Discurso de La Legalidad y El Bien Comun
Discurso de La Legalidad y El Bien Comun
Discurso de La Legalidad y El Bien Comun
SUMARIO: Introduccin. Sistemas econmicos e ideologas. Desarrollo dependiente del sistema legal. Legalidad y
teora pura del derecho. Una alternativa a la legalidad por la legalidad misma. Bibliografa
*
1
Introduccin
Sacude mirar el alineamiento ciego al sistema legal.
Una moda que en los ltimos aos se ha tornado recurrente, es la de recabar la
opinin de distinguidos juristas respecto de temas importantes de la agenda nacional y
presentarlas en diferentes espacios mediticos. Es cada da ms frecuente encontrarlos
blandiendo sus asertos con denodada pasin y cierto afn mesinico. Generalmente
ofrecen discursos muy bien mecanizados que decantan la obediencia a la ley como la
solucin infalible de los problemas que se someten a su ilustrada consideracin.
Estos jurisconsultos elaboran discursos predecibles y muchas veces intemperantes,
pero teidos de aparente sabidura. Lamentablemente la mayora de esas distinguidas
opiniones estn construidas sobre un discurso dogmtico, estereotipado y alejado del
mundo de la vida, al grado de que independientemente de la pregunta, la respuesta
casi siempre se constrie a bordar una ftil perorata sobre la legalidad, a encomiar
la obediencia inexcusable a la ley como si se tratara de una virtud, de hecho la ms
elevada de las virtudes.
Pocas veces abordan temticas referentes al especco contenido de una ley, a sus
consecuencias en el mundo factual, a su congruencia con el bien comn o el bienestar
de la colectividad. Mucho menos cuestionan qu inters soterrado se oculta detrs de
la promulgacin de una ley. Esto ltimo de plano es tab.
El llamado a la sumisin proclamado por estos leguleyos pareciera ser la voz ominosa de un lder religioso que exige a sus feligreses sumisin absoluta. Sumisin al
demiurgo, a las escrituras, al propio lder, a su iglesia, etc. El discurso de la legalidad
por la legalidad misma no es ms que una tautologa. O si se quiere, una suerte de
sosma o clamor utilitario musitado por una camarilla de gente poderosa que ha diseminado la idea de la legalidad como incontingente, cuando esta legalidad estraga los
ms elementales derechos de la mayora.
La gran paradoja que subyace en este discurso de la legalidad, es que se asemeja en
demasa al de un sistema totalitario. Los sistemas totalitarios son promotores del cumplimiento de la ley porque la subordinacin de los medios a los nes es una constante,
necesaria sin duda, para otorgarle un fundamento al proceder estatal, por violento o
irracional que sea.
El presente trabajo cuestiona el discurso de la legalidad contemporneo, caracterstico de la sociedad neoliberal posmoderna, que al igual que los sistemas totalitarios
ha instrumentalizado el sistema legal en aras de la consecucin de los nes del grupo
hegemnico. El neoliberalismo posmoderno a diferencia del totalitarismo, prescinde
de los argumentos chauvinistas porque el poder es ejercido por grupos trasnacionales
que determinan el contenido de las leyes, generando normas contrarias al inters colectivo y al bien comn.
192
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tierras y de los reinos. Por lo tanto, los reyes, quienes detentaran su poder de manera
temporal, palidecan ante la sempiterna autoridad divina, por eso necesitaban de la
aprobacin moral del salvoconducto de Dios, llamado El Papa.
Sin embargo Thomas Hobbes prescinde del derecho divino como cimiento terico
del Estado y en su obra El Leviatn (1651), atribuye la fundacin del Estado a un
acuerdo entre los hombres quienes se asocian dando origen a una entidad soberana a
la que se endosa toda voluntad personal a cambio de seguridad. Desde luego se reere
a la seguridad para la supervivencia y no la seguridad jurdica de los sbditos gobernados. Esta entidad soberana es una persona cta y por tal, para ejercer el poder debe
ser representada por un individuo, el monarca. Ms an, porque la naturaleza humana
es depredadora y es difcil sustraerse del deseo de arrebatar a otros sus posesiones
o derechos, es necesario un gobierno ecaz que castigue el incumplimiento a n de
garantizar la seguridad de los sbditos. Este gobierno, el del monarca, no debe estar
fragmentado pues de lo contrario perdera su ecacia.
Para Hobbes la aspiracin de salvaguardar la seguridad personal, la propiedad privada, la paz e incluso la comodidad, impulsan a los seres humanos a salir del estado
natural, el cual es cruento, brutal y peligroso. Tal aspiracin culmina con el surgimiento del Estado Leviatn encarnado en la gura del monarca, quien acopia en su investidura todo el poder poltico y no tiene para con los sbditos, sentido de retribucin o
lmite de ninguna ndole, puesto que l no cedi su voluntad, por el contrario, recibi
de modo denitivo el poder de los otros y no tiene por qu rendirles cuentas.
La construccin terica de Hobbes es visiblemente una pujante defensa del absolutismo monrquico, pero es, ante todo, una ruptura denitiva con la visin religiosa
del poder como privilegio emanado de la divinidad:
el canon de los libros religiosos, el credo y el gobierno de la iglesia, caso de tener
alguna autoridad, estn autorizados por el soberano. Como no hay ninguna pauta objetiva para calibrar la verdad religiosa, el establecimiento de cualquier creencia o forma
de adoracin tiene que ser un acto de voluntad soberana.
Una iglesia es pues para Hobbes una mera asociacin. Como toda asociacin necesita una cabeza y la cabeza es el soberano () ninguna enseanza es legtima a menos
que el soberano la autorice.2
Sabine, George H., Historia de la Teora Poltica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, p. 366.
194
Ibidem, p. 424.
195
Ecleshall Robert, et. al., Ideologas polticas, Madrid, Tecnos, 1999, p. 58.
196
inherentes. La tesis del pacto original por ejemplo, presupone la libertad de eleccin
del individuo, para enajenarla o depositarla en el gobernante.
A partir del liberalismo el sistema legal se convirti en un atento viga de las libertades civiles porque era indispensable garantizar la libertad contractual y la movilidad
econmica, sobre todo de la propiedad, para el desarrollo del nuevo modelo econmico. Bajo la ptica liberal toda trasgresin al marco jurdico implica conculcar el
pacto o contrato social Por ejemplo, el derecho penal clsico que surge en esta etapa
histrica, asume una funcin de garante de este pacto social y la pena se mira como
un castigo para el trasgresor. Beccaria postul en su De los Delitos y las Penas (1764)
el principio de legalidad, consistente en que todo delito debe estar previsto en una
ley promulgada previamente a la manifestacin en el mundo fctico de la conducta
considerada como delictiva. A partir de que Beccaria postul la necesidad de un proceso legislativo previo como condicin sine quo non para que existiera el delito, este
proceso legislativo ser el artce de la legalidad en general.
Paulatinamente y cada vez con mayor nfasis, la discusin sobre la validez de la
ley fue aterrizando en el proceso legislativo y en sentido inversamente proporcional,
cada vez fue menos importante la discusin sobre el contenido especco de la ley.
Los postulados de la Ilustracin y del liberalismo se desplegaron en un contexto de
expansin del sistema capitalista y por lo tanto su desarrollo estuvo siempre subordinado al modo de produccin.
Chomsky, Noam, Poltica y Cultura de Finales del Siglo XX, Mxico, Ariel, 1996, p. 12.
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Evidentemente para estos esclavos los postulados de la Declaracin de los Derechos del Hombre debieron sonar como el ms acerbo y grosero de los sarcasmos.
Inglaterra, cuna del liberalismo, tambin expandi su hegemona mediante el saqueo, la explotacin y la esclavitud de sus colonias africanas. Incluso en India la
plantacin y comercializacin de narcticos fue uno de los negocios ms lucrativos
que impulsaron la primera revolucin industrial.
En 1757, cuando (Inglaterra) conquist Bengala, Robert Clive describi el centro textil
de Dacca tan extenso, populoso y rico como la ciudad de Londres; en 1840, haba descendido de 150,000 a 30,000 habitantes, segn el testimonio de Sir Charles Trevelyan
a la Cmara de los Lores, y la selva y la malaria avanzan rpidamente () Dacca, el
Manchester de la India, ha dejado de ser una ciudad muy prspera para convertirse en
un ciudad muy pobre y pequea. Hoy es la capital de Bangladesh.6
Idem.
Galeano, Eduardo, Las Venas Abiertas de Amrica Latina, Mxico, Siglo XXI, 1985, p. 63.
Idem.
198
As mismo:
A las polticas posmodernas no les importa cuidar las formalidades de las libertades civiles en que tericamente descansaba el liberalismo capitalista moderno. La simulacin
de las garantas individuales y de los derechos humanos, qued en el pasado.10
9
10
Soros, George, La crisis del Capitalismo Global, Mxico, Plaza y Jans, 1999, p. 245.
Snchez Sandoval, Augusto, Sistemas Ideolgicos y Control Social, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 2005, p. 175.
199
Hoy estamos arribando a un sistema que presenta una clara tendencia a suprimir
abiertamente y a toda costa los derechos ciudadanos y los derechos de los pases
perifricos. Al ser la visin del dominante, universal y excluyente de la diversidad,
el sistema jurdico contemporneo tiende a diseminarse en todo mbito en donde el
dominante se impone. El sistema jurdico derivado del neoliberalismo posmodernista
acta como un ecaz instrumento de dominacin. El derecho como orden coactivo
contribuye a imponer una nueva legalidad en todo el orbe.
La posmodernidad neoliberal ha socavado los nimios derechos ciudadanos alcanzados en poco ms de dos siglos, imponiendo controles cada vez ms violentos y evidentes. El discurso ideolgico con el cual se justicaban los modelos liberales y que
en alguna medida intentaba mantener soterrada la explotacin y dominacin de los
pueblos, anteponiendo la idea del bien comn, la legalidad, la democracia, la soberana nacional, etc., est mutando aceleradamente. Hoy el dominante subyuga, domina,
invade, persigue, aniquila y asesina sin el mnimo recato.
A los disidentes polticos se les espeta la apotema de terroristas, sin distinguir entre
los verdaderos terroristas y aquellos que discrepan en ideas con el poder dominante.
El brazo de la ley es implacable y ecaz. Los seguir y perseguir por todo el orbe
utilizando los tratados internacionales a los que previamente se han adherido los Estados. Para los subversivos, todo el peso de la maquinaria transnacional que se viene
gestando. Hay una tendencia de los sistemas jurdicos nacionales en este contexto de
globalizacin, a homogeneizar sus sistemas legales, para salvaguardar los intereses
transnacionales, sin importar las fronteras nacionales, cada da ms dbiles y relativas.
Los sistemas jurdicos nacionales contemporneos, producen disposiciones similares o equivalentes en diversos pases para estar en consonancia respeto del patrocinio
de intereses comunes, esto es, los intereses concretos de las oligarquas nancieras
transnacionales que se han apoderado del control poltico del mundo. Evidentemente
en este contexto no es factible generar normas jurdicas racionales y tendientes al bien
comn porque el derecho ms que nunca representa los intereses del dominante. En
esa misma lnea los tratados internacionales se han convertido en instrumentos muy
ecaces para homogenizar las leyes en aras de promover esta nueva legalidad transnacional.
Esa es la legalidad que hoy se pondera, muchas veces sin siquiera notarlo. Nos
hemos distanciado radicalmente de la nocin liberal. Cuando escuchamos una defensa
apologtica de la legalidad, tal vez slo se trate de una defensa a ultranza de las disposiciones irracionales, contrarias al bien comn, al equilibrio ecolgico y al inters
general. Bencas slo para la oligarqua nanciera que detenta intereses opuestos,
inclusive a la humanidad misma.
El discurso actual de la legalidad adolece del mismo desfase entre lo terico y lo
fctico porque no discute la legitimacin de la norma y parte de premisas axiomticas,
200
dando por descontado que las normas tienden al bien comn y al inters colectivo. Es
decir, constituyen una violenta abstraccin respecto de la complejidad del mundo de
la vida,11 sin reconocer que la nocin contempornea de la legalidad generada por el
neoliberalismo posmodernista, ha transformado denitivamente la legalidad liberal;
que ya no est ms en boga. Basta leer un concepto clsico de legalidad para entender que nos hemos alejado de l:
El principio de legalidad implica, en primer lugar, la supremaca de la Constitucin y de
la ley como expresin de la voluntad general, frente a todos los poderes pblicos. Adems, el principio de legalidad implica la sujecin de la Administracin a sus propias
normas, los reglamentos () todas las actuaciones de los poderes pblicos deben estar
legitimadas y previstas por la ley, de modo que la Administracin slo puede actuar all
donde la ley le concede potestades. Es decir, el principio de legalidad implica que la ley
es el nico mecanismo de atribucin de potestades a la Administracin.12
Es claro que estos conceptos poco tienen que ver con el mundo de la vida. Un
ejemplo puntual, en Mxico, de lo esbozado en los prrafos que preceden son los tan
sonados quebrantos cometidos por la oligarqua nanciera integrada por banqueros e
inversionistas y solapados por el poder poltico en los ltimos sexenios, y que impunemente fueron trasladados al erario pblico. Estos delitos de cuello blanco han sumido
a nuestro pas en una crisis nanciera devastadora cuyas consecuencias econmicas
siguen causando estragos a la comunidad. Las prdidas econmicas son escandalosas
y tal vez sus efectos permanezcan durante varias generaciones. No obstante, el legislador suele conferir a los delitos de cuello blanco un rango de punibilidad insignicante
en proporcin al bien jurdico tutelado, de manera que tales normas jurdico penales,
11
12
13
Habermas, Jrgen, Facticidad y Validez, 2. ed., trad. de Manuel Jimnez Redondo, Madrid, Trotta, 2000, p. 9.
Diccionario Jurdico, Madrid, Espasa Calpe, 1999, p. 561.
Ibidem, p. 389.
201
ex profeso, promueven la impunidad de ciertos grupos econmicos con gran incidencia en el poder poltico y por lo tanto en el proceso legislativo. Esto evidentemente
atenta en contra de los intereses del grupo social.
En estos casos las normas jurdico penales claramente abandonan su funcin de
proteger los intereses de una comunidad y de manera descarada salvaguardan los intereses del grupo econmico especco que inuy en el proceso legislativo consustancial a la emisin de dichas normas, slo porque tiene el poder y la injerencia
poltica suciente, no porque en realidad est de por medio el bien comn o el inters
colectivo.
Esta oligarqua ha propiciado tal impunidad pues es tan elevada su incidencia en
el mbito poltico, que suele inuir en el proceso legislativo y en la redaccin de las
normas jurdicas, adjudicando a los delitos de cuello blanco rangos de punibilidad insignicantes, a sabiendas de que por su posicin de operadores corren el riesgo de ser
sorprendidos transgrediendo la ley. Con el afn de prevenir riesgos futuros y para el
remotsimo caso de que un juez los halle culpables, estos personajes se han encargado
de que el Poder Legislativo promulgue normas jurdico penales que antagonizan con
ese supuesto inters individual o colectivo de carcter social al que denomina bien
jurdico (connotacin propia del modelo lgico del tipo penal).
Esta clase de ejemplos prcticos son innumerables en nuestro pas y en otras latitudes. Existe una marcada tendencia a crear leyes propicias para sembrar la impunidad
de la oligarqua nanciera que subyace tras la emisin de leyes contrarias al inters
general o para facilitar u orientar su actividad econmica, tambin contraria al inters general.
El proceso legislativo es un acto poltico que alimenta al sistema legal. Este ltimo
no es un sistema autnomo con un desarrollo independiente, pues depende directamente de ese acto poltico (proceso legislativo). La ley una vez promulgada adquiere
validez en un mbito territorial determinado y su observancia es vital para el grupo
que est detrs del proceso legislativo implicado en la creacin de esa especca ley
y no necesariamente para el inters colectivo. Si el proceso legislativo es monopolizado por determinados grupos, se emitirn leyes orientadas a fomentar esos intereses
concretos.
Al alimentarse el sistema legal de leyes creadas a travs de un acto poltico, con
nes tendientes a beneciar a determinado grupo, la ruta o procedimiento que sigue
el legislador hasta el momento de emitir la norma, es lamentablemente una cuestin
menor. Sin embargo este es el punto medular y donde debe aplicarse un criterio de
equidad, justicia, legitimidad o reconocimiento de la voluntad general. Pero contrariamente, la legalidad est subordinada a ciertos grupos poderosos econmica y polticamente. El discurso de la legalidad es por lo tanto un discurso poltico, diseado
por polticos que deenden intereses de grupo (del grupo dominante por supuesto). La
ley una vez emitida pasa de ser un acto poltico a tener a una forma general y abstracta
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que vincula a todos los gobernados y por lo tanto los verdaderos nes que le dieron
origen quedan ocultos.
14
Gonzlez Vidaurri, Alicia, Control Social en Mxico Distrito Federal, Mxico, 1998, UNAM, ENEP-ACATLN, p. 30.
Cita un comentario de Rafaele De Gorgi, vertido en la conferencia Teora del Derecho y Sistemas Sociales,
dada en la ENEP-ACATLN en junio de 1996.
203
A saber, Kelsen, quien fue profesor de losofa poltica en la Universidad de Berkeley, era partidario de la democracia y detractor de los sistemas totalitarios. En la
visin de este jurista, estructurar una ciencia cuyo objeto de estudio fuera exclusivamente el derecho, la pona a salvo de contaminaciones de tipo moral e ideolgico. La
justicia y la equidad deban de ser objeto de la losofa y no de la ciencia jurdica.
El proceso legislativo y la discusin sobre el contenido de la ley deben regirse por
criterios de justicia para evitar que se generen leyes que no representen la voluntad
general. Slo entonces el discurso de la legalidad cobrara sentido y dejara de ser
una vulgar perorata que oculta los intereses ominosos de la oligarqua nanciera que
determina la forma en que se conducen los legisladores.
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16
17
La racionalizacin del mundo de la vida permite cada vez menos cubrir la necesidad de legitimacin que tiene el
derecho positivo, es decir un derecho basado en las decisiones cambiantes de un legislador poltico. Habermas,
Jrgen, op. cit, p. 160.
Rawls, John, Teora de la Justicia, 2. ed., trad. de Mara Dolores Gonzlez, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
2000, p. 17.
Idem.
204
en cuestiones metafsicas o bien en la naturaleza humana. Prescinde Rawls de los fundamentos metafsicos que han sido invocados frecuentemente por pensadores como
Aristteles, cuya inuencia durante siglos fue relevante y hasta determinante en toda
suerte de corrientes de pensamiento vinculadas a la idea de justicia. El siguiente fragmento describe puntualmente la posicin del lsofo griego.
A saber: el alma, como solemos decir, se divide en dos partes, la que llamamos irracional y la que llamamos racional. En la parte racional radican la prudencia, la astucia y
presencia de nimo, la sabidura, la formacin o educabilidad, la memoria y otras cosas
del mismo gnero. Y en la parte irracional radican lo que solemos llamar las virtudes, la
templanza, la justicia, la fortaleza y todas cuantas, arraigadas en el carcter, son dignas
o merecedoras de alabanza18
205
La Teora de la Justicia tiene un carcter procedimental. Las condiciones necesarias para acceder a instituciones justas y a los mayores benecios para todos sobre la
base de la imparcialidad y la igualdad de oportunidades se alcanza mediante lo que
denomina el velo de la ignorancia en la hipottica posicin original. Igualdad que slo
puede ser soslayada cuando ello implique mayores ventajas para todos.
Rawls connota dos principios de justicia:
Primero: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema ms extenso de libertades bsicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los
dems.
Segundo: Las desigualdades sociales y econmicas habrn de ser conformadas de moto
tal que a la vez que a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos, b) se
vinculen a empleos y cargos asequibles para todos.20
Estos principios resultan para su autor el centro de su teora pues constituyen los
elementos procedimentales que servirn como rasero para erigir las instituciones sociales y delimitar las soluciones a los conictos reales.
La teora de la justicia como imparcialidad supedita la produccin de las normas
jurdicas a principios en los cuales sus destinatarios se vean reconocidos y adems establece ciertas reglas a nivel procedimental que permitan su aplicacin a casos concretos. En ese sentido consideramos que el esfuerzo de Rawls es plausible, sin embargo,
adems de que su posicin parece tomarla desde el seno de la sociedad norteamericana, lo cual le da tintes un tanto locales a una teora que pretende generar principios
universales de justicia, funda su teora, igual que Kelsen, en una ccin, una hiptesis
fundante a la cual denomina contrato social, slo que este contrato es pactado por seres racionales que adems adoptan una actitud tal de imparcialidad y que cegados por
el velo de la ignorancia, desconocen toda suerte de contingencias sociales y naturales.
Esta hiptesis minimiza todo tipo de intereses personales y grupales.
El derecho hoy en da se ha convertido en un instrumento de control social y de
justicacin de las conductas ms deleznables e injustas. Habermas, en su obra Facticidad y Validez versa sobre la paradoja de la legalidad. Es decir, la fuente de la
legitimidad parece ser la legalidad. Se dice esto es legtimo porque est conforme
a derecho. As, parece ser que una norma jurdica es legtima slo si se produce de
acuerdo con los procesos de creacin de la norma, independientemente de su contenido. La justicia es un tpico que ha perdido inters entre los juristas, esto se debe a
la paradoja de la legalidad como fuente de legitimidad. Habermas pretende buscar la
20
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legitimidad en los procesos de comunicacin racional, de tal manera que los destinatarios de las normas se vean reconocidos en ellas.
Sin embargo, bajo este esquema pueden validarse normas jurdicas irracionales.
En su obra Facticidad y Validez, Habermas argumenta que slo son legtimas aquellas normas de accin que pudieran ser aceptadas por todos los posibles afectados por ellas
como participantes en discursos racionales.
Los principios de equidad, justicia social y benecio del inters de la mayora
sostenidos por Rawls as como la legitimidad propuesta por Habermas,21 es decir, la
legitimidad racional que no deriva de la legalidad sino de un mecanismo comunicativo son criterios que pudieran paliar el inicuo proceso legislativo conducido por la oligarqua nanciera que hoy en da manipula la conciencia del legislador y por ende, el
contenido de la ley al haber cooptado y llevado a la mansedumbre a la clase poltica.
Incorporar los criterios comunicativos o de justicia y equidad en el proceso legislativo servir como ltro y contrapeso al derrotero de nuestra sociedad contempornea,
estancada en los dictados del neoliberalismo posmoderno, y donde el sistema legal
est secuestrado por un grupo hegemnico que dispara contra los gobernados leyes
injustas contrarias al bien comn y al inters general.
21
La legitimidad del derecho se basa en ltima instancia en un mecanismo comunicativo. Habermas, Jrgen, op.
cit., p. 148.
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Consideraciones nales
1. El sistema jurdico es dependiente del sistema poltico. Un mecanismo del poder
para organizar las instituciones y resolver los conictos entre los gobernados.
2. El sistema poltico determina la programacin del sistema legal, el sentido, la forma especca de la legalidad.
3. La legalidad por s misma es tautolgica, una trampa del poder poltico, titular el
monopolio de la violencia autorizada.
4. El sistema poltico alimenta la informacin del sistema legal y por lo tanto lo determina, lo utiliza como una simple tcnica con un desarrollo dependiente de la
informacin derivada del proceso legislativo.
5. La legalidad es una entelequia, pues depende radicalmente de un acto poltico denominado proceso legislativo, que es el mecanismo concreto que le alimenta.
6. El proceso legislativo es un juego de intereses econmicos y polticos.
7. La ley es el subproducto del juego del poder, que para ejercer coactivamente sus
prerrogativas, la emite de acuerdo con intereses de ciertos grupos con inuencia.
8. El proceso legislativo est supeditado al control de una oligarqua nanciera que ha
instrumentalizado al sistema en aras de la consecucin de sus nes hegemnicos.
Esta es la sociedad contempornea y el discurso contemporneo de la legalidad.
9. Se hace indispensable incorporar al proceso legislativo contemporneo patrones
metodolgicos que aporten a la produccin de leyes, los dictados de la voluntad
general y del bien comn. La teora de la justicia de Rawls y la teora de la accin
comunicativa de Habermas, pueden ser modelos que aporten criterios y pautas racionales que a su vez, sirvan de contrapeso a los intereses aplastantes de los grupos
hegemnicos.
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