin del patrimonio como una universalidad de derecho resultante de la suma de cosas, derechos y
deudas.

De todos modos, el patrimonio lleg a quedar configurado en las concretas soluciones

como una universalidad jurdica asignada como nica al sujeto de derecho: a) el
adquirente de un patrimonio en una bonorum venditio sustituye al antiguo titular en
todas las relaciones jurdicas patrimoniales activas y pasivas, con alguna excepcin; b)
en ese supuesto la unidad del patrimonio impone de regla, con algunas excepciones, la
confusin del patrimonio adquirido con el anterior, propio del adquirente; c) el
patrimonio resulta tutelado por medios procesales y extraprocesales distintos a los que
tutelan las cosas, derechos y situaciones de hecho que lo integran.

II. Otro, lato y de menor relevancia, en el que se comprenden no slo las cosas
corporales sino tambin otras incorpreas que aparecen reducidas a los iura, o derechos,
tanto los reales con excepcin de la propiedad, que, ya se ha visto, no se conceba con
abstraccin de la cosa que era su objeto como los personales.

DIVISIN DE LAS COSAS

Esta ampliacin, puntualizada por Gayo, es una adaptacin al campo jurdico de la divisin filosfica
de las cosas en corporalia quae cerni et tang possunt (que pueden verse y tocarse) e incorporalia
quae intelleguntur (que son concepciones del intelecto).
Es probable que tal ampliacin haya surgido de la necesidad de incluir en el concepto de patrimonio,
aparte de las cosas corporales nicas que lo integraban en los primeros tiempos, los derechos de
crdito y los reales sobre cosa ajena.
De todos modos, esa distincin no tuvo ms trascendencia en la doctrina romana que un claro y
prctico criterio de limitar a solamente las res corporales el mbito de la posesin , de la tradicin y de la
usucapin .

Aparte de la distincin entre res corporales y res incorporales los juristas romanos
establecieron otras que se referan a) a la condicin jurdica fundamental, o sea a la
aptitud o susceptibilidad absoluta o relativa de ser objeto de relaciones patrimoniales, o
b) a diferenciaciones impuestas por concepciones o estructuras de la primitiva sociedad
romana, o c) a caractersticas o particularidades que el pensamiento social subraya
especialmente, de manera tal que dan lugar a tratamientos o regmenes jurdicos
distintos.

As, pues, todo lo que de aqu en adelante se diga a propsito de la clasificacin de las
cosas se referir a las corporales.

DIVISIN DE LAS COSAS SEGN SU CONDICIN

JURDICA FUNDAMENTAL
RES IN COMMERCIO - RES EXTRA COMMERCIUM
I. Son res in commercio las susceptibles de ser objeto de negocios jurdicos
patrimonales.
II. Por el contrario, la condicin de res extra commercium aparece en las fuentes
romanas: a) en sentido absoluto, como propia de las cosas a las que el ordenamiento
jurdico considera sea por su naturaleza fsica, sea por el destino que el pensamiento
social le asigna al margen de toda relacin jurdica patrimonial; b) en sentido
relativo, haciendo referencia a la imposibilidad de ciertas cosas de ser adquiridas por
determinados sujetos o de, estando en el patrimonio de un determinado sujeto, ser
alienadas.
RES IN PATRIMONIO - RES EXTRA PATRIMONIUM
La divisin entre res in patrimonio y res extra patrimonium tiene el mismo fundamento
de la anterior, pero en las fuentes aparece tambin para caracterizar a las cosas segn
estn o no efectivamente en un patrimonio privado, con lo que quedan incluidas as en
la categora de res extra patrimonium aquellas que, siendo tericamente susceptibles de
ser objeto de relaciones patrimoniales, no lo son concretamente en un momento
determinado, como es el caso de las cosas de una herencia yacente, de las nullius y de
las res derelictae.
RES DIVINI IURIS - RES HUMANI IURIS
I. Las res divinis iuris, caracterizadas por estar consagradas a los dioses, no pueden ser
objeto de relaciones patrimoniales. Se dividen en sacrae, religiosae y sanctae.
(A) Sacrae. Son las destinadas al culto de los dioses au-periores templos, altares,
bosques .sagrados por medio de
una consecratio de los pontfices, concurrente con el consenso del populus ley,
plebiscito o senadoconsulto.
En la poca imperial es suficiente la sola consecratio efectuada por el emperador.
A partir de Justiniano basta la consecratio efectuada por el obispo para dar carcter de sacrae a las
cosas afectadas al culto cristiano, las que tienden, por lo dems, a confundirse con otros bienes
patrimoniales de la Iglesia.

(B) Religiosae. Son las cosas dedicadas a las divinidades inferiores, especficamente
a los manes de los difuntos. Esencialmente el lugar ubicado en ager romanus
privatus, pero fuera de la ciudad de Roma donde su propietario, responsable de los
funerales, ha hecho enterrar un cadver, aunque sea el de un esclavo, pero no el de un
enemigo del pueblo romano.
En lugar pblico o en suelo provincial, la inhumacin de un cadver no da carcter de religiosa a la
sepultura.
Si la inhumacin ha sido efectuada sin orden o autorizacin del dueo del lugar, ste tiene medios
procesales para obtener su precio o la remocin del cadver, pero no puede efectuarla sin autorizacin.
El sepulcro inalienable por ser ras religiosa es, sin embargo, objeto de un derecho subjetivo, el ius

scpulcri, no alienable pero transmisible a los herederos. Comprende la facultad de visitar y cuidar el
sepulcro, atravesando, si fuese necesario, el circundante terreno perteneciente a un tercero.
El ius sepulcri se confunde con el ius inferendi, derecho de ser enterrado o enterrar otros cadveres en
el sepulcro si quedase sitio. Este derecho s era patrimonial y alienable, y por lo tanto, no recaa
exactamente en el sitio preciso ocupado por el cadaver que lo haba convertido en religiosus.
En el derecho de Justiniano el ius sepulcri se agota en ni tus inferendi, de carcter patrimonial,
consistente entonces en el derecho a lugares en los cementerios, pero sigue siendo extrapatrimonial el
sepulcro.
Al irse generalizando la costumbre de cementerios comunes a todos los fieles y considerados propiedad
de la Iglesia, las res religiosae se fueron confundiendo con las sacrae.

(C) Sanctae. Son las cosas puestas bajo la proteccin de los dioses mediante la
ceremonia de la sanctio. Eran sanctae los muros y las puertas de Roma y de los
municipios romanos y, probablemente, en poca arcaica, los confines entre los fundos
rsticos.
II. Las res humani iuris, individualizadas por la comn caracterstica de ser
consideradas al servicio de los particulares o de las comunidades, aparecen divididas
por Gayo en privadas y pblicas.
Las privadas son las que ya caracterizamos como res in commercio o res in patrimonio,
en su valor absoluto.
Las pblicas aparecen en las "Instituciones" de Justiniano subdivididas en (A) res
communes omnium; (B) res publicae y (C) res universitatis, segn se las considere que
pertenecen a todo el gnero humano, al estado o a las civitates, concebidas como
personas jurdicas.
(A) Res communes omnium. Son las que, por el ius naturale, corresponden a
todos los seres humanos en tanto tales. Son el aire, el mar, el litoral martimo hasta el
lmite de la mayor marea y el agua corriente.
Esta distincin, expuesta por Marciano, es criticable por su carcter filosfico pero poco jurdico.
Considera algunas cosas el aire, el mar que, por su abundancia, disponibilidad y dificultad de
apropiacin exclusiva, no tienen las caractersticas de las cosas en sentido jurdico, y otras que en otros
textos romanos aparecen como pblicas ros, litoral martimo y aun como privadas ciertas
corrientes de agua.

(B) Res publicae. Son aquellas sobre las cuales el populus romanus tiene no slo
soberana sino propiedad.
Pueden distinguirse 1) aquellas "que, no en el patrimonio del populus, sino en el uso
pblico son tenidas": los caminos' y los ros pblicos, los edificios destinados a la
funcin pblica; 2) las que "estn en el patrimonio del populus": los esclavos pblicos,
los bienes privados pasados al estado como botn de guerra o como resultado de
condena o confiscacin, etctera.
Las primeras son cosas extra commercium y en el perodo republicano eran administradas por los
censores. Las segundas son cosas in commercio y fueron administradas por los cuestores.
El goce individual de las cosas de uso pblico est protegido o con una actio iniuriarumen tanto
haya un ultraje o lesin a la personalidad o con interdictos.

(C) Res universitatis. Son las pertenecientes a las civitates del Imperio, en tanto
personas jurdicas distintas del estado romano. Esos edificios y lugares se consideraron

primeramente tambin como res publicae y su rgimen sigui siendo el mismo,

DIVISIN DE LAS COSAS PATRIMONIALES SEGN

CONCEPCIONES O ESTRUCTURAS DE LA PRIMITIVA
SOCIEDAD ROMANA
RES MANCIPI - RES NEC MANCIPI
I. Res mancipi son las que en la Roma arcaica se consideraron objeto del mancipium:
los fundos itlicos, ubicados en el ager romanus extendido despus del 90 a.C. a casi
toda Italia, las primitivas servidumbres rsticas sobre ellos, los esclavos y las bestias
de carga y traccin bueyes, caballos, muas y asnos.
II. Res nec mancipi son todas las dems que se encuentran in patrimonio.
Esta distincin tiene sobre todo relevancia a propsito de las transferencias de las res: las mancipi
requeran formas solemnes como la mancipatio o la in ture cessio ficcin de proceso. Las res nec
mancipi, en cambio, se trasmitan por simple tradicin, es decir, entregar
Esta divisin, capital en el Derecho Romano, aunque entr en decadencia en el perodo clsico y
desapareci bajo Justiniano, habra quedado estereotipada segn concepciones y estructuras de la
sociedad romana arcaica, de economa exclusivamente agraria y de autoabastecimiento de los grupos
parentales.
El origen de la divisin se atribuye, generalmente, a la mayor importancia de lo que en esa sociedad
constituan los nicos bienes de produccin.
De todos modos, esa clasificacin y la correlativa exigencia de la mancipatio para transmitir el
dominium quiritario la variante ms importante del poder del paterfamilias y, junto con la patria
potestad, las nicas sobrevivientes hasta nuestros das qued cristalizada y subsisti por sentido
conservatista, a pesar de que las condiciones de intercambio econmico la hacan inconveniente.

COSAS MUEBLES - COSAS INMUEBLES

I. Cosas inmuebles, como su etimologa lo indica, son las que no pueden ser movidas,
trasladadas de un lugar a otro.
II. Cosas muebles son las movibles, las trasladables.
En el derecho arcaico y clsico la distincin entre res soli (cosas de) suelo), es decir el suelo y lo
adherido por construccin, y las restantes cosas tena relevancia para el rgimen de la usucapin y de la
tutela de la posesin.
En el posclsico, la distincin adquiere fundamental relieve en cuanto a los negocios traslativos de la
propiedad y viene as a sustituir la arcaica distincin entre res mancipi y nec mancipi.

DIVISIN DE LAS COSAS SEGN DETERMINADAS

CARACTERSTICAS O PARTICULARIDADES
COSAS CONSUMIBLES - COSAS NO CONSUMIBLES
I. Consumibles son las que perecen con el primer uso normal: alimentos, el dinero
que se pierde para su dueo cuando lo gasta, combustibles, etctera.
II. No consumibles son aquellas cuyo uso normal no implica su destruccin aunque

produzca un cierto deterioro: una estatua, una casa, la vestimenta.

COSAS FUNGIBLES - COSAS NO FUNGIBLES
I. Fungibles son aquellas cosas que son consideradas en las relaciones patrimoniales no
por su individualidad sino por pertenecer a un determinado gnero del cual importa
solamente la cantidad peso, nmero, medida: los granos, el vino, el dinero,
productos manufacturados en serie.
Tambin se llaman subrogantes o representables porque son indiferentemente sustituibles por igual
cantidad del mismo gnero.

II. No fungibles son las que tienen una individualidad propia tal que no pueden
indiferentemente ser reemplazadas en su apreciacin socioeconmica por otra cosa de
un mismo gnero: una obra de arte, un esclavo, un fundo.

Esta divisin adquiere especial relevancia en el campo de las obligaciones, en razn de la

sustituibilidad y del principio de que "el gnero nunca perece".
Todas las cosas consumibles son fungibles, pero no todas las fungibles son consumibles: los libros de
una misma edicin, productos industriales en serie, etctera.

COSAS DIVISIBLES - COSAS INDIVISIBLES

I. Son divisibles las cosas cuando, fraccionadas, sus partea conservan la misma funcin
econmico-social que el todo: una suma de dinero, una cantidad de vino, de cereal,
etctera.
II. Son indivisibles las que no pueden ser divididas sin que sufran cierto deterioro o
mengua en su valor o funcin: una estatua, un edificio, un navo, un libro.

COSAS SIMPLES - COSAS COMPUESTAS -UNIVERSALIDADES DE COSAS

I. Son simples las cosas de las cuales los usos socioeconmicos no tienen en cuenta la
inevitable pluralidad de los elementos constitutivos: un animal, una piedra, una viga.
II. Son compuestas las que, resultando de la unin o conexin de varias simples,
adquieren, en razn de una distinta y especfica funcin econmico-social, una entidad
jurdica inmutable aunque aquellas partes integrantes sean parcial o totalmente
sustituidas: una casa, un barco, etctera.
Se admite una propiedad latente de una parte integrante distinta de la propiedad del todo y que la
posesin o usucapion del todo no implique la de las partes integrantes.

III. Son universalidades de cosas los agrupamientos de cosas no conectadas

materialmente y que conservan su individualidad, pero consideradas en su conjunto, y
en razn de una propia funcin econmico-social, como una unidad distinta y aislada
del mundo externo y, consecuentemente, como un objeto unitario de relaciones

jurdicas, que permanece idntico e invariable aunque las cosas que lo componen
disminuyan, aumenten o se renueven: un rebao, una biblioteca, una coleccin de
estampillas.
No es romana la categora de las universalidades de derecho o jurdicas, complejos patrimoniales que
tambin tienen existencia autnoma de las cosas y derechos que lo integran: la dote, el peculio, la
herencia.

PARTES DE COSAS - COSAS ACCESORIAS

I. Parte de una cosa es todo elemento incorporado o no a la cosa que, segn los
criterios y usos econmico-sociales, tiene funcin necesaria y perpetua en la
constitucin o perfeccin de la cosa: tejas, clavos y puertas con respecto a una casa. II.
II Cosa accesoria es la que tiene una mera funcin instrumental con respecto a la cosa
principal, es decir que es un medio para permitirle a sta cumplir cabalmente su destino
econmico-social: los esclavos, animales y tiles de labranza con respecto a un fundo.
Las partes de una cosa siguen la misma suerte jurdica que la cosa, pero no las accesorias, las que no se
consideran involucradas en el negocio jurdico que tiene como objeto a la principal, a no ser que
expresamente as se haya convenido.

FRUTOS
I. Frutos son las cosas que, producidas ordinaria y peridicamente por la cosa
fructfera, no le alteran la esencia y constituyen entidades en s mismas: la uva respecto
del viedo, la lea respecto del bosque, la lana y la leche respecto de la oveja; pero no
los partos de las esclavas.
II. Adems de estos frutos llamados naturales, jurdicamente se consideran
tambin frutos civiles los rendimientos o rditos que se lucran peridicamente en virtud
de un negocio jurdico que tiene como objeto una cosa: el alquiler producido por la
locacin de una casa, el canon pagado por la concesin- de una explotacin minera, el
inters por el mutuo * de una suma de dinero.
III Los frutos naturales tienen distinto rgimen jurdico segn sean: a) pendientes, los
adheridos a la cosa fructfera y, por lo tanto, inexistentes como cosa en s; b) separados,
por cualquier causa, de la cosa fructfera, y, por lo tanto, con aptitud de ser objeto de
relaciones jurdicas; c) percibidos los recolectados ; d) no percibidos por negligencia
del detentador de la cosa fructfera; e) existentes, todava en poder del detentador de la
cosa fructfera; f) consumidos, transformados o alienados por el detentador de la cosa
fructfera.

CAPITULO VII

EL NEGOCIO JURDICO
Los romanos acuaron la expresin negocio (negotium, formada por la partcula
negativa nec y la palabra otium) con el valor de significar aquellas operaciones de
mercado con un fin utilitario o econmico, por oposicin al otium, interpretado en el
sentido de dedicacin a las tareas del espritu. Sin embargo, debemos aqu aclarar que
estuvieron muy alejados de construir una teora del negocio jurdico. Dotados de una
especial inclinacin para resolver los problemas concretos que se presentaban en la
instancia judicial, los jurisprudentes romanos centraron su atencin sobre cada uno de
los actos y negocios, aislndolos con una precisin ejemplar, para poder emitir su
dictamen o parecer. Por ello es que de la mera lectura del "Digesto" lo que surge no es
una teora sino una casustica muy elaborada y precisa.
Pese a ello, del conjunto de todas esas soluciones quedaron establecidas las bases para
la construccin de una teora general. Esta fue la tarea a la cual se aboc la doctrina
moderna, principalmente la pandectstca alemana del siglo XIX, la cual, con una visin
concorde con la de su tiempo, estructur esto que se ha dado en llamar la teora del
negocio jurdico.
Hecha esta salvedad, trataremos metdicamente los principales problemas relacionados
con este tema, lo que nos permitir contemplar en forma genrica aquellos aspectos que
los romanos trataron en forma especfica en cada uno de los casos.

HECHOS Y ACTOS JURDICOS

Todo hecho es un acontecimiento que interesar al derecho siempre y cuando que por su
intermedio se produzcan detez-minadas consecuencias jurdicas (nacimiento,
modificacin o extincin de situaciones o relaciones jurdicas). Cuando esos
acontecimientos se producen naturalmente sin intervencin del querer humano son
llamados no voluntarios; cuando se producen queridos por el hombre son llamados
voluntarios.
Los hechos no voluntarios pueden ser meramente naturales, como por ejemplo, el transcurso del
tiempo que ocasiona jurdicamente el cumplimiento de los plazos; la extircin natural de una cosa
como por ejemplo, el derramamiento de una vasija de aceite o la cada de un edificio, que extingue por
desaparicin de la cosa el dominio que un sujeto tiene sobre ella aun cuando en el segundo ejemplo el
dominio contina sobre el suelo y los escombros.
Pero entran tambin en esta categora aquellos acontecimientos en que interviene el hombre corno mero
ser natural, es decir, sin tener en cuenta su voluntad. As, el nacimiento, que trae como consecuencia el
comienzo de la persona y ocasiona determinadas relaciones en la familia; o la muerte, que elimina a una
persona, hace cesar las relaciones familiares y determina eventualmente la apertura de su sucesin.
Cuando, en cambio, interviene directamente la voluntad del hombre, estamos en presencia de hechos
voluntarios. As, el matrimonio, la aceptacin de una herencia, la destruccin de una cosa por dao
intencional y en forma culpable.

Los hechos voluntarios pueden a su vez tener como finalidad:

(A) la ejecucin de un acto prohibido por el derecho y que ste sanciona de un modo
determinado, en cuyo caso estamos en presencia de actos ilcitos.
Los actos ilcitos determinan una categora genrica que no se confunde necesariamente con la de
delitos. En efecto, una cosa son los delitos, que estn sancionados por el derecho con una pena as el
furtum, que en la poca clsica est penado con el quadruplum del valor de la cosa robada si es
manifeitum o con el dupluin si es nec manifestum, pero
puede haber hechos ilcitos que no sean delitos; as, por ejemplo, un acto doloso que no es sancionado con
una pena, sino con la anulacin del acto o negocio, ya sea por medio de una accin actio doli mal o
de una excepcin exaeptio doli mal.

(B) procurar, por el contrario, una determinada consecuencia, dentro del marco del
derecho, ya sea de nacimiento, modificacin o extincin de una situacin o relacin
subjetiva, y en tal caso estamos en presencia de actos lcitos.
Estos ltimos son denominados, con ms propiedad, actos jurdicos.

ACTOS Y NEGOCIOS JURDICOS

Para algunos autores la expresin "negocio jurdico" resulta sinnima de "acto jurdico",
por lo que no corresponde ninguna diferenciacin. En cambio, para otros se establece
una distancia entre ambos conceptos. El criterio diferenciativo estara dado por el mayor
o menor poder de la voluntad en la eficacia concreta del caso especfico. As, tanto en el
acto jurdico como en el negocio jurdico interviene la voluntad; pero mientras que en el
primero acta como un elemento cuyos presupuestos, modos y consecuencias estn
previamente establecidos por el derecho, en el segundo la voluntad juega ms
libremente, regulando las relaciones econmico-personales de las partes.
Demos un par de ejemplos. El pago sera un acto jurdico por cuanto el que lo efecta manifiesta su
voluntad, pero ocurre que el derecho previamente le ha fijado con precisin qu debe pagar, a quin debe
pagar, cundo debe pagar, cmo debe pagar, etctera. Se ve aqu como el juego de la voluntad est,
totalmente constreido por las reglas objetivas. En cambio, el testamento sera un negocio jurdico, ya que
si bien quedan establecidas ciertas solemnidades obligatorias, no obstante el testador puede libremente
instituir los herederos que quiera, desheredar a sus hijos, cargar a los herederos do legados, establecer
modalidades, etctera. Se ve pues, aqu, un juego ms libre de la voluntad.
Podramos establecer en consecuencia que en el negocio jurdico existe a) una declaracin de la
voluntad b) dirigida a obtener un fin poltico, econmico o personal, c) amparado por el derecho.
Si bien en los ejemplos anteriores la diferenciacin puede ser fcilmente aprehendida, mayor ser la
dificultad cuando tratemos de investigar la importancia de la voluntad en otros actos del Derecho
Romano, como por ejemplo los contratos, que haba que analizarlos teniendo en cuenta la poca y las
particularidades de cada caso. Lo que s tenemos que dejar anotado es que cuando la doctrina
contempornea habla de negocio jurdico est pensando en la llamada autonoma de la voluntad, concepto
moderno y que, como tal, no existi en el Derecho Romano. De este modo, hay que tener especialmente
en cuenta que la expresin declarare voluntatem no significar en el perodo clsico, ni aun en el
posclsico, el concepto tcnico que hoy da reconoce la doctrina como declaracin de voluntad.

CLASIFICACIONES
Los actos y negocios jurdicos pueden ser susceptibles de diversas clasificaciones que
nos ilustran acerca de su variedad.
(A) Unilaterales o bilaterales. En los primeros, la existencia del acto o negocio
depender de la voluntad de un solo sujeto: el testamento, la manumisin, la aceptacin

de una herencia. En cambio, en los segundos, la creacin estar supeditada a un acuerdo

consensus de dos o ms sujetos: el matrimonio, la stipulatio, la sociedad.
(B) Solemnes o no solemnes. En los primeros, el derecho prescribe la observancia
de formas muy precisas. Son tales, en general, los correspondientes al ius civile: as, la
mancipatio, la in iure cessio, etctera. En los segundos existe carencia de formas o
libertad para establecerlos. Son tales, en general, los del ius gentim o ius naturale: as,
la compraventa, el mutuo, la locacin.
(C) Onerosos o gratuitos. Los primeros suponen una ventaja econmica que se
adquiere por una contraprestacin consistente en un desprendimiento patrimonial as,
la compraventa; en los segundos, la adquisin de la ventaja se realiza sin
contraprestacin como en la donacin.
(D) Causales o abstractos. En los primeros la existencia de la causa aparece
ineludiblemente unida a la existencia del acto o negocio; por ejemplo, la compraventa,
en la cual el fin tenido en vista es inseparable de aqulla. En cambio, en los segundos, si
bien puede existir una causa, sta se oscurece en un segundo plano de significacin, no
dependiendo la existencia del acto de su explicitacin. Por ejemplo, en la mancipatio o
la stipulatio, en las cuales lo que interesa es la realizacin de las solemnidades sin tener
en cuenta el fin tenido en vista. La importancia de esta clasificacin est en que si el
acto o negocio es causal y la causa es ilcita, ello arrastrar la nulidad de los mismos; en
cambio, si el acto o negocio es abstracto, la regla es que, en el mismo supuesto,
producir todos sus efectos, sin perjuicio de los remedios procesales que el pretor ir
arbitrando a medida que transcurra la evolucin del Derecho Romano,
(E) nter vivos o mortis causa. Los primeros son aquellos que tienen eficacia en
vida de las partes: la locacin, el depsito, etctera. Los segundos, en cambio, regulan
sus efectos para despus de ocurrida la muerte del disponente: el testamento, el legado,
etctera.

ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO

Se distinguen tres clases de elementos en el negocio jurdico, los cuales, de manera
implcita, se hallan en la legislacin justinianea: esenciales, naturales y accidentales.
(A) ESENCIALES
Son aquellos sin los cuales no puede concebirse la existencia misma del negocio
jurdico. Por ello son denominados tambin requisitos.
1) la manifestacin de la voluntad.
Al mencionar a la manifestacin de la voluntad, damos por sobreentendida la existencia de un sujeto
que a su vez cuenta con capacidad de derecho y de hecho para la realizacin de ese negocio. Por ello,
algunos autores engloban a estos elementos con el nombre de presupuestos
La voluntad puede ser manifestada de manera expresa o tcita. Ocurre lo primero cuando se la formula
verbalmente mediante palabras indubitables. As en la stipulatio, cuando uno de los contratantes dice:
"Prometes. ..?" y el otro contesta: "Prometo". O tambin por escrito, como en el caso de los contratos
literales. Tambin se considera que es expresa la voluntad que se manifiesta por signos inequvocos: en
una compraventa, si alguien la propone y el otro la acepta por medio de una inclinacin de la cabeza, o se
seala el objeto del contrato designndolo con la mano.
La manifestacin de la voluntad ser tcita cuando, sin haber signos expresos de la actitud asumida por
la parte, cabe reconocer con certidumbre la existencia de la voluntad. As, si el que fue instituido heredero

en una sucesin, sin haber dicho nada expreso, toma parte en el arreglo de los negocios de la sucesin
(pro herede gestio), cabe entender que ha aceptado tcitamente la herencia. Tambin el acreedor que
recibe los intereses de un mutuo por un cierto tiempo, promete por esto misino no reclamar el capital
antes de que expire dicho trmino. Como se ve, en estos casos la interpretacin de la actitud de la parle
debe liacerse en correlacin con el contexto de circunstancias que la rodean.
En cuanto al silencio, cabe decir que, en principio, no tiene valor. As, si alguien me propones un
contiato y yo nada digo, no se puede entender que lo haya aceptado. Sin embargo, este principio reconoce
excepciones cuando por las circunstancias concretas la parte tiene obligacin de expresarse y no lo hace.
As, si una filia manifiesta a su pater que contraer nupcias y ste guarda silencio, no oponindose, cabe
entender que las acepta. Tambin, si una mujer casada que no vive con su marido anuncia a ste su
embarazo, el silencio del marido es una confesin de su paternidad. Igualmente en la in iure cessio, ante
la afirmacin de una de las partes que vindica la cosa afirmando ante el magistrado ser suya, el silencio
de la otra debe tomarse como conformidad con el acto.

explicitacin de la causa. As ocurra con el nexum, la sponsio, la stipulatio. Por ello, si yo me obligaba
por estos contratos, quedaba constreido al cumplimiento do la prestacin debida, aunque la causa fuere
ilcita o contraria a las costumbres. En cambio, en el derecho posterior hubo que distinguir entre los
negocios formales
y no formales. En el caso de los primeros, se contina el principio sentado
anteriormente, pero el iiretor ir, utilizando la aplicacin de la aequi-foj, admitiendo ciertas defensas para
el supuesto de una ausencia de causa o de ilicitud de la misma, como, por ejemplo, la exceptio doli. En los
segundos, se exige una c.iusa que sea real y lcita. En efecto, si no haba causa, se admita la condictio
sine causa, la cual determinaba la nulidad del negocio para el supuesto de que la causa por la cual se
habla hecho la prestacin no haba existido jams as, si yo le doy una cosa creyendo hacer un depsito
,y usted la recibe como si fuera una donacin, o no ha podido existir jurdicamente, como la nulidad de
una dote entregada en virtud de un matrimonio imposible de realizar por la existencia de impedimentos.

2) el objeto.

Este elemento rige solamente paia el caso de actos o negocios que sean solemnes. Cabe advertir que en
el antiguo Derecho Romano, la regla general era la solemnidad de los actos. Se explica ello, en principio,
porque los intrpretes del primitivo ius eran los pontfices, para quienes era muy familiar el uso de las
formas rituales; de tal modo que fueron aplicando, por analoga con los viejos actos del ius civile, el uso
de ritos verbales (certa et sollemnia verba), acompaados de gestos rituales, a veces con la mano, como
en la mancipatio; a veces con una varita, como en la manumisin per vindictam o en la reivindicacin.
Tambin se utilizaba el agregado de testigos diez en la confarreatio; cinco en la mancipatio,
debiendo algunos celebrarse en presencia de un pontfice como en el caso de la adrogatio, que deba
suceder ante el po-pulus reunido en los comilia calata, o de un magistrado como en la in iure
ces^io. El cumplimiento ritual aseguraba igualmente una cierta publicidad y permita el aseguramiento
probatorio posterior.
La tendencia posterior es ir liberando a los negocios de las formalidades solemnes. De este modo,
vemos como la mancipatio ser reemplazada por la vulgar traditio; los contratos verbales sponsio,
stipulatic por los contratos consensales, como la compraventa, o reales, como el mutuo.

Debe ser lcito, es decir ni contrario al derecho ni a las buenas costumbres. As, por ejemplo, no podra
ser objeto de un negocio la sucesin de una persona viva. Este principio, que rigi durante la poca
clsica, se atemper hacia el final, pues Justiniano lo permiti para el supuesto de alguien que realizara
este tipo de negocio y hubiese perseverado hasta su muerte en el consentimiento dado. Tambin sera
ilcito el negocio que versare sobre la libertad de una persona; por ejemplo, si alguien pretendiese vender
a un hombre libre como si fuera esclavo. Esto en la poca imperial dara lugar a una sancin, y el que
compr por error poda actuar para obtener una indemnizacin.
Debe ser posible, es decir, debe resultar factible. As, por ejemplo, no sera vlido el negocio que
versara sobre un objeto fsicamente inexistente un hipocentauro, un fauno, un esclavo despus de su
muerte o jurdicamente imposible un templo, por ser re sacra y en consecuencia ser res extra
commerciutn. Pero las cosas que pueden existir, aunque en este momento no existan, pueden ser objeto
de negocios, entendindose en este caso que se trata de objetos futuros (as!, la compraventa de la cosecha
del ao que viene).
Debe ser determinado as, por ejemplo, diez mil sestercios, el fundo tusculano, el esclavo Sticho.
Puede ociuiir tambin una cierta indeterminacin, como en el caso en que el negocio versa sobre la
entrega de 500 medidas de trigo; aqu lo que constituye el objeto no es una especie, sino un gnero. En
casos semejantes los negocios son vlidos, pero no lo seran cuando l.i indeterminacin llegare a ser
suma; verbigracia si se establece el gnero, peio no se determina la cantidad obligarnos a entregar trigo
o aceite. En realidad, si el negocio est suficientemente determinado, es una cuestin de hecho, y habr
que analizar cada caso en particular.

3) la causa.
La palabra causa sumamente discutida en doctrina fue empleada por los romanos en varios sentidos, por lo
que corresponde analizarlos separadamente.
I. A veces es empleada en los textos en el sentido de causa-fuente investigacin del hecho, acto o negocio
antecedente. As, por ejemplo, en relacin con la traditio. Este acto supone la entrega material de una cosa por
parte de una persona a otra. Pero para que funcione como operando la traslacin de la propiedad, se torna necesario
analizar el negocio-fuente en cumplimiento del cual se efecta la traditio. As!, si era por una causa emptionis (por
causa de una compra), o una causa donandi (por causa de una donacin), o una causa dotis (por causa de una dote), o
una causa solvendi (por causa de un pago), se entenda que la traditio operaba la transmisin de la propiedad. En
cambio, ello no ocurra si la causa-fuente era un comodato o un depsito, causas que no son hbiles para la
transmisin de la propiedad. Se ve aqu, pues, claramente como la iusta causa (causa lcita) de la traditio debe
referirse al negocio o acto antecedente. Igual significado existe para la iusta causa de la usucapi.

II. Otras veces, la palabra causa es empleada en el sentido de causa-fin, entendiendo por tal el fin
objetivo por el cual se realiza el negocio o acto. Si decimos fin objetivo, es paia diferenciarlo ntidamente
del fin o fines subjetivos, que seran ms bien los "motivos". Pongamos un ejemplo: si yo celebro una
compraventa, el fin objetivo, o causa-fin, ser el convertirme luego de la mancipado o de la iradilio
en dueo de la cosa; en cambio, los motivos pueden ser mltiples y en principio irrelevantes para el
derecho: he comprado una casa porque me gusta, o porque queda cerca de mis amigos, o de mi lugar de
trabajo.

En el primitivo Derecho Romano, los negocios eran abstractos, es decir que no interesaba la

4) la forma.

(B) NATURALES
Son aquellos que no resultan necesarios para concebir el negocio jurdico, pero que
estn en la naturaleza del mismo. Por ello, aunque las partes no lo mencionen, lo mismo
integran el negocio, estando implcitos en el mismo. No obstante esto, por no ser
esenciales, las partes podran determinar expresamente su exclusin
Ejemplos de elementos naturales son los vicios redhibitorios y la garanta de eviccin. Digamos aqu
que en un principio hubo necesidad de .estipular expresamente el supuesto y la sancin respectiva de
estos elementos. As, el pago del duplum del valor de la cosa si se daba el caso de la eviccin y la
indemnizacin pertinente en caso de los vicios redhibitorios; pero luego, dada la jides * en que se basan
los negocios del tus gentium, se entendi que estos elementos estaban implcitos, salvo que expresamente
se los excluyera.

(C) ACCIDENTALES
Son aquellos que se pueden lcitamente incorporar a un negocio jurdico, pero cuya
existencia no se presume, sino que depende de la voluntad de la o las partes que los
hayan o no querido incorporar. Generalmente se mencionan como elementos
accidentales: 1) la condicin, 2) el plazo y 3) el modo o cargo.
Paulo incorporaba tambin la accessio, modalidad que se poda agregar a una obligacin, ya por el
sujeto (que el beneficio de la prestacin sea para m o para Tcio) o ya por el objeto (que me paguen a m
diez, o un caballo a Ticio). La lista podra ser ms larga; as, se podran agregar la "clusula penal"
(stipulatio poenae), la eleccin de un domicilio de pago para Una obligacin, y en general los distintos

pactos que se pueden agregar a un contrato, como pacto comisorio, de non peten-do *, in diem addictio ",
etctera.

1) CONDICIN
Es un acontecimiento futuro e incierto de cuya realizacin depende la eficacia del
negocio jurdico. As, por ejemplo, si cuando realizo una stipulatio pregunto
meramente: "Prometes darme cien?", el negocio es puro; pero en cambio, si establezco:
"Prometes darme cien si viniera una nave del Asia?", el negocio depende de que se
cumpla una condicin.
Es probable que la condicin haya aparecido primeramente en los nrfjo-cios mortis causa, pero luego se
la pudo hacer figurar en los nter ttuw. Es curioso ver, tal como lo ensea Gajo, que slo despus de
ciertas dudas se dducid la controversia en el sentido de admitir esta modalidad para la compraventa, y la
locacin, y que recin en Justininno la encontremos admitida para la sociedad.
El acontecimiento debe ser futuro, ya que en el caso de ser pasado o presente, el negocio no queda
sujeto a ningn elemento condicional. En efecto, slo se pueden dar dos hiptesis: o dicho acontecimiento
no es verdadero, es decir, no ha acontecido, con lo cual el negocio carece de validez; o por el contrario ha
ocurrido, con lo que el negocio es vlido en fonna pura y simple desde el primer momento en que se
celebr. As, "te dar 100 si el rey de los parthos viviese" puede contener un plazo si es necesario un
lapso para comprobar su existencia, pero nunca una condicin.
Adems, el acontecimiento debe ser objetivamente incierto, pues si fuera cierto, entonces sera un
plazo.
Cabe anotar tambin que determinados actos legtimos como la manci-patio, la in iure cessio, la
acceptilatio, la heredis aditio, la dalio tutoris. etctera, no son susceptibles de ser sometidos a
condiciones.

Las condiciones pueden ser agrupadas en varias clasificaciones.

a) Suspensivas o resolutorias. Se dice que una condicin es suspensiva cuando la
realizacin del acontecimiento futuro e incierto determina el nacimiento del negocio. En
cambio, se dice que la condicin es resolutoria cuando de suceder el acontecimiento se
produce la extincin del negocio.
Cuando los romanos hablan simplemente de condicin, entienden siempre por tal a la suspensiva. Por
ejemplo: "Prometes darme 100 si viniera una nave del Asia?". En cambio, el supuesto de la llamada
condicin resolutoria fue encarado ms bien como la existencia de un negocio puro al cual se suma un
pacto resolutorio. As, por ejemplo, una compraventa pura y simple a la cual se agrega el pactum
displicentiae, en virtud del cual la venta es ahora ad gustum, de modo que el negocio se celebra, pero se
lo da por resuelto si el comprador en un plazo determinado no aprueba la mercadera. O tambin si se le
agrega el pactum in diem addictio, en virtud del cual la compraventa se tiene por no hecha si el vendedor,
dentro de un tiempo determinado, recibe una oferta mejor. Vemos a travs de estos ejemplos cmo el
acaecimiento de esas circunstancias extinguira el negocio. A partir de estos pactos se ir abriendo luego
el camino para este tipo de modalidades resolutorias, pero digamos que las mismas van a ser miradas con
desconfianza por los juristas romanos cuando se las relaciona con la libertad, por ejemplo, manumitir con
condicin resolutoria o con la propiedad y las situaciones del derecho hereditario, por cuanto estimaban
contrario a las buenas costumbres sujetar a estadios dudosos situaciones como las mencionadas, que
deban permanecer invariables.
En la condicin suspensiva debemos distinguir distintos momentos.
1) Mientras la condicin no se ha cumplido (pendente conditione), el titular condicional no adquiere la
efectividad de ninguna situacin. As, si se trata de un negocio obligacional, la prestacin no resulta
exigible, y tanto es as que si se pagase por error, se puede repetir lo pagado. Sin embargo, se va a ir
afirmando la idea de que el titular goza de una expectativa, es decir de una esperanza, la cual se torna
transmisible por va hereditaria e incluso puede ofrecer ciertas exteriorizaciones. As, el el titular
expectante puede lograr medidas conservatorias por ejemplo, obtener garanta real para el supuesto
de que tema que se torne ilusoria su expectativa; del mismo modo, el deudor est obligado a respetar la
situacin creada, y si impide fraiulnkntamcnte el cumplimiento de la condicin, la misma ser reputada
cumplida.

2) Si la condicin se cumple (condicio extitit ), o .rlij.mre plena eficacia como si fuera puro y simple.
As, la expectativa se tranforma en exigibilidad si se trata de un negocio obligacional, o en consolidacin
si se trata del dominio o de uno de los iura in re aliena. Se plantea en doctrina el complicado problema de
saber si en estos casos se opera la retroactividad de los efectos. Quienes se inclinan por la afirmativa
sostienen que los efectos se operan ex tuno (desde que se celebr el acto); quienes se inclinan por la
negativa, entienden que los efectos se operan ex nunc (desde ahora, es decir, desde el cumplimiento de la
condicin). La cuestin es muy controvertida, pero resulta ms o menos claro que si existi la
retroactividad de lus efectos, no fue en la poca clsica, sino en la justinianea. Servira, por ejemplo, para
explicar por qu si un filius celebr un negocio para su pater y cuando se cumple la condicin es ya sui
inris, el negocio aprovecha no al filius, sino al pater.
3) Si la condicin no se cumple o si se toma cierto que jams se podr cumplir (defecta condicione), ello
ocasiona la extincin de la expectativa y todo transcurre como si el negocio no hubiese existido.
En los supuestos de la llamada condicin resolutoria, los efectos jurdicos comienzan a producirse i
paitir de la celebracin del negocio, pero sobre ste pende la eventualidad de la resolucin. Debemos, sin
embargo, distinguir entre la condicin meramente extintiva y la resolutoria. As, en el primer caso "Te
presto mi casa hasta que venga mi ta del Asia" el cumplimiento del acontecimiento hace cesar la
permanencia del beneficio para el porvenir, pero no altera los efectos de la existencia pasada. En cambio,
en la segunda caso de la venta ad gurtt/m ", el cumplimiento de la condicin extingue la situacin
desvaneciendo jurdicamente lo ya realizado. Es decir que, en ambos casos, la situacin beneficiosa nace
inmediatamente, pero la llegada del acontecimiento futuro e incierto amenaza de distinta manera.

b) Positivas o negativas. En las primeras, la eficacia de un negocio se subordina a

la realizacin de un acontecimiento futuro e incierto "Te dar 100 si hoy viniera una
nave del Asia". En las segundas, la subordinacin es a la no realizacin de ese
acontecimiento "Te dar 100 si hoy no viniera una nave del Asia".
c) Posibles o imposibles. La condicin es imposible cuando el acontecimiento no se
puede realizar a causa de un obstculo que puede ser fsico o jurdico. As, es
fsicamente imposible establecer: "Te prometo 100 si tocas el cielo con las manos". Es
jurdicamente imposible establecer: "Te prometo 100 si vendes un templo a Ticio", toda
vez que por ser res sacra est fuera del commercium.
Cuando se emplean estas condiciones en negocios nter vivos, stos se consideran nulos. Sin embargo,
los sabinianos y juristas posteriores interpretaron, siguiendo el principio del favor testamenii (tendencia
en pro de la validez del testnmenlo), que las disposiciones testamentarias sujetas a condiciones imposibles
eran vlidas, entendindose que se trataba de actos puros, considerndose como no puesta la condicin.
A su vez, si la condicin imposible era formulada de manera negativa por ejemplo, "Te dar 100 si
no tocas el cielo con las manos", se consideraba que por ser de acaecimiento necesario, el negocio era
vlido.

d) Lcitas o ilcitas. Se entiende que son ilcitas aquellas reprobadas por el derecho
y las buenas costumbres. As, "Te dar 100 si matas a Ticio". La presencia de estas
condiciones torna nulo al negocio.
Los romanos establecieron una casustica interesante al respecto. As, si se deca: "Te prometo 100 si
no matas a Ticio", esto tambin tornaba nulo el negocio, por cuanto no debe pagarse para permanecer
honesto. Sin embargo, admitan el caso siguiente: una mujer que al casarse le plantease al marido: "Me
prometes 100 si no abandonas tu costumbre de tener concubina?", por cuanto aqu el beneficio no es
para el que se debe abstener del hecho inmoral. Tambin admitan esta otra: "Te dar 100 si impides que
Ticio mate a Sempronio", por cuanto se trataba de un hecho que poda sucederle a un tercero.

e) Casuales, potestativas y mixtas. Se entiende que son casuales aquellas

condiciones que dependen de un evento de la naturaleza o de la accin de un tercero.
As, "Te dar 100 si viniera una nave del Asia".
La condicin ser potestativa cuando dependa del querer o de la actividad de la parte
interesada: "Te dar 100 si fueras a Alejandra".

La condicin ser mixta cuando dependa, en parte, de un evento natural o de un tercero,

o de la actividad querida de la parte. As: "Te dar 100 si te casas" la voluntad de
casarse estara connotando lo potestativo, pero el hecho depende tambin del querer de
un tercero, que es quien debe dar el consentimiento para contraer matrimonio con el
beneficiario.
Las condiciones puramente potestativas "Te dar 100 si quiero" se entienden carentes de seriedad
y son nulas.
Se plantea un problema con las condiciones potestativas negativas "Te dar 100 si no subes al monte
Capitolio", porque recin se podra comprobar el cumplimiento de la promesa cuando muriese la
persona a la cual se refiere la condicin. A inspiracin del clebre jurista Q. Mucius Scaevola se admiti
la cautio Muciana, segn la cual el gravado podr gozar del beneficio del negocio siempre y cuando
preste caucin de restituir lo adquirido para el caso de que hiciera aquello de lo que debe abstenerse. Se la
admiti en principio para los legados, pero en la poca justinianea aparece tambin admitida para la
institucin de herederos.

2) PLAZO O TERMINO
Es el acontecimiento futuro y objetivamente cierto del cual se hace depender el
nacimiento o la extincin del negocio jurdico.
Lo que caracteriza al plazo es la certidumbre de que necesariamente el acontecimiento acaecer, por lo
que su funcin consiste en dilatar o retrasar el nacimiento caso del plazo suspensivo* o la extincin
caso del plazo resolutorio del negocio. En principio, las reglas que rigen para ambos son anlogas a
las analizadas para la condicin.

Cabe, sin embargo, advertir que se puede admitir una cierta incertidumbre en el plazo.
Los romanos analizaron los siguientes supuestos.
a) Dies certus an certus quando (se sabe con certeza que suceder y se sabe cuando
suceder): "Te dar 100 para las calendas del mes de marzo".
b) Dies certus an incertus quando (se sabe con certeza que -ocurrir, pero no se sabe
cuando): "Te dar 100 el da de la
muerte de Ticio".
c) Dies incertus an certus quando (no se tiene certeza si ocurrir; pero de ocurrir, se
sabe cuando ocurrir): "Te dar 100 cuando cumplas 20 aos".
d) Dies incertus an incertus quando (no se tiene certeza si ocurrir y tampoco la hay
sobre cuando ocurrir): "Te dar 100 el da que se case Ticio".
Los dos ltimos casos han sido vistos como disimulando condiciones disfrazadas, por lo que no seran
estrictamente plazos. Creemos, sin embargo, que se puede dar una cierta tonalidad muy pequea, por
ser stos casos lmites de diferenciacin. As, por ejemplo, una cosa es decir: "Te dar 100 si viniera
una nave del Asia" ac el negocio queda supeditado en cuanto a su existencia misma a la realizacin de
ese evento y otra distinta, por ejemplo, es decir, a propsito de una compraventa: "Mira, ahora no tengo
el dinero para pagarte el precio, pero te lo dar cuando venga mi amigo en la nave del Asia". Ert este
ltimo caso lo que se quiere obtener es meramente un retraso o dilatacin de una de las obligaciones del
negocio, pero de tal modo que si el hecho no ocurre, el precio lo mismo quedar debido.

3) MODO O CARGO
El vocablo modus de significacin bastante vaga sirve para designar una clusula
agregada a los actos de liberalidad legados, donaciones, instituciones de herederos,
por medio de la cual se impone al destinatario del beneficio gratuito un comportamiento
determinado. Un ejemplo sera ste, a propsito de una institucin de heredero: "Que
Ticio sea mi heredero. Pero que en el fundo que recibe levante un monumento funerario

en mi memoria".
Sin embargo, no debe confundirse el modo con la condicin en este caso sera una condicin
potestativa: que sea mi heredero si me levanta un monumento funerario. En efecto, en sta la eficacia
del negocio queda suspendida hasta tanto se realice el hecho; en cambio, en el modo la disposicin de la
institucin de heredero es de efecto inmediato.
El problema que se presenta es saber cmo se puede exigir el cumplimiento del modo. En esto el
Derecho Romano se movi muy cautamente, teniendo en cuenta las caractersticas de cada negocio.
Debemos distinguir.
a) Cuando se trata de un legado sub modo, puede ocurrir que el legatario pretenda judicialmente
obtener la cosa; en ese caso, a instancias del heredero, el pretor poda negrsela hasta tanto no diera
garantas suficientes (cautiones) que afianzaran el cumplimiento posterior del cargo. Luego, en el derecho
imperial, para el supuesto de que el modo beneficiara a una persona concreta, se lo juzgaba como si fuera
vin fideicomiso, de tal modo que el beneficiario gozaba de las medidas extraordinarias concedidas para el
cumplimiento de este tipo de negocio.
b) Cuando se trataba de una institucin de heredero , poda ocurrir que fuera un solo y nico heredero:
en este caso, el testador poda haber establecido una sancin de desheredacin si no cumpla el modo;
igualmente, se admiti que cuando beneficiaba a una entidad religiosa (collegium) o, en genual, a un
inters pblico, el magistrado poda imponer una multa al heredero que no cumpla el cargo. A su vez,
poda ocurrir que juntamente con el heredero instituido sub modo existieran otros herederos: en este caso,
si no cumpla el modo, los dems antes de la particin de la herencia podan exigirle garantas
(cautiones).
c) Finalmente, cuando se trataba de una donacin, el donante poda acompaar el traspaio del dominio
mancipatio con un pacto de fi-ducia ", por el cual el beneficiado se obligaba por su fides a cumplir la
modalidad; si no lo haca, el donante tena una actio fiduciae para asegurar el cumplimiento; igualmente
lo poda hacer realizando una stipulatio. Luego, en el derecho postenor, se le admitieron al donante dos
acciones: la condictio causa data causa non secuta, para recuperar la cosa donada, y la actio prescriptis
verhis, si pretenda el cumplimiento del cargo o modo.

REPRESENTACIN EN LOS NEGOCIOS JURDICOS

El caso normal es que la manifestacin de la voluntad sea efectuada por la propia
persona a favor o a cargo de la cual se quieren producir los efectos del negocio jurdico.
Pero existen casos en los cuales esa manifestacin de la voluntad es realizada por una
persona distinta. Estamos entonces en presencia de lo que genricamente se puede
denominar representacin.
Ac debemos hacer una aclaracin, por cuanto se pueden dar dos situaciones:
(A) Que el representante obre en nombre y a cuenta del representado, de tal modo que
los efectos jurdicos resultantes se producen directamente en la persona del
representado. Este caso se llama representacin directa.
Ejemplos: A compra, en representacin de B, un fundo a C. Las consecuencias de la adquisicin sern
directamente para B. Del mismo modo, A celebra con C un contrato de mutuo, en representacin de B. B,
de acuerdo con la hiptesis que nos planteemos, ser dilectamente el acreedor o el deudor.

(B) Que el representante obre a cuenta del representado, pero a nombre propio, en el
sentido de que los efectos del negocio jurdico se producen en la persona del
representante. Este caso se llama representacin indirecta.
Ejemplos: A compra, a cuenta de B, un fundo de C. La adquisin del objeto ser para A, quien deber
luego transmitirla a B, quien tenda las acciones pertinentes para exigirlo. Del mismo modo, A celebra
con C un contrato de mutuo, a cuenta de B. Quien queda como acreedor o deudor es A, que de acuerdo
con la relacin interna existente entro representante y representado dcbci entregar el objeto del

conhato a B, teniendo accin para dcmaiidnilo L-1 monto de la devolucin del pago.

La representacin directa, que es en realidad lo que la doctrina moderna llama

propiamente "representacin", es relativamente reciente, demandando una muy
desarrollada capacidad de abstraccin. Los romanos, en cambio, utilizaron la nocin de
representacin indirecta.
Esta circunstancia se podra explicar porque a) en el comienzo los actos jurdicos en Roma son formales,
exigindose la intervencin personal y directa del sujeto jurdico; y b) por la constitucin de la misma
familia romana, en la que el eje de los negocios est centrado en el pater-familias, y ste no necesita
recurrir a personas extraas, ya que cuenta con los miembros de su propia familia, que estn sujetos a
potestas (filiifamiliae y esclavos), y los utiliza para la celebracin de los negocios.
Analizaremos los principales casos que se presentaban.
a) Est en primer lugar la figura del nuntius. Este es tan slo un vehculo de la voluntad del pater,
prestando nicamente una colaboracin subordinada; es decir, algo as como \ un brazo prolongado" o un
"instrumento animado" que se limita a transmitir la declaracin ajena. Por ello, tcnicamente no es un
representante. Poda actuar solamente en aquellos actos ausentes de formas, como en los contratos
consensales , en la adquisicin del dominio por mera aprehensin de la cosa occupatio, o en el
repudio de la mujer en el caso del divorcio. En cambio, no puede celebrar actos solemnes mancipatio,
in iure cessio, etctera.
Entran en esta circunstancia los filiifamias, a quienes se equipara la mujer sometida a la manus y los
esclavos. Aquello que adquieren, aun sin noticia del pater, ingresa al patrimonio de ste. En cambio no lo
pueden, en principio, obligar, salvo en los supuestos que por atencin a la aequitas ir admitiendo el
pretor con las figuras de las actio-nes adiecticiae qualitalls .
b) Las figuras ms comunes, en el derecho clsico, de representantes por cuenta de otro sern
las del mandato , contrato en el cual el mandatario se obliga a llevar a cabo un negocio por cuenta del
mandante y la gestin de negocios ", en virtud de la cual una persona, el gestor, lleva a cabo negocios en
provecho de otro, sin habrselo encargado ste.
c) Otro caso especial est dado por las figuras del tutor' y del cura-tor". Estos ejecutarn ciertos actos
en sustitucin del incapaz (por ejemplo, del pupilo impber o del furiosus). En el fondo, se explica ello
por una Jiducia; es decir, una relacin de "confianza" basada en la fieles. Tanto el tutor como el curador
cumplan una "carga pblica" a a los efectos de proteger a los incapaces. Por eso algunos autores hablan
de una representacin legal o necesaria. El modo de actuar es el que corresponde a la representacin indirecta:
adquiran para s mismos, transmitiendo luego lo adquirido a sus representados. Lo mismo suceda con las
obligaciones, si bien tenan tambin acciones tiles contra el que hubiera estado sujeto a tutela o cratela por los
negocios celebrados en el inters de ste. Pese a esta regla general, se admiti que tanto el tutor como el curador
podan disponer, como si fueran dueos, del patrimonio del pupilo o del sujeto a cratela para determinados actos, de
los cuales deban dar luego rendicin de cuentas. Ya en la poca clsica se les admite adquirir para el pupilo la
posesin y el dominio, d) No obstante que segua funcionando la regla de que "por personas extraas no podemos
adquirir", hay que dejar anotada la figura del pro-curator, es decir, de una persona jextraa que se ocupaba de los
negocios de otra facttum. Signific esto una lenta evolucin hacia determinados casos en los que se podra
hablar de "representacin directa". As, segn un prrafo de Neracio, se permite por medio del pro-curator adquirir la
posesin. El problema en torno de si se poda adquirir el dominio estaba en cambio muy controvertido salvo para el
caso de adquisicin por usucapi o por praescriptio longi temporis ". Segn otros textos, se la permiti para
adquirir la bonorum possessio y el constitutum.

INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS' JURDICOS

I. Los negocios jurdicos deben ser interpretados para tratar de desentraar su contenido
y el alcance que los mismos tienen. Este problema fue encarado de manera sistemtica
por la doctrina moderna, principalmente por la pandectstica alemana del siglo XIX, la
cual elabor con enjundia los principios doctrinarios.

Fundamentalmente, se han destacado los dos aspectos que tiene la "manifestacin de la

voluntad", que estn sealados por la voluntad como hecho interno tendiente a
responder a la pregunta qu es lo que realmente quiso decir el que celebr el acto? y
la voluntad como hecho manifiesto y externo tendiente a responder a la pregunta
qu es lo que realmente dijo el que celebr el acto?
De esos dos aspectos se originan dos posturas o criterios.
De acuerdo con el primero denominado voluntarista, si la declaracin es
susceptible dada la obscuridad de la misma de dos o ms sentidos, el intrprete
debe escrutar hasta donde le sea posible la voluntad interna del declarante. De acuerdo
con el segundo denominado declaracionista hay que atenerse nicamente a la
voluntad declarada, interpretndola de manera aislada de las motivaciones internas del
declarante.
Este ltimo criterio responde a una lnea de interpretacin objetiva, que se concilia con
la idea de la justicia. En cambio, el primero se corrresponde con una interpretacin
subjetivista, tratando de satisfacer la idea de la equidad.
II. Respecto de este problema, podemos sealar la siguiente evolucin en el Derecho
Romano.
(A) En el viejo ius civile, en el cual los negocios celebrados eran muy solemnes, no se
conoci otro mtodo interpretativo que el "objetivo". De este modo, si alguien haba
celebrado un nexun, por ejemplo, quedaba obligado por la sola exteriori-zacin del acto.
Se puede, pues, muy bien decir que el efecto del negocio es consecuencia de la forma
del acto y no de la voluntad.
(B) Pero luego, a medida que se van admitiendo los actos y negocios jurdicos del ius
gentium, todos ellos informales, se va a ir abriendo lentamente el camino para
considerar la voluntad que impuls al declarante a la realizacin del acto o negocio. La
perspectiva as abierta tena grandes posibilidades dado que el pretor por tratarse la
mayora de los casos de actos o negocios celebrados a la luz de la bona fides tena
una gran libertad de apreciacin. Nos encontramos ac con que la voluntad deja de ser
prisionera de la forma.
El caso ms clebre y cjemplificador estuvo representado por la famosa causa Curiana. Ocurri que una
persona hizo su testamento, y esperando que su mujer le diera a luz un hijo, lo instituy heredero,
previendo que pudiera nacer despus de su muerte hijo postumo. A su vez estableci una clusula
que se conoce como sustitucin pupilar , que fijaba que en los casos en que el hijo instituido heredero
falleciera antes de alcanzar la pubertad, el heredero pasara a ser M. Curio. Una vez muerto el testador, el
hijo espetado no naci: la madre en realidad no haba quedado embaiuzuda. Entonces se plante una
controversia entre Coponio, que era un heredero ab intestato " defendido por Q. M. Scaevola y M.
Curio, el heredero substituto defendido por L. Licinio Craso. El alegato del primero ejemplo tpico
de interpretacin declaracionista u objetiva se bas en que no habiendo nacido el heredero instituido,
en realidad no haba heredero y por ello caa el testamento. En cambio, el argumento del segundo
ejemplo de interpretacin voluntarista o subjetiva se bas en que la voluntad del testador estaba
expitsada por la adicin de la sustitucin pupilar, demostrativa del inters que tena en que la herencia no
pasara a sus agnados.
La causa tuvo mucha importancia, por cuanto fue juzgada ante el tribunal de los centumviros, que haba
sido tradicionalmente apegado a la interpretacin por las formas, pero que en este caso se inclin por
Curio, interpretando la voluntad del causante.

(C) No debemos por ello creer que los romanos se guiaron a partir de entonces por una

interpretacin subjetivista a ultranza y trataron de indagar los ms ntimos recovecos

internos de la voluntad. Partan en principio de lo expresado verba tratando de
conciliar la interpretacin con lo querido voluntas. De este modo, no slo los actos
informales del ius gentium, sino tambin los que requeran solemnidades, fueron
tambin inquiridos en su aspecto subjetivo.

slo tiene una mera apariencia de ser, pero en realidad carece de alguno de los
elementos esenciales, razn por la cual se lo considera inexistente o totalmente invlido;
(B) el caso de la anulabilidad, en el cual el acto o negocio existe y en principio produce
los efectos jurdicos que se propusieron las partes; pero stas pueden pedir su anulacin,
o decretarla el juez deoido a un obstculo jurdico existente y atendible.

Vase este ejemplo del jurista Pomponio. "Si yo hubiera estipulado lo siguiente: Prometes que me
d.irs l 5r\ se deben los 5; o Prometes que me lo dars en las calendas de enero o de febrero?, es lo
mismo que si yo hubieia estipulado para las calendas de febrero". En este negocio formal stipulatia
se ha interpretado'inquiriendo la voluntas del contratante, que al permitir lo menos en dinero y la
permisin de lo ms en tiempo, est subjetivamente autorizando al otro estipulante a gozar de esa
permisin.

En el derecho antiguo, los actos y negocios del ius civile son susceptibles de nulidad y no de
anulabilidad. Se debe ello a su carcter solemne: en principio tienen vigencia, salvo que no se hayan
realizado las tormas respectivas o que las personas que los ejecuten sean mani-tiesiamente
incapaces por ejemplo un impber o un pupilo sin a auctontas de su tutor; o respecto de un
objeto prohibido, ilcito o imposible. La terminologa usada se retiere a ese negocio como nullum nullius
momenti (nulo en todo instante), o meramente nullum o inutile. Para el derecho, ese acto o negocio
nunca fia podido producir efectos.
En cambio, los actos y negocios del ius gentium o del ius honorarium, si bien son susceptibles de
nulidad poi carencia de algn elemuento esencial, tambin pueden ser anulados cuando el pretor,
considerando la realidad integral del negocio en sus aspectos objetivo y subjetivo a la luz de la equidad,
entiende que presentan un obstculo atendible para que se lo torne ineticaz para el luturo.
Esta situacin fue evolucionando en el derecho clsico, de tal modo que incluso los negocios formales
del ius civile, que renen los elementos esenciales, van a poder ser interpretados por el pretor, el cual,
cuando lo consideraba oportuno (por ejemplo, si exista un vicio de la voluntad) poda otorgar a la parte
una exceptio para detener los efectos de la accin incoada o incluso denegar directamente la accin (non
dore actionem). Tambin poda otorgar una medida extraordinaria, como por ejemplo la in integrum
restitutio en favor de un menor de 25 aos.
Ms tarde, en el derecho posclsico, superadas las diferendackmes entre el ius civile y el ius gentium
en estos aspectos, el critorio se unificar en cuanto a los actos ineficaces, admitindose la anulacin o la
anulabilidad de los mismos.

(D) Finalmente, en la poca poselsica, sobre todo en las escuelas orientales, la

interpretacin se va a inclinar por la posicin voluntarista, en mucho influida por la
doctrina de la voluntad expresada en las corrientes helnicas y en los estudios teolgicos
cristianos. Incluso en algunos negocios, como el testamento y la estipulacin, la
voluntas toma decidida prevalencia sobre los verba. Contribuy tambin a esto el
decaimiento de las formas solemnes para estos negocios.

DIVERGENCIA ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACIN

I. La divergencia entre lo declarado y lo realmente querido puede dar lugar a la
simulacin. Las partes pueden querer aparentar la realizacin de un negocio en forma
lcita, pero con vistas a defraudar a la ley, como cuando las partes simulan una
compraventa para contravenir las limitaciones que rigen para las donaciones. * Otro
caso muy comn es el que daba lugar a la accin Pauliana. * Este ltimo caso es
llamado de simulacin "absoluta" se ha "declarado" un negocio, pero en realidad no
se ha "querido" hacer ninguno y para el derecho es nulo. En cambio, el primero de los
ejemplos es llamado de simulacin "relativa" se ha "declarado" un negocio, pero en
realidad se ha "querido" hacer otro distinto. En estos casos el negocio simulado puede
tener validez siempre que se constituya en virtud de una causa lcita.
II. Otro caso de divergencia entre la voluntad y la declaracin puede darse en el
supuesto de la reserva mental que ocurre cuando una de las partes guarda para su fuero
interno un determinado sentido de lo que exteriormente se ha "declarado" pero que no
ha sido efectivamente expresado. La reserva mental no fue, tenida en cuenta en el
Derecho Romano, adquiriendo importancia recin en el medievo a propsito de la
interpretacin del consentimiento del matrimonio realizado por el derecho cannico.
III. Finalmente, los negocios hechos por diversin o broma iocandi causa carecen
de seriedad y por lo tanto son obviamente ineficaces.

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO

I. Los juristas romanos, sin llegar a estructurar una teora de la ineficacia de los actos y
negocios jurdicos, establecieron, siguiendo los casos concretos, una serie de reglas que
van a ser precursoras de las construcciones logradas por el derecho posterior.
Debemos distinguir dos supuestos: (A) el caso de la nulidad, en el cual el acto o negocio

VICIOS DE LA VOLUNTAD
II. En las causas de anulabilidad nos encontramos con los supuestos de vicios de la
voluntad. La doctrina romana nos presenta tres casos: (A) el error; (B) el dolo y (C) la
violencia.
(A) EL ERROR
Se entiende por error el falso conocimiento que la o las partes tienen sobre el acto o
negocio llevado a cabo o sobre un aspecto esencial del mismo.
El error a que nos referimos es el error de hecho (error facti). Existe el error de derecho
(error iuris), que versa sobre la ignorancia o ausencia total de conocimiento de las
reglas jurdicas objetivas o sobre el conocimiento equivocado de las mismas. Por una
mera razn de seguridad jurdica el error de derecho es inexcusable. Sin embargo, el
Derecho Romano admiti que pudiera ser.invocado por ciertas personas: los menores de
25 aos, las mujeres, los soldados, los rsticos, etctera.
El error puede versar ya sobre el negocio mismo, ya sobre distintos aspectos de l.
1) ERROR IN NEGOTIO
Tiene lugar cuando existe un desencuentro total 'entre lo que las partes han querido
celebrar y lo realmente manifestado. Ello es lo que ocurre si Ticio cree haber dado una
cosa a Sempronio en virtud de una compraventa, y Sempronio cree haberla recibido en
virtud de una donacin. Ac, directamente, no hay negocio, de tal modo que ni hay
compraventa ni hay donacin.

 En el ejemplo, debido al disenso existente, resulta claro que el error es esencial. En los dems supuestos
que analizamos a continuacin, este requisito deber ser tenido especialmente en cuenta, ya que los
simples errores' en las motivaciones resultan jurdicamente intrascendentes. Podemos, pues, decir que
para que pueda causar la anulacin del acto o negocio, el error deber versar sobre aspectos esenciales de
una persona o de una cosa.
Por otra parte, el error debe ser excusable, es decir, debe haberse producido no obstante la normal
diligencia que toda persona pone en la atencin de sus asuntos. De no ser as, el error se habr pioducido
por torpeza de la parte y en consecuencia no es atendible

(B) EL DOLO

2) ERROR IN PERSONA
Tiene lugar cuando se ha realizado el negocio con una persona disntade aquella con la
cual se quera celebrar el mismo. Para ser esencial, la consideracin de la persona tiene
que haberse tenido especialmente en vista. As, por ejemplo, cuando celebr un muto
con Ticio, creyendo que era Sempronio, del cual conoca su solvencia econmica y
dems circunstancias personales.

En un comienzo el ius civile no admiti esta causal de ineficacia, razn por la cual los actos celebrados
con dolo eran vlidos.
Peio luego, en tiempos de Cicern, el pretor Aquilio Galo cre la frmula de una accin penal, la aciio
doli, por la cual quien por engao o fraude result peijudicado poda pedir el importe del dao sufrido.
Esta accin tena carcter infamante por ello slo se poda iniciada en ausencia de otra; adems, se
deba ejeicitar dentro del ao y contra el autor del dolo, siendo personal en el sentido de que no se
transmita a los herederos.
Se admiti tambin una exceplio dol, otorgada a aquellos que eian demandados por la realizacin de
un acto doloso, y serva para evitar el progreso de la accin.
Ms adelante se va a admitir tambin una in ntegrum restitutio, por medio de la cual se deshaca el
negocio, debindose devolver las prestaciones dadas.

Se distingue el error sobre el nombre de los errores sobie la identidad'y sobre las cualidadesEn el
primero, el negocio ser valido, por cuanto
la sola equivocacin sobre el nombre no resulta esencial para el negocio. En cambio, en los otros dos, el
error puede acarrear la nulidad.
Los negocios sobre los cuales recae el error de identidad y de cualidades que pueden provocar la
anulacin de los mismos se los llama in-tuitu personae. Son, por ejemplo, la locacin de obra, la
sociedad, la donacin, etctera; es decir, aquellos que se han realizado teniendo como presupuesto
esencial que la parte beneficiada o la otra parte es esa determinada persona y no otra. Fuera de este
supuesto, el error ser intrascendente.

3) ERROR IN CORPORE
Tiene lugar cuando he realizado el negocio sobre un objeto distinto del que crea
celebrarlo. As, creo haber comprado el campo A y resulta que se me ha vendido el
campo B.
Aclaremos aqu, tambin, que el mero error sobre el nombre del objeto negocial no es esencial, como
cuando compro un esclavo creyendo que se llama Sticho, pero en realidad se llama Panfilo.

4) ERROR IN SUBSTANTIA
Tiene lugar cuando recae sobre las caractersticas esenciales del objeto del negocio. As,
por ejemplo, creo comprar una botella de vino y en realidad contiene vinagre. Creo
comprar una fuente de oro, y es de bronce.
En estos supuestos, el ei ror no es sobro el orpus del objeto es decir, quise comprar esa botella y esa
fuente, sino sobre la substantia rei: crea que era de vino y es de vinagre; crea que era de oro y es de
bronce. El problema fue complicado en la doctrina romana. As, en e) caso del vino, Juliano lo considera
nulo, Marcelo se inclina por la negativa respecto de la anulacin del negocio y Ulpiano, en cambio, por la
afirmativa, si bien haciendo una distincin: si compraba vino y el vino luego se avinagraba, la
compraventa era vlida; en cambio, si se haba dado vinagre por vino, era nula.

5) ERROR IN QUANTITATE
Tiene lugar cuando recae sobre la cuanta del objeto. As, por ejemplo, si creo comprar
diez caballos y en realidad la otra parte me ha vendido solamente cinco.
En la doctrina clsica, los casos estn tomados generalmente del error sobre la cantidad en la iipulatio,
decidindose que al no haber coincidencia entre la pregunta "Me prometes dar diez?" y la respuesta
"Te prometo dar cinco" no haba consentimiento en el negocio. En cambio Justiniano, por razones
de equidad y trayendo la experiencia de los contratos del iu genlium, decidi que el contrato era vlido
por la cantidad inferior. As, en el ejemplo dado ms arriba, se entenda que haba consentimiento' por
cinco caballos.

Se entiende por dolo la realizacin de todo tipo de maniobra engaosa o maquinacin

astuta tendiente a provocar un estado de error en la otra parte con la cual realizamos el
negocio. Se trata, pues, ac, no de un error involuntario, sino de un error provocado.
Los romanos distinguen entre el dolo bueno (normales artificios utilizados en los
negocios) y el dolo malo, cuya definicin es la que dimos arriba.

Requisitos. Para que se entienda que hay dolo se requieren los que se enumeran a
continuacin.
1) A diferencia de lo que ocurre en la violencia, el dolo debe provenir de la contraparte
negocial y no de un tercero.
2) Las maniobras dolosas deben haber sido causa determinante de la realizacin del
acto. En este caso se habla de dolo principal. En cambio, si el dolo es incidental, es
decir cuando aun sin las maniobras dolosas el negocio lo mismo se habra celebrado,
ello no puede causar la ineficacia del acto.
3) Debe ocasionar un dao importante.
4) No debe mediar dolo de ambas partes.
(C) LA VIOLENCIA
En este vicio de la voluntad debemos distinguir dos supuestos: (A) la violencia fsica
(vis absoluta) y (B) la violencia moral o coaccin (vis coactiva)
El primer supuesto no interesa tanto para el anlisis, ya que slo se puede dar cuando alguien fuerce a
otro a realizar un acto utilizndolo como mero instrumento. Aqu resulta evidente que falta la
voluntariedad del acto, es decir, un elemento esencial para su realizacin.
En cambio, el segundo dio motivo a una frmula especial, debida al pretor Octavio formula
Octaviara, hacia el ao 80 a.C. De acuerdo con la dura frmula del ius civile, el que realizaba un acto
coaccionado no poda alegar dicho vicio deca Paulo: "Quisiste constreido, pero quisiste", pero a
partir de la formula Octaviara, se pudo ejercitar la actio quod metus causa, por la que se pretenda la
restitucin de lo entregado por miedo, o, en su defecto, el cuadruplo de su valor si se haba podido
ejercitar en el trmino de un ao, pasado el cual slo poda accionarse por el valor simple.
A su vez, para poder repulsar una accin que se pretenda intentar en base a un acto realizado con
violencia, se otorgaba la exceptio quod metus causa.

Requisitos. Para poder alegar el metus o la vis coactiva, deben darse estas
circunstancias: 1) debe haber una amenaza injusta, es decir, el preanuncio de querer
hacer sufrir a otro un mal. No es injusta la amenaza hecha al deudor de demandarlo ante
la justicia. No interesa a diferencia del dolo si la amenaza proviene del que tiene
inters en el negocio jurdico o de un tercero. 2) El mal con que se amenaza debe ser
grave o inminente. 3) Debe estar dirigido a que la persona amenazada tenga que realizar
el acto o negocio jurdico. 4) La amenaza debe ser seria, es decir, capaz de impresionar

a una persona normal.

CAPITULO VIII

DEFENSA PROCESAL DE LOS DERECHOS

I. Las normas jurdicas se distinguen de las otras por su carcter coactivo, en tanto el
estado impone su cumplimiento, sanciona su violacin y protege los derechos subjetivos
que de ellas se deducen.
Precisamente, cuando los sujetos consideran que sus derechos no son respetados,
recurren al estado en demanda de su reconocimiento y tutela.
Se llama proceso al conjunto orgnico y reglado de actos que deben desenvolverse ante
los rganos especficos del estado judiciales para que stos constaten la titularidad
de los derechos subjetivos y la violacin del derecho objetivo y, consecuentemente,
impongan la reparacin o sancin correspondiente.
II. Lo que posibilita el proceso es la accin, que, como afirm Celso, no es sino el poder
jurdico de perseguir en juicio lo que es debido.
Actualmente, la accin se concibe slo como un medio de defensa de derechos subjetivos preexistentes
en el ordenamiento jurdico positivo, pero en el Deiecho Rumano el magistrado, en ejercicio de su
funcin jurisdiccional, poda tanto otorgar acciones para tutelar situaciones de hecho no contempladas
previamente por el tus civile como negarlas a titulares de derecho subjetivos derivados del derecho
objetivo vigente. Las pretensiones o intereses jurdicos encontraban, pues, su efectiva tutela no en una
necesaria condicin de derechos subjetivos, sino en la concesin de una especfica accin.
La accin resultaba, as, no un inevitable corolario, un automtico reflejo de la condicin de derecho
subjetivo, sino una cierta entidad en s misma, independiente de la existencia previa de un derecho
subjetivo y, a veces, por el contrario, engendradora indirecta de derechos: se tena un derecho porque el
magistrado prometa una accin para una determinada hiptesis.
De all que el estudio de ks acciones fuera ms bien tema del derecho material que del derecho adjetivo
procesal y que se haya dicho que el Derecho Romano se presentaba como un sistema de acciones.

III. En general, se llama jurisdiccin a la actividad de rganos del estado dirigida a

formular y aplicar las concretas normas jurdicas que, de acuerdo con el derecho
vigente, deben regular una determinada situacin jurdica.
Pero en Roma la iurisdictio es desde el principio y por un largo tiempo considerada un
poder o prerrogativa personal del magistrado que, aunque consiste en la enunciacin de
los principios jurdicos que encuadran o importan la controversia, no comprende la
emisin de la sentencia: es decir, compete a la iurisdictio dar el planteo pero no la
solucin del caso.
Slo a partir del siglo i de nuestra era comienza a estructurarse como una funcin del
estado cumplida a travs de funcionarios jueces, en el mbito y medida
competencia establecidos por el ordenamiento estatal.

Entonces la iurisdictio ser ms o menos asimilable a la de nuestros das, porque

comprender tambin la facultad de emitir el iudicium o sentencia: habr planteo y
solucin.
IV. Es que ha tenido lugar en el Derecho Romano una paulatina publicizacin del
proceso, es decir, que al principio una moderada intervencin del poder pblico en las
controversias privadas fue incrementndose para resultar al final casi tan completa
como en nuestros tiempos. Claro, la evolucin en tal sentido no tiene por qu haber sido
rectilnea: puede haber habido vacilaciones o regresiones, pero en sus grandes rasgos
podramos esquematizarla en tres etapas.
(A) Legitimacin de la violencia de la defensa privada a travs de modos de actuar con
recaudos o condiciones controlados por una genrica opinin pblica, es decir, sin
intervencin de rgano estatal especfico: por ejemplo, el tratamiento del declarado
sacer * y la pignoris capio *. Quedan amplios remanentes de esa modalidad en todos
los periodos del Derecho Romano: fuera de casos taxativamente fijados por las leyes, la
autodefensa no es reprimida, y slo en la poca de Justiniano siglo vi d.C. se
impone que la defensa del derecho propio slo pueda tramitarse a travs de la
administracin pblica de justicia.
(B) La intervencin, a requerimiento de las partes, del estado 1) para controlar o
disciplinar el accionar de la defensa privada, accionar que se ir estilizando o
hacindose simblico, y 2) para llevar, con previo encuadre jurdico, o sin l, a la
instauracin de un arbitraje a realizarse, sea con procedimientos ordlicos, sea con
anlisis crtico de las pruebas aportadas.
(C) Actuacin cada vez ms insoslayable de la administracin estatal con control total y
exclusivo del proceso hasta la decisin del caso mediante la sentencia.
La etapa (A) es propia de los comienzos de Roma; la (B), en lo fundamental,
corresponde al perodo republicano, aunque alcanza su apogeo tcnico en el Principado,
en el que va a ir predominando la (C), que resulta exclusiva en el Dominado.
V. Durante la existencia de la comunidad romana los pleitos privados se tramitaron a
travs de tres sistemas procesales que se fueron sucediendo en el tiempo, pero con
largos perodos de coexistencia. El sistema de las legis actiones acciones de la ley
rige hasta el siglo H a.C., en que comienza a estructurarse el segundo sistema, el
formulario. Luego aqul languidece, hasta ser oficialmente abolido salvo en algunas
restrictas aplicaciones por la lex Iulia iudiciorum privatorum del ao 17 a.C. El
sistema formulario se consagra, en coexistencia con el de las legis actiones, por la lex
Aebutia (alrededor del 130 a.C.) y lo sustituye de acuerdo con la aludida lex Iulia. Estos
dos sistemas tienen en comn la divisin del proceso en dos etapas: la in iure (ante el
tribunal), en la que el magistrado encuadra o plantea jurdicamente la controversia
iurisdictio y establece la relacin procesal, y la apud iudieem (ante el juez), en la que
a un particular, designado especficamente para esa ocasin, le corresponde emitir la
sentencia que resuelve el caso. A partir del comienzo de nuestra era, con el Principado
se generaliza un sistema que, por haber unificado las dos etapas la in ire y la apud
iudieem de los sistemas anteriores considerados variantes del ordo iudiciorum
privatorum (orden propio de los juicios privados), fue llamado extra ordinem (fuera del
orden normal) o extraordinario. Despus de coexistir con el sistema formulario durante
el Principado, ser el sistema tpico y exclusivo del Dominado.

EL SISTEMA DE LAS LEGIS ACTIONES

particulares senadores en los primeros tiempos y agotara su nombramiento de juez

en ese nico litigio para el que era nombrado.

I. En la expresin legis actiones, la palabra actio significa modo de actuar y alude a los
gestos y declaraciones rituales o solemnes, que, so pena de perder la instancia procesal,
deban ser rigurosamente efectuados segn prescriba la lex. De all el nombre de
acciones de la ley. Tambin por considerar los romanos que ese sistema haba sido
introducido o, al menos, reglado por la ley por antonomasia, la de las XII tablas.

III. Con la litis contestatio quedaban definidos y fijados los extremos de la controversia,
y el juez deba referirse siempre a la situacin jurdica existente en ese momento.

II. De las acciones de la ley, tres son declarativas, es decir, tienden a la elucidacin de
una controversia, y dos son ejecutivas, es decir, tendientes a una ejecucin que sancione
una relacin jurdica no controvertible pero no cumplimentada, por ejemplo, una deuda
declarada judicialmente pero no pagada todava.

PROCEDIMIENTO

LA ETAPA APUD IUDICEM

I. El lugar era el elegido por las partes, o los comicios o el foro. All se comenzaba con
una sinttica exposicin del pleito, la que deba estar cumplida antes del medioda. Si
una de las partes no se haba hecho presente hasta entonces, perda la causa.
II. La faz apud iudicem no presentaba las rgidas formalidades de la anterior: el juez,
recibida la produccin de la prueba casi siempre testimonios y los alegatos de las
partes, daba su sentir (sententia) con la eventual ayuda de un consium de asesores.
Poda devolver el asunto al magistrado si no haba llegado a verlo con claridad.
LA SENTENCIA

LAS PARTES
Slo excepcionalmente era permitido paiticipar en el proceso en lugar de otro: para
hacer valer un derecho del pueblo romano contra un particular, para sostener el status
libertatis de una persona reivindicada como esclavo, para perseguir por hurto a quien
haba robado a un romano prisionero del enemigo o ausente por causa pblica o a una
persona sujeta a tutela. Por lo dems, el tutor sustitua a su pupilo infante y el curador al
furiosus y tal vez al prdigo.
IN IUS VOCATIO
Es la intimacin verbal del actor a su contraparte para que sta comparezca con l ante
el tribunal. Ante la negativa manifiesta ante testigos podr emplear la fuerza, que no
poda logtimamente ser rechazada por el demandado, salvo por la intervencin de un
vindex que garantizara la oportuna presencia del demandado.
ETAPA IN IURE
I. Se llevaba a cabo ante el magistrado el rex o los pontfices, en los tiempos ms
antiguos?: el demandante deba recitar su reclamo necesariamente con las palabras
sacramentales que figuraban en la ley o que le haban prescripto los pontfices o los
jurisprudentes laicos consultados al efecto; el demandado, a su vez, responda con
palabras del mismo carcter.
El magistrado, por su parte, se limitaba a asegurar con su presencia el correcto accionar
de las partes y a perfeccionar la instancia con su intervencin.
II. Ahora bien, tratndose de acciones declarativas en las que se deba llegar a la
elucidacin de una controversia, si el derecho del actor no haba sido cuestionado por el
demandado, el magistrado lo consagraba. Pero si haba controversia, las partes llamaban
a terceros como testigos de los trminos de ella litis contestatio (atestiguamiento de la
disputa) y obtenan del magistrado el nombramiento de un juez o un arbitro, que no
tena tal condicin como permanente, pues era elegido de una lista de ciudadanos

Impugnable e inapelable, no necesitaba ser motivada. Y una vez que resolva la

controversia, sta no poda replantearse.
EJECUCIN
Ante la falta de cumplimiento por la parte perdedora no quedaba otro recurso que otro
proceso, el de la legis actio per manus iniectionem.

LEGIS ACTIO SACRAMENTO

Accin general, por ser adaptable a cualquier controversia para la que no se hubiera
prescripto un diverso modo de actuar.
I. En la etapa in iure, cada una de las partes haca la afirmacin solemne y contrastante
de sus derechos.
En la acfio sacramento in rem, alternativamente tocaban con una varita la cosa litigiosa o una parte
representativa mientras decan ms o menos as: "Digo que esta cosa es ma segn el derecho de los
quintes y conforme a la relacin jurdica de la que es objeto. En lo que a ti respecta, como lo he afirmado,
impongo mi reivindicacin".
En la actio sacramento in personam el actor habra comenzado diciendo: "Afirmo que corresponde que
t me des..." Se ignora si deba hacer mencin de la causa. El demandado habra negado en trminos
simtricos.

II. Luego vena la provocacin o desafo recproco al sacramentum: cada parte

comprometa bestias, en los primeros tiempos, o quinientos o cincuenta ases segn la
importancia del pleito para el caso de que su afirmacin fuera perjura.
III. El magistrado, luego de asignar provisionalmente a una de las partes la cosa
litigiosa, nombraba, de entre ciudadanos privados, al juez ante el que deba iniciarse la
etapa apud iudicem.

 En los primeros tiempos, caracterizados por la no discriminacin entre lo jurdico y lo mgicoreligioso, tal vez el mismo rex o los pontifica protagonizaron las dos etapas procesales, procediendo en la
segunda con ritos ordlicos tal vez la observacin de las entraas de las bestias entregadas para que
la divinidad indicara quin haba perjurado...

IV. En tiempos posteriores, y al comps de la laicizacin del derecho, el juez deba

recurrir a medios racionales de prueba para dar su sentencia de cul sacramentum era
iustum y cul iniustum, lo que entraaba decidir indirectamente sobre el contenido de la
controversia.

LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM

crditos. No satisfecha la deuda transcurridos los sesenta das, el deudor poda ser
vendido como esclavo fuera del territorio romano; o muerto, y su cuerpo repartido entre
los acreedores, sin importar, como parece decir la ley de las XII tablas, que alguien
retirara un pedazo mayor que el proporcionado a su crdito... En realidad, el texto del
que se ha extrado esta cruenta disposicin es muy controvertido y, por otra parte, no
nos ha llegado ninguna referencia de un caso concreto en que se la hubiera aplicado.
Distintas leyes ampliaron las hiptesis que daban lugar a una manus iniectio pro iudicato, es decir,
como si el deudor hubiese sido declarado tal en juicio.
La manus iniectio no poda ser rechazada ni discutida por el deudor sino por un vindex o garante, que
arriesgaba pagar el doble de lo debido si perda la instancia judicial.
Algunas leyes fueron introduciendo, para ciertos casos, un nuevo tipo de manus iniectio, llamada pura,
por la que era posible al mismo deudor cuestionarla, siempre con el riesgo de pagar el doble.

Era la accin de la ley por el reclamo de un juez o un arbitro: introducida o admitida por
la ley de las XII tablas, prescinda de la apuesta y llevaba directamente al nombramiento
de un juez privado para pronunciarse sobre la cuestin.

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
HISTORIA

En los primeros tiempos debe de haberse utilizado slo para controversias sobre
divisiones o delimitaciones de bienes, pero la ley de las XII tablas la aplic a pleitos
sobre crditos originados en la sponsio.
LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM
Nueva accin introducida, a mediados del siglo III a.C, por una lex Silia para el reclamo
de sumas definidas de dinero certa pecunia y ampliada por una lex Calpurni para
el reclamo de cosa determinada certa res.
Al igual que en la legis actio per iudicis arbitrive postula-tionem, haba una directa es
decir sin el recurso a una apuesta afirmacin y correlativa denegacin de una
obligacin y el pedido de un juicio.
Pero en la per condictioncm la convocatoria condiclio al juicio tena un plazo fijo de treinta das y
no haba, en la instancia in iure, necesidad de dar las razones en las que se basaba la pretensin.
Tal vez se completaba con una sponsio de pagar el perdedor de la litis un tercio del monto de lo
reclamado, como pena en favor del ganador.

PIGNORIS CAPIO
De las acciones ejecutivas, la pignoris capio, en realidad, no se lleva a cabo ante el
magistrado: simplemente se trata de que, en ciertos casos marcados por el ordenamiento
jurdico, es lcito, sin ms, para el acreedor tomar en prenda una cosa del patrimonio del
deudor.
MANUS INIECTIO
En cambio, hay un verdadero procedimiento ante el magistrado en el caso de la manus
iniectio (echar mano a alguien) : en virtud de sentencia en un juicio declarativo o por el
carcter de la causa nexum, un particular tena derecho, luego de haber llevado a su
deudor ante el tribunal y de haber sido ste declarado addictus por el magistrado, a
apoderarse de su deudor y retenerlo encadenado en su casa. Si no cumpla con lo debido
antes de los sesenta das, deba ser llevado tres das consecutivos de mercado a la plaza
pblica frente al magistrado y su deuda anunciada pblicamente, tanto para ver si
alguien lo ayudaba como, tal vez, para que otros acreedores pudieran hacer valer sus

I. Se vincula el origen del procedimiento formulario con la actividad jurisdiccional del

pretor peregrino creado en el 242 a.C. para entender en asuntos con peregrinos y de
stos. Este pretor no necesit ajustarse al rgido y formalista sistema de las legis
actiones, al que no tenan acceso los no ciudadanos. Fue, por lo tanto, con toda libertad,
desarrollando un tipo de proceso que, en lo general, segua el esquema de arbitraje
obligatorio de las legis actiones, con sus dos etapas: la in iure y la apud iudicem. Claro
que, con palabras o referencias de las leges, en lugar de las formulaciones solemnes, el
pretor peregrino acostumbr a plasmar por escrito, previa informacin, consulta,
discusin y asentimiento con las partes y de las partes, la impostacin de la controversia
en base a la norma correspondiente, deducida de la institucin romana extendida a los
peregrinos o lo que era ms frecuente del principio de la bona fides. De aqu la
expresin de "actuar per concepta verba", es decir, dar lugar al iudicium con palabras
adaptadas en cada caso a la concreta controversia; ello, en contraposicin con las certa
verba (palabras determinadas), siempre las mismas, segn la genrica accin que se
pona en juego con el procedimiento de las legis actiones. Se origin as la frmula,
alma del nuevo procedimiento que de ella tomara su nombre.
II. Cuando el pretor urbano fue incorporando en su iuris-dictio las nuevas instituciones
y criterios del ius gentium, consagrados en el tribunal del pretor peregrino, tambin fue
imitando esas formas ms libres, ms funcionales, con que ste organizaba el proceso.
En especial, empez a utilizar la frmula en ocasin de juicios basados no en el ius
civile en esos casos deba emplearse el rgido y formalista sistema de las legis
actiones, sino en el sometimiento a su imperium de controversias sobre instituciones
procedentes del ius gentium, pero en las que eran partes ciudadanos romanos que
voluntariamente aceptaban aquel procedimiento per formulas.
III. Alrededor del 130 a.C. la lex Aebutia autoriz al pretor urbano a utilizar ese
procedimiento, a pedido de las partes, tambin en todas las controversias sobre
instituciones del ius civile. Las legis actiones cayeron rpidamente en desuso y en el
nuevo procedimiento hall el pretor un ms adecuado instrumento para una actividad
jurisdiccional ms libre de las formas y contenidos del viejo ius civile.

IV. Hasta ese momento, el pretor se habra limitado a ejercer su nisdictio en la nueva
forma del procedimiento formulario slo para tutelar relaciones jurdicas consagradas
por el ius civile o fundadas en la bona fides como criterio obligatorio sancionado por su
colega peregrino. En ambos casos se trataba de normas ya existentes, ya consagradas
antes de su intervencin. Pero el camino estaba abierto para una ms libre, ms audaz
actuacin: su imperium no estaba trabado por el formalismo de las legis actiones y de su
arbitrio dependa la existencia y el contenido de la frmula, que era ley para el juez.
V. El pretor, en posesin de todos los recursos procesales y extraprocesales, se lanzar
a una labor de profunda renovacin, creacin y desarrollo de instituciones jurdicas que
convertir a la iurisdictio en la fuente ms original del Derecho Komano.
Con la denegatio actionis y la insercin de exceptiones paralizar pretensiones basadas
en principios ya obsoletos o chocantes del viejo ius; con las acciones ficticias o las
tiles o las con transposicin de sujeto podr extender a situaciones antes no previstas la
aplicacin de normas ya existentes; por ltimo, hasta podr dar lugar, con las formulae
in factum conceptae, a la tutela de situaciones o relaciones hasta entonces no
consideradas en el ordenamiento jurdico existente.
VI. La decadencia de las legis actiones dejadas de lado por su formalismo y poca
flexibilidad de adaptacin a las caractersticas propias de cada controversia se
patentizar con la lex Iulia iudiciorum privatorum de Augusto, que las suprime casi
totalmente y las sustituye con el sistema de las frmulas, al que "legaliza" en el sentido
de que, de ah en adelante, todo juicio sea basado en instituciones del antiguo ius
civile, sea en la bona fides, sea en una situacin fctica digna de tutela por razones de
equidad ser considerado iudicium legitimum, siempre que se den estas tres
condiciones no de fondo, sino de forma procesal: que las partes sean ciudadanos
romanos, que se celebre en Roma y que el arbitraje se someta a un nico juez.
CITACIN
La citacin a comparecer en justicia, con previa exposicin verbal del reclamo, poda
ser, igual que antes, con una in ius vocatio de efecto inmediato, pero se hizo ms
frecuente el vadimonium, compromiso a travs de una stipulatio de comparecer en
determinada fecha ante el tribunal.

El procurator, generalmente un intendente o gerente de los bienes y negocios de su representado, o el

procurator ad Htem, especficamente designado para el juicio en cuestin, podan tomar su papel sin
solemnidades y aun sin conocimiento de la parte contraria.
Se llam defensor a quien espontneamente y de buena fe tomaba la representacin de un demandado
sin mandato de ste. Deba dar caucin de que el demandado ratificara lo por l actuado.

ETAPA IN IURE
I. Presentadas las partes ante el magistrado, el demandante planteaba su pedido de
accin sobre la base de una frmula que propona. El demandado concordaba con el
planteo o impostacin jurdica nsita en la frmula propuesta, o reclamaba alguna
alteracin especialmente la insercin de una excepcin. El magistrado estableca en
qu trminos dara el iudi-ciuvi y llevaba a las partes a un acuerdo en la redaccin de la
frmula y en la eleccin del juez.
II. Se tiene, entonces, la litis contestatio, concretada en una formal propuesta y
aceptacin, de demandante y demandado respectivamente, de someterse al juicio en los
trminos en que se hallaba redactada la frmula, la que, como se ver, inclua la orden
del magistrado al juez para que, segn las pruebas recibidas, condenara o absolviera al
demandado.
III. Con la litis contestatio quedaban determinados en forma precisa y fija los derechos
subjetivos deducidos en juicio.
Las obligaciones civiles en un iudicium legitimum se extinguan con la litis contestatio,
o ms exactamente se transformaban en una relacin procesal, de modo tal que si el
demandado resultaba absuelto, el demandante no poda volver a replantear en otro juicio
aquella obligacin, extinguida, como se ha dicho, por la litis contestatio. Si, en cambio,
resultaba condenado, tampoco poda volver a accionar el actor en base a esa obligacin,
por ese mismo carcter extintivo de la litis contestatio; pero s tena derecho a actuar en
base a la nueva relacin creada por la condemnatio y posibilitada por esa relacin o
compromiso procesal de la litis contestatio.
En cambio, la litis contestatio no produca la extincin de los otros derechos litigiosos
deducidos en juicio, pero s daba lugar a una excepcin de litis pendentia en cualquier
otra causa en que se los planteara nuevamente.

LAS PARTES
ETAPA APUD IUDICEM
En el procedimiento formulario y luego en el extraordinario se admiti un tipo de
representacin distinta de la actual, pues quien sustitua a cualquiera de las partes
experimentaba en su persona los efectos del proceso: resultaba acreedor o deudor en la
condemnatio y era consecuentemente sujeto activo o pasivo de la ejecucin a travs de
la actio iudicati.
Esto se traduca pioresalniente en el hecho de figurar en la intentio el nombie de la parte y en la
condetnruitio el del representante.
No obstante ello, por razones prcticas, el pretor concedi la actio xudxcati tanto para, como
contra, la perbona misma del acreedor o deudor, respectivamente.

No presenta mayores diferencias con la de las legis actiones: el juez, asistido de un

consilium de amigos, recibe en lugar pblico la produccin de pruebas y los eventuales
alegatos de oradores de una y otra parte. Con completa libertad para valorar la prueba,
llega a la formulacin de su parecer (sententia) ante las partes.
Si no ha podido llegar a un convencimiento o decisin, jura que el caso no es claro para l (sibi non
liquere) y el magistrado lo libera de su cargo. Las yartes concietarn entonces, con el magistrado, el
nombramiento de otro juez.

LA EJECUCIN
Uno y otro pudieron ser sustituidos o representados por un cognitor y por un
procurator.
El cognitor deba ser instituido en trminos solemnes en presencia de la otra parte.

Para conseguirla, el demandante victorioso deber, sin embargo, introducir una nueva
accin: la actio iudicati (accin de lo ya juzgado). Si en la etapa actio iudicati el
demandado admite su responsabilidad, queda abierta la ejecucin. Pero si quiere

controvertir, no por cierto el mrito de la causa sentenciada, sino alguna invalidez de

forma, o sostener que ya ha pagado, habr, entonces una nueva litis contestatio y etapa
apud ivdicem: la condena, en este caso, ser ejecutiva por el doble de lo estatuido en el
primer juicio.

Las excepciones se dividen en perentorias basadas en una circunstancia oponible

siempre a la accin del actor y dilatorias oponibles slo en un cierto perodo de
tiempo o frente a determinadas personas: el ltimo ejemplo citado, segn el pacto sea
de no reclamar nunca, o slo por un tiempo, respectivamente.

La ejecucin sobre la persona del deudor manus iniectio subsistir, pero se la ir sustituyendo con
un procedimiento de ejecucin sobre la totalidad del patrimonio bonorum venditio que recuerda en
algo los actuales procedimientos de la quiebra.

6) Adiudicatio. Clusula por la que se autoriza al juez, en las acciones por divisin o
particin de bienes, a adjudicarlos en pleno dominio a quien resultaren corresponder.

LA FORMULA

7) Condemnatio. Clusula por la que se da al juez el poder de condenar o de absolver.

La condena, cualquiera haya sido lo reclamado, ser siempre por una cantidad de dinero
ya fijada en la condevinatio, o a fijar por apreciacin del juez.

Con este nombre se denomin el programa o planteo de juicio con la correlativa

enunciacin del deber del juez, ya sea en su aspecto abstracto, como esquema
propuesto en el'edicto, ya sea en un aspecto concreto, como formulacin ya aprobada
por el pretor en un determinado proceso.
La frmula coordina y da unidad a las dos etapas del proceso.
La estructura de la frmula refleja esa funcin. Puede comprender las siguientes partes
o clusulas, que cuando aparecen, lo hacen en el orden en que a continuacin se las
consigna.
1) Nombramiento del juez o de la corte o colegio de recuperatores.
2) Praescriptio. Como su nombre lo indica lo escrito al principio, es una clusula
extraordinaria que se coloca antes de cualquier otra referencia a la controversia con
el objeto de limitar o descartar los efectos de la litis contestatio articulada en el resto de
la frmula. Ejemplo, la orden al juez de que, previamente a entrar en materia, verifique
si no ha vencido el plazo establecido por la ley para que una determinada accin pueda
interponerse. De all proviene el nombre de la actual prescripcin. Otro ejemplo: si se
trata de accionar por prestaciones sucesivas en el tiempo, el actor para preservarse la
posibilidad de reclamar las futuras, que de otro modo seran extinguidas por la litis
contestatio delimita el objeto de su intentio a las que resulten vencidas o exigibles en
el momento de la litis contestatio. Para ello inserta como praescriptio la frase "ea res
agatur, cuius re dies fuit" ("que el pleito sea por lo que resulte ya debido").
3) Demostratio. En ciertas frmulas suele resultar necesaria para enunciar los hechos
en que se basa el derecho que se alega. Por ejemplo: 'Ticio, s juez. Puesto que Aulo
Agerio ha vendido un esclavo a Numerio Negidio, respecto del cual se litiga..."
4) Intentio. Parte esencial que consiste en la enunciacin de la relacin jurdica
deducida en juicio. Por ejemplo: "Ticio, s juez. Si resulta que el fundo corneliano es
de Aulo Agerio..." Es, en otros trminos, la pretensin del actor presentada como
condicin para la condemnatio.
5) Exceptio. Clusula cuyo efecto es impedir al juez condenar, aun si resulta probada la
intentio, si otras circunstancias de hecho o situaciones de derecho aparecen tambin
probadas. Va introducida por una expresin como "siempre que no", "a no ser que". Por
ejemplo: "Si resulta que Numerio Negidio debe pagar a Aulo Agerio mil ses tercios y
siempre que no haya habido un pacto de no reclamar esa deuda...".

En sntesis, la frmula es una orden al juez planteada ms o menos en este sentido: "Si
resultan verdaderos los hechos expuestos en la demostratio y si resulta fundada la
pretensin expuesta en la intentio, y siempre que no resulte verdadera la circunstancia
de hecho o situacin de derecho planteada en la exceptio, condena, entonces, juez, al
demandado a pagar determinada, o a determinarse, suma al actor; si no resultan
verdaderos aquellos hechos, o fundada aquella pretensin, o resulta positivo lo
planteado en la exceptio, absuelve al demandado.

CLASES DE FORMULAS
Segn la inexistencia, o el mayor o menor grado de apoyo en el ius que tenga cualquier
tipo de frmula instrumentado por el magistrado, se puede hacer la siguiente distincin.
A) Frmulas con intentio in ius concepta (intentio basada en derecho).
1) Frmulas en las que se han vertido las preexistentes acciones del ius civile. En ellas
el magistrado ha tendido a la simplificacin y a una mejor adaptacin a los distintos
aspectos de hecho o de valoracin: con exceptiones y praescnptiones co-rrigi el rigor y
formalismo del antiguo ius y dio relevancia jurdica a situaciones y modalidades antes
no contempladas en el ordenamiento normativo.
2) Frmulas en las que se extiende el campo de accin de las preexistentes acciones del
ius civile.
a) Frmulas ficticias, en las que se ordena al juez que prescinda de la existencia o no
existencia de determinada condicin o circunstancia y d su sentencia como si no
existiera o existiera respectivamente. Un ejemplo a propsito de la propiedad bonitaria :
"Ticio, es juez. Si Aulo Agerio compr y le fue entregado (sin mancipatio) el esclavo
Sticho, que, si lo hubiera posedo un ao, sera suyo segn el ius quiritium, y a pesar de
tu decisin, Numerio Negidio no lo hubiera restituido a Aulio Agerio, condena a N.N. a
pagar a A.A. tanto dinero como valga la cosa, y si no ha resultado as [la cuestin],
absulvelo". Aulo Agerio no ha tenido un ao de posesin para poder llegar por
jisiicapio a ser dueo del esclavo, pero se le indica al juez que asuma ficticiamente que
ha tenido lugar ese lapso y discrimine, en cambio, las otras condiciones que posibilitan
la usucapi *.
b) Frmulas tiles, por las que se extiende el alcance de instituciones del ius civile a
sujetos o situaciones no comprendidos primitivamente. Un ejemplo lo encontramos en
la facultad otorgada al comprador en bloque del patrimonio de un deudor bonorum

venditio de ejercitar, precisamente como tiles, todas las acciones que le competan a
ste.
c) Frmulas con transposicin de sujetos. Mediante ellas se super, por ejemplo, la
antigua imposibilidad de obligar al pater por deudas contradas por el filius con motivo
de la administracin del peculio: en la inientio figuraba el nombre del filius; en la
condemnatio, el del paier, al que por principios de conveniencia y equidad se quera
responsabilizar.
(B) Frmulas in factum conceptae (basadas en situaciones de hecho). Con ellas el
magistrado tutela situaciones de hecho no contempladas todava por el ius pi'eexistente,
pero que en virtud de las aequitas y la conveniencia social lo resultan dignas de amparo.
Las tiene, pues, previstas en su edicto o, si no las ha previsto, las concede por decretum
repentinum en los casos concretos en que encuentra mrito.

(A) Frmulas con intentio

in ius concepta

1) Frmulas para preexistentes

acciones civiles.
2) Frmulas Extensivas del
ius civile

a) Formulas ficticias
b) Formuls tiles
c) Frmulas con transposicion
de sujetos

ACTIONES IN REM - ACTIONES IN PERSONAM MIXTAE

A travs de la distincin procesal entre acciones in rem e in personara el pensamiento
romano formulaba lo que para nosotros es la teora de los derechos reales y
obligaciones.
Las actiones in rem, llamadas tambin vindicationes, cuando son dadas en tutela de un
derecho real, reclaman del demandado una determinada conducta negativa: la
reclamacin es posible con respecto a cualquier persona si se trata del derecho de
propiedad, y slo respecto a determinadas si se trata de un derecho real sobre cosa
ajena, especficamente, las determinables por una relacin con esa cosa.
Pero tambin las acciones in rem sirven para pretender el reconocimiento de otras
situaciones no patrimoniales, como son las de estado; por ejemplo, que se es hijo
legtimo.
En la intentio slo figura, proclamado en forma absoluta, el derecho sobre la cosa, y slo en la
condemnatio aparece la designacin del demandado.

(B) Frmulas in factum conceptae

Las actiones in personam, llamadas tambin condictiones, protegan un derecho

subjetivo obligacional. Ya en la intentio figuraba el actor pretendiendo del demandado
una determinada conducta, esto como resultado del vnculo de derecho existente entre
ellos.

CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES

Las mixtas son aquellas con las que se pretenden atribuciones de derechos reales y de
derechos obligacionales.

La vastsima variedad de las frmulas marca un fuerte contraste con la limitacin y

rigidez de las legis actiones.
Cada frmula, como esquema abstracto de juicio entraa un determinado tipo de actio.
En el edicto del magistrado/ pues, figuran tantas acciones cuyos trminos se dan en
otras tantas frmulas cuantas son las situaciones o intereses subjetivos considerados
dignos de amparo judicial. De all que accin, desde el punto de vista del sujeto, es el
poder, para quien se encuentra efectivamente en una de esas hipotticas situaciones, de
actuar segn el esquema procesal especficamente correspondiente.
El proceso formulario gira alrededor de un repertorio de acciones tpicas mediante el
cual el pensamiento jurdico romano estructura el sistema de lo que para nosotros son
los derechos subjetivos. Ese repertorio apareca clasificado por los juristas segn
distintos criterios.
ACTIONES CIVILES - ACTIONES HONORARIAE
Las primeras, fundadas estrictamente en el ius civile preexistente, son las involucradas
en las frmulas aludidas como (A) 1) en el ttulo Clases de frmulas.
Las segundas, dispuestas por el magistrado en el ejercicio de su cargo (honor) para
tutelar una relacin no contemplada expresamente en el ius, son las que se dan en las
frmulas comprendidas en (A) 2) a), b), c) y (B) del mismo ttulo.

Son las acciones divisorias familiae erciscundae (divisin del patrimonio familiar), comtnuni dioidundo
(divisin de un condominio) y finium regundorum (demarcacin de lmites): el juez con la adjudicatio
puede constituir no slo derechos reales sino tambin obligaciones entre las partes.

ACTIONES STRICTI IURIS - ACTIONES BONAE FIDEI - ACTIONES IN

BONUM ET AEQUUM CONCEPTAE
Segn la amplitud del poder otorgado en la frmula al juez, se distinguen las acciones
stricti iuris (de estricto derecho), en las que aqul debe restringirse a lo indicado en la
intentio, y eventualmente la demostratio; y las bonae fidei, en las que la expresin ex
bono, fide (en base a la lealtad o buena fe), contenida en la intentio, autoriza al juez una
ampliacin en su poder de apreciacin y sentencia al indicarle tenga en cuenta criterios
de equidad y buena fe en las relaciones entre las partes, relaciones previas al proceso y
debidas, por ejemplo, a contratos consensales, a la fiducia, a la tutela, a la gestin de
negocios, etctera.
No resulta claro si a estas ltimas acciones se asimilan plenamente las in bonum et
aequum eonceptae (basadas en lo adecuado y justo), cuya frmula ordena al juez
determinar el monto de la condena segn la equidad.
ACTIONES REIPERSECUTORIAE - ACTIONES POENALES - ACTIONES
MIXTAE
Son acciones que se distinguen segn el fin perseguido. "Las reiperseculoriae buscan

la estricta reparacin de la prdida o dao sufrido.

(B) IN INTEGRUM RESTITUTIO

Son eipeisecutorias tanto las reales por las que se reclama la restitucin de un objeto accin
reivindicatora, hereditatis petitio, etctera como las personales por las que se reclamaba una cantidad
de dinero en base a un contrato o como reparacin por un d.io patrimonial producido por un acto ilcito.

Un total restablecimiento de la situacin anterior. Por ella el pretor anula las

consecuencias que han resultado inequitativas de un acto vlido segn el ius civile. Tal
la otorgada a los minores de 25 aos.

Las poenales persiguen el pago de una pena pecuniaria, como es el caso de la actio furti.
Las mixtae tienen uno y otro objetivo: por ejemplo las acciones derivadas de la ley
Aquilia.

(C) MISSIONES IN POSSESSIONEM

ACTIONES ARBITRARIAE
Son aquellas cuya frmula contiene la clusula "nisi arbitratu iudicis restituatur" (a no
ser que, por lo dispuesto por el juez, sea restituido), que supedita la condena pecuniaria
a la no restitucin o no exhibicin de la cosa.
El demandado perdedor puede en ese caso retener vlidamente la cosa y pagar la litis aestimalio fijada
por el juez, a menudo de acuerdo a juramento estimatorio del actor, y siempre mayor que el valor de la
cosa.

ACTIONES PERPETUAE - ACTIONES TEMPORALES

Al principio no haba lmite temporal para el ejercicio de las acciones. Pero luego
algunas acciones fueron consideradas extinguibles si no se deducan en un determinado
plazo a partir del momento en que haba nacido la posibilidad de ejercitarlas: el plazo de
un ao, por ejemplo, para la mayora de las acciones honorarias. Hubo as una distincin
entre acciones perpetuas y temporales.
Pero a fines del Principado se admiti que el demandado por una actio in rem pudiera
oponer la exceptio o la praescriptio longi temporil haciendo mrito de haber posedo la
res por un perodo de diez aos, si el poseedor demandado y el actor, pretendido titular,
vivan en el territorio de la misma civitas, o de veinte si no era as.
En el 424 a.C. Teodosio II extendi ese criterio a todas las acciones consideradas hasta
ese momento perpetuas: todas quedaban extinguidas al no ser deducidas dentro de un
plazo de treinta aos, aunque la Iglesia tuvo el privilegio de que en relacin a los bienes
de que era titular las acciones tuvieran una prescripcin de cuarenta aos.
No obstante, se sigui llamando perpetuas a las prescriptibles a los treinta o cuarenta
aos, y temporales a las de prescripcin ms breve.

MEDIOS EXTRAPROCESALES
Basados no en su iurisdictio, sino directamente en su mperium completan la capacidad
innovadora del magistrado en el campo jurdico.
(A) STIPULATIONES PRAETORIANAE
Obligando a una parte a que, por medio de una stipulatio asegure a la otra un derecho o
una compensacin, el pretor cubre lo que, de acuerdo con la aequitas, es un dficit del
ordenamiento jurdico. Ejemplo, la cautio davmi infecti.

Autorizaciones del pretor para que alguien entre en posesin de un bien, o del total, o
cuota parte patrimonial de otra persona. Esa posesin vara en sus efectos, desde
participar, con currentemente con el original poseedor, en el manejo de la cosa, hasta
permitirle al nuevo poseedor una eficientsima y protegida posesin capaz de llevarlo a
una usucapi *. Y sus propsitos van desde presionar a una parte para inducirla a una
determinada conductapor ejemplo, hacer una stipulatio praetorianahasta colocar a
una persona en condiciones de adquirir una cuota o la totalidad de los bienes de una
sucesin mortis causa, a pesar de no ser heredero de acuerdo al ius civile.
(D) INTERDICTA
Ordenes condicionales que da el pretor, a pedido de parte interesada, a persona
determinada para que restituya o exhiba algo o se abstenga de un proceder. La no
aceptacin de tales rdenes, sobre la base de que no se dan las condiciones, lleva a un
proceso frente a un ndex o a recuperatores.

EL EDICTO
Las soluciones que se iban plasmando en las concretas frmulas con que se otorgaba el
iudicium se consignaban en el edicto que cada magistrado publicaba al asumir su cargo
anual.
Cada nuevo pretor, haciendo suya la experiencia de sus predecesores, trasladar a su
propio edicto el contenido de los anteriores (edictum translatitium) e incorporar de su
cuenta, elementos nuevos.
El edicto es un programa de cmo desarrollar su jurisdiccin el pretor; es el
compromiso controlado siempre por una vigilante opinin pblica y, desde el 67 a.C,
sancionado por la lex Cornelia de, segn las hiptesis contempladas, dar acciones,
permitir insercin de excepciones, disponer de sus recursos extraprocesales, etctera. El
edicto es, en lo fundamental, un catlogo de frmulas en el que se puede seleccionar
la que corresponder si el pretor estuviera de acuerdo como base del iudicium que
se le habr solicitado para dirimir una controversia.
En el edicto no hay normas imperativas ni para las personas ni se crean directamente ni para las
instituciones, pues el pretor no es legislador; pero a travs de la promesa dp medios procesales o
extraprocesales, se induce la sancin de una determinada relacin jurdica. As, por ejemplo, si el pietor
en su cdiclo prometa conceder una accin contra el acreedor cjne, una vez satisfecho en su crdito, no
restituyera un bien prendado en garanta de aquel ciedito, no estaba creando directamente una obligacin
de restituir, que, por lo dems, no exista todava en el ius civile. Pero, toda vez que el acreedor se saba
expuesto a una accin y a la correspondiente sentencia, puede decirse que indirectamente se senta

"obligado", en este caso por el ius honorarium. Por lo tanto, en la prctica no haba que consultar
repertorios de leyes o de jurisprudencia: lo importante era encontrar en el edicto la frmala que ofreca el
pretor, especficamente en consideracin a la relacin fctica no prevista por el tus o jurdica
reglada por el ius en la que una persona se encontraba.
Por todo ello va a resultar fundada aquella afirmacin de que el Derecho Romano por lo menos en su
mejor momento aparece ms como un sistema de acciones que como un elenco de derechos subjetivos
explcitamente originados en el derecho objetivo.

EL SISTEMA EXTRA ORDINEM

El proceso cognitorio se caracteriza por su carcter pblico, estatal, frente al de arbitraje
privado slo encuadrado y reglado por el pretor que presenta el formulario: no
interviene un juez privado sino un juez funcionario, delegado mediato o inmediato del
emperador. Se llam procedimiento extraordinario porque no apareca la tpica
biparticin que haba sido desde los orgenes de Roma propia del orden o estructura de
los juicios privados.
La cognitio extra ordinem no implicaba, necesariamente, que el magistrado o funcionario tratara todo
el asunto por s solo. Se podan dar estas tres posibilidades: a) su intervencin total en un proceso
unitario; b) delegacin completa a otra persona, particular, magistrado o iuii-cionario subordinado; c)
cognitto en la que puede llegar hasta haber, como en el procedimiento ordinario, dos etapas: en la
primera, redaccin de una frmula y la consiguiente litis contestatio; en la segunda, actuacin de un
funcionario que, en este caso, recibe su poder, del magistrado o funcionario delegante, y no como
consecuencia de un arbitraje querido por las partes.
El sistema procesal se adeca as al nuevo rgimen poltico que se inicia con el Principado y culmina
en el Dominado: un poder autocrtico, cabeza de una creciente y prolija burocracia que interviene cada
vez ms en todos los aspectos social, econmico, cultural de la vida comunitaria.
De todos modos, con el sistema extra ordinem tom cuerpo la idea de que la administracin de justicia
es atributo del Estado, en contraposicin con la tradicional postura romana de que la funcin del Estado
era a travs del magistrado, slo legular y moderar un proceso actuado por iniciativa, impulso y voluntad
de las partes.

HISTORIA

creados por el emperador hizo que le incumbiera la resolucin de numerosos litigios y

controversias a propsito, por ejemplo, del acaparamiento y comercializacin de granos,
locaciones urbanas, posesin de tiendas en la va pblica, etctera; y 3) la delegacin de
su iurisdictio por indefinida, precisamente ms ilimitada que fue haciendo el
emperador en casos espordicos, al principio, y luego con asignacin de competencias
permanentes.
IV. El proceso formulario, ya en decadencia a fines del Principado, termin
completamente cuando los emperadores Constantino y Constante en el 342 a.C.
prohibieron el uso de frmulas al considerarlas peligrosos y rebuscados juegos de
palabras. Pero su arsenal de medios tcnicos fue, sobre todo por Justiniano, utilizado
para implementar el nuevo tipo de proceso basado en esa cognitio extraordinaria del
perodo clsico, y que ahora haba panado a ser ordinario.

DESARROLLO DEL PROCESO

CITACIN
La citacin a juicio dej de ser una actividad que corresponda al demandante para ser
una orden de comparicin decretada por el oficial pblico con la alternativa de, en caso
de no presentacin del demandado, declararlo contumaz y seguir el juicio en rebelda.
No haba ms, pues, aquel carcter convencional y arbitral del proceso formulario,
donde las partes se ponan de acuerdo, bajo la direccin del pretor, en los trminos de la
controversia y en la eleccin de un juez privado.
Desdo el 322 a.C. ya era obligatoria la litis denuntiato: en un libellus demintiationis, el actor presentaba
su pretensin y solicitaba al tribunal competente se diera curso a la instancia. Si el juez, tras un breve
examen," encontraba seria la denuntialio, la comunicaba por un agente del tribunal al demandado, quien,
en un plazo mximo de cuatro meses, deba depositar en el tribunal su lihellus contradictorius. Si no lo
hacia, el proceso continuaba en contumacia.

ACTUACIN JUDICIAL
I. La actuacin extra ordinem del magistrado se conoca en el mbito administrativo ya
desde los tiempos republicanos. Los romanos no podan concebir que el populus
romanas pudiera entrar en una relacin jurdica en plano de igualdad con los
particulares. En una reclamacin contra el estado, el particular no poda pretender un
juicio ordinario. Deba dirigir su reclamacin al magistrado correspondiente a
menudo el mismo que haba cumplido el acto cuestionado para que ste,- atendidas
las razones causa cognitaa, decidiera, sin ms, la cuestin.
II. Adems, ese modo de actuar era el normalmente aplicado en las provincias que
formaban el Imperio. All los magistrados romanos tenan plena iurisdictio, que
comprenda el entender totalmente en las controversias y emitir sentencia.
III. Esta modalidad de intervencin en la que el magistrado conoca y resolva en
unidad de actuacin se extendi durante el Principado, fundamentalmente por tres
causas: 1) el emperador fue encargando a magistrados la tutela de ciertas situaciones
que hasta el momento no originaban ms que obligaciones de tipo moral y que ahora se
quera hacer coactivo su cumplimiento: por ejemplo, los fideicomisos y la obligacin de
alimentos; 2) la creciente extensin del mbito de competencia de los funcionarios

Comparecidas las partes o sus representantes en el da fijado, se planteaban en la

audiencia, con la intervencin de los advocati (llamados en consulta), las distintas
posturas que llevaban a la formulacin o definicin de la controversia; eso constituira
la litis contestatio, que ya no tena el efecto extin-tivo que se daba en el procedimiento
formulario. En audiencias sucesivas se produca la prueba con juramentos, testimonios,
documentos, etctera.
El desenvolvimiento del proceso era desprovisto al mximo de formalidades: rara vez se presentaban
escritos, pero la secretara del tribunal sintetizaba en actas las actuaciones orales. La lucha argumental
entre las partes precisamente por la falta de una previa impostacin o reglaje de la litis que limitara el
campo controvertido se prestaba a toda sorpresa y argucia, por lo que se haca sentir ms que antes la
necesidad de abogados para asistir a las partes. El juez funcionario apreciaba las cuestiones de hecho
reciba personalmente la prueba y de derecho, aunque ya vimos que poda delegar algunas funciones a
iudi-ces pedanei (jueces sentados a sus pies, es decir, subordinados).
Caracterstica del nuevo proceso es el deber del juez de sujetarse a criterios determinados para la
valorizacin de las pruebas: as se patentiza con las praesumptiones, que le significan la obligacin de
deducir do un hecho cierto la existencia de otro incierto o no probado, al que se le atribuyen consecuencia
jurdicas.
Las presunciones son: iuris et de ire (de y por derecho), en las cuales no se admite la prueba contraria

a la existencia del hecho presumido o deducido; o iuris tantum (slo de derecho), en las cuales se admite
dicha prueba.

SENTENCIA
Terminados los alegatos, analizados los resultados de la inqidsitio, a veces con buen
acopio de presunciones, el juez emita su sententia leyndola a las partes.
La sentencia, si no era absolutoria, consista contrariamente a lo que ocurra con la
condena pecuniaria del sistema formulario, de ser posible, en la condena de la precisa
prestacin debida ms las expensas procesales.
Aquel efecto de la litis contestatio de extinguir los derechos obligacionales deducidos
en juicio lo tiene ahora slo la sentencia: mientras ella no sea pronunciada se puede
iniciar otro juicio basado en la misma pretensin.
APELACIN
La actividad jurisdiccional del emperador, sumada a su enorme aicctoritas, no poda
menos que hacer que los particulares derrotados en un juicio se sintieran tentados a
someterlo a su alta revisin. Naci as la institucin de la apelacin, que se extendi
tambin a otras instancias de la jerarqua burocrtica.
Antes, en el sistema formulario, uno slo poda poner en cuestin un fallo
defendindose al ser demandado en la consecuente actio iudicati. Ahora, en cambio,
contra toda sentencia que no fuera en contumacia se poda apelar a una nueva autoridad
superior, que volva a examinar la causa.
EJECUCIN
En la cognitio extraordinaria, el magistrado o funcionario puede hacer ejecutar su
decisin por directa coaccin de la fuerza pblica. Es posible la prisin por deudas, pero
se acostumbra un ms gil y conveniente sistema de ejecucin sobre los bienes que en la
bonorum venditio: personal del tribunal puede ser autorizado a tomar una parte
suficiente del patrimonio del deudor y luego de dos meses venderlo para satisfacer al
acreedor.

CAPITULO IX

DERECHOS REALES
CONCEPTO DE DERECHOS REALES
Se ha visto que los derechos patrimoniales se distinguen en dos categoras
fundamentales: derechos reales y personales u obligacionales.
Suele caracterizarse al derecho real como un seoro inmediato es decir, sin la
intermediacin de otra persona sobre una cosa. Se habla tambin de una directa
relacin entre el sujeto y la cosa, en contraposicin con el derecho personal, consistente
en una relacin entre dos personas determinadas, un sujeto activo porque le compete
una accin y otro pasivo porque le toca padecer el ser constreido al cumplimiento
de una prestacin.
No hay coincidencia en la doctrina en una precisa definicin de ambas categoras de
derechos; se hace notar, por ejemplo, que no puede haber relacin jurdica entre un
sujeto y un objeto, sino necesariamente entre personas; que lo que hay en el derecho real
es un seoro, ms o menos absoluto o limitado, sobre una cosa, posibilitado por una
rea de libertad de accin que, por la norma jurdica, estn obligados a respetar todos
los dems miembros de la comunidad. En lugar de entrar en las distintas teoras, se
prefiere aqu explicitar algunas diferencias entre derechos reales y personales.
La relacin jurdica
Entre titular y todos los otros miembros de Entre sujeto activo y pasivo de una
la comunidad.
obligacin.

De quin se espera el deber que cumplimente el derecho subjetivo

Sujeto pasivo indeterminado: todos
constreidos a un deber genrico de
abstencin. Ese deber se hace especfico
en el caso de los derechos reales sobre
cosa ajena: los sujetos pasivos, entonces,
quedan determinados por su actual
relacin con la cosa: por ejemplo, los
sucesivos dueos de un fundo sirviente.

Persona determinada desde el nacimiento

del derecho, al quedar como sujeto pasivo
por obligacin originada de contrato,
responsabilidad por acto ilcito, ley,
etctera.

Contra quin se puede accionar

Contra quien, eventualmente, interfiera en Contra el deudor que no cumple en su
el ejercicio del seoro. La pretensin oportunidad la prestacin.
abstracta erga omnes (contra todos) se
traduce o concreta en un poder de
accionar contra el individualizado

Ventaja econmica

desconocedor o violador del derecho real.

Objetos
Cosas necesariamente determinadas y de Pueden ser indeterminados. Se trata de
existencia actual.
actos ajenos que tienen inters
patrimonial. En ltima instancia, gravitan
sobre la masa patrimonial, prenda comn
de los acreedores.

No se agota por el ejercicio del derecho: Es un derecho de expectativa: se concreta

ste y la posibilidad de provecho tienen la la ventaja econmica en el momento del
misma duracin.
cumplimiento de la prestacin; se agota,
entonces, el derecho.

Funcin econmica
Apropiacin y disfrute de los bienes.

Organizacin jurdica de los servicios.

Cmo es la relacin con el objeto

Inmediata, sin necesidad de colaboracin Mediata, a travs de un dar, un poner a
activa de ningn sujeto.
disposicin, un hacer o una especfica
abstencin del sujeto pasivo.

I. La doctrina romana no presenta ni una elaboracin dogmtica ni una terminologa

tcnica unitaria para los derechos reales desde el punto de vista del derecho sustancial.
Acostumbrados a analizar los fenmenos jurdicos en su dinmica procesal, dieron
comienzo a la actual discriminacin con su oposicin entre las acciones reales y las
personales.

Oponibilidad
Absoluta, persecutoria y prioritaria o Relativa slo al deudor y a sus herederos y
preferencial contra quienes adquieran con concurrente con los otros crditos que
posterioridad cualquier derecho real sobre obliguen al mismo deudor.
la misma cosa.

Estructura y contenido
Debidos al ordenamiento vigente y no Segn las
modificables por la voluntad de las partes. partes.

libres

convenciones de las

Tipos
Slo los taxativamente previstos por el Tan variados como la imaginacin pueda
derecho objetivo.
sugerir dentro de los lmites de la licitud
jurdica y moral.

Extincin
Por acto unilateral -abandono

GNESIS DE LOS DERECHOS REALES

Por los modos explicados en el captulo

"Efectos y extincin de las obligaciones".

II. Desde el principio la vindicatio o accin real se identific con el primer derecho
real, el mancipium, poder unitario y absoluto del paterfamilias..
De ese derecho real absoluto se irn desglosando poderes y derechos sobre personas y
cosas de la familia: tambin ellos sern tutelados con acciones reales.
III. Los derechos llamados posteriormente iura in re aliena (derechos en cosa
ajena) no tienen otra definicin unitaria que la de ser derechos reales limitados: reales
por la accin in rem y limitados porque abarcan slo una parte especfica del bloque de
facultades constituido por el dominio.
IV. Esos derechos reales brotaron no sistemtica, sino empricamente, de acuerdo con
las necesidades socioeconmicas, y lo que los caracteriz fue aparte de aparecer
como un recorte sobre el ilimitado seoro primitivo del mancipium que, por razones
pragmticas y no dogmticas, se les fue concediendo la eficacia de una actio in rem
vindicatio con una progresiva extensin erga omnes (frente a todos), que en los
comienzos slo se conceba para el dominio o propiedad.
V. Los primeros de esos derechos fueron las servidumbres rsticas, consideradas, ya de
antiguo, res mancipi; luego las urbanas. Tambin antiguos son el usufructo y el uso,
convertidos en reales al ser dotados de una accin in rem: con ellos y los derechos de
habitatio y operae servorum de la poca justinianea la doctrina elabor el concepto de
servidumbres personales. Del derecho honorario se originar el ius in agro vectigali
(derecho real sobre tierra pblica), que ser absorbido por el de enfiteusis, que al igual
que la superficies, es de la poca posclsica. Tambin de origen honorario, tomarn
cuerpo los derechos reales de prenda e hipoteca, considerados como de garanta, en
contraposicin a los otros de uso y goce, porque no proporcionan otra ventaja

econmica que la de garantizar una obligacin.

CARACTERES
El dominio o propiedad romana presenta los siguientes caracteres, resultado de las
modalidades de su gnesis y desarrollo histricos.

DERECHOS REALES

ABSOLUTA
Absolutos

Propiedad o domino.

Servidumbres prediales

Rsticas
Urbanas
De Uso y goce

Limitados
a Iura in re
aliena

Servidumbres personales
Superficies

Usufructo
Uso
Habitatio
Operae servorum

Tambin se vincula al carcter de absolutez esa tendencia de la propiedad sobre una

cosa a ejercer dndose las condiciones legales una especie de atraccin de la
propiedad de las cosas que se le unan natural o artificialmente, lo que se concreta en la
institucin de la accesin.

Enfiteusis
Prenda
Hipoteca

No porque no pueda haber limitaciones, sino porque todas las facultades del titular que
no estn taxativamente prohibidas o limitadas quedan indeterminadas e infinitas.
Resultado de ese carcter es la modalidad elstica del derecho de propiedad: si su
contenido, verdadero bloque unitario de indeterminadas e infinitas facultades, se halla
en algn momento restringido por lmites siempre taxativamente determinados por el
ordenamiento jurdico o las convenciones privadas, al desaparecer cualquiera de
stos, el derecho de la propiedad recobra automticamente el campo perdido.

De Garanta

PERPETUA
No se extingue por el no ejercicio, ni lleva en s una causal de extincin, ni puede ser
constituida por un plazo determinado. S, en cambio, puede pactarse que el adquirente
debe retransmitirla al cabo de un tiempo al transmitente.

LA PROPIEDAD
Los regmenes de apropiacin y disfrute de los bienes no se han estructurado en todos
los pueblos de la misma manera.
Nuestra nocin de propiedad alude a la creacin romana en ese campo, creacin que se
ha transmitido al occidente y al mundo entero en la medida en que ste se ha
occidentalizado.

EXCLUSIVA
No se concibe una simultnea titularidad de dos o ms sujetos sobre una misma cosa.
Para superar esta imposibilidad se concebir el condominio *, basado en la coexistencia
de varios derechos de propiedad de distintos sujetos, pero sobre partes alcuotas o
ideales de una cosa.
DENOMINACION

La propiedad, ms que definida, intuida en esa versin romana, se presenta como el

potencialmente ms pleno y absoluto seoro jurdico sobre una cosa corporal.

Seoro, porque hay un poder directo e inmediato sobre la cosa qu en su origen histrico y en su
designacin mancipium, dominium tiene un contenido, o al menos un reflejo, de soberana poltica.
Jurdico, no porque como es obvio el derecho objetivo lo sanciona y protege, sino por su carcter
ideal, que puede prescindir del efectivo poder o control sobre la cosa, contrariamente a lo que ocurrir con
la posesin, que requiere un efectivo poder de hecho.
Potencialmente ms pleno y absoluto, por la plenitud de facultades, que no se agota en una
enumeracin y que se presenta como un todo unitario potencialmente entero, aunque, de momento, el
ordenamiento jurdico o la voluntad de los titulares haya desglosado o limitado algunas de esas
facultades.
Sobre cosa corporal, porque era extraa a los romanos la idea de una propiedad sobre inmaterialidades,
como ser una creacin de la imaginacin: invento cientfico, obra literaria, nombre comercial, etctera.

I. Los romanos, tcnica y ritualmente, afirmaban la existencia de un derecho de

propiedad con expresiones como "haec res mea est" ("esta cosa es ma"), o "haec res
Aulii Agerii est" ("esta cosa es de Aulio Agerio"). Queda en evidencia la identificacin
plena, para los romanos, del derecho con la cosa: no se tiene un derecho de propiedad
sobre una cosa, se tiene una cosa. Tambin en la poca clsica no hablaban de la
transferencia de la propiedad, sino de una travslatio rei (transferencia de la cosa).
II. Por lo dems, slo en el siglo I a.C. empezar a identificarse el derecho de
propiedad con una palabra, hasta ese momento de amplio y genrico significado:
dominium, proveniente de dominus, el seor, el dueo de la dorms (la casa, el mbito
donde se vive).
Hasta entonces el derecho de propiedad estaba comprendido en la denominacin de
mancipium con que se vena designando de antiguo el poder unitario, indiscriminado y
omnicomprensivo del paterfamilias sobre la totalidad de elementos humanos y
materiales que integraban la familia.

III. Slo en la poca posclsica se empez a designarlo con el vocablo proprietas, que
en un primer momento haba servido para caracterizar la ntima proprius; ms
cercano o nuda propiedad frente al usufructo.
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
La existencia y modalidades de la propiedad en los tiempos arcaicos son difciles de
precisar. En primer lugar, por las escassimas referencias que nos han llegado; en
segundo, porque lo que nuestra mente, analtica y sistematizadora, discrimina como
derecho de propiedad, aparece en las vivencias de las sociedades antiguas confundido
con lo que para nosotros son otros poderes, atribuciones o derechos: soberana poltica,
poder correccional, autoridad paterna, gerencia de intereses comunes, etctera.
De los pocos indicios, puestos en correlacin con datos de otras comunidades
primitivas, puede aventurarse el siguiente hipottico cuadro de evolucin de la
propiedad romana.
I. En la etapa precvica la del ordenamiento gentilicio parece haber habido 1) un
rgimen colectivo de apropiacin y disfrute de la tierra (o ms bien un ejercicio de
poder soberano sobre ella); 2) una titularidad familiar a) sobre elementos de produccin
(esclavos y bestias de traccin), b) sobre los rebaos y lo cosechado por el grupo; 3)
una asignacin sin relevancia jurdica a cada individuo de los bienes de uso
individual (vestimenta y utensilios).
A nuestro entender, pues, no hay todava propiedad privada individual: si bien el pater
familias tiene involucrado en su mancipium un irrestricto poder de disposicin de lo
enumerado en 2), lo hace como jefe del grupo y no como titular de una asignacin de
bienes que, en realidad, la comunidad siente y reconoce para el grupo familiar.
En una economa de autoabastecimiento los intercambios de grupo a grupo son
escassimos; los que podan tener alguna importancia eran los que hemos llamado
medios de produccin, que sern las primeras res maucipi, por destacarse sobre la
disposicin y manejo de ellas el poder (mancipium ) del paterfamilias.
II. La primera referencia de propiedad privada en Roma nos la da la tradicin que
atribuye a Rmulo el haber distribuido entre los patres lotes de una media hectrea
(heredium), que debieron de haber constituido un pequeo huerto rodeando la casa
familiar y que fueron transmisibles a los herederos. Aunque creemos que esta noticia
fue una anticipacin de lo que realmente debe de haber tenido lugar cuando los reyes
etruscos, en el siglo VI a.C, asignaron tierras conquistadas, de todos modos, lo exiguo
del terreno nos probara que la actividad pastoril en tierras de la comunidad era la mayor
fuente econmica para la familia.
En el suelo romano de los primeros tiempos deben de haber coexistido, pues,
"propiedad" comunitaria abierta a los ganados de todos y la "propiedad" privada de cada
grupo familiar.
III. Cuando la gens, en virtud de los procesos federativos que llevaron a la ciudad
estado, fue perdiendo su carcter de unidad poltica autnoma, su seoro territorial se
fue diluyendo en la soberana que titulavizaba la civitas y el dominio que sobre las
tierras, antes de pastoreo comunitario, fueron desgajando las familias agnaticias.
Ahora bien, aquel dominio familiar del suelo era ms bien un perpetuo derecho de
usufructo para la familia, concebida como una unidad integrada tambin por todas las

generaciones de antepasados y por la posteridad. El jefe de familia apareca como el

gerente de ese usufructo, por cierto, inalienable.
Pero, en tanto en los otros pueblos la tendencia individualista fue llevando a la idea de
una copropiedad de los miembros que se tradujo en un cogobierno con el jefe de
familia, o, por lo menos, en facultades de control de la actividad de ste, en Roma, en
cambio, tal vez circunstancias ms duras llevaron a una consolidacin del manejo de la
cosa familiar en las manos del pater, que lleg a extender su autoridad, incluso, ms all
de su muerte, al corresponderle designar a su sucesor en la jefatura del grupo.
IV. Su mancipium, que, ya vimos, en lo econmico era una jefatura gerencial
originaria, es decir, sin representacin, al sumergirse los grupos en el ms complejo
contexto de la civitas, acentuarse la importancia y frecuencia de las relaciones exteriores
al grupo y predominar el manejo de los bienes sobre el mando de las personas, se fue
caracterizando como un poder individual de disposicin que fue obnubilando el
sentimiento de que las cosas estaban afectadas a todo el grupo familiar. Es decir,
llegaron a confundirse en el paterfamilias el titular de asignacin y el de disposicin:
haba nacido la propiedad privada e individual, tal como lo atestigua la ley de las XII
tablas.
V. Qued definido as el dominium ex iure quiritium (propiedad quiritaria):
(A) titulariado slo por un sui iuris romano,
(B) recayendo sobre cualquier mueble, pero slo sobre inmueble raz ubicado en
territorio de la ciudad estado de Roma (ager romwnus ) y
(C) slo transferible, si se trataba de res mancipi, por medio de una mancipatio o una
in iure cessio .
En los casos de apropiacin en que alguno de estos tres supuestos faltaba se presentaban
situaciones que, por conveniencia social o equidad, fueron mereciendo un rgimen de
tutela que configur tres tipos de "propiedad":
(A) la peregrina cuando el titular no era ciudadano romano;
(B) la provincial cuando el objeto era un fundo ubicado en el ager publicus *
(especialmente el territorio provincial), y
(C) la bonitaria cuando una res mancipi simplemente tradicionada sin los actos
formales de la mancipatio o la in iure cessio u otras res en otras hiptesis que le
fueron asimiladas, no se consideraban comprendidas en el dominium quiritario de una
persona, pero s in patrimonio o in bonis (entre los bienes).
VI. Pero estos tres tipos de "propiedad" entraron en proceso de equiparacin o
unificacin con la quiritaria.
(A) La constitucin de Caracalla suprimi casi totalmente las diferencias en materia
de ciudadana.
(B) La equiparacin de status de las distintas regiones del Imperio borr las diferencias
basadas en la ubicacin en el ager romanus o en el ager publicus.
(C)
La decadencia de la distincin entre res mancipi y nec mancipi quit el
fundamento que haba hecho necesaria la "propiedad" bonitaria.
En la poca justinianea hay, pues, una sola clase de propiedad, que conserva lo esencial
de la quiritaria, pero que presenta de la provincial la condicin de sujetabilidad al
impuesto fundario y a lmites en el inters pblico, y de la bonitaria, la ausencia de
formas solemnes de transmisin.

CONTENIDO
La doctrina romana no defini la propiedad ni su contenido. Slo los glosadores
medievales lo intentaron; su ms corriente formulacin es aquella de ius utendi et
abutendi re sua (derecho de usar y disponer plenamente de la cosa propia) a la que se le
suele aadir, pleonsticamente, ius fruendi (derecho de gozar).
Los caracteres de absoluta y elstica que definen a la propiedad hacen que resulte ms
prctico determinar negativamente el contenido de aqulla a travs de los lmites que el
ordenamiento legal fue imponiendo a la plensima facultad de aprovechamiento y
disposicin de la cosa.
Se pas de un rgimen de absoluta libertad, de una excluyente soberana del
paterfamilia sobre un fundo cerrado (ager limitatus) con lmites sagrados y con un
espacio libre alrededor para que la necesidad del trnsito no impusiera servidumbres
legales de paso, a otro en que se regulan limitaciones en razn del inters colectivo y
de los vecinos.
Se distinguen as limitaciones de derecho pblico y de derecho privado.
No se considera limitacin, en estricto sentido, la eventual coexistencia, con la
propiedad de los llamados derechos reales sobre cosa ajena.

LIMITACIONES DE DERECHO PRIVADO

I. Desde las XII tablas se podr exigir al vecino el corte hasta 15 pies de altura de las
ramas de un rbol extendido ms all del lmite.
II. Tambin desde esa ley se tena el derecho de pasar en das alternos al fundo
contiguo a recoger los frutos de las plantas propias.
III. En casos de un fundo incomunicado como resultado de una accin divisoria, el juez
poda imponer en la adnidicatio una servidumbre de paso.
En el derecho justinianeo se extiende esa institucin a otros supuestos de
incomunicacin.
IV. Sobre la base del principio de que las aguas deben fluir en forma natural, se
concedi una actio aquae pluviae arcendae contra el propietario que construyendo o
destruyendo obras o defensas alterase ese fluir en detrimento del vecino.
V. Algunas disposiciones en el derecho justinianeo que ponan otras restricciones a la
propiedad inmueble por razones de vecindad, han dado pie a que los juristas medievales
elaboraran la doctrina de la prohibicin de los actos ad aemulatiouem, hechos por el
propietario no para su beneficio, sino con el fin de daar al vecino. De todos modos, en
los textos clsicos no se encuentra nada en tal sentido y es cuestin controvertida si un
principio general con esa finalidad fue introducido luego por el cristianismo.

LIMITACIONES DE DERECHO PUBLICO

CONDOMINIO
I. En la ley de las XII tablas y en estatutos de municipios se encuentra la prohibicin de
enterrar o cremar cadveres en fincas urbanas.
Es la coexistencia de dos o ms titulares del derecho de propiedad sobre una cosa.
II. El pasaje forzoso, slo impuesto: (A) provisionalmente mientras dure la
intransitabilidad de un camino pblico; (B) permanentemente en favor de quien tiene el
ius sepulcri para allegarse hasta el lugar religiosus *.
III. Los fundos colindantes con ros navegables deben soportar el uso de la ribera para
las maniobras necesarias a la navegacin.
IV. En el perodo clsico ya son numerosas las reglamentaciones en cuanto a la altura,
distancia y esttica de las construcciones edilicias.
V. Desde el 382 d.C. se concede el excavar en busca de minerales en fundos ajenos,
siempre que se pague un dcimo de lo logrado al propietario y otro al fisco.
VI. Desde el 292 d.C, los fundos objetos del dominium ex iure quiritium fueron
sometidos a impuesto territorial y perdieron as esa condicin de inmunidad que
distingua a ese dominium de los otros tres tipos de propiedad.
VII Si bien la expropiacin por causa de utilidad pblica no es tratada ni aludida en las
fuentes clsicas, algunas disposiciones, a partir de Teodosio TT (muerto en el 450 d.C),
que facultaban a funcionarios a demoler edificios con indemnizacin a los propietarios,
parecieran confirmar la existencia de tal institucin.

I. Primitivamente, la nica forma de condominio era el acto non cito, que se constitua
automticamente entre los descendientes sometidos a la inmediata patria potestad del
pater, cuando ste mora. A cada miembro corresponda la plenitud del dominium, cada
uno cumpla vlidas manumisiones del esclavo en comn o mancipationes de las cosas
en comn. Un ius prohibendi (derecho de veto) completaba la semejanza del ejercicio
de ese condominio con la colegialidad de la magistratura.
II. Surgi luego un nuevo tipo de condominio basado en la idea de que el derecho de
cada uno a la totalidad de la cosa est limitado por el concurrente derecho de los otros a
una porcin o cuota ideal, que acrece automticamente ante el abandono que de las
cuotas ideales realicen los condminos; por ejemplo, si alguno manumite un esclavo
comn, ste sigue en propiedad de los otros condminos, ahora con sus cuotas
acrecentadas en proporcin.
III. Cada condmino ejercita sus facultades por su cuota: transfiere, da en usufructo o
en prenda, reivindica, adquiere los frutos, etctera.
Tratndose de actos comunes de utilizacin de la cosa, cada condmino los cumple sin
previo consentimiento de los otros, el que s es, en cambio, necesario para actos que
signifiquen innovacin: de no otorgarse dicho consentimiento, subsiste, para el
condmino no consentidor, el ius prohibendi en la forma de un derecho a obtener un

retorno a la situacin anterior al acto no consentido.

En el derecho justinianeo se tendi, en cambio, a: 1) considerar al ius prohibendi slo
como defensa previa a la concrecin del acto no querido y 2) a organizar un rgimen de
decisin por mayora de cuotas.
IV. Siempre a salvo, claro est, el derecho a poner fin al condominio, concebido, por lo
dems, como temporal, por lo que no se admita un pacto de perpetuidad. Lo ms
comn era la actio communi dividundo para un condominio no resultante de una
herencia.
En esa accin la condemnatio pecuniaiia poda servir no slo para compensar si las
adjudicaciones de las partes no podan corresponder exactamente a las cuotas, sino
tambin para reglar todos los crditos surgidos entre los titulares del condominio con
motivo de ste.

MODOS DE ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD

Son los hechos jurdicos que establecen la adquisicin por parte de una persona
determinada del derecho de propiedad sobre una cosa.
Las fuentes romanas distinguen entre modos de adquisicin del ius naturale o ius
gentium comunes a todos los hombres, porque tenan su base en la naturalis ratio y
modos propios del ius civile reservados exclusivamente para los ciudadanos romanos,
aunque la mancipato se le permitiera a los no ciudadanos dotados de ius commercii.
Otra clasificacin moderna, aunque alejada del pensamiento romano, es, sin embargo,
preferible para orientarse en esta materia que los romanos no sistematizaron
completamente: la de modos derivativos y modos originarios, segn que el derecho se
origine para su titular, con relacin jurdica o sin ella, de ste con un precedente titular.
MODOS DE ADQUISICIN
Ius gentium y naturale

Originarios

Ius civile

Ocupacin
Accesin
Especificacin
Confusio-commixtio
Adquisicin de los frutos

MODOS ORIGINARIOS

Ocupacin. Consiste en la toma de posesin de una cosa que no tiene dueo (res
nullius), con la voluntad de tenerla como propia.
I. Objeto de ocupacin: son la isla aflorada en el mar; en un ro si los fundos
ribereos son limitati; las cosas encontradas en el litoral martimo; los animales que
viven en estado natural, es decir los salvajes, en contraposicin a los domsticos; las res
hostiles, es decir las cosas pertenecientes a los enemigos, con exclusin del botn blico
y del suelo.
Las cosas abandonadas por sus dueos con signos evidentes de no quererlas tener ms corno
propias resultan, segn criterio de los sabinianos, que hace suyo Justiniano, res nullius desde el
instante del abandono y su adquisicin se opera por ocupacin. Segn los procu-leyanos, la prdida de la
propiedad slo tiene lugar en el momento de su apoderamiento por otra persona. Se ha llegado a
establecer en este caso una analoga con la llamada traditio in incertam personam (tradicin a persona
indeterminada): tal la que tiene lugar cuando se arrojan monedas a la multitud.
No, parece haber existido derechos exclusivos de caza; aun con prohibicin del dueo del fundo y al
margen de indemnizaciones o sanciones, la adquisicin del animal tena lugar, segn los encontrados
criterios, sea por haberle solamente imposibilitado la fuga, sea por haberlo capturado efectivamente.
Los animales salvajes si, domesticados, se han escapado pueden ser objeto de ocupacin si no
tienen o han perdido la consuetudo revertendi (el hbito de retornar).

II. Del rgimen general de la occupatio se destaca, a partir de Adriano, una de sus
especies: la adquisicin del tesoro. Segn se define en el "Digesto", "tesoro es cualquier
antiguo depsito de dinero [o cosas preciosas] del que no queda recuerdo, de tal manera
que ya no tiene dueo". Si era encontrado 1) en fundo propio o, por azar, en lugar sacro
o religioso, corresponda plenamente al descubridor; 2) si tambin por azar, en fundo
ajeno o pblico, el tesoro corresponda por mitades al descubridor y al dueo del fundo
o al fisco, respectivamente; 3) si era encontrado en fundo ajeno como resultado de una
bsqueda (data apara), no le corresponda nada al descubridor y s la totalidad al dueo
del fundo.
Accesin. Bajo ese nombre se agrupan tradicionalmente varias hiptesis de unin
entre cosas de distintos dueos, de las que una se considera principal y atrae para su
dueo la propiedad de la otra u otras, consideradas accesorias.
La determinacin del carcter de principal generalmente se basa en la funcin
econmico-social del todo resultante.
I. Un primer grupo de hiptesis lo constituyen las accesiones de inmueble a inmueble,
debidas a los incrementos fluviales.

Usucapi
Mancipatio
In iure cessio
Derivativos

Tradicin
Adiudicatio
Litis aestimatio

Aluvio, cuando partculas de tierra llevadas por la corriente incrementan paulatina e insensiblemente un
fundo ribereo.
Avulsio, cuando una porcin de tierra impulsada por la corriente se adhiere en forma estable a un fundo
ribereo.
En estos dos casos hay una adquisicin irrevocable.
nsula in flumine nata, cuando aflora una porcin de tierra en medio del ro.
Alveus derlictus, cuando al abandonar su curso, el ro, queda su lecho, entera y establemente
abandonado por la corriente.
En estos dos casos hay tambin una adquisicin irrevocable a favor del propietario del fundo ribereo,
dentro de la lnea media del ro y las rectas perpendiculares a sta, que sean trazadas desde donde los
confines del fundo tocan la ribera.

Todas estas accesiones tienen lugar siempre que los fundos no sean limitati, es decir,
rodeados de ese lmite de cinco pies que era caracterstico del fundo objeto del
dominium ex iure quiritium. En este otro supuesto no juega la accesin sino la
adquisicin por ocupacin.
II. Un segundo grupo de hiptesis se refiere a la accesin de muebles a inmuebles.
Plantatio y seminatio: hay adquisicin irrevocable de las semillas germinadas y plantas arraigadas.
Inuedifcatio: se produce la adquisicin para el dueo del fundo de la propiedad de lo edificado por
l; pero, en razn del inters pblico, la propiedad de los materiales de construccin era preservada, desde
la ley de las XII tablas, al dueo de ellos. Este no poda, sin embargo, intentar la aclio ad exhibendum
(accin para que se presente, se exhiba [ante el tribunal la cosa mueble para ser identificada a los
efectos de una posterior reclamacin de ella o a causa de ella]) y la reivindicacin hasta quo la
destruccin del edificio pusiera trmino a la accesin. Pero, tratndose de materiales objeto de un
furtum", al propietario se le otorgaba una accin penal que impona al propietario del fundo una multa del
doble del valor de los materiales. Aun as, le era posible reivindicar los materiales una vez desaparecido el
presupuesto material de la accesin. Justiniano, empero, estableci la disyuntiva: o esta accin que pasa
a ser, entonces, indemnizador o la reivindicatio.
Para el supuesto contrario una persona construye con materiales propios en un fundo ajeno hay la
siguiente casustica: (A) nunca tiene derecho a demoler para retirar sus materiales; (B) si es de buena fe
y conserva la posesin de lo edificado, puede interponer la exceptio doli ante la reivindicatio del
propietario del fundo y conseguir as el resarcimiento de las impensae necesarias y tiles; (C) aun
siendo de buena fe, no tiene accin si ha perdido la posesin; (D) si es de mala fe y conserva la posesin,
podra tal vez retenerla hasta el resarcimiento de los gastos necesarios, pero no poda nunca reivindicar
sus materiales; (E) Justiniano, en cambio, reconocer aun al de mala fe el ius tollendi
(derecho de alzar, sacar) con respecto a los materiales no imprescindibles a lo edificado, y aun
reivindicar, una vez terminada la existencia del edificio.

III. Un ltimo grupo de hiptesis concierne a la accesin de muebles a muebles.

Plumbatura. Ferruminatio: Segn que la adhesin de cosas metlicas ocurra con intermediacin de
otro metal o sin ella generalmente plomo, la adquisicin se considera revocable o irrevocable
respectivamente.
Scriptura, tinctura: Los materiales de escribir y de teir acceden al material escrito o teido.
Pictura; Por el contrario, se abri camino la opinin aceptada por Justiniano de que la tela o
tabla pintada accede a la pintura.
Textura: Se considera revocable la adquisicin de los hilos por parte del dueo del caamazo o de tela
bordada.

IV. En cuanto al eventual derecho del propietario de la cosa accesoria a ser

indemnizado por la prdida sufrida, hay que discriminar la revocabilidad o no de la
adquisicin sobre la base de la posibilidad material o legal de terminarse el estado de
accesin.
Si era revocable se ejerca una actio ad exhibendum para obtener la separacin de la cosa accedida y
proceder as a su reivindicacin. As, en los casos de textura y plumbatura. No en el caso de inaedificatio,
en que tal accionar era suspendido mientras durara el edificio.
Si era irrevocable, habranse otorgado en la poca justnianea acciones in factum para obtener el
resarcimiento. En el derecho clsico se le conceda al dueo de la cosa accesoria que se hallase en
posesin de la primera por ejemplo, el tintorero, el constructor de buena fe de un edificio con
materiales propios en fundo ajeno una exceptio doli ante la reivindicacin planteada por el dueo de la
ltima. Con ello poda conseguir el total valor estimado de la cosa accesoria.

Especificacin. Para que pueda plantearse el problema de si existe o no

especificacin adquisicin por transformacin en una especie nueva se requiere:
1) transformacin en una especie nueva,
2) efectuada por quien no es el dueo de la especie original,

3) sin consentimiento del dueo y

4) con el nimo de tenerla para s.
I. Los sabinianos entendan que la especie nueva segua perteneciendo al dueo de la
materia original: no hay, pues, especificacin.
Los proculeyanos, que el autor de la nueva especie la ha adquirido: hay especificacin.
II. Justiniano distingue: segn no sea o sea posible volver las cosas a su estado
primitivo habr especificacin x> no, respectivamente.
En el derecho clsico no se exiga la buena fe en este caso, la ignorancia en cuanto a
la propiedad de la cosa del especificador, pero Justiniano la hace condicin necesaria
para la adquisicin. Tambin establece que habr especificacin en todos los casos en
que el especificador de buena fe, claro est haya utilizado parte de materia suya.
Confusio y commixtio. La primera es una mezcla de cosas lquidas o en fusin; la
segunda, de cosas slidas. En ambos casos, siempre que no pueda hablarse de cosa
principal y accesoria ni de una especie nueva resultante de la mezcla.
Los propietarios de las cosas mezcladas, segn que fuera impracticable o no la
separacin, eran considerados condminos en forma proporcional o podan
reivindicarlas.
No haba, pues, adquisicin en la mezcla, a no ser en el caso de monedas: quien
reciba, a cualquier ttulo, monedas
y las mezclaba con las suyas, las adquira en
virtud de la commixtio. Quedaba, por cierto, obligado ante los primitivos dueos, que no
podan reivindicar pero s intentar las acciones personales correspondientes.
Adquisicin de los frutos naturales. El problema se plantea a partir de la
separacin de la cosa fructfera; slo entonces tienen una individualidad propia, pues
estando pendientes forman parte de la cosa.
Por regla general son adquiridos por el dueo de la cosa fructfera, pero a veces por
terceros que tienen sobre ella algn derecho real, o personal, o la poseen de buena fe.
Por la simple separacin (separatio) los adquieren los en-fiteutas y los poseedores de
buena fe, si bien stos, en el derecho justinianeo, estn obligados a restituir al
propietario reivindicante los no consumidos.
Por percepcin (perceptio) adquieren los usufructuarios y los arrendatarios. En este
ltimo caso se consideraba una especie de traditio, en tanto acaeca la percepcin por
voluntad del dueo; y estaramos, entonces, ante un modo de adquirir derivativo.
Usucapi. Es el modo de adquisicin mediante la posesin usus por un cierto
tiempo y con concurso de otros requisitos.
I. Ya la ley de las XII tablas regulaba: usus auctoritas jundi biennium, ceterarum rerum
annus esto (la posesin y la auctoritas sea de dos aos para el fundo y de un ao para
las restantes cosas). Quedaba as establecida, correlativa y complementariamente, que la
garanta de eviccin (auctoritas *) debida por el que daba en una mancipatio deba
durar lo necesario hasta que en virtud de la usucapi quedara confirmado el derecho de
propiedad del que haba recibido la cosa en esa mancipatio.
La usucapi vena as a superar toda duda en cuanto a la pertenencia de una cosa y
evitaba la necesidad de remontarse en el tiempo para ir justificando la legitimidad de los
ttulos de los distintos propietarios sucesivos. Es decir, la usucapi obviaba lo que los
comentaristas llamaron la probatio diablica, por la dificultad, rayana en la
imposibilidad, de probar los orgenes de un determinado dominio.

II. La adquisicin por usucapi era slo posible como institucin que era del ius
civile a propsito de cosas suseptibles del dominium ex iure qidritium no de los
fundos provinciales, por ejemplo y de sujetos que fueran ciudadanos romanos.
Por ello las XII tablas parecen haber establecido que, como los extranjeros no podan
usucapir, quienes les haban transferido cosas estaban obligados a prestarle
indefinidamente la garanta por eviccin (adversus hostem aeterna auctoritas).
III. El derecho arcaico y preclsico no impona para la usucapi otra condicin que la de
no recaer sobre cosas furtivas objeto de un furtitm * o posedas con un acto inicial
de violencia (res vi possessae).
Pero con el tiempo, de acuerdo con las crecientes exigencias de equidad, eticidad y
observancia de la buena fe, se fueron aadiendo otras condiciones hasta ser, al fin de la
poca clsica, cinco, que los comentaristas medievales resuman en un verso hexmetro:
res habilis, titulus fides, possessio, tempus
(A) Res habilis ad usucapionem. La cosa deba ser susceptible de usucapi. No lo
eran las res extra comercium, las cosas furtivas, las vi possessae, los regalos hechos en
provincia al promagistrado, las cosas del fisco y personales del emperador, los fundos
de la dote o los rsticos del pupilo, etctera.
(B) Titulus. Es la iusta causa usucapionis, hiptesis que habra justificado la
inmediata adquisicin de la cosa si no hubiera habido algn vicio o defecto en el acto de
transmisin. Por ejemplo, el tittilus pro emptore, titulus pro donato, titulus pro dote,
Utulus prn soluto, cuando c) usucapiente posea una cosa en base, respectivamente, a
compraventa, donacin, constitucin de dote o cumplimiento de una prestacin, sin
haber devenido propietario con la traditio, sea por tratarse de res mancipi, sea por
haberla efectuado un no dueo (a non domino); el titulus pro legato cuando se recibi
legado per vindicationem hecho a non domino; el titulus pro derelicto cuando la cosa
derelicta no fue adquirida por ocupacin, en razn de haber sido abandonada por un
poseedor non dominus; etctera.
En el derecho clsico era controvertida la admisibilidad de un tituliis putativus, es decir,
existente slo en el pensamiento paitare (pensar) del alienante o adquirente, pero
no en la realidad de las cosas: por ejemplo, una tradicin hecha en base a un contrato de
compraventa inexistente.
Pero Justiniano lo admiti como posibilitador de la usucapi siempre que el error del
usucapiente fuera un error to-lerabilis.
(C) Fides. La bona fides aluda a la conviccin del usucapiente de que su posesin
no era lesiva del derecho de otra persona. Esta conviccin era exigida, con respecto al
momento inicial de la posesin: mala fides supervenais non nocet (la mala fe
sobreviniente no perjudica [a la posesin]).
(D) Possessio. Naturalmente la posesin era ad usuca-pionem es decir civilis o
bonae fidei. Una interrupcin, aunque momentnea, requera recomenzar la posesin.
(E) Tempus. Antes de su fusin con la praescriptio longi temporis, el perodo de
posesin exigido para la usucapi segua siendo el de la ley de las XII tablas: dos aos
para los inmuebles y uno para las cosas muebles, pero para la usucapi hereditatis * se
requera tan slo un ao aunque la herencia comprendiera inmuebles, toda vez que

se consideraba que recaa no sobre las cosas que la constituan, sino sobre la hereditas
como conjunto.
FUSIN DE LA USUCAPI CON LA PRAESCRIPTIO. La praescriptio longi temporis era
un modo tpico de mantener la posse-ssio o usvsfructus de los fundos provinciales. En
realidad, era una exceptio, de la poca de los Severos, que se opona a una reivindicatio
utilis utilis porque no reivindica un dominium ex iure quiritium, sino una propiedad
provincial. Poda invocarse cuando se haba posedo por ms de diez o veinte aos
segn el titular fuera de la misma civitas en que estaba el fundo provincial o no.
La praescriptio 1. t. no era en realidad un modo o ttulo de adquisicin de esa
propiedad, sino un medio procesal apto para tutelar la disposicin del fundo provincial.
En el derecho justinianeo, desvanecidas las diferencias entre los distintos tipos de
propiedad, se funden la usucapi con la praescriptio 1. t. La palabra usucapi ya haba
comenzado a usarse con referencia a la adquisicin de las cosas muebles, para la que se
requiri un plazo de posesin de tres aos. La praescriptio l.t. design entonces al
rgimen de adquisicin de cualquier inmueble y con el mismo plazo de 10 y 20 aos de
la antigua praescriptio l.t. de los fundos provinciales.
Por cierto, los cinco presupuestos res habilis, titulus, fides, possessio, tempus se
exigen para ambas instituciones.
PRAESCRIPTIO LONGISSIMI TEMPORIS. Constantino haba establecido contra la
reivindicacin una excepcin fundada en la posesin durante cuarenta aos, aun sin
iusta causa y bona fides. Sobre esa base y la prescripcin extintiva de acciones
establecida por Teodosio II en el 424 d.C, Justiniano introduce la praescriptio
longissimi temporis por la que el plazo de esta prescripcin extraordinaria se lleva a 30
aos y 40 si se va invocar en perjuicio del estado, de la Iglesia o de las fundaciones pas.
No se exige la iusta causa o titulus, pero s la bona fides.
MODOS DERIVATIVOS
Mancipatio. La mancipatio es el negocio jurdico ms caracterstico y verstil del
Derecho Romano. Casi seguramente fue en sus orgenes una compraventa real, es decir,
un negocio que se perfeccionaba con la formal dacin del precio por una parte y de la
cosa por la otra parte.
Tal se deduce de su estructura en los tiempos histricos: ante cinco testigos y un librpens (sostenedor
de una balanza), la parte activa toca con un trozo de cobre la balanza mientras pronuncia palabras
solemnes que constituyen el ius calificante del acto.
Evidentemente, el trozo de cobre ha quedado como estilizado smbolo de la concreta cantidad de metal
que deba ser efectivamente pesada en los tiempos en que no exista la moneda de peso ya
determinado previamente a su entrega al otro participante, pasivo y consentidor con su silencio.

I. La jurisprudencia pontificial extendi el uso de aquella primitiva venta real como

encuadre para actos jurdicos relativos a antiguas y sobrevinientes instituciones. Y ello
fue posible por dos razones fundamentales. Primeramente, porque en virtud de que la
mancipatio era antonomsica y esencialmente un acto de constitucin o transferencia
del mancipium, fue posible su aplicacin a todos los casos en los que se espectro o
despleg aquel poder genrico y unitario. En segundo trmino, por el principio
consagrado, por lo dems, en la ley de las XII tablas de que el enunciado de las
palabras pronunciadas en el acto nuncupatio, palabra derivada casi con seguridad de

no-men capare (aprehender, dominar la palabra) tena el poder mgico, ritual o

jurdico? de normar el acto, aunque ste no era pasible de plazos ni condiciones.
II. La mancipatio, pues, de negocio jurdico con concreta causa se convirti en negocio
abstractoimaginaria venditio que daba los marcos formales para solemnizar actos
jurdicos de distintos contenidos o finalidades: transferencia del dominio quiritario;
transferencia fiduciaria de la familia (mancipatio familia.^), constitucin de mancipium,
sea real o ficticia, con el objeto de emancipar * o dar en adopcin * sobre un alieni
iuris ajeno a la familia, constitucin de mames sobre una mujer, nexum, etctera.
III.
En el caso de la transferencia del dominium ex iure quiritiurn naca
simultneamente a cargo del alienante la obligacin de la auctoritas, garanta al
adquirente de intervenir y responsabilizarse si un tercero reivindicase la cosa. En ese
supuesto, si rehusaba su intervencin en el juicio o si no demostraba en ste haber sido
al momento de la mancipatio el legtimo titular de la cosa y el adquirente la perda, le
corresponda a este ltimo la actio auctotatis in diiplum, es decir, por el doble del
precio pagado.
In iure cessio. Consista en una estilizada ficcin de reivindicacin. El propietario y
la persona a quien se deseaba transferirle el dominium se presentaban ante el magistrado
in iure. Entonces, el que pretenda adquirir, reivindicaba falsamente la osa; el
alienante, en vez de oponer su contravindicatio, callaba tal vez echaba un paso atrs
(ceder), y con esto otorgaba la pretensin invocada. El pretor consideraba entonces
establecida la titularidad del reivindicante y efectuaba su addictio (adjudicacin).

inmueble, entrada del adquirente. (B) Atenuacin de la exigencia; 1) si mueble, la

tradicin simblica de las mercaderas de un depsito o almacn mediante la entrega de
las llaves; 2) si inmueble, la llamada traditio longa manu sin necesidad de llegar a
penetrar en l, simplemente sealarlo a distancia. (C) Sin ninguna exteriorizacin
material: la traditio brevi manu, consistente en un ntimo cambio de animus en las
partes cuando el que tena una mera tenencia de la cosa pasaba, de acuerdo con el
propietario, a poseerla como propia; el constitutum possessorium, consistente en un
cambio de animus inverso al anterior: quien posea como propietario, en virtud de un
negocio jurdico transfera el dominio, pero continuaba con la tenencia de la cosa como
usufructuario, locatario, etctera.
Como se ve, en los dos ltimos tipos de tradicin no hay absolutamente ninguna
exteriorizacin material ni siquiera ficticia o simblica de la transferencia de la
cosa.
Adiudicatio. Es el pronunciamiento del juez facultado por la parte de la frmula *
llamada precisamente adiudicatio en juicios divisorios en el que se atribuye a
primitivos condminos la propiedad exclusiva sobre las distintas porciones en que se ha
dividido la cosa comn.
Litis aestimatio. Tiene lugar como adquisicin de la cosa litigiosa a favor del
poseedor o tenedor que, habiendo perdido el juicio, en vez de restituir la cosa, prefiere
pagar la condena pecuniaria segn la litis aestimatio y quedarse con la cosa.

DEFENSA PROCESAL DE LA PROPIEDAD

Tambin, como la mancipatio, este procedimiento se us ampliamente para la
constitucin de otros derechos comprendidos en el genrico y unitario poder del
paterfamilias, el mancipium.
Tradicin. Es la puesta a disposicin de la cosa por el alienante al adquirente. Para
que esa transferencia material implicara transferencia del derecho de dominio se
requera:
a) que la cosa fuera res nec mancipi;
b) que estuviese en el dominium ex iure quiritium del tradente;
c) que ste quisiera efectivamente transferirla a la contraparte y sta aceptarla;
d) que existiese una iusta causa traditionis, es decir, una situacin o relacin jurdica
que, de acuerdo con el derecho objetivo, fuera apta para justificar la transferencia del
dominio.

Las instituciones de defensa de la propiedad eran:

(A) contra la violacin total del derecho, la reivindicacin y la actio Publiciana;
(B) contra la violacin parcial del derecho, la actio negatoria;
(C) contra amenazas a la integridad material de la cosa, la actio finium regundorum, la
operis novi nuntiatio, la cautio damni infecti, la actio oquae pluviae arcendae y el
interdictum quod vi aut clam.

REIVINDICACIN
Las iustae causae traditionis podan ser la transferencia como cumplimiento de la
prestacin del deudor, o con el fin de celebrar un mutuo, o de establecer una dote,
etctera. No eran iustae causae las que se hacan en funcin de actos prohibidos
donacin a un cnyuge o de negocios jurdicos, que, como el depsito o el comodato,
requieren la entrega de la simple tenencia.
Con el tiempo, aquel requisito de la efectiva transferencia de la cosa fue sufriendo
atenuaciones de distinto orden que subrayaban, en cambio, la importancia creciente
dada al animus tradendi (intencin de hacer tradicin).
Distingamos. (A) Efectiva transferencia: 1) si mueble, entrega en la mano: 2) si

Es la accin del que pretende ser propietario ex iure quiritium y que no se halla en
posesin de la cosa contra el poseedor, para lograr la restitucin de ella o el pago de su
valor.
Al final del perodo clsico se permiti accionar contra el tenedor a nombre de otro comodatario,
depositario, etctera. Justiniano extendi la posibilidad de ser demandado tanto al que dej
dolosamente de poseer la cosa cedindola a otro, abandonndola, destruyndola, etctera cuanto
al que se dej llevar al juicio sin haberla nunca posedo fictus possessor, engaando as al actor en

cuanto a la identidad del poseedor y permitiendo eventualmente que ste pudiera usucapir.
El condmino poda reivindicar slo por su cuota parte.

PROCEDIMIENTO
En los primeros tiempos la reivindicacin se tramitaba con la legis actio sacramento in
rem, en la que ambas partes deban afirmar en la etapa in iure y probar en la
apud iudicem su derecho de propiedad.
En el procedimiento per sponsionem, el actor se haca prometer, por una sponsio del
demandado, que ste le pagara una suma si el actor era reconocido como propietario
quiritario de la cosa.
Pero lo corriente a partir del perodo clsico fue la formula petitoria vel arbitraria, en la
que tambin slo al actor incumbe la prueba de su derecho de propiedad: si el
demandado tiene la possessio ad interdicta , queda con la cosa si el actor no prueba su
derecho. Si, por el contrario, lo prueba, el juez ordena en la clusula arbitraria devolver
la cosa y efectuar ciertas restituciones accesorias. Si el demandado no lo hace, tiene
lugar la clsica condena pecuniaria con una estimacin por juramento del actor.
Tres actitudes podr tomar el poseedor al ser demandado: 1) abandonar la cosa; 2) negar su cooperacin
para que se entable la litis contestatio: el pretor le ordena si se trata de un inmueble, por el interdicto
quem fundum, transmitir la posesin al actor; o si de una cosa mueble soportal que el actor se la lleve
sin ms; 3) aceptar el juicio y, en tal caso, dar garantas de asegurar el resultado de la condena: si no lo
hace, el pretor da la posesin de la cosa al actor que est dispuesto a dar aquellas garantas y que se
beneficia al no tener como poseedor que ha resultado el cargo de la prueba.

RESTITUCIONES
La cosa reivindicada deba ser restituida con todo cuanto el actor hubiere tenido si le
hubiera sido devuelta en el momento de la litis contestatio, a saber: (A) la cosa
reivindicada y sus accesorios por ejemplo, el esclavo y los legados que ste hubiera
recibido; (B) los frutos percibidos desde la litis contestatio y los que se dejaron de
percibir por negligencia; (G) los percibidos antes, de existir todava; (D) los percibidos
o dejados de percibir antes, si se trataba de un poseedor de mala fe;
(E) las indemnizaciones por los daos ocurridos desde la litis contestatio por el dolo o
la culpa de un poseedor de buena fe; (F) las indemnizaciones por daos anteriores
debidos a dolo o culpa, aun cuando sta sea leve, y por daos posteriores, incluso si
stos se debieran a causa fortuita, si se trataba de un poseedor de mala fe.
IMPENSAS
El propietario reivindicante deba, a su vez, resarcir los gastos hechos por el poseedor en
razn de la cosa.
(A) Los gastos necesarios .sin los cuales la cosa hubiera perecido o sufrido daos
deben ser reintegrados al poseedor de buena fe, no al de mala fe. Justiniano asimila a
ste con aqul: ambos tendrn un derecho de retencin hasta ser satisfechos.
(B) Los gastos milesverbigracia, embaldosar un camino que han producido un
mayor valor objetivo de la cosa deben abonarse al poseedor de buena fe en el monto del
mayor valor producido.
(C) Los gastos voluptuarios por ejemplo, haber instalado estatuas que no han
aadido un valor objetivo a la cosa no dan lugar a resarcimiento, pero s a llevarse las

cosas en que se concretaron.

ACCIN PUBLICIANA

Es una accin, creada por el pretor Publicius, contemporneo de Cicern, a imitacin

de la reivindicacin, que se otorga a quien ha perdido la posesin de una cosa que
estaba en tren de usucapir, para que pueda recuperar dicha posesin.
Es una accin ficticia: el pretoi indica al juez que haga de cuenta de que el plazo de la usucapi lia
'transcurrido y que slo constate que los otros requisitos iusta causa o titulus y bona fieles se hayan
dado en una posesin, aunque sea instantnea, de la cosa.

La accin Publiciana puede ser ejercitada por (A) el propietario bonitario en razn de
haber recibido tradicin ex iusta causa de una res mancipi; (B) todo poseedor a non
domino (no de parte del dueo [de la cosa), pero con iusta causa y hona fides; (C) el
propietario quiritario, que necesitar una prueba ms fcil que si intentara una
revindicatio.
(A) EL PROPIETARIO BONITARIO
El adquirente, por tradicin, de una res mancipi, no haba adquirido el dominio
quiritario por falta del acto legtimo mancipatio o in iure cessio, pero tena todas
las condiciones para usucapir. Su riesgo era perder la posesin antes de cumplido el
plazo de la usucapi. El pretor le protege el derecho sobre la cosa, que tiene in bonis (en
su patrimonio), acordndole la accin Publiciana, tanto contra cualquier tercero
poseedor de la cosa como contra el mismo propietario quiritario que, de vuelta, se
hubiere posesionado de ella.
Este ltimo puede invocar contra la Publiciana una exceptio iusti dominii (excepcin de propiedad
legtima), pero el actor interpone una replicatio rei venditae el traditae (rplica de cosa vendida y
tradicionada) aludiendo al dolo implcito en la invocacin de propiedad por parte de quien haba vendido
y entregado la cosa.

(B) EL POSEEDOR DE BUENA FE A NON DOMINO

La accin Publiciana fue extendida luego para todo adquirente ex iusta causa que por
falta de ttulo del enajenante no hubiera alcanzado inmediatamente la condicin de
dominus. Tambin a los casos en que el pretor conceda la posesin de cosas singulares
o de patrimonios bonorwm possessio *, bono-rum emptio, etctera.
Si ese poseedor ejerce la Publiciana contra el propietario quiritario, ste interpone la exceptio iusti
dominii, que no podr ser replicada con la rei venditae et traitae; por tanto, el propietario retiene la cosa.
Si la ejerce contra un propietario bonitario ser vencido por una excepcin de adquisicin a domino
(del dueo) que aqul interponga.
' Si la ejerce contra otro de su misma condicin, triunfa el poseedor actual de la cosa si la tradicin les
fue hecha a ambos por distintos no dueos. Si el tradente no dueo fue el mismo, triunfa el que primero
fue puesto en posesin.

(C) EL PROPIETARIO QUIRITARIO

LA POSESIN

Este puede utilizar la accin Publiciana con la ventaja de que la prueba a rendir es
menos exigente que la necesaria para la reivindicatio.
ACCIN NEGATORIA
Contra menores o limitadas violaciones de la propiedad corresponda la accin
negatoria, con la que el propietario afirmaba la inexistencia de un derecho real ajeno
sobre la cosa de su propiedad. En el juicio l deba probar simplemente su derecho de
propiedad; a la otra parte le corresponda probar la existencia de un derecho real
limitativo de aquel derecho de propiedad.
ACTIO FINIUM REGUNDORUM
Tena por objeto determinar los confines confusos o controvertidos entre fundos
rsticos.
OPERIS NOVI NUNTIATIO
Antiguo medio jurdico por medio del cual, quien pretenda tener por razones de
tutela de leyes edilicias, o de defensa de una servidumbre urbana, o de garanta respecto
a un eventual dao un ius prohibendi sobre nuevas obras o demoliciones, efectuaba
frente a las obras una ritual intimacin para que se detuvieran.
CAUTIO DAMNI INFECTI
Medio jurdico encaminado a garantir contra un dao temido en base a un estado
amenazante de las construcciones hechas o en ejecucin.
El pretor, previa una causae cognitio (examen de la causa), impona al dueo de la
construccin amenazante una estipulacin pretoriana por la que se lo obligaba a resarcir
el dao eventual. Si se resista a adquirir esa obligacin, el pretor poda darle al
reclamante una missio in possessionem de la construccin. Justiniano dispuso que en
lugar de esa posesin se diera la propiedad.
ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE
Medio jurdico para asegurar el normal rgimen de desplazamiento del agua pluvial
cuando el fluir de la misma hubiera sido alterado por una obra realizada en un fundo
vecino en detrimento del propio.
INTERDICTUM QUOD VI AUT CLAM
Concedido para obtener una vuelta al primitivo estado de cosas cuando alguien, dentro
del ao, haba efectuado obras en fundo propio o ajeno, contra la prohibicin vi o a
escondidas clam de quien poseyendo en derecho real o personal sobre ese fundo
o el vecino poda verse o creerse afectado por algn dao o peligro.

En trminos generales, se entiende, hoy en da, por posesin, el seoro o disposicin

de hecho sobre una cosa con la pretensin de tenerla como propia. Se distingue tanto de
la propiedad que es un seoro jurdico absoluto, es decir, sostenido por el
ordenamiento jurdico y oponible erga omnes cuanto de la tenencia, concebida
como una mera disponibilidad de hecho pero sin la posibilidad de pretender conducirse
como dueo respecto de ella o tenerla por s con exclusin de cualquier otro.
Normalmente, la posesin coincide con la propiedad. Como dijo Ihering: la posesin es la exteriorizacin de la
propiedad. Pero a veces la posesin es una apariencia de propiedad: el ladrn de una cosa puede aparecer como
dueo, pero slo tiene la posesin, no la propiedad; el dueo, en cambio, conserva la propiedad seoro jurdico
aunque ha perdido la posesin seoro de hecho, concreto, material.
Quien, como el locatario o depositario, tiene disponibilidad sobre una cosa en base a una relacin jurdica personal
con su dueo o poseedor, tiene esa cosa a nombre de ese dueo o poseedor y no puede pretender conducirse como
dueo: la relacin jurdica personal, por l reconocida, lo inhibe. Pero el ladrn no tiene ninguna relacin jurdica y
puede pretender toda vez que no reconoce tener la cosa a nombre de otro manejarse como dueo.

I. La doctrina de la posesin es uno de los ms arduos problemas en el Derecho

Romano: las denominaciones, los alcances de la proteccin posesoria, su fundamento,
etctera, han dado lugar a geniales o muy eruditos estudios como los de Donello,
Savigny, Saleilles, Ihering, Niebuhr, Bonfante, Riccobono y otros. No resulta, pues,
nada fcil compendiar tales temticas; pero hay que hacerlo, aun con los riesgos de
excesivas simplificaciones.
II. Los romanos, a diferencia de la mayora de otros pueblos, distinguieron
tempranamente entre la posesin y la propiedad. Pero, a pesar de concebir a aqulla
fundamentalmente como un seoro de hecho o poder de disponibilidad con
prescindencia de su legitimacin intrnseca, le reconocieron u otorgaron distintos
efectos jurdicos segn distintas circunstancias o requisitos, como el nimo de
conducirse como dueo, la buena fe, la iusta causa, el carcter de viciosa o no, el
transcurso del tiempo.
Esos efectos jurdicos de la posesin son los siguientes:
(A) Sirve de base a tres modos de adquisicin de la propiedad: ocupacin, tradicin y
usucapin.
(B) Fundamenta la legitimacin pasiva en un proceso de reivindicacin: el poseedor,
como demandado, no debe proporcionar ninguna prueba; la otra parte debe probar su
derecho de propiedad y si no tiene xito la cosa sigue en posesin del poseedor.
(C) Cuando hay posesin de buena fe, hay derecho a la adquisicin de frutos y se
puede reclamar la cosa por la accin Publiciana como si se tratara de una propiedad
bonitaria.
(D) La posesin est protegida contra los actos de perturbacin no contra
reivindicaciones por los interdictos posesorios.
III. Pero su carcter de institucin de hecho, fctica, se pone de relieve si se tiene en
cuenta que todos estos efectos jurdicos estn necesariamente vinculados con la
subsistencia de la posesin: en cuanto sta cesa, corno concreto y actual seoro de
hecho, aquellas consecuencias jurdicas, en principio, quedan eliminadas. As, por
ejemplo, no le alcanzan a la posesin los efectos del postliminuim: a los romanos

prisioneros de guerra, cuando volvan a su patria, le eran reintegrados ipso iure todos los
status y derechos que tenan en el momento de caer prisioneros, pero no continuaban en
su anterior condicin de poseedores ni de cnyuges pues posesin y matrimonio eran
situaciones de hecho al margen de teoras o ficciones y no de derecho.

de los mismos interdictos que las possessiones. Son casos anmalos las tenencias del acreedor
pignoraticio, del precarista el que ha recibido el goce de la cosa por parte de un propietario que se
reserva el derecho de reclamarla en cualquier momento, del secuestratario es decir, aquel que es
encargado de guardar un objeto litigioso durante el proceso, del titular de la enfiteusis" y del de la
superficies".

TERMINOLOGA

Es aquella que produce efectos sancionados por el ius civile; fundamentalmente, la que
tiene los requisitos para la usucapi.

Ella es, a propsito de los poderes de hecho sobre las cosas, muy variada, confusa y
cambiante en el tiempo, pero tal vez convenga sintetizarla como se hace a continuacin.

HISTORIA

POSSESSIO NATURALIS
No es una verdadera posesin, sino la designacin del elemento material de la efectiva
disposicin; es la simple detentacin de una cosa, sin el animus possidendi (intencin de
poseer), es decir, sin pretensin de manejarla como dueo. Carece de relevancia jurdica
en el sentido de que no otorga proteccin a su sujeto. Equivale a nuestra tenencia.
POSSESSIO
As, a secas, ms tcnicamente possessio ad interdicta, consta, en principio, de dos
elementos: el objetivo, que se llam corpus, consistente en la efectiva disponibilidad o
seoro de hecho, y el subjetivo, animus (intencin) de tenerla por s y para s, con
exclusin de terceros. Esta posesin es el ncleo esencial de la teora posesoria y a ella
nos referimos de aqu en adelante.
La posesin fue, sin necesidad de otros requisitos siempre que no fuera viciosa en
relacin con el perturbador o despojador, protegida por los interdictos contra actos
concretos de perturbacin o despojo.
Se distingue la possessio vitiosa o niusta de la iusta: vitiosa o iniusta es la que tiene
origen violento, clandestino o precario respecto del anterior poseedor; es decir, que ha
habido una toma de posesin por la fuerza, o a escondidas, o por concesin precaria de
ste. Esta condicin no tiene relevancia con respecto a todos, sino que es slo relativa al
poseedor anterior: contra ste, generalmente, la possessio vitiosa no es amparada por
interdictos, pero s contra cualquier otro individuo que intentara turbarla. As, por
ejemplo, el ladrn es possessor iniustus y como tal no tutelado frente al primitivo
poseedor que fue robado, pero es iustus y tutelado frente a cualquier tercero.
Tambin se distingue la possessio bonae fidei de la malae fidei. Es de buena fe cuando
es ejercida con la conviccin de no lesionar derechos ajenos aunque no se tenga iusta
causa, pues si se la tiene estaramos ante una possessio calificada de civilis.
Ambas possessiones la de buena y mala fe son tuteladas contra actos perturbadores, pero tienen
frente a una reivindicacin victoriosa distintas consecuencias: el poseedor de buena fe slo es responsable
por los frutos percibidos desde la litis contestatio; el de mala fe, por todos, aun los que no pudieron ser
percibidos por su negligencia. Por
. lo dems, segn algunos juristas romanos sostenedores de la idea del ttulo putativo*, la posesin de
buena fe, fundada en la conviccin de la existencia de una relacin jurdica con el precedente posesor,
vlida para la transferencia de la propiedad, poda dar lugar a la usucapin.
Existen los llamados casos anmalos de posesin: se trata de tenencias alieno nomine (a nombre de
otro), disponibilidades de hecho basadas en una relacin jurdica con el dueo o poseedor de la cosa,
excluyente, por lo tanto, de cualquier pretensin de animus possidendi, pero que, no obstante y
representando un grave escollo para una sistemtica fundamentacin de la proteccin interdictal gozan

El modo paulatino en que se destaca la posesin con respecto a la propiedad se

evidencia en la evolucin sufrida por la reivindicatio. En su forma procesal ms antigua,
la legis actio sacramento in rem significaba una contienda en que ambas parles deban
probar su mejor derecho a la cosa, y la posesin provisional de ella era confiada a una
cualquiera de las partes, sin tener en cuenta quin era poseedor cuando se haba
entablado el juicio. Pero en sus posteriores versiones, la per sponsionem y la per
formulam petitoriam, slo el actor debe probar un derecho absoluto; el demandado,
poseedor de la cosa, no debe probar nada, y conservar aqulla si el reivindicante no
consigue ver reconocido su dominium. Queda manifiesta, pues, la relevancia jurdica
que adquiere ese efectivo seoro fctico que es Ja posesin.
I. Dos instituciones concurren a formar la posesin de los tiempos clsicos: el usus y la
possessio.
II. El tsits aparece, en los primeros tiempos de Roma, como el ejercicio de hecho de un
poder de mancipium no correspondiente, segn las mores maiorum, a quien lo ejercita.
Dado el carcter genrico del mancipium poda resultar, en consecuencia, el iisus sobre
cosas, o sobre servidumbres rsticas, o sobre la mujer incorporada a la familia por
matrimonio.
El ejercicio del nsus no perturbado ni cuestionado por un eventual verdadero titular
del mancipium, por un cierto tiempo uno y dos aos daba lugar a la adquisicin
del mancipium sobre las cosas, las servidumbres hasta la lex Scribonia, sobre la
mujer el caso ms corriente de adquisicin de la manus - y sobre una herencia
yacente con slo el usus sobre algunas de las cosas constituyentes.
III. Al margen del mancipium y, por lo tanto, del ius quiritium se encontraba la
possessio vocablo derivado del arcaico potis (seor, dominador) y de sedere
(sentarse, estar establecido), seoro permitido por la civitas a sus integrantes, cives,
sobre partes del ager publicus resultante de la expansin hegemnica que no se
hubieran otorgado en propiedad privada, es decir sometido al mancipium
posteriormente desglosado en dominium de los patresfamilias.
IV. Ese seoro de los paires sobre el ager publicus se fue caracterizando como un
verdadero derecho de propiedad la llamada luego propiedad provincial, pero la
posesin como hecho protegida, tal vez, por medidas de carcter ms bien
administrativo evolucionar hasta separarse de aquel seoro y evidenciarse como una
institucin referible a todas las cosas.
V. El usus y la possessio tendieron a unirse bajo el comn denominador de recaer slo

sobre cosas corporales: las servidumbres dejaron de ser adquiribles por usucapi, se
desvaneci la adquisicin de la manus por medio del iisus no interrumpido por el
trinoctium y la usucapi hereditatis lo fue de las concretas cosas hereditarias y no ya de
la herencia en su universalidad.

la proteccin posesoria no de acuerdo a criterios tericos a priori, sino pragmticamente

casos del secuestro, precario y pignus y de acuerdo con las analogas y
antecedentes histricos casos de la enfiteusis y de la superficies, influidos por la
antigua po-ssessio del ager publicus.

VI. Pero con Justiniano, la vieja nocin del usus como ejercicio de hecho de un poder
que se espectraba sobre cosas, personas y derechos, volvi a aflorar en la concepcin de
la possessio iuris.

ADQUISICIN DE LA POSESIN

FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

Se adquiere corpore et animo, es decir, con la aprehensin o entrada en el poder de

disposicin de la cosa y la intencin de poseerla a ttulo exclusivo.

Por qu se protegi ese poder fctico de disposicin sobre las cosas en beneficio de
quien no es propietario y aun a riesgo de proteger al ladrn? Varias respuestas han
querido darse. Las ms importantes son las de Savigny y las de Ihering.
Para Savigny el fundamento es la paz pblica. Para evitar que los particulares se hagan
justicia por s mismos se otorgan interdictos en favor del mantenimiento del estado
posesorio hasta que, eventualmente planteada la controversia de la legitimidad jurdica,
el tribunal reconozca al titular no ya de la posesin, sino del dominium.
Para Ihering lo que se protege en realidad es la propiedad, que normalmente coincide
con la posesin. Es verdad que la propiedad se protege por la reivindicacin, pero sta
exige la prueba de ese derecho, prueba generalmente difcil. Los interdictos son
comodsimos y fcilmente obtenibles por el poseedor, que nada tendr que probar si
contra l se intentase una reivindicacin. Los interdictos pueden, es verdad, aprovechar
a quien no tiene derecho incluso a un ladrn, pero esos casos son los menos
frecuentes y pueden remediarse con la interposicin de una reivindicacin para hacer
que la posesin coincida con el derecho de propiedad.
De todos modos, la individuacin y tutela de la posesin revela un alto nivel de tcnica
jurdica alrededor de dos principios bsicos: el que un estado de hecho debe presumirse
de derecho hasta prueba fehaciente en contraro; el que impide hacerse justicia por s
mismo, aun con convencimiento fundado de tener derecho.
REQUISITOS PARA LA TUTELA POSESORIA
Para la jurisprudencia clsica fueron el corpus (cuerpo) o corpore possidere (poseer con
el cuerpo), es decir, una relacin material o fsica de la persona sobre la cosa; y el
animus possidendi, es decir, la intencin de poseer la cosa para s, defendindola de los
intentos de terceros.
Sobre la rigidez o elasticidad con que estos requisitos fueron concebidos se tratar a
propsito de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin. Aqu corresponde
reiterar que la tutela interdictal fue tambin otorgada a evidentes casos de tenencia a
nombre de otro, en los que el ttulo en virtud del cual se tiene la cosa impide la
pretensin de poseerla a nombre propio: el del secuestro, el del precario, el del pignus ,
el de la concesin del ager vectigalis variante del ager publi-cus , el de la
enfiteusis y el de la superficies .
Estos casos anmalos que no tendremos ms en cuenta al tratar de las condiciones en
que se considera que existe posesin mostraran que la jurisprudencia fue auspiciando

I En cuanto al corpus, la concesin materialista inicial se elastiz hasta no hacer

necesario el directo o inmediato contacto con la cosa: hubo, por ejemplo, adquisicin
del animal salvaje desde que cay en la red, y ya se han visto aquellos casos de tradicin
en que no haba una efectiva entrega de la cosa sino una simblica o puramente mental
puesta a disposicin.
II. Una parecida atenuacin se produjo con respecto al animus. El sui iuris infans al
igual que los dementes no poda en la poca clsica tener animus, pero Justiniano
admiti que pudiera entrar personalmente en posesin con slo la auc-toritas de su
tutor.
'
Tambin en el derecho clsico, slo se poda adquirir la posesin por intermedio de
otros cuando stos estaban sometidos al paterfamilas: filiifamilias, esclavos, mujeres in
manu. Pero Justiniano consider que se poda adquirir por intermedio de personas
extraas aun no teniendo conciencia de ello o no teniendo posibilidad de voluntad
dementes, infantes y personas jurdicas: slo era necesaria una posterior ratificacin"
a lo actuado por el tutor, curador o procurador, respectivamente.
CONSERVACIN DE LA POSESIN
Tambin el principio por el cual estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el
animus sufri excepciones y atenuaciones.
I. As, se segua conservando mido animo (con la sola voluntad) la posesin de fundos
destinados al pastoreo alternado durante el ao, cuando stos eran abandonados por los
pastores. Se mantena la posesin sobre el esclavo en fuga y se adquiran las cosas por
l adquiridas.
En el derecho justinianeo, los casos, antes excepcionales, de possessio animo detentata
(posesin mantenida slo por la voluntad) se hicieron regla con la sola exigencia de la
existencia del corpus al comienzo de la posesin..
II. Aun respecto a la subsistencia del animus hay un criterio elstico: as, por ejemplo,
se considera que la posesin se mantiene durante la sobreviniente enfermedad mental
del poseedor.
PERDIDA DE LA POSESIN
Aparte de los casos voluntarios de prdida de posesin como el abandono o la
tradicin y de la prdida del corpus cuando ha huido el esclavo, o se ha perdido
definitivamente la cosa, o cuando ha sido robada, o incorporada a otra cosa, conviene
destacar que se perda la posesin por la muerte del poseedor, en el sentido de que no

era transmisible a los herederos. En razn de deficiente capacidad intelectual no poda

ser perdida animo (por voluntad) la posesin por el demente ni por el infans, salvo, en
este ltimo caso, con la interposicin de la auctoritas del tutor.
DEFENSA DE LA POSESIN
Se efecta por los llamados interdictos posesorios. Recurdese que los interdictos * eran
rdenes del magistrado expedidas a pedido de parte a una persona determinada
para que restituyera o exhibiera algo o se abstuviera de un proceder. Eran producidos
sin verificacin previa de los hechos invocados por el peticionante. De all que fueran
rdenes condicionales para el destinatario: si la condicin responda a la realidad, la
orden deba ser obedecida; si no, el destinatario poda ignorarla.
A ttulo de ejemplo se da el texto del interdicto de vi : "Por cuanto en este ao t lo arrojaste por la
fuerza, o tu servidumbre lo hizo, supuesto que l poseyera, en lo que a ti respecta, sin violencia, ni
clandestinidad, ni precariamente, restituyelo all con cuantas cosas all l tena en ese momento". Como
se observa, la orden deba ser cumplida slo si se daban estas dos condiciones: 1) que lo hubiera
arrojado por la fuerza en el ao precedente al interdicto; 2) que la posesin no hubiera sido viciosa *
respecto del destinatario del interdicto.
En cualquier caso, si no era cumplida la orden, poda abrirse una instancia procesal para saber si
esa condicin se verificaba en el caso: en ese supuesto el destinatario sera condenado al pago de daos
e intereses.

Los interdictos posesorios eran de dos clases: 1) los de retener la posesin (retinendae possessionis), orientados hacia el mantenimiento de la posesin, es decir, a defender el
estado posesorio actual o inmediato anterior frente a perturbaciones o agresiones, y 2)
los de recuperar la posesin (recuperandae possessionis), dirigidos a reparar el despojo
de la posesin, es decir, a restablecer la posesin perdida por manejos de otros.
Recurdese que, en principio, en el derecho clsico la posesin no era protegida si era
viciosa * respecto al perturbante o despojador.

COPOSESIN
As como no era concebible que una cosa estuviera en el dominium de varias personas,
en el sentido de que cada una de stas tuviera pleno seoro sobre aqulla, tampoco se
conceba la posesin integral de una cosa por varias personas. Pero, al igual que en el
caso del condominio, se admiti que varias personas pudieran poseer la misma cosa por
determinadas partes indivisas: cada una de aqullas tena la posesin no de una parte
material determinada, sino de una determinada parte ideal o intelectual.
QUASI POSSESSIO
En el proceso de extensin de la tutela interdictal se haba llegado a proteger al titular de
una superficies * con un especfico interdicto de superfidebus anlogo al genrico uti
possidetis. De all se pas a conceder una tutela especialsima al que, de entre varios
pretendientes del goce de un usufructo, lo detentase materialmente. Obsrvese que en
este caso no se trata de un seoro fctico sobre la cosa sino de un ejercicio fctico de un
derecho.
La extensin de esa proteccin a otras hiptesis de ejercicio de derechos de
servidumbres llev a los juristas a Gayo, por ejemplo a hablar de quasi possessio
para destacar la analoga entre esos casos de ejercicio fctico de derechos y los casos de
posesin sobre cosas.
En la poca de Justiniano, de la idea de una analoga se pas a una identificacin: haba
possessio de cosas corporales la clsica posesin y possessio de cosas incorporales
o iura (derechos). La quasi possessio, en su nueva concepcin de possessio iuris
(posesin de un derecho), se extendi a todos los casos en que se ejercitaba de hecho un
derecho. Y se lleg hasta concebir la possessio status (posesin de estado) como la
condicin de quien goza en apariencia de un cierto status personal libertatis, civitatis,
familiae independientemente de ser realmente titular de ese status.

INTERDICTOS PARA RETENER LA POSESIN

(A) Uti possidetis (como poseis), que protega al actual poseedor de un inmueble.
(B) Utnibi (en cual de las dos partes), que protega la posesin del que haba posedo la
cosa mueble durante la mayor parte del ao anterior a la emisin del interdicto.
En el derecho justinianeo se asimil el interdicto utrubi al uti possidetis, quedando protegido por una
accin nica el poseedor actual.

INTERDICTOS PARA RECUPERAR LA POSESIN

(A) De vi (por la fuerza), que obligaba, en los trminos consignados un poco ms arriba,
al que se haba apoderado por la fuerza de un fundo o edificio, a restituirlo al poseedor
despojado,
(B) De vi armata (por violencia a mano armada), que obligaba a restituir el inmueble
arrebatado a mano armada, aun cuando la posesin interrumpida hubiera sido viciosa y
aun transcurrido cualquier intervalo temporal.
En el derecho justinianeo se funden estos dos interdictos en uno que presenta el trmino anual del
interdicto de vi y que, como el interdicto de vi armata, no tiene en cuenta el carcter vicioso de la
posesin.

LAS SERVIDUMBRES
Ya se ha visto que en el Derecho Romano se configuraron algunos -derechos sobre las
cosas, tutelados erga omnes, que, al coexistir con la propiedad, la comprimen toda vez
que le desgajan especficos contenidos, pero que, cuando cesan, la propiedad
elsticamente recupera aquellos contenidos.
Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa deviniera propia del titular de
cualquiera de esos derechos, ese derecho se extinguira, confundido en la absolutez del
derecho de propiedad.
Esos derechos sobre cosa ajena (iura in re aliena) se dividen en (A) servidumbres y (B)
derechos reales pretorianos.
CONCEPTO DE SERVIDUMBRE
Para el derecho clsico, servidumbre era la sujecin jurdica permanente de un fundo
para proporcionar determinado beneficio a otro fundo ajeno, constituida de una vez por
los respectivos propietarios.
En el derecho justinianeo, la categora de servidumbre se alarga con la inclusin de las
equvocamente designadas servidumbres legales que son, en realidad, lmites legales

del dominio y de los antiguos derechos de usufructo, uso, habitacin y operae

servorum.
Estos ltimos son involucrados en la categora de las que se llamarn servidumbres
personales, frente a las servidumbres del perodo clsico, que ahora se las llama
prediales o reales.
A pesar de esa unificacin sistemtica existen significativas diferencias entre las
servidumbres prediales y las personales.
Servidumbres personales
Establecidas en beneficio
determinada persona.

de

Servidumbres prediales
una Establecidas para una objetiva y
permanente utilidad de un fundo vecino.

Temporales: se extinguen, en principio, Perpetuas.

con la muerte del titular.
Pueden tener como objeto bienes muebles Slo tienen como objeto inmuebles.
o inmuebles.

Cuando se habla de la servidumbre predial o real como de un vnculo de sujecin de un fundo a otro,
para beneficio y utilidad de ste ltimo, no debe entenderse que la relacin jurdica se ha establecido entre
los dos fundos: esa relacin jurdica como todas slo puede establecerse entre personas, en este caso
entre el propietario del fundo dominante y el del sirviente: son ellos los que tienen respectivamente el
derecho de ejercitar y el deber de tolerar el ejercicio de la servidumbre y entre ellos se desarrollara una
eventual vindicatio servitutis (reivindicacin de la servidumbre). El carcter real de la servidumbre
predial consiste en que titular y gravado no son individualizadas personas sino cualquiera que
eventualmente devenga propietario de uno u otro fundo: son los fundos res (cosa) o, mejor dicho, la
titularidad de ellos, lo que determina a los sujetos activo o pasivo de la servidumbre.

De todos modos resultaron comunes a las dos categoras los siguientes principios,
formados en relacin con una u otra.
(A) Nulli res sua servit (para nadie hay servidumbre de la cosa propia). En el derecho
de propiedad va a confundirse el derecho real limitado cuando coinciden en un mismo
titular.
(B) Servitus in faciendo consistere nequit (la servidumbre no puede consistir en un
hacer). Lo que la servidumbre impone al propietario del fundo gravado es un padecer o
soportar (pati) el ejercicio de la servidumbre, o un no hacer (non facer).
La servidumbre oneris ferendi (de soportar la carga), que impona al propietario del fundo sirviente el
tener en buenas condiciones el muro para que se apoyara el edificio del fundo dominante, no es, en
realidad, una excepcin, pues por ella no se obliga a efectuar reparaciones sino a dejar o mantener el
muro en las mismas condiciones originales.

(C) Servitus servitutis esse non potest (no puede haber servidumbre de una
servidumbre). Este principio se origin en la imposibilidad de establecer un usufructo
sobre una servidumbre predial (fruetus servitutis).

SERVIDUMBRES PREDIALES
Son derechos reales sobre cosa ajena consistentes en una sujecin jurdica permanente
de un fundo en provecho o beneficio de otro. Derechos, por lo tanto, transmisibles, en
su aspecto activo y pasivo, a los sucesivos propietarios del fundo dominante y del
sirviente, respectivamente, como cualidades inherentes e inseparables de los fundos.
Las servidumbres deban ser (A) tiles, (B) inalienables, (G) indivisibles, (D) de causa
perpetua, (E) posibles y (F) perpetuas.

(A) Las servidumbres prediales, por ser constituidas en beneficio de un fundo o edificio, slo podan
ier ejercitadas en la medida de la estricta utilidad de ste. Por ejemplo, si la servidumbre es de pasto o
de abrevadero, slo comprender las necesidades de las bestias utilizadas en el cultivo del fundo
dominante y no la de los rebaos que quisiera introducir el propietario de ste.
(B) La servidumbre es inherente al fundo; por lo tanto, se transmite con ste-y no puede enajenarse
separadamente.
(C) La servidumbre no puede surgir ni extinguirse por partes. Ante cualquier causa o situacin de
divisin del fundo dominante o sirviente, cada parte del dominante tenda derecho a la completa
servidumbre y cada parte del sirviente deber soportarla por completo.
(D) Los fundos deben presentar condiciones objetivas tales como para que la utilidad sea permanente.
Toda situacin transitoria o artificial escapa al mbito de la servidumbre. Por ejemplo, si toda el
agua que puede brindar un fundo a otio consiste en un depsito llenado artificialmente, es decir por el
trabajo del hombre, y destinado obviamente a agotarse con el uso, no hay lugar a una servidumbre de
provisin de agua.
(E) El ejercicio de la servidumbre debe ser posible, para lo cual puede
ser indispensable la contigidad o vecindad de los fundos, aunque no suficiente. Verbigracia, en el caso
de una servidumbre de acueducto entre fundos separados por un camino pblico, se necesitara la
concesin del estado para que el acueducto atravesase la va pblica.
(F) En el perodo clsico se excluan las servidumbres temporneas, en buena medida porque la
mancipatio o la in iure cessio constitutivas eran negocios que no admitan condiciones ni trminos
temporales. En el derecho justinianeo, y sobre la base de estipulaciones, se permitirn clusulas
resolutorias de la servidumbre.

El Derecho Romano conoci no la categora general y abstracta de la servidumbre

predial, sino un repertorio tpico que, arrancando de las cuatro rsticas primitivas, fue
amplindose a medida de las empricas necesidades. La constitucin de tipos fijos de
servidumbres debe concillarse con las modificaciones que como modos de la
servidumbre (modus servitidis) introducen las partes, especialmente cuando la manera
ms corriente de establecer servidumbres fue a travs de una stipulatio.
CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES
La distincin se basa en la diferente funcin y estructura de cada servidumbre: son
rsticas las que responden a exigencias agrcolas de la produccin de frutos; son
urbanas las que corresponden a exigencias edilicias de sostn, iluminacin, vistas, en
favor de un edificio.
TIPOS DE SERVIDUMBRES
Servidumbres rsticas. Las ms antiguas fueron las tres de paso iter, derecho de
pasar a pie o a caballo; ductus, de arrear el ganado; va, de transportar materiales con
carro a travs de un camino construido dentro de ciertas medidas y la de acueducto:

derecho de derivar agua o conducirla a travs del fundo sirviente.

DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES

Estas servidumbres habran sido en sus orgenes, segn doctrina que se est imponiendo, no derechos sobre cosa
ajena, sino verdaderos casos de mancipium tal vez concurrente con el del titular del fundo sobre la franja del
terreno del sendero, camino o acueducto.
Por ello, tal vez, fueron consideradas res mancipi y pudieron ser usucapidas hasta la lex Scribonia.
Tal vez, tambin por ello, las palabras iter, ductus, via y aquae duc-tus designaban tanto el derecho como la
materialidad sobre la cual aqul recaa.

Se obtiene e reconocimiento de la servidumbre por medio de una vindiaatio servutis

(reivindicacin de servidumbre), llamada por Justiniano confessoria, por contraposicin
a la actio uegatoiia.
Ya se ha visto, por lo dems, que en el derecho justinianeo, considerando el ejercicio de
hecho de una servidumbre como una qtiasi possessio, se estructura toda una tutela
interdictal prescindiendo de la existencia de un derecho de servidumbre.

Otras servidumbres rsticas se refieren al pastoreo o abrevadero de bestias empleadas en

el cultivo del fundo dominante, a la extraccin de creta o arena en la medida estricta de
las necesidades del fundo dominante, etctera.
Servidumbres urbanas. Las ms frecuentes fueron las de dejar caer del techo el
agua pluvial directamente sobre el fundo sirviente; las de desages; las de apoyar o
introducir vigas en el muro del fundo sirviente; las de asegurar luz y vistas, con la
abstencin de construir a ms de cierta altura o distancia, etctera.
CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES
I. Segn el ius civile, las servidumbres deben ser constituidas (A) por ciudadanos
romanos, (B) sobre ager romanus, es decir sobre fundos itlicos, y (C) por medios
idneos los mismos actos traslativos del dominium: mancipatio para las antiguas
rsticas, consideradas res mancipi; e in iure cessio para las dems.
Tambin el propietario de dos fundos, al alienar uno de ellos, puede hacerlo deducta servitute (deducida
una servidumbre), es decir, constituyendo una servidumbre en favor del fundo alienado o del que
conserva y a cargo del otro.
Algo similar poda hacerse por medio de un legado per vindicationem.
Tambin el iudex poda, en una accin divisoria actio communi divi-dundo y familiae erciscundae
, adtudicare servitutem, es decir, constituir una servidumbre entre fundos resultantes de la divisin.
En la poca de la vigencia del usui se poda adquirir una servidumbre por usucapi " luego de un ao
ininterrumpido de ejercicio. A fines del perodo republicano, una lex Scribonia lo impeda.

II. Adems de los modos de constitucin de servidumbres propios del ius civile, el
pretor admiti otros. Especialmente en el caso de los fundos provinciales a los que
eran inaplicables aquellos modos civiles se reconocieron servidumbres establecidas
pactionibus et stipuJationibus (con pactos y estipulaciones), es decir, con el acuerdo de
voluntades en la forma de estipulaciones.
III. Desaparecidas la mancipatio y la in iure cessio al cesar la distincin entre fundos
itlicos y fundos provinciales, la stipulatio queda como modo general de constitucin de
las servidumbres.

EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES

La servidumbre predial tena carcter perpetuo porque no poda contener en s ni plazo
ni condicin resolutoria; pero poda extinguirse por ciertos hechos sobrevinientes.
(A) Por confusin, cuando ambos fundos llegaran a encontrarse bajo el domimum de
una misma persona.
(B) Por renuncia, concretada en la abstencin de defensa frente a una accin negatoria.
(C) Por el non usus, aunque como el ius civile no admite que un derecho se pueda
perder por no haberlo ejercitado, se entiende que, por el contrario, es el dueo del fundo
sirviente quien, poseyndolo como libre durante el plazo de 10 20 aos de la
praescriptio longi temporis, lo adquiere en esa condicin de libre. En consecuencia, la
servidumbre se extingue no por el non usus de ella, sino por el usus del fundo sirviente
como libre.
La servidumbre rstica no se extingue por modificaciones naturales de los fundos: permanece
latente, a la expectativa de que se restituya el estado primitivo.
Las servidumbres urbanas, en cambio, se extinguen con la destruccin del edificio sirviente, salvo que
se lo demuela para volver a construir en el mismo lugar.

SERVIDUMBRES PERSONALES
Con esta denominacin sistemtica, en oposicin a las servidumbres prediales o reales,
el derecho justinianeo comprende los siguientes iura in re aliena: usufructo, uso,
habitatio y operae servorum.
USUFRUCTO
El usufructo (ususfructus o fructus) es un derecho a percibir para s los frutos de una
cosa ajena, dejando a salvo su sustancia, es decir, sin poder alterar la estructura ni el
destino econmico de la cosa.

IV. Reconocidas por el derecho justinianeo las posesiones de derechos (possessiones

iuris o quasi possessiones ), la traditio sujeta a todos sus requisitos, entre ellos la
posesin-sirve para constituir servidumbres: la traditio se concreta con tolerar (pati) el
dueo el ejercicio de la servidumbre y con su intencin de concederlas.

I. El origen de esta institucin de la poca republicana se debi al propsito del testador

de asegurar a determinadas personas especialmente a su esposa no in manu un
disfrute de bienes suficiente para la subsistencia mientras vivieran, pero dejando a sus
herederos la propiedad de esos bienes.

V. Justiniano aplic tambin a las servidumbres la institucin de la praescriptio longi

temporis , con los mismos requisitos exigidos respecto de las cosas corporales.

II. Reconocida a una persona el derecho de percibir los frutos (fructus), haba que
presuponer un cierto poder de manejo (usus) de la cosa: "fructus sine usu esse non
potest" ("no puede haber disfrute sin el ejercicio de un poder de manejo"). De todos
modos, ese usus, ejercitado con pleno reconocimiento del dominium del propietario, no
poda configurar una posesin; era, pues, una simple tenencia de la cosa fructfera.

III. Al titular de la nuda proprietas como se llam al dominiicm al que se le haba

deducido o desgajado un usufructo le quedaba el derecho de disponer de la cosa y aun
de gozarla en los lmites en que no obstaculizase el usus y el fructus del usufructuario.
IV. El usufructuario haca suyos, por percepcin, los frutos: las cras de los animales s,
pero no los partos de las esclavas; las adquisiciones resultantes de los servicios del
esclavo s, pero no de las herencias o legado recibidos por ste, los que al igual que los
partos de las esclavas pasaban a pertenecer al nudo propietario.

trmino del usufructo.

Esta variante verdadera derogacin del principio bsico del usufructo se denomin, en el derecho
justinianeo, quasi usufructus y se extendi a las cosas no consumibles pero deteriorables.
Por cierto que la situacin del cuasi usufructuario era la de un mutuario. Por eso, sin necesidad de
exigirle la previa caucin, se actuaba contra ellos con las acciones tuteladoras del mutuo: la actio certae
creditae pecuniae o la condiclio certae re.

USO
V. Las caractersticas del usufructo son (A) su correlacin con el destino econmico de
la cosa, (B) su carcter personal y (C) temporal.
(A) Correlacin con el destino econmico de la cosa. El destino dado a la cosa por
el propietario era el encuadre del derecho del usufructuario, quien deba ejercerlo como
bonus vir (varn probo). As, pues, el usufructuario no poda producir cambios en la
estructura o destino econmico de la cosa, aun cuando fuera para mejorarla: no poda
construir edificios, ni talar un monte para hacer sementeras, ni excavar galeras mineras,
etctera.
El derecho justinianeo, sin embargo, extendi las atribuciones del usufructuario permitindole obras que
mejoraran el valor reditual de la cosa.
De esa necesidad de preservar la esencia o sustancia de la cosa result que el derecho de usufructo no
cayera sino sobre cosas no consumibles, es decir, las que no perecen con el primer uso.
Se acostumbr garantir con una estipulacin pretoriana la conservacin de la sustancia de la cosa y
la restitucin de sta a la finalizacin del usufructo.

El usus sine fructu (ejercicio del poder de manejo pero sin disfrute) de una cosa
fructfera o infructfera consisti en la facultad de usar una cosa dentro de los
estrechos lmites de las necesidades propias o familiares.
Difera del usufructo no porque estuviera excluida la percepcin de frutos, sino porque
no otorgaba derecho a la totalidad de los frutos; slo lo otorgaba a aquello quod ad
victum sibi suisque sufficiat (que sea suficiente para la subsistencia suya y de los suyos).
Justiniano lleg a permitir que el usuario pudiera dar en locacin parte de una casa dada en uso si sta
era de mayor amplitud que la necesaria.

El rgimen del derecho de uso es idntico al del usufructo.

HABITATIO

(B) Carcter personal. En razn de su conexin con una persona, la servidumbre

terminaba cuando aqulla dejaba de existir o cuando sufra una capilis deminutio.
Ese carcter personal implicaba la no transferibilidad del derecho, aunque poda cederse
el ejercicio del derecho, perceptio fructuum (percepcin de frutos), pero supeditado a la
muerte del usufructuario o al plazo que se le haba concedido.
Adems, por su original finalidad alimentaria, no se concibi, al principio, en favor de
personas jurdicas.
(C) Carcter temporal. El usufructo, o estaba constituido a trmino, o duraba hasta
la muerte del usufructuario.

Era, en la poca de Justiniano, un derecho real que facultaba a su titular a habitar una
casa de otro y aun a darla en locacin a terceros.
En el derecho clsico se discuta si se trataba realmente de un derecho real o de crdito, y en el primer
caso si se asimilaba al de usufructo con derecho de alquilar la casa o al de uso sin ese derecho, al
menos en el perodo clsico.

OPERAE SERVORUM

Extendido el usufructo a las personas jurdicas, Justiniano les fij el plazo mximo en cien aos.

Rgimen del usufructo. En trminos generales, los modos de constitucin y extincin

y los medios procesales guardan estrecha analoga con los de las servidumbres
prediales.
Conviene destacar el usufructo legal es decir, impuesto por ley del paterfamilias sobre el peculio
adventicio" de sus filii.

Cuasi usufructo. El usufructo, por su requisito de dejar a salvo la esencia o sustancia

de la cosa, slo tuvo como objeto cosas no consumibles. Tanto era as, que en el caso de
usufructo sobre un patrimonio, o una cuota parte de un patrimonio, se consider no
incluidas en el usufructo las cosas consumibles. Pero, por un senadoconsulto de la poca
de Tiberio, se estableci que tambin stas podan ser comprendidas en el usufructo de
un patrimonio establecido por legado. En tal caso, el legatario usufructuario reciba en
propiedad esas cosas y daba caucin de restituir otro tanto igual cuando llegara el

Tambin en el derecho justinianeo era un derecho real que facultaba a valerse de la

actividad (opera) de esclavos ajenos y aun a locarla.
Los juristas clsicos lo haban asimilado al usufiucto, Juliano al uso. Justiniano lo consider como a
la liabitatio una institucin distinta "de especial naturaleza".

DERECHOS REALES PRETORIANOS

Llamados as porque tuvieron su origen en la proteccin dada por el pretor a ciertas
relaciones. Se dividen en dos grupos : el de derechos reales de goce, formado por la
enfiteusis y la superficies que constituyen una superacin del rgido concepto de
dominium, al estructurarse, ms que como derechos reales limitativos del seoro del

propietario, como seoro pre-valente sobre el de ste ltimo, y el de derechos reales

de garanta, formado por el pignus en sus dos variantes: la datio pignoris (entrega de la
prenda) o prenda y la conventio pig-noris (convencin pignoraticia) o hipoteca.
ENFITEUSIS
La institucin clsica que aparece como antecedente para que Justiniano conformara, de
acuerdo con necesidades y prcticas del mundo heleno-oriental, el derecho real de
enfiteusis, fue la possessio del ager vectigalis , concedida por el estado o los municipios
en forma permanente siempre que se pagara el canon establecido, y fue considerada por
unos juristas como resultado de una compraventa, y por otros, de una locacin. Parece
haber prevalecido esta ltima postura, pero, de todos modos, se proteger luego aquella
possessio con una accin real actio vectigalis, anloga a la reivindicatio, con lo que
qued asimilada a la possessio del ager tributaris y stipendiarias, verdadero derecho
real que constituye la propiedad provincial.
Sobre ese antecedente y el de una antigua institucin griega relativa a tierras pblicas
incultas, concedidas con la obligacin de cultivarlas y pagar un canon, Justiniano
estructura la enfiteusis, oscilando entre un concepto de propiedad y otro de derecho real
sobre cosa ajena.
El nombre de enfiteusis, que significa en griego plantacin, recuerda aquel antecedente,
aunque en la institucin justinianea no se iba a exigir el cultivo del fundo.
La doctrina discuti sobre la ndole jurdica del ius emphy-teuticum: si se lo asimilaba a
una venta, el peligro de disminucin o destruccin de la productividad del fundo pesaba
sobre el enfiteuta; si se lo asimilaba a una locacin., ese peligro recaa sobre el dueo.
El emperador Zenn dispuso que si no haba pacto contrario la destruccin total
perjudica al concedente y la parcial al concesionario que debe seguir pagando
ntegramente el canon.
La enfiteusis, concesin perpetua o a largo plazo de un fundo, confiere un derecho real
de goce similar al del usufructo, pero con las siguientes diferencias.
(A) El enfiteuta puede transformar o alterar las condiciones o el destino econmico del
fundo; no el usufructuario, que debe dejar a salvo su sustancia o esencia.
(B) El usufructo se extingue con la persona de su titular; en cambio la enfiteusis es
transmisible a los herederos y puede ser cedida, siempre que se haya ofrecido una
preferente opcin al nudo propietario para que pueda quedarse con la enfiteusis por el
mismo precio ofrecido por ella o recibir un dos por ciento de ese precio laudemio.
(C) El enfiteuta adquiere todos los frutos separados no slo los percibidos, como
ocurre con el usufructuario__y, adems, los incrementos o mejoras, como si fuera el
propietario y en abierta oposicin al clsico principio de superficies solo cedit (la
superficie hace parte del suelo).
(D) El enfiteuta debe pagar un canon anual, con la alternativa de perder su derecho si
no paga durante tres aos.

SUPERFICIES
La propiedad romana importaba el principio bsico de que todo lo construido sobre el
suelo perteneca al propietario de ste; nuestra propiedad horizontal es incompatible con
ese principio. Pero, con el antecedente de concesiones de construir y gozar de
edificaciones sobre suelo pblico y de la correlativa tutela interdictal del pretor, se
estructur en el derecho justinianeo un derecho sobre suelo ajeno la superficies,
que tambin, como la enfiteusis, tena algunos caracteres propios de un derecho de
propiedad y otros propios de un derecho real sobre cosa ajena.
Aquellas concesiones, extendidas a fundos privados, se haban constituido como locaciones por
las cuales el superficiario actuaba con la actio conducti contra el concedente o sus derechohabientes.
Pero el pretor comenz a proteger al concesionario contra terceros perturbantes de su derecho con un
interdicto especial de superficiebus anlogo al uti possidetis.
En el derecho justinianeo se le otorg tambin una accin .real actio quasi in rem y se le extienden
todas las defensas jurdicas dadas en favor y contra un propietario por relaciones de vecindad.

La superficies vino a resultar as un derecho real de total y estable goce de un edificio a

favor de quien lo haba construido y pagaba un canon anual llamado solarium de
solum (suelo).

PRENDA E HIPOTECA

Frente a los otros derechos reales sobre cosa ajena, consistentes en derechos limitados
de goce, la prenda y la hipoteca son considerados derechos reales de garanta, pues,
constituidos sobre una cosa, estn dirigidos a ejercer presin sobre su dueo para
llevarlo al cumplimiento de una prestacin debida y vinculan esa cosa con la eventual
satisfaccin indirecta del crdito a travs de ella.

I. La primera garanta real entre los romanos fue la fiducia vocablo derivado de fides:
buena fe, lealtad, confianza. Consista en la alienacin de una cosa por las formas
solemnes de la mancipatio y la in iure cessio hecha fiduciae causa (con la finalidad
de la fidicia), lo que entraaba la obligacin exigible con la actio fiduciae de
restituir la cosa al mancipante o cedente, una vez pagada la deuda que se haba querido
garantir.
El acreedor poda vender la cosa si haba sido autorizado a ello con un pactum de
vendendo (pacto de venta) ; deba dar al deudor todo lo que el precio excediera la deuda
garantida superflunm. Si no mediaba ese pacto y la venda, era responsable por la
cosa ante la actio fiduciae que poda poner en juego el deudor.
II. Pero fueron constituyndose luego otros vnculos reales aptos para garantirle al
acreedor la satisfaccin indirecta de su crdito sin necesidad de la transmisin de la
propiedad: la prenda y la hipoteca.
III. La prenda (pignus) consisti al principio en la simple entrega de la tenencia de una
cosa mueble o inmueble al acreedor, permaneciendo para el deudor la propiedad o la

posses-sio ad zisucapionem .

DERECHOS DEL ACREEDOR PIGNORATICIO E HIPOTECARIO

Esta situacin de hecho, protegida por interdictos del pretor recurdese que esta hiptesis del pignus
era uno de los casos anmalos de posesin interdictal no posibilitaba que con una misma cosa pudieran
estar garantidos distintos acreedores. Este inconveniente se super a travs de una evolucin de la
garanta de la relacin contractual entre un locador y un conductor (locatario) de fundos.

El acreedor pignoraticio cometa furtum usus si usaba o gozaba de la cosa, entregada

slo en garanta de su crdito.
Al constituirse la prenda sola incluirse la clusula com-missoria *, por la que, no
satisfecho oportunamente el crdito, el acreedor quedaba propietario de la cosa
prendada. Tambin sola pactarse el ius distrahendi, es decir que, en la eventualidad de
no cumplimiento de la prestacin, el acreedor pudiera vender la cosa para pagarse y
restituir el excedente (superfluum) al deudor.
La primera clusula lex commisoria xue declarada nula por Constantino, pero el ius
distrahendi se hizo tan inherente a la prenda que Justiniano lo consider esencial y el
acreedor pudo ejercerlo aun mediando un pacto en contrario siempre que
previamente al deudor se lo instara en tres oportunidades a pagar.

IV. Era costumbre que los esclavos y otros elementos necesarios para la agricultura
introducidos por el locatario en el fundo arrendado fueran vinculados en pigmis para la
garanta del alquiler.
El pretor protegi esa garanta, primero con el interdicto Salviano, para darle al locador
la posesin de esos bienes mientras estuvieran en el fundo arrendado, y luego con la
accin Serviana, para reclamar esa posesin si los bienes haban ido a parar a manos de
un tercero.
V. Luego, con la posterior extensin de esta accin con la correspondiente
designacin de quasi Serviana a cualquier otra constitucin en garanta, qued
perfilada frente al pignus, basado en la entrega de la cosa en garanta al acreedor, la conventio pignoris (convencin de prenda) o como se la llam ms tarde, con vocablo
griego hipotheca, que tena la misma misin que ese pigmis pero que no requera la
transmisin de la cosa al acreedor. La actio quasi Serviana, pignoraticia in revi o
hipothecaria, promovible contra terceros que hubieren entrado en posesin de la cosa
objeto de la convencin de prenda, consagraba el carcter real oponible erga
omnes de ese derecho de garanta.

Prenda e hipoteca recaan, pues, indistintamente sobre bienes muebles o inmuebles y

con el mismo carcter de garanta real: la nica diferencia es que la ltima no requera
la entrega de la cosa al acreedor. Por ello, la hipoteca result de ms prctica y
frecuente utilizacin respecto de los inmuebles.

Si no se presentaba ningn comprador, el acreedor poda pedirle al emperador que le fuera daa en
propiedad la cosa, pero en tal caso, el deudor poda rescatarla en el plazo de dos aos.
El acreedor pignoraticio en posesin de la cosa ve extendido su derecho de prenda a los frutos
percibidos y aun al parto de la esclava. Poda convenirse que los hiciese suyos como contrapartida de los
intereses de la deuda antichresis; de lo contrario, deba su valor ser descontado de los intereses y de
la deuda, quedando el eventual resto para el deudor.
El acreedor satisfecho deba restituir la cosa prendada al constituyente deudor o tercero;
pero, por una disposicin del emperador Gordiano, pudo retenerla en garanta de un crdito de mutuo
no garantido pignoraticiamente.

En la hipoteca pignus sin desplazamiento de la posesin era posible que la cosa

generalmente un inmueblepudiera garantir deudas a varios acreedores. En ese caso,
rega para los acreedores el principio prior tempore, potior iure (primero en el tiempo,
prevalente en el derecho), por el cual cada acreedor poda hacer valer su derecho
despus de satisfecho el del acreedor precedente en cuanto al tiempo de haberse
constituido la garanta real.
Pero una hipoteca en garanta de un prstamo para reparar la cosa tuvo prevalencia sobre las dems, sin
atencin a la fecha de constitucin.
Afirmado en el derecho posclsico el criterio de la publicidad, se dio absoluta preminencia al pignus
puhlicum escrito en actas oficiales y al suscripto por tres testigos.

CONSTITUCIN DE LA PRENDA Y DE LA HIPOTECA

EXTINCIN DE LA PRENDA Y DE LA HIPOTECA
Ambas presuponen un crdito simple, o a trmino, o condicional, y pueden ser
constituidas no slo por el deudor, sino tambin por un tercero.
Objeto de ellas poda ser cualquier cosa mueble o inmueble in commercio. Pero en el
derecho justinianeo tambin los derechos reales sobre cosa ajena servidumbres,
usufructo, enfiteusis, superficies y aun otro pignus llegaron a ser objeto de la prenda y
la hipoteca.
En principio, se constituan, como todos los iura in re aliena, por convencin entre las
partes.
Podan constituirse por disposicin del tribunal en caso de ejecucin de sentencia pignus in causa
iudicati caplum. Las missiones in possessionem, antiguo medio extraprocesal del pretor, se
adaptaron a esa funcin de garanta con el nombre de praetorium pignm.
En la poca posclsica, con frecuencia la ley estableci implcitas (tacita) hipotecas que gravaban
todo el patrimonio del deudor en garanta (A) de los crditos del estado por impuestos, (B) de pupilos
y minores, (C) de la dote de la mujer y (D) de la eventual indemnizacin por daos en> inmuebles
dados en enfiteusis por la Iglesia.

Se extinguan por el cumplimiento total de la prestacin, pues si era parcial, subsista

por entero la garanta pignoraticia.
Extinguanse tambin por la venta de la cosa por parte del primer acreedor, por
renuncia, por prescripcin y por confusin * de las calidades de acreedor y propietario.
Tambin se extinguan, naturalmente, por la destruccin de la cosa. Pero si se trataba de
un edificio, la garanta pignoraticia continuaba en vigor sobre el nuevo edificio que en
el mismo sitio se levantara.

CAPITULO X

OBLIGACIONES EN GENERAL
La construccin que los romanos hicieron de las obligaciones representa uno de los
temas que ms influencia van a tener en el derecho occidental posterior.
diferencia de otros pueblos, donde todo lo relacionado con este tema aparece con un
grado ms o menos acentuado de indefinicin y primitivismo, los romanos van a
construir una nocin de obligacin muy robusta y clara, la cual fue capaz de dotar a los
negocios que se realizaban de una seguridad admirable.

la prestacin debida, como, por ejemplo, el deber de entregar 100 sestercios o de hacer
una zanja,".
La responsabilidad (Haftung), en cambio, es propiamente la situacin de sujecin
jurdica en la cual se encuentra el deudor.
Por ejemplo, en el caso de alguien que celebrase un nexum obligndose a pagar una
bestia de carga digamos, un buey, los juristas romanos distinguiran entre el deber
de entregar el buey (debitum) y el vnculo de sujecin nacido del mismo nexum.
Si el deudor hubiera pagado el buey, habra cumplido lo debido, pero continuara la
responsabilidad, la cual slo se extinguira con un rito exactamente contrario al nexum,
como lo era la solutio per aes et libram (liberacin por medio del cobre y la balanza).

Sin embargo, para comenzar a entender el siguiente significado de la obligacin romana

debemos ante todo despojarnos de la idea vulgar existente acerca de que cualquier
nocin de lo que podemos entender por deuda implique o agote el contenido de la
obligatio.

II. En cuanto a la prestacin, sta puede consistir en un dar, en un praestare o en un

facer.

La nocin de oblgatio vocablo derivado de ligare (unir, atar) da la idea de un

vnculo, de una atadura, de una ligazn de constreimiento jurdico de una persona
respecto de otra. Por ello, quiz, lo que ms sorprenda al estudiante son las exigencias
formales que existieron desde los comienzos de Roma para que ese vnculo se
considerara realmente formado.

El trmino dar se refiere al transpaso al acreedor de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa.
As, por ejemplo, en el mutuo prstamo de consumo hay un dar, por cuanto se debe transpasar el
dominio de la cosa fungible prestada.
El trmino prdestare, en cambio, indica el hecho, en forma genrica, de tener que entregar una cosa,
pero sin necesidad de transpasar su dominio: verbigracia, obligarse a entregar una cosa en garanta
(pignus); o bien como ocurre en el comodato, que es un prstamo de uso.
El trmino facer, finalmente, se refiere a toda prestacin que signifique la realizacin de un acto
positivo en sentido genrico, incluido el dar, pero ms restrictivamente cuando se refiere a un mero
hacer, como en la locacin de servicios o en la locacin de obra.

Ello, por otra parte, es lo que le dar a la obligacin romana ese carcter tan fuerte de
personalizacin, que recorrer prcticamente todas las etapas de su evolucin histrica y
que ofrecer las principales objeciones para concebir la cesin de crditos y de deudas,
procedimientos referidos a una poca posterior en que, precisamente, ese carcter
personalista estar ms debilitado.

CONCEPTO DE OBLIGACIN

La obligacin (obligatio) es un vnculo jurdico en virtud del cual una persona

denominada deudor (debitor) se encuentra constreida a tener que cumplir una
determinada prestacin a otra persona denominada acreedor (creditor).
La clebre definicin de las "Instituta" establece que la obligacin es "el vnculo jurdico en virtud del
cual nos encontramos constreidos a tener que pagar alguna cosa, conforme al derecho de nuestra
ciudad".
Generalmente, esta definicin es criticada por cuanto si bien hace mencin del deudor, no lo hace en
cambio del acreedor. Digamos que lo que queran establecer los romanos era la "situacin jurdica'1 del
deudor, y en este sentido es evidentemente una obligatio. En cambio, si tal situacin la definimos desde el
ngulo del acreedor tal la costumbre del derecho moderno, estaramos ante el "derecho de crdito"
que tiene el acreedor para constreir al deudor al pago de una prestacin. Pero esto ya no sera
estrictamente romano.

I. Lo importante de la obligacin es la situacin de constreimiento. Dicha situacin

consta de dos elementos: el dbito y la responsabilidad.
Por dbito (debitum; o bien para la doctrina alemana, Schuld) se entiende el aspecto de

EVOLUCIN DE LA OBLIGACIN ROMANA

I. Las obligaciones ms antiguas son aquellas que tienen su fuente en hechos ilcitos, es
decir que resultan de la comisin de un delito (delictum), pero haciendo referencia a los
delicta privata (delitos privados) y no a los crimina publica (delitos pblicos).
La reparacin de estos delicta privata parece haber seguido una evolucin de la cual quedan todava
rastros en la ley de las XII tablas. De este modo, en una primera etapa, el perjudicado por un delito poda
ejercer su venganza privada con la aprehensin del cuerpo mismo del agresor, incluso ejecutndolo.
Posteriormente, se aplicar para determinados casos la ley del talin, por la cual se poda tomar
represalias contra el agresor con un dao equivalente al que haba recibido el agredido. Ms adelante an,
la reparacin de estos delitos se efectuar por la redencin del derecho de venganza que tena el agredido;
en virtud de ste, el propio agresor, o sus agnados o gentiles, ofrecan al perjudicado una entrega de
bienes para expiar la responsabilidad. Esta evolucin culminar cuando el estado regule el quantum de
esa reparacin, incluso tarifndolo de manera muy minuciosa, como ocurre en la ley decemviral. En esta
ltima situacin estamos ya propiamente en el supuesto de la obligatio tal como la definimos ms arriba.

II. Tambin en el derecho antiguo se conocieron algunos ritos jurdicos capaces de crear
situaciones obligatorias. En realidad, fueron ms bien pocos, pudiendo mencionarse el
nexum y la sponsio. Ms tarde aparecer la stipulatio.
El nexum es un acto per aes et libram ; es decir, utilizando el rito del cobre y la balanza. Este rito deba
suceder en presencia de no menos 5 testigos y su contenido resulta bastante obscuro, aun cuando parece
ser situacin bastante controvertida que el deudor, que era el que hablaba, se comprometa a pagar la
deuda "automancipando" su propio cuerpo. Lo cierto es que si no pagaba, el acreedor poda ejercitar
contra l la manus iniectio.
La sponsio era un rito contractual verbal cuyo contenido originario se lo vincula a la religin que

consista en una pregunta, "Spondes?" ("Te compiometes?'1), seguida de una respuesta: "Spondeo"
("Me comprometo"). Deba utilizarse necesariamente el verbo pondere, que por su significado ritual slo
poda ser pronunciado vlidamente por los ciudadanos romanos.
Para poder extender la prctica contractual a los extranjeros entre si, o bien a un romano con un
extranjero, se autoriz la stipulatio (derivada de stips, brizna de paja [que se cortaba en seal de
consenso]). Consista sta en una pregunta y una respuesta, congruentes entre s: "Promittis?"
("Prometes?"); "Promitto" ("Prometo"). En este caso se poda utilizar cualquier verbo.
Generalmente se admite que estas primeras formas de contraer obligaciones tenan vinculaciones con la
religin. Segn relata Cicern, era de mucha importancia el juramento (iusiurandum) por el cual alguien
se comprometa poi su -fides (buena fe) en presencia de los dioses. No fue, sin embargo, una forma
distinta de obligarse, sino ms bien un acto que sola preceder a los contratos.

III. La responsabilidad emergente del nexum va a sufrir una alteracin hacia el 326 a.C,
cuando luego de una revuelta popular provocada por la conducta de un acreedor
respecto de un deudor por el nexum, se aprob la lex Poetelia, Papiria, segn la cual se
habra atenuado la responsabilidad del cuerpo del deudor para permitirse, en cambio, la
ejecucin del patrimonio.
IV. El paso siguiente estar dado, ya en el derecho clsico, por la admisin de las
obligaciones del ius gentium bajo la proteccin del pretor, de tal modo que las
obligaciones podrn ser divididas en civiles y honorarias o pretorias.
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
Podemos distinguir las obligaciones de acuerdo a cmo sea el vnculo, cmo sean los
sujetos, o cmo sea el objeto.

En todos estos supuestos podemos ver que si bien las obligaciones no son jurdicamente
exigibles, no obstante resulta justificado admitir ciertos efectos basados en razones de
evidente equidad.
Entre estos efectos corresponde sealar los siguientes.
1) Si se pagaba una obligacin natural, no se poda luego repetir, por la condictio
indebiti, lo pagado, aun cuando ese pago se hubiese efectuado por error por
considerrselo exigible.
2) Una obligacin natural poda compensarse con una obligacin civil.
3) Igualmente, se poda novar una obligacin natural convirtindola en obligacin civil.
4) Podan ser afianzadas por medio de una fianza, de una prenda o de una hipoteca.
5) Por su carcter de naturales eran tenidas en cuenta en el cmputo de la herencia y del
peculio.
OBLIGACIONES CIVILES Y HONORARIAS
Las obligaciones civiles son aquellas que reconocen su fuente en el ius civile y, en
consecuencia, resultan protegidas por una actio civilis.
Estas obligaciones eran las ms importantes en el derecho antiguo. Se distinguan de las dems porque
en la redaccin de la frmula deba incluirse la palabra oportere: "oportere dar, facer aut praestare"
("es necesario dar, hacer o poner a disposicin").
Ms tarde, en los comienzos de la poca clsica, se incluirn en este grupo las que corresponden a una
actio bonae fidei .

Las obligaciones honorarias eran las dotadas de una actio por el pretor.
POR EL VINCULO
OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

OBLIGACIONES DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE

Lo normal de una obligacin es que est protegida por una actio, de tal modo que
cuando no se cumple con la prestacin, se puede demandar su cumplimiento. Pero por
razones de equidad se admitieron obligaciones que carecan de actio: ste es el supuesto
de las obligaciones naturales.

Esta divisin est relacionada con otra que comentamos anteriormente: las actiones
stricti iuris y actiones bonae fidei.

Ac la expresin naturalis se entiende como opuesta a civilis: es el sentido de lo "fuiru" frente a lo

"juidico". Por ello la expresin cioilis debemos interpretarla en el sentido ornnicomprensivo de
obligaciones que tengan actiones.

En cuanto a los supuestos de obligaciones naturales, los podemos encontrar, en general,

en los crditos y en las deudas de aquellos sometidos a potestas como es el caso de
los filii y de los esclavos.
En realidad, lo que hizo el Derecho Romano fue trabajar sobre distintas figuras particulares, como las
siguientes.
a) Las deudas contradas por un esclavo per se, ya que si estaba autorizado por su amo, ste
responda por aqul, como en el supuesto de las actiones adiecticiae qualitatis .
b) Las obligaciones contradas por los filii entre s o respecto del pater, salvo el caso de los
peculios".
c) Las obligaciones celebradas por el pupilo sin la auctoritas de su tutor.
d) Las obligaciones extinguidas por la capitis deminutio, como en el caso de una adrogatio; o tambin
las extinguidas por la litis contestatio.
Posteriormente se agregaron, en el pe iodo posclsico, otros casos, como el de una obligacin
celebrada por un filius en contra de lo dispuesto por el senadoconsulto Macedoniano o las nacidas de un
simple pacto no formal de pagar intereses.

En las obligationes stricti iuris, como ser una stipulatio, slo puede reclamarse aquello que fue
estrictamente convenido.
En las obligationes bonae fidei, el arbitrio judicial tiene ms juego para su interpretacin. El iudex trata
de inquirir a la luz de la fides lo que quisieron las partes, pudiendo condenar "en aquello que el
demandado debe al actor segn las exigencias de la buena fe (ex fide bona). De este tipo son las
obligaciones nacidas de la compraventa, la locacin, la sociedad. Tambin en estas ltimas el juez puede
incluir: a) prestaciones accesorias intereses, frutos de manera ms libre que en las de derecho
estricto; b) pactos adjuntos no formales (pacta adiecta) y, c) examinar directamente el dolo o la violencia
sin necesidad de que se haya interpuesto, por ejemplo, una actio doli mali. La proteccin de estas
obligaciones mediante las actiones bonae fidei represent uno de los aportes ms importantes de la
actuacin del pretor .corno arbitro de la aequitas

POR LOS SUJETOS

Los supuestos prevn la existencia de una pluralidad de acreedores aspecto activo o
de una pluralidad de deudores aspecto pasivo, e incluso, en algunos casos, ambas
situaciones al mismo tiempo.

OBLIGACIONES PARCTARIAS

respecto de sus pupilos, etctera.

Si se trata de una pluralidad de acreedores, cada uno de stos podr exigir la parte que le
corresponde en la obligacin, la cual se divide en pro parte o pro rata. Si se trata de una
pluralidad de deudores, cada uno de stos se encuentra constreido a pagar tambin su
parte.

En las obligaciones solidarias se plantea el problema de si el deudor que pag tiene

derecho a exigir a los otros codeudores una cuota parte de contribucin; y otro tanto
ocurre en el caso del acreedor que percibi la prestacin, en el -sentido -de si puede ser
obligado a distribuirla entre los coacreedores.

Significa, pues, que la obligacin, unitaria en un comienzo, se fracciona en tantas

obligaciones autnomas como partes hubiere.

OBLIGACIONES CUMULATIVAS

Este supuesto denominado "accin de regreso" no fue admitido durante la poca

clsica, ya que se entenda que la obligacin era nica, importando la prestacin el
"todo" de aqulla. Sin embargo, se la admiti siempre que entre los deudores o
acreedores hubiera una relacin interna que permitiera el ejercicio de una actio. As, por
ejemplo, si los deudores formaban una sociedad, el que haba pagado poda exigir que
se compartiera dicho pago por la actio pro socio.

Se da en supuestos en los que existen un acreedor y varios deudores, o varios acreedores

y un deudor. La obligacin se multiplica, debiendo recibir cada acreedor la totalidad de
la prestacin, o cada deudor satisfacerlas en plenitud.

En el mismo caso se encontraban quienes podan ejercitar la actio communi dividundo supuesto del
condominio o la actio familiae erciscundae supuesto de la indivisin hereditaria.
En la poca posclsica se admiti lu "accin de regreso", primeramente, en el caso de los cotutores, y
luego Justiniano la permiti con carcter general para todos los supuestos.

Es el caso en que una misma persona vende separadamente la misma cosa a varias personas,
obligndose por ello a la prestacin ntegra respecto de cada uno de los compradores.
O como cuando un testador ha instituido el legado de una sola cosa en favor de dos personas
simultneamente, en que para cumplirlo el heredero deber entregar a uno de los legatarios dicha cosa, y
al otro el valor estimado de la misma.
Del mismo modo, se admiti, en la poca clsica, que en caso de comisin de un delito, cada uno de los
autores se obligaba a pagar la pena en forma ntegra.

OBLIGACIONES AMBULATORIAS

Estas obligaciones llamadas tambin mancomunadas constituyen la inmensa mayora. As, por
ejemplo, si hay varios coherederos, cada uno de ellos es acreedor o deudor pro parte.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Si existe un solo acreedor y varios deudores obligados solidariamente, puede exigrsele
el pago ntegro de la prestacin a uno cualquiera de ellos in solidum. Pero una vez
pagada, la obligacin se extingue para todos.
Si existen varios acreedores y un solo deudor, puede exigrsele a ste cumplir la
prestacin en forma ntegra para uno cualquiera de los acreedores; pero pagada a uno, se
extingue el derecho de exigirla por parte de los dems.
Para el Derecho Romano, la obligacin es siempre "nica"', ya que la prestacin debida es una sola, no
obstante que en algunos textos se hable de duae obligationes (dos obligaciones).

Las obligaciones solidarias pueden nacer de un contrato, de un testamento o de la ley.

En el caso del contrato, el ejemplo tpico es la adstipulatio. En su celebracin, se hace variar el sentido
de la pregunta y de la respuesta. As, en la solidaridad activa uno de los acreedores pregunta al deudor:
"Me prometes dar 100?; a su vez, el otro acreedor tambin pregunta: "Me prometes dar esos mismos
100?", a lo que el deudor responde: "Ya sea a uno o a otro de vosotros os prometo dar 100".
En cambio, en la solidaridad pasiva, uno de los acreedores pregunta: "Seio, me prometes dar 100?", y
luego el otro: "Mevio, me prometes dar esos mismos 100?", a lo que cada uno de los deudores contesta:
"Lo prometo''; o ambos a la vez: "Lo prometemos".
En el caso del testamento poda darse la solidaridad de un legado per damnationem. Esta solidaridad
poda ser activa: "Que por medio de mi heredero le sean dados 100 a Ticio o bien a Mevio". Aqu,
cualquiera de los legatarios poda exigir el legado al heredero. Pero tambin pasiva: "Que mi heredero
Lucio Ticio o mi heredero Mevio den 100 a Seio", por lo cual ambos herederos resultaban obligados
solidariamente. Para evitar las dudas que se suscitaban, Justiniano exigir claridad indubitable en el caso
de la solidaridad activa, pues de lo contrario los legatarios se podan considerar acreedores parciarios.
Surgen tambin por la ley cuando sta s lo dispone, como, por ejemplo, en las obligaciones delictuales
de la poca de Justiniano antes eran cumulativas; tambin en el caso de las obligaciones de los
fiadores sponsores, fidepromissores, lo mismo para las obligaciones de los cotutores o co-curadores

Se trata ac de obligaciones en las cuales el sujeto activo o el pasivo, o ambos, no estn

determinados en el momento de celebrarse la obligacin, debindose no obstante la
prestacin por parte de o a favor de aquel que se encontrare en determinada situacin.
As, por ejemplo, si un animal daa la cosa del vecino, la obligacin existe en la cabeza de quien fuere
el dueo del animal en el momento de intentarse la actio.
Tambin, la obligacin de reparar el muro en el supuesto de la servdumbre oneris ferendi corresponde
a quien sea propietario del fundo sirviente.
Lo mismo la obligacin de pagar los impuestos, que corresponder a quien sea propietario, enfiteuta o
superficiario del terreno, aun cuando ataan a perodos en que estas personas no tenan nada que ver con
el inmueble.
Se explica, a travs de estos ejemplos, el carcter ambulatorio de estas obligaciones por cuanto nacen y se
carga sobre un animal o un terreno con cierta independencia de quien resultare titular del dominio o
derecho real.

POR EL OBJETO
OBLIGACIONES GENRICAS Y ESPECIFICAS
La obligacin es genrica cuando la prestacin debida consiste en objetos determinados
nicamente por su gnero: as, por ejemplo, un caballo, un buey, diez medidas de trigo.
Si no se ha especificado ninguna clusula especial, el que determina la eleccin del objeto con que se
pagar la obligacin es el deudor. Si el acreedor se ha reservado la eleccin, le corresponder a l. Este
ius electionis se transmite a los herederos.
Debido el gnero, la obligacin se debe siempre, puesto que se considera que aqul no perece nunca, a
menos que, dado un gnero muy estrecho, se demuestre la imposibilidad total del cumplimiento, lo cual
es un caso por lo dems raro.
Cuando la eleccin corresponde al deudor, ste puede pagar en el derecho clsico con cualquier
objeto comprendido dentro del gnero, no importando la calidad del mismo. Justiniano, en cambio,
establecer que se debe pagar una cosa de "calidad media", de tal modo que el deudor no se libere
pagando una especie mala o psima, ni el acreedor pueda pretender una de calidad ptima.

La obligacin es especfica cuando la prestacin consiste en un objeto claramente

determinado. As, este caballo blanco, las diez medidas de trigo que tienes en tu

granero, etctera.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Ac ocurre que si la especie se extingue por caso fortuito la obligacin tambin se extingue.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

CLASIFICACIONES

Son divisibles las obligaciones cuando las prestaciones debidas pueden ser fraccionadas
en partes sin menoscabo de su naturaleza o valor a los efectos de su cumplimiento.
De lo contrario, son indivisibles.

a) Gayo, en sus "Institua", fue el primero en clasificar las fuentes de las obligaciones,
estableciendo que stas nacen de un contrato (ex contracta) o de un delito (ex delicio).
b) Posteriormente, en otra obra suya, "Libri rerum cottidianarum sive aureorum",
agrega a la clasificacin bipartita originaria un tercer cuadro de figuras que deja
indeterminadas, llamndolas "variae causarum figurae" ("varias figuras de causas").
c) Finalmente, en Justiniano encontramos explicitadas estas figuras, a algunas de
las cuales, por su cercana con los contratos, las llama "quasi ex contrctil"; en tanto a
otras, por su parecido con los delitos, las denomina "quasi ex maleficio" o "quasi ex
delicio".

El ejemplo ms tpico de obligaciones divisibles es el relativo a sumas de dinero.

En general, las prestaciones de dar son divisibles, ya que en la transmisin del dominio y otros iura in
re con excepcin de las servidumbres, stos se pueden constituir pro parte.
En cambio, las prestaciones de facer son indivisibles, por la obvia consideracin de la imposibilidad
de su cumplimiento por partes. Existira una excepcin cuando se trata de obras o servicios que se pueden
cumplir en medidas determinadas; as, por ejemplo, hacer cosas que se pueden medir, pesar o contar.
En la poca clsica a las indivisibles se las juzg igual que a las solidarias en cuanto a su cumplimiento.
Justiniano modific este principio teniendo en cuenta las siguientes situaciones: a) si hay varios
acreedores, el deudor que paga puede pedir una caucin al acreedor que ha cobrado la deuda por si los
otros le reclamasen, b) si hay varios deudores, el interpelado al cumplimiento puede pedir una prrroga y
exigir previamente una contribucin a los dems codeudores, ye) ante el incumplimiento, la obligacin
se toma divisible en cuanto a la indemnizacin de daos e intereses, la que se debe pagar pro parte.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

En la obligacin alternativa, la prestacin es nica, pero al deudor le es dada la opcin
de elegir para su cumplimiento entre dos o ms objetos establecidos disyuntivamente.
Por ejemplo: "Prometes darme 100 o el esclavo Sticho?".
En principio, la eleccin corresponde salvo que se disponga lo contrario al deudor. Este tus
variandi es transmitido a los herederos.
Se discuti a quin correspondera el ius variandi en el supuesto de que el deudor hubiese pagado por
error los dos objetos y luego pretendiese repetir uno de ellos. Justiniano resolvi darle la eleccin al
deudor, avalando la opinin de Juliano y Papiniano y en contra de Celso, Marcelo y Ulpiano que se
inclinaban por el acreedor.
En cuanto a los riesgos que eventualmente pudiesen correr los objetos, se decidi que a) si por caso
fortuito se extinguan todos los incluidos en la eleccin, tambin la obligacin se extingua; b) si por un
hecho fortuito se extingua uno de ellos, se deban el otro o los otros, persistiendo el ius variandi
Justiniano en este caso le admite al deudor el liberarse pagando el valor estimado de la cosa extinguida;
c) si uno de los objetos se extingua por caso fortuito y otro por culpa del deudor, ste no se liberaba sino
que se vea expuesto a la adi doli del acreedor.

En la obligacin facultativa, la prestacin reside en un objeto determinado, pero el

deudor tiene la facultad de liberarse entregando otro en el momento del pago.
La diferencia con la obligacin alternativa debemos establecerla de la siguiente manera: en sta los
objetos opcionales integran el contenido-de la obligacin estn in obligatione; en cambio, en la
facultativa hay un solo objeto, apareciendo el otro no in obligatione, sino in solu-tione (en el pago). Por
ello es que si se extingue el objeto in obligatione por caso fortuito, directamente queda extinguida la
obligacin.
Un ejemplo de obligacin facultativa, segn algunos juristas otros entienden que de alternativa,
sera el del pater obligado por el dao ocasionado por el esclavo. En principio, lo que debe es la
indemnizacin de ese dao, pero se puede liberar entregando al esclavo (noxae deditio).

En lo que resta de este captulo examinaremos estas fuentes, salvo en lo que respecta a
los contratos, que por su complejidad e importancia sern vistos de manera especial en
el siguiente captulo.
OBLIGACIONES NACIDAS DE DELITOS

Se entiende por delito todo acto ilcito que est sancionado con una pena.

Para resultar responsabilizado por un delito es suficiente, en cuanto a la edad, ser impber pubertati
proximus, pero tambin pueden serlo algunos que carecen de capacidad negocial, como el del esclavo o
del prdigo.
El perjudicado por el delito tiene la oportunidad de ejercitar una accin penal para conseguir el cobro
de la pena, que en un principio pudo ser corporal, pero luego se convirti en pecuniaria.
Esta accin penal no es incompatible, en cuanto a su ejercicio, con alguna accin reipersecutoria, la
cual se puede acumular. As, por ejemplo, quien sufre el furtum tiene la actio furti por la pena del
quadruplum o el duplum del valor de la cosa, pero adems tambin la condictio furtiva y la
reivindicacin para recobrar la cosa.
Esta accin penal es en principio intransmisible: no se puede ejercitar contra los herederos del
delincuente ni por los herederos del perjudicado. Sin embargo, este principio fue evolucionando: por un
lado, se permiti contra los herederos del delincuente por el monto de lo que stos hubieran aprovechado
econmicamente; por otro, slo fueron intransmisibles para los herederos del perjudicado las de
contenido personalsimo, como la actio iniurianim (accin de injurias).
La accin penal admite el beneficio de la deditio noxae . Cometido el delito por un filius o un esclavo,
es responsable el pater; pero ste se libera de la pena pecuniaria entregando in causa mancipi al ofendido
la persona del hijo o en propiedad al esclavo.

Los romanos conocieron dos clases de delitos: los pblicos (crimina) y los privados
(delicia o maleficia). Slo corresponde aqu ocuparse de estos ltimos.
En realidad, los romanos, ms que concebir una categora genrica y abstracta de
delitos, configuraron una serie pequea de figuras delictuales concretas, como el furtum,
la rapia, el damnum iniuria datura y la iniuria.

EL FURTUM
Consiste en el apoderamiento de una cosa ajena para considerarla como propia en
contra de la voluntad de su dueo.
La figura del furtum se ir configurando lentamente. Por cierto que excedi lo que hoy da se conoce por
"hurto" pues englobaba tambin otras situaciones.
No slo era la amotio rei (remocin de una cosa ajena), sino tambin la retentio invito domino (retencin
de una cosa en contra de la voluntad del dueo), como es, por ejemplo, el caso del depositario que se
niega a restituir la cosa depositada. Por eso, para englobar ambas posibilidades, aparece la nocin de
contrectatio rei (apoderamiento material de la cosa).
Desde la poca clsica se van configurando ciertas situaciones especiales que enriquecen los caracteres
del furtum. Asi, se distingue el furtum rei (sustraccin de una cosa) del furtum usus que es usar de una
cosa en contra' de la voluntad del dueo, como cuando le pido prestado a Ticio un caballo para dar un
paseo y me lo llevo a la guerra y del furtum possessionis que es la sustraccin de la cosa propia que
est por buena fe en posesin de un tercero, como ocurre cuando el deudor sustrae al acreedor la cosa
dada en pignus. En este ultimo caso, como lo seala Gayo, se da la paradjica circunstancia de cometer
furtum sobre la cosa propia (furtum rei suae).
El furtum se integra con un elemento subjetivo configurado por el dolo (dolus malus); o, ms
especficamente, por el affectus furandi (voluntad de robar), o por el animus furandi (nimo de robar).
Algunos autores agiegan la necesidad de existencia del animus lucri faciendi (voluntad de querer
enriquecerse), que funcionara como distinto del anterior; pero la mayora de la doctrina los ve como
sinnimos.

Clases de furtum. Podemos distinguir las siguientes:

1) Furtum manifestum y nec manifesUim. Es manifestum cuando el ladrn es
sorprendido in flagranti delicio; es decir, en el momento mismo de la comisin, o
dentro del lugar en que se cometi el delito doctrina clsica; o, ms ampliamente
para Justiniano, cuando incluso se lo ve al ladrn llevar en pblico o en privado la cosa
robada. De no darse estas situaciones es nec manifestum.
En la ley de las XII tablas el furtum manifestum era penado, si se trataba de un hombre libre, con azotes
y adjudicacin de su cuerpo al perjudicado en una situacin similar a la del esclavo addictus; en
cambio, si se trataba de un esclavo, era azotado y arrojado desde lo alto de la roca Tarpeia.
Si el ladrn manifestus cometa el delito de noche, o bien, siendo de da, lo haca armado, directamente
se le poda dar muerte, pero deba haberse requerido previamente a grandes gritos a los vecinos.
Estas penalidades van a ser dejadas de lado posteriormente, estableciendo el pretor en su edicto que el
manifestum es penado con el pago del quadruplum o sea, cuatro veces el valor de la cosa y el nec
manifestum con el duplum. En este ltimo caso se conserv la misma pena que en la ley decemvira).

2) Furtum conceptum y oblatum. Algunos autores suelen llamar furtum conceptum los
casos en que el perjudicado descubre la cosa robada en la casa de alguien mediante una
pesquisa solemne perquisitio lance licioque, aunque en realidad se tratara, ms
bien, de la actio furti concepti.
Si la cosa era encontrada en la casa de alguien porque otro se la haba entregado, aqul
no quedaba libre de responsabilidad, pero tena contra ste la actio furti oblati. A este
supuesto se lo suele llamar furtum oblatum (hurto entregado).
La perquisitio lance licioque la deba efectuar ]a vctima vestida solamente con un taparrabos (licium)
y llevando en la mano un platillo (lanx.) Este rito, posiblemente vinculado con prcticas mgicoreligiosas, no ha encontrado an una explicacin convincente. Desapareci con la lex Aebutia (s. n a.C.)
para ser reemplazado por un registro efectuado ante testigos.
Tanto la pena del furtum conceptum como la del furtum oblatum deba ser cumplida por el triplum.

Surgieron tambin otras acciones: la actio furti pwhibiti, que era sancionada con el quadruplum cuando
se impeda el registro, y la actio furti non exhibiti, ejercida contra quien, no obstante haberse hallado la
cosa en su poder se negase a exhibirla ante el juez. Justiniano suprimir el registro y este tipo de
acciones.

Acciones que puede ejercitar la vctima del furtum. Aparte de las aciionis furti ya
mencionadas que eran puramente penales, si la vctima era la propietaria poda
ejercitar tambien la condictio furtiva, que, dirigida contra el ladrn y sus herederos,
tenda a lograr la restitucin de la cosa si stos hubieran aprovechado de ella.
Igualmente, el propietario vctima del robo poda ejercer la reivindicacin, que contena
efectos reipersecutorios ms amplios, pues poda dirigirse contra cualquiera adems
del ladrn y sus herederos que detentase la posesin de la cosa robada.
LA RAPIA

Se entiende por rapia la sustraccin violenta cometida por una banda de hombres, si
bien posteriormente se admiti que un delito era rapia aun cuando la sustraccin la
hubiese cometido un solo hombre y siempre que mediara violencia, con armas o sin
ellas. Por esta razn configura un furtum calificado.
Este delito tuvo su origen en los excesos realizados por grupos armados hacia fines de la Repblica.
Debido a la levedad de la pena que poda corresponderle a los autores ya por iniuria, ya por el dao
injusto previsto en la lex Aquilia, el pretor peregrino M. Lculo, en el ao 76 a.C, cre una accin ms
enrgica que la del furlum difcilmente se poda ser aprehendido in flagranti delicio que fue la actio
vi bonorum raptorum (:iccin de bienes arrebatados por la fuerza).
Esta accin, dirigida contra el fur improbsi (ladrn malvado), era infamante y se la poda ejercer por el
quadruplum si se la intentaba llevar a cabo en el curso del ao en que haba ocurrido el hecho; en cambio,
intentada despus del ao era por el solo valor de la cosa
.

EL DAMNUM IN1URIA DATUM

Se trata del dao ocasionado en forma culposa sobre una cosa ajena. Fue contemplado
por la lex Aquilia, que, en realidad, se trat de un plebiscito propuesto por el tribuno
Aquilius, tal vez a principios del siglo III a.C.
Con esta ley se contempl en foima global el dao injusto. En la ley de las XII tablas estaban previstos
slo algunos casos, como la actio de pauperie (contra el dueo de un animal que ocasionare un dao), la
actio de pastu pcaris (contra el dueo de un animal que pastare en fundo ajeno) y la actio de arboribus
succisis (contra aquel que hiciere un con te abusivo de rboles ajenos).

La lex Aquiiia contiene tres captulos, de los cuales slo el primero y el tercero se
relacionan con este delito.
En el primer captulo se establece que "quien matare injustamente a un esclavo ajeno o a
un cuadrpedo "que se halle comprendido en un rebao, sea condenado a dar al dueo
tanto cuanto fuera el mximo valor que hubo tenido la cosa en ese ao".
En el tercer captulo se prev toda otra clase de dao sobre cosa ajena, como ser el herir
a los comprendidos en el captulo primero, o la quemadura, fractura, ruptura o

derramamiento de una cosa ajena. La pena consista en pagar al dueo el mximo valor
que hubiere tenido la cosa en los treinta das anteriores al dao.
Tanto en este caso como en el anterior, la actio ex lege Aquilia es considerada mixta penal y
reipersecutoria al mismo tiempo, ya que, al decir "mximo valor", eventualmente haba que pagar un
valor mayor al que tena la cosa en el momento de la comisin del delito. De este modo, si el dao era
sobre un esclavo que padeciese una cojera en el momento del hecho por un accidente ocurrido tres meses
antes, en caso de que tal situacin entrase en el primer captulo, el valor que haba que pagar era el que
tena el esclavo cuando estaba perfectamente sano. La accin era reipersecutoria hasta el precio de la cosa
en el momento del dao, y penal por la diferencia con el mayor precio que pudo tener en el ltimo ao o
treinta das anteriores al dao.
El damnum deba ser iniustum; esto es, haber sido ocasionado por dolo o por culpa, aun admitindose
que sta fuera en grado levsimo. As, por ejemplo, el soldado que se ejercitase con flechas en un lugar no
destinado a los ejercicios de guerra e hiriese a un esclavo ajeno.
Por otra parte, para dar lugar a la actio ex lege Aquilia se requera que el dao fuera corpore corpori
datum, es decir, causado por la accin del cuerpo de alguien directamente sobre el cuerpo del animal o
cosa. Se entenda que ello no ocurra si por ejemplo alguien encerraba a un animal ajeno y lo dejaba
morir de hambre; o tambin si se incitaba a un esclavo propiedad de un tercero a subir a un ibol y por
esta causa se fracturaba un brazo. Sin embargo, por razones de equidad, el pretor conceder acciones
tiles o acciones in factum para la reparacin de los daos causados ni hiptesis de este tipo.

que se pudiese lograr una pena corporal; por ejemplo, en el caso en que se publicase un libelo infamante,
o se injuriase al culto cristiano, o a los lugares sacros, o a los sacerdotes. La persecucin civil, por un
lado, y por otro la criminal, sern la regla en la poca justinianea.

OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX DELICTO

Debido a la existencia de ciertos hechos no previstos directamente como delitos, se fue
construyendo desde la poca clsica una serie de casos en los cuales el pretor conceda
para su persecucin acciones penales in factum conceptae. Su nota comn es la
exigencia de la culpa, aun cuando en algn caso se exige el dolo.
Estos casos mencionados en las "Institua" de Justiniano son los siguientes.
EL SUPUESTO DEL JUEZ QUE HACE SUYA LA CAUSA
Ocurre cuando el juez, dolosamente, se inclina por una de las partes al dictar sentencia.
En la poca justinianea se engloba, incluso, la negligencia puesta por el juez. La accin in factum
progresa por el monto del dao ocasionado.

LA INIURIA
EL CASO DEL EFFUSUM ET DEIECTUM
La palabra iniuria tiene un sentido muy amplio cuando se refiere a todo aquello que no
se hace conforme a derecho. Aqu, en cambio, contempla en forma restringida toda
accin fsica golpes de puo, fracturas verbal insultos o escrita libelo
agraviante que afecte a una persona libre.

La iniuria se puede sufrir directamente o tambin cuando se produce sobre un hijo o hija, o
descendiente, o sobre la mujer propia, por ejemplo, si se la cortejare. En cambio, no corresponde la
iniuria sobre un esclavo, a menos que con ello se pretendiera indirectamente injuriar al dominus.
Se debe cometer en forma dolosa, con intencin de ofender. No existira tal intencin si se hiciera
animo iocandi (con intencin de bromear). Tampoco, si por querer herir a un esclavo, se hiriera a un
hombre libre.

En la ley de las XII tablas se estableca una pena especial para cada caso: para el
supuesto de un miembro roto, el talin; para un hueso daado por contusin la pena era
de 300 ases si se trataba de un hombre libre, y de 150 si se trataba de un esclavo. Las
otras injurias eran penadas con 25 ases.
Este sistema se torn luego obsoleto, por lo que el pretor estableci uno nuevo que
conceda la actio iniuriarum por el monto que estimara el actor si se. trataba de una
injuria leve, y por el monto determinado por el mismo pretor si se trataba de una injuria
grave.
La distincin entre grave y leve depende de las circunstancias. As, por razn del hecho, no era lo
mismo un mero exceso de lenguaje que una herida o fractura; por razn del lugar, no era lo mismo que
ocurriera en privado que en el teatro o en el circo; por razn de la persona, no era lo mismo la injuria
vertida contra un magistrado o un senador que contra un hombre comn.
La accin nacida de este delito se extingue por la dissimulatio, es decir, por el perdn del ofendido, que
olvida disimula el ultraje recibido.
En la poca de Sila se dict la Lex Cornelia de iniuriis (entre los aos 82 y 79 a.C.), por lo cual se
tipificaron formas especiales de injurias: as, el haber sido empujado (pulsatio) o azotado (verberatio)
teniendo en cuenta aqu ms la ignominia sufrida qu el dao corporal y la violacin de domicilio.
Aparte de esa accin civil de injurias se permitir en ciertos casos la incriminacin pblica, de tal modo

Si de una habitacin se ha arrojado (effusum) o tirado (deiectum) alguna cosa que ha

causado perjuicio a otro, el habitator sea propietario o no debe responder aun
cuando no lo haya arrojado o tirado l, sino su hijo o su esclavo como si fuera un
delito (quasi ex delicio).
Si el dao era respecto de una cosa, la accin lo era por el duplum; si se hubiere ocasionado la muerte
de un hombre Ubre, la pena era de 50 slidos de oro; pero si simplemente se lo hera, el juez deba
estimar equitativamente la indemnizacin.

EL CASO DEL POSITUM ET SUSPENSUM

Si el habitator de una casa fuese propietario o no ha puesto (positum) o colgado
(suspensum) un objeto que al caerse ocasionare un dao, debe responder con una pena
de diez slidos de oro y ello ocurre con independencia de su culpabilidad.
EL SUPUESTO DEL DUEO DE UN NAVIO, POSADA O CABALLERIZA
Si en un navo, en una posada o en una caballeriza, alguno de los dependientes roba u
ocasiona un perjuicio a quienes se encuentran en esos lugares, el dueo de los -mismos
no sus herederos debern responder ante el perjudicado y sus herederos por el
dao causado.
Se juzga ac que el dueo de esos lugares es culpable por "haberse vlido de hombres malos", que son
los que realmente cometieron los hechos culpa in eligendo (culpa en la eleccin).

OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX CONTRACTO

La nota comn de estos actos lcitos es la falta de consentimiento requisito de los
contratos. Sin embargo, por razn de equidad, fueron dotados de accin por el pretor.
Comentamos a continuacin los principales casos.
LA GESTIN DE NEGOCIOS
Se entiende que hay gestin de negocios (negotiorum gestio) cuando una persona, sin
mandato de otra, realiza unilateralmente negocios tiles para aqul.
Segn lo dice Justiniano, "esto ha sido admitido por utilidad para que los negocios de los ausentes,
obligados a partir sbitamente y a toda prisa sin haber confiado a nadie su desempeo, no quedaran en
abandono, porque ninguno, sin duda, se ofreca a cuidarlo, si no tuviera ninguna accin para reclamar los
gastos que en ellos hubiese hecho'.
El gestor debe realizar en pro del dueo del negocio (dominus negotii) un acto que redunde en su
beneficio ya sea porque le ocasione un beneficio o le evite un dao, como ocurre cuando se repara
una casa, se cura a un esclavo, o se paga una deuda.
De la negotiorum gestio deriva la actio negotiorum gestorum, la cual puede tener dos formas distintas:
a) la directa, que puede intentarla el dominus negotii para obtener del gestor la restitucin de todo lo
obtenido en la gestin, pudiendo responsabilizarlo, en caso de haber infringido su deber de diligencia, por
el monto del dao ocasionado; b) la contraria, que puede intentar el gestor contra el dominus negotii para
obtener la indemnizacin por los gastos efectuados y daos sufridos.

LA TUTELA
Justiniano asimila este caso como quasi ex contractu, ya que los tutores obligados por la
actio tutelae no lo estn por un contrato no hay contrato entre el tutor y el pupilo,
pero s por algo parecido a un contrato.
Ello tiene sentido en relacin con la gestio del tutor, generndose la posibilidad de la
actio tutelae directa y actio tutelae contraria.

contrctil.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Se suele mencionar tambin como una fuente de las obligaciones el llamado
"enriquecimiento sin causa". Estamos ac en presencia de una doctrina moderna, segn
la cual una persona no puede enriquecerse por una cosa que le haya dado otra sin la
existencia de una causa jurdica (iusta causa) que as lo justifique. Los romanos, al
respecto, slo contemplaron algunos casos concretos, sin estructurar una doctrina. Esos
casos, elaborados por el pretor sobre la base de concesin de las condictiones, seran los
siguientes: a) la condictio indebiti, para obtener la restitucin de lo pagado por error; b)
la condictio ob turperm causam o iniustam cansam para lograr la devolucin de una
prestacin hecha por causa ilcita o inmoral; c) la condictio causa data causa non
secuta, para conseguir la restitucin de una prestacin que haba sido hecha teniendo en
cuenta un resultado futuro, cuando ste no se produce; d) la condictio sine causa, que
engloba todos los supuestos de inexistencia de causa; e) la condictio furtiva, para lograr
la restitucin de la cosa hurtada; f) la condictio ex lege, cuando la ley reconoce una
obligacin sin indicar una accin precisa; g) la condictio generalis, establecida en
concurrencia de las acciones nacidas de un contrato, cuasi-contrato o delito.
En realidad, las dos ltimas admitidas por Justiniano no seran ejemplificativas,
como las otras condictiones, de casos de enriquecimiento sin causa.

GARANTA DE LAS OBLIGACIONES

FIANZA

EL CONDOMINIO Y LA INDIVISIN HEREDITARIA

Una obligacin puede ser garantizada por medio de garantas personales fianza o
por medio de garantas reales prenda e hipoteca . De estas ltimas ya se ha tratado
en el captulo de los derechos reales.

Cuando una cosa condominio o un patrimonio indivisin hereditaria est en

comn entre varias personas, si una de ellas efecta un arreglo o percibe frutos, estos
actos generan, el uno, la obligacin de los dems de compartir el gasto; el otro, de
repartir los frutos percibidos. Como aqu no hay un contrato entre las partes el que se
le aproxima es el de sociedad, se entiende que dichas obligaciones nacen quasi ex
con-traetu, es decir, como si fuera una sociedad.

La fianza es una obligacin accesoria por medio de la cual una persona se obliga a
responder con lo suyo por deuda ajena.

EL PAGO POR ERROR

Cuando alguien paga por error una cosa no debida, o paga ms de lo debido, quien ha
aceptado el pago est obligado a la devolucin de lo indebidamente pagado (condictio
indebiti).
Esa obligacin no nace de un contrato sino quasi ex contrctil, como si lo dado
indebidamente lo hubiera sido en virtud de un mutuo.

Debido a la alta estima que los romanos tenan del honor y de la amistad, la fianza alcanz una
importancia muy grande quiz mayor que las mismas seguridades pignoraticias rodendola de un
halo de verdadero deber de lealtad.

En la poca clsica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio y fideiussio.

SPONSIO
Como su nombre lo indica se trata del contrato verbal, que slo poda celebrarse entre
ciudadanos romanos.

LOS LEGADOS
Interpreta tambin Justiniano que la obligacin que tiene el heredero de cumplir el
legado respecto del legatario no nace de un contrato inexistente entre heredero y
legatario, por lo que anota esta obligacin como teniendo su fuente quasi ex

Al fiador (sponsor) se le pregunta luego de celebrado el negocio principal:"Prometes darme lo

mismo?".
La obligacin contrada por el sponsor no se transmite a los herederos.

FIDEPROMISSIO
Se realizaba por medio de una stipulatio accesoria para que pudiera ser celebrada por
no ciudadanos, rigindose por las mismas reglas que la sponsio
Varias leyes reglamentaron en la Repblica ambas clases de fianza. Asi, la lex Apuleia dispona
que, habiendo varios fiadores, si uno de ellos pagaba mas que su parte, poda hacerse reembolsar de los
otros el excedente por medio de una accin.
Igualmente la lex Furia que rigi slo en Italia limitaba la responsabilidad de esta fianza a dos
aos, luego de los cuales se extingua; tambin se estableca que cada uno pagaba con su parte viril, y si
uno de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los dems sino que se perjudicaba el acreedor.
Por la lex Cicereia se prescriba que el acreedor deba hacer saber pblicamente la clase de crdito,
el monto y la cantidad de fiadores. De lo contrario, parece ser que stos quedaban liberados.

FIDEIUSSIO
Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta se sigue la mecnica de la
stipulatio se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad.
A diferencia de los dos anteriores, esta institucin, aparecida en el siglo i a C, se puede emplear para
garantizar todo tipo de obligaciones y no solamente las que surgen de la sponsio o de la stipulatio.
No estando sometidos a las leyes Apuleia, Furia y Cicereia, los cofiadores salvo regla contraria
responden solidariamente.
La fideiussio es una fianza ms tpica, ya que es un respaldo accesorio de la obligacin principal; en la
sponsio y en la fidepromissio se obligan por lo mismo que el deudor principal.
Por ltimo, se transmite a los herederos.

CARACTERES COMUNES
(A) Por ser accesorias se pueden constituir por menos o igual monto que la deuda
principal, pero no por ms.
(B)
A partir de una constitucin de Adriano, el fiador tendr, respecto de sus
cofiadores, el beneficium divisionis: si es demandado, puede exigir que se divida la
deuda en tantas partes como deudores solventes haya.
(C) En la poca de Justiniano qued slo la fideiussio. Se permiti el beneficium
excicssionis (beneficio de excusin), por medio del cual el fiador poda pedir que
primeramente se ejecutare al deudor principal.
(D) El fiador que paga la deuda tiene en forma indudable desde Justiniano
derecho para dirigirse contra el deudor principal.
En la poca clsica, si se trataba de la sponsio, tena una actio depetisi; si haba mediado
un mandato entre ambos, tena la actio mandati contraria. En general, el acreedor sola
ceder sus acciones al fiador que se dispona a pagar.
Justiniano otorgar con carcter genrico el beneficium cedendarum actionum: el fiador
que paga tiene derecho a que le sea cedida la accin que tena el acreedor contra el
deudor.

sustancialmente al carcter eminentemente personal que tena el inris vinculum que se

trababa entre el acreedor y el deudor.
Las maneras empleadas para solucionar ciertas necesidades de transmisin de crditos y
de deudas revelan las grandes dificultades existentes.
CESIN DE CRDITOS
I. El modo primero que conocemos en la evolucin jurdica romana fue la novatio *
cuando se operaba un cambio de los acreedores. Inducido por el acreedor A, el deudor B
acceda a prometer por una stipiclatio que le diriga C a pagarle a ste el objeto de la
prestacin debida anteriormente.
Tcnicamente, no es una cesin de crdito, ya que por los efectos novatorios el primer crdito se
extingua transformndose en la nueva obligacin.
Tena el inconveniente de que haba que contar con el asentimiento del deudor, quien era libre de
prestar el mismo o no.
Por otra parte, al extinguirse la primera obligacin, se extinguan los accesorios garantas,
intereses, u menos que se hubiese tomado la precaucin de constituidos nuevamente.

II. Para poder obviar estos inconvenientes se recurre al mecanismo procesal. Quien
quiere transmitir el crdito designa a la persona que ser la nueva acreedora como
cognitor * o procurator in rem suam *, quedando stos facultados para accionar en su
nombre reclamando el crdito, de tal modo que una vez cobrado lo retenan para s.
Por esta manera de actuar que no necesita del consentimiento del deudor, el cognior o procunrtor
hace valer en la xntentio el crdito de quien los design, pero luego, en la condemnatio transposicin de
nombres en la frmula, figuraban ellos como beneficiarios.
El inconveniente es que hasta el momento de la redaccin de la frmula litis contestatio' el crdito est a
nombre del cedente, quien poda revocar el negocio efectuado e incluso cederlo por el mismo piocedimiento a
otra persona.

III. Una forma de cesin ms autnoma se va a lograr en el derecho clsico a partir del
emperador Antonino Po (siglo II d.C), ya que se otorgar al cesionario una actio utilis,
que funcionar de manera independiente a la representacin procesal. Por medio de ella
ya no maneja una situacin ajena, sino una situacin propia que no poda revocarse ni
perderse por la muerte del cedente. De hecho, se obtienen los mismos resultados que
en la cesin de crditos actual.
Esta .situacin fue admitida por Antonino Po en relacin con la compra de vina herencia al heredero. Pero luego,
la hiptesis de la actio utilis se fue ampliando, abarcando el de compra de un crdito singular, cesin de un ciedito en
concepto de dote, legado de un crdito, etctera.
El inconveniente que presenta es que el crdito no se desliga totalmente del acreedoi cedente; de este modo, la
actio utilis del cesionario se une a la anterior.

IV. Justiniano, mediante un trabajo de los codificadores que interpolaron una

constitucin de Alejandro Severo y otra de Gordiano, determin que si mediaba una
notificacin de-nuntiatio efectuada por el cesionario al deudor, ste no se liberaba
pagando al acreedor cedente, ya que deba hacerlo al cesionario. Prcticamente con ello
se llega a admitir la transmisin del crdito.
TRANSMISIN DE CRDITOS Y DEUDAS

279

TRANSMISIN DE CRDITOS Y DEUDAS

La idea de que una obligacin pudiera ser cedida ya fuere por el aspecto del crdito o
de la deuda represent una nocin muy difcil de aceptar en Roma. Ello era debido

Para impedir ciertos abusos de cesiones efectuadas a acreedores especuladores que lueco se mostraban implacables
con el deudor, constituciones de Honorio y Teodosio prohibieron ceder crditos a poen-tiores (personas de posicin
econmica superior). Tambin se prohibieron las cesiones de crditos litigiosos, debiendo mencionarse igualmente
una constitucin de Anastasio, que favoreca al deudor, ya que le permita liberarse pagando no el monto adeudado,
sino la suma por la cual el cesionario compr el crdito al cedente.

CESIN DE DEUDAS
' Si la cesin de crditos presentaba problemas, stos se vern acrecentados para la

cesin de deudas, ya que el iuris vinctlum de la obligatio representaba una atadura o

ligadura estrictamente personal.

CAPITULO XI

CONTRATOS
I. Sin embargo, se poda lograr algo semejante mediante la novacin con cambio de
deudor exproviissio, la cual representaba la extincin de la obligacin primera para
dar nacimiento a la nueva.
II. Tambin se poda recurrir al mismo sistema ya sealado para la cesin de crditos
de acudir a un representante procesal cognitor o procurator facultndolo para
dejarse demandar por el acreedor, de tal modo que con la tcnica de la transposicin de
nombres la condemnatio recaer sobre el que asumi la deuda.
Sin embargo, esta forma es mucho ms insegura que la anterior novatio, a que el deudor antiguo
no quedaba liberado frente al acreedor, quien por otra parte no poda exigir al deudor nuevo, a menos que
ste accediera a ser parte en el juicio.
Si celebrado un convenio entre el deudor originario y el nuevo, ste no responda, el primero poda
luego de pagar la deuda repetir contra aqul por el reembolso.

Es idea normal en el derecho moderno que todo acuerdo de voluntades salvo raras
excepciones sirve en general para producir obligaciones. Sera errneo pensar que enRoma esto era tan sencillo.
I. En un principio, la palabra contrahere se aplica en un sentido muy amplio. As, a
veces tiene un sentido sinnimo a commitere cometer, como por ejemplo: contrahere
culpam, incestum, crimen. Otras veces es vocablo vecino a constituere constituir,
as contrahere amicitiam o inimicitias. En cambio, contractus como derivado de
contrahere es mucho ms tardo de lo que se piensa, hasta tal punto que no figura en
muchos autores clsicos Cicern, Tito Livio, Salustio y slo aparecer en forma un
tanto aislada en un texto de Varrn, quien lo atribuye al jurista Servio Sulpicio.
II. En el viejo ius civile, la mera convento o el pactum no engendran obligaciones
jurdicas. Para que pueda surgir la obligatoriedad ser necesario que esa convencin est
incorporada a un rito o solemnidad formal, que tiene la virtud de otorgarle la
exigibilidad jurdica. Ello es lo que ocurre con el nexum; tambin con el contrato verbal
de la sponsio * y ms tarde con el de la stipiatio.
III. Como consecuencia del engrandecimiento del estado romano, y en virtud de las
exigencias nacidas del comercio y en general del trfico jurdico, el pretor peregrino
comenz a reconocer concediendo actiones distintas formas contractuales del ius
gentium, como los contratos reales y los consensales.
IV. Ya en la poca clsica, Gayo dice de cuatro formas posibles de obligarse por
contractus: que una obligacin fuese contrada como consecuencia 1) de la entrega de
una cosa (re), 2) del pronunciamiento de ciertas palabras {verbis), 3) de ciertos
registros por escrito (litteris), o 4) del solo consentimiento [consensu).
V. Cabe sealar, incluso, que en la poca clsica el elemento consensus aparece en una
segunda lnea no como en los consensales detrs de las formas o de la entrega de
las cosas. Ser en un texto del jurista Pedio, citado por Ulpiano, que se establecer que
"todo contrato tiene en s una conventio acuerdo de voluntades, por lo que la
coincidencia externa de voluntades pasa a la categora de requisito, tal como lo
demuestra el tratamiento romano de los vicios de la voluntad y lo relacionado con la
interpretacin de los negocios.

Poco a poco, pues, se van configurando los requisitos para que se d un contrato, los
cuales podramos resumirlos del siguiente modo: 1) que haya un consensus; 2)
destinado a crear obligaciones; 3) que tenga un nombre propio; 4) que est protegido
por una actio.

Lo que se dice de la exigencia del nombre propio est referido a la persistencia en el

Derecho Romano de que cualquier convencin no constituye un contrato; slo lo

constituyen aquellos admitidos jurisdiccionalmente por el pretor los que tenan un

nombre en el edicto al concedrsele una actio.
VI. Se conform tambin, por razones de equidad, la doctrina de los contratos
innominados que fue iniciada por Laben a comienzos del Principado, pero concluida
mucho tiempo despus, segn la cual, una convencin que no entrara en los contratos
reales o consensales, siempre que fuera ejecutada por una de las partes, daba a sta una
actio especial contra la otra, accin que en los textos justinianeos es denominada actio
praescriptis verbis (accin con palabras puestas al principio [de la frmula]).

mutuo.
La importancia de esta divisin reside en que los primeros dan origen a actiones iuris stricti en las
cuales la labor del juez se reduce a comprobar su existencia o inexistencia, condenando o absolviendo.
Los segundos dan lugar, normalmente, a actiones bonae fidei.

Trataremos ahora de las cuatro clases de contratos que indic Gayo: los verbales, los
literales, los consensales y los reales.

CONTRATOS VERBALES

VII. Tambin en el derecho imperial se admitir que ciertos pactos la regla era que
"del pacto no nace ninguna accin" gozaran de proteccin jurisdiccional, por
ejemplo, en los casos de la donacin y de la constitucin de dote.
VIII. Siempre dentro de las caractersticas sealadas, slo en el Derecho Romano
bizantino o en el oriental se dar a la voluntad (consensus) un valor ms genrico en la
fuente contractual, aun cuando sea necesario remarcar que nunca funcion, tal como
ocurre en el derecho moderno, como ejercicio de la "autonoma de la voluntad".
Simplemente tuvo el efecto de destacar que la entrega de la cosa en los contratos reales
o la exteriorizacin escrita en los contratos literales funcionaban como meras formas del
consentimiento.

CLASIFICACIN
Aparte de los tipos indicados por Gayo los que se estudiarn ms adelante se han
hecho varias distinciones.
(A) Contratos a ttulo oneroso y a ttulo gratuito. Se entiende que es a ttulo
oneroso cuando la ventaja patrimonial obtenida por una parte ocasiona una
contraprestacin de la otra, como en la compraventa. Es a ttulo gratuito cuando esa
contraprestacin no existe, como en el depsito.
(B) Contratos unilaterales y bilaterales. Segn que den origen a obligaciones para
una sola parte por ejemplo, el mutuo o para ambas por ejemplo, la compraventa.
Los contratos bilaterales son llamados tambin sinalagmticos, pudiendo a su vez distinguirse entre
sinalagmticos perfectos cuando ab initio nacen obligaciones recprocas entre las partes, como en la
compraventa y la locacin sinalagmticos imperfectos cuando ab initio sclo nacen obligaciones para
una de las partes, pero eventualmente pueden nacer para la otra; es el caso del depsito, en el que las
obligaciones son slo para el depositario, pero ste puede obligar al depositante en ciertos casos, as
cuando ha efectuado gastos para la conservacin de la cosa.
En el caso de los contratos bilaterales, una parte no puede exigir l cumplimiento de las prestaciones
de la otra antes de haber cumplido u ofrecido cumplir la propia. Sobre la base do este principio
admitido por equidad la doctrina moderna construir la exceptin non adimpleti contracttis (excepcin
de contrato no cumplido).

(C) Contratos de ius civile y contratos de ius gentium. Como resulta obvio, los
primeros provienen del derecho propio de los ciudadanos romanos y son, en general, los
ms antiguos; los segundos nacieron de la experiencia del trfico mediterrneo y fueron
admitidos por el pretor peregrino, como la compraventa, la sociedad, el comodato, el

Los contratos verbales son aquellos que se perfeccionan por el pronunciamiento de

palabras solemnes.
STIPULATIO
La stipulatio es una promesa oral de realizar una prestacin, a instancias de una
pregunta, realizada por quien va a resultar acreedor.
El requisito fundamental es la unitas actus (unidad de acto), de tal modo que las dos partes deben estar
presentes, la pregunta y la respuesta deben ser hechas oralmente y debe suceder inmediatamente en el
tiempo la una a la otra. Adems, la respuesta debe ser congruente con la pregunta. As, por ejemplo, si se
pregunta: "Prometes...?", no es vlido contestar: "Har", o contestar poniendo una condicin o un plazo
que no estaban en la pregunta.
Las frmulas usadas pueden ser variadas. As, por ejemplo: Daras'; "Dar". "Prometes por tu fe?";
"Prometo por mi fe". "Hars?"; "Har". Incluso las frmulas podan ser realizadas en griego. En cuanto a
las expresiones "Spondes?" y "Spondeo", configuran la sponsio, que se rige por las mismas reglas que la
stipulatio, peio que est reservada slo a los ciudadanos romanos lo que se explica por su origen
religioso, que lo semeja, en lineas generales, a una frmula juramentada, es decir, sometindose en caso
de incumplimiento a sanciones sacras de la divinidad.

I. La stipulatio fue el contrato ms usado durante la poca clsica. La sencillez de sus

formas y la maleabilidad con que puede amoldarse a las circunstancias ms variadas, lo
har el preferido para la constitucin de los distintos negocios. Incluso puede servir para
asegurar formalmente otro tipo de obligacin: as, una indemnizacin de daos que se
deba. El pretor utilizar este contrato para crear las estipulaciones pretorianas y tambin
las mltiples cautiones (garantas).
II. Tradicionalmente fue un contrato oral. Pero dentro del perodo clsico se admiti
que fuera acompaado de un documento escrito (cautio) que sirviera como elemento
probatorio. Ms tarde, en el perodo posclsico, el principio de la oralidad pierde
terreno, y bajo la influencia de las costumbres orientales, la stipulatio se convierte en un
contrato escrito: en el 472 d.C, una constitucin del emperador Len, si bien permite
libertad en cuanto a las palabras usadas, est presuponiendo la forma escrita.
III. De la stipulatio nace una accin, la actio ex stipulatu, la cual poda ser con formula
certa cuando el quantum de la obligacin aparece claramente expresado o con
formula incerta cuando no es as, o la obligacin es de hacer.

Por lo general, la stipulatio es un negocio abstracto; es decir, que funciona sin referencia
a la causa jurdica. En un principio por' ser actio stricti iuris, el juez se limitaba a
comprobar su existencia o inexistencia y dictar la sentencia. Con posterioridad, se
permitir al demandado oponer la exceptio doli mal.
Sin embargo, las partes podan aadirle la vinculacin a una "causa". As, por ejemplo: "Prometes
darme los 100 que me debes en virtud de la compra del fundo tusculano." En este caso, si no exista
ninguna obligacin nacida de la compra, la accin era rechazada sin necesidad de interposicin de una
exceptio.
En el derecho posclsico dada la costumbre de la stipulatio escrita aparecer cada vez ms
vinculada con la causa. Las reglas son, en general, las mismas: si en el documento no hay mencin de
causa, se puede accionar sin probarla; en cambio, si sta figura, hay que probarla previamente. En el
derecho bizantino parece haberse exigido ya la prueba de la causa incluso no habiendo mencin de ella en
el documento.
Si el prestamista hizo celebrar la stipulatio en su favor y luego no dio el dinero, poda ver detenida su
accin, primero por la exceptio doli luego, ms concretamente, por la exceptio non numeratae pecuniae.

PROMISSIO IURATA LIBERTI

Consista en una promesa juramentada por la cual el liberto se comprometa a efectuar
determinadas obras en favor de su patrono.
La forma usual era que antes de manumitirlo, el dominus le haca prestar al futuro
liberto un juramento obligatorio, el cual era seguido, luego de la manumisin, por un
segundo juramento, ya que se pensaba que el primero, prestado cuando an era esclavo,
no tena completa exigibilidad.
Esta forma de obligarse era tambin uno loquente. Para exigir su cumplimiento el
patrono gozaba de una actio operarum.
CONTRATOS LITERALES

IV. La stipulatio puede servir tambin para la aplicacin de la llamada clusula penal.
Por ejemplo: "Prometes darme al esclavo Sticho? Si no me lo dieras, prometes darme
100?". Esta clusula serva para asegurar el cumplimiento, evitando al mismo tiempo al
acreedor la prueba en general difcil del perjuicio que se sufre.

Los contratos literales son aquellos que se perfeccionan por medio de la escritura.

Adstipulatio. El adstipulator es un acreedor accesorio que goza de la confianza del

acreedor principal y del cual ste se sirve para cobrar el crdito.

NOMINA TRANSCRIPTICIA

La forma es as: cuando se realiza la slipulatio, inmediatamente despus se hace prometer la misma
prestacin por parte del deudor: "Prometes darme lo mismo?".
Servia para dos fines: (a) permitir al acreedor que debiera ausentarse tener una persona de confianza
que pudiera demandar en justicia al deudor; (b) permitir la validez de una stipulatio con la clusula "que
la cosa sea dada despus de nuestra muerte", ya que de lo contrario sera nula.
Por ser accesoria, la obligacin del adslipulator puede ser menor o igual a la del acreedor principal,
pero no mayor.
Si traicionando la confianza depositada el adstipulator produce la acceptilatio de la deuda, responder
con una multa sancionada en el captulo II de la lex Aquilia.

Se vinculan estos contratos con la costumbre que tena cada pater de llevar el estado
patrimonial en dos libros: uno de ellos era una especie de borrador, llamado adversaria,
en el cual se llevaba la nmina de todas las entradas y salidas en forma diaria,
volcndose luego las anotaciones en forma peridica en un segundo libro, el codex
accepti et expensi (cuaderno de lo entrado y de lo gastado), que estaba dividido en dos
columnas: tbida accepti (donde se anotaban las entradas) y tabula expensi (donde se
anotaban las salidas).

DOT1S DICTIO

Hasta aqu resultara que este libro es slo un medio de prueba de las obligaciones, pero
fue empleado adems para crearlas. El procedimiento variaba, segn las dos formas que
se solan emplear: a re in personara y a persona in personam. Ambas son conocidas
como nomina transcripticia.

Se trata de una promesa solemne de dote que poda ser hecha por la mujer misma que
iba a contraer matrimonio, o por su pater, o un deudor de ella, y estaba dirigida a
especificar qu bienes constituan la dote.
Segn parece ser, ste es un contrato uno loquente (con slo uno que habla), es decir que no hay una
pregunta y una respuesta, sino la enunciacin de una frmula solemne efectuada por el promitente: "Ticio,
la dote que te dar ser de 10.000",
Se permitir tambin efectuar la promesa de dote por medio de Tina stipulatio que ser la promissio
dotis. Las diferencias con la anterior, aparte de la existencia de una pregunta y una respuesta, estaba en la
limitacin de las personas que podan comprometerse por la dotis dictio, mientras que la promissio dotis
poda ser efectuada por cualquiera.
Ms tarde, por una constitucin de Teodosio (ao 328) se hizo de la promesa de la dote un pacto
legtimo, por lo que cayeron en desuso las formas anteriores.

Las dos formas tenan de comn lo siguiente: (A) que la anotacin deba ser efectuada con
consentimiento del deudor en el libro del acreedor, el cual poda darse verbalmente estando presente y
(B) deba anotarse la causa de la obligacin.
El nomen trascripticium, conocido como a re in personam, serva para lograr los efectos de una
novacin" objetiva. Se realizaba del siguiente modo: supongamos una venta anterior, de la cual se me
debe el precio; yo,, acreedor, inscribo primero en !a pgina del acceplum el monto de] precio como si lo
hubiera recibido (acceptilatio ficticia) y de este modo se extingue la obligacin mencionada; pero al
mismo tiempo transcribo dicho monto en la pgina del expensum como si hubiera salido de mi patrimonio
una suma por dicho valor (expensiJatio ficticia), y al quedar as anotada, se ha producido el nacimiento de
una nueva obligacin, no nacida de la compraventa, sino de esta forma escrita. Este procedimiento sirve
para renovar una obligacin ya existente, o tambin para convertir en exigible una obligacin que no lo
es, como ser una obligacin natural.
El nomen transcrplicium, conocido como a persona in personam, es utilizado para lograr los efectos
de una novacin subjetiva. Supongamos que Tjcio es acreedor de Sempronio por la suma de 100, y a su
vez Sempronio es acreedor de Mevio por la misma suma. Para evitar un doble pago de dichas
obligaciones, Sempronio va a delegar a su deudor Mevio para que pague los 100 directamente a Ticio.
Esto se instrumentaba del siguiente modo: en su libro Ticio anotar en el acceptum que ha recibido de

Sempronio los 100 (acceptilatio ficticia), y para hacer nacer la obligacin literal para Mevio anotar en el
expensum que ha prestado 100 a Mevio (expensilatio ficticia). Desde ahora en adelante, Sempronio
queda excluido y Mevio queda obligado directamente por 100 hacia Ticio. Una tal delegacin se haca a
menudo por intermedio de los hombres de negocio, en particular, banqueros (argentarii).
Posiblemente los nomina transcnpticia hayan continuado siendo utilizados durante la poca clsica
como te advierte por el tratamiento que les da Gayo o ms an utilizados por los banqueros en la
poca posclsica. Justiniano no dar acogida a este tipo de contratos.

CHIROGRAPHA Y SYNGRAPHAE
El uso de estos instrumentos provino del derecho griego de donde precisamente
derivan estas voces y su aplicacin inmediata estuvo referida al trfico comercial de
los peregrinos, aprovechndose de ellos tambin los romanos.
El chirographum era un documento firmado solamente por el deudor y sellado con su
anillo; aqul quedaba en poder- del acreedor. De ah que se parezca a nuestro moderno
"pagar".
La syngrapha era un documento extendido en dos ejemplares, firmados y sellados
ambos, de los cuales quedaba uno en poder del acreedor y otro en poder del deudor.
Lo que no se sabe con certeza era si servan como meros medios probatorios o si ambos o al menos
las syngraphae tenan un valor abstracto constitutivo de obligaciones. Gajo subraya que se
realizaban fuera de toda stipulatio previa, lo que los acercara a nuestros papeles abstractos de comercio;
no habra en consecuencia necesidad de hacer figurar una causa preexistente.
Pero a partir de cierto momento quiz en la poca de Caracalla, en el ao 215 d.C. se permiti la
exceptio non numeratae pecuniae a fin de que el actor debiera probar la existencia de la causa de la
obligacin los motivos debieron estar probablemente en evitar los excesos de la usura. Esta exceptio
slo poda ser opuesta dentro del plazo de cinco aos a contar de la redaccin del documento, ya que
despus ste era inatacable en ese aspecto. Este plazo fue reducido por Justiniano a slo dos aos.
En la prctica, luego de la poca clsica, so fusiona con la stipulatio documentada.

CONTRATOS CONSENSALES

Los contratos consensales son aquellos que se perfeccionan por el mero

consentimiento (consensus), sin ser requisito necesario ninguna formalidad verbal o
escrita.

Por este motivo es que pueden ser contrados incluso entre ausentes, como, por ejemplo, por una carta o
por un mensajero; en cambio, en los contratos formales caso do los verbales esto es imposible.

del comprador, que debe I transferir el dominio del dinero del precio.
Para adquirir el comprador el dominio de la cosa se hace necesaria la traditio" de la cosa, respecto de
la cual la compraventa funciona como iusta causa.
En la poca posclsica, bajo la influencia del derecho oriental, comenz a utilizarse la documentacin
escrita. As, Constantino exigir para la compraventa de inmuebles el documento escrito aparte
de hacer constar el pago de los impuestos, propsito principal de esta legislacin. Justiniano permite, a
eleccin de las partes, que se formalice por escrito o no. Y si bien contina encasillndolo entre los
contratos consensales, determinar que si las partes optaron por la forma escrita, el contrato no se
perfecciona hasta la suscripcin del mismo.
La compraventa, institucin del ius genlium, con su consecuente traditio, reemplaz en el desarrollo
histrico a la ritual mancipatio, propia del ius civile.

I. Respecto del consentimiento, rige en Roma el principio de que nadie puede ser
obligado a vender una cosa contra su voluntad. Desde la poca clsica se acostumbr,
tambin, a utilizar el instituto de las arras.
Slo en casos muy excepcionales puede haber obligacin de vender una cosa. As, por ejemplo, en
virtud de una constitucin de Antonio Po respecto del esclavo maltratado por su dueo, o respecto de
cereales, cuando una grave calamidad azolaba a Roma. Con excepcin de estos casos, rega el principio
del consentimiento libremente expresado y sin vicios que lo aquejaren.
Las arras consisten en la entrega de un objeto o de una suma de dinero. En la poca clsica, el
comprador sola entrenar al vendedor, para dar firmeza al contrato, ya un anillo, ya una cantidad de
dinero. Cumplidos la entrega de la cosa y el pago del precio, el vendedor devolva el anillo, y Si haba
recibido una suma de dinero, sta era imputada al precio de la compra. Son, pues, arras confirmatorias.
En la poca de Justiniano tuvieron carcter de arras penales para asegurar la posterior redaccin por
escrito. Se permita el arrepentimiento, pero con prdida de las arras si se trataba del comprador y con la
devolucin de ellas ms otro tanto similar a su valor si se trataba del vendedor.
Ms discutidas eran las arras penitenciales, debido a la obscuridad del texto justinianeo. Parecera que,
incluso, una vez perfecto el contrato oral o escrito, las partes, por entrega de arras, podan incluso desistir
del negocio. El dinero de ellas serva como expiatorio y de ah el nombre de penitenciales.

II. Respecto del objeto de la compraventa, sta poda versar tanto sobre res corporales
como sobre res incorporales. Por ejemplo, una servidumbre, siempre y cuando estuviera
in commercio, es decir, que pudiera ser negociada.
Poda incluso versar sobre una cosa futura. Los romanos admitan dos supuestos: la emptio spei
(compra de la esperanza), que podramos ejemplificarla con el siguiente caso: "Te compro lo que pesques
echando la red", por lo que se entenda que sacando diez peces o ninguno, lo mismo se deba el precio, y
la emptio re speratae (compra do la cosa esperada): "Te compro la prxima cosecha", entendindose
que si sta se perda, la venta no quedaba perfeccionada; es decir, era condicional.
Estaba tambin permitida la venta de cosas ajenas. Se entenda en este caso que el vendedor se
comprometa a obtenerlas de 1A otra persona, y si no lo lograba, deba responder ante el comprador por
los daos.

COMPRAVENTA

III. Respecto del precio de la compraventa, debe tener los siguientes caracteres: (A)
debe ser en dinero; (B) debe ser cierto; (C) debe ser verdadero. En la ltima poca, se
agregar (D), que debe ser iustum (justo).

La compraventa (emptio venditio) es un contrato por medio del cual una persona
llamada vendedor (venditor) se obliga a transmitir la posesin de una cosa asegurando
su pacfico goce a otra llamada comprador (emptor), que se compromete a abonar por
ella un precio consistente en una suma de dinero.

(A) Respecto a que deba consistir en dinero, hubo una controversia entre las escuelas.
Los proculeyanos opinaban que deba ser necesariamente H pecunia numerata (dinero
contante); los sabinianos, en cambio, admitan que poda ser en otras cosas, como un
esclavo, una toga o un fundo del otro contratante. Justiniano dar la razn a la primera
de las escuelas.

Remarquemos que por la compraventa no se transmite la "propiedad" sino la "posesin", y por ello la
prestacin del vendedor no seria, tpicamente un dar sino un praestare; en cambio, si seria un dar la

Esta discusin pudo estar motivada por el propsito de los sabinianos de incluir la permuta (permutatio)
dentro del rgimen de los contratos, que estaban protegidos por acciones, ya que aqulla figuraba como
mera convencin no protegida. Ms tarde entrar en la categora de los "contratos innominados". As y

todo, estos contratos son considerados reales, pues se perfeccionan con la datio y por lo tanto quedaran
diferenciados de la compraventa, que se perfecciona por el consensus.

(B) La certidumbre del precio radica en la determinacin o posibilidad de

determinacin exacta del monto del precio.
El precio puede ser determinado por ejemplo, 100 ases- o determinable: "Te la compro por cuanto
t la compraste", o "Te la compro por cuanto tenga en este momento en mi arca".
Pero ya en la poca clsica se plantearon muchas dudas acerca de la validez de una venta resumida en
la expresin "Te la compro por el precio que estime Ticio que vale". Justiniano la admitir, entendiendo
que se est en presencia de una condicin, de tal modo que si el tercero designa e) precio, la \enta queda
concluida; de lo contrario, no hay venta.

(C) El precio debe a su vez ser verdadero (verum), en el sentido de que no sea
simulado, porque de lo contrario habra una donacin. Esto fue precisamente hecho, a
veces, para eludir las normas prohibitivas de ciertas donaciones.
(D) Finalmente, en la poca posclsica se estableci que el precio deba ser justo por los
inconvenientes de la devaluacin de la moneda y debido al influjo moral de la teologa
cristiana. Entendindose que cada cosa tiene su justo precio, Justiniano estableci la
rescisin del negocio en caso de lesin enorme (laesio enormis), la cual ocurra cuando
el precio era inferior a la mitad del justo valor de la cosa.
IV. De la compraventa emanan las siguientes acciones.
(A) La actio empti, que puede ejercerla el comprador contra el vendedor. Su propsito
es lograr la posesin de la cosa vendida.
Debe destacarse que el vendedor no est obligado, en principio, a transferir el dominio de la cosa, sino
simplemente la posesin de la misma libre de toda injerencia de terceros, es decir, la vacua possessio..
El vendedor responde en caso de no poder entregar la cosa por haberse destruido, sea por su dolo o por
su culpa. Solamente quedara libelado por caso fortuito o fuerza mayor "

(B) La actio vendili, que puede ejercerla el vendedor contra el comprador. Su propsito
es exigir el pago del precio de la cosa vendida y, eventualmente, el pago de intereses u
otros accesorios.
El comprador debe el precio aunque la cosa se haya destruido por caso fortuito o fuerza mayor antes
de la entrega. Significa esto que los riesgos de la cosa son a cargo del comprador, ya que por ser
consensual, el contrato qued perfeccionado desde el momento mismo del consentimiento. Las
nicas excepciones son el dolo o la culpa del vendedor, pues se entiende que ste tiene el deber de
custodia de la cosa.
Tambin puede exigirle al comprador el pago de los gastos necesarios realizados para la conservacin
do la cosa vendida.

V. Por ser un contrato de buena fe, como elementos naturales es decir implcitos de
la compraventa aparecen (A) la eviccin (garanta de los vicios jurdicos) y (B) los
vicios redhibitorios (garanta de los vicios materiales).
(A) Segn hemos visto, el vendedor no est obligado a transmitir al comprador la
propiedad de la cosa. Basta que le entregue la posesin de la cosa libre de ocupantes y le
asegure esa pacfica posesin. Esta situacin se puede ver alterada cuando un tercero
iniciare la "accin reivindicatora" alegando que la cosa es en realidad suya.
1) En el viejo derecho habindose realizado la mancipato el comprador puede

reclamar que el vendedor y garante (auctor) comparezca en el juicio, a los efectos de

defenderlo. Si rehusa hacerlo o si su intervencin es infructuosa, porque el juicio se
pierde, la ley de las XII tablas le conceda al comprador la actio aitctoritatis contra el
vendedor por el monto del doble del precio pagado.
2) En la evolucin posterior, la eviccin es elemento natural de la compraventa
siempre que haya mediado la mancipatio. Si sta no tuvo lugar, era necesario que se
previera la situacin por medio de una stipulatio por el doble del valor (stipulatio
diiplae).
En ambos casos se sigue usando la garanta por el duplum para el supuesto de que citado el vendedor,
se perdiera el juicio de icivindica-cin llevado a cabo por un tercero.
Surgi tambin la posibilidad de que el comprador pudiera obligar al vendedor a celebrar la stipulatio
duplae.
Igualmente se poda actuar por la aciio empti si el bien comprado estaba gravado con una servidumbre
no denunciada. En ese caso, se poda reclamar el importe del inters perjudicado.

3) Finalmente, en la poca justinianea, suprimida la memcipatio, se entendi que la

eviccin tena lugar, siempre por el duplum, hubiera o no habido estipulacin especial.
(B) Respecto de los vicios redhibitorios, en principio, el vendedor responde ante el
comprador por los vicios que tenga la cosa y que l hubiera silenciado de manera
dolosa; por ejemplo, si asegur la existencia de ciertas cualidades esenciales que luego
la cosa no tuvo.
1) Pero ocurre que esto no basta, por cuanto la cosa vendida puede adolecer de ciertos
vicios ocultos, entendindose que el vendedor pudo no estar anoticiado de ello y por
tanto no existir dolo. Para prevenirlos se utilizaba la garanta de una stipulatio,
comprometindose el vendedor a responder por ellos.
2) Esta cuestin de los vicios ocultos va a ser objeto de especial tratamiento por parte
de los ediles curules que tenan bajo su cuidado los mercados, quienes en su edicto,
a propsito de los negocios que versaban sobre esclavos y animales de tiro y carga, van
a establecer, como elemento implcito en las compraventas, la responsabilidad del
comprador por los vicios ocultos denominados tambin redhibitorios.
3) Se otorgaban dos acciones, a eleccin del comprador.
a) La actio redhibitoria, cuyo objetivo era lograr la resolucin del negocio, de tal
modo que se devolviera el precio pagado contra la entrega 'del objeto comprado. Slo se
poda ejercitar dentro de los seis meses siguientes al negocio.
b) La actio quanti minoris, cuyo objetivo era, dado que el comprador deseaba retener
la cosa viciada, lograr una aminoracin del precio pagado. Se poda ejercitar dentro del
ao.
4) Finalmente, Justiniano extender estas acciones a toda clase de compraventa.
VI. A la compraventa se le suelen agregar ciertos pactos pacta adiecta tendientes a
modificar los efectos normales del contrato. Los ms importantes son los siguientes.
(A) La lex commissoria. Se celebra el negocio, pero se lo deja subordinado a una
condicin resolutoria: que el comprador pague el precio dentro de un plazo

determinado. Si as no ocurriere, deber restituirse la cosa con los frutos percibidos.

(B) El pactum displicentiae. Se celebra el negocio, pero se lo deja subordinado a la
condicin resolutoria de que, si la cosa no resulta del agrado del comprador dentro de un
plazo determinado, entonces deja de haber negocio. Tambin poda ser establecida
como condicin suspensiva, de tal modo que el negocio slo se perfeccionaba cuando el
comprador manifestaba su inters en un plazo dado.
Si no se haba fijado un plazo, el pretor conceda una actio in factum, que deba ejercitarse dentro de
los 60 das para declarar sin vigor el contrato. Si transcurrido dicho plazo no se ejercitaba la actio in
factum, la venta quedaba firme caso de la condicin resolutoria; si se la ejercitaba, so la tena por
no confluida caso de la condicin suspensiva.

(C) In diem addictio. El vendedor se reserva el derecho de rescindir la compraventa si

dentro de un plazo determinado aparece un interesado que le ofrezca un mejor precio.
(D) El pactum de retrovendendo (pacto de retroventa). Por medio de l el vendedor se
reserva la facultad de readquirir la cosa dentro de un cierto plazo, mediante la
restitucin del precio pagado.
Este pacto resulto siempre sospechoso por ocultar generalmente operaciones usurarias, como cuando
el prestamista se hace vender la cosa por un precio omnicomprensivo del capital e intereses, y que de
no efectuarse el pago se queda directamente con la propiedad de la cosa.

(E) El pactum de retroemendo. Es el pacto por medio del cual el comprador puede
obligar al vendedor a que le readquiera la cosa vendida, luego de transcurrido un plazo,
por el mismo precio.
LOCACIN
La locacin (locatio conductia) es un contrato por medio del cual una persona, locador
(locutor), se obliga a entregar a otra llamada locatario (conductor) el uso o el uso y el
disfrute de una cosa determinada, o la prestacin de ciertos servicios, mediante el pago
de un precio denominado generalmente alquiler (merces).
Los romanos entendieron este contrato consensual desde un punto de vista unitario. La divisin que se
suele hacer entre locatio conductio rei (locacin de cosas), locatio conductio operarum (locacin de
servicios) y locatio conductio opera (locacin de obra) no es estrictamente romana, sino que correspond:
a los autores modernos, posiblemente a los del s. XVII.
La denominacin romana es bastante expresiva. Localor hace referencia a quien "coloca alijo", se trate
de una cosa o del trabajo de la propia persona. Recprocamente, conductor es aquel que "lleva
consigo" la cosa o la persona que prestar los servicios.

I. En la locacin de cosas el locador se compromete a entregar a la otra parte la cosa

locada, corriendo a su cargo las reparaciones que sea necesario hacer en la misma para
un uso adecuado.
II. El locatario se compromete a pagar el precio convenido, debiendo usar de la cosa
conforme con el destino de la misma y devolverla una vez concluido el arriendo.
La situacin del locatario resulta, frente a terceros, bastante precaria, ya que no es
considerado un poseedor, sino un mero tenedor de la cosa, por lo que carece de los
interdictos.

III. Este contrato dura aquello que hayan convenido las partes. De no haberse convenido
un plazo, puede darse por concluido por decisin unilateral de cualquiera de las partes
en cualquier momento. Se permite asimismo que una vez concluido el plazo, si el
locador permite que el locatario contine con el uso de la cosa locada, se entienda que el
contrato ha sido tcitamente prorrogado relocatio tcito).
En el derecho posclsico mientras; que el contrato de locacin de cosas inmuebles se mantuvo en
Oriente, en Occidente fue ms bien desplazado por la enfiteusis, derecho real que otorgaba mejores
ventajas al otrora arrendatario.

IV. Distingamos entre la locacin de servicios y la locacin de obra.

En la locatio conductio operaran, lo que las partes han tenido en cuenta es la prestacin
de la opera, es decir, la actividad, el obrar del locutor, que se calcula en espacios
regulares de tiempo: se contrata a un albail para la construccin de un muro, a tanto
por da.
En la locatio conductio opera se contrata en funcin de la prestacin del opus, es decir
la obra, el resultado del trabajo del locator, con pr,escindencia del tiempo que insuma su
realizacin: se le encarga a un albail la construccin de un muro determinado y se le
paga tanto por la realizacin de ese muro o se !e paga por la construccin de cada metro
cuadrado de muro. Es decir, se le paga por los resultados todo el muro o partes de
l y no por la prestacin medida en tiempo de su actividad.
V. En cuanto a la locatio conductio como locacin de servicios, la misma no tuvo la
relevancia que tendr despus en el derecho moderno. El locator quien presta los
servicios podr reclamar el pago del salario (merces); si por causas atribuidas a l no
los presta, nada puede reclamar. El conductor debe pagar el salario, incluso si los
servicios no se han podido ejecutar por causas imputables a l.
La poca importancia que tuvo este contrato en Roma se debi en mucho a la existencia de mano de
obra esclava, que cubra las necesidades normales.
Incluso, si bien el empleo de trabajadores libres existi en cantidad no despreciable, calle tener en
cuenta que para ciertos servicios calificados, tales como el de un abobado, mdico o agrimensor, result
sumamente chocante durante mucho tiempo la idea de la retribucin obligatoria.
Ser la costumbre, nacida del deber moral del cliente, la que ir tornando normal el corresponder a
los servicios con un donativo especial (honorarium), el cual, al fin de la poca clsica, se torna
obligatorio y puede demandarse, no por el proceso ordinario, sino por el extra ordinem.

VI. En lo que se refiere a la locatio conductio entendida como locacin de obra, no

mereci para los romanos una distincin doctrinaria especfica.
Es presupuesto que la obra sea realizada con materiales del locatario, quien a la postre se quedar con
la misma; de lo contrario el contrato sera juzgado como compraventa. As, hay diferencia entre que le
diga a un joyero: "Toma este oro y hazme un biazalete" (locatio conductio) o que le diga: "Hazme con tu
oro un brazalete", lo cual seria una compraventa.
No obstante algunas dudas que pudieron originarse, se entendi que el riesgo (periculum) de
la cosa corra a cargo del locador hasta tanto se-entregase la obra o sta fuese aprobada, salvo el supuesto
de tuerza mayor.

VII De la locacin surgen dos acciones: la actio locati del locador respecto del locatario y
su inversa, la actio conducti. Ambas son bonae fidei.
Asimilado a los casos normales de la locacin estaba el supuesto de la lex Rhodia de iactu, que
regulaba el caso del capitn de un navo que deba sacrificar parte de la carga para salvar la nave.
Siguiendo la costumbre impuesta por la isla de Rodas, esta ley estableci que las prdidas deban ser
sopoitadas proporcionalmente entre todos los propietarios. De este modo, en virtud de la locatio operis

faciendi (locacin de obra [entre el dueo del navo y los propietarios de las mercancas], el dueo de una
mercadera echada al mar tena la actio locati contra el dueo del navo, quien a su vez gozaba de la actio
conducti contra los dems dueos de las mercaderas transportadas en su nave para obligarlos a contribuir
en la prdida.

SOCIEDAD

La sociedad (societas) es un contrato en virtud del cual dos o ms personas (socii) se

obligan a hacer aportes en comn de bienes o de trabajo para obtener una utilidad
comn que se repartirn.
La sociedad se constituye por el libre consentimiento de sus miembro, que lo hacen sobre una base de
confianza recproca (affectus socictatis); por ello, bastaba que uno solo de los socios decidiera retirarse
para que el contrato quedara concluido.
La sociedad romana slo genera efectos entre los socios dado que carece de personera jurdica exterior.

I. Haba dos figuras de sociedad: la societas omnium bonorum, que se caracterizaba por
el hecho de que en ella los socios aportaban en comn la totalidad de sus patrimonios tanto los bienes que tenan en el momento de formar la sociedad como los que
pudieran adquirirse luego y la societas alicuius negotii, en la cual los aportes se
realizaban para una sola operacin o una serie determinada de negocios, como, por
ejemplo, para comprar y vender esclavos.
La primera clase de "sociedad" reconoce como su antecedente remoto la comunidad hereditaria,
surgida entre los filii familias a la muerte del pater en la poca arcaica, que reciba el nombre de erctum
non citum. Esa comunidad domstica poda ser, tambin, segn Gayo, creada artificialmente por una
accin especial. Por Ulpiano tambin sabemos algo acerca de la societas omnium bonorum, quien nos
dice que en ella las relaciones entre los socios eran tan estrechas como las que pueden existir entre
hermanos.
La otra clase de sociedad fue de origen posterior y naci por las necesidades del trfico mercantil. Una
variedad distinta se podra ver en la societas unius rei, en la que resalta no el ejercicio del negocio, sino el
aporte de bienes singulares para un beneficio comn, siendo un buen ejemplo el dado por Celso: dos
personas, una que posee tres caballos y otra uno, se unen para trabajarlos en comn.
Lo normal es que el aporte se realice con capitales, pero tambin estar permitido el aporte consistente
en el trabajo de uno de los socios. Esto motiv alguna duda en la poca clsica, pero lo permiti
expresamente una constitucin de Dioclesiano.

II. Respecto de las ganancias y de las prdidas, si nada se convino se entiende que son
siempre por partes iguales pero no en proporcin a los aportes. Si se conviene
cmo ser el reparto de ambas, el derecho clsico, por regla general, permitir una
relativa desigualdad entre ambas.
El que uno de los socios pueda tener una proporcin mayor en los beneficios que en las prdidas fue
rechazado como contrario a la naturaleza de la sociedad por Q. Mucio Scacvola; pero prevaleci su
aceptacin tal como la propuso Servio Sulpicio.
Si se determinaron las proporciones de las ganancias, pero no las de las prdidas, o viceversa, se debe
entender que lo establecido para un caso debe regir para el otro.
Lo que no admitieron los romanos es la llamada societas leonina llamada as por la conocida fbula
de Fedro, donde la vaca, la cabra, la oveja y el len hicieron una sociedad en la cual este ltimo llevaba
toda la ganancia, que suceda cuando se convena, por ejemplo, que un socio participara de las
ganancias, pe o no de las prdidas.

III. Una vez extinguida la sociedad por la voluntad de todos, o la de uno solo, o la
muerte de un socio, o haber concluido el plazo convenido, o haberse realizado el

negocio propuesto, cada uno de los socios tiene la actio pro socio.
Esta es una actio bonae fidei en la cual el socio reclama la rendicin de cuentas, la liquidacin y el
saldo resultante de la compensacin realizada entre ganancias y prdidas. Eventualmente puede
tambin responsabilizar a otro socio por dolo o culpa en el ejercicio de las relaciones societarias. En este
caso tiene un carcter infamante.
En la poca de Justiniano se permite tambin el ejercicio da la actio pro socio mientras dure la
sociedad, para reclamar la integracin de un aporte o las indemnizaciones que son debidas.
Si hay bienes para repartir, no se acta por la actio pro socio, sino por la actio communi dividendo.

MANDATO
El mandato (mandatum) es el contrato en virtud del cual una persona mandante
encarga a otra mandatario y sta acepta realizar algo en favor de aqul.
En un contrato consensual, pero bilateral imperfecto, ya que genera, en principio, obligaciones slo para
el mandatario. El consentimiento puede ser expreso por ejemplo, por medio de palabras o por escrito
, pero tambin tcito, como sucede en el caso en que estando uno presente, permitr que otro maneje sus
negocios. En cambio, si no hay consentimiento, puede dar lugar a la gestin de negocios".
Debe el mandatario encargarse de llevar a cabo la administracin de todo un patrimonio mandato
general o de un negocio determinado mandato especial.
El objeto encargado puede ser un simple hecho, o un acto, o un negocio jurdico, siempre que sea lcito y
no contrario a las costumbres El mandato debe ser siempre en inters del propio mandante o de un
tercero. Justiniano, muy cuidadosamente, nos presenta cinco casos: (A) en el solo inters, del mandante:
verbigracia, si te mando comprar un campo; (B) en inters del mandante y del mandatario: verbigracia, si
te mando pedir dinero para invertirlo en una sociedad contigo; (C) en inters de un tercero: verbigracia, si
te mando comprar una casa para Ticio; (D) en inters del mandante y de otro: verbigracia, si te mando
desempear negocios comunes entre yo y Ticio y (E) en inters del mandatario y de un tercero:
verbigracia, si te mando prestarle dinero a inters a Ticio.
Lo que no sera posible es un mandato en el solo inters del mandatario: por ejemplo, si te digo que
no tengas el dinero ocioso en tu casa, sino que lo prestes a inters. Esto vale corno simple consejo.

I. El mandatario est obligado a llevar a feliz cumplimiento el encargo del mandante,

respetando las instrucciones recibidas o las que rigen en general de acuerdo con la
naturaleza del negocio. l acta en nombre propio y en inters del mandante, sufriendo
ste los efectos de lo actuado como si lo hubiese realizado l mismo.
Si el mandatario se exceda en los lmites de las instrucciones como, por ejemplo, si se le ordenaba
comprar un bien por 100 y lo compraba por 150-, los sabinianos juzgaban que por ese negocio no poda
obligar al mandante; en cambio los proculeyanos, cuya solucin admiti Justiniano, decan que el negocio
poda ser ratificado por el mandante si el mandatario tomaba a su cargo la diferencia.
Ninguna duda se plantea en el ejemplo anterior si la compra del bien se hubiese hecho por un precio
menor al encomendado.

II. El mandato concluye: (A) ya por haberse realizado el negocio encomendado; (B) ya
por muerte de alguna de las partes dada la relacin de confianza; (C) por la
voluntad concorde de las partes y (D) tambin por la voluntad de una de ellas, pudiendo
darse el caso de la revocacin (revocatio) por parte del mandante o el de la renuncia
(remmtiatio) por parte del mandatario.
En el caso de la revocutio, sta slo produce efectos desde el momento en que la conoce el mandatario.
En el caso de la renuntiatio, el mandatario responde de los perjuicios ocasionados en caso de
producirse esta en forma intempestiva.
En el caso de muerte del mandante, el mandatario puede accionar contra los herederos del mandante si
actu ignorando su muerte.

III. Las acciones nacidas del mandato son la actio mandati directa y la actio mandati
contraria.
(A)
La primera la tiene el mandante para instar al cumplimiento del mandato,
exigiendo todo aquello que hubiese recibido el mandatario con motivo del encargo.
Responde igualmente el mandatario por el dolo c incluso por la negligencia grave, aun cuando se
admita en algunos casos, tambin, la responsabilidad por la mera culpa.

(B) La segunda corresponde, eventualmente, al mandatario contra el mandante para

reclamar que se le abonen los gastos realizados en el cumplimiento del mandato o los
perjuicios ocasionados durante el cometido.
El mandato es gratuito. Sin embargo, durante el Imperio aunque manteniendo el principio de
la gratuidad se permiti que si se hubieran convenido honorarios, el mandatario los poda reclamar por
la extra ordinem cognitio.

CONTRATOS REALES

Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa (res).

MUTUO

El mutuo (mutuum) es el contrato en virtud del cual una persona mutuante entrega
a otra mutuario una determinada cantidad de cosas fungibles, obligndose ste a
devolver otro tanto del mismo gnero y calidad.
La forma normal de este prstamo de consumo es por la entrega de dinero y en menor cantidad de casos
por entrega de cosas fungibles.
Por ser un contrato real, la promesa de conceder en fecha futura un prstamo (pactum de mutuo dando)
es un precontrato y, como tal, carece de accin.
A veces no era necesaria la datio (entrega en propiedad de la cosa), permitindose que si una persona,
por otra causa, tena una suma de dinero de otra, y sta lo autorizaba a retenerla y gastarla, era como si
hubiese mediado un mutuo.
Lo mismo poda ocurrir en el supuesto del contractus mohatrae: alguien quiere obtener un prstamo; el
acreedor no le da dinero, sino una cosa para que la venda y retenga el precio conseguido a ttulo de
mutuo.

I. Los intereses (usurae) no son debidos salvo que haya mediado una stipulatio que
contemple su exigibilidad.
II. El mutuante tiene, para reclamar la devolucin de lo prestado, la actio certae
pecunia, si se trata de una suma de dinero; o la condictio certae rei, si se trata de otras
cosas fungibles.
III. Este contrato de mutuo estaba prohibido para que por l se prestara dinero a un
fiifamias. As lo determin el senadoconsulto Macedoniano de la poca de
Vespasiano (siglo I d.C).
El motivo y la denominacin provienen de que un hijo de familia Rimado Macedo, debido al acoso de
sus acreedores para conseguir el dinero de la herencia, dio muerte a su padre.
En virtud de este senadoconsulto el pretor denegaba la accin o conceda la exceptio senatusconsulti

Macedoniani ni demandado.
Si no obstante esto se pagaba la obligacin, no se poda repetir lo p.i-gado, considerndose a esta
obligacin una naturalis obligatio.

IV. Un negocio anlogo al mutuo era el foenus nauticu, o pecunia traiecticia.

Siguiendo costumbres del trfico martimo griego, una persona prestaba dinero al
armador de una nave, quien lo utilizaba comprando mercaderas. Si stas se perdan, el
riesgo corra para el prestamista, quedando el prestatario libre de obligacin. Como
compensacin por el riesgo que corra se poda admitir un pacto de intereses, los que en
la poca de Justiniano eran hasta el tope mximo de 12 por ciento anual.
COMODATO
Se llama comodato (commodatum) al contrato en virtud del cual una persona
comodante entrega a otra comodatario una cosa para que la use en forma
gratuita, debiendo devolverla luego de cumplido el plazo convenido, y si no lo hay, al
primer requerimiento de la contraparte.
Se trata ac de un prstamo de uso. A diferencia del mutuo, el comodante no adquiere la propiedad ni
tampoco la posesin no tiene los interdictos posesorios, sino la mera tenencia de la cosa.
Pueden ser objeto de este contrato las cosas muebles o inmuebles, debiendo en principio ser no
consumibles. Se admite, sin embargo, que pueda versar sobre una cosa consumible por ejemplo, una
botella de vino si lo nico que se pretende es ostentarla (ad pompam vel oiteiitationem).

I. El comodatario debe usar la cosa de un modo normal o teniendo en cuenta lo

convenido. Responde de la custodia de la cosa, bastando la mera culpa de parte suya. Si
hace un uso distinto al convenido, puede caer en el furtum usus.
II. Del comodato nace para el comodante la actio comodati a los efectos de recobrar la
cosa prestada.
Primero se la admiti como formula in factum, pudiendo el demandado ser condenado por el valor de
la cosa y lo que sta hubiera obtenido. Luego, en la poca clsica, se la admiti in ius concepta, pudiendo
reclamarse la indemnizacin de todo dao producido.

III. El comodatario gozaba del contrarium commodati indicium, por medio del cual
poda reclamar del comodante el pago de gastos realizados por l para mantener la cosa,
as como perjuicios sufridos por haberse entregado una cosa defectuosa.
DEPOSITO

Se llama depsito (depositum) el contrato en virtud del cual una persona

depositante entrega a otra depositario una cosa mueble para que la guarde,
obligndose ste a devolverla cuando aqul la reclame.

El depositado es un mero tenedor de la cosa. No puede usarla cometera furtum usus, debiendo
custodiarla hasta que se la reclame el depositante; o si medi un plazo, al vencer ste.
Dado el carcter del depsito, el depositario responde slo por dolo, aunque en el derecho posterior se
admiti tambin la responsabilidad por culpa lata.
En principio es un contrato gratuito, aunque en la poca justinianea se permitir la retribucin de una

pequea suma.

CONTRATOS INNOMINADOS

I. Hay varias figuras de depsito.

(A) Depsito regular. Es en realidad el que hemos descripto arriba.
(B) Depsito irregular. En la poca posclsica se admiti el depsito del dinero u
otros objetos fungibles, facultndose al depositario para consumirlos y devolver otro
tanto.
En la poca clsica va a ser juzgado como un mutuo, pero luego se har una diferencia, por cuanto ac
se da en inters del depositante. Es el antecedente de los depsitos bancarios.

(C) Depsito necesario o miserable. Es el que tiene lugar cuando en casos de

tumulto, incendio, ruina, naufragio, el depositante no tiene mayores opciones para elegir
el depositario.
Se lo juzga ms severamente. Si existe dolo por el depositario, deber responder por el doble. Puede
llevarse a cabo contra sus herederos, quienes si cometieron tambin dolo responden por el doble del valor
de la cosa; si slo hubo dolo del causante, por el valor simple.

(D) Secuestro. Es el que sucede cuando se entrega la cosa litigiosa a una de las
partes o a un tercero. Debe, por supuesto, devolverla una vez dilucidada la cuestin
judicial.
A diferencia del depsito comn, el secuestratario tiene a su favor la proteccin de los
interdictos en caso de que alguien lo perturbe o le arrebate la cosa.
II. El depositante tiene la actio depositi para la restitucin de la cosa, la cual tiene
carcter infamante.
El depositario tiene un contrarium depositi iudicum para obtener lo que pag-para
mantener la cosa y eventualmente por los daos sufridos.

I. El sistema contractual formado por el sistema cerrado de figuras de los contratos

nominados, nicos protegidos con acciones revel algunas insuficiencias debido a la
existencia de ciertas convenciones que no entraban dentro de la caracterizacin tpica ya
formulada.
Estas situaciones eran del tipo "te doy alguna cosa para que me des otra", o "te doy alguna cosa para que
me hagas algo", las cuales no entraban ni en el concepto de la compraventa ni en el de la locacin, en las
que el precio deba ser en dinero.

II. Como en estos casos existan regularmente una prestacin y una contraprestacin,
no haba inconvenientes si ambas partes las ejecutaban. Pero si una de ellas haba
transferido una cosa y no obtena la contraprestacin, se le admita la posibilidad de
interponer la condictio ob rem dati re non secuta o tambin condictio causa data
causa non secuta para que pudiera repetir lo pagado, es decir, pedir la devolucin.
Este remedio poda utilizarse en el supuesto de que se hubiera entregado una cosa, pero resultaba intil
si la prestacin haba consistido en un facer (hacer) que, como es obvio, no se puede repetir.
Para solucionar esto, en ciertos supuestos se concedi la actio dol para aquel que, fraudulentamente,
hubiera promovido la realizacin de un hecho sin efectuar la contraprestacin.

III. En una poca posterior, y atribuido al jurista de origen griego Aristn, de la poca
de Trajano, a fines del siglo i o comienzos del siglo II d.C., se admiti que en ciertas
figuras, quien ya haba efectuado una prestacin, poda exigir a la otra parte el
cumplimiento de la contraprestacin mediante una actio in factum.
IV. Ser la escuela romano-bizantina la que terminar de estructurar estas figuras
mediante la concesin de una accin genrica denominada actio praescriptis verbis.

PRENDA

La denominacin de esta actio se debe a la colocacin de palabras (verba) puestas al comienzo de la

frmula praescriptio.
Estos contratos se consideran siempre "contratos reales" porque en ellos la prestacin deba preceder
siempre a la contraprestacin reclamada.

Se llama prenda (pignus) el contrato en virtud del cual un deudor, como garanta del
pago de la obligacin, entrega al acreedor la posesin de una cosa.

V. Los juristas, partiendo de un texto de Paulo, bastante transformado por ellos,

construyeron las cuatro figuras genricas siguientes:

La palabra pinus sirve para designar: (A) este contrato real; (B) la cosa misma dada en
prenda; (C) el derecho real que el acreedor tiene sobre la cosa dada en prenda.
Dada la vinculacin que tiene este contrato con la garanta real de la prenda, estudiaremos all la
relacin con el misino.
Digamos simplemente ac que de pagarse la deuda, el deudor tena la actio pignoraticia para recobrar
la cosa prendada. Si no se pagaba, dependa de la existencia en este contrato del pactum commisorium, en
el que el acreedor queda como propietario de la cosa. O del pactum vendendi, en el que el acreedor no se
puede quedar con la cosa; debe subastarla y devolver el superfluum lo que sobrara una vez satisfecho el
monto de la deuda al deudor. Este superfluum puede ser demandado por la actio pignoraticia.

"do ut des"
"do ut facas"
"faci ut des"
"faci ut facas"

("doy para que des")

("doy para que hagas")
("hago para que des")
("hago para que hagas")

De este modo, siempre que mediara la precedente prestacin, la parte que la hubiere
realizado poda, a su eleccin: (A) repetir el objeto transferido mediante la condictio ob
revi dati o (B) demandar el cumplimiento de la prestacin contraria mediante la actio
praescriptis verbis.
VI. Entre los principales contratos innominados podemos sealar los siguientes.

PERMUTATIO
En virtud de ella, una de las partes entrega a la otra la propiedad de una cosa a cambio
de una prestacin similar de la parte contraria. Es, pues, del gnero do ut des.
Ntese que a diferencia de la compraventa, donde el vendedor se obliga a transmitir k posesin
pacfica, aqu lo que se transmiten ambas partes es el dominio de los respectivos objetos.

AESTIMATUM
Consiste en que una persona entregue a otra una cosa estimada en un valor determinado.
Esta la puede vender, incluso a un precio superior. Si luego de un cierto tiempo no la
vendi, deber devolverla. En cambio, si la vendi, lo nico que podr requerir el
primero ser el valor estimado, quedndose el otro con la diferencia entre este valor y el
de la compraventa que realiz.
Como se ve, es algo as como una venta a consignacin. Se discuti si aqu haba una compraventa, una locacin de
servicios o una locacin de obra. El pretor, en la primera poca, se limit a otorgar una acio in factum.

PRECARIUM
Es la entrega gratuita de una cosa a otro para su uso, pudiendo el primero reclamarla
cuando le plazca.

obligacin como, por ejemplo, estableciendo la solidaridad de los mutuarios o si se procuraba

disminuir (mintiere) la obligacin como ocurre al establecer la posibilidad de pagos parciales al
deudor.
Para este caso de disminucin, el pretor seguir la regla de equidad de otorgar al deudor una exceptio
pacti conventi (excepcin de pacto convenido) como lo es el compromiso de no reclamar la deuda
(pac-tura de non petendo) o el otorgamiento de un plazo mayor. La regla del pretor era "pacta
convanta servato" ("har respetar los pactos convenidos"). Por ello no distinguir si son in continenti o ex
intervallo.

Cuando se trataba de aumentar la obligacin, era el acreedor el interesado en invocar esta

circunstancia. Aqu haba que distinguir -por lo menos en la poca posclsict entre los pactos
agiegados in continenti y los ex inlervallo. Inicialmente se admiti la eficacia de los primeros en los
contratos de buena fe, pero luego se los extendi a los dems; respecto de los segundos, no se acept su
validez, entendindose que el agravamiento posterior del deudor significaba, siempre que fuese posible, la
realizacin de un nuevo contrato.

En una acepcin muy genrica, se acostumbr a llamar pacta o conventiones todos

aquellos acuerdos que se formalizaban y que carecan de accin, oponindolos a los
contratos, que s la tenan. De ah la denominacin de nuda pacta (literalmente, pactos
desnudos).
III. Sin embargo, hubo algunos pactos que merecieron la proteccin por parte del
pretor. Ellos son loa conocidos como pacta praetoria, que veremos por separado.

LA DONACIN CON CARGO

Ocurre cuando alguien dona una cosa, imponiendo al beneficiado un cargo o modo a
favor de l o de un tercero.
TRANSACTIO

IV. A su vez, en la poca de Justiniano se consider que ciertos negocios, tales como
las donaciones y las promesas de dote realizadas sin stipulatio, pudieran tener un
carcter obligatorio autnomo. Son los pacta legitima.

Es acuerdo de partes para poder, mediante concesiones recprocas, poner fin a un litigio
o evitarlo.

V. Ya en la ltima poca del derecho posclsico bizantino, al ponerse el acento en el

consents como elemento fundamental, tiende a borrarse la diferencia entre pactos y
contratos.

PACTOS

PACTOS CON PROTECCIN PRETORIANA

I. La palabra pacto (pactum) ha tenido varios sentidos de acuerdo con su evolucin

histrica.
Primitivamente la idea de pacto sirvi para designar toda remisin o aplazamiento de
una obligacin, fuera respecto de la nacida de una fuente contractual, fuera de la nacida
de un delito.
La palabra pactum deriva de paz (paz, acuerdo) y significaba, al principio, algo as como
apaciguamiento o desligamiento del vnculo de la obligacin.

II. En una etapa posterior se llam pacto a todo lo que se conviniere en forma agregada
a un contrato, y tenemos aqu la idea de los pacta adiecta.
Estos pactos se fueron estructurando por admisin pretoriana, que distingua aquellos
que se agregaban en el momento mismo de la celebracin del contrato in continenti
de aquellos que se agregaban con posterioridad ex intervallo.

A su vez, haba que distinguir si lo que se procuraba con estos pactos era aumentar (augere) la

De estos pactos protegidos por actiones in factum, podemos comentar los siguientes.
CONSTITUTUM
El pacto de constituto vocablo proveniente de constituere (establecer [en este caso la
concrecin del pago]) es una convencin por la cual una persona llamada
constituyente se obliga sin empleo de formas determinadas a pagar deuda
preexistente, ya sea su propia deuda (constitutum debiti proprii), ya sea una deuda ajena
(constitutum debiti alieni).
El inters de este pacto nace como un castigo a la persona que estando sujeta a una obligacin, ha
prometido por el constitutum abonarla en un plazo excedente. Al no cumplir se ver, ahora, enfrentada a
la accin de pecunia constituta, segn la cual la tasa de los daos e intereses que hubiera sido de slo la
tercera parte del capital, se elevar a ]a mitad del mismo en el caso de haberse actuado por la condictio
certac pecuniae.
En el supuesto de constitutum de un crdito ajeno, tiene todas las caractersticas de una fianza por el
mismo.

RECEPTA
El edicto del pretor relacionar tres pactos, cuya vinculacin nace del nombre adoptado.
En efecto, la palabra receptum viene del verbo recipere, que quiere decir recibir,
aceptar, encargarse de.
Se dan tres figuras tpicas.
(A) Receptum arbitrii. Dos personas han decidido poner trmino a un diferendo
encargando a un tercero para que, como arbitro imparcial, seale cul de las dos tiene
razn.

Ms tarde, Justiniano decidi que el compromiso resultaba obligatorio si estaba acompaado de un

juramento de las partes y del arbitro. Mas como luego decidi prohibir el juramento, declar que slo
sera vlido si las partes haban dado su adhesin por escrito a la sentencia o no la haban atacado en el
plazo de diez das.

LA INSTITUCIN DE DOTE
Para prometer la dote era necesario realizar o la dotis dictio o la promissio dotis, que
eran contratos formales, pero, en el ao 428, los emperadores Teodosio II y
Valentiniano determinaron que la simple promesa informal de dote, sin necesidad de
stipulatio alguna, otorgaba fuerza obligatoria a la misma.

El receptum es la aceptacin del encargo de rbitro por parte del tercero comprometindose a llevar a
buen trmino su cometido. El laudo que dicte ser obligatorio para las partes, pudiendo el pretor forzarlas
a cumplirlo sin necesidad de una actio o de sentencia.

LA DONACIN
Consiste en la convencin adoptada entre dos partes, por la cual una de ellas atribuir a
la otra algo en forma gratuita.

(B) Receptum argentarii. Ocurre ac que un banquero (argentarius) se encarga de

pagar la deuda de otro, generalmente la que va a contratar con un tercero.

El objeto de la donacin puede ser la transmisin de una cosa, o la constitucin de un derecho rea!, la
cesin de un crdito, el asumir una obligacin, etctera. Lo importante es que haya un animus donandi, o
sea, una intencin de cumplir una liberalidad.

Como se puede apreciar, esta operacin bancaria funciona de manera muy similar a la fianza, que se
vio en el constitutum debiti alieni. La diferencia reside en que ac no se exige, como en aqul, una deuda
preexistente.
Por ello, el papel de este receptum es permitir fortificar el crdito do un cliente que est a punto de
concluir un negocio importante. Serva tambin para que un cliente del banquero pudiera efectuar un
pago en una ciudad distinta.

(C) Receptum nautarvm, cauponum, stabularium. Los navieros, posaderos y dueos de

establos se encargan de las mercaderas, equipajes y animales que han recibido en sus
naves, posadas o establos y que hayan sido destruidos o deteriorados, aun sin culpa
suya, salvo que demostraren que los daos acaecieron por fuerza mayor.
En un principio esta Responsabilidad deba surgir de una expresa asuncin de los riesgos por parte de
los dueos de esos lugares.
Posteriormente, debido a las malas prcticas de los nautae, caupones y stabulurii, esta responsabilidad
sinti efecto por la mera introduccin de las cosas en dichos lugares.
Cuando surga por realizacin del personal, ello configuraba un qusii ex delicto.

LOS PACTOS LEGTIMOS

Eran convenciones que slo tenan por objeto hacer nacer obligaciones a cargo de una
sola de las partes y que fueron sancionadas por constituciones imperiales del Bajo
Imperio, que otorgaron a estos supuestos una accin de derecho estricto, fundada sobre
la ley: la condictio ex lege.
EL COMPROMISO
Es una convencin por la cual dos personas se ponen de acuerdo para confiar a un
arbitro la decisin de zanjar un litigio.
Esta figura corresponde al receptum arbitrii, denominacin que se relacionaba con el encargo del
arbitro. El compromiso es, en cambio, la convencin previa de arbitraje.
En un principio, por regla general, se llegaba a ste por medio de una stipulatio, en la cual se sealaba
una poena en dinero si no se cumpla la decisin del arbitro.

I. El Derecho Romano trat de muy distinta manera a las donaciones. As, en un

principio, los romanos desconfiaron de la transmisin de valores patrimoniales sin
contraprestacin, por lo que trataron a estos negocios en forma muy recelosa. Fruto de
ello es la sancin de la lex Cincia (204 a.C.), la cual, adems de prohibir a los abogados
recibir dinero o regalos para pleitear, prohbe hacer donaciones que pasen de un cierto
monto, que nos es desconocido.
Existen excepciones para familiares, por lo que se deduce que el propsito de la ley era evitar que el
donador se empobreciera mediante liberalidades exageradas en favor de personas extraas.
Esta lex era imperfecta"; es decir, no indicaba !a pena de nulidad ni de multa para las donaciones
hechas en contra de los lmites implantados. Por ello intervino el pretor concediendo la exceptio legis
Cinciae, que permitir al donante evitar que se logre por va de accin la entrega de la cosa donada.
Hacia el fin de la Repblica, la costumbre haba prohibido las donaciones entre esposos. Se teman los
enriquecimientos logrados por la intervencin de los sentimientos, as! como tambin cuando, para
impedir un divorcio, una de las partes intentara comprar la paz drl hogar con dinero.
Esta prohibicin ser atenuada en poca de Caracalla (200 d.C.) ni disponerse, por un
senadoconsulto, que el esposo que recibiera la donacin poda retener los objetos si el otro mora sin
revocar el negocio.
Adems, por la preasumptio Muciana que dict Q. Mucius Scaevola, determin que cuando se
dudara del origen de lo adquirido por la mujer casada, deba presumirse, salvo prueba en contrario,
que provena de su marido.

II. La donacin, en el derecho clsico, no es considerada un negocio jurdico en s

mismo, sino solamente una iusta causa causa donandi a los efectos de justificar
una determinada apropiacin patrimonial.
III. Slo luego, con una ley de Constantino, se har de la donacin un negocio tpico.
Incluso se le prescribir una determinada forma, exigindose, adems de la entrega de la
cosa, la redaccin de un documento que deba ser inscripto en forma oficial
(insinuatio). Cumplidos estos requisitos, operaba la transmisin de la propiedad.
IV. Finalmente, con Justiniano se llega a concebir la donacin en una forma plena.
Continuar funcionando como una insta causa de adquisicin; pero al mismo tiempo, la
simple convencin entre donante y donatario se transformar en un pacto legtimo, de
tal modo que quedar el donante obligado a cumplir lo convenido.

CAPITULO XII

EFECTOS Y EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Cuando se contrae una obligacin, se produce para el acreedor una expectativa la de
cobrar la prestacin debida y para el deudor una responsabilidad la de cumplir con
aquello a lo cual se oblig.
Si hay cumplimiento, el nexo obligatorio quedar disuelto. Si no lo hay ni se dan
ninguna de las otras causas de extincin, cabe analizar los efectos que provoca dicho
incumplimiento.
El principio general determina que el deudor ver agravada su responsabilidad s el
incumplimiento se produce por una causa imputable a su persona caso del dolo o de
la culpa y deber, incluso, responder del retardo en el cumplimiento lo cual
genera la mora. Si el cumplimiento no se realiza, se abrir la posibilidad para el
acreedor de ejecutar la obligacin, lo que en la poca clsica se realiza generalmente
mediante la venta pblica del patrimonio (bonorum vcnditio) del deudor.
En virtud de la responsabilidad obligacional, la falta de cumplimiento en trmino
detenninar la agravacin accesoria de los daos y perjuicios, que deber abonar el
deudor culpable al acreedor.

se incendi; o las mercaderas, porque me fueron arrebatas por actos violentos de terceros.
Se suele distinguir entre el "caso fortuito" como hecho imprevisto y la "fuerza mayor' hecho
que aun previsto no ha podido evitarse.
En estos casos el deudor queda liberado de responsabilidad siempre que no haya sido por su falta
que se provoc la destruccin de la cosa. Pero habra falta si habindosele prestado un objeto
comodato, lo expone a una situacin riesgosa: lleva una vajilla de plata prestada a un barco para cenar
all y el oleaje se. la arrebata; o lleva a la guerra el caballo que deba entregar al acreedor.

En ciertos casos, algunos deudores, sea por una convencin expresa, sea por haberlo
determinado el mismo derecho, quedan responsabilizados por lo que se dio en llamar la
custodia.
Es el caso del sastre que ha recibido una prenda para arreglarla; o el del tintorero, para
teirla. Tambin rige para el comodatario. Esto representaba una agravacin de los
deberes del ciudadano, teniendo que responder los deudores muchas veces por un caso
fortuito, como la fuga de un esclavo que deba cuidar, o el hurto del objeto debido. Para
excusarse deban concurrir clarsimas situaciones de fuerza mayor, como ser un
incendio, una inundacin o un terremoto.
Esta responsabilidad por la custodia abarca, pues, situaciones en las cuales no habra habido culpa
del deudor, explicndola los autores clsicos, ya en razn de un expreso convenio, ja de una garanta
tcita asumida por el deudor.
Los casos donde funciona tcitamente la custodia, aparte del comodatario, y del sastre o del tintorero,
abarcan tambin al dueo de un navo, de un hospedaje o de un establo, que deben responder por lo que
le sucediere a las cosas incorporadas a esos mbitos por los clientes. Tambin al arrendador de una cosa
mueble y al acreedor pignoraticio respecto de la cosa dada en prenda, aunque ste se excusase por mero
caso fortuito.
En la poca posclsica, esta idea de la custodia ir siendo reemplazada por la nocin anloga de la
exactsima diligentia (empleo de una diligencia mxima, superior a la normal), por la cual responden las
personas sealadas en la poca clsica para la custodia.

EL DOLO
EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN

I. Consistiendo la prestacin en la entrega de una cosa genrica, el deudor no puede

nunca, en principio, alegar imposibilidad fctica para cumplir la obligacin, ya que en
sta genera non pereunt (los gneros no perecen).
As!, si tengo que pagar 100 sestercos, no puedo alegar que aquellos que hubiera destinado al pago los
he perdido o me los han robado: tengo la obligacin de conseguir otros.

II. En cambio, cuando la prestacin consiste en la entrega de una cosa especficamente

determinada, el deudor puede evitar la responsabilidad obligacional alegando que la
cosa ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor. Responde, en cambio, por los otros
dos nicos supuestos posibles de inejecucin, que son el dolo y la culpa.

Se entiende que hay dolo como causal de incumplimiento de una obligacin cuando el
deudor ha cometido un hecho o una omisin deliberada efectuada para perjudicar al
acreedor.

Debe ser ejecutado por una persona con discernimiento. As, no puede ser atribuido a un furiosus o un
impber infantiae proximus.
El dolo no se presume, sino que es el acreedor quien debe probarlo. El pactum de dolo non praestando
en virtud del cual se establece con anticipacin que el deudor no ser responsable por el dolo afecta al
orden pblico y por ello es nulo; sin embargo, el acreedor puede renunciar voluntariamente a demandar
los perjuicios debidos al dolo.

LA CULPA
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

Se entiende que hay caso fortuito o fuerza mayor cuando ocurre un acontecimiento no
previsto por el deudor; o que habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.

Se entiende que hay culpa como causal de incumplimiento de una obligacin cuando
ste se debe a una imprudencia o a una negligencia imputable al deudor.
I. Hay varias clases de culpa. Un ejemplo es la culpa grave (culpa lata), entendindose

As, por ejemplo, no puedo entregar el esclavo Sucho porque se enferm sbitamente y muri; o el edificio, porque

por tal una suma negligencia. Ulpiano dice "no entender lo que todos entienden". Es el
caso de quien, teniendo objetos preciosos, deja abierta la puerta de su casa.

la inejecucin (damnum emergens), sino tambin la utilidad- que se esperaba obtener y

que por el incumplimiento no se obtuvo (lucrum cessans).

La culpa lata es asimilada en sus efectos al dolo.

Justiniano determin que los daos y perjuicios no podran superar ti doble del monto del valor
determinado de la prestacin.
Poda ocurrir, a veces, que las partes hubiesen convenido con anticipacin para evitar la
incertidumbre de la fijacin por el juez el monto de los perjuicios a pagar en caso de incumplimiento. A
esto se lo denominaba stipulatio poenae (clusula penal).
La forma para establecerla era una stipulatio. En la primera poca se la hacia formulando una sola
pregunta: "Si no me das al esclavo Sticho, prometes darme 100?". Luego se la perfeccion
determinndola del siguiente modo: "Prometes darme al esclavo Sticho?; si no me dieras a Sticho,
prometes darme 100?".

II. Est tambin la culpa leve (culpa levis), consistente en la mera negligencia o
imprudencia en el trato o cuidado de las cosas.
A veces, esta culpa levis era juzgada in abstracto, a cuyos efectos se la compara con la conducta
paradigmtica de lo que hubiera hecho en iguales circunstancias un diligens paterfamilias.
Responden por una culpa de este tipo el vendedor, el mandatario y el acreedor prendario.
Otras veces, la culpa levis era juzgada in concreto, es decir cotejndola con la habitual conducta propia
del deudor: hay culpa cuando ste comete un descuido que no habra cometido con sus propios asuntos.
Responden por esta culpa el marido deudor de la dote a su mujer; el tutor y el curador respecto del
pupilo; el copropietario respecto a los otros condminos.

RESPONSABILIDAD POR
EL INCUMPLIMIENTO CULPABLE
I. Durante la vigencia del procedimiento formulario, si el deudor, en forma dolosa o
culpable, no daba cumplimiento a la obligacin, la regla general era que el juez slo
poda constreirlo al pago de una suma de dinero por daos y perjuicios.
Al no obtener relmenle- el objeto debido, el acreedor muchas veces no alcanzaba completa
satisfaccin por el pago de esas sumas de dinero.
Encontramos aqu una consecuencia de la idea de la litis contestatio.
como novacin; al transformarse la obligacin antigua en la que figuraba en la frmula, haba que aplicar
esta ltima, por lo que se abra la puerta para la condenacin pecuniaria.

II. Cuando aparece el procedimiento extraordinario ya se ha visto, la regla general

ser reformada, y, siendo ahora el juez un funcionario que cuenta con la fuerza pblica,
condena al deudor demandado a la ejecucin de la prestacin toda vez que sta sea
posible.
Si la prestacin es de entrega de una cosa, el iudicatus (condenado) ser obligado a ponerla a
disposicin del ador. Si la prestacin es imposible o consiste en un facer no se puede coaccionar el
cumplimiento, entonces s se resolver en daos y perjuicios.
Esta idea es ms cercana a nuestras concepciones procesales.

El contenido de los daos y perjuicios. Poda variar de acuerdo, con la modalidad

de la frmula.
(A) Si era de derecho estricto y contena una condemnatio certa, el juez se limitaba a
condenar por el monto de la suma all indicada.
(B) Si era de derecho estricto, pero con condemnatio incerta, entonces la suma era
fijada por el juez, a veces hasta el monto tope de una taxatio; y de no existir ese tope,
por cuanto l estimare el valor de la cosa. El actor poda tambin, bajo juramento
(iusiurandum in litem), fijar el monto de lo que estimare que correspondiera condenar.
En este caso el juez no est obligado por dicho juramento, que jugaba como un
elemento de juicio.
(C) En las actiones bonae fidei el juez se encuentra ms libre respecto de la suma a
condenar, ya que las juzga conforme a la equidad (ex aequo et bono).
Conforme a ello la condena no solamente puede abarcar el dao directo producido por

EL RETARDO EN EL CUMPLIMIENTO
El mero retardo culpable ya del deudor en el cumplimiento de la obligacin, ya del
acreedor en recibir el pago poda, en ciertos casos, tener importantes consecuencias.
Ese retardo se denomina genricamente mora.
Mora del deudor. Para que exista mora del deudor deben darse las siguientes
condiciones.
(A) Un retardo del cumplimiento de la obligacin, para lo cual sta debe ser vlida y
exigible, que no lo es si media un plazo o se le puede oponer una exceptio.
(B) Ese retardo debe ser doloso o culpable por parte del deudor.
(C) En ciertos casos es necesaria una conminacin expresa por parte del acreedor al
deudor (interpellatio).
Cuando es necesaria la interpellalio se suele hablar de mora ex persona.
En, cambio no es necesaria cuando la obligacin es a trmino, pues en este caso se interpreta que
dies interpellat pro homine (el plazo interpela en lugar del hombre). Se dice, entonces, que la
mora es mora ex re.
Otro caso de mora ex re acaece a propsito de las obligaciones delictuales, en las cuales no es
necesaria la intrpellatio, pues los obligados quedan por el solo hecho del cometido del delito en
mora.

La mora agrava la situacin del deudor.

(A) Tiene la obligacin de responder por los riesgos de la cosa, incluso si sta perece
por caso fortuito, ya que se entiende que a su respecto se ha perpetuado la causa de la
obligacin (perpetuaiio obligationis).
Por una razn de equidad se admiti posteriormente que quedaba liberado el deudor s probaba que l.\
cosa lo mismo hubiera perecido de estar en manos del acreedor.

(B) Si se trata de una obligacin de buena fe, entonces, a partir de la mora, son debidos
los intereses en caso de tratarse de una suma de dinero o los frutos en caso de
tratarse de una cosa fructfera.
Estos intereses
son llamados
moratorios
para diferenciarlos de los meramente
convencionales , a los cuales se agregan.
Si la obligacin es de derecho estricto, los frutos son debidos no a partir de la mora, sino de la litis
contestatio; los intereses
moratorios , en cambio, ni siquiera son debidos a partir de la litis
contestatio.

(C) La mora del deudor cesa cuando cumple la prestacin debida, aun cuando el
acreedor no la acepte. En este supuesto incurrira, en principio, en mora el acreedor.

Mora del acreedor. El acreedor se encuentra en mora cuando no acepta la prestacin

que le ofrece cumplir el deudor en tiempo y forma. Consiste sta, pues, en un retardo en
la recepcin.
Para que se d este supuesto es necesario que el ofrecimiento del deudor sea correcto: si deba
llevar la prestacin al acreedor, que as lo hubiera hecho; si en cambio fuese el acreedor quien deba
retirar la cosa, bastara la simple oferta por parte del deudor. Incluso se poda obviar esto ltimo
de existir un plazo, pues era al acreedor al que le incumba el retiro. Igualmente, la recepcin de la
prestacin puede quedar frustrada por un acto del acreedor.

La mora del acreedor tena los siguientes efectos:

(A) El deudor se liberaba de los riesgos de la cosa, respondiendo solamente en caso de
que hubiera cometido dolo.
(B) El deudor poda hacerse reembolsar los gastos devengados por la conservacin de
la cosa.
(C)
El deudor poda consignar el dinero y las cosas debidas, sellndolos y
depositndolos en un lugar pblico, como ser un templo.

crditos fraudulentos la exceptio fraudes.

(B) Igualmente los acreedores tuvieron un interdictum fraudatorium por medio del
cual se procuraba la restitucin de aquellas cosas del deudor que estuvieran
fraudulentamente en poder de terceros, a quienes se los conminaba a revocar el acto,
pues de lo contrario por una formula arbitraria eran condenados por un valor igual
al salido del patrimonio del deudor.
La restitutio in integrum apareca ms ligada a los casos de bonorum venditio; en cambio, el interdictum
fraudatorum era ms amplio y funcionaba como el remedio normal contra el fraude del deudor.

ACCIN PAULIANA
En el derecho posclsico estos dos remedios parecen haberse refundido en una actio in
factum amplia vulgarmente llamada Pauliana, la cual tiene por objeto revocar
todos los actos realizados fraudulentamente por el deudor en perjuicio de sus
acreedores.

Un caso muy particular y curioso tena lugar, por ejemplo, con la demora de un comprador en
aceptar el vino comprado: si el vendedor necesitaba los barriles, poda derramar su contenido.
Justiniano exigir que ste ltimo notifique previamente al acreedor remiso.

I. Para que funcionase era necesario:

(D) Con la mora del acreedor cesan los intereses que se debieran por mora del deudor
es decir, los moratorios; luego de la consignacin, cesan tambin los intereses
convencionales.

(A)
Que se hubiera celebrado un acto jurdico de resultas del cual quedaba
empobrecido el deudor. No importaba la naturaleza de dicho acto; poda ser una venta,
una donacin, una obligacin, la remisin de una deuda, etctera.

FRAUDE DEL DEUDOR EN PERJUICIO

DE LOS ACREEDORES

(B) Que el acto hubiera causado un perjuicio a los acreedores. Bastaba con probar que
el deudor no poda pagar sus deudas porque, por ejemplo, su pasivo era superior1 a su
activo.

I. El deudor, no obstante la obligacin contrada, no pierde la libre disponibilidad

negocial. Puede celebrar otras y vender bienes; pero si estos negocios de transmisin de
cosas que en principio tienden a disminuir su patrimonio llegasen a ubicarlo en
una situacin de insolvencia, entonces el acreedor vera peligrar el pago de la
obligacin. En tal caso se entiende que ha habido fraude (fraus) cometido en perjuicio
de los acreedores cuaii-Jo el deudor deliberadamente provoc con sus enajenaciones
una situacin de insolvencia, que se agravara de ser ya insolvente el deudor.
II. Desde fines de la Repblica, el pretor fue concediendo remedios a favor de los
acreedores que sufran los perjuicios del fraude de su deudor.
(A) Los acreedores tenan, durante la ejecucin de los bienes de] deudor (bonorum
venditio), la posibilidad de designar un ctiratar bonorum. Este se encargaba de cuidar
los bienes del fraudator y poda lograr una restitutiones in integrnm por parte del pretor,
quien tena por no celebrados ciertos actos jurdicos concluidos con terceros que,
comportndose como cmplices del deudor, haban evadido bienes del patrimonio del
que los acreedores esperaban cobrarse.
Adems, al bonorum emptor (comprador del patrimonio del deudor) se le concedan acciones in
Facttum para lograr la rescisin de ciertas Mantas; de! misino modo, poda oponer fenle a ciertos

(C) Que el deudor tuviera conciencia del fraude (consilinm fraudis), lo cual era
interpretado de manera amplia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
II. La accin Pauliana, si bien poda ser ejercida contra el deudor, resultaba ms eficaz
contra los terceros que hubieran realizado negocios con aqul. Podan darse distintas
situaciones:
(A) Que los actos fueran a ttulo gratuito reunindose los requisitos sealados para
ello, y en tal caso la revocacin de los mismos progresaba sin dificultades.
(B) Que se tratara de actos a ttulo oneroso, en cuyo caso haba que probar que el
tercero era cmplice del deudor en el fraude; es decir, que conociendo el estado de
insolvencia de ste, lo mismo hubiera realizado el negocio.
En cambio, si el tercero haba realizado el acto a ttulo oneroso y de buena fe, es decir,
ignorando la situacin del deudor, la revocacin no lo alcanzaba.
III. La accin Pauliana o revocatoria era una actio arbitraria por la cual el juez no
condenaba a menos que el tercero se negase a restablecer el estado de cosas existente
antes de la celebracin del acto objeto de revocacin.
As, si se le transmiti el dominio de una cosa, debe retransferirlo; si hubo remisin de una
deuda, la obligacin se restablece.


Intentada dentro del ao
til despus de la bonorum venditio en caso de rehusarse el
restablecimiento del estado de cosas, la condena era por la totalidad del perjuicio sufrido.
Intentada despus de pasado el ao, era slo por el monto de lo que se hubiesen enriquecido el deudor,
los terceros y los herederos.

a fin de hacer enterar, a cualesquiera otras personas interesadas, del comienzo del
procedimiento, ya fueran otros acreedores, ya fueran amigos del deudor que quisieran
pagar por l.

EJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES INCUMPLIDAS

(C) Al cabo de 30 das de ocurrida esas publicaciones que se reducan a 15 si el

deudor haba muerto, el pretor daba un segundo decreto ordenando a los acreedores a
que se reuniesen con el fin de elegir entre ellos un magister bonorum, quien se
encargara de realizar la venta.

I. En el viejo procedimiento de las legis actiones, la ejecucin se realizaba por la manus

iniectio y por la pignoris capio.
En el procedimiento formulario subsiste la ejecucin personal, pero fundamentalmente
prevalecer la ejecucin sobre los bienes bajo la forma de un concurso general del
patrimonio del deudor.
II. Una vez que el deudor ha sido condenado (iudicatus) o confes estar obligado
(confessus), poda intentarse la actio itedicati.
Do acuerdo con la ley de las XII tablas, para poder iniciar la ejecucin era necesario dejar
transcurrir un plazo de 30 das.
Vencido este plazo quedaba expedita la via de ejecucin. El deudor poda oponerse a la actio iudicati,
pero corra el riesgo de la litis crescentia, que implicaba una eventual condena por el doble de lo
debido.

Transcurrida esta instancia podr pedirse ya la ejecucin personal, ya la ejecucin sobre

los bienes, o ambas a la vez.
1). La ejecucin directa y personal en virtud de la actio iudicati autorizaba al
acreedor a retener al deudor condenado o confeso como prisionero suyo.
No obstante la dureza de esta prisin por deudas, continuar en todas las pocas posteriores. Ac
aparece un tanto despojada de ciertos caracteres de la manus iniectio, limitndose a la retencin personal.
Una lex Iulia de la poca de Augusto le permitir al deudor evitar esta ejecucin por medio de la
cessio bonorum (cesin de su patrimonio [a los acreedores]).
Por otra parte, podan evitar la encarcelacin los deudores que gozaran del beneficio de competencia.

2). Pero a partir del siglo II a.C. ms precisamente hacia el 118 a.C. surge un nuevo
procedimiento, atribuido al pretor Rutilio Rufo, por medio del cual se procedern a
ejecutar los bienes del deudor. Este procedimiento es conocido como bonorum venditio.
BONORUM VENDITIO
Puede ser iniciada por un solo acreedor contra el deudor condenado, o confeso, o que
haya huido abandonando sus bienes. El procedimiento se desarrollaba contra el
patrimonio de la persona viva o del dejado por un muerto.
(A) El acreedor solicita primeramente del pretor una missioin possessionem que
lo ponga en posesin de los bienes del deudor a los efectos de asegurar
preventivamente la no dilapidacin o desaparicin de los mismos.
Si se trataba de vanos acreedores que pedan la posesin de los bienes, el pretor designaba entre ellos un
curator bonorum (cuidador de los bienes).

(B) Al mismo tiempo se hacan colocar afiches (proscriptiones) en los lugares pblicos

Este magister bonorum deba ordenar los bienes preparando la subasta por medio de una lex
venditionis, donde figura el inventario del activo y del pasivo.

(D) Luego de un nuevo plazo 10 das si el deudor estaba vivo, 5 si estaba muerto,
el magister proceda a vender el patrimonio en pblica subasta.
Resultaba comprador (bonorum emptor) aquel que ofreciera pagar el mayor porcentaje
de las deudas del ejecutado.
El inters de la subasta resida en calcular, de acuerdo con la diferencia entre los bienes que an
quedaban y las deudas denunciad-;'a, hasta qu porcentaje (portio) resultaba beneficioso pagar.

De acuerdo con este procedimiento, lo que se ha realizado es una sucesin universal

nter vivos, de la cual el causante es el deudor ejecutado y el sucesor es el bonorum
emptor.

(A) Respecto de los bienes, este bonorum emptor adquiere la propiedad bonitaria de
los mistnou, accediendo al dominium ex iure quiritium luego de pasados los plazos de
usucapi.
Para poder entrar en posesin de los mismos tena un interdictum possessorium.

(B) Respecto de los crditos que hubiera en el patrimonio adquirido, no los hace suyo
ipso iure; pero el pretor le conceder, de estar vivo el deudor, la formula Rutiliana, y de
estar muerto, la actio Scrviana.
La formula Rutiliana perteneca a la clase de frmulas con transposicin de sujeto. En la intentio se
hace figurar el nombre del deudor ejecutado, pero en la condemnatio el del bonorum emptor, de tal modo
que ste obtena el beneficio de lo sentencia y poda cobrar el crdito.
La actio Servianaque no hay que confundir con la que dio origen a la hipoteca era una acti
ficticia. El pretor haca de cuenta que el bunorum emptor era lo misino que un heredero del deudor
ejecutado.

(C) Respecto de las deudas, el bonorum emptor estara obligado a pagarlas hasta el
porcentaje que ofreci en la subasta. El pretor otorgar acciones a los acreedores
transponiendo los nombres y haciendo figurar al deudor ejecutado en la intentio y al
bonorum emptor en la condemnatio, quedando ste obligado a responder.
Para el deudor ejecutado, la bonorum venditio trae la tacha de infamia, quedando
igualmente expuesto a acciones de sus acreedores por lo no cobrado.

DISTRACTIO BONORUM

SOLUTIO PER AES ET LIBRAM

En casos muy excepcionales se permitir la distractio bonorum, cuya diferencia con la

bonorum venditio consista en que los bienes eran rematados en forma individual hasta
equiparar el monto de las deudas.

Era un pago solemne realizado en presencia de por lo menos cinco testigos y un

libripens (que sostiene la balanza). Aquel al que le corresponda pagar deba decir,
sosteniendo en la mano una moneda de cobre, la siguiente frmula: "Puesto que debo
pagar, me libero correctamente por medio de este cobre y de esta balanza de bronce.
Pesa t en esta balanza por primera y ltima vez de acuerdo con la ley pblica".
Golpeaba luego con el cobre la balanza y se lo daba al acreedor a ttulo de pago.

Tena este beneficio el incapaz de hecho que careciere de tutor o de curador; igualmente, los senadores
y, en general, los .acreedores podan proponer al deudor que aceptara esta forma de liquidacin de
las deudas.
Este procedimiento ir reemplazando en la poca posclsica a la bonorum venditio.

BONORUM SECTIO
Era la venta pblica realizada por el estado de bienes conseguidos en una guerra o como
confiscacin en procesos criminales.
Poda ser efectuada en forma individual; o en forma universal, si se trataba del patrimonio de una
persona.

El comprador (bonorum sector) adquira la propiedad inmediatamente despus del

pago,
otorgndosele en favor o en contra, en caso de de haber adquirido un patrimonio, acciones
anlogas a las concedidas al bonorum emptor.

BONORUM CESSIO
El deudor insolvente que de buena fe resultase cargado de deudas poda evitar el
proceso infamante de la bonorum ven-ditio haciendo cesin de todos sus bienes a sus
acreedores (cessio bonorum).
Se le otorgaba tambin el beneficio de competencia por tiempo ilimitado para favorecer su
econmica.

recuperacin

EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

La forma normal mediante la cual se logra la extincin de una obligacin es
cumplimiento de la prestacin debida, es decir, el pago; pero el derecho en virtud
las mltiples hiptesis que pueden darse en los negocios reconoce adems
existencia de otros modos de extincin. Generalmente se los suele agrupar de
siguiente manera.

el
de
la
la

(A) Unas veces la obligacin se extingue ipso iure (de pleno derecho), lo cual significa
que mediando el supuesto determinado, el deudor queda automticamente liberado.
(B) Otras veces, la causal determinada no obsta a la subsistencia de la obligacin, pero
el pretor por razones de equidad priva a la misma de eficacia concediendo al
deudor que as lo pida una exceptio para detener el progreso de la actio. Estos modos se
denominan per exceptionem (por una excepcin) o tambin ope exceptionis (por obra
de una excepcin).
MODOS PRIMITIVOS DE EXTINCIN
En la poca primitiva existieron dos modos de extincin muy formales, que eran la
solutio per aes et libram y la acceptilatio.

La palabra solutio, imperfectamente traducida por pago, significa ms bien "liberacin", y tena
relacin con el vnculo nacido del nexum, cuya denominacin proviene de nectere (ligar, atar).
El rito de la balanza se deba a que en los tiempos primitivos en los que no exista dinero
amonedado se sola pagar con trozos de cobre bruto que deban ser pesados.
Pero posteriormente se recurri al uso de utilizar una sola moneda (nummo uno), acto que se lo
llamaba "pago imaginario" (solutio imaginara).
Esta accin sirve para liberarse de la "responsabilidad" de la obligacin en el sentido del Haftung
de los alemanes; aqu se ve con claridad como el mero pago de la prestacin, es decir del debitum
(Schuld, para los alemanes), no extingue la obligacin, necesitndose este rito formal para realmente
desvincularse. Y esto era as! hasta tal punto, que si se realizaba la solutio per aes et libram
permitida por el acreedor sin haberse efectuado la prestacin, la obligacin se extingua ipso iure.
En un principio se la utilizaba para extinguir la obligacin nacida del hexuni; pero tambin en el caso
de la obligacin del condenado en juicio (condemnatus) y del que haba sido condenado a cumplir un
legado per damnationem". Segn (:.iyo, se seguirn usando estas dos ltimas formas como medio de
extincin, pero en la poca de Justiniano dejarn de utilizarse, al igual que los otros negocios per
aes et libram.

ACCEPTILATIO
Es una forma solemne de asegurar el pago de una obligacin nacida de un contrato
verbal consistente en una pregunta y su respectiva respuesta. El deudor preguntaba al
acreedor: "Tienes por recibido lo que te he prometido (dar o hacer)?", a lo cual ste
responda: "Lo tengo".
Se nota fcilmente el parecido que tiene esta forma con los contratos verbales, como la sponsio o la
stipulatio, con la diferencia de que en estos ritos la pregunta y la respuesta estn enfocadas a obligarse; en
la acceptilalio, en cambio, a desobligarse. Esto es una aplicacin caso igual ocurre en la solutio per aes
et libram respecto del nexum de un principio genrico utilizado por los romanos, segn el cual todo
aquello que se contrae por un rito determinado, se extingue por un rito contrario.
Desde un principio la acceptilatio deba suceder con posterioridad a un pago efectivo, por lo que vena a
servir de medio probatorio, lo cual se acomoda a la realidad de las palabras empleadas. Posteriormente
vino a cumplir un papel ms abstracto (imaginaria solutio), pudindose emplear para remitir o perdonar
una deuda, teniendo ello una ventaja sobre el pactum de non petendo", ya que con la acceptilatio se
extingue la obligacin ipso ture y no ope exceptionis.
Por este medio se extinguen la obligaciones nacidas de un. contrato verbal al parecer, tambin las de un
contrato literal, aunque ignoramos cules eran las formas al respecto, pero no las de otros contratos o
fuentes, salvo que estas ltimas se transformasen en stipulationes por medio de una novacin (Aquiliana
stipulatio).

MODOS DE EXTINCIN "IPSO IURE"

PAGO
El pago en general solutio consiste en el cumplimiento de la prestacin debida, sea
ya de un dar, de un praestare o de un facere.

 La expresin solutio va a alcanzar un sentido distinto del primitivo liberacin, desligamiento

para referirse al objeto de la prestacin: pecuniam solvere (pagar el dinero).
Al ser un modo no formal, la prueba se independizaba, lo que no ocurra con la solutio per aes et
libram o con la acceptilatio. Generalmente se utilizaban testigos; o, mejor an, recibos, como ser la
costumbre en la poca imperial.

(A) Quin debe pagar. En principio el que paga es el propio deudor, pero tambin

obligacin se extingua ipso iure; los proculeyanos, en cambio, sostenan que slo le otorgaba al deudor
la posibilidad de defenderse mediante una exceplio doli, y por lo tanto, sera una extincin ope
exceptionis. Justiniano se inclinar por la solucin sabiniana.
En la ltima poca por influencias del derecho greco-egipcio, en textos interpolados 'del
"Digesto" y del "Cdigo", se interpretar a la datio in solutio como si fuera una venta realizada por el
deudor al acreedor respecto de la cosa dada en pago, por el precio de la prestacin debida. Por ello es
que al acreedor se le otorgar una actio empti utilis por los vicios de eviccin .

resulta vlido y extingue la obligacin el pago efectuado por un tercero, siempre que no
se refiera a una prestacin que necesariamente debiera ser cumplida por el deudor
mismo, como sera el hacer una estatua, pintar un cuadro, etctera.
En el caso del pago por un tercero, ste puede hacerlo con consentimiento del deudor,
sin saberlo el deudor y aun en contra de la voluntad del deudor.

2) Que el acreedor no puede ser obligado a recibir prestaciones parciales en contra de

su voluntad. Una excepcin a este principio sera el beneficimn competentiae
(beneficio de proporcin), en virtud del cual el acreedor no poda ejecutar al deudor por
el todo, sino dentro de los lmites de las posibilidades de pago de ste.

En el primer supuesto con consentimiento del deudor se configura el mandato0. Aquel que ha
pagado, si el deudor mandante no le devuelve lo pagado, puede exigrselo por medio de la actio mandati
contraria" hasta el monto de lo ordenado pagar.
En el segundo supuesto sin saberlo el deudor se configura, en caso de prestarle un servicio til y
sin animus donandi, la figura cuasicontractual de la "gestin de negocios"". El tercero tendr la actio
negotiorum gestorum contraria para recobrar lo pagado hasta el monto de la utilidad prestada. As!, si
pag ms de lo debido, slo podr demandar hasta el lmite real de la deuda, sin perjuicio de poder
repetir lo pagado indebidamente del propio acreedor por la condictio indebiti.
En el tercer supuesto en contra de la voluntad del deudor, en derecha estricto no tiene accin para
recobrar lo pagado, pese a que el pago resulta vlido. Sin embargo, el que paga puede obtener la cesin de
acciones por parte del acreedor, e incluso hay tambin algunos remedios para evitar el injusto
enriquecimiento en provecho del deudor: as, la actio negotiorurn gestorum contraria ejercida como
actio utilis, y en los tiempos del Bajo Imperio, tambin la actio de in rem verso", extendida por analoga
y como actio utilis.

(B) A quin se debe pagar. En principio se debe pagar al acreedor, pero se pueden
dar otros supuestos.
As, se puede pagar a un procurator o a un mandatario del acreedor.
Igualmente se puede pagar a un acreedor adjunto, tal como sucede con el caso del adstipulator.
Un caso especial es el del Solutions causa adiectus (agregado por causa del pago), es decir, la persona
que se designa en la stipulatio para que pueda receptar el pago. Esta figura no debe ser confundida con la
anterior del adstipulator, ya que no es un coacreedor como ste, sino que figura all al solo efecto de
recibir el pago, sin poder intentar el cumplimiento de la obligacin por una accin, ni cederlo, ni
remitirlo; ms an, si muere esta persona, el deudor no se puede liberar del pago pagando a sus herederos.
Sin embargo, es ms que un simple mandatario, ya que por ser parte de la stipulatio no puede ser
revocado, pudiendo el deudor optar entre pagarle a l o al acreedor, aun cuando ste manifieste lo
contrario.
En el supuesto de que el acreedor fuese un pupilo, no poda aceptar un pago sin la auctoritas de su
tutor. Si no obstante lo haca sin cumplir este requisito, quedaba establecido que so converta en
propietario de la suma recibida; tanto era as!, que en la poca clsica se estableci que no peda reclamar
por segunda vez el pago, y si lo haca, se otorgaba al deudor la exceptio doli.
El pago quedaba liberado si se lo efectuaba a una persona distinta al acreedor, siempre que ste
ratificara dicho acto (ratihabilitio).

As, gozaban de este beneficio nombre no estrictamente romano, sino dado por los intrpretes
muy pocas personas: (A) el marido ejecutado por su mujer al paga de la dote; (B) los ascendientes
demandados por sus descendientes; (C) los patronos demandados por sus libertos; (D) el donante
respecto a quien el donatario llevara a cabo una accin personal derivada de la donacin; (E) el deudor
que hubiese efectuado la cessio bonorum (cesin voluntaria de sus bienes) a sus acreedores en virtud de
la lex Iulia; (F) el socio respecto al socio.
Los beneficiados no eran considerados insolventes, evitando la bonorum benditio, con sus
consecuencias de la prisin y la nota de infamia.
' Este principio de no poder obligar al acreedor a recibir el pago de prestaciones parciales aparece
atenuado en un fragmento de Juliano donde opina que "parece el pretor obrar con ms humanidad si
compele al actor a recibir lo que se le ofrezca, puesto que a su ministerio corresponde disminuir los
pleitos".
Se poda tambin dar el supuesto de que un acreedor tuviera varios crditos contra un mismo deudor.
Si ste pagaba con una suma que no satisficiera a todos ellos, la imputacin del pago poda ser efectuada,
en primer lugar, por el deudor, y si ste no lo haca, por el acreedor. En caso de que nadie dijese nada, se
seguan reglas especiales en favor del deudor. As, se imputaba la suma a los intereses antes que al
capital; tambin, al crdito ya vencido antes del que faltaba vencer; si todos estaban vencidos,
primero a los ms
gravosos, y si todos
eran igualmente gravosos, el pago se distribua
proporcionalmente entre ellos.

(D) Cundo se debe pagar. El principio general es que hay que respetar lo
establecido en el negocio as, cuando hay un plazo. Si nada se hubiere dicho,
entonces el acreedor atendidas las circunstancias y caractersticas de la prestacin
podr exigir el pago en forma inmediata.
Fue comen en la poca posclsica, debido a las crisis econmicas, el otorgamiento de moratorias por
disposicin imperial.

(E) Donde se debe pagar. En principio, el lugar de pago es el fijado en el negocio

respectivo. Si nada se hubiera establecido, se estimaba que las prestaciones
individualizadas en forma determinada deban ser satisfechas en el lugar en que stas se
hallaren. Si las prestaciones eran genricas, deban ser cumplidas en el lugar en que
pudieran ser exigidas, ordinariamente en el domicilio del deudor.

(C) Qu es lo que se debe pagar. El deudor debe cumplir la obligacin pagando

exactamente el objeto establecido en la prestacin. De esto se derivan las siguientes
consecuencias.
1) Que el acreedor no est obligado a aceptar el pago de un objeto distinto. Sin
embargo, no est prohibido que lo acepte, producindose en este caso el supuesto de la
datio in solutio (dacin en pago), que traa como consecuencia la liberacin de la
obligacin por parte del deudor.

Para el supuesto de que el acreedor exigiera el cumplimiento en un lugar distinto del convenido, el
pretor concedi la condictio de eo quod certo loco. Por medio de ella, el deudor se beneficiaba en la
misma medida de los perjuicios que le hubiera ocasionado el tener que pagar en otro lugar. Esta ventaja
puede resultar apreciable cuando se trata el cosas genricas, como el vino, el aceite, el trigo,
etctera, cuyos precios varan segn 1as localidades; lo mismo ocurre con el dinero, que no produce en
todas partes el mismo inters.
El clculo del valor se hizo, en principio, en el slo beneficio del deudor; ms tarde tambin se
contemplar el inters del acreedor.

(F) Pago por consignacin. Si el acreedor se negaba a aceptar el pago, por lo cual

Los sabinianos entendan que si el acreedor aceptaba que le pagaran con una cosa distinta, la

incurra en mora, el deudor poda pagar depositando en forma pblica el objeto debido.
Esto ser considerado un pago liberatorio que extingue la deuda con todos sus
accesorios.
La denominacin posterior de "pago por consignacin" se debi a los sellos que se les ponan a los
objetos entregados por el deudor para asegurar la inviolabilidad de los mismos.
Si se trataba de una cosa mueble, sta era llevada a un establecimiento pblico y, ms
generalmente, a un templo. All se la sellaba (obsignatio) y se la depositaba (depositio).
Si se trataba de un inmueble, lo comn era ponerlo en estado de "secuestro" (sequestratio), quedando
en posesin de un tercero denominado "secuestratario".

NOVACIN

La novacin (novatio) consiste en la transformacin de una obligacin en otra nueva,

de tal modo que la primera: queda extinguida y se la sustituye por esta otra.

Son tpicamente novatorios los nomina transcripticia, a travs de los cuales se ve la utilidad de
empleo de este modo, ya para cambiar la naturaleza del vnculo oobligacional caso a re in
personam, ya para cambiar la persona del deudor o del acreedor caso a persona in personam.
Pero el modo normal de establecer una novatio voluntariamente es por el empleo de una
stipulutio. As, por ejemplo: "Los cien que tu me debes por la compraventa, prometes drmelos por la
sponsio?". Ac se extingue la obligacin de la compraventa y nace una nueva, donde los cien son
debidos ahora por una sponsio.
Igualmente poda ser novatoria la dotis dictio en el caso de que quien se comprometiera a constituir la
dote fuera un deudor de la mujer se extingua la obligacin respecto de sta y quedaba como nueva
la de dote.

Condiciones para que exista la novacin. Para que se pueda operar la novacin son
necesarios los siguientes requisitos:
(A) Una obligacin anterior. Resulta elemental, puesto que no se puede extinguir lo
que no existe. Esta obligacin puede ser ya de origen contractual, ya delictual; tambin
una obligacin natural o civil.
(B) La concertacin de una nueva obligacin. Hemos visto que la forma normal era
mediante el empleo de la solemnidad de la stipulatio, sin perjuicio de los casos menores
de los nomina transcripticia y de la dotis dictio.
(C) El animus novandi. Este requisito ser exigido por Justiniano. Anteriormente, en
la poca clsica, los autores no haban hablado de l, refacindose nicamente a las
formas contractuales empleadas para deducir de all la existencia de la novacin. Por la
decadencia del formalismo en el Bajo Imperio se recurri como en otras cuestiones
a interpretar la voluntad de las partes. De ah que para Justiniano slo tendr validez
cuando se declare expresamente la voluntad novatoria (animus novandi).
Esta cuestin es un poco compleja debido a que la constitucin de Justiniano no resulta del todo
clara. Su propsito principal fue terminar con una serie de presunciones de novacin que se haban venido
estableciendo. Habla, en cambio, de una voluntas non lege (voluntad no presumida por la ley),
exigindose no solamente que la voluntad fuese determinada, sino que, adems, fuese manifestada en
trminos expresos.
De no ser as! habra dos obligaciones: la anterior no extinguida y la nueva.

(D) El mantenimiento en la nueva obligacin del mismo objeto que en la primera.

La exigencia del idem debitum (misma prestacin) fue propia tanto de la poca
primitiva como de la poca clsica. As, si alguien se comprometa a entregar un
usufructo para reemplazar una deuda proveniente de un mutuo, los autores clsicos
manifestaban que no haba extincin de la primera obligacin y que sta subsista
juntamente con la nueva.
Esta idea queda muy bien expresada en la definicin de Ulpiano, quien, cuando habla de la
novatio, emplea las palabras "transfusin y translacin" (transfusio atque translatio) de una
obligacin a otra, que recalcan el sentido de que si bien, algo nuevo se aade, algo de lo viejo debe
continuar.
Este principio se debilit en algo por cuanto el pretor reconoci al deudor perseguido en juicio por
la primera obligacin una excepto pacti conventi (excepcin de pacto convenido).
Justiniano parece que, por lo menos implcitamente, acept el cambio de objeto en la novacin, lo cual
resulta usual en el derecho moderno.

(E) Que se agregue algo nuevo (aliquid novi). Este requisito resulta elemental por
cuanto, de lo contrario, no habra ocasin de dar lugar a una novacin.
Debemos ac distinguir dos clases de supuestos:
1) Cuando se produzca sin cambiar las partes (novatio inter easdem personas). En este
caso, el "algo nuevo" debe consistir ante la imposibilidad de cambiar el objeto ya
en un cambio de la naturaleza de la obligacin ("Los 100 que me debes por la
compraventa [contrato consensual], me los debers por la stipulatio" [contrato verbal]),
ya en una adicin o supresin de alguna modalidad, como sera el agregar o suprimir
una condicin o un plazo.
2) Cuando se produzca cambiando alguna de las partes (novatio inter novas personas).
En este caso puede variarse la persona del acreedor o la persona del deudor.
Cuando se cambia el acreedor las cosas ocurren as: A es acreedor de B. El objeto es que B, en
lugar de abonar a A lo haga a C. Para ello se deber contar con el acuerdo del primer acreedor, del propio
deudor que se podra rehusar y del segundo acreedor. Logrado el acuerdo, el nuevo acreedor, C, le
pregunta por la stipulatio a B: "Los 100 que t le debes a A, prometes pagrmelos a mi?". Esto tena
inters prctico cuando se queran evitar sucesivos pagos: por ejemplo, si el primer acreedor le deba 100
al segundo acreedor.
Cuando se cambia el deudor las cosas ocurren as: el acreedor A, que tiene una obligacin respecto
del deudor B, ver cambiado a este ltimo por un nuevo deudor C. Por ejemplo, A le preguntar al
nuevo deudor C en la stipulatio: "Prometes darme los 100 que me debe B?". De este modo se extingue
la primera obligacin y queda formalizada la segunda entre A y C.
La llamada delegatio es un caso muy particular que a veces encierra una novacin y otras no en el
cual intervienen tres personas: el delegante, el delegado y el legatario. As, el delegante, por medio
do una orden (iussum), le indica a su deudor delegado que deber contraer esa misma obligacin con
otra persona delegatorio. Esta delegatio sera activa, por cuanto hay un cambio de acreedor.
Tambin poda ser pasiva si lo que se cambiaba era el deudor. Por ejemplo, si el delegatario tiene un
crdito respecto del delegante, ste puede obtener que otra persona delegado lo reemplace. Entonces,
el delegatario le preguntar a este tercero: "Los 100 que me deba Ticio [delegante], me los dars t?
[delegado]".

En realidad, la delegatio significa una novacin cuando hay una obligacin precedente que se
transforma por cambio del acreedor o del deudor; pero puede darse el caso de delegatio sin obligacin
precedente, como cuando el delegado efecta el negocio queriendo hacer un favor o una donacin al
delegante. En estos casos no habra novacin.

Efectos de la novacin. Podemos establecer en general que los efectos, tal como se
dice en la definicin, son dos: extinguir la obligacin antigua y crear una obligacin
nueva.

(A) Respecto de la obligacin primera, se produce la extincin ipso iure, as como

tambin de todos sus accesorios fianzas, hipoteca, prenda y tambin los intereses,
salvo que se hubiera previsto especialmente su vigencia en la nueva.
En el caso de cambio del deudor, como la primera obligacin queda extinguida, el acreedor no podr
ir contra el primer deudor en caso de insolvencia del segundo. Para poder prevenirse de este riesgo deba
ya establecerlo como condicin de la novacin por lo cual la convertira en condicional, ya hacerse
dar por el primer deudor un mandato teniendo en ese caso la posibilidad de la actio mandati
contraria para lograr una indemnizacin del perjuicio derivado de la novacin.

(B) Respecto de la obligacin nueva, sta comienza a regir en los trminos estipulados
por las partes.
Si la stipulatio novatoria llega a ser nula por ejemplo, si fuera realizada por el pupilo sin la
auctoritas del tutor, de todos modos la primera obligacin queda lo mismo extinguida.
En la obligacin nueva slo podrn interponerse las excepciones que hubieran correspondido a la
primera si en la stipulatio novatoria se hubiera dejado constancia de la causa negocial: as, "los
100 que debas por la compraventa..."; pero no si slo se hubiera dejado mencin del objeto:
as, "los 100 que debas...".

Casos especiales de novacin. Dos merecen destacarse.

(A) La litis contestatio ya tratada en el anlisis del procedimiento provocaba la
extincin de las obligaciones civiles demandadas en un iudicium legitimun, las que se
transformaban en la "relacin procesal" establecida en la frmula. Tcnicamente no
sera una novatio, pero los autores romanos clsicos asimilaron sus efectos.
(B) La stipulatio Aquiliana. Tomaba su nombre del jurista Aquilio Galo pretor en el
ao 66 a.C, quien sugiri esta frmula para resolver los problemas que acaecan con
obligaciones muy confusas, al convenir las partes la novacin de las mismas por medio
de una stipulatio.
La frmula empleada era as: "Todo aquello que me debes o deberas por cualquier causa dar o hacer
en la actualidad, a trmino o bajo condicin; cualquier cosa por la cual tengo o tendra yo contra ti,
accin, peticin o reclamacin; cualquier cosa ma que t hagas o poseas, o que por dolo malo has dejado
de poseer; tanto cuanto vale cada una de estas cosas, otro tanto ha estipulado Aulo Agerio que le sera
dado en dinero, y a ello se ha comprometido Numerio Negidio". Tena, pues, las caractersticas de una
transaccin judicial.
La forma de extinguir esta stipulatio Aquiliana era la acceptilatio.

CONCURSO DE DOS CAUSAS LUCRATIVAS

Cuando alguien ha adquirido por una causa gratuita se la llama causa lucrativa una
cosa que le era debida por otra "causa lucrativa", esta segunda obligacin queda
extinguida ipso iure, sin intervencin de la voluntad de las partes.
As, por ejemplo, si recibo por donacin una cosa que me seria debida por un legado, la obligacin
nacida de este ltimo se extingue.
La necesidad de que las causas de adquisicin fueran gratuitas surgi quiz con Juliano. Anteriormente
no importaba si una era gratuita y la otra onerosa. En cambio, despus se determin que en ese
supuesto por ejemplo, si he comprado la cosa que me era debida por legado se poda accionar por el
monto del valor de la cosa.

CONFUSIN
Existe confusin (confusio) cuando por cualquier circunstancia concurre sobre la
misma persona la condicin de acreedor y de deudor.
As, por ejemplo, cuando una persona hereda a otra, respecto de la cual era deudora o acreedora.

MUERTE Y CAPITIS DEMINUTIO

En ciertos casos, la muerte de uno de los sujetos puede determinar la extincin de la

obligacin.

Esto se da con especiales caractersticas en las obligaciones delictuales; tambin en la sociedad0

muerte de uno de los socios y en el mandato muerte del mandante o mandatario.

Del mismo modo, la capitis deminidio puede determinar la extincin de las

obligaciones.

MUTUO DISENSO
Incluso ocurre con la capitis deminutio mnima: verbigracia, en el caso de la adrogacin extincin de
las deudas de quien se da en adrogacin y tambin en la conventio in manu de una mujer sui iuris.

La obligacin que ha sido contrada por el consensus en un contrato consensual

poda ser extinguida por un contrarius consensus es decir, por un convenio contrario.
MODOS DE EXTINCIN OPE EXCEPTIONIS
El mutuus dssensus (mutuo disenso o contrario consentimiento) parece ser que se gener en la
compraventa, debiendo ocurrir antes de que una de las partes realizase la prestacin.
Posteriormente se extendi a la locatio conductio. En la sociedad y en el mandato no era necesario el
mutuo disentimiento, dado que en ellos la voluntad de una sola de las partes poda dar por
finiquitado el contrato.

COMPENSACIN
Ocurre la compensacin (compensatio) cuando un deudor opone a su acreedor un
crdito que tiene contra ste, de tal modo que los crditos y las deudas se contribuyen
entre s.

I. La compensacin aparece en el derecho clsico como una va procesal ms que

como medio autnomo por la cual el pretor, en ciertas circunstancias, conceder al
demandado por un crdito no extender la accin contra l dirigida ms all del monto
por el que el actor estuviese a su vez obligado ante aqul, pudiendo en consecuencia
progresar la demanda slo de existir un saldo a favor del actor.
(A) Ello ocurrir en el supuesto de los indicia o actiones bonae fidei, en los cuales el
iudex podr tener en cuenta estas recprocas pretensiones, adecuando numricamente el
saldo en la sentencia.
(B) Se admita este modo tambin para los banqueros (argentarii), quienes podan
demandar a sus clientes slo por el saldo que resultase de la deduccin de los
contracrditos que les pudiesen oponer stos.
(C) Tambin el comprador de los bienes en una bonorum venditio es decir el
bonorum emptor deba demandar ai deudor de la masa de bienes hacindole
deduccin de lo que le deba el concursado.
II. Un paso importante en la historia de la compensacin se logr por un rescripto del
emperador Marco Aurelio, quien extendi el mbito de la misma a las actiones stricti
iuris *. El modo utilizado fue muy simple, por cuanto permiti que el deudor
demandado que pudiera oponer una compensacin adujera una exceptio doli.
La insercin de la exceptio doli le daba libertad suficiente al juez para hacer jugar la compensacin. Si
el crdito del demandado era mayor o igual al del actor, corresponda absolverlo; si era de un valor
interior, lo condenaba solamente por el saldo.

III. Finalmente, en la poca de Justiniano, la compensacin se erige con mayor

autonoma respecto del procedimiento. Esto fue debido a la suplantacin del
procedimiento formulario por extra ordinem cognitio.
Se la admiti como modo de extincin ipso iure, lo cual ha provocado algunas
controversias. Para que se pudiera operar comenzaron a establecerse ciertos requisitos.
(A) La identidad de personas entre el acreedor y el deudor recproco.
(B) Que los objetos compensados fueran homogneos, es decir fungibles entre s.
Generalmente tena lugar cuando se trataba de dinero.
(C) Que los crditos fueran exigibles, pues no se podra compensar un crdito que
fuera puro y simple con otro sometido a un plazo o a una condicin.
(D) Que los montos de las prestaciones fueran lquidos, es decir, fcilmente
determinables en la cantidad.
El problema sobre el carcter de ipso iure de la compensacin residi en que para algunos glosadores
dichas palabras deban interpretarse en el sentido de que la compensacin se operaba directamente
por la ley, es decir, aun cuando no la opusiera el demandado. En cambio, parece prevalecer hoy da que el
vocablo ipso iure en la constitucin de Justiniano debe interpretarse como que el juez no debe acudir ms
a medios indirectos como la exceptio doli, bastando el mero planteo del demandado.

REMISIN DE LA DEUDA
Ocurre la remisin de la deuda cuando el acreedor se compromete por medio del
pactum de non petendo (pacto de no reclamar) a no exigir el cumplimiento de la
obligacin.
El pactum de non petendo permite, en caso de incumplimiento, el ejercicio de la exceptio pacti
conventi.

En la poca de Justiniano se distinguen dos clases de pactum de non petendo que puede ser in
personam cuando el perdonado es slo el deudor o in rem- cuando abarca tambin a los herederos,
fiadores, deudores solidarios, etctera.

TRANSACCIN
Ocurre la transaccin (transactio) cuando las partes, hacindose recprocas concesiones
o renuncias, deciden poner fin a obligaciones dudosas o litigiosas.
La transaccin tiene el carcter fundamental de finiquitar problemas judiciales, por lo que por lo
comn tiene lugar mediante la renuncia a la actio por parte del actor, a cambio de una contraprestacin
por liarte del demandado.
La forma adoptada es la del pacto. Por ello, en principio no da origen a una accin, sino que genera
excepciones: as, la exceptio pacti conventi, o en general la exceptio doli.
Ms tarde puede recurrirse a transar mediante una stipulatio por ejemplo, por la stipulatio
Aquiliana, en cuyo caso tendra la actio ex stipulatu.
Justiniano la distinguir del pacto, establecindola entre los contratos innominados0, por lo que para su
cumplimiento se contaba con la actio praescriptis verbis.

PRESCRIPCIN LIBERATORIA
En el derecho bizantino, y debido a una constitucin del emperador Teodosio II, se
determin que, salvo casos especiales en que se establezca otro plazo, todas las
acciones fenecen si no se las ejercita en el plazo de treinta aos (praescriptio triginta
annorum).

En un principio, en Roma, la regla general era que las acciones civiles fueran "perpetua!.". Este
principio no ve aplicaba a las acciones de origen pretoriano, establecindose ac que la mayora de ellas
se extingua al ao, si ben haba muchas dificultades para saber cmo se calculaba el ao, es decir, si era
"continuo" o se computaba solamente el tiempo "til", descontndose aquellos das en que el que se
propona accionar estaba impedido por algn obstculo. Al parecer prevaleci esta ltima opinin.
Haba algunos casos en los cuales el plazo era mayor a los treinta aos fijados por Teodosio II. As, la
prescripcin de 40 aos para la hipoteca y para los crditos debidos a la Iglesia e instituciones pas y la de
50 aos para repetir lo pagado por juegos prohibidos. El crdito del fisco era imprescriptible.
El nombre deriva de la parte de la frmula praescriplio y obviamente significaba, de manera
indirecta, la extincin de la obligacin, al impedir su ejecucin.

CAPITULO XIII

FAMILIA

S en materia patrimonial el derecho de hoy en da sigue en lo fundamental las pautas

institucionales del Derecho Romano, en lo referente a las relaciones de familia se notan
cambios trascendentes entre las modernas instituciones que conservan el nombre
romano de patria potestad, familia, tutela, matrimonio, etctera, pero que obedecen a
valoraciones y condicionamientos muy distintos a los primitivos de la comunidad
romana. Aun en el mismo seno de sta ningn otro sector del quehacer jurdico tuvo una
ms profunda evolucin que la normativa de las estructuras y relaciones familiares.
Ningn otro estuvo tan sometido, no slo a la gravitacin de los factores econmicos y
sociales sino tambin a los ticos e ideolgicos: valga como ejemplo la enorme
transformacin producida en las concepciones y regmenes familiares por el
cristianismo.

CONCEPTO DE FAMILIA
El vocablo familia aparece aqu con varios significados.
I. Familia proprio iure dicta (llamada de derecho propio) es el conjunto de personas
libres que se encuentran bajo el poder de un paterfamilias.
II. Es tambin familia communi iure dicta (llamada de derecho comunitario) el
complejo de personas libres que se hubieran encontrado sometidas al poder de un
mismo paterfamilias, antepasado comn, si ste estuviera con vida todava.
III. Tambin familia aparece en algunos textos para indicar ese conjunto de personas
que cree descender de un mtico antepasado comn bajo cuyo poder estaran, de vivir
todava que ya se ha estudiado bajo el nombre de gens.
IV. Tambin con el nombre de familia se alude al conjunto de cosas sujetas al poder de
un paterfamilias y que forman una masa patrimonial o hereditaria: se habla as de la
actio familiae erciscundae o del familiae emptor.
V. Hasta se usa familia para referirse al conjunto de todos los esclavos sometidos al
dominio de un paterfamilias.

El comn denominador de todos estos significados est dado por el sometimiento al

poder de un paterfamilias: ese es el pivote alrededor del cual se estructura cada uno de
esos aludidos complejos de personas o cosas organizados jurdicamente como un todo,
como un corpus.

De aqu en adelante es el primero de los significados de familia el que nos ocupar especialmente: el de
las personas libres que a un tiempo estn efectivamente sometidas al poder de un paterfamilias.
La expresin latina paterfamilias signific, primitivamente algo as como jefe de la casa. En efecto, la
palabra pater no estaba vinculada con la idea de progenitura sino con una raz que significaba poder,

fuerza, y la palabra familia indicaba lo perteneciente al sitio donde se vive, el hogar, la casa.
Etimolgicamente, paterfamilias tiene el mismo origen que el vocablo griego despotes, de donde
procede nuestra palabra dspota.

Jurdicamente, paterfamilias es el varn libre y ciudadano que no tiene ascendiente

varn vivo o que ha sido emancipado por el que tiene y que no ha sido sujeto por
adopcin o adrogacin a la potestad de un extrao. Ser un paterfamilias al margen de
que se est realmente a la cabeza de un concreto grupo familiar es tener un status
personal de sui iuris, es decir, tener capacidad jurdica tanto en la esfera del derecho
pblico como en la del derecho privado.
Se es paterfamilias siempre que se cumplan esas condiciones aunque se sea un impber o se est
eventualmente sujeto a cratela. Se tratara, en estos casos, de una incapacidad de actuar y no jurdica.
En cambio, a la mujer sui iuris aunque sea a veces designada mate-familias no se le reconoce, por
lo menos en el perodo clsico, ningn poder sobre personas libres: por el contrario, estuvo sujeta a la
tutela dispensada por razn de sexo.

Las personas libres que pueden estar sujetas alieno iuri subiectae (sujetas a otro
poder) o alieni iuris son los filiifamilias: hijos varones o mujeres y los descendientes
por va masculina siempre que sean legtimos, es decir, concebidos en iustae
nuptiae; los extraos adoptados o adrogados; las mujeres que, al casarse con el
paterfamilias o con hijos legtimos o adoptivos de ste, lo hubieran hecho con conventio
in manum y se encuentran, por lo tanto, loco filiae (en lugar de hija) o loco nepotis (en
lugar de nieta), respectivamente.
AGNACIN Y COGNACIN
En efecto, el vnculo de parentesco por el que se estructuraba la familia romana de los
primeros tiempos era exclusivamente la agnacin, y sta se daba entre todos aquellos
que hubieran estado sujetos al poder de un individualizado pater, considerado origen
"cierto" de la familia, si ste, hipotticamente, hubiera seguido viviendo [ver grfico].
Se caa bajo la potestad de un pater: a) o por haber sido concebido en legtimo
matrimonio del pater o varn a l sometido; b) o por ser adoptado por el pater; c) o, en
el caso de una mujer, como consecuencia de nupcias con el pater o varn a l sometido.
Resultaba as que el vnculo agnatico se transmita solamente va masculina. Quedaba
entonces establecido un exclusivismo familiar: como nicamente se poda estar sujeto a
una potestad, slo se poda pertenecer a una familia y se era, por tanto, absolutamente
extrao a la familia propia de la madre; la relacin de consanguinidad entre el abuelo
materno y sus nietos no produca parentesco porque ste era exclusivamente con base en
la sujecin a la potestad de un pater.
Ese vnculo de la consanguinidad, la cognacin, slo con el tiempo fue adquiriendo
relevancia jurdica, y habr que esperar a Justiniano en el siglo VI a.C. para que
desplace total y francamente el principio agnaticio, que hasta ese entonces haba
estructurado formalmente el .sistema familiar romano.
La relacin de parentesco se mide por grado. Entre ascendientes y descendientes en
lnea recta hay tantos grados como generaciones: un grado entre padre e hijo, dos entre
abuelo y nieto, etctera. En la lnea colateral, el grado de parentesco entre dos personas
se mide computando las generaciones que van de una de ellas hasta el ascendiente
comn, y las que van desde ste hasta la otra persona: entre primos, el parentesco es de
cuarto grado, pues hay que remontarse dos generaciones hasta el abuelo comn y bajar

luego otras dos.

(G) Los poderes del pater son similares a los correccionales y jurisdiccionales del
magistrado romano.
Abuelo

Padre

To

Hijo

Primo

PANORAMA HISTRICO DEL

RGIMEN FAMILIAR
El estado poltico-social en el Lacio, anterior a la gnesis de Roma, parece haber estado
constituido por la existencia de esos grandes grupos parentales que hemos estudiado
bajo el nombre de gentes. Cuando la civitas fue tomando para s las funciones polticas
de las gentes, stas fueron perdiendo vigencia y de ellas fueron resultando
agolpamientos familiares que en su estructura denotaban todava aquel carcter poltico
de las primitivas gentes.
Era tan fuerte la unidad de la familia romana tanto en la agnaticia como en la proprio
ire de los tiempos histricos, tan absoluto el poder del pater sobre personas y cosas,
que ya los mismos romanos tenan cabal conciencia de que se distinguan en eso de los
otros pueblos del mundo mediterrneo. Y en tiempos modernos se ha fundado
especialmente por Bonfante la teora del origen y carcter poltico de esa institucin
en argumentos que pueden sintetizarse como sigue a continuacin.
(A) Existe una desproporcin entre la fuertemente autoritaria estructura de la familia y
las normales funciones de ndole social y econmica que desempe en la poca.
(B) Muchos institutos de derecho privado romano presentan tales modalidades polticas
que parecen haber estado dirigidos primordialmente para llenar funciones de orden y
gobierno y que slo con el transcurso del tiempo llegaron a perseguir objetivos
patrimoniales: el testamento y la tutela, por ejemplo.
(C) La autonoma del ptier en el manejo de la familia rechaza cualquier ordenamiento o
injerencia externa.
(D) Se pertenece exclusivamente a una familia, como a un solo estado.
(E) El parentesco agnacin se establece por situacin de sometimiento a la
autoridad de un pater. La misma palabra agnatus, si bien est compuesta por la raz que
significa nacer, no alude al vnculo de sangre.
(F) El carcter absoluto, originario y unitario de la manus recuerda el imperium de los
supremos magistrados.

(H) El derecho de propiedad (dominium) evoca, por lo absoluto, perpetuo y exclusivo, la

soberana estatal, y sus formas se explican por razones polticas, no sociales y
econmicas.
(I) El testamento calatis comitiis es la designacin por el pater de su sucesor en el
gobierno familiar, lo que resulta paralelo con la atribucin reconocida por el derecho
pblico romano al magistrado de designar o proponer a su sucesor.
I. Antes del tipo de familia llamado proprio iure, que es el que tiene vigencia por lo
menos desde la ley de las XII tablas y, con algunas atenuaciones, hasta Justiniano,
habra existido la llamada communi iure o familia grande o agnaticia, llamada as
porque habra comprendido a todos los agnados.
Ya la hemos definido como el conjunto de personas libres que en razn de una bien
determinada descendencia por va masculina a partir de un antepasado comn estara, de
vivir ste, sometida a su patria potestad.
As, representa en pleno perodo histrico un esquema ideal, referible slo para
identificar el vnculo de agnacin: pero en tiempos prehistoricos antes del testimonio
escrito la familia agnaticia habra sido un grupo real unido efectivamente por la
sujecin a la potestad de un pater, que habra recibido la jefatura de una serie de
sucesivos patres que a su tiempo la ejercieron vitaliciamente, serie iniciada,
precisamente, con aquel antepasado comn.
Su diferencia con la familia romana de los tiempos histricos consiste en que, en el
sistema de la familia agnaticia indoeuropea, a la muerte del pater la familia segua
permaneciendo unida bajo el poder de un sucesor designado por primogenitura, por
eleccin de sus iguales o, en Roma, por voluntad del extinto jefe, en tanto que en la
familia proprio iure, al desaparecer el pater, todos los varones que estaban bajo su
inmediata patria potestad adquiran condicin automtica de patres y s,e convertan
cada uno en cabeza de una nueva familia.
II. Convendr ahora esquematizar la estructura y las denotaciones de esos tres grupos
parentales a que se ha aludido.
Como puede verse en el grfico, una gens est compuesta por v-arias familias
agnaticias. Tambin se desprendera que varias ocho en el grfico familias proprio
iure formaran una familia agnaticia, pero tngase en cuenta que esto es slo vlido
como esquema, mas no en la realidad institucional de una poca determinada. Es decir,
en el Lacio del siglo VIII a.C, por ejemplo, no habran existido todava familias proprio
iure, pues, en esos tiempos que suponemos de plena vigencia de la familia
agnaticia todos los que en el grfico aparecen como patres no lo seran, con la
excepcin de uno, y estaran sometidos a la potestad de ese uno precisamente; en la
poca histrica, en cambio, todos ellos seran, cada uno, cabeza soberana de una
exclusiva y hermtica familia: no habra ninguna familia agnaticia, si bien los miembros
de las ocho familias proprio iure seran agnados entre s, con las consecuencias jurdicas
que se vern ms adelante.

III. Claro que entre la poca de la familia agnaticia y la de la familia proprio iure ha
habido toda una evolucin de la organizacin familiar, una compleja y no uniforme
descomposicin de la familia grande en grupos menores que la integraban, hasta que
qued perfilada la unidad de la familia romana de los tiempos histricos.
Conjeturemos primeramente un perfilamiento de las familias agnaticias dentro de la
gens y luego la disgregacin de aqullas en familias proprio iure. En los tiempos
histricos, sabemos, slo quedaron de la gens unos pocos vestigios de rpidamente
decreciente relevancia jurdica y de la familia agnaticia el vnculo de agnacin, que,
como hemos visto, conform, aunque tambin con importancia decreciente, la
organizacin familiar romana hasta Justiniano.
IV. En plena vigencia de la familia communi iure existira un patrimonio familiar
permanente o eterno, como lo era la familia, prolongada desde los antepasados y
proyectada hacia los futuros descendientes. De ese patrimonio, los actuales integrantes
"de la familia tendran una especie de usufructo y el pater, no una propiedad individual,
sino un poder de disposicin gerencial, ejercido como titular de la nica capacidad
jurdica plena reconocida en una comunidad integrada por grupos y no por individuos.
El testamento calatis comitiis e in procinctu habra sido el acto poltico por eso,
celebrado ante los conciudadanos mediante el cual el pater designaba al sucesor en la
jefatura. La familia comviuni iure se mantena unida a travs de esa nica jefatura,
prolongada de generacin en generacin.
Cuando creada la civitas se agudizaron las transformaciones que se asocian con la
llamada revolucin urbana divisin y especializacin del trabajo, agricultura
intensiva, artesana y comercio con su exigencia de libertad de iniciativa individual,
aparicin de las clases sociales, de los rganos especificados de gobierno, etctera;
cuando el desarrollo de la esclavitud trajo la posibilidad de concentracin de mano de
obra; cuando una ms amplia y unitaria organizacin poltica no basada ya en el
parentesco, fue quitando la razn de ser de los grandes grupos parentales de finalidad y
estructura poltica, la familia agnaticia, propia de una economa de autoabastecimiento y
de una sociedad no integrada plena y funcionalmente en estructuras polticas
suprafamiliares, entr en crisis y se desgaj en grupos familiares ms chicos y ms
giles para una sociedad de mayor diversificacin e intercambios econmicos.
V. La institucin por la que, en nuestra opinin, se habra vehiculizado la transicin de
un tipo de familia a la otra fue el llamado consortium ercto non cito (comunidad de
heredad no dividida).
Sea que el pater se despreocup de asegurar una jefatura nica pai'a su grupo, sea que el
aspecto econmico patrimonial fuera adquiriendo mayor relevancia, cada uno de los que
haba estado bajo la inmediata potestad del pater fallecido, sin perjuicio de reconocer
una primaca poltica y moral al nuevo pater si ste haba sido designado, se sinti con
derechos al manejo en comn del patrimonio familiar, se sinti consors y sui iuris.
Esa sera la situacin inmediatamente anterior a la poca de la ley de las XII tablas: tal
vez un pater nico con ascendiente moral, religioso y poltico tutelas y cratelas y
el consortium ya analizado cuando se trat del condominio titulariado por los sui
iuris del grupo.

VI. El prximo paso hacia la familia proprio iure se habra dado en la poca de la ley de
las XII tablas al reconocer sta el derecho de cada uno de esos sui iuris a conseguir con
la actio familiae erciscundae la parte concreta correspondiente a la cuota ideal que
titulariaba en el consortium. Entonces, ya ese sui iuris sera un paterfamilias con el
efectivo dominio de ese patrimonio propio desgajado del consortium y con poder
efectivo potencial sobre sus filiifamilias.
VII Pero tambin la familia proprio iure, fuertemente estructurada sobre la sujecin al
poder del pater y la exclusiva capacidad jurdica reconocida a ste, ir sufriendo
cambios en la vida real que no se institucionalizarn sino poco a poco y sin afectar
formalmente los principios bsicos.
Ello naturalmente debido a transformaciones econmicas, sociales y religiosas que
llevan, en el plano psicolgico, a representarse a la familia, no tanto como una entidad
trascendente, sino como un conjunto de individualidades.
As, ya desde la ley de las XII tablas ser posible la salida del grupo familiar de
cualquiera de los filiifamilias para constituir otra familia emancipacin o ingresar
en otra adopcin; se podr evitar que la mujer casada ingrese en la familia del
marido Irinoctium; las cosas del patrimonio antes familiar, ahora individual del
pater sern todas enajenables; el pater podr testar en favor de extraos sin
incorporarlos previa o simultneamente a la familia...
VIII. Ms adelante, por la creciente injerencia del estado, que reclamaba para s el poder
punitivo, irn sufriendo fuertes limitaciones los poderes personales del pater y, por las
necesidades de una sociedad ms diversificada e individualista, se ver afirmada,
paulatinamente, la capacidad de los filiifamilias en el manejo patrimonial a travs de la
institucionalizacin de la prctica del peculium.
Pero el ms ilustrativo cambio estar en la creciente relevancia jurdica del parentesco
de la sangre cognacin, prevaleciendo sobre el parentesco civil agnacin, que
dejar, en la poca justinianea, de estructurar la familia y fundamentar la vocacin
hereditaria ab intntato)

manus equivale a existir una detentacin de poder mancipium. Con el tiempo, en

la medida en que una sociedad ms compleja y una elemental reflexin sobre las
experiencias jurdicas iban perfilando distintos objetos, aspectos y modalidades de aquel
poder, vivenciado al principio como simple y unitario, habrase originado una
correlativa especificacin en las denominaciones: el poder sobre los liberi los libres,
los descendientes, en oposicin a los esclavos ser patria potestas; el poder sobre la
mujer, ingresada al grupo por casamiento, ser la antigua manus; el poder temporario
sobre alieni iuris de otras familias entregados in causa mancipi mantendr para siempre
aquel nombre de mancipium; el poder de disposicin sobre las cosas y los esclavos, que
equivale a nuestro concepto de propiedad, sigui tambin manteniendo aquella
denominacin hasta el siglo I a.C, en que comenz a usarse dominium.
Una palabra derivada de mancipium la suplant en su referencia al acto constitutivo del
poder: mancipatio.

Poder
Manus

Mancipium

Manus

I. Ese poder parece haber sido designado, con simple concretez, con la palabra manus
(mano), que por extensin de la idea de posibilidad de manejo o aprensin habra
llegado a significar poder, como cuando nosotros decimos "est en mis manos hacer
esto".
Con posterioridad debe de haberse plasmado la palabra compuesta mancipim de
manum capere (tomar, retener el poder) con el significado de adquisicin y detencin
de la manus. Mancipium vino tanto a designar el acto al que se recurra precisamente
para la constitucin de la manus sobre las cosas o personas, como a suplantar tal vez
por su mayor expresividad especfica a manus. Al fin y al cabo, existir un poder

Mancipium

Patria Potestas

LOS PODERES DEL PATERFAMILIAS

Lo que para nosotros sera una suma de derechos, facultades, atribuciones, prerrogativas
que correspondan a los patres como jefes de los grupos, era vivenciado por ellos como
un poder unitario, absoluto, sin fisuras, sin matices, simplemente el poder...

Constitucin del Poder

Mancipium

Dominium

Mancipatio

PATRIA POTESTAD
Los romanos tenan perfecta conciencia de que la patria potestad era un ius proprium
romanorum (derecho peculiarsi-mo de los romanos), por su carcter tan absoluto y
vitalicio, no conocido en ningn otro pueblo.
Originariamente, la patria potestad como la manus, a ella asimilada importaba
poder y no deberes ni obligaciones hacia los sujetos a ella. Pero a travs de restricciones
y cargas como la obligacin de prestar alimentos llegar a ser considerada un
offidum (deber) de asistencia y proteccin.
De todos modos, la patria potestad justinianea sigue diferencindose de la moderna en:
(A) corresponde al varn y no a la mujer; (B) incumbe al ascendiente ms remoto y no
al progenitor y (C) es permanente, pues no cesa a determinada edad del a ella sometido.
Comprenda, especialmente, el ius vitae ac necis (derecho de vida y muerte); el ius
exponendi (derecho de exposicin o abandono) ; el ius vendendi (derecho de vender) ; el
ius noxae dandi (derecho de entrega noxal).
El ius vitae ac necis no tena otra limitacin que la propia conciencia y afectos del pater y la opinin
pblica que poda institucionalizarse en una nota censoria ante notorios abusos. Pero, a comienzos del
Principado, aisladas resoluciones de los emperadores comienzan a restringirlo y a castigar las demasas,
pero sin llegar a considerar delito de homicidio a su ejercicio. Por influencia cristiana, Constantino
castiga con la misma pena del parricidio a quien d muerte a su hijo; Valen-tiniano castiga con pena
capital la supresin de los recin nacidos. Jus-tiniano slo reconocer al pater un poder de disciplina y
correccin.
Se acostumbraba depositar al recin nacido a los pies del patcrfamiUas no necesariamente el padre
de la criatura; al levantarlo (focre li-berum) lo incorporaba al mbito de su patria potestad. Si no lo
liau'a, se consideraba a la criatura expuesta, abandonada. Quien lo recom'a poda darle condicin de
libre como alwnnus (el que es alimentado) o de esclavo. Pero Justiniano decidi que en principio todo
nio expuesto fuera considerado libre.
Lo que en la ley de las XII tablas y aun en la poca clsica se significa con el verbo vender a
piopsito de un filiusfamilia, es, en realidad, entregarlo in causa mancipi . Slo en los tiempos
difciles de las crisis econmicas del Bajo Imperio se admiti, retrgradamente, que el hijo vendido
deviniera esclavo del nciquirmlc.
Justiniano lo peimiti en usos de c\lum.i pobieza del pater y con la posibilidad de que el vendido pudiera
rescatarse por el mismo precio por el que habra sido adquirido.
Tambin para el pater, la entrega noxal del jilius, para no ser responsable del delito por ste cometido,
habra consistido en darlo a travs de una mancipatio, no como esclavo de la persona damnificada, sino in
causa mancip. Esta facultad de la patria potestad fue abolida por Justiniano como contraria al nuevo
trato de los hombres (nova homirwm conveisatio). Adems, ya la capacidad y correlativa responsabilidad
patrimonial de los jiliifamias haba sido econocida: la institucin abolida ya no tena razn de ser.

MODOS DE ENTRAR EN LA FAMILIA

Son aut natura aut ire (o por naturaleza o por derecho).
Se ingresa natura en la familia por haber sido engendrado en iustae nuptiae
(matrimonio de acuerdo al ius) del pater o de cualquiera de los filii a l sujetos.
Se ingresa iure por medio de la adrogacin, la adopcin y la conventio in manum.
FILIACIN
Es el vnculo de procreacin del que se derivan ciertos efectos jurdicos. Es legtima si
tiene lugar en iustae nuptiae: los procreados son entonces insti. Es natural cuando tiene

lugar fuera del matrimonio. Los hijos se llaman entonces spurii (espurios) o vulgo
concepti (concebidos al azar). La calificacin de naturales se usa (A) refirindose a los
isti, para diferenciarlos de los adoptivos, (B) o para aludir a los nacidos de
concubinato.
I. En el antiguo tus civile no existe un recurso jurdico para desconocer o hacer
reconocer la legitimidad de los hijos: recurdese que el pater tena el ius exponendi* y
que por lo absoluto de su soberana no poda pensarse en obligarlo a aceptar contra su
voluntad el ingreso de alguien en su familia.
II. De todos modos, el problema de la legitimidad se resuelve constatando la validez del
matrimonio y la concepcin durante ste: el hijo nacido no antes de transcurridos 180
das desde aqul en que se inici el matrimonio y no despus de 300 das de disuelto, se
presume engendrado por el marido y por lo tanto es legtimo. La presuncin es iuris
tantum, es decir, admite prueba en contrario.
III. Tambin por legitimacin entran bajo la patria potestad del padre natural los hijos
habidos de la concubina.
En la poca clsica se acostumbraba a adrogarlos, pero a partir de Constantino la legislacin, de
inspiracin cristiana, permiti legitimarlos per uhsequens malrimoaium (a travs de un subsiguiente
matrimonio) con la concubina, madre de los hijos en cuestin. Institucin que recoge Justiniano junto
con la prohibicin de adrogar hijos naturales.
Tambin sobre precedentes posclsicos, inspirados por necesidades fiscales, se permiti legitimar per
oblationem curiae (por oblacin a la curia). Se le daba al hijo por donacin o testamento un
patrimonio suficiente para cubrir las muera" propias de los decuriones. A la hija, para legitimarla de este
modo, debase darle una dote que diera igual posibilidad a su marido. Esta legitimacin slo tena
relevancia respecto al progenitor, no al resto de su familia.
En el derecho justinianeo se pudo legitimar per rescriptum principis (por medio de un rescripto
imperial) cuando no era posible per subsequens matrimonium por ejemplo, por muerte de la
concubina y no se tenan hijos legtimos.

ADROGACION Y ADOPCIN
Entran a la familia los extraos que en virtud de la adro-gacin si se trata de un sui
iuris o pater familias o de la adopcin si es un alieni inris pasan a estar sujetos a
la patria potestad del pater.
Ambas instituciones llegaron a ser muy practicadas en Roma, pues fuera de las sentimentales que
puedan existir hoy en da haba fuertes razones religiosas, sociales y polticas para asegurar la
continuidad de la familia y del culto privado.

La adrogacin practicada ya antes de la ley de las XII tablas permita al pater sin
posibilidades de dejar un hijo varn al frente de la familia, procurarse uno, haciendo
ingresar a ella a otro pater. En los primeros tiempos se recurra a un solemne acto
poltico, frente a los comicios curiados presididos por el pontfice mximo, que deba
hacer presente la aquiescencia del colegio a la adrogacin. Segn Gayo, se llamaba
adroga-tio porque eran objeto de rogatio (interrogacin) el adrogante, el adrogado y
tambin el pueblo, con lo que todos habran debido, as, expresar su consentimiento.
Aprobada la adrogacin, tena lugar la detestatio sacronim (abandono de los ritos del
culto familiar) hecha por el adrogado, cuya familia se insuma en la del adrogante.
Por constituciones imperiales se estableci para el resto del imperio la adrogacin per
rescriptum principis, la que despus de haber sustituido la Irarnilada ante el comicio

curiado en Roma qued, nica, en la legislacin justinianea.

Para entonces ya se haba extendido la posibilidad de ser adrogados a los impberes y a
las mujeres toda vez que stas no tenan ya que presentarse ante los comicios
curiados, a los que nunca haban tenido acceso.
Los requisitos para la adrogacin son congruentes con su finalidad y con el objeto de
evitar torpes maniobras: ms de 60 aos y ningn hijo en el adrogante; slo un
adrogado; no ser ste ms rico que aqul; garanta de restitucin del patrimonio del
adrogado a quien hubiere correspondido en el caso de que aqul hubiese muerto sui
imris e impber; igual garanta para el adrogado en el caso de ser emancipado antes de
la pubertad; derecho del adrogado a un cuarto de los bienes del adrogante, si ste lo
emancipara sin insta causa.
La adrogacin produce la capitis deminutio mnima del adrogado, que resulta ahora
alieni iuris, asimilado a un filius del pater. Produce tambin una de las sucesiones a
ttulo universal nter vivos, toda vez que el patrimonio y la familia del adrogado pasan a
ser adquiridos por el adrogante. Como a ste no le corresponda quedar obligado por las
deudas del adrogado, el pretor admiti la accin de peculio y la in integrum restitutio
para considerar no sucedida la adrogacin y actuar entonces contra el adrogado.
La adopcin significa el egreso de un alieni iuris desde una familia y el ingreso a la del
adoptante. Institucin no antigua, cuando se hizo necesaria, se instrument sobre otras
ya existentes: para hacer salir al adoptado de la patria potestad a que estaba sometida se
recurri al mismo procedimiento de la emancipacin, tal como estaba sugerido por
aquella disposicin de la ley de las XII tablas: si pater filiitm ter venum duit, filis a
patre lber esto (si el padre da en venta \in causa viancipi] tres veces a su hijo, ste
queda libre de aqul).
La mayora de los que han comentado esta norma la han interpretado como un lmite al derecho del
pater de disponer de sus hijos y como una compensacin para el hijo que ha sufrido tres mancipatwnes.
Creemos que esto est considerado con una ptica de tiempos modernos: 1) no se trataba, como se ha
visto, de una verdadera venta; 2) no poda concebirse en aquellos tiempos una cortapisa tal para el manejo
que el pater deba hacer de los recursos familiares: el poner in causa mancipi a un hijo equivala a que un
padre actual, para ayudarse a subvenir a las necesidades do su familia, pusiera a trabajar a su hijo bajo
rdenes de un patrn; 3) una emancipacin no supona, de por s, una ventaja para el filius: si no reciba
algo del pater, quedara libre, pero sin un centavo, privado de la solidaridad familiar y sin derechos
sucesorios ab intestalo. Creemos que lo nuevo que se consign en la ley fue el modus operandi
la realizacin de tres rituales o formales mancipapationes requerido para que tuviera lugar una emancipacin o una adopcin, instituciones que se hacan
necesarias en una sociedad ms individualista y de grupos familiares ms reducidos.
La posterior ampliacin de ese precepto, hecha por la jurisprudencia, en el sentido de que con una sola
mancipatio se libera de la patria potestad a las mujeies o a los nietos, parecera confirmar nuestra opinin:
se trata de mayores o menores requisitos para un fin determinado y no de sancionar abusos del pater.

I. El pater mancipa tres veces al filius a un adquirente fiduciario, quien, a continuacin

de la primera y segunda mancipatio, lo manumite, con lo que automticamente vuelve a
la patria potestad del pater. A la tercera mancipatio, el que era filius, de acuerdo con el
precepto decenviral, queda, libre del poder del pater pero in causa mancipi del
adquirente fiduciario. Faltaba ahora que el adoptando cayera en la patria potestad del
adoptante. Este lo reivindica como hijo propio en un juicio y el adquirente fiduciario no
se opone: al no haber contradiccin, el pretor, adjudica al adoptando como filius al
reivindicante. As, por eta in iure cessio, el adoptante llegaba a tener bajo su patria
potestad al adoptado en calidad de filius o de nepos (nieto).

II. No ha habido requisitos ni restricciones para la adopcin: se trataba de algo privado

entre dos paires familias a propsito de un filius cuya opinin y conveniencia no
interesaba a la comunidad. Otra cosa era el problema que entraaba una adrogacin: la
desaparicin de una familia y un culto.
En el derecho justinianeo se distinguir entre (A) adoptio plena y (B) minies plena,
segn sea hecha por (A) un ascendiente paterno o materno o (B) por cualquier otro sui
iuris.
Solamente la primera produce los efectos de la adopcin clsica: la capitis deminutio
mnima del adoptado. La segunda no sustrae al adoptando de la patria potestad de su
pater originario y se limita a atribuirle una expectativa sucesoria sobre el patrimonio del
adoptante. En cuanto a las formas, Justiniano dispone que la adopcin se haga imperio
magistratus (por imperio del magistrado), sin necesidad de las tres mancipationes y la
ficticia reivindicacin. Pero se plantean requisitos, como el consentimiento del adoptado
y que el adoptante tenga por lo menos unos 18 aos ms que el adoptado.
CONVENTIO IN MANUM
Es el cambio de status por el cual, dadas ciertas condiciones, la mujer al casarse con un
pater familias o un films familias queda sujeta al poder jurdico llamado maniis del
paterfamias y en condicin de hija (loco filiae) o de nieta (loco nepotis),
respectivamente.
Es pues una capitis deminutio mnima, sea que la mujer fuere sui iuris, sea que estuviese
bajo la patria potestad de su pater originario.
I. Las fuentes y los manuales hacen referencia a tres modos de producirse tal cambio de
status: dos actos confarreatio y coemptio y una especie de prescripcin adquisitiva
usus.
La confarreatio era una antigua ceremonia religiosa de los patricios con asistencia de 10
testigos y del Flamen Dialis. Su nombre deriva del pais farreus (pan de cebada), que
comido en comn habra simbolizado una perfecta comunin de vida y constituido, tal
vez, el antecedente de las modernas tortas de boda.
La coemptio (compra) es un acto del ius civile, una mancipatio por la cual se opera la
constitucin del poder del pater sobre la mujer.
El usus, como se ha visto, era el ejercicio fctico de un derecho que por el transcurso del
tiempo daba lugar a la titularidad jurdica de ese derecho: si la mujer durante un ao
haba estado conviviendo con su marido, bajo su poder o el del pater de ste, se
entenda, por aplicacin analgica del precepto de-cenviral sobre la usucapi, que sobre
ella se haba adquirido la manus.
En realidad, el desarrollo de esta institucin debe, en nuestra opinin, de haber sido el siguiente. En los
tiempos anteriores a la constitucin de la civitas, la real convivencia de la mujer en el grupo del marido
significaba, sin ins, y, tul vez, desde el primer momento, la pertenencia a ese grupo. Slo cuando .se
desarrolla una sociedad civil que hace perder vigencia a los grandes grupos parentales, relaja su
hermetismo y da ctudio a un juego ms individualista de las relaciones jurdicas y econmicas, puede
liuliei.se tenido en cuenta el inters o conveniencia, para la mujer casada, en peimanecer vinculada
jurdicamente con su familia de origen.
Para posibilitar tal nueva situacin antes incongruente de estar en un grupo pero pertenecer a
otro, la jurisprudencia pontifical debe de haber trado, por analoga con la interrupcin de la usucapi, esa
solucin que se consagra en la ley de las XII tablas, el trinoctium: si la mujer pasa tres noches fuera del
hogar conyugal, interrumpe la prescripcin adquisitiva de la manus sobre ella que cumplira el pater con
un ao de usus (ejercicio de poder) sobre ella.

 Al pasar los siglos se afirman las tendencias individualistas y una concepcin de la familia con base en
el parentesco de la sangre y no en el vnculo poltico de la sujecin a un mismo pater. Que la mujer quede
in marni se hace cada vez ms raro; lo comn es que siga perteneciendo a su familia original y
conservando sus derechos a suceder ab intestato. Ya habr dejado de ser necesario marcar anualmente
con la prctica del trinoctium la intencin de permanecer vinculada con su familia.
Se produce una inversin: lo que debe ser explicitado ahora es lo que antes se presuma, lo que era
regla: el ingreso en la manus (conventio in manum) del pater de la familia del marido. La jurisprudencia
debi entonces reconocer actos que dieran lugar a esa conventio. Esos fueron la vieja confarreatiu, cada
vez menos practicada en razn de' que evocaba una apretada comunidad de vida y una poca de completa
integracin de la mujer en el guipo de su marido, y la mancipatio, utilizada desde muy antao para
constituir poderes sobre cosas y personas.
No habra habido, pnn, tres modos de producirse la conventio in manum, sino un niodo de evitarla el
trinoctium cuando ella era la regla, y dos de constituirla la confarrealio y la coemptio cuando lo
normal y corriente era el mantenimiento de los lazos de la mujer con su familia originaria.

II. Obsoleta la manus, la mujer no integrar ms la familia del marido, pero se ir

reconociendo al vnculo conyugal como productor de efectos jurdicos en el mbito
familiar del marido: la mujer adquirir derechos sucesorios y alimentarios como
cnyuge y no, como antes, por razn de vnculo gnaticio.

III. Como acto absolutamente libre y propio del pater, la emancipacin no est sujeta a
lmites ni requisitos, y no es necesario que el filius d su consentimiento.
Sin embargo, en la poca posclsica ese consentimiento se exigir como en el caso de la adopcin.
A veces, el pater est constreido a emancipar un filius: por ejemplo, segn Trajano, en la hiptesis de
malos tratos.
En el derecho justinianeo hay emancipacin ordenada por la ley en el caso de que el filius haya
accedido a ciertos cargos civiles o eclesisticos o que el pater haya usado del ius exponendi o prostituido
a la hija.

IV. La emancipacin produce una capitis deminutio mnima: todo vnculo y derecho
respecto de la familia queda roto. Esto se atenuar con la mayor relevancia que se ir
dando a la cognacin, que, como parentesco natural, no sufre alteracin por la
emancipacin.
Si el emancipado tiene un peculio profecticio, lo conserva si explcitamente no se lo
quita el pater. Conserva el castrense o cuasi castrense y cesa para el pater el usufructo
del adventicio, aunque Constantino estableci que, en compensacin, el pater quedara
con el tercio de ese peculio. Justiniano limit esa compensacin al usufructo de una
mitad.

MODOS DE EGRESAR DE LA FAMILIA

CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS FILIIFAMILIAS

En los tiempos precvicos hubiera sido imposible concebir una salida voluntaria de
cualquier miembro fuera de los cuadros cerrados de los grupos parentales.
Despus, n forma distinta a lo que ocurra contemporneamente en otras comunidades
indoeuropeas, los hijos no alcanzaron, por razn de edad o casamiento, a salir de una
patria potestad que era atributo vitalicio del pater.

Ya se ha visto que slo a los paires familias o sui iuris les es reconocida la plena
capacidad jurdica. A los alieni iuris Lujetos a la patria potestad, manus o mancipium
de otra persona no se los reconoce como titulares de derechos reales filius nih
suum habere potest (el hijo no puede poseer nada suyo) ni de crdito. Se ha visto, sin
embargo, que, siendo incapaces de derecho, pueden al igual que los esclavos y si no
tienen impedimentos de edad o salud mental ser capaces de hecho o de actuacin.
Pueden cumplir actos de adquisicin, pero stos aprovechan, sin necesidad de su previo
consentimiento, al pater-familias, que, sin embargo, no queda obligado por las deudas
de los a l sujetos.

La exclusin de-la familia era alo posible por el poder de disposicin del pater: l
poda efectuar una noxue deditio del films, entregarlo in causa mancipi, darlo en
adopcin, y hacer la conventio in manum de una hija, etctera.
Un modo especial de salida de la familia ocurra cuando tena lugar un divorcio en un
matrimonio que se haba acompaado con la conventio in manum. Para que la mujer no
quedara en el grupo familiar del marido, se proceda a un acto jurdico opuesto al que
haba originado la conventio: una diffarreatio, si haba tenido lugar una confarreatio, o
una remancipatio, si la mujer haba ingresado en virtud de una coemptio.
EMANCIPACIN
Cuando se producen las transformaciones sociales a que venamos aludiendo, surge
entonces la emancipacin como acto hbil para que el pater libere de su patria potestad
a un filius familias y lo convierta as en sui iuria.
I. El procedimiento es el mismo que se ha visto usado para la adopcin, slo que luego
de la tercera mancipatio por la cual el filius ha salido definitivamente de la patria
potestad del pater, el adquirente fiduciario procede a remanciparlo al pater, quien al
manumitirlo conservar sobre l el derecho de patronato.
II. Esta compleja formalidad terminar en la poca jus-tinianea, como la adopcin,
suplida por una presentacin ante magistrado competente.

Ese principio absolutamente excluyente de capacidad patrimonial de los filiifamilias

subsisti siempre, terica y formalmente, pero el desarrollo gradual de los peculios lo
fue deteriorando en la realidad.
En el derecho justinianeo ha desaparecido prcticamente, aunque subsiste para el filius
la incapacidad de nombrarse herederos.
PECULIUM PROFECTICIUM
Llamado as por ser un peculio a paire profectum (proveniente del pater). Se trataba de
una parte del patrimonio del pater que ste conceda al filius o a un esclavo para
que se lo administrara y/o gozara. La propiedad segua siendo del pater. La
jurisprudencia y el pretor admitieron que el pater fuera civilmente responsable por las
deudas contradas por los sujetos 'a su potestad dentro del monto del peculio actio de
peculio .
PECULIUM CASTRENSE
Para los filiifamilias no ya para los esclavos, esa prctica de manejar una parte
desglosada del patrimonio tuvo un mayor desarrollo. A partir de Augusto, el llamado
peculio castrense fue comprendiendo lo adquirido por el filius durante y con motivo de

su carrera militar, y aun-ciertas donaciones y herencias. Sobre l el filius se comporta

como un pater: si manumite, l resulta patrono y no su pater; puede donar mortis causa
y testar; hasta puede contraer obligaciones con su pater.
Si mora intestado, entonces el peculio castrense iba a su pater, no iure hereditatis (en condicin de
hriiucia), sino iure peculii (en condicin de peculio), es decir, hacindolo responsable por deudas slo
hasta el monto del peculio.
De todos modos, Justiniano dispuso que en vez de ir al pater, el peculio castrense fuera objeto de
sucesin ah intestato. Es decir, borr lo nico que vinculaba el peculio con el patrimonio del pater.

PECULIUM QUASI CASTRENSE

II. La accin quod ius su (por cuanto con orden) corresponde por el total de la deuda
cuando sta ha sido contrada con orden o ratificacin del pater.
III. La accin exercitoria se da contra el pater armador por la totalidad de las deudas
contradas por el magister navis (capitn de la nave), sea ste un sometido a la potestad
de aqul o un sui iuris.
IV. La accin institoria es .similar a la anterior, slo que referida a las deudas
contradas por el gerente (institor) de establecimiento comercial.

A partir de Constantino, la legislacin consolida ms ampliamente la independencia

patrimonial del filiusfamilias, asimilando al peculio castrense todos los bienes
adquiridos en la funcin pblica o por larguezas imperiales.

V. La accin tributaria se da contra el pater en el supuesto de que el sujeto a la

potestad de aqul, en el ejercicio de un comercio en el que se hubiere empleado el
peculio, resultare insolvente y terceros acreedores, en concurso con el pater, se
consideraran perjudicados por no haber recibido, por dolo del pater en las operaciones
distributorias, lo que les corresponda.

PECULIM ADVENTICIUM O BONA ADVENTICIA

EL MATRIMONIO

Pero el mismo Constantino haba abierto el camino a que se reservara al filius lo

recibido por lnea materna, sea donaciones, legados o herencias. El pater familias no
adquira, como antes, esos bienes, sino que slo tena el usufructo de ellos.

La concepcin romana del matrimonio es muy distinta de la que existe hoy en los
pueblos de cultura occidental, debida sta, sobre todo, a la influencia del derecho
cannico, es decir, del cristianismo.

Justiniano dispuso finalmente que el pater slo sera propietario de lo que el filius
adquiriera ex re patris (a partir del patrimonio del pater), es decir, con recursos
paternos. Todo lo otro adquirido sera peculium adventicium (peculio que viene de otra
parte). De l formalmente, el pater era el titular, pero no tena su disposicin, sino slo
la administracin y el usufructo. Y ni siquiera stos, cuando se trataba (A) de un legado
o donacin bajo condicin de que el pater fuera excluido o (B) de una herencia
adquirida contra la voluntad del pater o (C) del llamamiento conjunto en la segunda
clase de herederos ab intestato segn las novelas 118 y 127.
Por lo tanto, en el derecho justinianeo, slo el profecticio continu siendo verdadero
peculio.

Ni los juristas romanos lo intentaron, ni podramos hacerlo nosotros, definir o encuadrar

en alguna categora jurdica la institucin matrimonial romana.

ACTIONES ADIECTICIAE QUALITATIS

Lo que significan los peculios como excepciones a la exclu-M\ista capacidad
patrimonial del pater, significan las actiones ndiecticiac qualitatis (acciones de ndole
adicional) como excepciones en el principio del viejo ius cirile de que el pater no queda
obligado por la deudas contradas por los sujetos a su potestad.
Por razones de equidad y de fomento del trfico comercial, el pretor otorga ciertas
acciones contra el pater, que se aaden a las directas que competen al acreedor contra
los que personalmente contrajeron las deudas.
I. La accin de peculio et de in lem verso es de una sola frmula, pero con dos
condemnationes: una estableciendo la responsabilidad del pater por el monto de la
utilidad o enriquecimiento por l obtenido del crdito; la otra, por hasta el monto del
peculio, cuya existencia fue el presupuesto del crdito. Se le indica al iudex condenar
por la primera y, si no hay enriquecimiento o es menor que la deuda, condenar en los
lmites del peculio.

I. Por cierto, se trata de una institucin social con relevancia jurdica que consiste en
una permanente situacin, en un status, de convivencia de dos personas de sexo distinto
con la voluntad de ser marido y mujer (affectio maritalis) y constituyentes de una
sociedad domstica.
Se la lia comparado con la institucin do la posesin: en ambos casos se requiere un elemento material
efectivo seoro y convivencia, respectivamente y otro anmico animus domini y affectio
maiitnlis; en ambos casos no juega la institucin del post Uminium, pues se trata de relaciones que
tienen relevancia jurdica en tanto subsiste la efectiva situacin fctica que constituye su elemento
material.

II. Claro que el elemento anmico predomina sobre el material: nuptias non concubitus
sed consensos facit (al matrimonio lo hace el consentimiento y no la unin carnal).
Ese elemento anmico, la voluntad, no se requiere como en el derecho moderno en
forma de expresin solemne en un instantneo acto inicial del que se originan las
consecuencias jurdicas permanentes del estado matrimonial, las que subsisten aunque
esa voluntad haya dejado de existir.
Para .los romanos se requiere una voluntad permanente, continua, que se manifiesta o
presume con el hecho mismo de la convivencia.
El matrimonio romano dura exactamente lo que dura esa affectio maritalis. Cuando
falta, se disuelve el matrimonio: hay divorcio, que no es un acto o negocio jurdico
como no lo es tampoco el mah'imonio, sino el dejar de ser matrimonio por haber
desaparecido la voluntad de convivir en sociedad domstica.
No hay pues, formalidades ni un acto jurdico iniciador del matrimonio: ni la ceremonia religiosa
de la confarreatio ni la social de la domun deductio (introduccin en la casa del flamante marido!) de la

novia son condicin del status matrimonial, aunque sirvan como pauta para.saber cuando se ha iniciado
ese status.
Pero Jnstiniano exigir como prueba del matrimonio de personas de alto rango ilustres la
confeccin de un instrumento escrito dotal, y, por influencia de la concepcin cristiana del matrimonio
como sacramento, se tpnder a considerar prueba de la affedio maritalis la bendicin sacerdotal.
Tampoco se necesita un acto jurdico ni menos una intervencin judicial para que se disuelva ese
estado matrimonial.
Tal es la inexistencia de formas especficas en que debe manifestarse la voluntad de los cnyuges, que
en Derecho Romano se llega a considerar que la unin entre un hombre y una mujer libres y con conubium entre s debe presumirse matrimonio.

III. La configuracin jurdica del matrimonio resulta transformada, en el perodo

posclsico, sobre todo por la influencia del cristianismo. Los textos del siglo V y VI le
dan al consensus y a la affectio maritalis el significado de una existencia de una
voluntad inicial de los contrayentes a la que se le da fuerza constitutiva del estado
matrimonial, que subsistir independientemente del elemento material efectiva
convivencia y del voluntario affectio maritalis que se han mencionado como
constituyentes del matrimonio clsico.
Esta mutacin no se explcita tericamente, pero se deduce de algunos elementos
institucionales: se configura el delito do bigamia, se habla de un precedente matrimonio
como impedimento para contraer otro. En la concepcin clsica sera esto imposible: el
matrimonio primero deja automticamente de existir cuando tiene lugar el cese de la
affectio maritatis, cese que se presumira sin ms ante la concertacin de un segundo
matrimonio.

Los juristas clsicos entienden, pues, que existe el estado social de matrimonio, con las
conexas consecuencias jurdicas, cuando un hombre y una mujer libres que tienen
comibium entre ellos es decir, capacidad reconocida por el ius civile de constituir
entre ellos una relacin de instae nuptiae y que no tienen impedimentos legales,
establecen una relacin de convivencia con la efectiva intencin y continua voluntad de
permanecer unidos como marido y mujer.

IV. La famosa definicin de Modestino: "Nuptiae suiit coniunctio maris et femi?uie et

consortium omnis vitae, divini et humani inris communicatio" ("El matrimonio es la unin del
varn y la mujer, sociedad de toda la vida, comunin del ordenamiento divino y humano"), ms
que tcnicamente jurdica, alude a la base real de la unin de dos personas de diverso sexo con
voluntad de total comunin de vida social y espiritual.

Lo de consortiuhi omnis vitae si no es una interpolacin justinianea debe

interpretarse, no como indicando un carcter vitalicio o indisoluble del matrimonio, sino
como intencin o voluntad de los cnyuges, que debe ser la de constituir una comunin
perpetua y no un vnculo temporal. La voluntad debe, pues, ser plena e incondicionada.

REQUISITOS
Se requieren tres aspectos positivos: idoneidad fsica pubertad, capacidad jurdica
conubium y consentimiento.
IDONEIDAD FSICA
Los contrayentes deban ser pberes. Para Justiniano, qued firme que e) hombre
alcanzara ia pubertad a los 14 aos y la mujer a los 12.
CONUBIUM
Este requisito esencial no tiene parangn en el derecho moderno por haber.se originado
en una concepcin jurdica de la personalidad humana distinta de la actual, basada en la
igualdad de todos los hombres.
En el mundo antiguo, el exclusivismo en el uso de las instituciones, que lleva al
principio de la personalidad de las leyes, y las diferencias no slo entre libres y
esclavos, sino tambin entre las categoras de ciudadanos, explican el no recononochnieno de capacidad para constituir un matrimonio vlido a personas de distintos
atiilnx sociales o grupos nacionales.
As, para que existiera matrimonio vlido con todos los efectos a l inherentes, era
preciso que los contrayentes tuvieran recprocamente, uno respecto del otro, esa
capacidad llamada conubiuni. Los plebeyos no lo tuvieron con los patricios hasta la Lex
Cannuleia en el 445 a.C, ni los ciudadanos con el resto de los hombres libres del
Imperio los peregrinos hasta el edicto de Caracalla en el ao 212 d.C.
En el tecnicismo jurdico ronuno se acostumbiarA hablar de falta de conubium para indicar ciertas
situaciones o circunstancias oue impiden el matrimonio, en lugar de configurarlas, como se hace hoy en
da, como impedimentos relativos o absolutos.

CONSENTIMIENTO
Aparte del de los contrayentes, para que exista el matrimonio se requiere el del pater
familias del cnyuge alieni iuris. Este consentimiento que tiene el carcter de una
auctortas, se habra requerido segn el derecho clsico slo para el momento
inicial del matrimonio; no como el de los cnyuges, que debe ser permanente. As, pues,
una vez dado el consentimiento del pater, su cambio de voluntad no puede alterar el
hecho jurdico del matrimonio, cuya persistencia depende exclusivamente de la affectio
maritalis.
Tambin el p.idro del varu conliayenle, si no es pater todava, debe expresar su consentimiento.
Con el propsito de favorecer la realizacin do mutiimonios, la /ex htlia permiti recurrir al
magistrado en caso de negativa inmotivada del paterfamilios.

IMPEDIMENTOS
Se trata de circunstancias que, formuladas negativamente, se designan con ese trmino
del derecho cannico.
Derivan de motivos ticos, sociales y religiosos. Son absolutos si la incapacidad de
contraer matrimonio es en relacin con cualquier persona, y son relativos si esa

incapacidad es respecto de personas determinadas.

Por precedente matrimonio. El matrimonio romano fue siempre monogmico, y la
bigamia, causal de infamia.
Por diferencias sociales. No parece haber estado prohibido en el antiguo ius civile el
matrimonio entre ingenuos y libertos, pero la lex lidia prohibi a la clase senatorial el
matrimonio con libertas o con mujeres "abyectas": actrices, prostitutas, etctera. En el
siglo VI d.C. se prohibe el matrimonio de una mujer libre con un colono de otro.
Por sanciones penales. Fue prohibido por la lex Iulia el matrimonio de la adltera.
Posteriormente, el del raptor con su vctima.
Por motivos ticos. Est prohibido el matrimonio del tutor, su pater y sus
descendientes con la pupila, antes del rendimiento de cuentas. Tambin el de los
magistrados con mujeres de su provincia, hasta no haber abandonado sus funciones en
ella.
Por motivos religiosos. Por influencia del cristianismo se prohibi el matrimonio
entre hebreos y cristianos y entre padrino y ahijada.
Por motivo de parentesco. En lnea recta, entre ascendientes y descendientes, est
prohibido en cualquier grado. En lnea colateral, entre hermano y hermana y entre tos y
sobrinos. Claudio, para poder casarse con la hija de su hermano Germnico, consigui
un senadoconsulto que permiti el matrimonio entre to y sobrina, pero manteniendo la
prohibicin de casarse con una hija de una hermana.
Los mismos impedimentos corren para la parentela adoptiva, a no ser que cese por
emancipacin de alguno de los futuros contrayentes. Tambin para la cognatio de los
esclavos, si han sido liberados.
Por afinidad estaban prohibidos los matrimonios entre suegro y nuera, suegra y yerno,
padrastro e hijastra, madrastra e hijastro. La influencia cristiana extendi esta
prohibicin a la lnea colateral.
Plazo para contraer nuevo matrimonio. No puede contraer matrimonio la mujer
antes de transcurridos diez meses desde la muerte de su anterior marido. Ampliado ese
perodo a un ao, se extendi tambin a los casos de divorcio: su objeto era Vitar la
confusin turbatio sanguinis en cuanto a la paternidad de eventuales hijos
concebidos. Por eso cesaba inmediatamente despus de un parto. No se trata aqu de un
impedimento: si se viola esa disposicin, el matrimonio resultante es vlido, pero
contrayentes y patres consentidores quedan sujetos a sanciones, entre ellas la infamia.
EFECTOS
Una unin conyugal con los requisitos y sin los impedimentos anotados, y siendo el
varn ciudadano romano, produce los efectos propios del matrimonio romano (iustae
nuptiae).
(A) Los concebidos en tal unin son hijos legtimos, ciudadanos romanos cualquiera
sea el status civitatis de la mujer, siempre que existiera conubium entre ella y el
ciudadano romano, y sujetos a la patria potestad del pater, sea el mismo progenitor o
un ascendiente de ste.
(B) Se establece el vnculo de afinidad, relacin entre un cnyuge y los cognados del
otro.
(C) Hay obligacin de fidelidad por parte de la mujer.
Al principio la reaccin del patet ante el quebiantamienlo tra plenamente admitida.
Tambin cuando la lex Iulia de adulleriis (17 a.C.) configuro del.to al adulterio de la mujer, dej a
salvo, en cieitas circimsUnci s, aquc.i reaccin.
A pesar de la influencia cristiana, no se lleg a la consagiacin legal de la reciprocidad de ese deber

conyugal.

(D) Entre cnyuges se admite el beneficium competentiae. En el derecho posclsico, en

razn de la reverentia entre cnyuges deber que resulta as jurdico, se prohiben
entre ellos las acciones que acarrean infamia.
(E) Entre cnyuges se establecen derechos a alimentos y sucesorios.
(F) Juega la proesumptio Muciana.
(G) Existe prohibicin de donaciones entre cnyuges, mientras transcurra el
matrimonio.
Como se ha visto, adems del caso en que al matrimonio lo haya acompaado, la conventio in manum
y, por tanto, la mujer est jurdicamente sujeta al pater, los cnjuges no se hallan en plano de igualdad,
sino que la mujer queda subordinada al marido: ella signo la condicin y el domicilio de ste; se castiga el
adulterio de la mujer, no el del marido; el marido tiene el interdicto de uxore exhbanla el ducenda, para
reclamar le sea entiegada la mujer, etctera.

MATRIMONIO PEREGRINO
La unin matrimonial entre peregrinos o entre un peregrino y una ciudadana romana,
dotados recprocamente de conubium, no produca esos particulares efectos y
consecuencias de las iustae nuptiae. Los hijos resultantes tienen el status civitatis del
padre en el momento de engendrarlos y estn regidos por las normas vigentes en el
ordenamiento jurdico de la comunidad peregrina del padre.
CONCUBINATO

Con este nombre se designa una unin estable de un hombre y una mujer sin intencin
o sin posibilidad de ser marido y mujer.
Sin intencin, por la falta de affectio maritalis y del honor matrimonii (trato
matrimonial); sin posibilidad, por la falta de conubium.
I. En el perodo republicano, el concubinato fue una relacin de hecho no prohibida ni
reconocida por la ley, ni reprobada por la opinin pblica.
II. Adquiri mayor desarrollo a continuacin de las leyes Iulia de adulteriis y Iulia et
Papia Pappaea.
(A) La primera penaba como adulterium cuando alguno de la pareja era casado o
stuprum cuando ambos eran solteros a toda relacin sexual extramatrimonial y
enumeraba a mujeres con las que no se consideraba configurable el stuprum (in quas
stuprum non committitur): esclavas, mujeres del espectculo pblico, condenadas como
adlteras, prostitutas, nacidas de humilde origen y libertas. Era posible, en este caso,
una relacin extraeonyugal estable y no punible.
(B) La segunda negaba comtbium entre esas mujeres y los ciudadanos ingenuos o, por lo
menos, los senadores y su descendientes.
La una, pues, exima de pena las relaciones con esas mujeres; la otra les quitaba
posibilidades de iustae nuptiae: ambas incitaban o favorecan el concubinato. El exceso

moralizante y jerarquizante produca, pues, resultados contrarios.

En la poca clasica, pues, como el concubinato con esas mujeres no era matrimonio ni unin ilcita,
poda para el hombie coexistir con MI matrimonio. Una mujer casada, en cambio, hubiera configurado
el delito de adulterio si constitua, adems, un concubinato con un tercero.
Obsrvase, por lo dems, que tcnicamente no era posible, a partir de esa legislacin, el concubinato
con mujer honesta e ingenua: o era cnyuge o era cmplice de un stuprum o adulterium.
Sin embargo, concubinatos con mujeres honestas e ingenuas existieron de hecho, sin ser castigados, a
pesar de que la lex lidia los consideraba delito.

III. El concubinato adquiri relevancia jurdica por influencia del cristianismo: se le

atribuyeron efectos jurdicos y se establecieron requisitos, configurndolo como una
unin similar, aunque inferior, al matrimonio: se le impuso la monogamia es decir,
que no se poda tener esposa y concubina, ni dos concubinas: se requiri pubertad y
falta de impedimentos por parentela y afinidad.
Al suprimir los impedimentos matrimoniales basados en razones sociales, el
cristianismo quit la principal causa de los concubinatos y con la legitimacin *
favoreci la conversin de stos en matrimonio.
Justini.iuo, eliminada toda diferencia de condicin social entre mujeres que slo podan ser esposas y las
que podan ser concubinas, estableci la obligacin de hacer una previa declaracin formal para que la
unin con mujer ingenua y de vida honesta fuera considerada concubinato y no presumida matrimonio.
De no cumplir ese requisito, ser negada la existencia del affectio maritales, esa unin sera castigada
como adulterium.

SPONSALIA
Es la promesa recproca de futuro matrimonio. Institucin similar a la de nuestro
compromiso, pero con mayores formalidades y relevancias jurdicas, que, por cierto,
varan segn las pocas.
Debe especialmente destacarse que por influencia del cristianismo se equipar, en
algunos efectos jurdicos, la condicin de sponsi (comprometidos) con la de los
cnyuges.
I. Hasta fines del perodo republicano, aquel compromiso, contrado por sponsio o
stipidatio entre los patres de los futuros contrayentes, habra dado lugar a reclamacin
judicial ex sponsn (por 'lo prometido) por un monto pecunario segn el inters
(quantum interfuerat) del actor en que la mujer fuera dada o recibida segn los
casos en matrimonio.
II. La jurisprudencia clsica, en cambio, juzg contra bonos mores (contra las buenas
costumbres) cualquier estipulacin que constriera la libertad de casarse o de
divorciarse. Los esponsales no tuvieron entonces eficacia jurdica de dar accin para el
cumplimiento, aunque permiti a los clibes comprometidos con mujeres menores de 12
aos eximirse de las penas de las leyes lidia y Papia Poppaea. Se consider pasibles de
infamia a quienes se establecieran en esponsales con ms de una persona. Los
esponsales, pues, tuvieron, fundamentalmente, un valor moral y social, como en los
tiempos modernos.
III. A partir del siglo iv y por influencia del cristianismo, las constituciones imperiales
establecen un rgimen de formas y de consecuencias de los esponsales.
El sponsus o la sponsa pueden reclamar la devolucin de sus donaciones hechas en vista
al futuro matrimonio slo cuando ste no se realizare por culpa de ellos.

Fueron efectos de la relacin asimilada en cierto sentido a la matrimonial entre

sponsi, entre otros, los siguientes: la relacin sexual de la sponsa con un tercero, se
considera adulterio; la muerte del otro o de sus padres es considerada parricidio; se
establecen impedimentos iguales a los de la afinidad; otros impedimentos del
matrimonio juegan tambin para los esponsales.
IV. Subsistir, no obstante, la plena libertad de contraer vnculos matrimoniales y la
consiguiente nulidad de cualquier clusula penal en su contra, aunque esto ltimo haya
sido en cierto sentido superado por la difusin de la prctica de las arras.
Obviamente, por muerte de uno de los cnyuges. Pero existen muchas ms cabales de
disolucin en el Derecho Romano que en los modernos: como se concibe el matrimonio
como un status permanentemente efectivo y querido y no como resultado de un
instantneo acto jurdico inicial, las capacidades y requisitos deben existir no slo al
principio, sino continuadamente a lo largo de toda la duracin del matrimonio, duracin
que queda, as, condicionada: (A) a la no aparicin de incapacidades o impedimentos;
(B) al mantenimiento de los requisitos; (C) a la subsistencia del elemento material de
convivencia y (D) del voluntario, la affectio maritalis.
El cristianismo, de acuerdo con el precepto evanglico de la indisolubilidad del
matrimonio, descartar algunos de estos motivos de disolucin al orientarse hacia la
concepcin cannica del matrimonio como subsistente para siempre, luego de un
consentimiento inicial.
(A) Se disuelve el matrimonio si un cnyuge deviene esclavo, o pierde por una agua
et igni interdictio o deportacin su status civitatis, o el casado con una liberta llega al
Senado, o le sobreviene por adopcin un parentesco que cause impedimento.
Justiniano hace que perdure el matrimonio con la libeita y con el conjuge deportado y obliga a
emancipar paia evitar parentesco adoptivo que cause impedimento

(B) Se disolva, en los primeros tiempos, el matrimonio cuando la voluntad de los

patres, que haban consentido, cambiaba.
Pero Antonino Pi prohibi que el pater pudiera separar un bene concordans matrimonium. En
las sentencias de Paulo se afirma que la voluntad del pater es necesaria para que tenga lugar el
matrimonio, pero no suficiente para disolverlo.

(C) Se disuelve con la captura del cnyuge por el enemigo, pues, como se ha visto, no
se aplicaba el ius postliminii.
En cambio, en el derecho justinianeo no se le permite al cnyuge contraer nuevo matrimonio si no
han transcurrido cinco aos de cautiverio y sin noticias de la supervivencia del otro cnyuge.

(D) Cuando falta la affectio maritalis, hay disolucin por divorcio. Ya se ha visto que
el matrimonio es una situacin fundada sobre una permanente affectio maritalis: al cesar
sta, cesa aqul.
El divorcio, pues, no es un acto jurdico ni sujeto en principio a formas.
Se ha visto tambin que si hubo conventio in manum, entonces s se necesitarn actos
solemnes para deshacerla: la diffarreatio y la remancipatio, segn los casos.

EL DIVORCIO EN EL DERECHO POSCLASICO

Desde Constantino, y por influencia del cristianismo, se inicia una lucha contra el
divorcio: se establecen penas y desventajas patrimoniales para desalentarlo, pero no se
llega nunca a negar validez al divorcio, tan consustanciado estaba con la concepcin
romana del matrimonio.
En el derecho justinianeo se establece un rgimen basado en cuatro hiptesis:
(A) Divortium ex iusta causa. Resulta de la voluntad unilateral de un contrayente y
est motivado por culpa del otro: adulterio e inconducta de la mujer, atentado contra la
vida, incitacin a la prostitucin, conspiracin contra el emperador, etctera. El
repudiado pierde la dote o la donatio propter nuptias, y si se trata de una adltera, es
encerrada en un convento.
(B) Divortium sine causa. Tambin unilateral, pero sin las causas de culpabilidad del
otro cnyuge. Es desalentado con la imposicin de varias cargas y sanciones, pero se lo
reconoce vlido.
(C) Divortium ex communi consensu (por comn consenso). Lleg a ser prohibido por
Justiniano, pero restablecido inmediatamente despus de su muerte (565 d.C.) por su
sucesor Justino II.
(D) Divortium bono, gratia. Debido a causa que no produce sancin ni para el que la
experimenta ni para el que pide el divorcio: incapacidad de generar; cautiverio blico
de ms de cinco aos; ausencia del soldado sin dar noticias por ms de cuatro aos;
cada en esclavitud de un liberto; locura furiosa; voto de castidad o reclusin en
convento, etctera.

RGIMEN MATRIMONIAL DE BIENES

El rgimen de bienes del matrimonio variar segn se trate de un matrimonio realizado
con una conventio in manum, o no, es decir, un matrimonio sine manu o libre.
RGIMEN DE BIENES ESTANDO LA UXOR IN MANU
La regla general ser que se produce una absorcin por parte del marido de los bienes
que tenga la mujer; y si aqul est sometido a la patria potestas de otro, por parte de
este ltimo. De tal modo que no existe sino un solo patrimonio.
Debemos, sin embargo, distinguir:
(A) Si la uxor in manu haba sido filia y por ende alieni mris, su situacin no
variar, puesto que si bajo su pater no tena capacidad patrimonial, tampoco la poda
tener ahora; lo nico que ocurre es que ha cambiado la titularidad del poder, que ahora
reside en su marido, y si ste es alieni mris, en el pater del que dependiere.
(B) Si la uxor in manu haba sido sid inris, pierde su capacidad patrimonial y su
patrimonio y todo lo que adquiriese despus ser para el marido. Y siendo ste alieni
iuris, para el pater de quien dependiere.

En este caso, al igual que en el caso del adrogado, sucede que los bienes de la mujer sui iuris pasan al
patrimonio del marido, pero las deudas cesan por capitis deminutio para el ius civile.
El pretor, paia proteger a los acreedores de la mujer, les conceder, como a los de los adrogados, una in
iniegrum restitutio.

RGIMEN DE BIENES SIN ESTAR LA UXOR IN MANU

Ac la regla genrica es que cada uno de los cnyuges contina manteniendo la
situacin patrimonial de que gozaba con anterioridad al matrimonio. Sin embargo, por
la esencia comunitaria del matrimonio, el hombre mantendr a su mujer en lo que sta
necesitare y, por otro lado, resultar usual que la mujer confe a su marido la
administracin de su patrimonio. Estos bienes, propios de la mujer y confiados al
marido, son denominados bona extra dotem o tambin parafernales.
Esta expresin griega parapherna es empleada en el derecho pos-clsico, y sobre todo en el
justinianeo, en el sentido indicado. En el derecho clsico ya desde el siglo I serva para designar, de
acuerdo con una- costumbre helenstica, los bienes de la mujer que sta agregaba a la dote, consistiendo
por lo general en prendas personales, ajuar, etctera. Esta "dote accesoria" corresponde en propiedad a
la mujer, y si bien es administrada por el marido, ste debe restituirla una vez disuelto el matrimonio.

I. Respecto de estos bienes parafernales, se considera que el marido administrador

est sometido a las reglas generales del mandato, debiendo, en principio, seguir las
instrucciones dadas por la mujer propietaria. Respecto de los crditos parafernales, el
marido se encuentra habilitado para su cobro, pu-diendo ejercitar las pertinentes
acciones.
II. En caso de duda acerca del origen de los bienes, rige ac una presuncin, atribuida a
Q. Mucio Scaevola (praesumptio Muciana), segn la cual las adquisiciones hechas por
la mujer casada salvo prueba en contrario se entendan que haban sido hechas por
el marido, lo que significa que los bienes parafernales no se presumen.
REGIMEN DE LOS BIENES DOTALES

Se entiende en general por dote (dos) una cantidad determinada de bienes que la mujer,
o un tercero, entregan al marido para cooperar en el mantenimiento de las cargas del
matrimonio (onera matrimonii).
El propsito de la dote aparte de la contribucin a las cargas matrimoniales parece tambin
haber sido una funcin protectora de la mujer, una vez disuelto el matrimonio, de tal modo que se
pudiera encontrar con bienes para enfrentar la vida posterior.
Por lo general, la dote es constituida por el pater de la mujer dos profecticia, pero puede serlo
tambin por la propia mujer o por un teicero. En ambos casos se llama dos adventicia. Se denominar
dos recepticia si el tercero constituyente se ha reservado el derecho de pedir la restitucin en caso de
disolucin del matrimonio.
La constitucin de la dote se realiza, ya mediante la entrega directa de los bienes que la constituyan
dotis datio, que se realiza por medio de una mancipatio, in iure cessio o traditio; ya prometindola, por
medio de la promissio dotis; ya por un negocio ms especfico, la dotis dictio.
Posteriormente, en la poca posclsica, la dacin efectiva de la dote se operar por la mera traditio. En
cuanto- a las promesas, Justiniano suprimir la dotis dictio, y si bien quedar la promissio doiis como
pacto legtimo, al lado de sta se acostumbrar a redactar un documento escrito -instrumenta dotalia,
que en el comienzo tuvo un valor probatorio, pero luego aparecer como figura independiente.

I. La dote, en principio, pasa en propiedad al marido, pero en esto hubo una lenta
evolucin.
(A) En los primeros tiempos, el marido o su pater poda disponer libremente de
los bienes dtales, porque se entenda que el objetivo de su establecimiento eran las
cargas del matrimonio.
(B) En una segunda etapa, se comenzar a poner de relieve que si bien estn en poder
del marido, son, en realidad, de la mujer, destacndose el papel que podran tener estos
bienes en caso de disolucin del matrimonio. Fue as que una lex Iulia, de fimdo dotali
estableci la prohibicin, para el marido, de enajenar los inmuebles itlicos dados en
dote, sin el consentimiento de la mujer.
Esta lex Iulia de fundo dotali era un captulo de la lex lulia de adulteriis de la poca de Augusto, ao
18 a.C. Esta prohibicin, al parecer, no abarcaba la nulidad sino en forma relativa, puesto que la nica
que la poda pedir era la mujer.
Esta prohibicin fue asimilada, tambin, para la gravacin de dichos inmuebles con el pignus,
extendindosela en la poca posclsica a los dems fundos, es decir, los provinciales.

(C) En la poca justinianea, si bien formalmente se podra seguir hablando de propiedad

del marido sobre la dote, en realidad, lo que ste detenta es un usufructo; incluso,
muerta la mujer, la propiedad de los bienes dtales va a los hijos, si bien el padre tendr
un usufructo cualificado.
II. Ya en la poca republicana la mujer tendr una actio rei uxoriae para reclamar la
dote, una vez disuelto el matrimonio. Por ella se le indica al iudex que la restitucin de
los bienes dtales se efecte conforme al aequum et bonum.
Aparte de esta actio rei uxoriae se poda reclamar la restitucin de la dote por medio de la actio ex
stipulotu cuando hubiere mediado una siipidatio restitutoria de la dote por parte del marido. Por medio de
esta actio ex stipuhtu slo se poda reclamar lo estrictamente convenido en esa stipulatio.

Restitucin de la dote. Estaba estructurada del siguiente modo.

(A) Si el matrimonio conclua por la muerte de la mujer, la regla general era que el
marido retuviese la dote.
Pero si la dote era recepticia, el constituyente poda reclamar la devolucin de los bienes. Del mismo
modo, si era profecticia, el pater tena derecho a ejercitar la actio rei uxoriae, siempre que hubiera
sobrevivido a la mujer; de haber muerto antes, la dote quedaba consolidada para el marido.

(B) Si el matrimonio conclua por la muerte del marido o por divorcio, la mujer tena
la actio rei uxoriae. Si era sui iuris, la actio la poda ejercer slo ella; si era alieni iuris,
entonces su pater, con consentimiento de ella.
Los herederos de la mujer o los del pater tendrn derecho a pedir la restitucin de los bienes
siempre y cuando la mujer divorciada muriese y el marido estuviese en mora.

(C) El marido cuenta, para la restitucin de la dote, con algunos beneficios:

1) Si se trata de bienes fungibles, podr devolverlos en tres cuotas anuales (annua,
bima, trima die); de ser otra clase de bienes, la devolucin deber ser inmediata.
2) Pero cuenta adems con el beneficium competentiae, de tal modo que no puede ser
condenado ms all de su activo patrimonial.

3)
Podr hacer uso de determinadas retenciones (retentiones), que importarn
deducciones de lo que debe restituir:
a) Retentio propter liberan (por causa de hijos). Para el supuesto de disolucin por
muerte de la mujer, podr en caso de tener que devolver la dote retener un quinto
por cada hijo; si hubo divorcio por culpa de la mujer, podr retener un sexto por cada
hijo, no pudiendo pasar, en total, de tres sextos.
b) Retentio propter moren (por causa de costumbres). Para el supuesto de adulterio de
la mujer, podr retener un sexto; si se tratara de otras causas por culpa de la mujer
inmoralidades leves, podr retener un octavo.
c) Retentio propter impensas (por causa de gastos). En todos los casos, el marido
podr retener lo gastado en mejoras necesarias y tiles; no en las voluptuarias.
d) Retentio propter res donatas (por causa de cosas donadas). Podr igualmente
retener el monto de lo donado en forma prohibida durante el matrimonio.
e) Retuntio propter res amatas (por causa de cosas llevadas). Tambin podr retener el
valor de las cosas que la mujer le hubiera sustrado.
(D) En la poca posclsica, el sistema se ir afirmando en el sentido de asegurar a la
mujer los bienes dtales para hacer frente al futuro, una vez disuelto el matrimonio;
igualmente, se asegurar el futuro de los hijos.
Asi, por un l.ido, la dote sor retenida por el marido siempre que la mujer fuera culpable del divorcio
o se separara sin motivo. En todos los dems casos, deber devolverla. Tambin corresponde la
devolucin, ciiulquiiTii sea el caso, si as se hubiera convenido.
Si la mujer es sui iuris, determinar Justiniano que los bienes dtales, en caso de muerte de sta,
pasarn a los hijos, gozando el marido un usufructo de ellos.
Justiniano suprimir igualmente la ado rei uxoriae otorgando en su lugar una actio ex slipulutu
denominacin genrica, aplicable aua en el supuesto de no mediar ninguna stipulattio, ms tarde
denominada actio dotls. Esta actio ex stipulatu no ser juzgada en forma estricta, sino como un iudicium
honae fidei , razn por la cual su naturaleza es bastante hbrida.
El marido conservar el benejicium competenliae, pero perder el derecho a la devolucin
en tres anualidades de las cosas fungibles: slo tendr un plazo de un ao.
Las retentiones desaparecern como tales. Lo nico que disminuh la dote ipso iure sern las
mejoras "necesarias", pues las "tiles" debern ser reclamadas por la actio negotiorum gestorum. En
cuanto a las res donatae y las res amotae, las podr reclamar por la condictio o la reivindicatio,
respectivamente. En cuanto a las dems, se transformarn en contrapartidas credituales que se pueden
oponer en forma de compensacin *.
La mujer tendr una hipoteca legal general sobre todos los bienes del marido para asegurarse el
cumplimiento de la devolucin de la dote.

DONACIONES MATRIMONIALES
Donaciones durante el matrimonio. La regla general es que toda donacin
efectuada entre marido y mujer es nula. El propsito es tratar de evitar que, a la sombra
de los sentimientos, uno de los cnyuges se aproveche de la generosidad del otro, as
como tambin evitar la retribucin onerosa del afecto conyugal.
Tal como lo dijimos al hablar de donacin , por medio de un sena-doconsulto de la poca de Severo
y Caracalla oratio Severi se determin que pudieran quedar convalidadas las donaciones entre
marido y mujer, si el donante mora sin revocar el negocio.
No entraron en la prohibicin los pequeos obsequios, ni las donaciones que tenan por objeto el
sustento familiar, ni las que no importaban un enriquecimiento estricto: as, la donacin de la tumba
o los subsidios' de la mujer para que el marido pudiera organizar juegos pblicos.

Donaciones matrimoniales ante nuptias. Si bien el novio poda regalar a la novia

ciertas cosas, generalmente de limitado valor, denominadas largitates sponsaliciae, la
costumbre de las donaciones ante nuptias generalmente de mayor importancia ser
provocada por la influencia oriental y aparecer en la poca posclsica. Se contraponen
a las prohibidas, ya que no suceden en el matrimonio, sino antes del matrimonio, y
juegan como una contrapartida de la dote.

TIPOS DE TUTELA

Desde una constitucin de Teodosio (ao 382 d.C.) aparece la idea de que esas donaciones sern
igualmente en el inters de los hijos, luego de disuelto el matrimonio. De este modo, la mujer, no
divorciada por su culpa, y, por supuesto, en caso de muerte de su marido, tiene el derecho de conservarla;
pero si tiene hijos, les corresponde a stos dichos bienes, y a la mujer el usufructo de los mismos.

Posteriormente,
pudieron desempear la
tutela los filiifamilias, latinos y esclavos
simultneamente manumitidos.
Tambin, en una poca ms tarda, el tutor poda ser designado (A) por un testamento dado por la
madre, el to, el abuelo o abuela maternos y (B) aun por un no familiar del incapaz que lo instituyera
su heredero. En estos casos el pretor deba confirmar al tutor instituido.
Dado que la tutela testamentaria era un honor, el designado no poda cederla; poda, en cambio,
abdicare (rehusar).
Lleg a admitirse que el tutor designado en un testamento invlido pudiera, no obstante, ser
confirmado por el magistrado.
La tutela testamentaria ya aparece mencionada en la legislacin decenviral.

Donaciones propter nuptias. Justiniano, sobre la base de las donaciones ante

nuptias, permitir incluso durante el matrimonio hacer donaciones propter nuptias
(a propsito de las nupcias) ; stas funcionarn al margen de las restantes donaciones
matrimoniales, que continuarn prohibidas, como una verdadera contradote, y estarn
asimiladas en sus efectos esenciales y restitutorios a las reglas que rigen para la dote.

La tutela, segn la forma de ser designado el tutor, puede ser testamentaria, legtima o
dativa.
Tutela testamentaria. El tutor era designado por el paterfamilias en su testamento.
La designacin deba recaer, en un principio, en otro paterfamilias.

TUTELA Y CRATELA

Tutela legtima. En el supuesto de que no existiera tutor testamentario o que el as

nombrado rehusara, la ley de las XII tablas ya contemplaba la figura que llenaba este
vaco. Esta era la tutela legtima, en la cual el tutor es designado por imperio de la ley.
El cargo recaa en el agnado ms prximo del incapaz el hermano, el to paterno, los
hijos del hermano; en su defecto, uno de los gentiles.

Hemos visto en el captulo referente a la capacidad de las personas que poda existir el caso de una persona con plena capacidad de derecho un sui inris, pero con
capacidad de hecho disminuida por razones de edad, sexo, enfermedad, etctera.
Con el fin de brindar proteccin jurdica a estos incapaces, desde una poca muy
antigua existan en el Derecho Romano las instituciones de la tutela y de la cratela.
Haba una tutela para los impberes y otras para las mujeres.

En el caso de que los agnados sean impberes, acceden a la tutela con la pubertad. En el derecho
justinianeo se incluy a los cognados.
Recin en el derecho posclsico pudo el designado tutor excusarse sobre la base de causales
determinadas; esto proviene del hecho de que la tutela era considerada una carga pblica (munus; pl.
muera ).
Como la tutela legtima es ipso ture, no se necesita un nombramiento.

De las variadas clases de cratelas que hubo, veremos las ms importantes: la de los
menores de 25 aos, la de los prdigos y la de los enfermos mentales.
En un principio, el inters que predominaba era el de la familia agnaticia y tena, en
vista el mantenimiento de su patrimonio. En pocas posteriores la atencin pas a
centrarse en la proteccin del incapaz, a travs de la defensa de sus bienes.
TUTELA DE LOS IMPBERES
Paulo atribuye al jurista Servio la siguiente definicin de tutela: Vis ac potestas in capite
libero ad tuendum eum qui propter aetatem sua sponte se defender nequit, iure civili
data et permissa, (Fuerza y poder sobre una persona libre, dada y permitida por el
derecho civil, con el fin de cuidar a quien, por causa de su edad, no puede defenderse
por s mismo).
En esta definicin de la poca de Cicern encontramos vestigios del riguroso derecho
primitivo en la expresin vis ac potestas y un anticipo de la futura orientacin de la
institucin en la expresin ad tuenduvi.
Esta orientacin llev, por lo dems, a que pudieran ser tutores no slo, como al
principio, los pater familias, sino tambin los filiifamilias y aun las madres y abuelas,
respecto de sus descendientes, siempre que renunciaran a volver a casarse.

Tutela dativa. Es la que histricamente surge ltima. Fue establecida alrededor del
186 a.C. por la lex Atia, en que se estatua al pretor urbano, en cooperacin con la
mayora de los tribunos de la plebe, como encargado de dar un tutor al incapaz que
careciera de l. La idea de la tutela como viuniis se acenta, as como tambin el control
de los magistrados sobre la gestin del tutor. Como consecuencia de esto no estaba
permitido ceder ni rechazar la tutela, pudiendo su ejercicio ser forzado por el
magistrado. Existan, empero, ciertas causales de excusacin, tales como el desempeo
de otras tutelas, tener muchos hijos, residencia alejada, enfermedad, edad avanzada,
servicio militar, cargos pblicos, etctera.
Posteriormente, ahededor del ao 31 a.C, por la lex lidia et Titia se extiende la potestad de nombrar
tutores a los gobernadores de provincia. Luego, bajo Claudio, se alegaron los cnsules y, por ltimo,
Justiniano incluye al praefecus urbi.

ACTUACIN DEL TUTOR

Obligaciones antes de entrar en el ejercicio de la tutela. Probablemente desde
Claudio, el tutor debi (A) prestar una garanta (canto), por stipulatio, al pupilo de no
consumir o disminuir el patrimonio pupilar; (B) establecer ante escribano (tabuUtrius)
cul era ese patrimonio. Se dispuso que si el tutor no haba inventariado los bienes,
valdra en su lugar el inventario hecho por el pupilo bajo juramento.
Actuacin durante la tutela. Hay que diferenciar. (A) Caso en que tutor y pupilo

actuaban conjuntamente: el tutor interpona su auctoritas. Esta serva de complemento a

la deficiente capacidad del pupilo, quien empero deba ser lo suficientemente
evolucionado mentalmente para proferir las expresiones requeridas para el negocio
jurdico en definitiva, ser pubertati proximus (cercano a la pubertad). (B): Cuando
el pupilo era un infans hasta los 7 aos o infantiae proximus (cercano a la infancia),
el tutor deba actuar por s solo mediante la gestio negotiorum (la gestin de los
asuntos). En estos casos el tutor actuaba a nombre propio pero por cuenta del pupilo
es un caso especial de representacin indirecta; es decir, el tutor se converta en
sujeto activo o pasivo de las obligaciones y titular de los derechos reales, pero con el
cargo de posteriormente transpasar el crdito o la deuda y esos derechos reales al
patrimonio del pupilo. En razn de esto, el tutor no poda llevar a cabo actos
personalsimos, tales como aceptacin o renuncia de herencias, nombramiento de
procurator, acceptatio, etctera. El nmero de actos jurdicos que el tutor poda
primitivamente realizar era muy grande, dado que actuaba como si fuera el dueo del
patrimonio: "Tutor. .. domini loco haberi debet" ("El tutor... debe ser considerado en la
condicin de dueo"). Poda, por tanto, gravar los bienes del pupilo con pignus,
enajenarlos, hacer y recibir pagos, colocar el capital en lo que le pareciera conveniente,
etctera. Estas facultades le fueron siendo restringidas.
(A) En la poca preclsica se les prohibe hacer clonaciones importantes.
(B) Por medio de la oratio Severi (195 d.C), se les impide enajenar predios rsticos y
suburbanos, extendindose posteriormente a los fundos posedos de buena fe y junto
con la prohibicin de constituir derechos reales.
(C) Constantino les prohibe la enajenacin de todo tipo de inmuebles, de las cosas
muebles de alto valor y de los esclavos.
(D) En el derecho justinianeo aparece regulada la inversin de capitales, los que se
deban usar para adquirir inmuebles.
RELACIONES ENTRE TUTOR Y PUPILO
La responsabilidad del tutor en la administracin de los bienes del pupilo se fue
acrecentando con el correr del tiempo.
(A) Ya en la ley de las XII tablas encontramos dos acciones dirigidas contra los tutores
que faltaban a su deber.
1) La accusatio suspecti tutoris, que era una accin pblica por medio de la cual se
lograba la destitucin del tutor y se designaba otro.
2) La actio de rationibus distrahendis, accin de carcter privado penal por medio de la
cual se multaba al tutor con el doble del valor de los bienes defraudados al pupilo.
(B) A fines del perodo republicano surgi la actio tute-lae. Esta accin, con un mbito
de aplicacin muy elstico, permita obtener del tutor o de sus herederos una
indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados por su mala gestin y la
devolucin de los bienes administrados. La sentencia tena carcter infamante.
Naturalmente, el tutor tena a su vez una actio tutelae contrara para reclamar al pupilo
los crditos que resultaren a su favor en la gestin de la tutela.
(C) Se concedi, igualmente, al pupilo una accin subsidiaria contra el magistrado
que, cuando le incumba el deber de investigar al tutor que deba nombrar o confirmar,
hubiese actuado con evidente imprudencia o negligencia: se lo responsabiliz de los
daos sufridos.
TUTELA DE LAS MUJERES
Esta institucin, proveniente del antiguo Derecho Romano, en el cual la mujer sui iuris

careca de una plena capacidad jurdica, fue decayendo hasta desaparecer en la poca de
Diocleciano.
CONTENIDO DE LA TUTELA
Dado que la mujer era pber en caso contrario estaramos ante la tutela impuberi,
las funciones del tutor se limitaban a la auctoritas, al contar la pupila con facultades
para poder llevar a cabo el acto jurdico. Era, pues, innecesaria la negotiorum gestio.
La auctoritas era requerida nicamente para negocios iuris civilis (del derecho civil),
tales como la enajenacin de res mancipi, la aceptacin de herencias, la acceptilatio, la
manumisin, etctera.
La tutela mulierum poda ser de cualquiera de los tres tipos ya estudiados para los
impberes. Para la tutela legtima se llamaba al agnado ms prximo; para la uzor in
manu, el tutor era, en primer lugar, su propio hijo.
Cuando el magistrado designaba al tutor tutela dativa lo haca guiado por las leyes
Atilia y Iulia et Titia, como en el caso de los impberes.
En el supuesto de la tutela testamentaria era comn que el testador concediera a la
pupila la optio tutoris, por medio de la cual sta poda elegir la persona de su tutor. La
optio tutoris fue el primer paso hacia la extincin de la tutela mulierum.
Luego, a fines del perodo preclsico, en el supuesto de que la mujer no pudiera elegir
su tutor, poda substituirlo por alguien de su confianza (fiducia) por medio de la
eoemptio tute-lae evitandae causa que la sujetaba a la manus de ese tercero fiduciario:
al ser inmediatamente manumitida por l, quedaba de nuevo sui iuris, pero sometida a la
tutela fiduciaria de aquel tercena.
La lex Iulia et Papia Poppaea, con objetivos de poltica demogrfica, liberaron de la tutela a quienes
tenan el ius liberorum para lo que se etiga tener tres hijos a las ingenuas y cuatro a las libertas.
La auctontas" del tutor de las mujeres se reduce a una nueva formalidad en el caso de los tutores no
legtimos que son constreidos por el pretor a prestarla.

CURATELA
Esta institucin aparece ya en la ley de las XII tablas a propsito del furiosvs y del
prdigo. En el primer supuesto, el poder del eurator ancla, u la persona y los bienes del
enfermo mental, mientras que en el segundo la cratela se limita al patrimonio heredado
por el prdigo.
Alrededor del ao 200 a.C. la lex Plaetoria dar posteriormente origen a la cratela para
los menores de 25 aos (cura minorum), institucin que con el tiempo se ir asimilando
a la tutela del impber.
CRATELA DEL FURIOSUS
No se requera intervencin judicial: al producirse el desequilibrio mental surga, ipso
iure, la incapacidad y la consecuente necesidad de cratela.
En este caso la curatela poda ser legtima o dativa, considerndose que no haba una

verdadera cratela testamentaria ya que una indicacin del pater en tal sentido era
considerada como una mera propuesta al magistrado. Como curadores legtimos deban
figurar en primer lugar los agnados ms prximos, y en su defecto, los gentiles. La
actuacin del curador era siempre una gestio.

El consensus para realizar un negocio no es preciso a diferencia de la auctoritas tutoris que sea
simultneo a ste y con la presencia fsica del curador.
Por lo dems, el negocio es vlido sin consensus, dada la capacidad negocial del menor; lo que
aconteca en este caso era' que en caso de engao no se tena ningn tipo de accin porque el pretor la
denegaba.
Recin en la poca posclsica fue exigido el consensus para la validez.

Las facultades de aqul sobre los bienes eran muy amplias, ya que se hallaba domtni loco (en lugar
del dueo). La jurisprudencia modific esto al hacrsele extensiva la Oratio Severi y al exigrsele, ya en
el derecho justinianeo, prestar garanta e inventariar los bienes.
El derecho clsico consideraba suspendida la curatela'durante los intervalos lcidos del demente.
La jurisprudencia asimil el mentecaptus al furosus.

CAPITULO XIV

SUCESIONES
CRATELA DE LOS PRDIGOS
Condicin previa a esta cratela es una interdiccin que emana del magistrado. La
ley de las XII tablas defina al prdigo como la persona con descendencia que
malgastase los bienes heredados ab intestato de sus ascendientes agnaticios. Si
milarmente a lo que aconteca con el fuiriosus, la cratela se acordaba a los agnados y
gentiles.
I. La primitiva figura se fue ensanchando, abarcando a los que dilapidaban cualquier
tipo de fortuna, tuvieran o no hijos. Se admiti rmarin del curador testamentario y en
su ausencia el magisirado designaba un curador dativo.
II. La incapacidad del prdigo se fue atenuando. As, en el derecho clsico se le
permitieron los actos que podan mejorar su situacin patrimonial. Pudieron entonces
adir una herencia superando, as, en capacidad al impber, pero no testar, ni
siquiera con el consentimiento del curador.
CRATELA DE LOS MENORES DE 25 AOS
Alcanzada la pubertad, el sui inris era plenamente capaz para realizar cualquier tipo de
negocio. Pero, a fines del siglo III a.C, en una sociedad de ms frecuentes intercambios,
surgi la idea de que los sui inris jvenes deban ser protegidos de quienes pudieran
aprovecharse de su inexperiencia. La lex Plaetoria haba introducido una accin pblica
contra los que hubieran, para beneficiarse, usado de artimaas (cicumscriptio), sin llegar
necesariamente a constituir dolo, en los tratos patrimoniales con minores (menores de
25 aos). El pretor concedi, ms tarde, al minor una exceptio legis Plae-toriae para
oponerse a la accin que intentara el acreedor por incumplimiento de una obligacin
concertada con circumscriptio por parte del demandante.
Luego, el pretor comenz a otorgar la in integrum restitutio a los menores que hubieran
efectuado un negocio desventajoso. A consecuencia de esto, se vio afectada la actividad
comercial de los menores, dado que nadie quera contratar con ellos. Se hizo necesario,
entonces, proporcionarles un curador que otorgara su consensus, a la manera de una
auctoritas, al negocio jurdico. El menor poda pedir un curador para cada negocio en
particular, y, a partir de la poca de Marco Aurelio (siglo II d.C), pudo pedir un curador
con carcter permanente. Como el hecho de tener que contar constantemente con la
presencia del curador era muy engorroso, ciertos minores llegaron a conseguir del
emperador una venia aetatis (dispensa de la edad) que eliminaba la necesidad del
curator. As, como privilegio especialsimo, se volva a la misma situacin de cualquier
pber antes de la sancin de la lex Plaetoria.

Con esta palabra se designan en el derecho clsico los casos de las adquisiciones per
universitatem, en bloque y simultneamente, de todos los bienes (omnia simul bona) de
una persona.
En el derecho justinianeo se extiende a los negocios jurdicos por los que se opera una
transferencia de dominio de cosas singulares: successio in singulas res.
As, la palabia successio tom, en general, el significado de adquisicin derivativa: una
persona sucede a otra, es decir, va a ocupar su situacin en la titularidad de un derecho
o de una universalidad de derechos.
Se establecieron, as, dos clasificaciones de las sucesiones: (A) sucesiones a ttulo
particular y sucesiones a ttulo universal; (B) sucesiones nter vivos y sucesiones viortis
causa (por causa de muerte). Combinando estas dos clasificaciones, se tienen cuatro
posibilidades o variantes de sucesin.
a ttulo particular: todo acto translativo de derechos entre
personas, por ejemplo, una compraventa.

Inter vivos

a ttulo universal: no existe en el derecho actual, pero s en el

Derecho Romano. As, en los siguientes casos: a) bonorum venditio
; b) adrogacin; c) conventio in manum de una sui inris; d)
adquisicin de la propiedad sobre una persona libre convertida en
esclavo por el ius civile como se explica en la pg. 108

a ttulo particular: caso del legado.

Mortis causa

a ttulo universal: la institucin civil de la hereditas (herencia) y

La pretoriana de la bonorum possessio (posesin de los bienes)

Como de las sucesiones nter vivos ya se ha tratado, debemos ahora hacerlo a propsito
de las mortis cansa.

SUCESIONES MORTIS CAUSA

El problema del destino y translacin de los derechos de que era titular una persona en
el momento de su muerte aparece resuelto en los distintos pueblos sobre la base de dos
criterios: (A) el de que el ordenamiento jurdico lo regle, atendiendo al inters social y
al del grupo familiar; (B) el de facultar a las personas a que en un acto destinado a tener
valor jurdico post viortem designen las personas que lo sucedern en forma universal
herederos o particular legatarios.
El primer criterio es comn a todos los pueblos, incluso al romano. Pero ste ha sido
absolutamente original en la concepcin del segundo, con su exclusiva creacin del
testamentum, el que no slo se us para designar a quienes, como herederos, sucederan
en la universalidad de sus derechos, sino tambin, a partir de cierta poca, para disponer
la sucesin o translacin de cosas o derechos singulares a terceros, pero supeditada a la
efectiva adquisicin de la condicin de herederos por parte de los as designados.
En el ordenamiento romano, pues, rigen los dos criterios o sistemas: el de la sucesin
testamentaria y el de la intestada, que, como el nombre de esta ltima lo indica, slo
entra en juego cuando no hay testamento o ste resulta invlido.
En efecto, hay una absoluta incompatibilidad: si hay institucin testamentaria vlida de
ciertas personas como herederos, slo ellos pueden serlo, aunque las cuotas asignadas
expresamente no cubran la totalidad de la herencia. Lo no cubierto no se convertir en
objeto de la sucesin intestada como ocurre actualmente; sino que ir a acrecer la
porcin de los herederos testamentarios en la proporcin de las cuotas asignadas. Es
decir, por ejemplo, que si en el testamento solamente se designa heredero a A en tres
dozavas partes de la herencia y a B en una dozava parte, no habr unas ocho dozavas
partes de la herencia para ser asignadas, de acuerdo con el ordenamiento jurdico, a los
parientes ms cercanos del difunto, sino que no habr otros herederos que A por las
nueve dozavas y B por la tres dozavas partes de la herencia, respectivamente.

De esta virtud excluyente o exclusiva de la sucesin testamentaria resulta el

fundamental principio de nemo pro parte testatus, pro parte intestatus, decedere potest
(nadie puede morir en parte testado, en parte intestado).

Esto ocurre, en principio, aun en el rgimen de la llamada sucesin legtima o necesaria,

por la cual el ordenamiento jurdico haba llegado a establecer una cuota mnima
legtima que necesariamente deba dejarse a ciertos parientes cercanos: si el
testamento respetaba la legtima, corran ntegramente sus disposiciones; si no, poda ser
objeto de la querela inofficiosi testamenti (queja de testamento que no cumple con el
deber), victoriosa la cual, quedaba nulo el testamento y entraba en juego la sucesin
intestada; pero de no prosperar, rega plenamente el testamento.

HISTORIA
El cuadro de las instituciones que giran alrededor de la sucesin mortis causa en Roma
es muy complejo y ha sufrido ms cambios en el tiempo que las otras partes del
ordenamiento jurdico. Resulta, pues, muy conveniente destacar previamente algunas de
las principales modalidades y tendencias de la evolucin de esas instituciones.
I. En los tiempos precvicos y arcaicos hasta las XII tablas deben de haber estado
en estrechsima relacin con la fuerte y poltica organizacin de la familia, en la que el
pater faviilias es, ms que un individualista titular de derechos patrimoniales, un jefe
que rige como seor absoluto la vida social y econmica de su grupo. La sucesin debe
entonces de haber sido en su status de jefatura y no respecto de la propiedad de bienes,
pues stos estaban asignados, en el pensamiento social, al grupo familiar.
II. Desglosndose de su poder soberano sobre ste y al comps de cambios
socioeconmicos ese poder gerencial del pater sobre el patrimonio familiar habrase
convertido en propiedad privada individual, con exclusin de los dems miembros del
grupo. Su capacidad de designacin de heredero por testamento debe de haberse
entonces "patrimonializado", es decir, adquirido un predominante carcter de libre
disposicin de los bienes patrimoniales, tanto en favor de herederos que adquiriesen per
universitatem el patrimonio o partes alcuotas de l, como en favor de legatarios que
sucedieran a ttulo particular en determinadas cosas o derechos desgajados de la masa
patrimonial.
III. Esa absoluta libertad de disponer, en un creciente clima de individualismo y
relajacin de los fuertes y austeros lazos de solidaridad grupal, llev a la necesidad de
prevenir abusos y omisiones. As, tanto la jurisprudencia como la legislacin
establecieron pautas de limitacin cuya expresin ms trascendente habra de ser la
institucin de la legtima.
IV. Una paralela evolucin lleva en el sistema de la sucesin intestada a ir
institucionalizando en cambios jurdicos la transformacin de la familia, que pasa de
una estructuracin de amplio grupo de apretada vida social, econmica y poltica bajo la
comn dependencia de un jefe el pater familias, a lo que podramos llamar familia
individualista, basada en los afectos, en una ntima convivencia y en un ambiente de
economa de intercambio y diversificacin. En el rgimen sucesorio se reconoce
relevancia jurdica a la cognacin, al principio en forma subsidiaria o complementaria
de la agnacin *, pero luego en detrimento de la predominancia de sta.
V. Una ltima trascendente evolucin es la que lleva a la simplificacin formal de los
testamentos y a la complementacin de stos por codicilos y fideicomisos, orientados a
agilitar y facilitar el ejercicio de disposiciones de ltima voluntad.

SUCESIN UNIVERSAL MORTIS CAUSA

BONORUM POSSESSIO

Tanto la testamentaria cuanto la intestata fueron regladas por dos sistemas: el de la

hereditas, del ius civile, y el de la bo-norum possessio, establecido por el pretor.

Otro modo adems del de la sucesin en la hereditas ev virtud de.la condicin de

keres de realizar una persona la adquisicin del patrimonio o cuota parte de ste
de un difunto fue la concesin de la boiiorum possessio, otorgada por el pretor pedido
de parte y previo sumario o especial segn la hiptesis estuviera o no prevista en el
edicto examen de la solicitud.

HEREDITAS
Esta palabra ha sido usada en dos diferentes sentidos, referidos amibos a la sucesin de
un sujeto, el heredero (heres), en las relaciones jurdicas titulariadas por otro sujeto en el
momento de su muerte. Este ltimo se designa con la expresin de cuius, proveniente de
la frase "de cuius hereditate agitur" ("de la herencia del cual se trata").
(A)
En el primer sentido, el significado hereditas indica un complejo unitario
(iiniversitas) de corpora (cosas corporales) y iura (derechos), complejo considerado
como un todo nico destinado a ser adquirido, en un solo acto y por una sola causa, por
un heredero.
(B)
En el segundo sentido, hereditas equivale al ius hefe-ditatis (derecho a la
herencia), es decir, la titularidad de la herencia, el derecho del heres a suceder al de
cuius.
En los piimeros tiempos el titulo de heres habra correspondido l.in slo al
descendiente o suus (suyo) del paterfamilias. Asi la ley de las XII tablas, cuando
se trata de agnados no sui, no dice que sern herederos, sino que tomarn el
patrimonio (familia).
Contrariamente a las sucesiones universales nter vivos, la hereditas comprenda
los pasivos patrimoniales, pudiendo resultar que las deudas superasen al activo; es
decir, que fueran ultra vires hereditatii (ms all de las fuerzas de la herencia):
resultara as una hereditas damnosa (herencia daosa, perjudicial).
Pero no todas las relaciones jurdicas inherentes al de cuius se transfieren con la
adquisicin de la hereditas. Adems de las que derivan de situaciones o condiciones
personales de padre, de tutor, de marido, deben tambin excluirse algunas
patrimoniales, como las resultantes del usufructo, uso, habitacin, mandato,
sociedad, locacin de obra y de servicios; la actio iniuriarum; los privilegios como el
del benejicium competentiae, etctera.
Tampoco quedaban incluidas las responsabilidades por acciones penales, salvo en la
medida de lo que se hubiera podido enriquecer el heredero por los delitos
cometidos por el de cuius.
Tampoco la posesin pasa al heredero, pero ste puede, si entra l en posesin de la
cosa y con animus posadendi, computar para s el tiempo de posesin del de cuius y as
completar el perodo necesario para una tuucapio iniciada por este ltimo.
La normativa de la hereditas es del ius civile, resultante de la ley de las XII tablas y de
otras leyes, de la interpretacin de los prudentes, de los senadoconsultos y, por ltimo,
de las constituciones imperiales.
En cambio, se deber al imperium y a la iurisdictio del pretor la formacin de un
sistema paralelo al de la hereditas, auxiliar y suplementario al principio, prevaleciente
despus: el de las bonorum possessiones.

En el primer caso se llamaba bonorum possessio edictalis y en el segundo decretalis, por ser necesario
un especfico decretum.

I. Objeto de la bonorum possessio al igual que el de la hereditas era la

universalidad de cosas y derechos del de cuius, en la que unitariamente y por el slo
acto de la concesin preto-riana, suceda el bonorum possessor, que de no surgir quien
tuviere un mejor ttulo de sucesin llegara, con el transcurso del tiempo, a usucapir las
cosas usucapi hereditatis y, con el ejercicio de actiones tiles, a realizar los
derechos personales. Es decir, a conseguir una titularidad, de acuerdo al ius civile, de
todos los derechos reales y personales que haba investido el de cuius.
De all que si bien slo el ius civile, y no el pretor, poda hacer heres a alguien, aquel a quien el pretor
otorgaba la bonorum possesio llegaba a sor considerado loco heredis (en lugar del heredero).

II. La bono non possessio surgi dentro del derecho sucesorio como institucin
meramente posesoria: fue atribuida tanto
(A) como posesin provisional de los bienes hereditarios mientras se desarrollaba un
proceso de peticin de herencia, como
(B) en favor de aquellos que, justificando prima facie una pretensin a la herencia
fuese testamentaria o ab intestato, solicitaban ser puestos en la posesin de los bienes
hereditarios sin necesidad del ms complicado procedimiento de una hereditatis petitio.
Quien resultaba, entonces, por concesin del pretor, bonorum possessor, tena a su disposicin el
interdicto quorum bonorum contra los poseedores o detentadores de bienes hereditarios.
Estos, o cumplan con la oiden del pretor y el bonorum possessor quedaba con la posesin de los
bienes en cuestin, o no obedecan, y tena lugar, entonces, el pioceso formulario consecuente. Si el
bonorum possessor no poda en ese proceso exhibir un ttulo vlido para la hereditas, el anterior
poseedor quedaba con la posesin.
Triunfante, en cambio, el bonorum possessor, y puesto en posesin de los bienes, esto no
impeda que sucumbiera eventualmente en un posterior proceso fente a quien exhibiera un ttulo
sucesorio mejor.

La bonorum possessio tena, pues, un carcter subordinado y auxiliar del sistema de la

hereditas; resultaba entonces sin efectividad sustantiva sine re, pues quien la haba
obtenido estaba destinado a sucumbir frente a quien hiciera valer un mejor ttulo de
acuerdo con el ius civile.
III. Empez siendo, pues, una institucin confirmatoria o coadyuvatoria del ius civile.
Pero esto evolucionar en dos sentidos: (A) se comenzar a dar la bonorum possessio no
slo a los que invocaban ser herederos de acuerdo con el ius civile, sino tambin a otras
personas; (B) en muchos supuestos se la otorg cum re, es decir, con criterio
prevaleciente sobre lo dispuesto por el ius civile. La bonorum possessio result,
entonces, ampliatoria y correctora, respectivamente, del ius civile.
(A) 1) El pretor acostumbr a conceder la bonorum possessio a personas instituidas

como herederas por cierto acto testamentario no vlido segn el ius civile testamento
pretorio. Se trataba de una bonorum possessio secundum tabulas (de acuerdo con las
tablillas [en las que estaba escrito el testamento]).

DELACIN DE LA HERENCIA

2) En los casos en que el de cuiiis haba muerto intestado, el pretor lleg a conceder la
bonorum possessio a personas unidas al de cuius por cognacin, vnculo no
contemplado hasta la poca por el ius civile. Se trataba entonces de una bonorum
possessio sine tabulis (sin tablillas).

Para que alguien pueda ser llamado heres heredero o bonorum possessor
poseedor del patrimonio hereditario es necesario que exista alguna causa de delacin
en virtud de la cual la misma le sea "deferida" deferre hereditatem o por la cual
sea "llamado" vocare ad hereditatem.

3) Por ltimo se concedi la bonorum possessio, aun existiendo testamento, a personas

no instituidas por el de cuius. En esos casos se hablaba de una bonorum possessio
contra tabulas (contra las tablillas).
(B) Si tenemos en cuenta que el bonorum possessor se converta en propietario ex iure
quiritium a travs de la usucapi, es decir, de acuerdo al ius civile, y que a travs de las
actiones tiles concedidas por el pretor llegaba a realizar en su favor los derechos de
crdito del de cuius, resultaba que, sin alcanzar la categora de heres que slo poda
ser conferida por testamento o normativa del ius civile, llegaba al mismo resultado
prctico que el heres: suceder al de cuius en todos sus derechos reales y personales.
Resultaron, pues, dos sistemas: el del ius civile, que determinaba la calidad de heredero,
y el pretoriano, que conceda la bonorum possessio. La concurrencia de estos dos
sistemas llev a la necesidad de ir articulando un orden de preferencia entre los
herederos del ius civile y los possessores del derecho pretoriano.
Si el pretor conceda la bonorum possessio a una persona no contemplada por el ius
civile o ubicada en ste en un segundo trmino, haba que resolver en cada hiptesis si
el heredero civil poda actuar exitosamente contra el bonorum possessor por medio de
una hereditatis petitio. La doctrina hablaba de bonorum possessio sine re o cum re,
segn que el titular de ella debiera ceder su posesin o mantenerla ante la pretensin del
heredero civil. As, por ejemplo, un rescrito de Antonino Po concedi al bonorum
possessor secxmdum tabulas testamento pretoriano, el rechazar con una exceptio
dol la hereditatis petitio de los herederos civiles ab intestato; esa bonorum possessio
resultaba, as, cum re.

I. La delacin de la herencia se puede hacer ya ex testamento herencia

testamentaria, ya por la ley, herencia ab intestato.
II. En primer trmino, ocurrida la muerte de una persona, hay que dar predominio a la
herencia testamentaria. Si no llegara a haber testamento o ste fuese invlido o
ineficaz correspondera abrir la herencia ab intestato.
III. Algo que ya hemos visto es que no puede ocurrir que ambas herencias puedan
presentarse en forma simultnea, ya que "nemo pro parte testatus pro parte intestatus
decedere potest" ("nadie puede morir en parte testado y en parte intestado").
Este principio sufre algunas excepciones, tales como el caso del testamento militar y de otros supuestos
que sern estudiados ms adelante de reclamo de la herencia de los herederos ab intestato contra los
instituidos en el testamento.

ADQUISICIN DE LA HERENCIA
Los herederos pueden ser suyos y necesarios (sui et ne-cessarii), necesarios (neccesarii)
y extraos o voluntarios (extranei aut voluntarii).
Podemos tambin agruparlos en domestici heredes, que seran los dos primeros casos, y
extranei heredes, o sea el ltimo, para remarcar que los primeros corresponden al
mbito familiar y los ltimos estn al margen de dicho mbito.
HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS

El pretor, pues, segn las distintas hiptesis, pudo sostener a ciertos bonorum
possessores ante la pretensin civilmente vlida de ciertos herederos, denegndoles
accin a stos o concedindoles excepciones a aqullos.

IV. Al confundirse en la poca posclsica el ius civile con el ius praetorium u

honorarium, al convertirse las actiones tiles en simplemente directas, al unificarse la
propiedad bonitaria con la quiritaria, la distincin entre bonorum possessio y here-ditas
perdi contenido substancial y slo subsisti en la terminologa y formalidades del
procedimiento.
Lo que s se conserv fue la primitiva utilizacin de la bonorum po-sesio como institucin posesoria
coadyuvadora de la herencia, en tanto atribua a quien invocaba un derecho de sucesin no
necesariamente ptimo una mera posesin que duraba en tanto no se presentara un titular de un mejor
derecho sucesorio.

Son tales los descendientes del pater que se encontrasen o se hubieran encontrado
sometidos a su patria potestas.
Son, por tanto, "herederos suyos y necesarios":
(A) Los hijos sometidos a. la patria potestas, fuesen stos legtimos,
adoptivos o legitimados.
(B) Los nietos sometidos en forma directa a la patria potestas; es decir por haber desaparecido el respectivo padre, o
sea el filius del causante.
(C) Los postumos que nacieren despus de la muerte del causante, y que de no haber sido por este hecho hubieran
estado bajo su patria potestas.
(D) La uxor in manu, que se encuentra en el lugar de hija (loco jiae) y tambin la nuera in manu, en caso de
haber muerto su mando.
En cambio, estn excluidos los hijos emancipados de la patria potestas.

I. Estos herederos adquieren la herencia en forma automtica ipso iure con la

muerte del causante.
Significa esto que no necesitan de ningn acto de aceptacin de la herencia. Segn Gayo, son los
llamados sui por ser domestici heredes, y estando vivo el pater, en cierto modo estn considerados como

propietarios, y son llamados necessarii porque en todos los casos, ya sea por testamento, ya por ab
intestato, se hacen herederos, lo quieran o no.

II. Sin embargo, el pretor, tambin por razn de equidad, les conceder el iiis
abstinendi, de tal modo que los herederos que recibieran una herencia muy cargada de
deudas y con el fin de no responder por ellas pudieran evitarla.
Para abstenerse (se abstinere) bastaba con que no hubieran realizado acto alguno
relativo a la herencia, o sea, no haberse inmiscuido en la misma (se inmiscere).
Sin embargo, debido a que la sucesin se opera ipso iure, no pierden la calidad de herederos, sino que
simplemente estn "abstenidos" de la misma, con lo cual evitan las consecuencias infamantes de la
bono-rum venditno.
Por ello, las manumisiones otorgadas en el testamento son vlidas, ya que hay institucin de heredero.
El heredero puede arrepentirse de su abstencin antes de que se hubieran vendido los bienes honorum
venditio. En la poca de Justiniano se les otorgar un plazo de tres aos, siempre y cuando no
hubiera ocurrido la venta en el lapso intermedio.

HEREDERO NECESARIO
Se denomina heredero necesario al esclavo del testador instituido heredero por ste en el
mismo momento que le otorgaba la manumisin.
El propsito consista en que quien tuviere dudas acerca de su solvencia, con el fin de
evitar los efectos infamantes de la bonorum venditio que pudieran llevar contra l sus
acreedores luego de su muerte, institua heredero al esclavo que manumita para que los
efectos de la ejecucin recayesen sobre ste.
Para la existencia del heres necessarius eran precisos tres requisitos: a) que la heredis inslitutio
estuviese acompaada por la manumisin expresa aunque Justiniano la entender no necesaria, ya
que tcitamente haba existido manumisin; b) que el esclavo perteneciera al testador ex iure
Quirilitm, tanto en el momento de hacerse el testamento cuando en el del deceso, ye) que el esclavo fuese
el nico heredero.
Sin embargo, el pretor tambin por razn de equidad le otorgar el beneficio de conservar para s
los bienes adquiridos por l despus de la muerte del patrono, de tal modo que si bien tiene que responder
con los bienes hereditarios, aun cuando no alcancen a cubrir las deudas, por regla general no responder
con estos suyos procedentes de adquisiciones ulteriores.
Se tratara en este caso de una verdadera separalio bonorum (separacin de los patrimonios), concedida
para evitar la confusin total de ambos patrimonios: el constituido por la herencia del causante y el
adquirido por el propio liberto con posterioridad al hecho.

HEREDEROS VOLUNTARIOS O EXTRAOS

Se entiende por tales aquellos otros herederos que por ser extraos a la familia del
causante son instituidos por ste en el testamento, por lo que, para adquirir la herencia
dado que no estn obligados a ello, debern expresar su aceptacin en forma
voluntaria.
I. En un comienzo bastaba la realizacin de algn acto no formal que demostrara
inequvocamente la voluntad de aceptacin. Esta forma se denominaba pro herede
gestio (actuacin como heredero), como en el caso de cultivar un campo perteneciente
a la herencia, o arrendarlo, o venderlo.
II. Posteriormente lo que despus constituir la forma tpica de la poca clsica
comenz a usarse una forma ritual denominada cretio (decisin [por la herencia]), que
se estableca con las palabras: "Puesto que P. Mevio me ha instituido heredero en su

testamento, yo decido aceptar la herencia".

Mediante esta forma se pretenda que el heredero se decidiera de una manera expresa,
evitando dilaciones. Generalmente iba acompaada" de un plazo, por lo comn de cien das, para que el
heredero pudiera reflexionar antes de tomar su decisin. Asi, por ejemplo: "Que Ticio sea mi heredero.
Y que hagas la cretio dentro de los cen das siguientes a aquel en que tengas conocimiento y puedas
practicarla; si no la hicieras, s desheredado".
Al respecto existan dos formas de establecer esta clusula. El ejemplo dado encierra una cretio
vulgaris, la cual, al decir "a aquel en que tengas conocimiento", est tratando de evitar que el plazo corra
intilmente para alguien que haya ignorado el haber sido instituido heredero. Cuando faltan dichas
palabras, la cretio es llamada de "plazo cierto" (cretio cerlorum dierum). En sta los das se cuentan
cronolgicamente desde la muerte del causante, y para la lex Papia Poppaca, desde la apertura del
testamento.
La cretio puede tambin ser "perfecta" cuando la falta de aceptacin aparece sancionada por la
desheredacin; o "imperfecta", cuando falta dicha clusula. Para este ltimo caso podra usarse la
pro herede gestio.

III. En el derecho posclsico la cretio caer en desuso y finalmente ser abolida por
Justiniano. La forma empleada fue la aditio hereditatis (aceptacin de la herencia), que
consista en una declaracin expresa, pero no solemne.
Este vocablo expresa bien grficamente el sentido del acto jurdico, puesto que ad-ire significa
"ir hacia", con lo que se explcita que algo debe hacer el heredero para que consiga realmente la
herencia. Frente a esta manera expresa, continuar mantenindose la tcita de la pro herede gestio.

IV. Conforme con el ius civile, no hay plazo para aceptar la herencia, a menos que en
una cretio perfecta se lo hubiere sealado. Como esto poda dar lugar a dificultades para
los acreedores que no tuviesen posibilidad de demandar sus crditos, el pretor les
permitir realizar una intimacin al heredero para que declare si es heredero
(interrogatio an heres sit). El intimado poda obtener un plazo spatium deliberandi
para pensar qu deba hacer.
Si no contestaba en ese plazo como ya dijimos de cien das, se lo tena por no heredero y se
poda realizar la bonorum venditio.
Justiniano establecer el plazo mximo en nueve meses sf fuere concedido por el juez o en un ao
si fuere concedido por el emperador; pero si el heredero no contestaba antes del vencimiento
de) plazo, se lo tena como heredero aceptado.

De todos modos, siempre se admiti que el heredero voluntario o extrao pudiera

manifestar su voluntad, expresa o tcita de no aceptacin de la herencia. Se habl,
entonces, de repudiatio.- una vez repudiada una herencia, no caba una aceptacin
posterior.

RELACIONES JURDICAS QUE SURGEN DE LA

HERENCIA NO ADQUIRIDA
HERENCIA YACENTE
Cuando la herencia an no ha sido aceptada por el heredero que es el caso del
heredero voluntario, hay un lapso en el cual la herencia, por no ser del causante ni del
heredero, parece no ser de nadie.
(A) En un comienzo los romanos hablaron de la misma como de una res nullius o sine
domino.

 Siendo as, quien se apoderase de una cosa de tal herencia no cometa furium. Y si bien ste es
el principio general, en la poca clsica se dan equitativas excepciones. As, se comete tal delito si la
cosa es poseda por un heredero o por un tercero que posee a cuenta de la herencia.
Marco Aurelio crear la figura delictiva del crimen expilatae hereditatis (crimen de despojo de la
herencia).
Incluso, el mismo pretor nombrar un curator para cuidar de los bienes en beneficio de los acreedores.

(B) Si bien en la poca clsica se continu la configuracin antigua, se comenz a

hablar de la hereditas iacens como de un patrimonio temporariamente sin sujeto.
Para poder solucionar los inconvenientes prcticos nacidos de la continuacin de los
crditos y las obligaciones, se recurra ya al criterio de referir tanto los beneficios como
los perjuicios a la persona del heredero, ya a la persona del causante. Tanto uno como
otro sern, en el nterin, sustituidos por la hereditas.
(C) Se ha llegado por ello, interpretando la expresin comnmente usada de que
"la hereditas cumple las veces de la persona" ("hereditas personae vice fungitur"), a
pensar que la hereditas yacens era una persona jurdica. Pero tal pensamiento no
aparece del todo claro ni aun en los compiladores justinianeos.
USUCAPI PRO HEREDE
(A) Mientras no apareciese un heredero y siempre que no sucediesen las hiptesis de
furtum vistas en el caso anterior, se permita que cualquiera entrara en posesin de la
herencia a los efectos de usucapirla.
Esta usucapi pro herede va a ser calificada por Gayo de lucrativa y de improba, ya que ste la
admite incluso respecto del poseedor de mala fe, exceptuando de este modo el principio de la
usucapi que exige la bona fides.
Los motivos que se daban eran uno de ndole econmica: permitir a los acreedores tener a
alguien con quien pleitear para cobrar sus crditos; y otro de Indolr religiosa: cuando el usucapiente
continuaba la memoria de la religin familiar del difunto acra privata.
El plazo de la usucapi era el de un ao, ya que como el objeto era la liereditas, no entraba en la
categora de "inmuebles", sino en la de "las otras cosas" (ceterarum rerum) de las XII tablas.

(B) Si apareca un heredero, poda reclamar la herencia siempre y cuando no hubiese

transcurrido el plazo de la usucapi; en caso contrario, la posicin del usucapiente era
inconmovible.
(C) Pero desde los comienzos de la poca clsica se consider que lo usucapido no
deba ser la hereditas, sino las cosas hereditarias en forma particular.
Un senadoconsulto de Adriano permitir la usucapi pro herede slo en el supuesto de que el
usucapiente fuera de buena fe, es decir, creyera ser heredero. En electo, concedi al verdadero
heredero obtener la revocacin de la usucapi del poseedor de mala fe.

IN IURE CESSIO HEREDITATIS

I. Los llamados ab intestato que no sean sui o necessarii pueden ceder su lugar en la
herencia que les corresponde mediante una in ture cessio.
Los herederos testamentarios no pueden ceder sus derechos antes de la aceptacin,
teniendo en cuenta la voluntad del testador que los puso en forma personal en tal lugar.
Una cesin semejante es nula.
II. En cambio, luego de aceptarla, es decir, despus de entrar efectivamente en posesin

de la herencia, los testamentarios y tambin los sui y necessarii podan ceder sus
derechos por una in iure cessio.
La situacin en estos casos era muy particular. Se entenda que las cosas eran transmitidas al
adquirentc. En cambio, los crditos hereditarios se extinguan por renuncia implcita, en tanto que las
deudas quedaban siempre en cabeza del heredero cedente.
La in iure cessio hereditatis desaparecer aproximadamente en el siglo III d.C, al igual que la forma
genrica de la in iure cessio.
Un caso distinto al que aqu tratamos es el de la "compraventa de una herencia ya adquirida". Se sola
usar la mancipniio rigindose por las reglas genricas de la compraventa.
En este supuesto, a los efectos de poder ejercitar las acciones en favor y en contra de la herencia, se
celebraban las emptae et venditae stipu-lationes, por las cuales el adquirente poda ejercitar las acciones
en pro de la herencia adquirida y se hacia cargo de los efectos de aquellas dirigidas contra ella.

EFECTO DE LA HERENCIA
COMUNIDAD HEREDITARIA
Entre todos los herederos surge un estado de comunidad, en virtud del cual cada uno
participar, en su parte alcuota, de las cosas, de los crditos y de las deudas.
En el derecho antiguo esta comunidad consortium era una forma muy particular, denominada
erctum non citum (heredad no dividida), en la que, ms que lo patrimonial, interesaba el estado jurdicofamiliar de sus componentes.
Ms adelante ser un estado de hecho, que se regir como un quasi excontracto, semejante a la
sociedad.
La forma de poner fin a la comunidad hereditaria es mediante el ejercicio de la actio familiue
erciscmulae.

ACRECIMIENTO
En el caso de existir varios herederos ya testamentarios, ya ab intestato poda
suceder que alguno de ellos no quisiera o no pudiera ser heredero. En ese supuesto, de
manera automtica, ipso iure, la porcin que le corresponda pasaba a acrecer
(adscrescere) la porcin del otro o de los otros herederos.
El fundamento del ius adcrescendi reside en la vocacin que ya fuese por la ley, ya
por la voluntad del testador los herederos tienen de la hereditas considerada in
solidum, por lo que el vaco dejado por alguno debe ser llenado por otro u otros.
(A) En el caso de tratarse de herederos ab intestato, si uno no poda o no llegaba a ser
heredero, su porcin era repartida entre los dems, agregndose a las suyas propias.
Ntese, sin embargo, el caso del hijo que concurra con los dos nietos habidos de un hermano
premuerto. Si no llegaba a ser heredero uno de los dos nietos, el acrecimiento beneficiaba a su hermano,
pues ambos concurran en representacin del hijo premuerto, y no al tio.

(B) En el caso de la herencia testamentaria se pueden dar varios supuestos.

1) Si se deja a un solo heredero no toda la herencia, sino slo parte de ella, se entiende
que ste acrece por el todo, porque de lo contrario se estara violando el principio de que
"no se puede morir en parte testado y en parte intestado".

2) Si hay varios herederos respecto del todo, la norma ser el acrecimiento, de tal
modo que si no se ha hecho ninguna especificacin corresponde que se haga entre todos
los coherederos en forma proporcional a la cuota de cada uno do ellos. Pero puede
ocurrir que en la institucin de herederos se hayan realizado agrupamientos
(coniunctiones) de entre algunos de ellos, por lo cual el acrecimiento se realizar slo
entre los herederos conjuntos.
El modelo de este procedimiento sera el siguiente: "Que, Ticio sel heredero de la mitad de la
herencia; que Mevio y Seio sean herederos de la otra mitad". En este supuesto, si Seio no llega a ser
heredero, el acrecentamiento se producir para Mevio unido por la misrna coniunctio y no
para Ticio.

3) Hay que recordar que conforme con las leyes caducaras les Iulia de maritandis
ordinibus y lex Iulia et Papia Poppaea, la parte que deban recibir los caelibes
(clibes) y la mitad de la que deban recibir los orbi (casados sin hijos) se volva
caduca e iba a parar finalmente al fisco.
En realidad, estas leyes admitan un tus capiemH (permisin de tomar [esa pars caduca]) para los
herederos liberos habentei (que tienen hijos) y, en su ausencia, para los legatarios liberos habentes, que
asumiran un rol de herederos, y, finalmente, al fisco.

COLACIN DE BIENES
La colacin (collatio [bonorum]) es la obligacin que tienen en la sucesin ab intestato
aquellos descendientes que ya por ser emancipados y contar por esta razn con un
patrimonio propio, ya por otras causas, hubieran recibido favorecimientos del causante
de denunciar dichos bienes y aportarlos al patrimonio en el que suceden al de cuius.
El propsito evidente de esta institucin es asegurar la igualdad de todos los herederos ab intestato.
El primer caso que ocurre es el de los emancipados que piden la bonorum possessio de la herencia de
su padre, bien por el llamamiento edictal unde liberi, bien contra tabulas. Suceda ac que mientras los
sui heredes haban quedado sometidos a la patria potestas colaborando en la formacin del patrimonio, el
emancipado por ser sui iuris tena oportunidad de formar su propiq patrimonio, resultando injusto
que lo conservase y al mismo tiempo participase del patrimonio familiar. Por ello deba "colacionar" sus
bienes, incrementando el patrimonio hereditario.
Cuando el emancipado se presenta al pretor, ste le concede la bonorum possessio si aporta su
patrimonio, dndolo o prometindolo a cada uno de los sui heredes mediante una slipulatio, o mediante
una garanta (cautio) de hacerlo.
El patrimonio del emancipado es considerado en foima total, salvo en aquellos rubros como el
peculio castrense" que aun siendo suus teres no hubieran engrosado el patrimonio del pater.
Cada emancipado deba colacionar por su cuenta, formndose en cada caso las proporciones de cuotas
entre los sui heredes y dicho emancipado.
Por evidente analoga, el pretor admitir la collatio dotis (colacin de ,1a dote). Aconteca que si un
pater habia constituido una dote en favor
de su hija alieni iuris o emancipada, sta estara en situacin privilegiada respecto de sus hermanos,
ya que de disolverse su matrimonio por muerte o por divorcio, la dote regresaba exclusivamente a ella.
De manera similar al caso anterior, el pretor obligar mediante una stipulatio a la hija que pide la
bonorum possessio a la colacin de esa dote para compartirla con sus hermanos, siempre, por supuesto, de
acuerdo con las respectivas cuotas de la herencia.
A partir de Antonino Po, la mujer aunque no pida la bonorum possessio est obligada a
colacionar la dote, siempre que sea heredera por el ius civile.
El emperador Gordiano la obligar a colacionar en favor de sus hermanos sui heredes como tambin de
los emancipados, con lo cual se inicia el proceso de generalizacin de la collatio bonorum.

En la ltima poca del Derecho Romano se determinar la generalizacin de la

obligacin de colacionar para los descendientes.

As, por una constitucin del 472 d.C, los descendientes sucesores ab intestato o
bonorum possesores contra tabulas estaban obligados a colacionar lo recibido a
ttulo de dote o donacin matrimonial en favor de los otros descendientes, estuviesen
stos emancipados o no.
Justiniano extender la obligacin de colacionar respecto de toda adquisicin que pueda
ser entendida como un adelanto de la herencia en favor de uno de los descendientes,
especialmente en el caso de las donaciones ordinarias.
Esta collatio descendentium configura, en forma genrica, la idea de un igual
tratamiento hereditario sin preferencias extratestamentarias en favor de todos los
descendientes.
RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS
Una vez operada la sucesin, la regla general es que, al unirse el patrimonio hereditario
con el del heredero, ambos pasan a formar uno solo, confundindose los crditos y las
deudas hereditarias con los del heredero.
I. Los acreedores del causante se unen con los acreedores del heredero, encontrndose,
en principio, en un pie de igualdad para demandar el cumplimiento de sus respectivas
obligaciones.
Mientras el patrimonio del heredero fuera suficiente y no estuviera cargado de deudas,
no se presentaba ningn problema. Pero Jos acreedores del causante corran el riesgo de
encontrarse con un heredero cargado de deudas heres suspectus y no lograr as el
cobro de sus crditos.
II. Por ello, el pretor conceder a esos acreedores del causante el beneficio de la
separatio bonorum (separacin de patrimonios), de tal modo que se entiende como no
reunido el patrimonio del causante con el del heredero, y, al estar separados, podrn
demandar sus crditos sobre los bienes hereditarios sin intromisin de los acreedores del
heredero.
Slo pueden pedir la separatio bonorum los acreedores del causante, no los del heredero.
Sin recurrir a la separatio bonorum, los acreedores del causante podan exigir al heres suspectus la
prestacin de fianzas que asegurasen el page de los crditos. A esto se lo denomin la satisdatio suspecti
heredis. De no acceder, se poda llegar a la bonorum vendido del patrimonio del heredero.

III. El heredero responde de las deudas hereditarias no slo con los bienes de la
herencia, sino con los suyos propios. Se habla entonces de una responsabilidad ultra
vires hereditatis (ms all del monto de la herencia).
Ac se presenta un caso inverso al anterior, en tanto el heredero corra el riesgo de
recibir una hereditas damnosa (herencia perjudicial), es decir, cargada de deudas.
El heredero suus et necessarius tena el remedio del ius abstinendi, lo mismo que el testamentario el
recurso de no aceptar la herencia. Pero muchas veces el heredero, con el fin de preservar la
memoii.i del causante y no dejarle la marca infamante de deudas impagas con la consecucin
de la bonorum vendtlio, lo mismo aceptaba la herencia.
Cuando el contenido netamente econmico signe la transmisin hereditaria, el problema variar y
se adoptain otras medidas.

IV. Justiniano, para proteger al heredero contra una hereditas damnosa por la cantidad
de deudas del causante, le otorgar a aqul el beneficium inventarii (beneficio de
inventario), que significaba la limitacin de la responsabilidad a los bienes del activo

hereditario. Se habla entonces de una responsabilidad intra vires hereditalis (dentro de

las posibilidades de la herencia).

momento de la litis contestatio; si se trataba de un poseedor de mala fe, deba devolver

incluso los que hubiera dejado de percibir por no actuar diligentemente.

Para lener el benefirium inventari, el heredero, dentro de los tieinta das computados desde la
apertura del testamento o desde que ste se enter de la delacin de la herencia, debe comenzar un
inventario de los bienes del causante.

Este inventario es realizado ante un tabularius (escribano) con citacin do los legatarios,
fideicomisarios y acreedores, que de estar ausentes se los icemplazaba por tres testigos. El plazo de
realizacin de dicho inventario era de sesenta das. El heredero lo deber suscribir firmndolo y
declarando no haber realizado ninguna ocultacin dolosa.
El heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario ir luego pagando a los arreedoies
de] causante a medida que aqullos se vayan presentando * luMa acotar loi bienes dejados en la herencia.

En cuanto a las mejoras necesarias y tiles hechas por el poseedor, ste las puede recobrar negndose a
reintegrar las cosas mediante una exceptio doli.

PROTECCIN DEL DERECHO HEREDITARIO

HEREDITATIS PETITIO

Cuando el heredero, conforme al ius civile, ve desconocida su situacin de tal, puede

ejercer contra aquel que pretende ocupar su lugar en los bienes hereditarios una actio in
rem denominada liereditatis petitio.
Esta acti in rem funciona de manera muy semejante a la reivindicado. La diferencia esencial reside en
que esta ltima se debe ejercer para declarar que es propietario y por ende recobrar la posesin de una res
corporalis; en cambio, la hereditatis petitio es para lograr la declaracin de que es heredero, y en
consecuencia le sea atribuida la hereditas como universitas iuris.

(A) Esta accin puede ser ejercida por quien se considere que es un heredero civil
por lo que debe probar su vocacin hereditaria contra:
1)
quien afirme ser heredero pro herede, plantendose en consecuencia el
problema de titularidad entre ambos;
2) quien est poseyendo cosas hereditarias pro possessore sin alegar ttulo alguno
y esperando producir la usucapi pro herede;
3) el que hubiere simulado que estaba poseyendo cosas de la herencia possessor
fictus y que responde, en este caso, por los daos y perjuicios ocasionados;
4) quien hubiere cesado dolosamente en la posesin de las cosas hereditarias por
haberlas vendido.
(B) Si el demandado se niega a ser parte y en consecuencia no se puede entablar la
hereditatis petitio, el pretor concede al actor el interdictum quam hereditatem, por el
cual el poseedor debe restituir las cosas hereditarias.
(C) Por ser una actio arbitraria, el juez tiene amplias facultades respecto de lo que le
debe ser restituido al actor victorioso.
(D) Los efectos principales de la hereditatis petio seran los siguientes:
1) el poseedor vencido debe reintegrar la totalidad de las cosas hereditarias, fueren del
dominnim ex iure Quirimm, fueren por haberlas tenido el causante in bonis, ya se
tratase de un comodato, de un pignus, etctera;
2) se deban devolver tambin los frutos que se hubieran percibido y se poseyeran en el

3) Si el demandado, con anterioridad a la litis contestatio ha vendido una cosa

hereditaria, si era poseedor de mala fe se haca responsable del menor precio que se
hubiese obtenido de la gosa, con lo que deba reponer el valor total de la venta y daos
acaecidos; si era poseedor de buena fe, deba devolver el precio obtenido con la venta, o
por el que se hubiera enriquecido;
4) si se trataba de crditos ya cobrados, en principio el deudor no quedaba liberado,
pero el heredero victorioso poda hacerse devolver los importes obtenidos por el
vencido, aprobando las prestaciones realizadas.
(E) El heredero por el ius civile, en lugar de ejercer la hereditatis petio, poda tambin
ejercitar separadamente las acciones particulares o singulares, como reclamar un crdito
hereditario o reivindicar el dominio de una cosa.
Para estos casos el demandado tuvo en su beneficio una praescriptio, que luego se transform en una
exceptio quod prueiudicium heredituti non fiat (que no haya prejuzgamiento para la herencia), con el fin
de que no resultara prejuzgado en relacin con la herencia. El juez debia juzgar el caso concreto sin entrar
a considerar para nada la cuestin sucesoria. En tanto se mantuvo como praescriptio, fue uno de los muy
raros casos de esa paite de la mmla concedida en beneficio del demandado.

INTERDICTUM QUORUM BONORUM

Este interdicto adipiscendae possessionis (para adquirir la posesin) era otorgado a
quien le corresponda la bonorum possessio con el fin de entrar efectivamente en
posesin de la herencia.
A su vez, tena el interdictum quod legatorum para recobrar la cosa de manos de quien
la retuviese pretendindose legatario.
Al bonorum possessor, para que pudiera ejercitar las acciones en favor y en contra de la herencia le eran
concedidas por el pretor actiones ficticiae sobre la ficcin de que fuera el heredero.

SUCESIN TESTAMENTARIA
La herencia testamentaria tiene precedencia respecto de la herencia ab intestato, lo cual
significa que muerta una persona lo primero que corresponde averiguar es ver si ha
dejado expresada su voluntad en un testamento. De no ser as, o de haberse dejado
testamento pero ser ste nulo o no existir herederos, entonces corresponde abrir la
herencia ab intestato.

CONCEPTO DE TESTAMENTO

El testamento es un acto solemne de ltima voluntad por medio del cual se instituye
heredero. Puede contener otras clusulas manumisiones, legados, dacin de tutor,
pero, en principio, la eficacia de las mismas depender de la exisLencia de la
institucin de heredero (heredis institutio), de la cual Gayo dice bien claramente,
resaltando su importancia, que es capul el funchtmentuvi testamenti (cabeza y
fundamento del testamento).
Es por ello que las definiciones de Ulpiano "Testamento es la declaracin, de acuerdo a derecho, de
nuestra intencin, hecha de manera solemne, para que valga despus de nuestra muerte" y de
Modestino "Testamento es la expresin, de acuerdo a derecho, de nuestra voluntad respecto de lo que
se quiere que se haga despus de nuestra muerte", no obstante ser las dos nicas que surgen de los
textos, no serian del todo exactas debido a que olvidan acentuar la existencia de la institucin de heredero.
Pero el mismo Ulpiano nos seala la importancia de este requisito que distingue al testamento romano
del vigente en otros pueblos antiguos al decir en otro prrafo que con tres palabras se puede hacer
testamento: "Lucio sea heredero" ("Lucius heres esto").

FORMAS DE TESTAMENTO
Testamentum calatis comitiis - Testamentum in procinctu. Las fuentes hablan del
primer tipo de testamento conocido : el que se celebraba ante las curias en los comicios
convocados (calatis comitiis) dos veces por ao 24 de marzo y 24 de mayo y
presididos por el pontfice mximo. Su sucedneo en tiempos de apremio blico era el,
llamado in procinctu (en disposicin de batalla), celebrado ante la formacin militar. En
ambos casos el paterfamilias habra enunciado eu disposicin de ltima voluntad ante
sus conciudadanos, testigos (testes) entonces del testamentum.
(A) Pero, sobre qu habra versado esa declaracin de ltima voluntad? Desde los
juristas romanos hasta el presente hubo una interpretacin que extenda hasta esas
instituciones el carcter patrimonialista que tomaron y tienen los actos de ltima
voluntad. Segn esa interpretacin, pu,es, en aquel testamentum el pater habra
nombrado uno o varios herederos fueran o no de su grupo familiar que, lo
sucederan en el total de sus derechos subjetivos patrimoniales, tal como puede hacerlo
hoy en da cualquier persona, por lo menos en los lmites de una cierta porcin garantida
a ciertos herederos ab intestato denominada legtima .
(B) En cambio, interpretaciones recientes basadas en las modalidades de la sociedad
arcaica en lo que respecta el carcter poltico de la organizacin de la familia y el
familiar de la propiedad, a lo prevaleciente de las situaciones y relaciones de status y
poder (mancipium) sobre las patrimoniales con-cuerdan en el carcter poltico y no
patrimonial de aquel testamentum: se tratara de la designacin primitiva de un
verdadero sucesor en la jefatura del grupo familiar y no en la masa patrimonial. Esto
explicara la solemnidad y el inters pblico de esa expresin de voluntad: la comunidad
toma cuenta de la continuidad de una de sus clulas primordiales.
Esas interpretaciones presentan dos lneas principales:
1) Una de ellas considera que ese testamentum es propio y necesario del tipo de
familia grande o agnaticia: el pater debe elegir de entre todos los sometidos a su patria
potestad a un nico varn pber para que sea heres, el futuro pater. Cuando se produzca

la transicin al tipo de familia proprio iure cada una encabezada por cada uno de los
filiifamias que con la muerte del pater han devenido sui iuris, el heres designado no
sera ya, como antes, un nico pater de una nica familia agnaticia, sino que tendra a su
cargo una de las resultantes familias proprio iure, pero conservando una cierta
ascendencia moral de liderazgo sobre los otros flamantes patres, junto con el derecho a
eventuales tutelas y cratelas sobre los miembros de la primitiva familia, con la atencin
de los cultos familiares sacra y, tal vez, con una parte especial ncleo del
patrimonio : el heredium.
2) La otra interpretacin entiende que el tesiamentum ya se refiere al sistema de la
familia proprio iure: cuando existen filiifamias varones pberes est asegurada la
continuidad familiar a travs de una o ms familias segn el nmero de aquellos que
seran automticamente, de acuerdo con los principios de la sucesin intestada, heredes
sui; slo si no hay varones pberes en su familia, el pater debe designar, previa
incorporacin al grupo por adopcin, a un extrao. El testamentum que estamos tratando
sera entonces una especie de adrogacin con expresa finalidad de asegurar un jefe que
contine la familia.
En ambas interpretaciones el heres habra tenido la absoluta disposicin del patrimonio
familiar como jefe o gerente del grupo y no como sucesor individual de derechos
patrimoniales

Testamcntum per aes et libram. En cambio, el primer tipo de testamento de ndole

patrimonial habra sido la mancipatio familiae, con el ritual de los actos per aes et
libram (por el cobre y la balanza).
(A) En un primer momento se permita que quien se encontrara en peligro de muerte
hiciese ante otro generalmente un amigo de aqul una manci.'iio de todo su
patrimonio mancipatio familiae, de tal nu.Jo que quien la adquiriese faniiliae
emptor por un acto de buena fe fiducia se comprometiera a diatribuir los bienes
conforme con las instrucciones del testador.
(B) En un segundo momento, e interpretndose ampliamente el valor asignado por la
ley de las XII tablas a la declaracin nu-ncupatio en los actos per aes et libram,
se construir una forma ms tpica de testamento. Si bien en ste continuar figurando el
familiae \emptor para que el acto sea vlido, el aspecto central ser ahora la heredis
institutio.
Segn nos lo narra Oayo, el procedimiento se llevaba a cabo del siguiente modo, en presencia de cinco
testigos y del librtpens, y despus de haberse escrito las tablas del testamento, el testador, por mera
formalidad, mancipaba a un tercero familiae emptor su patrimonio. Este deca entonces. "Yo me
encargo por mandato tuyo de custodiar tu familia y lu fortuna, y a fin de que puedas en derecho hacer tu
testamento de acuerdo cun la ley pblica, sean por m compradas por esta moneda de cobre y por esta
balanza de bronce", golpeando luego con el as la balanza y dndole al testador, como forma
figurada de pago, esa nica moneda (nummo uno) El testador, a su vez, teniendo las tablas del
testamento, expresaba. "De acuerdo con lo que est escrito en estas tablas y en esta cera, yo doy, ligo y
testo, y por lo tanto vosotros, Quintes, dadme testimonio de ello".
El testamento poda tambin ser oral. Pero de todos modos, el ms seguro era el que se realizaba por
escrito, en cuyo caso las denominadas tablas de cera eran cerradas con una cinta que llevaba impresos
siete sellos: los de los cinco testigos, el del hbrepens y el del familitic emptor. La ventaja de este

testamento escrito resida, adems, en que no se conocan las clausulas

romperse los sellos.

Luego, al abrirse, deban

Testamentum praetorium. Ms adelante, el pretor considerar que la realizacin de

la mancipatio poda ser obviada. Por ello determinar en su edicto que conceder la
posesin hereditaria bonorum possessio a todo aquel que le presente su nombre
escrito en las tablas del testamento selladas por siete testigos sin preocuparse de la
probanza de las formalidades de la mancipatio. Esta bonorum possessio ser secundum
tabulas (segn las tablillas).
De este modo, pues, durante la poca clsica va a funcionar un testament civil -con las formalidades
de la mancipatio que otorga la hereditas y un testamento pretoriano en virtud del cual se otorga la
honorum possessio.

Testamentum per scripturam. En la poca posclsica, las dos formas de tetar se

van aproximando entr s. Por una disposicin de Teodosio II y Valentiniano III (ao
439 d.C.) se determin que el testamento deba ser presentado abierto o cerrado
ante siete testigos, cada uno de los cuales no slo deba poner su sello signum, sino
tambin ser nombrados como tales en e texto superscriptio y luego firmarlo al pie
subscripto. Igualmente se habra pedido la subscriptio del testador, que de negarse
o no poder hacerlo, deba agregarse un octavo testigo.
Por una constitucin posterior de dichos, emperadores ao 446 d. G se determin que si el
testamento era holografa manu (por mano que lo ha escrito todo), es decir, escrito por el testador de su
propia mano, no eran necesarios los testigos.
Esta disposicin del ao 446 no fue recepcionada por Justiniano; pero, sin embargo, se la aplic en la
lex romana Burgundionum.
Se admiti tambin un testamento oral nuncupativo que estaba reglado desde la constitucin del
ao 439 d C. Por este testamento se deba hacer conocer la voluntad del testador a los siete testigos,
quienes, una vez muerto aqul, deban a su vez dar a conocer dicha voluntad Tal procedimiento
resultaba ms inseguro que el que se expresaba en las tablillas, por las dificultades propias que se
engendraban al no quedar nada por escrito.

Testamentum tripertitum. Justiniano, tomando como base la constitucin del 439

d.C, establecer las bases del testamentum trpertjtmn, llamado as porque sus reglas
emanan de tres derechos distintos. As, se ha tomado del ius civile la unidad de acto
propia de la mancipatio; del ius honorarium, el nmero de los siete testigos y los
sellos, y de las constituciones imperiales, las firmas de los testigos y del testador.
Testamentos especiales. Hay ciertos testamentos que por razones singulares se
apartan de algunas de las formalidades ya explicadas.
(A) En el testamento de los soldados (testamentum miltum), stos, como deca Gayo, lo
hacen "como quieran o como puedan", quedando dispensados del cumplimiento de las
formalidades ya descriptas y libres, por lo dems, de ciertas normas sustantivas.
Esta ventaja concedida a la imperitia y simplicilas de los soldados fue dada primeramente por Julio
Csar aunque slo por un tiempo determinado; luego la continuaron los emperadores Tito,
Domiciano y Nerva, y, finalmente por mandato a los gobernadores de provincias, Trajano.
Admitido por Justiniano, no se lo extender sino a las personas en servicio, no otorgndoselo a quienes
estuvieren de licencia en sus hogares ni tampoco a los veteranos.
El requisito esencial era que no existiera duda alguna acerca de la institucin de heredero. Pero al
margen de esta circunstancia, no estaban sujetos al principio de que "nadie puede morir en parte testado y
y en parte intestado"; poda haber varios testamentos vlidos y legar en ellos ms de lo indicado por la lex
Falcidia; no se admita contra tal tipo de testamento la querela inofficiosi tesfamenti.

(B) En los testamentos celebrados en tiempos de epidemia testamentum pestis

tempore se dispensaba el requisito de la unidad de acto, pudindose reunir los testigos
en forma separada y en momentos distintos.
(C)
En los testamentos celebrados en zonas rurales (testamentum ruri), por la
dificultad de encontrar testigos se exigan solamente cinco. Y si uno o varios no saban
escribir, bastaba que los otros firmaran por ellos.
(D) Si el testador era ciego o no saba escribir poda desde la poca del
emperador Justino dictar su testamento en forma oral. Ms tarde pudo tambin testar
por escrito utilizando un octavo testigo que supiera escribir o dictndoselo a un
escribano (tabularius).
(E) Si el testamento era otorgado en favor de la Iglesia o de instituciones pas, podan
obviarse algunas formalidades e, incluso, prescindir de ellas, en favor de la validez de
las disposiciones testamentarias.
(F) Por una disposicin de Constantino acogida por Teodosio II y por Justiniano se
determin que si un pater haca disposiciones en favor de sus hijos y descendientes
llamados a heredar ab intestato, aunque no fuera formalmente un testamento, poda
valer como tal testamentum parentis nter liberos mientras no contuviera alguna
disposicin en favor de tercero.
APERTURA DEL TESTAMENTO
Est reglamentada a partir de la lex Iulia de vicsima hereditatum (poca de Augusto),
la cual estableci un impuesto del 5 por ciento sobre las herencias.
El testamento, que generalmente se confiaba a un amigo o se depositaba en un templo,
era abierto ante el pretor y en presencia de los responsables del cobro del impuesto y de
los testigos que lo haban sellado. A estos ltimos se les inquira sobre si reconocan
como propios los sellos, luego de lo cual el testamento era abierto y ledo. Los
interesados podan examinarlo, dndoseles ocasin para que sacasen copias de l.
Finalmente, era sellado y archivado.
CODICILOS
Codicillus (diminutivo de codex) es una disposicin de ltima voluntad, hecha de
manera informal, por medio de la cual el causante ruega a otra persona generalmente
al heredero instituido que cumpla un determinado deseo.

En un principio, slo tuvieron fuerza moral de cumplimiento. Pero fue Lucio Lntulo el mismo que
haba introducido los fideicomisos quien provoc una nueva situacin cuando, en frica, ya prximo a
morir, escribi codicilos en algunos de los cuales rogaba al propio Augusto que hiciese ciertas cosas por
fideicomiso. El Csar sigui estas recomendaciones y los dems continuaron su ejemplo. Tanto fue as!,
que la propia hija de Lntulo pag legados a los cuales no estaba obligada por derecho estricto.
Interesado en la cuestin, Augusto requiri la opinin del jurista Trebacio, quien lus consider muy
tiles.y necesarios para los ciudadanos que "a causa de las grandes y prolongadas peregrinaciones que
hacan entonces, durante las cuales, si haba imposibilidad de hacer un testamento por ejemplo, por las
formas, al menos podran -hacerse codicilos". Luego, habiendo hecho codicilos el mismo Laben

jefe de la escuela proculeyana, no afecta a la poltica de Octavio, ya nadie dud acerca de la relevancia
jurdica de aqullos.

I. Podan darse dos clases de codicilos.

(A) Codicilos confirmados por testamento, que eran aquellos previstos en un
testamento anterior o confirmados por uno posterior. Se los consideraba como parte
integrante del testamento, de cuya validez dependan
Podan contener todo tipo de disposiciones, legados, manumisiones, etctera, salvo
institucin de herederos o desheredaciones. Esta aparte de las formas exigidas era
la gran diferencia que los separaba de los testamentos.

peculium castrense y quasi castrense.

Por faltarles capacidad de hecho, no pueden hacer testamento (A) los impberes; (B) el furiosiis
salvo en sus intervalos lcidos y el mente captiis; (C) el prdigo; (D) en la primera poca, los que
padecieran de total mudez o de sordera, por no poder expresar, los primeros, las palabras solemnes
correspondientes al acto, y los segundos, por estar incapacitados para escucharlas. Posteriormente,
Justinano permitir como vlidos los testamentos efectuados por ciertas personas, letrados y
eruditos, aun cuando hubieran perdido el habla o la condicin de or; (E) tal cual lo dijimos antes, el
ciego pudo hacerlo a partir de Justino.
En principio, las mujeres no podan testar; pero s podan hacerlo cuando, estando sometidas a
la tutela de su sexo, lograban liberarse mediante una coemptio fiduciaria. A partir de un senadoconsulto
de Adriano podrn hacerlo con la auctorilas del tutor. Cuando desaparece la tutela mulierum, las
mujeres quedarn en libertad de testar.
En cuanto a la facultad de manumitir por testamento, que la lex Aelia Senta estableca en la edad de 20
aos para producir los efectos all sealados, Justiniano la reducir a los 18 aos cumplidos.

(B) Codicilos no confirmados en testamento o ab intestato. Si bien estaban admitidos,

se entendi que por medio de ellos slo se podan hacer fideicomisos ya universales,
ya particulares o revocaciones de los mismos.

Referente al requisito de ser ciudadano romano, quedarn exentos los latinos veteres y los coloniarii; no, en
cambio, los iuniani.
El peregrino puede hacer testamento conforme a su itis civile; pero tal derecho no se le reconoce, en cambio, al
peregrino dediticio.

II. En cuanto a las formas, desde un comienzo el codicilo no estuvo sujeto a ninguna
exigencia. Pero desde la poca de Constantino, y ms tarde en la de Teodosio
coincidente con una cierta aproximacin entre testamento y codicilo, comenz a
requerirse la formalidad testamentaria de siete testigos.

La testamenti factio activa se debe tener tanto en el momento de la factio del

testamento como en el de la muerte del testador.

Justiniano estableci diferenciando nuevamente ambos negocios mortis causa que

para el codicilo era necesario solamente la presencia de cinco testigos.
Se acostumbr igualmente a establecer en el testamento la clusula codiciliar, por la
cual, si el testamento, por alguna causa, careca de valor como tal, de todos modos
pudiera seguir teniendo efectos como codicilo. Por esta razn se lo entenda como un
fideicomiso las instituciones de heredero como fideicomiso universal, los legados en
fideicomisos particulares y las manumisiones directas en fideicomisarias.
Incluso, en la poca justinianea se lleg a considerar que aquella clusula quedaba
sobreentendida cuando no constaba expresamente.
CAPACIDAD DE TESTAR Y CAPACIDAD DE SER INSTITUIDO POR
TESTAMENTO
Los romanos empleaban la expresin testamenti factio para referirse a la capacidad de
otorgar testamento, de intervenir como testigo, de ser heredero o legatario o de obtener
cualquier favorecimiento por disposicin testamentaria, como, por ejemplo, una
designacin como tutor.

Se suele distinguir entre testamenti factio activa cuando nos referimos al testador y
testamenti factio passiva cuando nos referimos a los testigos, herederos, legatarios,
etctera.
Testamenti factio activa. La regla general es que la persona que quiera disponer por
testamento debe estar en posesin de los tres status: ser libre, ciudadano romano y
paterfamilias. Adems, debe gozar de la capacidad de hecho para poder hacerlo.
Hay, sin embargo, excepciones: el servus publicus (esclavo pblico) que puede disponer hasta la
mitad de su peculio, y los filifamilias que pueden disponer por testamento hasta el monto de su

Si el testador cayese prisionero del enemigo, el testamento no perda validez si aqul volva a
Roma ius postliminii; o si mora prisionero del enemigo fictio legis Corneliae.

Testamenti factio passiva. En principio la posee el que tiene los tres status. Pero se
pueden dar varios supuestos.
(A) As, los fii y los esclavos pueden ser instituidos herederos o legatarios, pero lo
que logren pasa al patrimonio del pater. La aceptacin tiene que ser hecha por
autorizacin del pater o del dominus, respectivamente.
El esclavo puede adquirir del dueo por testamento, si al mismo tiempo es manumitido
en el mismo testamento.
(B) En cuanto a los latini iuniani, .si bien tendran esta facultad, la-parte que les
perteneciese se volva caduca e iba a parar al fisco, a menos que adquiriesen la
ciudadana en el plazo de aceptacin de la herencia (oretio).
(C) En cuanto a las personas inciertas (incertae personae), es decir, aquellas no
claramente instituidas, como ser las que resultasen de una situacin como la siguiente:
"Que sea mi heredero el primero en venir a rendirme las honras fnebres", no podan ser
herederos.
Entraban en la categora de incertae personae los hijos postumos los que nacen despus de la muerte
del causante. Pero, desde el principio se reconoci la testamenti factio passiva a los postumi del
causante, quedando la inhabilitacin para los postumi alieni hijos postumos de terceros que pudieron,
sin embargo, adquirir la bonorum possessio secundum tabulas. Y ms adelante, en la poca de Justiniano,
no se establecieron distinciones y se los admiti como herederos.
En un principio entraron tambin los municipios y corporaciones, si bien luego de una lenta
evolucin se les admiti la capacidad de heredar. Igualmente al estado romano, a la Iglesia y a las
corporaciones pas. Del mismo modo, el dejar la herencia a los dioses en la poca pagana, a Dios o a
los santos en la poca cristiana, ir en provecho, bien del estado romano, bien de la Iglesia.

D) En cuanto a las mujeres, por la lex Voconin se les prohibi adquirir como herederas

por testamento de quienes estuvieran en la primera clase los ms ricos, que eran
aquellos que posean una fortuna superior a los 100.000 ases,'aunque, de todos
modos, podan adquirir por legados hasta una cantidad igual a la de los herederos.
Esta ley, atiibuida al tribuno Voconio Saxa ao 169 a. C, pretenda evitar la existencia interesada
de vnculos hereditarios, pero a comienzos del Imperio comenz a caer en desuso.

(E) Por la lex Julia de viaritandis ordinibus ao 17 a.C., y por la lex Papia
Poppaea ao 9 a.C., con el fin de fortalecer a la familia romana se dispusieron una
serie de incapacidades respecto de aquellos que no se casaban; o que casados, no tenan
hijos.
Estas leyes denominadas "caducaras" porque la parte de los sancionados se vuelve caduca en favor
del fisco detetminaban que los cae libes hombres que estuviesen entre los 23 y 60 aos y mujeres
de entre 20 a 50 que no se casaban perdan lo que hubieran adquirido por herencia o legado. Otro tanto
ocurra con los orhi hombres de la edad antedicha, casados y sin hijos y mujeres con menos de tres
hijos (ingenuas), o con menos de cuatro (libertas), que perdan la mitad de lo que les corresponda.
Tambin el pater solitarius viudo sin hijos entr, quiz, en esta categora.
Igualmente el cnyuge que estuviese en similares circunstancias slo poda, en principio, adquirir
del otro una dcima.

La testamenti factio passiva se deba tener no slo en el momento de la factio del

testamento, sino tambin en el momento de la muerte del testador. A estos dos
requisitos poca clsica, Justiniano agregar el de ser capaz en el momento de
aceptarse la herencia doctrina de los tres momentos.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO

Institucin de heredero. El fin esencial del testamento romano es designar uno o
varios herederos a los efectos de ocupar la situacin jurdica que tena el causante. De
all la importancia que posea la heredis institutio (institucin de heredero), de la cual va
a depender la eficacia de todas las otras clusulas que pueda contener este negocio de
ltima voluntad.
Por ello es que la clusula de la'institucin de heredero deba, en la poca clsica, figurar al comienzo.
Las otras clusulas, tales como los legados, los fideicomisos, la dacin de tutor, la manumisin de
heredero, sern ineficaces si no figura aqulla; o nulas, si el heredero no acepta la herencia.
En la poca justinianea este principio se debilitar un poco. Se permitir que la lieredh institutio figure
en cualquier parte del testamento, y no necesariamente a la cabeza; incluso, dada la vigencia que tena el
codicilo que no requera la institucin de heredero, la lnea de separacin entre ste y el testamento
se ir desdibujando mucho.
La formulacin debe ser imperativa. As, la forma corriente es: "Titius heres esto" ("Que licio sea
heredero"). Tambin se permite, en la poca clsica, esta otra forma: "Titium lieredem esse iubeo"
("Ordeno que Ticio sea heredero").
En cambio, una forma no tan directa como "quiero que Ticio sea heredero" no es vlida en la poca
clsica. Esta rigidez se atenuar en la poca de Constantino, quien permitir (ao 320 d.C.) un empleo
ms libre de las palabras e, incluso, que puedan ser formuladas en griego.

(A) La institucin de heredero como supone una sucesin universal no poda ser
hecha respecto de una cosa determinada. En efecto, el heredero lo es de toda la herencia
o de una parte si concurre con otros, pero instituirlo ex re certa (respecto de una cosa
determinada) repugnara al derecho. Sin embargo, como aplicacin de un principio de

validez del testamento favor testamenti, se lo tendr por vlido como si la clusula
"por cosa determinada" no se hubiera escrito.
Esta interpretacin arranca de Sabino. Pero en la poca clsica se determinar que cuando se produzca
la divisin de la herencia, el arbiter (arbitro) en la aclio famitiae erciscundae tratar de adjudicar
las cosas segn la voluntad del testador, compensando los sobrantes en dinero y repai tiendo
proporeionalmente las deudas.
Probablemente, la institucin ex re certa haya tenido en su origen algo que ver con la adjudicacin del
predio, en tanto ste era un elemento fundamental para un pueblo de mentalidad agicola como el
romano.
En la poca de Justiniano, a estos herederos se los llama adjudicatarios de un prelegado o que estn en
la situacin de legatarios (loco lega-tariorum), de tal modo que no se les permite reclamar ms que la
cosa atribuida por el testador.

(B) La institucin de heredero puede subordinarse a un plazo o una condicin

suspensivos, pero no resolutorios.
Ello se expresa en una regla que dice "semel heres semper heres ("una vez heredero, se es siempre
heredero"), con la cual se destaca la no limitacin temporal una vez que se ha establecido quin es el
heredero; en la suspensiva, en cambio, hasta que no se cumpla la condicin o el plazo, no llega el
instituido a ser heredero, lo cual no va contra la regla mencionada.

(C) La institucin puede ser respecto de un heredero o respecto de varios. En esta

ltima circunstancia salvo lo dicho para el caso especial de la institucin ex certa re
, la divisin se hace por fracciones o cuotas numricas.
El sistema romano es a este respecto duodecimal, de tal modo que todo el patrimonio as se
divide en doce onzas (unciae). As, unca z= un duodcimo; sextans = sexta parte o dos unciae;
quadrans = cuarta parte o tres unciae; triens = tercera parte o cuatro unciae; quin-cux =z 5 unciae; sems
=initad o 6 unciae; septunx = 7 unciae; bes =: 8 unciae; dodrans = 9 unciae; dextans = 10 unciae; deunx
= 11 un-cia y as = el todo o doce unciae.
No es necesario que el testador haga una asignacin detallada; en tal caso se distribuye en partes
iguales.
Si instituyera a un solo heredero y le dejara un nmero limitado de cuotas, por ejemplo 0 onzas, el
resto no podra ir a los herederos ab intestato porque, salvo el caso del testamento militar, no se puode
morir en parte testado y en parle intestado". En ese supuesto, las cuotas se aumentan hasta agotar el
capital ntegro.

Substitucin de herederos. Se puede dar el supuesto de la substitucin de heredero

a fin de que si el heredero instituido en primer trmino no puede llegar a serlo, lo sea
otro u otros. Los romanos conocieron tres clases de substitucin.
(A) Substitucin vulgar (substitutio vulgaris). Ocurre cuando se instituye un
heredero substituto para el caso de que el instituido en primer trmino haya premuerto
en relacin al causante o haya repudiado la herencia.
Asi, por ejemplo: "Que Ticio sea mi heredero. Si no llegara a serlo, que lo sea Mevio." El propsito
evidente es asegurar el cumplimiento del testamento.

(B)
Substitucin pupilar (substitutio pupillaris). Ocurre cuando el testador
instituye heredero a un filius impber, designando a otro como substituto para el
supuesto de que aqul falleciere antes de llegar a la pubertad.
En este caso estaramos ante una situacin de este tipo: "Que mi hijo Ticio, impber, sea mi heredero.
Pero si llegare a morir antes de ser pber, que lo sea Mevio." Este supuesto es el que se present en la
clebre causa Curiana.

Cabe advertir ac que el testador estara haciendo no slo su testamento, sino prehaciendo el

testamento del heredero. Por ello, durante la poca clsica se lo consider al substituto un heredero del
impber. Esta capacidad nacera para el pater del ejercicio de la patria potestas.

(C) Substitucin cuasi pupilar (ad exemplum puplaris substitutionis). En la

poca justinianea se admite que si el pater instituye como heredero a un filius demente
(furiosus), debido a la enfermedad que ste padece se le permite a semejanza del caso
anterior instituirle un substituto para la eventualidad de que llegase a morir sin haber
recobrado la razn.
Si el demente tiene descendientes, el heredero substituto debe ser elegido de entre ellos; de lo contrario debe ser
elegido un descendiente del de cuius; si no existe, cabe la libre eleccin.

INVALIDEZ Y REVOCACIN DE LOS TESTAMENTOS

I. Un testamento puede resultar invlido por diversas causas. La terminologa utilizada
por los romanos era la siguiente.
(A) Se llama testamentum inhtstum o non iure factura (no hecho de acuerdo a derecho)
aquel al que le faltan requisitos de forma, verbigracia, los testigos o de fondo
verbigracia, la testamenti factio del testador o del heredero. En estos casos el
testamento es nulo desde el inicio.
(B) Un testamento vlido en cuanto a sus formas y requisitos de capacidad puede ser,
sin embargo, inutile cuando el testador ha cometido la pretericin de un heres suus.
(C) Siendo inicialmente vlido, se puede volver con posterioridad irrituik (anulado)
en el supuesto de que el testador haya cado en una capitis deminutio aunque fuere
mnima y sin perjuicio de lo establecido a propsito del ius postlimi-nii * y de la fictio
legis Corneliae.
(D)
Tambin se puede volver ruptum (quebrado) para el supuesto de que con
posterioridad naciera un heres suus varn, por cuanto quedara preterido.
(E) Tambin se puede volver desertum (abandonado) o destitutum (frustrado) para el
supuesto de que los herederos hayan premuerto respecto del testador, o porque no se
acepte la herencia, o cuando, sujeta la institucin de heredero a una condicin
suspensiva, sta no se cumpliera.
II. A su vez, un testamento puede ser revocado. Se entiende por revocacin la invalidez
de un testamento por una declaracin contraria del testador.
(A) En el primitivo derecho dada la rigidez de las formas para hacerlo, la idea de
revocacin resulta extraa al Derecho Romano. Pero luego a medida que se va
aceptando sobre todo la forma del testamento pretoriano se va a entender que todo
testamento puede ser revocado por el otorgamiento de uno nuevo.
La faccin de un testamento nuevo revoca al anterior, aunque el nuevo se torne desertum por no
aceptar los herederos en l instituidos la herencia.

(B) Si el testamento resulta destruido en su materialidad o el testador ha roto la cinta

que con sus respectivos sellos lo mantenan cerrado, el testamento carece de valor. En

este supuesto el pretor denegar a los herederos designados la bonorum possessio

secundum tabulas, otorgando, en cambio, una bvno-rum possessio intestati a los
herederos legales ab intestato.
Esta ltima ser cum re, o sea, con posesin definitiva de los bienes hereditarios.

(C)
Cuando llegamos al derecho posclsico, se van afirmando dos formas de
revocacin. La primera era de carcter formal y deba hacerse por el testador mediante
una declaracin jurada ante cinco testigos, con el fin de incluir herederos ab intestato.
La segunda era informal, ya por el otorgamiento de un nuevo testamento o por la
destruccin o apertura intencionada del testamento por parte del testador.
(D) En la poca de Justiniano se puede revocar el testamento por la simple declaracin
de voluntad manifestada por el testador ante tres testigos o ante la autoridad judicial,
una vez transcurridos diez aos de haber sido otorgado.
SUCESION CONTRA EL TESTAMENTO

En principio el testador tiene una genrica libertad de testar, en virtud de la cual

como ocurri en un comienzo el pater poda desheredar a alguno o a todos sus
filiifamilias. Esta libertad, que supone un grado marcado de individualismo, puede
contrariar los intereses de aquellos familiares llamados a heredar al causante conforme
con las reglas de la herencia ab intestato, intereses que se enmarcaban en un principio
de comunidad familiar.

Este conflicto tendr, a travs del tiempo, planteos distintos. En efecto, por un lado se
tratar de garantizar a los herederos legtimos contra ciertas deficiencias formales
habidas en el testamento. Se trata ac de la sucesin necesaria formal. En cambio, a
partir de un muy interesante desarrollo, se ir admitiendo que, no obstante no haber
deficiencias formales, aquellos herederos legtimos pueden, sin embargo, reclamar
contra el testamento que los excluy. Se tiene, entonces, la sucesin necesaria material.
LA SUCESIN NECESARIA FORMAL
En el viejo rus civile, el testador tena un deber respecto de los filiifamilias, puesto que,
si bien era libre ya de instituirles herederos, ya de desheredarlos, lo que no poda hacer
era preterirlos, es decir, silenciarlos no nombrndolos en el testamento,
La exheredatio deba hacerse al comienzo del mismo testamento empleando las palabus utuales,
aunque de significado contraiio a las que habamos visto en la "institucin de heredero". As, por ejemplo:
"Tirios filns meus exheres esto" ("Que Ticio, hijo mo, sea desheredado").
A fines de la Repblica se acostumbrar a que los hijos sean desheredados en forma nominativa
(nominaiim), es decir, nombrndolos por su nombre propio. En cambio, las hijas y otros descendientes
podan ser desheredados en bloque nter ecteros. Verbigracia: "Que mi hijo Ticio sea heredero y que
Jos restantes sean desheredados".
En virtud de la regla mencionada, si luego de hecho un testamento naca un filius del testador, se volva
niptum, por lo que perda validez. Para poder prevenirse respecto de los herederos postumos nacidos
despus de la muerte del testador se admiti la exheredatio de stos.

I. El efecto de la pretericin de un heres suus era el de arrastrar la nulidad del

testamento. Sin embargo, por una interpretacin posterior debida al tribunal de los
centnviros se admiti que este efecto sera slo si el preterido fuera un filius. En
cambio, si se trataba de la hija o del nieto, se interpretaba que a la persona omitida se la
tuviera "como por inscripta" (quasi scripta), participando de una parte igual a la de los
otros herederos, si stos eran heredes sui; y con la mitad de la herencia, si se trataba de
"herederos extraos".
II. El pretor continuar con las normas ya sealadas, ponindolas en coordinacin con la
bonorum possessio.
(A) Todos los hijos varones deban ser instituidos o desheredados en forma nominativa.
Pero con que se presentase un solo caso de preterido, el testamento se converta en nulo,
por lo que corresponda abrir la herencia ab intestato, concedindoles a todos los
interesados y llamados en la clase unde liben la bonorum possessio.
(B) Si se trataba de nietos deban tambin ser instituidos o desheredados en forma
"nominativa" o de hijas, o de la uxor in manu podan ser desheredadas en forma
global, el testamento no se volva inutile, pero a los preteridos se les conceda la
bonorum possessio contra tabulas (contra las tablillas [del testamento]).
Esta bonorum possessio contra tabulas ser siempre cum re, a la que el pretor le otorgaba mayores
ventajas que a las concedidas por el ius civile. En efecto, si se pieteria a una hija y los heiederos eran sus
hermanos, segua teniendo aqulla una "'cuota viril" una parte igual a la de ellos; pero si era respecto
de extraos, entonces stos quedaban excluidos por la totalidad, mientras que por el ius civile mantenan
la mitad.
Por un resciito de Antonino Po se restringi nuevamente su situacin y slo pudo adquirir la mitad que
le corresponda por el ius civile.

III. En el derecho posclsico sobre todo a partir de la poca de Constantino, quien no

consider necesario el empleo de palabras formales en los testamentos bastaba
cualquier forma para instituir o desheredar.
Pero Justiniano precis que, tanto para un descendiente varn como para uno mujer, era
necesaria la desheredacin nominativa, suprimiendo en cambio la global {nter
ceteros).
La consecuencia ms importante de esta equiparacin era que la pie-tericin se tratase ya de un hijo,
un nieto o una hija arrastraba la nulidad del testamento, abrindose la herencia ab intestato.
Dej, sin embargo, establecida una diferencia para el hijo emancipado, cuya pretericin no arrastraba
la nulidad, puesto que poda pedir la bonorum possessio contra tabulas.

LA SUCESIN NECESARIA MATERIAL

Al declinar los tiempos republicanos, el auge del individualismo y hedonismo, la
liberacin de las costumbres y la disolucin de la'familia tradicional llevaron a que
algunos romanos realizaran muchas veces sus testamentos de acuerdo con una muy
personal afectividad, olvidando en absoluto los deberes que el estado de familia les
impona respecto de sus hijos, mujer u otros parientes. Cuando el testamento era vlido
y no haba deficiencias formales como las ya analizadas, los antedichos se encontraban,
por el capricho muchas veces fantasioso del testador, sin el goce de la herencia y sin
poder reclamar nada por la va judicial.

Es entonces que los juristas sobre la base de que el testador no cumpla en esos casos
con el deber familiar y haba obrado contra officium pietatis (contra el deber del afecto)
comenzaron a hablar de que el testamento resultaba inofficio-SIMI (contrario al
deber).
Querela inofficiosi testamenti. En virtud de estas ideas es que se admiti un
procedimiento especial denominado la querela inofficiosi testamenti. Por su
intermedio, ms que polemizar sobre lo estrictamente jurdico, se admita una amplia
discusin sobre si el testador haba infringido o no el officium pietatis respecto de sus
parientes prximos, por haberlos excluido del testamento o haberles dejado bienes en
cantidad muy menguada.
El procedimiento comenz a tramitarse por lo menos para las grandes sucesiones ante el tribunal
de los centunviros; para las ms pequeas se admiti el procedimiento formulario y ms tarde el extra
ordinem.
La forma especial que revesta este juicio permita amplios debates que daban lugar al lucimiento
de los oradores, mxime porque deba argumentarse para cada caso en particular. Muchas veces el juicio
dependa de la eficacia de los argumentos empleados, siendo interesante sealar que uno de los ms
empleados era suponer que el testador que haba olvidado de modo tan impo a sus parientes prximos lo
haca porque habra obrado bajo los efectos de una perturbacin mental (color insaniae).
Luego se admiti, sin necesidad de recurrir a la ficcin de la insania que, obviamente entraaba la
nulidad inicial del testamento que ste era inofficiosum por la mera violacin de la legitima, es decir,
una determinada proporcin de lo que legtimamente hubiera correspondido si la sucesin hubiera
sido ab intestato.

I. La querela inofficiosi testamenti fue lentamente estructurada sobre la base de

determinadas condiciones de ejercicio.
(A) Tena la facultad de ser ejercitada por los hijos del testador que se hubieran podido
presentar a la herencia ab intestato tanto civil como pretoriana y alcanzaba tambin
a los ascendientes y a los hermanos.
Por una constitucin de Constantino se excluy a los hermanos uterinos es decir, los nacidos de una
misma madre aunque de distintos padres, pero admitindosela para los hermanos consanguneos
del mismo padre y de distinta madre y para los germanos del mismo padre y de la misma madre,
pero siempre que el heredero testamentario fuese una persona indigna (turpis persona).

(B) Slo poda ser intentada en el plazo de cinco aos y no se transmita a los
herederos del legitimado.
Por una constitucin del ao 258 d. C. se estableci que respecto de los minores esta prescripcin de
cinco aos slo comenzaba a ser computada a partir de que tuvieran 25 aos.

(C) La quereJa era llevada a cabo contra el heredero, o herederos, instituidos en el

testamento. De progresar su efecto, se anulaba el testamento, abrindose la sucesin ab
intestato.

Sin embargo, no todo el testamento resultaba nulo. Seguan siendo vlidas clusulas como
manumisiones, legados, nombramientos de tutores.
Incluso poda suceder que ciertas instituciones de herederos continuaran teniendo valor. Casos de este
tipo eran, por ejemplo, la del instituido heredero que ya anteriormente haba resultado victorioso en otro
proceso de querela; o la del heredero instituido juntamente con otro y respecto de los cuales un hermano
del testador haba iniciado querela, triunfando en uno de los casos pero siendo derrotado en el otro por
no poder probar que se trataba de una turpis persona.
En estos supuestos se admita como excepcional la derogacin de la regla de que nadie puede morir en

parte testado y en parte intestado.

(D) El querellante deba demostrar no slo su eventual vocacin hereditaria ab intestato,

sino que adems haba sido perjudicado por su exclusin caso ste en que el perjuicio
era evidente o por la disminucin de la parte que le corresponda.
En un principio, los jueces apreciaban de manera muy libre cundo deba progresar la
querela, pero luego se fue admitiendo por influencia de la ex Falcidia que para
poder progresar era necesario que el heredero quejoso hubiera recibido menos de un
cuarto de la porcin debida segn el rgimen
legtimo ab intesiato.
II. Se planteaba ac una evidente inconsecuencia, ya que si el testador hubiera dejado al
heredero esa cuarta parte de la herencia, ste no tendra ms derecho a pedir la qiierela
inofficiosi testamenti; en cambio, si le dejaba menos de esa parte "legtima", entonces,
por la querela, obtena la cada del testamento y con la exclusin del heredero
testamentario poda, eventualmente de no existir otros herederos quedarse con
la totalidad de la herencia.
Para remediar esta incongruencia se fue abriendo paso en el derecho posclsico el
otorgamiento de una accin actio ad supplendam legitimam por medio de la cual el
heredero no instituido poda demandar que se supliese lo que le faltaba hasta cubrir la
porcin legtima, dejndose subsistente el resto del testamento.
Esta accin se debi, en principio, a una constitucin del ao 361 d. C, ya que se haba presentado el
caso de un testador que habla dejado ciertos bienes a sus hijos con el agregado de que si aqullos eran
inferiores a la legtima, que ella fuera completada "segn el arbitrio de un honesto hombre" (boni viri
arhitratu). Los emperadores Juliano y Constancio admitieron por dicha constitucin la procedencia de
esta accin supletoria.
Esta actio supplendam legitimam se diferencia de la querela en que es in pcrsonam reclama el
suplemento, al heredero instituido, como un crdito y no in rem como en la querela, por la que se
pretende obtener toda la herencia. Adems, no se le aplica la prescripcin de los cinco aos y pasa a los
herederos. Por ltimo, si el heredero pierde esta accin, no pierde las liberalidades ya acordadas.

En ambos casos, el testamento no queda eliminado, sino que el heredero legitimario sustituye al
instituido hasta el lmite de la portio legitima.

(C) Se establecen de manera taxativa cules son las eausas posibles de desheredacin
que debe invocar el testador respecto de los herederos con derecho a la portio legitima.
Estas causas captulos III y IV de la novela 115 figuran especificadas con mucho detalle. En
el captulo III, que contiene catorce en total, se sealan las que pueden invocar los ascendientes
respecto de los descendientes. Por ejemplo, el haber atentado contra la vida, o el honor o el haber puesto
las manos en los ascendientes; el haber vivido como malhechor entre malhechores o haber vivido
con atletas del circo o mimos del teatro a menos que los ascendientes fueran de ese oficio; el no haber
prestado auxilio al ascendiente incapacitado (furiosus) o el no haberse dispuesto a rescatarlo de haber
estado cautivo del enemigo; si fuere el ascendiente de la religin catlica y los descendientes no
abrazaran esa religin, etctera.
A su vez, en el captulo IV se mencionan ocho situaciones como causales de desheredacin de
ascendientes, siendo las principales el haber atentado contra la vida o abandonado al descendiente; o
haber atentado contra su honor teniendo comercio camal con la mujer o concubina del descendiente; o
haber incurrido en las mismas causales de falta de auxilio en caso de incapacidad o cautiverio, y tambin,
siendo catlico, el observar que sus ascendientes no profesan esa religin.

(D) Se mantienen en esta poca las dos variantes admitidas desde el derecho posclsico,
que eran la llamada querela inofficiosae d,onationis admitida por primera vez por
Alejandro Severo, por la cual se podan anular las donaciones excesivas efectuadas
por el testador nter vivos que perjudicaran la pars legitima, de tal modo que lo donado
regresara a la herencia, y la querela inofficiosi dotis el antecedente es del emperador
Zerin, por medio de la cual se anula la dote excesiva cuya constitucin hubiese
agotado el patrimonio y por ello perjudicado la pars legitima.

LOS LEGADOS, LOS FIDEICOMISOS Y LAS DONACIONES

POR CAUSA DE MUERTE
LOS LEGADOS

III. Justiniano dar por medio de tres constituciones una del ao 528, y luego las
novelas 18 y 115 formas definitivas a esta evolucin de la querela inofficiosi
testamenti, aceptando las diversas modificaciones producidas. El rgimen quedara
establecido del siguiente modo.
--

Se entiende por legado una disposicin mortis causa incluida en un testamento o en

un codicilo confirmado con cargo al heredero instituido de que realice o permita
realizar una transmisin a ttulo singular a otra persona llamada legatario.

(A) Aumenta la portio legitima de un cuarto hasta un tercio cuando los herederos
intestados no pasan de cuatro, y hasta un medio cuando son ms de dicho, nmero.

Se trata de una clusula accesoria de un testamento, de tal modo que su validez depender de la
suerte de la institucin de heredero y, en general, del mismo testamento.

Esto daba lugar a una incongruencia. Si haba cuatro herederos, cada uno de ellos tena como legtima
una dozava parte; en cambio, si eran cinco, cada uno de ellos tena un dcimo.

CLASES

(B) Si un heredero familiar prximo descendiente, ascendiente o hermanohubiese

sido preterido o desheredado sin justa causa, se le conceda la querela inofficiosi
testamenti, la cual, si bien conserva el antiguo nombre, ahora funciona de acuerdo con
las modificaciones posclsicas.
De este modo, si fue totalmente excluido de la herencia, funciona como una petitio
hereditatis por el monto de la pars legitima. Si, en cambio, lo que le ocurri es que se le
dej una suma inferior a la pars legitima, entonces funciona como la actio supplendam
legitimam.

I. En la poca clsica se distinguen cuatro clases de legados solemnes.

(A) Legado per vindicationem. Es la forma ms antigua de legado de propiedad, ya
que por l se transmite el dominio ex iure Quiritium de una cosa del testador. Se
estableca as: "Doy, lego mi esclavo Sticho a Ticio".
La propiedad de las cosas legadas pasa directamente al legatario, sin intermediacin del heredero. De
ah que si el heredero no cumpla el legado, el legatario poda reclamar la cosa por una reivindicacin.
Igualmente se pueden transmitir el usufructo o una servidumbre, teniendo entonces el legatario,
segn el caso, una vindicatio usus frucius o servitutis.

 Los sabinianos sostenan que el legatario se haca propietario, aunque no conociera el legado, desde la
muerte misma del causante.- Los proculeyanos, en cambio, decan que el legatario deba expresar previamente su asentimiento.
Las cosas legadas deban pertenecer al dominium ex iure Quiritium del testador, tanto en el
momento de la faccin del testamento como en el de la muerte. Se excluan las cosas fungibles, las
cuales slo deban ser del testador en el momento de la muerte.

(B) Legado per damnationem. Se trata de una forma de legado de condena (danuiatio)
por medio de la cual se obliga al heredero que acept la herencia .a realizar una
prestacin en favor del legatario. Se la determinaba de este modo: "Que mi heredero sea
constreidos dar mi esclavo Sticho a Ticio".
Representa el legado ms amplio, ya que las cosas pueden ser del testador, del propio heredero
o, incluso, de un tercero. Ac el heredero queda obligado a adquirirla del tercero; y si esto no es posible, a
pagar el valor de ella.
Pero tambin puede adoptar otras modalidades. As, el legalum no-minis, por medio del cual se
deber permitir que el legatario ejercite las acciones para cobrar un crdito; el legatum liberationis, con
el cual el legatario queda liberado de una obligacin que deba al causante; el legalum Jelnti, con el que
se ordena al heredero que pague al legatario una deudj del causante con alguna ventaja por ejemplo,
teniendo por cumplido un plazo, ya que, de lo contrario, no sera legado, puesto que se reducira
indudablemente, a una obligacin debida; el legalum partitionis, que otorga al legatario la facultad de
repartirse con el heredero una cierta proporcin de la herencia.
Las cosas legadas pueden ser especificadas concretamente legatum speciei o ser genricas
legatum generis, como lo son el vino, el trigo, etctera. Pueden igualmente consistir en cosas
futuras, constitucin de una doto, prestaciones peridicas, alimentos, y otros.
El legatario no adquiere directamente las prestaciones, sino por intermedio del heredero; y si ste
no cumple, lo debe demandar como deudor en' virtud de la actio ex testamento.

(C) Legado sinendi modo. Se trata de una forma de legado de permisin por medio
de la cual el heredero deber permitir que el legatario se apropie de una cosa del
patrimonio del testador o del suyo propio. Se realizaba as: "Que mi heredero tenga que
tolerar que Ticio tome y adquiera para s a mi esclavo Sticho".
Como consista en un permitir (sinere), se entendi en un comienzo que el legatario poda aprehender
directamente la cosa y ejecutar directamente al heredero mediante la manus iniectio. Posteriormente se
acept, que el heredero era un deudor del legado y se le concedi al legatario la actio incerta ex
testamento.
Se diferencia del per damnationem, ya que ac slo se pueden legar cosas del testador o del heredero.

(D) Legado per praeceptionem. Praecipere significa tomar algo con anticipacin. Los
sabinianos recogiendo el pensamiento antiguo entendan que este legado se poda
dejar slo a un heredero, quien, por medio de la acio familiae erois-cundae, poda, en
el momento de la particin, conseguir con anticipacin a los dems la cosa legada.
En cambio, los proculeyanos entendan que por este legado se poda favorecer a un
tercero: por ello decan que la partcula prae con idea de anticipacin- estaba
dems y slo deba decirse "capito" ("que tome"). Lo trataban, en consecuencia, como
un legado per vindicationem.
II. En una etapa posterior comenzada por el senado-consulto Neroniano, entre el 54 y
el 68 d.C. se va a ir debilitando la exigencia formal y la diferencia entre estas clases
de legados.
En efecto, se determin por dicho senadoconsulto que si un legado resultaba invlido de
acuerdo con los requerimientos de la forma adoptada por el testador, no obstante ello no
perda su validez, entendindose que se lo deba considerar como hecho per
damnationem, el ms amplio de todos.

III. Ms adelante, y congruentemente con la disposicin de Constantino ao 320

d.C., que permitira una libertad no formal en cuanto a la institucin de heredero, se
autoriz igualmente a"prescindir de la soUemnitas verborum (solemnidad de las
palabras) en los legados.
Finalmente, Justiniano establecer que todos los legados deban tener una sola
naturaleza {imam naturam), pudindose derivar de ellos ya una actio in rem supuesto
de legarse una cosa del testador o del heredero o una actio in personam supuesto
de prestaciones obligacionales a cumplirse en favor del legatario.
No debemos olvidar, por otra parte, que la naturaleza del vnculo obligacional que tienen los legados es
considerada por Justiniano como un quasi ex contracto.
Adems, esta lenta prdida de la formalidad de los legados los ir acercando a los fideicomisos,
con los cuales finalmente se igualarn.

RGIMEN DE APLICACIN DE LOS LEGADOS

Adquisicin. De acuerdo con el principio general, el legado depender del
testamento y ste de la institucin de heredero. El legatario deba esperar que el
heredero aceptara la herencia si se trataba de un extraneus, ya que el forzoso heredero
suyo y necesario y heredero necesario la adquira automticamente.
Esta solucin poda traer inconvenientes si el heredero, teniendo en vista que el
legatario fuese un valetudinario o un enfermo grave, retardase la aceptacin de la
herencia especulando con salvarse de tener que cumplir la carga del legado.
Por ello los romanos determinaron como punto crucial la determinacin de lo que
llamaron el (lies cedens, el da en que naca el derecho al legado.
(A) Para los legados puros y simples ese momento quedaba determinado en la muerte
del testador. A partir de ese momento naca una expectativa concreta dependiente de
la aceptacin del heredero, si ste era un extraneus. Ese derecho de expectativa era
transmisible a los eventuales herederos del legatario, quienes d este modo no se
perjudicaban. Cuando luego ocurra la aceptacin del heredero el legatario o sus
herederos podan reclamar efectivamente el-legado. Este nuevo momento es llamado
dies veniens, el da en que efectivamente se puede materializar el legado.
La lex Papia Poppaea poca de Augusto determin el momento del dies cedens en la apertura del
testamento; Justiniano lo retrotrajo al' momento de la muerte del testador.
El legado concedido a un esclavo manumitido no es anticipado en el dies cedens, ya que de
computarse en el momento de la muerte del testador, el legado ira a parar al instituido heredero por el
principio de que todo lo que adquiriese el esclavo era para su dueo. En efecto, hay que tener en cuenta
que el esclavo no ser libre hasta la aceptacin de la herencia. En consecuencia, para no
perjudicarlo, se estableci que el dies cedens coincidiera con la hereditatis aditio.

(B) Si se trata de un legado a plazo cierto, el dies cedens ocurrir igualmente el da de

la muerte del testador, pero deber de todos, modos transcurrir el lapso establecido para
que aconteciese el dies veniens.
(C) En cambio, si el legado est sujeto a un plazo incierto o a una condicin, el dies
cedens no ocurre sino despus de que stos se hayan cumplido.
La asimilacin de los legados a plazo cierto con los puros y simples era correla por cuanto poda
establecerse que en ambos el testador haba querido otorgar en firme los legados, no ocurra lo mismo en
los condicionales o. de plazo incierto.

Ineficacia y revocacin de los legados. Un legado poda ser ineficaz por invalidez
del testamento donde estuviese incorporado o por causas propias del legado, como fuese
por incumplimiento de las formas, falta de capacidad para transmitirlo, vicio de la
voluntad o por tsu contenido ilcito.

Se aplicaba ac la denominada regla Catoniana, segn la cual, si el legado era nulo en

el momento de hacer testamento, no poda hacrselo valer posteriormente. Esto
significa que el momento para la consideracin de la nulidad es el de la celebracin del
testamento; y si hubiera una causa de nulidad, sta no podra ser convalidada
posteriormente.

Un legado que en principio es vlido, puede resultar invlido por un hecho posterior. As, por ejemplo,
cuando el legatario fallece antes del dies cedens, o la cosa legada se extingue o se vuelve extracommercium.

Finalmente, un legado puede ser revocado por propia decisin del testador mediante una
frmula contraria, como en el caso: "No doy, no lego a Ticio" legado per
vindicationem; o: "Que no le sea dado por mi heredero a Ticio" legado per
damnationem.

patrimonio neto sobre el cual se debe computar el monto de los legados; si stos son inferiores a las tres
cuartas partes, no hay problemas y todos los legatarios cobran la totalidad de sus respectivos legados.
Si por el contrario, son mayores en cuanta a las tres cuartas partes del patrimonio neto, entonces el
heredero reserva para s una cuarta parte, debindose repartir el resto a prorrata entre los
legatarios.
De haber varios herederos, cada uno deba computar individualmente su cuarta parte pudiendo
resultar que uno estuviera por las disposiciones del testamento ms gravado de legados que otro, pero
de tal modo que cada cuota hereditaria quedara libre de legados en una cuarta parte de su cuanta.
La ex Falcidia no se aplica a los ttat. .-^iitos militares, ni a los legados piadosos; tampoco a los
legados de dote por considerarse que la mujer recibe la cosa suya ni a los legados de manumisin de
un esclavo.

LOS FIDEICOMISOS

En general, se entiende por fideicomiso (fideicomrnissum) un ruego hecho de manera

informal por el causante, por medio del cual se encomienda a una persona que cumpla
algo, confiando en su buena fe (fides).

En todo fideicomiso tenemos tres personas: el fideicomitente el que encarga el fideicomiso, el

fiduciario el que se compromete a realizarlo y el ficleit omisnno el finalmente beneficiado.
Mientras que el legado es foimal y debe ser hecho con palabras imperativas, el fideicomiso es mfonnal,
hecho con lenguaje oblicuo y en forma rogativa; "Te pido, te niego, quiero que, confio en tu buena fe",
etctera.

LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR

En el viejo derecho era lcito para el testador otorgar en forma ilimitada los legados. As
lo permita la ley de las XII tablas, que estableca que "Uti legassit suae rei, ita ius esto"
("Todo aquello que dispusiera por legado de sus cosas, que eso sea derecho"). Esto
comenz a traer problemas, por cuanto la herencia, cuando era muy gravosa por la gran
cantidad de legados, los herederos se abstenan de la misma, por lo que al no ser
aceptada caa el testamento y se tena que abrir la herencia ab intestato, perdindose los
legados.
I. Para solucionar este inconveniente se dict la lex Furia (posiblemente hacia el siglo II
a.C), segn la cual salvo parientes prximos, cognados hasta el sexto grado los
legatarios no podan adquirir como tales ms de mil ases.
Esla ley result vana, ya que bastaba que el testador repartiera su patrimonio por ejemplo, de 5.000
ases en cinco legados, para dilapidar la herencia j no dejar n.irla al heredero.

II. Se sancion luego la lex Voconia (ao 169 a.C), segn la cual, ya fuera por legado,
ya por causa de muerte, nadie poda adquirir ms de lo que adquiran los herederos.
Pero tambin esta ley era fcilmente burlada, ya que el testador poda distribuir su patrimonio en
muchos legados a distintas personas, iguales o inferiores a lo que le quedaba al heredero, quien dejaba de
tener inters en la aceptacin de la herencia.

Los fideicomisos pueden ser a ttulo universal, en cuyo caso nos encontramos frente al
fideicomiso de herencia o a ttulo particular, en cuyo caso se da el supuesto de
fideicomiso singular.
El fideicomiso universal tiende a parecerse a la herencia, mientras que el fideicomiso singular
tiende a parecerse al legado.

DESARROLLO HISTRICO
I. Durante una primera etapa el fideicomiso sirvi para superar el formulismo exigido
para los legados y tambin ciertos inconvenientes para hacer testamento. As, cuando
no exista la testamenti factio passiva o cuando por las circunstancias no haba
posibilidad prctica de testar de acuerdo con las formas.
Se acostumbraba, entonces, encomendar la ltima voluntad a otra persona en una
relacin basada en la fides; pero la obligacin del cumplimiento del negocio era
meramente moral.
II. Luego, "a causa de la insigne perfidia de ciertas personas", como dice Justiniano en
relacin con los que no cumplan lo encargado, Augusto admiti la coercibilidad de
algunos fideicomisos, substancindose las causas de los quejosos ante el cnsul
extraordinaria cognitio. Luego, en la poca de Claudio, se estableci un pretor
especial para estos casos (prae-tor fideicommisarius).

III. Se aprob entonces la lex FalcicVa (ao 40 a.C), por la cual le era lcito al testador
legar las tres cuartas partes de la herencia siempre que reservara al heredero una cuarta
parte (quarta Faloidia).

III. La tercera etapa estuvo sealada por la reglamentacin de los fideicomisos por
medio de los senadoconsultos Trebelliano y Pegasiano, luego analizados.

El cmputo debe hacerse deduciendo del activo calculado en el momento de la mueite todas las
deudas, los gastos funerarios y el valor de los esclavos manumitidos; de este modo se establece el

IV. Finalmente, respecto de los fideicomisos a ttulo singular, se los fue acercando a los

legados, a medida que stos comenzaron a perder os requisitos de las formalidades y en

tanto que fueron aumentando los reeaudos y una mayor proteccin de los fideicomisos,
de tal modo que en la poca de Justiniano, a pesar de seguir conservando las
denominaciones de legatum y fideicomfnissum, ambos institutos quedaron equiparados.
LOS FIDEICOMISOS PARTICULARES
Por medio de estos fideicomisos se rogaba al heredero ya fuese testamentario, ab
intestato e, inclusive, fideicomisario o al legatario que transmitiera, a ttulo singular,
una cosa al tercero beneficiado.
El fideicomisario favorecido poda reclamar lo que le fuera otorgado por medio de un iudicium honae
fidei, aplicndose al respecto lo establecido en los senadoconsultos Trebelliano y Pegasiano.

LAS HERENCIAS FIDEICOMISARIAS

Por medio del fideicomiso se poda otorgar, finalmente, la herencia a una persona
distinta del heredero en ios casos en que , por ejemplo, el beneficiario careca de
capacidad (testa" menti factio passiva) para recibirla por testamento.
Era necesario que el fideicomitente hiciera un testamento instituyendo un heredero heres
fiduciarius, quien no recibira la herencia, puesto que una vez percibida se le encargaba
la
transmitiera a otro denominado jideicommisarius.
La foima que revesta este procedimiento era la siguiente: "Ticio, s heredero"; a lo cual se
agregaba: "Te ruego, Ticio, y te pido, que tan pronto como aceptes mi herencia se la devuelvas y
restituyas a Gayo Seyo".
La transmisin de la herencia por parte del her'-dero fiduciario al fideicomisario presentaba ciertas
complicaciones. Se haca por medio de una mancipatio simblica nummo uno, por la que se
transmita el patrimonio. Pero restaba el problema de las acciones en favor por los crditos
y en contra por las deudas de la herencia, para lo cual se agregaban las slipulaliones usuales en la
compraventa de una herencia.
Por medio de ellas, el heredero fiduciario se haca prometer que por cualquier accin que se le
dirigiera por una deuda de la herencia, sera defendido y desinteresado por el fideicomisario. A su vez,
ste se haca prometer que por las acciones por crditos de la herencia, podra actuar a ttulo de
cognitor o de procurator, quedndose con el provecho obtenido.
En cambio, si se trataba del fideicomiso de una parte de la herencia o de un fideicomiso particular, las
stipulationes empleadas eran las denominadas parts et pro parte, ya que aquel heredero fiduciario se lo
asimilaba al legatarius partiarius (legatario parciario).
Las partes se daban mutuamente cautiones (garantas) acerca del cumplimiento de estas stipulationes.
Sin embargo, esta forma de transmisin al margen de las complicaciones que originaba poda ser
peligrosa en caso de insolvencia por parte del heredero fiduciario.

I. Se estableci entonces, por medio del senadoconsulto Trebelliano (ao 56 d.C), un

sistema ms simple. Cuando se realizaba una herencia fideicomisaria, se entenda sin
necesidad de la mancipatio ni de las stipulationes que el fideicomisario ocupaba
directamente el lugar del heredero (heredis loco), de tal modo que las acciones de la
herencia les eran concedidas a su persona bajo la forma de actiones tiles.
II. Pero sucedi ac un problema semejante al ocurrido en materia de legados. Aquellos
que deban transmitir la herencia herederos fiduciarios abandonando el criterio
tradicional de la fides respecto del testador, y considerando que nada reciban,
rehusaban aceptar la herencia, por lo que los fideicomisos caan incumplidos.
Se estableci, en consecuencia, por medio de un senadoconsulto Pegasiano (entre el 69
y el 79 d.C), que el heredero que aceptara la herencia poda retener hasta una cuarta

parte a semejanza de lo dispuesto por la lex Fdlcidia, con lo que se aseguraba un

margen de inters para el heres fiduciarius. Esta porcin ser denominada quarta
Pegasiana.
El sistema determinado por el senadoconsulto Pegasiano era un tanto complicado, por cuanto en parte
pareca volver al sistema anterior del senadoconsulto Trebelliano. Brevemente, las situaciones que se
presentaban eran las siguientes.
(A) Si el fideicomiso era parcial es decir, que no llegaba a las tres cuartas partes de la
herencia, se aplicaba directamente el senadoconsulto Trebelliano.
(B) Si el fideicomiso era total o por una parte mayor a las tres cuartas partes de la herencia, se
aplicaba el senadoconsulto Pegasiano. Si el heredero fiduciario se reservaba la cuarta parte, deba
concertar con el otro stipulationes como ocurra en la poca anterior, pero por tener el
fideicomisario slo las tres cuartas partes eran las stipulationes del tipo parts et pro parte- en la parte
y por la parte ya que era asimilado al legatario parciario (legatarius partiarius).
Si en cambio no reclamaba la cuarta parte, entonces haba que celebrar las stipulationes por el todo, como
un sucesor universal. (C) El heredero fiduciario que se negase a aceptar la herencia despus del
senadoconsulto Pegasiano poda ser obligado por el pretor a recibirla.

III. Jusiniano simplificar todas estas formas, conservando lo esencial del

senadoconsulto Pegasiano, que l interpret era el derecho a la cuarta parte, y el
constreimiento por el pretor hacia el heredero que no quisiera aceptar la herencia. Para
el resto, funcionaba directamente el senadoconsulto Tre-belliano, de tal modo que las
stipidationes se las entenda tcitamente incorporadas; y en caso de quedar parte para el
heredero y parte para el fideicomisario, las acciones eran divididas a prorrata.
LAS DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE
I. La donacin mortis causa era realizada cuando una persona tema un mal grave,
como enfermedades, guerras, saqueos. El beneficiado se comprometa, por un acto de
fiducia, a devolver la cosa si el donante se salvaba de dichos peligros, o si el
beneficiario lo sobreviva,
II. Ms tarde, a comienzos del Imperio, poda adoptar esta otra forma: el donante
realizaba el acto de la donacin, pero sujetndolo a la condicin suspensiva de su
muerte. Si sta aconteca, entonces el donatario poda hacer efectiva la donacin.
III. Estas donaciones mortis causa, si bien son extraas a la herencia propiamente
dicha, importan al heredero, por cuanto merman los bienes por recibir. (Poco a poco
fueron asimiladas al rgimen de los legados.
En primer trmino, fueron las leyes Furia y Voconia limitativas de los legados las que
incluan en su rgimen estas donaciones; lo mismo ocurrir luego con las leyes caducadas de Augusto
y la lex Falcidia.
Justiniano completar la equiparacin con los legados. A diferencia de otras donaciones, no le
exigir la insinuiiio fuese oral o escrita-ante el escribano, bastando la presencia de cinco testigos,
como suceda en los codicilos.

SUCESIN AB INTESTATO

Tiene lugar siempre que por el de cuius no haya sido hecho testamento vlido, o haya
resultado nulo (ruptum vel irritum), o no haya sido aceptado por los herederos
instituidos, (destitutum, desertum).

Este carcter prevaleciente de la sucesin testamentaria no parece haber existido en los tiempos
arcaicos. Segn modernas interpretaciones que se han visto a propsito del tatamentum calatis comitiis,
ste (A) se refera a la jefatura del guipo y no a una asignacin individualista del patrimonio que
segua siendo familiar, o (B) tena lugar como adopcin de un exlrao, slo cuando no haba un suus
varn.
En ambas hiptesis resulta que los sui es decir, los que estaban bajo el inmediato poder del
pater lo sucedan automticamente en la patrimonialidad de la familia, fuere que permanecieran
unidos bajo el poder del heres nombrado testamentariamente (A) de entre ellos o (B) de afuera, fuere
que permanecieran no habiendo designacin testamentaria unidos en censortium ercto non cito.
De todos modos, cualquiera sea la interpretacin, tradicional o moderna, es sintomtico que en la
ley de las XII tablas la palabra heres se refiere o al instituido por mi testamento, o exclusivamente a
los sui. De los otros llamados a suceder, lu ley dice "que tengan para si (hobento) el patrimonio". Es que
en la concepcin antigua romana, si bien el pater es el nico titular de derechos, el patrimonio es
familiar y, por lo tanto, los sui son algo as como copropietarios no en el ejercicio actual, pero s en
expectativa y en el goce actual, tal como queda patente a la muerte del pater con la constitucin del
consortium, que no sera sino la continuacin de la precedente comunin domstica. Paulo, siete u ocho
siglos ms tarde, todava fe hace eco de aquella concepcin cuando, tratando de la sucesin ah intestato
de los sui, dice que pareciera no haber, en realidad, herencia ("nulla videatur hereditas"), toda vez que los
sui deban ser considerados "vivo quoque pa-rt.ite quodammodo domini ("en cierto sentido, como
dueos, aun en vida del padre").

Entre todas las instituciones del Derecho Romano, la sucesin ab intestato es la que ha
sufrido mayor transformacin, pasando de un sistema arcaico con base en la agnacin
de acuerdo con la concepcin de grandes grupos parentales de estructura y
funcionamiento poltico y de economa cerrada de autoabastecimiento a otro que
ha llegado a las legislaciones modernas con base en la cognacin, es decir, en el
parentesco de la sangre y de la consecuente real convivencia en grupos familiares ms
chicos, organizados de acuerdo con la institucin matrimonial y con la igualdad del
hombre y la mujer.
La evolucin de la sucesin ab intestato ser analizada en etapas: la de la ley de las XII
tablas; la del ius civile basado en la interpretacin de aqulla; la del sistema de las
bonorum possessiones; la de los senadoconsultos; la de las constituciones imperiales y
la de las novelas 118 y 127 de Justiniano.
LA SUCESIN AB INTESTATO EN LAS XII TABLAS
Existe en ellas un texto que la alude directamente: "Si intestato moritur, cui suus heres
nec escit, adgiiatus proximus familia/m habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam
habento".
Este texto es susceptible de traducciones distintas, que pueden, en su significado de
fondo, ser referidas a dos interpretaciones : la tradicional, que es la que inspira el trabajo
de los juristas romanos y el de los comentaristas medievales, y es la que conviene que el
estudiante retenga fielmente; y otra reciente que debe considerarse como se apunta a

propsito del testa-mentum calatis comitiis en funcin del carcter poltico de la

familia, tanto la agnaticia como la proprio ire, del patrimonio familiar, y del carcter
prevaleciente, en tiempos arcaicos, de los status y relaciones personales sobre las
patrimoniales.
La traduccin que corresponde a la interpretacin tradicional sera ms o menos la
siguiente: "Si muere intestado y no hay heredes sui, que el patrimonio lo tenga para s el
agnado ms prximo; si no hay agnado, que lo tengan los gentiles". El anlisis de esta
interpretacin se har inmediatamente, bajo el ttulo de "La sucesin intestada en el ius
civile".
La traduccin que correspondera a la interpretacin reciente sen'a mas o menos la siguiente: "Si muere
intestado, es decir que paia l ningn suus es heredero, que el agnado ms prximo tome para s! el
patrimonio; si no hay agnado, que lo tomen los gentiles". Moiir intestado, en esta interpretacin, es no
haber designado calatis comitiis a uno de los sui como heres, es decir, como continuador de su jefatuiu,
en la familia grande o agnaticia. En tal supuesto, el agnado o los agnados ms prximos los que estaban
bajo su directo o inmediato poder: sus hermanos y sus descendientes quedan con el patrimonio
constituyendo un consortium. Con el tiempo, la posibilidad de separarse de ste por medio de una accin
erciscundae familiae habra sido el modo institucional del trnsito de la familia grande o agnaticia a la
proprio ture.

LA SUCESIN INTESTADA EN EL IUS CIVILE

Es la que resulta de la interpretacin e integracin que los jurisprudentes hicieron del
fragmento arriba analizado y de algunas otras soluciones legales o doctrinarias.
I. Hay tres clases de sucesores: (A) los heredes sui; (B) los agnados y (C) los gentiles.
(A) Heredes sui. Eran quienes estaban bajo la inmediata patria potestad o manus del
de cuius y que inclusive alcanzaba a los postumos que estuviesen en dicha condicin: 1)
sin distincin de sexo y con la condicin de iustae nuptiae, loa hijos y los nietos cuyo
padre hijo del de cuius hubiera premuerto o sido emancipado; 2) los adrogados o
adoptados como hijos y sus descendientes, en el caso de premuerte; 3) su mujer
considerada loco filiae (en la condicin de hija) y las nueras casadas con hijos
premuertos si para una y otras haba tenido lugar la conventio in manum.
Todos los sui, pues, sucedan, aun en desigual grado de parentesco, siempre que
hubieran estado al momento de la muerte bajo el inmediato poder del de cuius. La
proporcin en la que sucedan los hijos era per capita (por cabeza); los descendientes de
ellos sucedan per stirpes (por rama).
Los sui heredes sucedan automticamente; no necesitaban aceptar, ni podan repudiar la herencia. La
ley de las XII tablas ni siquiera los llamaban a la sucesin, sino que, en la interpretacin tradicional,
presuponan su ausencia para llamar a la clase sucesiva, la de los agnados. Es que como ya se ha visto,
que la calidad de sucesores era, en los sui, innata, en razn de la comunin familiar. A los otros agnados
se les poda quitar toda e\pcctatna con simplemente testar, pero a los sui se deba expresamente
desherederarlos, y si eran preteridos, se invalidaba el testamento.

(B) Agnados. No habiendo heredes sui, ni actuales ni postumo, el agnado o agnados

del mismo grado ms prximo suceden en proporciones per capita (por cabeza) y
excluyen de la sucesin a los subsiguientes en grado: los hermanos, al to y al sobrino;
estos ltimos, a los primos, etctera. No hay (A) -representacin ni (B) sucesin en
grado ni (C) en orden: si un nico hermano mora, o sufra capitis deminutio, o no
efectuaba adicin de la herencia, sta no iba (A) ni a sus hijos, ni a los hijos de otro

hermano premuerto, (B) ni a un to, (C) ni pasaba a los gentiles. Quedaba abierto el
camino a la in iure cessio hereditatis o a la usucapi pro herede.
La ley de las XII tablas no haca distincin de sexos, pero los jurisprudentes, por analoga con las
restricciones de la lex Voconia, limitaron la sucesin de las agnadas al slo caso de las hermanas por paite
paterna germanas y consanguneas.

(C) Gentiles. A falta de agnados sucedan, de un modo 'Jesconocido para nosotros,

los gentiles, es decir toda la gens. De todos modos, esa sucesin, sin duda, haba
desaparecido, por la completa irrelevancia de los vnculos gentilicios, en los tiempos de
Gayo (siglo II d.C).
II. Este sistema de la sucesin ab intestato, llamado legtimo en razn de la ley de las
XII tablas, era, como se ha visto, un ius strctum en cuanto que reconoca nicamente la
agnacin estructuradora de la gran familia patriarcal, y exclua de la herencia a los
hijos emancipados; a los agnados que hubieran experimentado una capitis deminutio; al
marido; a la mujer, si no estaba in manu; a todos los parientes por va femenina, al
extremo de no haber sucesin recproca entre madre e hijos, a no ser que por la
conventio in manum se hubiera establecido entre ellos vnculo agnaticio. Este rgimen
habra de resultar iniquates (cosas no equitativas) en una sociedad cada vez ms
distinta de aquella gentilicia sobre cuyos intereses y valoraciones dicho rgimen se
haba estructurado. El pretor remedi esas iniquitates concediendo la bonorutn
possessio a personas con vnculos cognaticios.
LA SUCESIN AB INTESTATO EN EL SISTEMA
DE LAS BONORUM POSSESSIONES
El rgimen de la sucesin intestata pretoriana consisti en una articulacin jerarquizada
de hiptesis, unas donde se consagraban los vnculos agnaticios del ius civile y otras en
que se institucionalizaba la creciente relevancia de los cognaticios. Se fue, pues,
constituyendo un determinado orden preferente de parientes, agnados y cognados, a
quienes se les ofreca la bonorum possessio, la que, a partir de Antonino Po (mediados
del siglo II d. C), fue siempre cum re, es decir, protegida con denegaciones de acciones
y con excepciones frente a la petitio hereditatis de herederos de mejor ttulo de acuerdo
con el ius civile.
Los llamados a solicitar la bonorum possessio deban hacerlo en el plazo de cien das,
con excepcin de los hijos, que tenan un ao para reclamarla.
En la ltima etapa del derecho honorario, el Edicto Perpetuo, el sistema de la bonorum
possessio presenta cuatro categoras de parientes llamados en el orden que se seala
lneas abajo y con la admisin de la sucesin de rdenes (successio ordinum), es decir
que no presentndose los de la primera categora quedaba abierto el campo para que se
presentaran los de la segunda, y as sucesivamente: (A) liberi; (B) legitimi; (C) cognati;
(D) vir et uxor.
(A) Liberi. (Los libres [sometidos al inmediato poder del pater; designados as por
contraposicin a los esclavos]). Eran los descendientes sobre la base de generacin y
matrimonio, aunque no hubieran estado sometidos al pater en el momento de su deceso.
La categora comprenda a los sui del ius civile incluidos, por cierto, los adoptados y
las mujeres in manu y a los descendientes emancipados, que, por tanto, no tenan ya

con el de cuius vnculo agnaticio, pero s, un innato y definitivo vnculo de cognacin.

El hijo adoptivo emancipado no puede reclamar la bonorum possesiio, pues ya no es agnado y nunca
fue cognado. Poda, s, reclamar como cognado la bonorum possessio del patrimonio de su pater original,
es decir, de quien lo engendr en iustae nuptiae.

La manera de suceder era en el orden y en la proporcin similar a la de los sui en el ius

civile: per capita para el primer grado de parentesco y per stirpes y con representacin
para los subsiguientes.
Un ejemplo; muere el de cuius dejando a su mujer in manu, un hijo y una hija; un hijo adoptivo; dos
nietos, hijos ele un hijo premuerto; tres nietos, hijos de un hijo emancipado, A; otro hijo emancipado, B.
La proporcin en que se otorgaban las bonorum possessiones era la siguiente: un sptimo
para cada una de estas cinco personas: la mujer, el hijo, la hija, el hijo adoptivo, el hijo
emancipado B; un sptimo para los dos nietos en representacin de su padre premuerto; la mitad de un
sptimo para el hijo emancipado A y la otra mitad para sus tres hijos que haban quedado bajo la patria
potestad de su abuelo, el de cuius. Esta ltima fue la solucin propuesta por Juliano para esa curiosa
hiptesis en la que, segn el ius civile, los nietos deban suceder, por representacin, en el total de la
cuota, y, segn el sistema pretoriano, el hijo emancipado poda reclamar la bonorum possiissio de toda la
cuota.
Otra situacin chocante consisti en la desigualdad resultante de que, en tanto todo lo adquirido por
los sui haba ido a integrar el patrimonio del de cuius, en cambio, lo adquirido por el emancipado,
precisamente desde la emancipacin, haba ido a constituir su patrimonio individual: la solucin
equitativa fue exigirle a este ltimo que llevara a colacin (collatio) en la sucesin ese patrimonio
adquirido hasta la muerte del de cuus.

(B) Legitimi. No presentndose liben a reclamar la bo-norum possessio, el pretor la

conceda a los designados en segundo lugar, los legitimi, llamados as por recibir su
ttulo de la ley de las XII tablas. Como los sui de sta ya estaban incluidos entre los
Hberi y los gentiles haban dejado de suceder, slo integraban esta categora los
agnados. Sucedan segn grado de proximidad de parentesco tal como ocurra en los
agnados del sistema del ius civile. No haba, pues, sucesin en grados ni representacin.
(C) Cognati. Son los unidos al de cuius por vnculos de cognacin, es decir, sobre
la base de generaciones legtimas concebidas en iustae nuptiae por parte de
varones o mujeres, y aun con base en generacin ilegtima por parte de mujer. A la
cognacin se le reconoca relevancia slo hasta un sexto grado de parentesco y hasta un
sptimo si se trataba de los nacidos o nacidas de un sobrino o sobrina (sobrino
sobrinave nati et natae). Podan, pues, entre otros, reclamar la bonorum possessio como
cognados: el padre y los hermanos de un de cuius emancipado, la madre y abuelos
maternos de hijos legtimos o ilegtimos, los postumos cognados, las mujeres excluidas
por extensin de la lex Voconia, y todos los agnados siempre hasta los grados sexto y
sptimo, aun los adoptados, pues la jurisprudencia y el pretor extendieron hasta la
adopcin la causal de cognacin.
El llamado se haca al cognado de grado ms prximo y con exclusin de los otros,
confo en la categora de los legitimi, pero con la importantsima diferencia de que el
pretor admita la sucesin en grado (successio gradu&im), es decir, que si no se
presentaban cognados de un primer grado, la bonorum possessio quedaba a disposicin
de los del grado consecuente, y as sucesivamente. Si haba varios cognados de un
mismo grado, la bonorum possessio era otorgada per capita, es decir, por partes iguales.
(D) Vir et uxor. Con este ltimo llamado el pretor estableci un recproco derecho
de sucesin entre marido y mujer, sobre la base de las iustae nuptiae, pero

independientemente de la convetitio in manum.

LA SUCESIN AB INTESTATO EN LAS NOVELAS 118 Y 127

LA SUCESIN AB INTESTATO EN LOS SENADOCONSULTOS

En este rgimen se consagra definitivamente el vnculo de parentesco cognativo; la

parentela adoptiva slo se equipara a la de la sangre si est establecida eri una adoptio
plena, si no, slo da derecho a la delacin del hijo a la sucesin del padre adoptivo, y no
viceversa.

Cuando se cristaliza el derecho honorario en el Edicto Perpetuo, la reforma de la

sucesin ab intestato sigue a travs de los senadoconsultos y las constituciones
imperiales siempre en el sentido de hacer prevalecer los vnculos de sangre y remediar
las iniquitates del sistema primitivo.

Los senadoconsultos consagran la sucesin recproca entre madre e hijos e

institucionalizan, as, en el plano del ius civile, los vnculos cognaticios, hasta ahora
slo amparados en el ius honorarium.

La tradicional estructura de la familia romana con un nico titular de derechos

patrimoniales, el pater, sufrir adems otro golpe concluyente: quedar reconocida al
fMus familias la plena capacidad de ser sucedido ab intestato, sin que sus bienes vayan
como haba'ocurrido hasta entonces iure peculii (por condicin jurdica de peculio)
al patrimonio del paterfamilias.

El filiusfamilias quedaba equiparado en este importante captulo a los sui iuris.

El senadoconsulto Tertuliano, de la poca de Adriano, reconoci a la madre que tuviera
el ius liberorum la sucesin de los hijos, legtimos o extramatrimoniales, que hubieran
muerto intestados sin dejar liberi, ni padre manumisor, ni hermanos consanguneos. Con
la madre concurran por la mitad las hermanas consanguneas del. de cuius.
Por el senadoconsulto Orficiano (178 d. C.) se atribuy a los hijos legtimos o ilegtimos
(iusti aut vulgo concepti) la herencia civil de la madre, con preferencia a los
consanguneos y a los agnados de la de cuius.
En ambos senadoconsultos se le daba, pues, condicin de herederos a personas que no
formaban parte de la familia civil.

LA SUCESIN INTESTADA EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES

La legislacin posclsica tiende a liberar a la madre de la condicin de tener el ius
Uberorum para suceder al hijo: Constantino le reconoce un tercio a la madre sin ese ius;
Teodosio y Valentino dos tercios; con Justiniano queda libre de aquella condicin.
Otra tendencia fue el incremento de la relevancia de la cognacin. Valentino y Teodosio
extendieron el principio del senadoconsulto Orficiano a los otros ascendientes por lnea
femenina, y Anastasio dispuso que podan sucederse entre s hermanos emancipados
junto con los no emancipados, aunque por una cuota menor que la de stos. De ese
modo, la cognacin entr en el ius cive a ser considerada en la lnea colateral, en tanto
hasta ese momento slo lo era en la de los descendientes. La diferencia en la cuota fue
abolida por Justiniano.
Otras numerosas medidas legislativas tendan a solucionar en forma fragmentaria casos
e inconvenientes sin una labor generalizadora. El complejo y no siempre concordante
sistema que result se halla todava en la compilacin justinianea.
Pero dos constituciones nuevas iban a establecer un sistema unitario y completo de la
sucesin ab intestato, en el que se conjugaba el ius civlle y el ius honorarium.

Quedan establecidas cuatro clases de sucesores con successio gradmim et ordinmn

(sucesin de grados y clases) : en cada una es llamado el pariente de grado ms prximo
y por su falta o renuncia se pasa al grado sucesivo; slo ante la falta de parientes de una
clase se pasa a la siguiente.
Descendientes. Son herederos todos los descendientes, con prescindencia de que
hayan estado bajo la patria potestad o de cualquier consideracin de sexo y de
limitacin de grado. Suceden, pues, per capita los hijos legtimos, legitimados y
adoptivos _con respecto a la madre, tambin los extramatrimoniales.
Los descendientes de un hijo premuerto heredan por representacin y per stirpes, es
decir, dividindose la cuota que hubiera correspondido a ese hijo.
Recurdese que si el de cuius estaba bajo la palria potestad de su pater, a aqul le corresponda durante
su vida el usufructo de la herencia, aunque la nuda propiedad se hallase distribuida entre los
descendientes de aqul.

Ascendientes, hermanos o hermanas germanos y sus descendientes. Si slo hay

ascendientes, suceden por lneas, es decir, concurren por mitades los paternos y
maternos de un mismo grado, el ms prximo. Si en ese grado slo hay ascendientes de
una sola lnea la paterna o la materna, ellos heredan todo, pues, como no hay
representacin, quedan excluidos los ascendientes de la otra lnea que pudieren existir
en un grado siguiente.
Si concurren con ascendientes los germanos hermanos o hermanas del mismo
padre, suceden todos per capita, es decir, por la misma cuota. Si concurren
descendientes de hermanos germanos premuertos, lo hacen per stirpes, es decir,
dividindose la cuota que les hubiera correspondido a aqullos.
Asi, por ejemplo, si el de cuius sin descendientes deja vivos: (A) a su madre y a los dos abuelos
paternos, hereda slo la madre; (B) a un abuelo paterno y los dos maternos, aqul hereda una mitad y
stos se dividen la otra; (C) a un abuelo materno, dos hermanos germanos y tres sobrinos, hijos de un
hermano germano premuerto, heredan los primeros un cuarto de la herencia cada uno, y los sobrinos se
reparten el cuarto restante.

Hermanos y hermanas consanguneos del mismo padre o uterinos de la

misma madre. - Suceden per capita; si pre-mueren, suceden per stirpes sus hijos,
pero no los ulteriores descendientes.
Cognados colaterales. A falta de sucesores de las otras categoras, suceden per
capita los del grado ms prximo, con exclusin de los dems, es decir sin
representacin.
Las novejas no indican si la limitacin al sexto y sptimo grado que est en la
compilacin y que vena desde la bonorum pqssessio de los cognati queda o no
derogada.
El cnyuge suprstite no fue aludido en las novelas y por lo tanto quedaba vigente la bonorum possessio
unde vir et uxor. Justiniano haba, por lo dems, dispuesto que la viuda pobre tuviera derecho a una cuota
igual a la de sus hijos limitada a un cuarto y a 100 libras de oro del patrimonio de su difunto esposo
locuples (rico). Esa cuota era slo de usufructo si concurra con hijos propios.
Ante la falta de sucesores ab intestato, el fisco reivindica la herencia vacante: la de eclesisticos va a la
Iglesia o al convento; la de los decuriones, a la curia; la de los soldados, a la respectiva legin; la de
ciertos profesionales, a la respectiva corporacin, etctera.

LA SUCESIN INTESTADA DEL LIBERTO

Hay un rgimen distinto porque distintos son los status y circunstancias: el liberto slo
al alcanzar la libertad poda comenzar a tener vnculos de parentesco, no tena gens ni
agnados que no fueran sus descendientes in patria potestate posteriores, por cierto, a
su manumisin; adems, su vnculo con el patrono supona derechos sucesorios de
ste y sus parientes. La evolucin de la sucesin ab intestato que en el caso del
ingenuo se caracteriz por la paulatina relevancia de los vnculos cognaticios y su
carcter prevaleciente final, en el caso del liberto tendi a dar preferente colocacin a
los parientes por sangre de ste, en correlativa contraposicin con el pa~ tronus y sus
parientes agnaticios y cognaticios.

Pero, aun en la etapa final, la justinianea, no desaparece el derecho del patrono, que
prevalece todava sobre los colaterales y el cnyuge suprstite del liberto.

I. En la ley de las XII tablas el orden sucesorio era:

1) Los sui del liberto;
2) el patronus o la patrona;
3) los sui del patronus, aunque ste los hubiera desheredado;
4) los agnados colaterales del patronus o patrona;
5) los gentiles del patronus o patrona.
II. El orden elaborado por el pretor para el otorgamiento de las bonorum possessiones
dio, por cierto, cabida a los vnculos cognaticios del liberto.
1) Liberi: descendientes del liberto. Si slo hay hijos adoptivos o mujer in manu,
concurren por mitades con el patronus sus hijos varones.
2) Legimi: de acuerdo con la ley de las XII tablas son aparte de los sui ya
figurantes en el primer llamado el patronus, sus sui, sus agnados colaterales y sus
gentiles.
3) Cognati: parientes por sangre del de cuius.
4) Familia patroni: los miembros de la familia civil del patrono y ste, cuando por una

capitis deminutio mnima no hubieran entrado en la categora de los legimi.

5) Patronus y patraa del patronus o patrono, si stos eran, a su vez, libertos, y
sus liberi y ascendientes.
6) Vir et uxor: el cnyuge del liberto o liberta de cuius.
7) Cognati manumissoris: los parientes cognados del patronus o patrona.
III. En el derecho justinianeo se destaca el reconocimiento debido al cristianismo
de la servilis cognatio (parentesco de la sangre sucedido durante la esclavitud).
1) Descendientes del liberto.
2) El patronus, sus hijos y colaterales hasta el quinto grado; a stos son preferidos los
padres y hermanos del liberto si, a su muerte, han dejado ya de ser esclavos.
3) Colaterales del liberto hasta el quinto grado.
4) Cnyuge suprstite.

NDICE ANALTICO

(El nmero en negrita indica la pgina donde se encuentra la referencia ms especfica.)

abandono, 196, 208
abrogatio, 35, 38
acceptilatio, 329, 384, 388
accesin, 147, 199 209-210 accin, 117, 165, 166, 182, 186, 328
accusatio suspecti tutoris, 389
acrecimiento, 408-409
actio, actiones: ver accin y formulae actio ad exhibendum, 209, 210
actio ad supplendam legitimara, 434
actio aquae pluviae arcendae, 223-224
actio arbitraria, 185, 413 actio auctoritatis, 293 actio bonae fidei, 184, 258, 284, 298,
300, 340, 384
actio certae creditae pecuniae, 244
actio communi dividundo, 184, 206, 239, 261, 300
actio conducti, 298
actio confessoria, 240
actio de arboribus succisis, 269
actio de eo quod certo loco, 333
actio de pastu pecoris, 269
actio de peculio, 365, 367
actio de ratonibus distrahendis, 389
actio doli mali, 162-163, 259
actio empti, 292
actio exercitoria, 367
actio ex stipulatu, 285, 382
actio familiae erciscundae, 184, 239, 261, 346, 353, 426, 449
actio finium regendorum, 184, 223 actio furti, 185, 266-268
actio iniuriarum, 134, 270-271, 397
actio in rem verso, 367
actio institoria, 367
actio iudicati, 176-178, 324
actio locati, 298
actio mandati contraria, 301-302,331, 337
actio negatoria, 219, 222-223
actio Pauliana, 323-324
actio per condictionem, 172
actio per iudicis arbitrive postulationem, 171-172
actio praescriptis verbis, 307
actio pro socio, 300
actio Publiciana, 218, 221-222, 225
actio quod iussu, 367
actio quod mstus causa, 163
actio rei uxoriae, 382
actio sacramento, 171
actio Serviana, 248, 326-327
actio stricti iuris, 184
actio tributaria, 367
actio venditi, 293
actio vi bonorum raptorum, 268
actiones adiecticiae qualitatis, 154, 257, 366-367

actiones (legis), 75, 168, 324

acto, 140-143
acueducto, 238
addicti, 115
addictio (in diem),-147, 148, 295
adir: ver aditio aditio (hereditatis), 405, 440
adiudicatio, 180, 184, 205, 218
adopcin, 115. 216, 354, 359-361
adrogacin, 36, 130, 257, 358-359, 393, 417
adstipulator, 286, 331
adulterlum, 374, 375, 460, 461
aequitas,10, 11, 83,145, 154,' 182, 259
aequum et bonutn, 10
aerarium, 124
aestimatum, 308
afinidad, 372, 373, 377
ager decumanus. 45-46
ager publicus, 34, 35, 45, 45-46, 202, 203, 229, 230, 231
ager stipendiarius, 45-46
ager tributarius, 45-46
ager vectigalis, 45-46, 245
ager viritanus, 45-46
agnacin, 347, 396, 447
alieni iuris, 120, 358, 359
aluvio, 209
alveus derelictus, 209
anexin, 42-44
animus, 230, 231
antichresis, 250
anulabilidad, 159-164
apelacin, 191
apud iudicem, 168-170
arras,290, 377
auctoratu-s. 115
auctoritas, 32, 33, 42, 49, 51,84, 85, 159, 191, 212-213, 216, 231, 25 7, 331, 371, 387, 389, 390,
392
augures, 24
avulsio, 209
brbaros 52, 54, 55, 57, 94-95
beneicium cedendarum actionum, 277
beneficium competentiae, 324, 325, 327, 328, 332, 373, 383, 397
beneficium divisionis, 276
beneficium excussionis, 276
beneficium inventarii, 412 bona, 114
bonorum cessio, 325, 328, 332
bonorum distractio, 327
bonorum emptor, 326-327, 340
bonorum possessio, 83, 155, 222, 398-401, 431, 451-453
bonorum possesores sane, secundum, contra tabulas, 400, 410
bonorum sectio, 327 bonorum separatio, 404, 411
bonorum venditio, 131, 178, 181, 192, 322, 325-327, 333, 340, 403, 405
burocracia, 16, 59
capacidad, 103-105, 385-392
capitis deminutio, 107, 118, 257, 339, 359, 361, 364, 428
caso fortuito, 262, 293, 316-317, 320

causa (iusta), 217, 285, 290, 300, 313

cautio, 285, 387
cautio damni infecti, 186, 223
censor, 38
cessio (in iure), 135, 202, 216-217, 240, 407
chirographa, 289
ciudad estado, 7, 27, 33 ciudad quiritaria, 17
cives ptimo iure, 31, 45,117-118
civitas, 17, 22, 24-25, 29, 33, 67, 69, 125, 353
clientes, 22
codex: ver cdigo Codex Theodosianus, 88-89
codicilo, 421-422 cdigo, 82, 89, 90, -91, 121
cdigo civil argentino, 100
Cdigo de justiniano, 90
coemptio, 361, 363, 390
cognacin, 347, 396, 447, 454
cognati, 452
cognitio extraordinem, 83, 168, 188-192, 302, 341, 443
cognitor, 176, 278, 444
colegialidad, 36, 206
colonato, 59, 115
collatio, 409-411
collegia, 125-126
comicio centuriado, 28
comitiis calatis, 352, 416
commercium, 132, 441
commissoria (lex), 295
commixtio, 207, 211
Common Law, 98
comodato, 303-304
compensacin, 340-341, 384
compilacin justinianea, 7, 89-92
compraventa, 215, 290-296
compromiso, 312
concilio, 29, 43
concubinato, 374-376
condemnatio 176, 177, 183, 206, 279, 319, 367
condicin, 147-151
condictio causa data causa non secuta, 274
condictio certae xei, 244
condictio de eo quod certo loco, 333
condictio ex lege, 274
condictio furtiva, 268, 274
condictio generalis, 274
condictio indebiti, 258, 273, 274
condictiones, 183, 274, 306
condictio ob iniustam causam, 274
condictio ob turpem causam, 274
condictio sine causa, 274
condominio, 199, 205-207, 273
confarreatio, 26, 361, 363, 368
confusin, 211, 240, 246, 339
connubium, 29, 70, 72, 368, 369, 370-371, 373, 374, 375
consensus, 142, 283, 371 consignar, 321, 334
consortium, 205-206, 273, 299, 353, 408, 447

constitucin, 31
constituciones imperiales, 86-87, 91,93, 398
ccnstitutum 155, 218
cnsul, 21, 30, 40
contio, 41
contracto (quasi ex), 272-274, 408
contrato, 281-283
contratos litteris, 83, 287-289
contubernium, 109
convencin, 281-283
coposesin, 234
Corpus, 230, 231
Corpus iuris, 9, 91-94, 99
costumbre, 62, 88
cretio, 404
crimina, 255, 265
cuestor, 4u
culpa, 318-320
culpa lata, 304, 318
cratela, 22, 390-392
curator, 154, 390-392
Curiana (causa), 156-157, 428
cunas, 23, 24, 41, 416
cursus honorum, 29, 33, 39, 74.
custodia, 317
damnum iniuria datum, 265, 268-269
dar, 255, 263
decemviri, 30
decretum, 87, 38
decretum repentinum, 81,182
decuriones, 45, 358
dediticios (libertos), 52, 112, 113
dediticios (peregrinos) 52, 119
deditio noxae, 265, 363
delegatio, -336-337
delicta, 255, 265, 365
delicto (quasi ex), 271-272, 311, 334
demostratio, 179
denegatio (actionis), 175, 177
depsito, 304-305
derecho objetivo, 10, 81, 82
derecho quiritario, 18, 68
derecho subjetivo,10, 81, 82
derelictae (res) 196, 213
desheredacin, 432
detestatio sacrorum, 359
diarqua, 51 dictador, 30
dictio (dotis), 286-287, 312, 334, 381
diffarreatio, 363, 378 Digesto, 91-93, 98, 101
divortium, 377-379
doctrina, t>2
dolo, 162-163, 317
Dominado, 17, 54-55
dominio bonitario: ver propiedad bonitaria dominium, 46-48, 199-200, 202, 229, 349
dominus, 56, 57,78, 108, 109, 110, 111, 112, 200, 222

donacin, 152, 158, 286, 308, 312-314 332, 384, 385 dote, 137, 286, 332, 381-384
ductus, 238
duoviri perduellionis, 25 462
edicto, 80-81, 87, 178, 187-188
Edicto de Caracalla, 49, 52, 87, 119
Edicto del Mximo, 59
Edicto de Miln, 58
Edicto de Tolerancia, 58
Edicto Perpetuo, 87, 451
edicto translaticio, 37, 187
ediles, 29, 40 ejecucin, 170, 178. 192
emancipacin, li, 115, 215, 354, 363-364
emptio spei, rei speratae, 291
emptor (familiae), 346, 418
enfiteusis, 227, 230, 231, 245-246
erctum non citum, 205-206, 299, 353
error, 160-162, 273
esclavitud, 107-114
especificacin, 207, 211
estipulacin: ver stipulatio estipulaciones pretorianas, 186, 223, 285
etruscos, 20. 21, 23
eviccin, 146, 293, 332
exceptio, 7fi. 112, 175, 179-180, 328
exceptio doli mali, 162-163, 332, 341
exceptio legis Cinciae, 313
exceptio legis Plaetoria, 392
exceptio non numeratae pecuniae, 289
exceptio pacti conventi, 309, 342
exceptio quod metus causa, 163
extraneus (rieres) 402, 404-405, 439
extra ordinem: ver cognitio extraprocesales, 80 186-187
facer, 255
familia, 345-347
familia agnaticia, 201, 202, 203, 349-353
familia communi iure: ver familia agnaticia familiae emptor: ver emptor fas, 12
feciales, 210
ferruminatio, 210
fianza, 275-277
ficiicias (acciones o frmulas).171, 181, 424
fictio legis Corneliae,
fideicomiso, 111, 152, 442-446
fideiussio, 276
fidepromissio, 261, 375
fides, 80, 146, 174, 259
fides (bona), 0, 156, 174, 175
fiducia, 152, 154, 184, 248, 390, 418
filiacin, 357
filius familias, 120, 231. 257, 265,
335, 347, 353, 357, 3C9 363, 365, 366, 386, 430, 431. 455
fiscus, 124 flmines, 26
foenus nauticum,
formalismo, 66, 146
frmula, 174, 178-180, 218
formulae conceptae in ius, in factum, 175, 180-182, 210, 271
formulario (procedimirnfo, 167, 169, 173-178

formula Rutiliana, 32
fragmento de Gayo, 03-65, 73, 81
fraude, 322
frutos, 138, 212, 225
fuerza mayor, 316-317
fundaciones, 126 fundos itlicos, 46, 52
furiosus, 123, 169, 317, 390, 391, 436
furtum, 209, 213, 266-268
genrica (cosa), 136, 316
gens, 21-22, 201, 346, 348, 351
gentiles, 22, 450
gestio, 154, 184, 272-273, 300, 331,388, 389
Glossa Magna, 98
Guerra Social, 16, 35
habitacin, 197, 235, 244
Haftung, 254, 329
hecho, 140
herede (usucapi pro): ver usucapi hereditatis heredero, 152, 397, 402-405, 427
hereditas, 214, 397-398
heredium, 201 hipoteca, 247-251, 275, 327
honor, 38, 50, 52, 78,, 122-123, 183, 386
impedimentos 371-373
impensas, 210, 220-221
imperfecta (lex), 76, 313
imperium, 21, 24, 25, 30, 37, 39, 40, 44, 45, 49, 82, 186
impberes, 121
inaedificatio, 209
infamia, 41, 122-123, 327
infans, 169, 317, 388
ingenuidad, 112 iniectio (manus), 115,170,172-173, 256, 324
iniuria, 265, 270-271
innominados (contratos) 306-308,342
Instituciones de Justiniano, 93
intentio, 179, 180, 182, 183
intercessio, 27, 38
interdictio aqual et ignis, 118
interdictos, Val, 187, 232-234, 296
interdictum quod vi aut clam, 224
interdictum quorum bonorum, 415
interpolaciones, 91
interrex, 42
intuitu personae, 161
iter, 238
iudicium, 166. 187
iura, 14, 88, 89, 90, 93, 235
iura in re aliena, 149, 196-197, 235
iure (in), 168-169, 173
iurisdictio, 11, 29, 37, 40, 44, 6 7, 72, 73, 8a, 88,166, 174, 175, 189
iurisprudentia, 13, 60, 62, 67
ius.10-11, 68,215
ius abstinendi, 403
ius actionis, 117
ius agendi cum populo, 31
ius agendi cum senatu, 37, 41
ius civile,ll, 12, 72, 74, 75, 80, 88 96, 174, 181, 239, 258, 281, 290, 399, 401, 455

ius commercii, 111, 132, 207, 441

ius connubii, 111
ius distrahendi, 250
us exponendi, 356, 357, 364, 463
ius gentium,ll, 12, 18, 46, 73 82, 87, 88 119, 174. 207. 290
ius honorarium,14, 74, 75, 78, 80, 87, 401, 455
ius honorum, 111
ius inferendi, 133
ius legitimum, 11
ius liberorum, 39O,|4 54
ius naturale, ll.|12, 207
ius novum, 83, 88
ius noxae dandi, 365
ius Papirianum, 69
ius praetonum: ver ius honorarium ius privatum, 12
ius prohibendi, 206, 223
ius provocationis, 117
ius publice respondendi, 84-85
ius publicum, 11,112
ius sepulcri, 133
ius suffragii, 112
ius tollendi, 210
ius variandi, 263
ius vendendi, 356
ius vitae ac necis, 356
iustitia, 13
latina (condicin), 35, 52, 118-119
latini coloniarii, 119, 424 latinos, 118, 424
latinos junianos, 52,112-113, 119, 424
laudemio, 246 legado, 110, 274, 436-439
legatum per damnationem, 260, 329, 437-438
legatum per vindicationem, 437
leges, 88, 89, 93
leges regiae, 69
legtima, 416, 432-436
legitimacin, 358, 375
legitimi, 452 ley, 62, 7S-76
Ley de Citas, 89-u leyes caducaras, 425
leyes romano-brbaras, 81 96-97
lex Aebutia, 168, 174
lex AeJia Senta, 112, 117, 465
lex Apuleia, 275
lex Aquilia, 76, 185, 268-269, 286
lex Atilia, 387, 390
lex Calpurnia, 172
lex Cannuleia, 29, 69 70. 76
lex Cicereia, 276
lex Cornelia de iniuriis, 270
lex curiata de imperio, 24
lex XII Tabularum, 69-73
lex Falcidia, 420, 434, 442, 445, 446
lex Fufia Caninia, 112
lex Furia testamentaria, 441, 446
lex Hortensia, 32, 77
lex lulia de adulteriis, 373, 374, 382

lex lulia de fundo dotali, 381 lex lulia de maritandis ordinibus, 425
lex lulia et Titia, 387, 390
lex lulia iudiciorum privatorum, 168, 175
lex lulia municipalis, 45
lex Minicia, 116
lex Ovinia, 41
lex Papia Poppaea, 404, 425, 440
lex Plaetoria, 121, 390, 392
lex Poetilia Papiria, 69, 2.56
lex Rhodia de iactu, 80,298
lex Romana Burgundionum, 97, 419
lex Scribonia, 228, 239
lex Valeria Horatia, 29
lex Voconia 425, 442, 446
liberi (unde), 431, 451-452
libertatis (status) 107, 116, 169
libertos, 52, 112-113, 457, 458
libertos dediticios, 52, 113
libram (per aes et), 215-216, 255, 256, 418
libripens, 215 limes, 59
limitati (fundi) 208, 209
litis aestimatio, 185, 218
litis contestatio, 177, 190, 191, 257, 278, 318, 387, 414
litis crescentia, 324
litis denuntiatio, 190
locacin, 296-298
locatio-conductio re, operarum, operis, 296-298
magister bonorum, 326
magister populi, 30,
maleficia, 265
mancipatio, 72, 109, 114, 135, 181, 206, 215-216, 240, 293, 361, 363
mancipi (in causa), 114-115, 120, 265, 355, 356, 360, 363
mancipium, 73,135, 196, 200, 201, 202, 216, 228, 229, 354-355
mandato 154, 300-302, 331
manum (conventio in manum) 338, 347, 361-363, 373, 393
manumisin, 110-111, 146, 424
manus, 130, 228, 361-362, 379, 402, 431
matrimonio, 367-370
mentecaptus, 123, 391
minores, 121-122, 186, 250, 392, 433
missiones in possessionem, 186, 250, 325
modus, 126, 152
mora, 314, 320-322
mores maiorum, 67, 72, 73, 77, 228
Muciana cautio, 150
Muciana praesumptio, 313, 373, 380
muerte, 106
muera, 59, 117, 358
municipium, 44,125
mutuo, 138, 302-303
nacimiento, 105
natalium restitutio, 112 naturales (elementos), 146, 293
naturales (obligaciones), 109, 257-258
naturalis, 207, 226, 257
necesarias (mejoras), 220-221, 383

nefas, 12 negocio, 139

negocio abstracto, 145, 285
negocios (interpretacin de los), 155-157, 282
nexum, 115, 254, 856, 281, 329
nomen, 2*2, 118
nomina transcripticia, 287-289
novacin, 277, 279, 288, 334-338
novatio: ver novacin Novelas, 91, 93, 455, 456, 457
noxal (abandono), 109, 356-357, 363
nulidad, 159
nuncupatio, 216, 418
nuptiae (iustae), 107, 116, 117, 347, 357, 373, 375
obligatio, 254-256
obsequium, 114
ocupacin, 207, 208, 209
oneris ferendi, 237, 239, 262
operae, 114
operae servorum, 197, 235, 245
operis novi nuntiatio, 223
pacto, 308-314
pacto legtimo, 312-314, 381
pactum displicentiae, 148, 295
pago, 330-334
Pandectstica, 7,101, 139, 155
Parfrasis de Tefilo, 95
parapherna, 380
parentesco, 348
paterfamilias, 24, 64, 69, 76,346, 364
patres: plural de paterfamilias patricios, 16, 28-29
patrimonio, 130-131, 193 patronato, 112, 114
patronus, 22 peculio, 137, 181, 257, 354, 359, 365-366, 410
peculio adventicio, 243, 366
peculio castrense, 365
pecunia, 131, 303
perceptio, 138, 212
peregrinos, 45, 118, 119
peregrinos dediticios, 52, 119
permutatio, 138, 212
persona, 104
personalidad de las leyes, 65, 96,
370 personas jurdicas, 123-127
petendo (pactum de non), 147, 309, 330
petitio (hereditatis), 413-414
pictura, 210
pignoris capio, 167, 172, 324
pignoris conventio, 249
pignoris datio, 249
pignus, 226, 230, 248-251, 266, 275, 305
plantatio, 209
plebeyos, 27 28-29
plebiscito, 29,
plumbatura, 210
polis, 27, 33, 56, 70
pontfices, 26, 65
populus, 27,30, 31, 33, 3 5,51,124

posesin, 46, 135, 214, 224-234

possessio ad interdicta, 220, 226
possessio ad usucapionem, 228, 248
possessio (bonorum): ver bonorum possession possessio iuris, 235
possessio (quasi), 234, 240
possessio status, 235
postliminium, 108, 226, 368, 378, 424, 429
postumos, 402, 424
potestad (patria), 355
praescriptio, 179, 185, 307, 342, 343, 414
praescriptio longissimi temporis, 215
praescriptio longi temporis, 155, 185, 214-215, 240, 241
praestare, 255
praetor, 29, 30, 40, 63, 78-82, 121, 122, 131, 143, 145, 159, 173, 221, 222, 223, 245, 247, 248,
256, 258, 268, 269, 270, 271, 274, 281, 282, 284, 285, 295, 303, 309, 310, 313, 322, 325, 326,
327, 328, 333, 336, 340, 342, 365, 367, 387, 392, 418, 421, 443, 446, 450, 452, 453
precario, 227, 230, 308
prenda: ver pignus
prescripcin liberatoria, 342-343
pretericin, 428, 430-431
pretor: ver praetor Princeps, 17, 41, 49, 78, 466
Principado, 17, 37, 48-51
procesales (recursos), 80, 175
Proculeyanos, 83, 121, 211
procurator, 155, 176, 278, 279, 331,444
prdigo, 166, 391
promagistratura, 34, 36, 38, 45, 50
promissio iurata liberti, 114, 287
promissio dotis, 287, 312, 381 propiedad, 198-205, 230
propiedad bonitaria, 113, 181, 203, 221, 222, 225
propiedad peregrina, 202
propiedad rovincial, 133, 202, 246
provincia, 45
provocatio, 37, 117
proximus inantiae, 121, 317, 388
proximus pubertati, 121, 388 pberes, 121 putativo (ttulo), 214, 227
quaestores parricidii, 25
querela inofficiosae donationis, 436
querela inofficiosi dotis, 436
querela inofficiosi testamenti, 395, 420, 432-436 quirites, 16, 68
rapia 265, 268 re (cum), 399, 431, 451
recepta, 310-311
redemptus ab hostibus, 116
regla Catoniana, 441
reivindicacin, 111, 219-221, 225
religiosus, 109, 133, 204
remancipatio, 363, 378
remisin, 324, 341-342
renacimiento (del Derecho Romano), 97-98
representacin, 153-155, 176
res, 129-130, 213, 302
rescriptum, 86, 359
reserva mental, 158
res nullius, 208. 406
res publica, 31-32

restituciones, 220
restitutio (in integrum), 121, 159, 186, 322, 359, 380, 392
retentiones, 383-384
rex, 15
rogatio, 43, 358
romanitas, 116
Roma Quadrata, 20
Sabimanos, 85, 12i, 211
sabinos, 20
sacer, 29,167
sacra, 22
Schuld, 254, 329
scriptura, 210
seminatio, 209
Senado, 24, 41-42
senadoconsulto Macedoniano, 257,
303 senadoconsulto Neroniano, 83,438-439
senadoconsulto Orficiano, 454 senadoconsulto Pegasiano, 445-446
senadoconsulto Tertuliano, 454 senadoconsulto Trebelliano, 445-446
senatusconsultum, 31,42, 398
sententia, 170, 178, 191-192
separatio, 138, 212
Septimontium, 20
servidumbre, 197
sociedad, 298 300, 339
socii, 35, 45, 4ti, 298
solutio per aes et libram, 329
sponsalia, 376-377
sponsio, 172, 256, 275, 281, 284-286, 330, 334
sponsor, 261
spurii, 357
status, 106-120
stipulatio, 109, 256, 260, 277, 281, 284-285, 289, 293, 312, 330, 336, 337, 410, 445, 446
stipulatio Aquiliana 330, 338, 342
stipulatio poenae, 147
stuprum, 374
substitucin, 427-428
substitucin pupilar, 157, 428
sucesin, 131, 326, 393-394
suffragium, 24, 30
sui iuris,ll, 120, 202, 346, 353, 363,
364 sujetos (transposicin de), 175,
182, 326 superficies, 197, 227, 230, 231, 234, 247
suus (heres), 397, 402-403, 428, 449
syngraphae, 289
tempus, 214
tenencia, 224, 296
tesoro, 208
testamenti factio activa, 108, 117, 423-424
testamenti factio passiva, 117, 424-425
testamento pretorio, 83, 399, 418
testamentum calatis comitiis, 349, 352, 416-417, 448
testamentum in procintu, 352, 416-417
Tetrarqua, 55
timocrtico, 21, 24, 27, 31-3?

tinctura, 210 tipicidad, 14, 67

titulus, 213 tradicin, 130, 208, 217-218, 231,290, 381
traditio: ver tradicin transactio, 308, 342
transcripticia (nomina), 287-289,334
tria nomina, 117-118
tribuni consulari potestate, 28
tribunos de la plebe, 27, 38
tribus, 23
trinoctium, 73, 229, 354, 362
tutela, 22, 122, 273, 347, 385-390
tutor, 154, 385-390
uso, 197, 235, 244
usucapi: ver usucapin usucapi hereditatis, 214, 229, 406-407, 413
usucapin, 130, 135, 139, 181, 186, 212-215, 228, 326, 362, 406
usufructo, 197, 235, 241-244
usufructum (quasi), 243-244
usus, 212, 228-229, 241, 362
usus (furtum), 250, 266, 304
tiles (mejoras) 383
utilitas publica, 50, ai, 83
uti possidetis, 233
utrubi, 233
uxor, 379, 380, 453
vadimonium, 176
venta "ad gustum", 148, 149, 295
va, 238
vicios redhibitorios, 146, 294
vindex, 169
vindicatio, 196, 240
violencia, 1G3-164
vir, 453
vocatio in ius, 169, 176
voluntad, 143-144, 155-158
voluntad (vicios de la) 160-164, 282
voluptarias (mejoras), 221, 383
vulgo concepti, 357

NOCIONES PRELIMINARES
Concepto de Derecho Romano...................................................................
Nociones fundamentales .............................................................................
Ius...................................................................................................................
Ius publicum-Ius privatum.............................................................................
Ius publicum ..............................................................................................
Ius privatum .............................................................................................
Fas...................................................................................................................
Iustitia ...........................................................................................................
Iurisprudentia .................................................................................................
Aequitas..........................................................................................................

7
10
10
11
11
11
12
13
13
13

Caracteres del Derecho Romano ................................................................ 13

Perodos histricos...................................
Propuesta para una divisin de la historia romana......................................... 17
Distintas propuestas de periodizacin del Derecho Romano

CAPITULO II
HISTORIA Y ESTRUCTURA DE LAS INSTITUCIONES
POLTICO-SOCIALES ROMANAS
La ciudad quiritaria ................................................................................ 19
Los orgenes y los reges............................................................................... 19
La gens .................................................................................................... 21
Las tribus ................................................................................................ 23
Las curias y el comicio curiado ................................................................ 23
El senado .................................................................................................... 24
El rex .......................................................................................................... 25
Colegios sacerdotales ............................................................................... 26
La civitas patricia y la transicin a la res publica........... 26
Civitas.......................................................................................................... 26
Procesos que llevan a la estructuracin de la res publica ........ 27
Conflicto e integracin patricio-plebeya ................................................... 28
La formacin del populus ........................................................................... 30
Los herederos del mpurium ....................................................................... 30
Res publica .. 31
Caracteres del rgimen constitucional de la res publica 31
Perodos de la res publica ............................................................................ 32
Perfeccionamiento de la integracin patricio-plebeya ........... 32
Equilibrio funcional de la civitas ................................................................ 33
Preponderancia de la poltica imperialista ................................................. 33
Crisis de la res pblica ............................................................................... 34
Guerras civiles ............................................................................................ 36
37
37
39
41

rganos de la res publica............................................................................

La magistratura.............................................................................................
Distintas magistratura .................................................................................
El Senado......................................................................................................
Los comicios...............................................
Estructuracin del mbito hegemnico romano durante la
res publica.....................................................................................................
Hegemona en Italia ..................................................................................
Hegemona fuera de Italia............................................................................
La condicin del suelo ..............................................................................

44
44
45
46

Principado .................................................................................................
El sistema poltico del Principado..............................................................
Los poderes del prncipe..............................................................................
Los rganos tradicionales ..........................................................................
Naturaleza poltica del Principado .............................................................
Evolucin estructural del Imperio.................................................................

48
49
49
50
51
51

Los grandes momentos histricos del Principado...................................

El siglo de Augusto ...................................................................................
Pax Romana .................................................................................................
La crisis del siglo .........................................................................................

52
52
53
53

El Dominado ................................................................................................ 54
Reorganizacin del Imperio ....................................................................... 55
Fisonoma y organizacin del poder............................................................ 56
Estz-uctura del Imperio ............................................................................... 57

El cristianismo y el Imperio ....................................................................... 57

Concepcin totalitaria del estado ................................................................ 58
Los brbaros y el ejrcito ............................................................................ 59
Divisin del Imperio..................................................................................... 60
CAPITULO III
FUENTES DEL DERECHO ROMANO
Concepto de fuentes del derecho...............................................................
La costumbre................................................................................................
Doctrina .....................................................................................................
Jurisprudencia...............................................................................................
Ley .............................................................................................................
Derecho arcaico............................................................................................
Caracteres del derecho arcaico ...................................................................
(A) Conservatismo......................................................................................
(B) Preponderancia de los conceptos de poder y de status personal ..
(C) Sentido exclusivista del ordenamiento jurdico...................................
(D) Originalidad..........................................................................................
(E) Dinamismo .......................................................................................
(F) Temprano deslinde entre lo jurdico y lo mgico religioso .....
(G) Formalismo..........................................................................................
(H) Tendencia a la generalizacin y sistematizacin..................................
Las mores maiorum y la disciplina pontifical .............................................
Legislacin ................................................................................................
Ley de las XII tablas ..................................................................................
Derecho preclsico........................................................................................
Los sistemas estratificados del derecho preclsico.......
La labor doctrinaria de los jurisprudentes.....................................................
Perodos de la jurisprudencia preclsica ..................................................

61
62
62
62
62
64
64
64
64
65
65
65
65
66
66
67
67
69
73
73
74
75

Legislacin ............................................................................................... 75
Lex................................................................................................................. 75
Plebiscito....................................................................................................... 77
Senadoconsulto.............................................................................................. 77
La labor jurisdiccional ............................................................................. 77
El pretor peregrino y el ius gentium ........................................................... 79
La frmula y el edicto, pilares del ius honorarium ..................................... 80
El Derecho Romano como un sistema de acciones ... ............. 81
Derecho clsico ............................................................................................ 82
Caracteres ...................................................................................................
Universalismo ..............................................................................................
Decreciente formalismo ..............................................................................
Decreciente rigidez .......................................................................................
Paulatina abstraccin .................................................................................
Creciente uso del documento escrito.............................................................

82
82
82
83
83
83

La labor de los juristas clsicos................................................................... 83

La produccin escrita ................................................................................ 84
Ius publice respondendi ............................................................................ 84
Sabinianos y proculeyanos ......................................................................... 85
Perodos de la jurisprudencia clsica ......................................................... 85
La legislacin ...............................................................................................

86

Leges publicae...............................................................................................
Scnadoconsultos .........................................................................................
Constituciones imperiales ............................................................................

86
86
86

La labor jurisdiccional ................................................................................

El Edictum Pcrpetuum .................................................................................

87
87

Derecho posclsico .......................................................................................

Caracteres .....................................................................................................
La costumbre .................................................................................................
La jurisprudencia.............................................................................................
Ley de citas ...................................................................................................
La legislacin ..................................................................................................
El Cdigo Teodosiano ..................................................................................
Corpus iuris civilis .....................................................................................
Interpretacin del Corpus................................................................................
Modo de citar los pasajes del Corpus iuris ..................................................

87
87
88
89
89
90
90
91
93
94

CAPITULO IV
VIGENCIA ULTERIOR DEL DERECHO ROMANO
El Derecho Romano en Oriente.................................................................... 95
La produccin posjustinianea ......................................................................... 95
La parfrasis de Tefilo.................................................................................. 95
Compilaciones bizantinas ............................................................................ 95
El Derecho Romano en Occidente ............................................................
El sistema de la personalidad de las leyes.......................................................
El renacimiento del Derecho Romano............................................................
Glosadores.......................................................................................................
Comentaristas ...............................................................................................
Humanistas.....................................................................................................
La recepcin del Derecho Romano ...............................................................
La tendencia codificadora y la escuela histrica ............................................
El Derecho Romano en la Argentina .............................................................
CAPITULO V
LAS PERSONAS
Comienzo y fin de la existencia...................................................................
Nacimiento.....................................................................................................
Muerte.............................................................................................................
El "status" ...................................................................................................
Status libertatis ..............................................................................................
Los esclavos ...............................................................................................
Los libres.......................................................................................................
Situaciones afines a la esclavitud ...........................................................
Status civitatis ...............................................................................................
(A) Los ciudadanos romanos ....................................................................
(B) Los latinos............................................................................................
(C) Los peregrinos .....................................................................................
Status familiae...............................................................................................
(A ) Sui inris .............................................................................................
(1!) Alieni iuris ..........................................................................................
Causas modificativas del "status"..................................................................
(A) La edad ...."...........................................................................................
(B) El sexo...................................................................................................

(C) El honor civil. La infamia......................................................................

(D) Enfermedad mental .............................................................................
Personas jurdicas...........................................................................................
El estado romano ...........................................................................................
El fisco...........................................................................................................
Municipios ..................................................................................................
Asociaciones..................................................................................................
Requisitos y funcionamiento .....................................................................
Fundaciones...................................................................................................
CAPITULO VI
LAS COSAS
Concepto de Cosa..........................................................................................
Patrimonio......................................................................................................
Divisin de las cosas......................................................................................
Divisin de las cosas segn su condicin jurdica
fundamental....................................................................................................
Res in coinmercio - Res extra commercium.................................................
Res in patrimonio - Res extra patrimonium ................................................
Res divini iuris - Res humani iuris................................................................

122
123
123
124
124
125
125
125
126

129
130
131
132
132
132
132

Divisin de las cosas patrimoniales segn concepciones

o estructuras de la primitiva sociedad romana.......................................... 135
Res mancipi - Res nec mancipi ................................................................... 135
Cusas muebles - Cosas inmuebles .............................................................. 135

96
96
97
98
99
99
100
101
102

Divisin de las cosas segn determinadas caractersticas

o particularidades......................................................................................... 136
Cosas consumibles - Cosas no consumibles ................................................. 136
Cosas fungibles - Cosas no fungibles............................................................ 136
Cosas divisibles - Cosas indivisibles .................................................... 136
Cosas .simples - Cosas compuestas - Universalidades do cosas................... 137
Partes de cosas - Cosas accesorias................................................................. 137
Frutos............................................................................................................. 138

105
105
106
106
107
107
112
114
116
116
118
119
120
120
120
120
120
122

CAPITULO VII
EL NEGOCIO JURDICO
Hechos y actos jurdicos...............................................................................
Actos y negocios jurdicos .............................................................................
Clasificaciones...............................................................................................
Elementos del negocio jurdico ......................................................................
(A) Esenciales .............................................................................................
(B) Naturales................................................................................................
(C) Accidentales ..........................................................................................
1) Condicin .............................................................................................
2) Plazo o trmino .....................................................................................
3) Modo o cargo ........................................................................................
Representacin en los negocios jurdicos.......................................................
Interpretacin de los negocios jurdicos . ..............
Divergencia entre voluntad y declaracin......................................................
Ineficacia del negocio jurdico........................................................................
Vicios de la voluntad.......................................................................................
(A) El error...................................................................................................
1) Error in negotio ......................................................................................
2) Error in persona .....................................................................................

140
141
142
143
143
146
147
147
151
152
153
155
158
158
160
160
160
161

3) Error in corpore .................................................................................... 161

4) Enor in substantia.................................................................................... 161
5) Error in quantitate ................................................................................. 162
(B) El dolo ................................................................................................. 162
(G) La violencia ........................................................................................... 163
CAPITULO VIII
DEFENSA PROCESAL DE LOS DERECHOS
El sistema de las legis actiones.......................................................................
Procedimiento ..............................................................................................
Las parles .....................................................................................................
In us vocalio ...............................................................................................
Etapa in iure .............................................................................................
La etapa apud iudicem ................................................................................
La sentencia................................................................................................
Ejecucin ......................................................................................................
Legis actio sacramento ....................................................................................
Legis actio< per iudicis arbitrive postulationem..............................................
Legis acti per condictionem ........................................................................
Pignoris capio ................................................................................................
Manus iniectio................................................................................................

168
169
169
169
169
170
170
170
171
171
172
172
172

El procedimiento formulario.......................................................................
Historia ........................................................................................................
Desarrollo del proceso....................................................................................
Citacin .......................................................................................................
Las partes.......................................................................................................
Etapa in iure...................................................................................................
Etapa apud iudicem .....................................................................................
La ejecucin..................................................................................................
La frmula......................................................................................................
Clases de frmulas.........................................................................................

173
173
176
176
176
176
177
178
178
180

Clasificacin de las acciones .......................................................................

Actiones civiles - Actiones honorariae .......................................................
Actiones in rem - Actiones in personam - Mixtae ..............
Actiones stricti iuris - Acliones bonae fidei - Actiones in bonum
ct aequum conceptae .................................................................................
Actiones reipersecutoriae - Actiones poenales - Actiones mixtae.
Actiones arbtrame.......................................................................................
Actiones perpetuae - Actiones temporales ..................................................

182
183
183
184
184
185
185

Medios extraprocesales .............................................................................. 186

(A) Stipulaliones praetorianae ............................................................... 186
(B) In inU'grum restitutio ..................................................................... 186
(C) Missiones in possessioncm ............................................................... 186
(D) Interdicta ........................................................................................... 187
El edicto........................................................................................................ 187
El sistema extra ordinem............................................................................
Historia.........................................................................................................
Desarrollo del proceso..................................................................................
Citacin .....................................................................................................
Actuacin judicial ....................................................................................
Apelacin ....................................................................................................

188
189
190
190
190
191

Sentencia ...................................................................................................
Ejecucin .....................................................................................................

191
191

CAPITULO IX
DERECHOS REALES
Concepto de derechos reales........................................................................
Derechos reales - Derechos personales........................................................
Gnesis de los derechos reales.....................................................................
La propiedad ...............................................................................................
Caracteres ..................................................................................................
Absoluta.......................................................................................................
Perpetua.......................................................................................................
Exclusiva ..................................................................................................
Denominacin ...........................................................................................
Historia del derecho de propiedad ...............................................................
Contenido .....................................................................................................
Limitaciones de derecho pblico ...............................................................
Limitaciones de deieclio privado................................................................
Condominio ...............................................................................................
Modos de adquisicin de la propiedad ........................................................
Modos de adquisicin ...............................................................................
Modos originarios ...................................................................................
Modos derivativos........................................................................................
Defensa procesal de la propiedad ............................................................
Reivindicacin .............................................................................................
Procedimiento ...........................................................................................
Restituciones .............................................................................................
Impensjs ....................................................................................................
Accin Publiciana.........................................................................................
(A) El propietario bonitario ......................................................................
(B) El poseedor de buena fe a non domino .............................................
(C) El propietario quiritario ..................................................................
Accin negatoria...........................................................................................
Actio finium regundorum ..........................................................................
Operis novi nuntiatio....................................................................................
Cautio damni infecti ...................................................................................
Actio aquae pluviae arcendae ......................................................................
Interdictum quod vi aut clam .......................................................................

193
194
196
198
198
198
199
199
199
200
203
204
205
205
207
207
208
215
218
219
219
220
220
221
221
222
222
222
223
223
223
223
224

La posesin .................................................................................................
Terminologa .............................................................................................
Possessio naluralis ...................................................................................
Possessio......................................................................................................
Possessio civilis.........................................................................................
Historia ......................................................................................................
Fundamento de la proteccin posesoria .....................................................
Requisitos para la tutela posesoria...............................................................
Adquisicin de la posesin ..........................................................................
Conservacin de la posesin........................................................................
Prdida de la posesin..................................................................................
Defensa de la posesin ................................................................................
Interdictos para retener la posesin ...........................................................
Interdictos para lecupciar la posesin ......................................................
Coposesin ..................................................................................................
Quasi possessio............................................................................................

224
226
226
226
228
228
229
230
231
231
232
232
233
233
234
234

Las servidumbres....................................................................................... 235

Concepto de servidumbre ........................................................................... 235
Servidumbres prediales............................................................................... 237
Clasificacin de las servidumbres prediales ............................................. 238
Tipos de servidumbres ............................................................................. 238
Constitucin de las servidumbres ............................................................ 239
Defensa de las servidumbres .................................................................... 240
Extincin de las servidumbres .............................................................. 240
Servidumbres personales ........................................................................... 241
Usufructo ............................................................................................... 241
Uso............................................................................................................ 244
Habitatio ................................................................................................. 244
Operae servorum .................................................................................... 245
Derechos reales pretorianos.................................................................... 245
Enfiteusis................................................................................................... 245
Superficies ................................................................................................ 247
Prenda e hipoteca....................................................................................... 247
Constitucin de la prenda y de la hipoteca............................................... 249
Derechos del acreedor pignoraticio e hipotecario .............. 250
Extincin de la prenda y de la hipoteca .............................................. 251
CAPITULO X
OBLIGACIONES EN GENERAL
Concepto de obligacin ..........................................................................
Evolucin de la obligacin romana...........................................................
Clasificacin de las obligaciones .............................................................
Por el vnculo............................................................................................
Obligaciones civiles y naturales................................................................
Obligaciones civiles y honorarias..............................................................
Obligaciones de derecho estricto y de buena fe........................................
Por los sujetos ..........................................................................................
Obligaciones parciarias ............................................................................
Obligaciones cumulativas .......................................................................
Obligaciones solidarias ...........................................................................
Obligaciones ambulatorias.........................................................................
Por el objeto..............................................................................................
Obligaciones genricas y especificas .....................................................
Obligaciones divisibles e indivisibles ....................................................
Obligaciones alternativas y facultativas .................................................
Fuentes de las obligaciones .......................................................................
Clasificaciones............................................................................................

254
255
257
257
257
258
258
259
259
259
260
261
262
262
262
263
264
264

Obligaciones nacidas de delitos............................................................... 265

El furtum .................................................................................................. 266
La rapia..................................................................................................... 268
El damnum iniuria Batum. ................................. 268
La iniuria ................................................................................................... 270
Obligaciones nacidas quasi ex delicto...................................................... 271
El supuesto del juez que hace suya la causa .............................................. 271
El caso del effusum ct deiectum ................................................................ 271
El caso del positum et suspensum .............................................................. 272
El supuesto del dueo de un navio, posada o caballeriza ......... 272

Obligaciones nacidas quasi ex contractu..................................................

La gestin de negocios ..............................................................................
La tutela .......,.............................................................................................
El condominio y la indivisin hereditaria ..................................................
El pago por error ....................................................................................
Los legados..................................................................................................
Enriquecimiento sin causa ........................................................................

272
272
273
273
273
274
274

Garanta de las obligaciones ..................................................................... 275

Fianza . ......................................................................................................... 275
Sponsio......................................................................................................... 275
Fidepromissio ............................................................................................ 275
Fideiussio...................................................................................................... 276
Caracteres comunes ................................................................................... 276
Transmisin de crditos y deudas.............................................................. 277
Cesin de crditos ....................................................................................... 277
Cesin de deudas ......................................................................................... 279
CAPITULO XI
CONTRATOS
Clasificacin.................................................................................................
Contratos verbales .........................................................................................
Slipulatio .....................................................................................................
Dotis dictio ...................................................................................................
Promissio iurata liberti..................................................................................

283
284
284
286
287

Contratos literales ....................................................................................... 287

Nomina trascripticia.............................................................................. .. . 287
Chirographa y syngraphae. 289
Contratos consensales................................................................................ 289
Compraventa ...................................................................................... 290
Locacin ................................................................................................... 296
Sociedad.. .............................................................................................. 298
Mandato ..................................................................................................... 300
Contratos reales......................................................................................... 302
Mutuo ....................................................................................................... 302
Comodato ................................................................................................. 303
Depsito ................................................................................................... 304
Prenda......................................................................................................... 305
Contratos innominados.............................................................................
Permutatio..................................................................................................
Aestimatum. .............................................................................................
Precarium ................................................................................................
La donacin con cargo... .....................................................................
Transaccin ..............................................................................................
Pactos..........................................................................................................

306
307
308
308
308
308
308

Pactos con proteccin pretoriana ............................................................ 310

Constitutum................................................................................................. 310
Recepta ..................................................................................................... 310

Los pactos legtimos .................................................................................. 312

El compromiso ........................................................................................... 312
La institucin de dote.................................................................................. 312
La donacin................................................................................................. 312

Modos de entrar en la familia...................................................................... 357

Filiacin ........................................................................................................ 357
Adrogacin y adopcin ................................................................................. 358
Conventio in manum...................................................................................... 359

CAPITULO XII
EFECTOS Y EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

Modos de egresar de la familia ..................................................................

Emancipacin ..............................................................................................

Efectos de las obligaciones........................................................................ 315

El incumplimiento de la obligacin............................................................. 316
Caso fortuito o fuerza mayor...................................................................... 316
El dolo ..................................................................................................... 317
La culpa ..................................................................................................... 318
Responsabilidad por el incumplimiento culpable ............. 318
El retardo en el cumplimiento..................................................................... 320

Capacidad patrimonial de los filiifamilias.................................................. 364

Peculium profecticium................................................................................... 365
Peculium castrense ...................................................................................... 365
Peculium quasi castrense................................................................................ 366
Peculium adventicium o bona adventicia ............. 366
Actiones adiecticiae qualitatis ..................................................................... 366

Fraude del deudor en perjuicio de los acreedores.......

Accin Pauliana...........................................................................................

322
323

Ejecucin de las obligaciones incumplidas ............. 324

Bonorum venditio ................................................................................... 325
Distractio bonorum .................................................................................. 327
Bunorum sectio........................................................................................... 327
Bonorum cessio........................................................................................... 328
Extincin de las obligaciones ................................................................... 328
Modos primitivos de extincin ................................................................... 328
Solutio per aes et libram ........................................................................... 329
Acceptilatio ................................................................................................ 329
Modos de extincin "ipso iure" ................................................................
Pago ............................................................................................................
Novacin .....................................................................................................
Mutuo disenso..............................................................................................
Concurso de dos causas lucrativas .........................................................
Confusin.....................................................................................................
Muerte y capitis deminutio..........................................................................

330
330
334
338
338
339
339

Modos de extincin ope exceptionis...........................................................

Compensacin .............................................................................................
Remisin tie Ui deuda .................................................................................
Transaccin...................................................................................................
Prescripcin liberatoria.................................................................................

340
340
341
342
342

CAPITULO XIII
FAMILIA
Concepto de familia....................................................................................... 345
Agnacin y cognacin ................................................................................. 347
Parentesco...................................................................................................... 348
Panorama histrico del rgimen familiar....................................................... 348
Los poderes del paterfamilias ..................... 354
Patria potestad................................................................................................. 356

362
363

El matrimonio................................................................................................ 367
Requisitos....................................................................................................... 370
Idoneidad fisica ............................................................................................ 370
Conubium .................................................................................................... 370
Consentimiento ............................................................................................ 371
Impedimentos ............................................................................................... 371
Efectos .............................................................................................................. 373
Matrimonio peregrino ................................................................................. 374
Concubinato .................................................................................................... 374
Sponsalia ....................................................................................................... 376
Disolucin del matrimonio.............................................................................. 377
El divorcio en el derecho posclsico ............................................................ 378
Rgimen matrimonial de bienes ................................................................... 379
Rgimen de bienes estando la uxor in manu.................................................... 379
Rgimen de bienes sin estar la uxor in manu................................................... 380
Rgimen de los bienes dtales ................................................................ 381
Donaciones matrimoniales ............................................................................ 383
Tutela y cratela ............................................................................................
Tutela de los impberes.................................................................................
Tipos de tutela ............................................................................................
Actuacin del tutor ........................................................................................
Relaciones entro, tutor y pupilo .....................................................................

385
385
386
387
388

Tutela de las mujeres ....................................................................................

Contenido de la tutela ...................................................................................
Delacin de la tulela........................................................................................

389
389
390

Cratela ....................................................................................................... 390

Cratela del furiosus .................................................................................. 391
Cratela ele los prdigos ............................................................................. 391
Cratela de los menores de 25 aos................................................................. 391
CAPITULO XIV
SUCESIONES
Sucesiones mortis causa
Historia.............................................................................................................

395

Sucesin universal mortis causa ...................................................................

397

Hereditas .........................................................................................................
Bonorum possessio...........................................................................................
Delacin de la herencia.....................................................................................
Adquisicin de la herencia.................................................................................
Herederos suyos y necesarios...........................................................................
Heredero necesario...........................................................................................
Herederos voluntarios o extraos .................................................................

397
398
401
402
402
403
404

Relaciones jurdicas que surgen de la herencia no adquirida 405

Herencia yacente ........................................................................................... 405
Usucapi pro herede ..................................................................................... 406
In iure cessio hereditaria ................................................................................. 407
Efectos de la herencia ....................................................................................
Comunidad hereditaria ..................................................................................
Acrecimiento .................................................................................................
Colacin de bienes .......................................................................................
Responsabilidad por las deudas ...................................................................

408
408
408
409
411

Proteccin del derecho hereditario ..............................................................

Hereditatis petitio .........................................................................................
Interdictum quorum bonorum .......................................................................

413
413
415

Sucesin testamentaria...................................................................................
Concepto de testamento...................................................................................
Formas de testamento ....................................................................................
Apertura del testamento ...............................................................................
Codicilos...........................................................................................................
Capacidad de testar y capacidad de ser instituido por testamento ...
Contenido del testamento ..............................................................................
Invalidez y revocacin de los testamentos ....................
Sucesin contra el testamento..........................................................................
La sucesin necesaria formal ..........................................................................
La. sucesin necesaria material ......................................................................

415
415
416
421
421
423
426
428
430
430
432

Los legados, los fideicomisos y las donaciones por causa

de muerte..........................................................................................................

436

Los legados ......................................................................................................

Clases ............................................................................................................
Rgimen de aplicacin de los legados ..............................................................
Limitaciones a la facultad de legar... ................................................................

436
437
439
441

Los fideicomisos ...............................................................................................

Desarrollo histrico ........................................................................................
Los fideicomisos particulares ......................................................................
Las herencias fideicomisarias ..........................................................................
Las donaciones por causa de muerte...................................................................

442
443
444
444
446

Sucesin ab intesato.......................................................................................... 447

La sucesin ab intestato en las XII tablas ... .....................................................
La sucesin intestada en el ius civile.............................................................
La sucesin ab intestato en el sistema de las bonorum posesiones .
La sucesin ab intestato de los senadoconsultos.......................................

448
449
451
453

La sucesin intestada en las constituciones imperiales......................................

La sucesin ab intestato en las novelas 118 y 127.............................................
La sucesin intestada del liberto .......................................................................

454
455
457