Derecho Civil Patrimonial

LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL PERUANO

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1. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA CODIFICACIN EN EL
PER
La Codificacin Civil en el Per se inici en 1825, cuando el Libertador
Simn Bolvar nombr una Comisin encargada de elaborar los
Cdigos Civil y Criminal, la misma que estuvo presidida por don
Manuel Lorenzo de Vidaurre. Lamentablemente, esta Comisin nunca
funcion. Segn el historiador Jorge Basadre, se debi a que el Per
no contaba an con su Carta Poltica.1
Mediante un Decreto del 22 de octubre de 1831, el Presidente Agustn
Gamarra dispuso el establecimiento de una Comisin Codificadora
General para que se encargase de elaborar el Cdigo Civil. Tampoco
funcion. La Constitucin Poltica de 1834 estableci, en una
disposicin transitoria, que anualmente, en la apertura de sesin, la
Corte Suprema presentara al Congreso los proyectos de Cdigos de la
Legislacin, empezando con el Civil. El Presidente de la Corte
Suprema de entonces, Don Manuel Lorenzo de Vidaurre, asumi la
redaccin del Cdigo Civil. Entre agosto de 1834 y 1836, Vidaurre
present su Proyecto con una Exposicin de Motivos. Este Proyecto no
fue tomado en cuenta.
En el ao de 1836, un hecho histrico aconteci en la vida
republicana del Per: los departamentos de Arequipa, Ayacucho,
Cusco y Puno se constituyeron en un Estado Libre e independiente
bajo la denominacin de Estado Sud-Peruano, y por Decreto del 22 de
junio de 1836 adoptaron el Cdigo Civil Boliviano, el cual se
encontraba vigente desde 1830 y era copia fiel del Cdigo Civil
Francs de 1804. Unos meses despus ocurri otro hecho similar. El
11 de agosto de 1836 se cre el Estado Nor-Peruano conformado por
los departamentos de Lima, Libertad, Junn y Amazonas. Ese mismo
1 Basadre Grohmann , Jorge. Historia del Derecho Peruano. Lima: Edigraf
S.A. 1986. p. 327.

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ao, el 28 de octubre, el Mariscal Andrs de Santa Cruz estableci la

Confederacin Per-Boliviana, integrada por los Estados Nor-Peruano,
Sur-Peruano y Bolivia. Por Decreto de 1 de noviembre de 1836, se
dispuso

la

aplicacin

de

los

Cdigos

bolivianos,

con

ligeras

modificaciones, al Estado Nor-Peruano. Ambos Cdigos tuvieron una

vida efmera, pues en 1838 el Presidente Luis Jos Orbegoso los
derog totalmente. Ante la ausencia de norma civil vigente,
nuevamente se aplic la legislacin espaola, que era dispersa y
confusa, adems de alejada de la realidad sudamericana.
En 1845, el Presidente Ramn Castilla nombr una nueva Comisin
Codificadora. Esta Comisin concluy su trabajo en 1848. As, el 22 de
noviembre de 1850, Ramn Castilla promulg los Cdigos Civil y de
Enjuiciamientos Civiles, postergando su vigencia en el plazo de siete
meses. Pero en este lapso de vacatio legis se produjo la transmisin
del mando supremo al general Jos Rufino Echenique, quien en mayo
de 1851 solicit la suspensin de la ley que promulgaba los Cdigos
Civil y de Enjuiciamientos Civiles. En efecto, en junio 1851, se orden
la suspensin de la entrada en vigencia de ambos Cdigos y se
nombr otra Comisin presidida por el ilustre jurista Andrs Martnez.
Esta Comisin trabaj sobre la base del proyecto de 1847-1848.
Fue recin el 29 de diciembre de 1851 que se promulgaron los
Cdigos Civil y de Enjuiciamientos Civiles, los mismos que entraron en
vigencia el 28 de julio de 1852. Este Cdigo Civil, promulgado por Ley
de 29 de diciembre de 1851, entr en vigencia a partir del 29 de julio
de 1852 y tuvo una marcada influencia del Cdigo Civil Francs de
1804.
La gran mayora de autores se refieren al Cdigo de 1852 como el
primer Cdigo Civil Peruano, en virtud de su aplicacin en toda la
Repblica y la vigencia de ms de 80 aos. Si bien este Cdigo tuvo
una gran importancia en la vida jurdica del Per, no deben olvidarse
los otros tres cuerpos legales reseados. Consecuentes con el cambio,

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los juristas peruanos del siglo veinte no tardaron en promulgar otro

Cdigo Civil. De esta forma, el 30 de agosto de 1936, promulgaron un
nuevo Cdigo Civil y difirieron su vigencia hasta el 14 de noviembre
del mismo ao. Sus fuentes principales -segn las Actas de la
Comisin- fueron los Cdigos Civiles de Francia, Argentina, Alemania,
Suiza y Brasil. Siguiendo la corriente codificadora, el Cdigo Civil de
1936 fue revisado, y la Comisin Reformadora creada al efecto
elabor el texto de 1984. En esta ocasin, el Cdigo Civil Italiano de
1942 constituy una importante fuente de inspiracin. As, el 24 de
julio de 1984, se promulg el Cdigo Civil Peruano, entrando en
vigencia a partir del 14 de noviembre del mismo ao. En sntesis, el
Per ha contado con seis Cdigos Civiles, todos los cuales -salvo unoentraron en vigencia luego de su promulgacin. La historia del Cdigo
Civil de 1984 se inici en el ao 1965, cuando el Doctor Carlos
Fernndez Sessarego, quien ocupaba el cargo de Ministro de Justicia y
Culto, convoc a distinguidos juristas, profesores y magistrados para
estudiar y revisar el entonces vigente Cdigo Civil de 1936. El
propsito del Doctor Fernndez Sessarego era revisar el Libro Primero
del Derecho de las Personas, aunque de sus considerandos se
desprende la dacin de un nuevo Cdigo Civil. Sobre la reforma del
Cdigo Civil de 1936, el profesor Fernndez Sessarego 2 afirmaba que
"... la dacin de un nuevo Cdigo Civil pudo haberse evitado -al
menos por el momento- si es que, como ha ocurrido en Francia, una
legislacin atenta y una creativa jurisprudencia hubieran cumplido
con la imprescindible tarea de actualizar peridicamente dicho cuerpo
legal, durante el ltimo medio siglo". Sin embargo, nuestro pas no
sigui el camino francs. La legislacin no fue muy atenta y los
operadores del Derecho no fueron muy creativos. A todo ello,
debemos sumar los incontenibles y continuos cambios en las
estructuras sociales, econmicas, polticas, jurdicas y culturales, que
contribuyeron a la desactualizacin e ineficacia del Cdigo Civil de
2 Fernndez Sessarego, Carlos. Los 25 Aos del Cdigo Civil Peruano de
1984. Historia, ideologa, aportes, comentarios crticos, propuesta de
enmiendas. Lima: Editora Jurdica Motivensa. 2009. p. 66.

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1936. En 1980, el profesor Felipe Osterling Parodi 3, quien asumi la

Presidencia de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano de
1936, expres: "Han pasado 44 aos desde que entrara en vigencia el
Cdigo Civil de 1936 y el dilatado tiempo transcurrido reclamaba el
estudio de su reforma integral, como directa consecuencia de los
profundos cambios ocurridos en todos los rdenes y con el propsito
esencial de adecuarlo a dichos cambios y a la nueva dimensin que
han adquirido los valores de la solidaridad social y el humanismo. Era
indispensable, pues, proponer la actualizacin de los preceptos del
Cdigo Civil vigente debido a esas realidades del mundo de hoy que
influyen decisivamente en materias vinculadas al derecho de
personas, al de familia, al sucesorio, al de los derechos reales y al de
obligaciones y contratos". Aada el Doctor Osterling que la reforma
del Cdigo de 1936 era indispensable en razn de la dacin de la
Constitucin Poltica de 1979, la misma que introdujo sustanciales
cambios, tales como una nueva concepcin del derecho de propiedad
con contenido social, la igualdad jurdica entre el hombre y la mujer, y
otros temas relevantes.

Las razones para reformar totalmente el

Cdigo de 1936 eran irrefutables. Resultaba, pues, inevitable la

dacin de un nuevo Cdigo Civil. Luego de la entrada en vigencia del
nuevo Cdigo Civil de 1984, no tardara el momento en que
numerosos juristas entre los que se encontraban sus propios autores-,
planteasen la necesidad de reformar artculos e incluso instituciones
del Cdigo Civil, con la finalidad de corregir errores. Inclusive al da
siguiente de su promulgacin, los autores del Cdigo exigan
enmiendas, en razn de que la Comisin Revisora del Proyecto
presentado por la Comisin Reformadora 4 modific (o simplemente no
acogi) algunos de los planteamientos de dichos juristas. Tal es el
caso -por mencionar alguno- del profesor Carlos Fernndez Sessarego,
3 Citado por Castillo Freyre , Mario. Tentaciones Acadmicas. Tomo I. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 1998. pp. 53-54.

4 Fernndez Sessarego , Carlos. Op. cit. p. 83

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autor del Libro Primero de Derecho de las Personas del Cdigo Civil,
quien ha escrito que "... la reforma del Libro Primero del Cdigo Civil
qued planteada al da siguiente de su promulgacin. Preocupaba el
que algunos planteamientos del ponente del Libro Primero del Cdigo
Civil, no obstante su probada bondad, no fueran acogidos por la
Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil, contrariando la
opinin mayoritaria de la doctrina o de la legislacin comparada que
avalaba tales propuestas".
1.1.

EL CDIGO CIVIL DE 1852

El plan de 1852 es el mismo que el Cdigo Civil francs de 1804. El

Cdigo se divide en un Ttulo Preliminar (de las leyes en general) y 3
libros: 1 De las personas y sus derechos; 2 De las cosas: del modo
de adquirirlas, y de los derechos que las personas tienen sobre ellos;
3 De las obligaciones y contratos.
Sin embargo, introduce algunas innovaciones. Mientras que el Code
Napolon divide en Personas, Bienes y Formas de adquirir la
propiedad, incluyendo dentro de este ltimo libro tanto la sucesin
como todos los contratos, el Cdigo peruano coloca la adquisicin
natural, aquella por prescripcin y la derivada de sucesin en el Libro
ii denominado sobre los Bienes, y agrega las normas para invocar
estas formas no contractuales de adquisicin. En cambio, el Libro m
est dedicado nicamente a obligaciones y contratos.
Sin embargo, los codificadores peruanos haban sido formados como
juristas bajo las leyes espaolas y, consecuentemente, la influencia
hispana es notoria en el Cdigo de 1852. Bernardino Bravo Lira ha
hecho notar que existe gran similitud entre este Cdigo y los llamados
Febreros, particularmente los de 1828 y de 18455.

5 Bernardino Bravo Lira. Codificacin Civil en Iberoamrica y en la

Pennsula Ibrica (1827- 1917). Derecho Nacional y europeizacin, en
Codificacin y decodificacin en Hispanoamrica. Chile, 1999,1.1,p. 159

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Los Febreros eran una suerte de tratados prcticos del Derecho

espaol, que comprendan la explicacin de una gran variedad de
ramas substantivas y procesales y se actualizaban de tiempo en
tiempo a travs de nuevas ediciones completas de varios volmenes.
Su ttulo viene de don Joseph Febrero, Escribano del Colegio de
Madrid, quien escribi a fines del siglo XVII un libro bajo el ttulo de
Librera de Escribanos que se hizo muy conocido por el apellido del
autor. A tal punto que, cuando la obra es retomada por Joseph Marcos
Gutirrez, ste denomina su publicacin como Febrero reformado o
Librera de Escribanos. Ms tarde, fue el Licenciado D. Miguel Aznar
quien continu con la obra, denominndola El Febrero Adicionado 6 .
Luego el compromiso fue asumido por don Eugenio de Tapia, quien
continu la publicacin hasta mediados del siglo xix con el nombre de
Febrero Novsimo7 .
Si colocamos frente a nosotros el Cdigo peruano de 1852 y
sostenemos en cada mano, de un lado, el Code Napolon y, del otro,
el Febrero de 1845 -fecha en que se nombra la Comisin redactora
peruana- encontraremos que los codificadores tomaron de una y otra
fuente, segn las conveniencias.
1.1.1.

Ttulo preliminar y Libro sobre las Personas.

El Ttulo Preliminar es indudablemente de origen francs, ya que esta

seccin es una de las novedades del Code.
El Libro de Personas se acerca ms a la legislacin espaola y tiene
efectivamente similitudes notables con el plan de exposicin del
Febrero. El orden de los ttulos es diferente al francs: mientras que
ste tiene una parte en sus inicios muy extensa sobre los registros de
6 Lic. D. Miguel AZNAR. El Febrero adicionado o Librera de Escribanos,
abogados y jueces. Pars: en la Imprenta de C. Farcy. 1828.
7 Eugenio de Tapia. Febrero novsimo o Librera de jueces, abogados,
escribanos y mdicos legistas, rejundida, ordenada bajo nuevo mtodo y
adicionada con un Tratado del Juicio Criminal y algunos otros. Pars: Nueva
edicin. Librera de Lecointe y Ci. 1845.

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actos civiles, el Cdigo peruano deja este tema para la ltima Seccin
de dicho Libro. Pero, si leemos las pginas correspondientes del
Febrero

encontraremos

que

las

secciones

ttulos

de

aquel

corresponden a las divisiones temticas hechas por ste8 .

Las personas pueden ser consideradas en estado natural o en estado
civil, dice el Febrero, lo que corresponde exactamente a las dos
primeras secciones del Libro de Personas del Cdigo peruano 9.
En el primer caso, caben tres distinciones.
En primer lugar, pueden ser nacidas o por nacer

10

. Es interesante

destacar que aqu el Febrero, siguiendo la legislacin espaola, indica

que el no nacido se considera nacido en todo lo que le favorezca,
siempre que cumpla con cuatro condiciones:
a)
b)
c)
d)

que tenga un cierto nmero de meses de gestacin;

que tenga figura humana;
que cuando nazca, viva cuando menos 24 horas; y
que sea bautizado, aun cuando fuere de emergencia.

Estos principios son recogidos por el Cdigo peruano y estatuidos

como normas expresas; con la nica excepcin de la condicin de que
sea bautizado, que es omitida. Pero lo interesante es que el Code
Napolon no contena norma directa alguna sobre este punto; y es
solamente a travs de la interpretacin de un artculo sobre la
herencia y otro sobre la donacin, que el Derecho francs llega a
conclusiones relativamente similares. Por consiguiente, esta parte del
Cdigo peruano decididamente no fue tomada del Code sino del
Derecho espaol.

8 Lic. D. Miguel AZNAR. El Febrero adicionado o Librera de Escribanos,

abogados y jueces. Pars: en la Imprenta de C. Farcy. 1828.
9 Secciones I y II del Libro I del Cdigo Civil peruano.
10 Ttulo I de la Seccin I del Libro i del Cdigo Civil peruano.

10

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La segunda distincin de las personas en estado natural es la de

varones y hembras, como las llama el Febrero', el Cdigo peruano
coloca un ttulo denominado: Varones y mujeres .
Finalmente, la tercera distincin, dice el Febrero, es la de la edad en
funcin de la capacidad. El Cdigo peruano crea dos ttulos en
relacin con la capacidad: De los mayores y menores de edad y De
los capaces e incapaces

11

En el segundo caso -es decir, consideradas en su estado civil- explica

el Febrero que dan lugar a otras tantas divisiones, que corresponden
todas a los ttulos de las partes del Cdigo Civil peruano.
Es as como las personas pueden ser nacionales o extranjeras, lo que
corresponde al Ttulo ii de la Seccin Segunda del Cdigo Civil
peruano que se denomina De los peruanos y extranjeros. Luego hay
que considerarlas como vecinos o transentes. El Cdigo Civil
peruano habla de lo mismo y agrega -quiz por influencia del Code- a
los ausentes . A continuacin el Febrero clasifica a los hombres desde
el punto de vista de su estado civil en nobles, hidalgos y plebeyos;
clasificacin que ciertamente no es incorporada dentro del Cdigo
peruano de 1852 por cuanto la nobleza haba quedado abolida, no
con la Independencia -ya que San Martn la mantiene e incluso crea
una nueva nobleza independiente- sino algo despus, cuando Bolvar
asume el poder. Pero luego el Febrero menciona a los eclesisticos y
legos que corresponde al ttulo del Cdigo peruano denominado De
los clrigos

y tambin a los libres, esclavos y libertos, que

corresponde al ttulo del Cdigo de 1852 denominado De los

ingenuos, siervos y libertos12 , el cual acoge esta categorizacin sin
mayor problema de consciencia o de coherencia.
1.1.2.

El Derecho de Familia

11 Ttulos IV de la Seccin I del Libro i del Cdigo Civil peruano.

12 Ttulo v de la Seccin n del Libro i del Cdigo Civil peruano.

11

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En lo que se refiere a lo que hoy podramos denominar Derecho de

Familia y que bsicamente se refiere a matrimonio y paternidad, el
Febrero13

comienza con la paternidad mientras que el Cdigo

peruano comienza con esponsales y matrimonio y luego sigue un

rumbo al parecer ms independiente, tomando de un lado y de otro.
Un detalle muy significativo es que el Febrero, aun siendo la
exposicin de un Derecho como el espaol, tradicional y catlico, no
tiene escrpulo en hablar del matrimonio como contrato, aun cuando
lo considere un contrato de otra naturaleza e indisoluble. Pero no
vacila en decir que el matrimonio, Como contrato es necesario para
su validacin el mutuo y libre consentimiento de varn y hembra . En
cambio, el Cdigo peruano revela un mayor conservatismo al evitar
cuidadosamente la palabra contrato en todo lo referente al
matrimonio.
1.1.3.

El Libro sobre los Bienes

En materia de bienes, el Cdigo peruano se acerca ms al

napolenico.

La

clasificacin

de

los

bienes

presenta

muchas

similitudes en ambos. Adems, el Cdigo peruano acoge la divisin

entre bienes muebles e inmuebles, cuya importancia no es de origen
romano como a veces se piensa14 sino ms bien francs.
Sin embargo, la expresin legislativa de los dos cdigos no es
exactamente igual. El Cdigo francs se limita a distinguir entre
muebles e inmuebles, mientras que el peruano distingue primero
entre cosas corporales e incorporales.
En esta parte de cada uno de los cdigos, el peruano parece ms
compacto, ms conceptual, mientras que el francs presenta un
panorama bastante casustico. As, el francs tiene un artculo
13 Eugenio de Tapia. Febrero novsimo, ed. cit. de 1845, pp. 13-20.
14 Fernando de TRAZEGNIES. Bienes, naturaleza y los romanos, en El
Comercio, Lima, 21 de diciembre de 1982.

12

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especfico para determinar la naturaleza de los molinos de viento o de

agua, otro para los granos, otro para la lea y hasta las caeras
tienen una norma independiente. El Cdigo peruano no deja de
mencionar esos bienes pero resume su carcter de inmuebles en un
slo artculo con tres categoras separadas en incisos. Otras veces, el
Cdigo francs realiza enumeraciones absurdamente detalladas,
donde aparecen los animales de arado, los utensilios para arar, las
semillas entregadas a los colonos, las palomas de los palomares, los
conejos, las colmenas de abejas, los peces de los estanques, los
calderos, alambiques, las cubas y los toneles, etc . El Cdigo peruano
de 1852 no deja de mencionar algunas de esas cosas que tienen
importancia en un mundo todava bastante rural, pero parece ms
sinttico, agrupa varias cosas bajo un solo trmino, tiene una mayor
pretensin de abstraccin.
En general, el Cdigo peruano hace una divisin de bienes en forma
de rbol: primero, los bienes se dividen en corporales e incorporales;
luego, los corporales se dividen en muebles e inmuebles; y,
finalmente, los muebles se dividen en fungibles y no fungibles. Por
otra parte, el Cdigo peruano elimina la dualidad de naturaleza de los
animales que, dentro del Cdigo Napolenico, eran en unos casos
muebles y en otros inmuebles : para el legislador peruano, los
semovientes son siempre muebles . Los bienes pblicos merecen un
captulo aparte con seis artculos en el Cdigo francs , mientras que
son tratados en un solo artculo en el Cdigo peruano
1.1.4.

Los Contratos.

En materia de contratos, tanto el orden de los temas como las normas

especficas son muy parecidos a los del Code. Quiz sta es la parte
del Cdigo peruano que sigue ms de cerca no slo el espritu pero
tambin la letra del Cdigo francs, en el sentido de que, como deca

13

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Portalis, En general, los hombres deben poder tratar libremente

sobre todo lo que les interesa15 .
1.1.5.

Resistencia

los

cambios

persistencia

de

elementos tradicionales
Vemos, entonces, que el Cdigo peruano de 1852 no copia el Cdigo
Napolen sino que lodigiere y ofrece un producto propio, como
resultado del alimento jurdico espaol y del napolenico. De todo ello
aparece que la recepcin de lo francs fue moderada y prudente
porque, aun cuando las novedades del Cdigo Napolen era la
expresin de revolucionarios moderados, como Cambacres, como
Portalis, sus propuestas eran todava demasiado atrevidas para un
medio tan tradicional como el peruano, en el que la sociedad
intentaba abandonar su atmsfera de Corte virreynal pero mantena
viva una tradicin que la obligaba a muchas lealtades culturales.
1.1.5.1. La propiedad
Incluso en temas que encaman aspectos cruciales dentro del espritu
del Code Napolon, encontramos cercanas pero tambin diferencias.
La definicin de propiedad, tan fundamental dentro del Cdigo
francs, no ha sido tomada al pie de la letra por el Cdigo peruano 16
sino que, situndose dentro de una lnea similar, deja ver algunos
matices. Es as como la formulacin peruana suprime la referencia al
uso y disposicin de la manera ms absoluta de su antecedente
francs , lo que parece atenuar un poco el radicalismo del
pensamiento liberal; pero, al mismo tiempo, suprime la referencia al
uso prohibido por las leyes y reglamentos que est presente en el
Cdigo francs. Probablemente esta ltima supresin obedeci a la
consideracin de que el uso prohibido no necesita prohibirse
15 En gnral, les hommes doivent pouvoir traiter librement sur tout ce qui
les interesse. Vd.: Jean-Etienne-Marie Portalis, op. cit., p. 48.
16 Cdigo Civil peruano de 1852, artculo 460: Propiedad o dominio es el
derecho de gozar y disponer de las cosas.

14

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LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL PERUANO

nuevamente;

pero

tambin

es

cierto

que

ese

artculo

era

prcticamente un paradigma de la institucin y que esa mencin

estaba reconociendo que la ley poda prohibir ciertos usos de la
propiedad.
Pero, en materia de bienes, un aspecto particularmente interesante
es que el Cdigo peruano recoge de la antigua legislacin espaola
una institucin que es casi medieval, como la posibilidad legal de que
existan dos dueos independientes sobre un mismo bien, sin ser
condminos, uno del dominio directo y el otro del dominio til,
prolongando

de

esta

manera

la

existencia

de

instituciones

premodernas como las capellanas, los censos y las manos muertas.

De otro lado, admite que hay una religin del Estado y que los bienes
que pertenecen al culto de ella configuran un tipo distinto de
propiedad.
Por otra parte, el Cdigo Civil peruano todava reconoce la existencia
de bienes inmuebles que pudieran no tener dueo y que, por tanto,
se encuentran vacantes o mostrencos y, consiguientemente, acepta
la ocupacin como un modo natural de adquirir la propiedad de una
cosa que no tiene dueo17 .
1.1.5.2. La esclavitud
Y,

en

medio

de

los

cambios,

se

levantan

las

persistencias

tradicionales.
Ante todo, est la cuestin sobre la igualdad entre los hombres. Si
bien sta era proclamada en las cartas constitucionales, los efectos
de tal afirmacin no haban llegado todava al dominio privado. En
este sentido, el Cdigo peruano de 1852 es no solamente retrgrado
17 Cdigo Civil peruano de 1852, artculo 479: Ocupacin es la aprehensin
de una cosa que no tiene dueo, con nimo de conservarla para sfartculo
480: El que, por ocupacin quiera hacer suya una cosa inmueble que no
tiene dueo, se arreglar a lo prescrito en el Cdigo de Enjuiciamientos
sobre aplicacin de bienes mostrencos.

15

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con relacin al napolenico sino incluso respecto de los anteriores

proyectos peruanos de Cdigo Civil.
Mientras que el proyecto de Vidaurre, 17 aos antes, se pronunciaba
por el igualitarismo, el Cdigo Civil de 1852 todava admite esclavos.
El Cdigo peruano prescribe que los esclavos son personas que estn
bajo la potestad de otros, categora sta ltima que comprende a la
mujer casada, los hijos menores y los incapaces 18 . Notemos que la
sumisin de la mujer casada al marido y la del menor a sus padres,
estaba tambin en el Code Napolon. Pero la sumisin del esclavo al
amo era algo inconcebible para los ideales de la Revolucin Francesa;
y aun cuando la esclavitud se mantiene en Francia en la prctica
mediante leyes especiales aplicables a los territorios de ultramar, el
Code no quiere contaminar su liberalismo y simplemente ignora esa
condicin del ser humano. Sin embargo, el Ttulo v del Libro de
Personas del Cdigo peruano establece detalladamente los derechos
y deberes de los amos y de los esclavos y libertos. Adems, el Ttulo
vi se ocupa de la manumisin, que es una institucin que no tiene
sentido si no hay esclavitud. Cabe recordar sin embargo que, aun
cuando el Code Napolon no contempla la esclavitud, en realidad sta
se mantuvo de manera vergonzante en las colonias francesas hasta
1848, ao en que fue realmente abolida19 .
Es muy significativo que, teniendo el Per un Cdigo tericamente
inspirado en el de Napolen, todava los diarios de Lima anuncien
ventas y trueques de esclavos, como aquel aparecido el 8 de Agosto
de 1853, despus de un ao de que el Cdigo haba entrado en
18 Cdigo Civil peruano de 1852, artculo 28: Estn bajo la potestad de otros: 1) las
mujeres casadas, que dependen de sus maridos; 2) los hijos menores, que
dependen de sus padres: 3) los hurfanos, que dependen de sus guardadores; 4) los
esclavos que dependen de sus amos; 5) Los incapaces, conforme aLo dispuesto el el
Ttulo 4o de la Seccin precedente.

19 Hay quien dice que la prohibicin de la esclavitud no fue incluida en el

Code Napolon porque Josephine, que era era de Martinique, le pidi que,
sin perjuicio de lo que ocurra en Francia, en las colonias -que tenan una
realidad diferente- no se alterara el rgimen de trabajo

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vigencia, en el que se ofrece cambiar a una esclava de 21 aos,

buena lavandera, cocinera y costurera, pero que tiene un hijo libre de
cinco aos de edad, por otra joven y de buenas costumbres que,
aunque no posea tantas cualidades y slo sea til para el servicio de
mano, cuando menos no tenga un hijo a su cargo .
Claro

est

que

la

esclavitud

estas

alturas

del

siglo

era

prcticamente insostenible porque ya no era posible defenderla

ideolgicamente.
En realidad, San Martn haba de alguna manera proclamado la
abolicin de la esclavitud en 1821 declarando que nadie nace esclavo
en el Per y que nadie puede ingresar a su territorio con la condicin
de esclavo: siguiendo la tendencia britnica, haba prohibido el
comercio de esclavos pero no la esclavitud misma. De esta forma, la
esclavitud deba terminar en una generacin. San Martn, en forma
prudente, para evitar un colapso de la agricultura, no se haba
atrevido a proclamar la abolicin general e inmediata; pero haba
sentado

las

bases

jurdicas

para

prohibir

ipsofacto

la

trata

internacional de esclavos y para que en una generacin terminara la

esclavitud residente.
Sin embargo, unos aos ms tarde, con el pretexto de que los negros
no saban todava vivir en libertad y por eso se dedicaban a asaltar en
los caminos, el Congreso peruano decidi que los hijos de esclavos
nacan libres, pero no podan ejercer la libertad sino al cumplir los
cincuenta aos; y que mientras tanto estaban sujetos a un
patronazgo del amo que equivala enteramente a la esclavitud.
Pero en 1854, dos aos despus de promulgado el Cdigo Civil, la
abolicin de la esclavitud no se hizo esperar ms tiempo. Las
circunstancias concretas en las que se produjo tienen el carcter de
tragicomedia. Existan dos Gobiernos al mismo tiempo, uno legal
presidido por el General Echenique, otro revolucionario presidido por
el General Castilla. El General Echenique dispuso que quedaban

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liberados todos los esclavos que pelearan contra Castilla. Pero Castilla
fue ms radical y ms taimado: dispuso que quedaran liberados todos
los esclavos sin excepcin... salvo los que pelearan por Echenique.
Como la revolucin de Castilla triunf -probablemente, entre otras
cosas, porque ningn negro pele por Echenique- los esclavos
quedaron libres a partir de entonces .
No obstante, este espritu no igualitario y esclavista se mantiene an
despus de derogada legalmente la esclavitud, utilizando esta vez
contratos civiles. Debido a que el campo necesitaba mano de obra
-algn viajero extranjero de la poca dijo que la agricultura peruana
era como la Venus de Milo: bella pero sin brazos- se decidi importar
chinos con contratas de ocho aos que eran continuamente
renovadas. Entre 1849 y 1874 llegaron cerca de 100,000 chinos a
trabajar en condiciones verdaderamente lamentables 20 . Y aun cuando
el Cdigo Civil tena inspiracin napolenica que colocaba el acento
en el individuo y en la libertad, la realidad concreta en la que se
aplicaba el Derecho llevaba a resultados absolutamente antiliberales
y muy cercanos a la esclavitud.
1.1.5.3. El matrimonio y el divorcio
El otro gran tema de discrepancia con el Code Napolon, que antes ya
ha sido mencionado, fue el del matrimonio y el divorcio.
El llamado Cdigo Civil de los Franceses contena todos los puntos
centrales del programa liberal y laicizante, producto de la Revolucin:
matrimonio exclusivamente civil, naturaleza meramente contractual
del matrimonio, divorcio vincular y fuero civil para las cuestiones de
familia. Sin embargo, a pesar de este esquema radical, posiblemente
gracias a la influencia de Portalis, haba intentado ser moderado y
prudente en el articulado sobre la familia. Por ejemplo, al tratar sobre
20 Sobre este tema, vide Femando de Trazegnies, En el Pas de las Colinas
de Arena. Reflexiones jurdicas sobre la inmigracin china en el Per del
siglo xix desde la perspectiva del Derecho. Pontificia Universidad Catlica
del Per. Lima, 1994.

18

Derecho Civil Patrimonial

LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL PERUANO

el divorcio, lo limita notablemente a casos especficos para evitar,

dice Portalis, que el ms sagrado de los contratos se convierta en
el juego de los caprichos.
En realidad, salvo quiz el tratamiento del matrimonio como un
contrato, todos los dems aspectos fueron incluidos tarde o temprano
en la mayor parte de las legislaciones contemporneas. El Per los
incorpora a principios del siglo xx. Pero a mitad del siglo xix todava
era demasiado pronto para aceptar propuestas de este tipo
En el seno del grupo liberal de la Comisin Redactora, Jos Luis
Gmez Snchez haba propuesto que el matrimonio civil fuera el
nico vlido y que las ceremonias religiosas se realizaran despus del
matrimonio civil. Como consecuencia de ello, sostena, todas las
causas relativas al matrimonio deban que ser vistas por los tribunales
civiles y no por los eclesisticos . Por su parte, Jos Julio Rospigliosi,
tambin representante liberal dentro de la Comisin, se encarg de
redactar la parte del divorcio y estableci el divorcio por mutuo
consentimiento. Pero retir esta propuesta cuando vio que desconcertantemente!- el otro miembro liberal, Gmez Snchez,
quien haca de revisor, no estaba de acuerdo con ella .
La posicin conservadora fue rotunda en su negativa de aceptar
cualquier planteamiento que pudiera llevar a una concepcin
jurdicamente laica de la familia. He dicho ya cmo, en este nico
aspecto, la Comisin Redactora present al Gobierno dos proyectos
absolutamente diferentes, uno liberal y otro conservador, como la
nica forma de salvar la Comisin misma. Por otra parte, tanto el
Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo tuvieron el fundado temor
de que una reforma liberal del matrimonio y del divorcio pudiera
llevar a serias dificultades polticas. Por ese motivo, los congresistas
adoptaron una actitud muy cauta; al punto que la ley de 29 de
diciembre de 1849 que nombra una nueva Comisin Revisora
establece expresamente que Se declaran desde ahora reservados los

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Derecho Civil Patrimonial

LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL PERUANO

artculos relativos al matrimonio considerado como contrato civil , lo

que equivala a decir que esos artculos no merecan siquiera que
fueran considerados en el urgente trabajo que tena la Comisin por
delante; adems, la misma ley dispone que Las causas meramente
eclesisticas se sustanciarn y decidirn conforme a las disposiciones
cannicas .
Como resultado de ello, obviamente el matrimonio no aparece entre
los contratos consensuales como en el Cdigo francs sino dentro del
Libro de Personas. Y el artculo 156 establece que El matrimonio se
celebra en la Repblica con las formalidades establecidas por la
Iglesia en el Concilio de Trento. Por otra parte, aun cuando hay un
ttulo sobre el divorcio, a ste se le define como la separacin de los
casados, quedando subsistente el vnculo matrimoniar'. De esta
manera, se ha salvado la discrepancia en forma puramente verbal, ya
que se introduce la palabra divorcio, para dar gusto a los liberales,
pero no el concepto, para dar gusto a los conservadores. Por eso los
autores posteriores revelan una cierta incomodidad al explicar esta
parte del Cdigo. As, Francisco Garca Caldern seala que
Esta palabra [divorcio] tomada en el sentido que le daban las leyes
romas, designa la disolucin del matrimonio por una causa grave;
pero entre nosotros se llama divorcio a la separacin de los casados,
quedando

subsistente

el

vnculo.

No

conocemos

el

divorcio

propiamente dicho21.
Adicionalmente, el conocimiento de las causas sobre matrimonio y
divorcio fue mantenido dentro de la jurisdiccin eclesistica .
1.1.5.4. El tratamiento de los clrigos
Entre otras reminiscencias de la legislacin tradicional que pasan al
Cdigo Civil de 1852 en contra de su espritu napolenico, est el
21 Francisco Garca Caldern. Diccionario de la Legislacin Peruana. Lima:
Imprenta del Estado, por Eusebio Aranda. 1860,1.1, voz Divorcio, p. 816.

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Derecho Civil Patrimonial

LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL PERUANO

tratamiento de los clrigos. El Ttulo iv de la Seccin ii del Libro de

Personas se refiere especficamente a ellos, como personas con un
rgimen diferente siempre que usen corona abierta -es decir, tonsuray hbito talar. A estas personas se les reconoce privilegios como el de
estar exentos de la obligacin de ejercer cargos de concejal; y, lo que
quiz es ms importante, el derecho de recibir del Romano Pontfice
dispensas, indultos u otras gracias que pueden llegar hasta la
exoneracin de la pena por un delito cometido . A su vez el Estado
colabora con la jerarqua eclesistica prohibiendo a los clrigos
regulares vivir fuera de su convento, salvo con permiso de sus
prelados y conocimiento de la autoridad civil.
Sin embargo, el Estado no ha querido crear simplemente una laguna
del Derecho a favor de los clrigos sino que, afirmando su soberana,
ejerce un cierto control sobre la relacin clerical en cuanto a sus
efectos civiles.
En primer lugar, para que la gracia o dispensa sea vlida, debe ser
tramitada por intermedio del Supremo Gobierno, sin lo cual no surtir
efectos civiles. Por otra parte, el Estado vela porque quienes ingresen
al clero lo hagan plenamente concientes y con la capacidad
suficiente. As, el Cdigo peruano establece que no pueden prestar
votos religiosos quienes no hayan cumplido los 25 aos, sean
hombres o mujeres.
Adems, el Cdigo considera necesario regular los efectos civiles de
la profesin religiosa pues ella, al someter ntegramente al religioso a
la ley eclesistica, equivale a la muerte civil. Esta muerte supone la
renuncia previa a todos sus bienes temporales, que debe hacerla
antes de profesar; si no la hace, se la entiende hecha por el acto
mismo de la profesin . Tal renuncia es, como explica Toribio Pacheco,
una disposicin de ltima voluntad, por lo que sus trminos se rigen
por las normas sobre testamentos; de ah que si no renuncia en forma
expresa a favor de ciertas personas, el acto de la profesin que

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Derecho Civil Patrimonial

LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL PERUANO

equivale a la muerte da origen a una sucesin ab intestatom. A partir

de entonces, en su condicin de difunto, no puede otorgar un nuevo
testamento ni recibir herencias ni ser nombrado albacea, ni suscribir
contratos.
1.2.

EL CDIGO CIVIL 1936

Se inspira, en la orientacin Germnica, sea directamente a travs del

Cdigo alemn de 1900, sea imitando los cdigos filiales del alemn
como son el suizo y el brasileo. Se mantuvo a menudo el contenido
del cdigo del 1852 remozando su doctrina y llenando sus lagunas; la
idea de renovacin ha sido la nica que ha primado en la Comisin
Reformadora;

las

instituciones

tradicionales

se

mantuvieron,

adaptndolas y modernizndolas conforme a las necesidades de la

poca. En realidad, la reforma de un Cdigo no significa la destruccin
de las instituciones existentes, porque la infraestructura social no
cambia totalmente; las transformaciones culturales que aportan
nuevo vigor a las instituciones jurdicas, nicamente cuando se han
consolidado en la conciencia social, exigen nuevas formulaciones.22
La estructura del Cdigo de 1936 es la siguiente: Tuvo 1835 artculos,
precedidos de un ttulo preliminar de XXV numerales. Su sistemtica
fue la del cdigo suizo, quedando dividido en cinco libros que
comprendieron, respectivamente:
Libro Primero: Del derecho de las personas;
Libro Segundo: Del derecho de familia;
Libro tercero: Del derecho de sucesin;
Libro Cuarto: De los derechos reales;
Libro Quinto: Del derecho de las obligaciones.
22 Matilde Lozada Deglane :
http://www.monografias.com/trabajos60/derecho-personas-civilperuano/derecho-personas-civil-peruano2.shtml.

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Derecho Civil Patrimonial

LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL PERUANO

Al igual que el cdigo de 1852, dividi los libros en secciones y estas

en ttulos.
Los autores del cdigo de 1936 fueron destacadas personalidades con
una descollante trayectoria profesional los mismos que pretendieron
hacer un cdigo tcnico, y en nuestra opinin lo hicieron, porque al
contrario del Cdigo de 1852 omitieron definir las instituciones y le
sustrajeron el sentido didctico que este tuvo.

Su lectura result

difcil para el lego en Derecho, y por eso, el primer Cdigo Civil de

este siglo dej de ser unos de los libros ms ledos en la Sierra, como
podra

haber

afirmado

Basadre.

Tal

vez,

como

su

Cdigo

antecedente, tampoco hurg en el Derecho Consuetudinario que

regula la vida de un vasto sector de la poblacin nacional, aunque s
legisl sobre la organizacin comunal andina y reconoci a la
costumbre como fuente de Derecho. El cdigo de 1936 adolece de
defectos, indudablemente, pero, a no dudadarlo tambin, constituy
un significativo avance en cuanto a la evolucin de nuestro Derecho
Civil.
En el Derecho de Obligaciones, el Cdigo de 1936 regul sobre una
teora general del acto jurdico ignorada por el Cdigo del 1852.
Del libro de las Obligaciones, que sin duda fue la innovacin mas
importante que trajo el cdigo de 1936, el doctor ngel Gustavo
Cornejo ha dicho: El libro quinto consagrado a este derecho, del que
ha sido ponente el doctor Manuel Augusto Olaechea, forma, por as
decirlo, la cpula del bello edificio del Cdigo Civil. No se sabe que
admirar ms en esta obra maestra: Si la hondura del concepto o la
expresin tcnico - jurdica precisa y rotunda. El contenido, el
lenguaje, en suma, la forma y el fondo alcanzan la perfeccin. Relevo
prominente tiene en esta parte del Cdigo la sistemtica que atae a
la coordinacin de las normas. En efecto, el antiguo derecho
estableca una relacin rgida entre las personas y las cosas y el
nuevo derecho se funda en la relacin entre derechos personales y

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Derecho Civil Patrimonial

LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL PERUANO

obligaciones, atribuyendo a las relaciones civiles de las personas un

carcter social.
1.2.1. Analisis Comparativo entre los Cdigos de 1852 Y de

1936

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