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SOBRE LA PONDERACION Y LA SUBSUNCION: UNA COMPARACION ESTRUCTURAL*

ROBERT ALEXY**
RESUMEN
En la aplicacion del derecho se utilizan dos operaciones basicas: la subsuncion y la
ponderacion. Este ensayo se ocupa de la ponderacion, la cual a diferencia de la
primera ha sido poco estudiada, e intenta mostrar que pueden lograrse avances
considerables en terminos de racionalidad. La importancia de la ponderaci6n es hoy
ampliamente reconocida, pero ello contrasta con un difundido escepticismo respecto
de su tratamiento racional. El autor intenta mostrar como dicho escepticismo puede
ser superado en beneficio de la aplicacion de las normas constitucionales que
consagran derechos.
PALABRAS CLAVE: PonderaciOn, Subsuncion, Derechos fundamentales, Razonabilidad,
Proporcionalidad, Derechos.
1. LA FORMULA DE SUBSUNCION
La racionalidad de la subsuncion de un caso bajo una regla ha sido, sin duda, un tema
principal de discusion. Aqui ha habido un importante progreso al establecer la
distincion entre la estructura formal de la subsuncion y la copiosa argumentacion a la
que se recurre en la aplicacion del derecho. La estructura formal de la subsuncion
puede sintetizarse en un esquema deductivo como el siguiente:
(1) (x) (Tx
ORx)
(2) (x) (M1x 4 Tx)
(3) (x) (M2 4 Mlx ): (n+2) (x) (Sx 4 Mnx) (n+3) Sa(n+4) ORa (1) (n+3)

Este esquema es el ms general que podemos hacer de Ia subsuncion1 y lo Ilamaremos

'formula de subsunci6n'2. En la formula de subsuncion aparecen los tipos de premisas
que se incluyen en una subsuncion. (1) es una norma que se expresa en un estatuto o
que proviene del poder judicial. (2) y (n+2) son reglas semanticas que unen el concepto
que se usa para representar la condici6n previa de la norma (T) con el concepto que se
usa para describir el caso (S). (n+3) es la descripcion del caso. Finalmente, (n+4) es el
fallo juridic en el cual se expresa la solucion del caso. (n+4) se deduce logicamente de
(1) a (n+3). Veamos un ejemplo:
(1)EI que cometa un homicidio (T) debe ser castigado con cadena perpetua (OR).
(2)EI que asesina a un ser humano traidoramente (M1) comete homicidio (T).
(3)El que de manera premeditada se aprovecha de Ia condici6n de ingenuidad e
indefension de Ia victima para matarla (M2) asesina a un ser humano traidoramente
(M1).
(4) Quien asesina a una persona mientras duerme sin que esta haya podido tomar
algunas precauciones especiales para defenderse (S), de manera premeditada se
aprovecha de Ia condicion de ingenuidad e indefensi6n de Ia victima para matarla
(M2).

(5) a asesino a una persona mientras dormia sin que esta Ultima hubiera podido tomar
algunas precauciones especiales para defenderse (5).
(6)a debe ser castigado con cadena perpetua (OR).
(1) (5)
Facilmente se ye que el analisis del derecho no se agota en una deduccion de este tipo.
Hay dos razones que explican este hecho. La primera es que siempre es posible que, at
requerirse otra soluciOn, se pueda aplicar otra norma. Si este es el caso, surge la
pregunta acerca de la precedencia. Puede ocurrir que se necesite recurrir a la
ponderacion para hallar la respuesta a esta pregunta, pero ello no seria lo ms
conveniente.
En muchas ocasiones, se pueden aplicar metarreglas como las que dicen lex superior
derogat legi inferiori, lex posterior derogat legi priori o lex specialis derogat legi
generali. Para Ilegar a una solucion, debe realizarse una segunda subsuncion bajo una
de estas metareglas. A esta segunda subsuncion la podemos Ilamar 'metasubsunci6n'.
Si los conflictos entre normas se resuelven recurriendo a la metasubsuncion, aun
permanecemos en el reino de la subsuncion. Sin embargo, tan pronto como recurrimos
a la ponderacion para resolver estos conflictos, pasamos del primer nivel de la
subsunci6n al segundo nivel de la ponderaci6n. Todo esto ha llamado bastante la
atenci6n en las discusiones sobre el razonamiento no-monotono en derecho3.
El unico punto que me interesa resaltar aqui es que la soluciOn de un conflicto entre
normas, ya sea recurriendo a la metasubsuncion o a la ponderacion, presupone una
subsuncion de primer nivel que debe revelar, de una u otra manera, una estructura
deductiva. La formula de subsuncion es un intento de formalizar dicha estructura
deductiva por medio de la logica clasica. La pregunta acerca de si se debe modificar la
logica clasica, teniendo en cuenta el hecho de que, para la solucion de conflictos entre
normas, la subsunci6n de primer nivel a menudo no proporciona una respuesta
suficientemente satisfactoria, debe permanecer sin respuesta aqui4.
Todos los aspectos de la estructura de la subsuncion que nos interesan aqui siguen
siendo los mismos, independientemente de si usamos la logica cl6sica o algun otro tipo
de logica. La segunda raz6n que explica el caracter rudimentario de la formula de
subsunci6n no atane a la relacion entre deducciones diferentes que conducen a
resultados diferentes sino a la estructura de la deduccion misma. Para justificar un
fallo no basta con que se puedan presentar algunas de las premisas de las que dicho
fallo se sigue de manera logica. Las premisas mismas deben tener una justificaci6n. Lo
anterior muestra que aqui tambien se pueden distinguir dos etapas o niveles de
justificaciOn de una decision juridica.
La primera etapa consiste en la deducci6n del fallo a partir de unas premisas, proceso
que esta representado en la fOrnnula de subsuncion. A esta etapa la podemos Ilamar
'justificacion interna'5 o 'justificacion de primer orden'6. La segunda etapa o nivel
consiste en la justificacion de las premisas que se utilizan en la justificacion interna o
de primer orden. Se trata de la 'justificacion externa' o 'de segundo orden'. Aqui es
posible invocar todos los tipos de argumentos admisibles en el discurso juridic.

Se puede objetar que la concepcion de la subsuncion, que Ia considera como un

proceso de dos etapas, es artificiosa y, ademas, innecesaria, argumentando que es en
la justificacion externa en donde se Ilega a todas las decisiones importantes. El aparato
deductivo de la justificacion interna podria entonces desecharse como puramente
formalista. Sin embargo, esto seria una tosca subestimacion del poder racional de las
estructuras formales. La fOrmula de subsuncion muestra que tipo de premisas son
necesarias para justificar una decisi6n juridica y tambien coma deben relacionarse
estas premisas entre si. Por esta razon, dentro del toma y dame de la discusion juridica
se incorpora un esquema que define los requisitos minimos de racionalidad, en
primera instancia, y, al mismo tiempo, los puntos de partida de cualquier prueba que
se vaya a realizar dentro del contexto de una justificacion externa, en segunda
instancia, en lugar de definir el nivel de racionalidad determinado por estos requisitos
minimos.
2. APROBACION EN LA PRACTICA Y ESCEPTICISMO EN LA TEORIA
Las reflexiones anteriores motivan la pregunta de si no sera posible algo similar en el
reino de la ponderacion. Esta pregunta obedece a un interes practico genuino. La
ponderacion es ubicua en derecho. Hay por supuesto muchos casos que pueden
resolverse simplemente por medio de la subsuncion. Sin embargo, los casos dificiles se
caracterizan por el hecho de que hay razones tanto a favor como en contra de
cualquier decision que se tome en consideraci6n. Muchos de los conflictos que se dan
entre estas razones deben resolverse por medio de la ponderaci6n. El argumento
general en favor de la ubiquidad de la ponderacion se refuerza con un argumento que
se apoya en Ia estructura del Estado constitucional. Si la ConstituciOn garantiza los
derechos fundamentales, entonces muchas o ms aun, todas las decisiones juridicas
que restringen la libertad de los individuos deben entenderse como intervenciones en
estos derechos.
Sin embargo, las intervenciones en los derechos fundamentales solo son admisibles si
tienen una justificacion y estas intervenciones tienen una justificacion solo si son
proporcionales. Los juicios de proporcionalidad, no obstante, presuponen la
ponderacion. El papel fuerte y dominante que algunos le reconocen a la ponderacion
en Ia practica juridica contrasta, de una manera sorprendente, con un profundo y
difundido escepticismo frente a la racionalidad de la ponderaci6n en derecho.
Habermas y Schlink son los dos representantes ms notables de este punto de vista
esceptico.
Segun Habermas, no existen criterios racionales para la ponderacion o sopesamiento:
"Debido a que no hay criterios racionales para esto, el sopesamiento se realiza, ya sea
de manera arbitraria o de manera irreflexiva, de acuerdo con criterios o jerarquias
acostumbrados"7. Schlink expone la misma tesis al decir que la ponderacion se reduce
en definitiva a "evaluaciones subjetivas y decisionistas"8. Habermas y Schlink tendrian
razon si no hubiera una estructura que hiciera posible presentar la ponderacion como
una forma racional de argumentacion. Para mostrar que esta estructura de hecho si
existe, recurrire al razonamiento en derecho constitucional. Es aqui donde la tecnica
de la ponderacion se ha desarrollado en el ms alto grado de sofisticacion.

3. LA LEY DE LA PONDERACION
La ponderacion puede ser vista como una parte de lo que se necesita para Ilegar a un
principio ms comprensivo, el principio de proporcionalidad. Este principio, que se
aplica ya sea de manera implicita o explicita en casi todos los lugares en donde se
ejercen los poderes constitucionales de revision, es de una considerable complejidad
interna. Este principio comprende tres subprincipios: el principio de idoneidad, el
principio de necesidad y el principio de proporcionalidad en sentido estricto. De estos
principios, el que nos interesa aqui es el ultimo. Este puede expresarse como una regla
Ilamada la 'ley de ponderaci6n'. Esta ley expresa que: cuanto mayor es el grado de la
no satisfaccion o de afectacion de un derecho o principio, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfaccion del otro9.
Esta ley de ponderacion muestra que Ia ponderacion puede descomponerse en tres
etapas. La primera etapa implica definir el grado de la no satisfaccion o afectaci6n del
primer principio. A esta primera etapa la sigue una segunda en Ia cual se define la
importancia de satisfacer el segundo principio que entra a competir con el primero.
Finalmente, en la tercera etapa se define si la importancia de satisfacer el ultimo
principio justifica la afectacion o la no satisfaccion del primero.
Si no fuera posible emitir juicios racionales, primero, acerca de la intensidad de la
intervenciOn, segundo, acerca de los grados de importancia y, tercero, acerca de la
relacion de lo uno con lo otro, entonces la ()Wed& que Habermas y Schlink plantean
se justificaria. Por consiguiente, todo se cifra en la posibilidad de estos juicios. .Como
demostrar que los juicios racionales acerca de la intensidad de la intervencion y de los
grados de importancia son posibles, de modo que se pueda establecer racionalmente
un resultado por medio de la ponderacion? Un metodo que se puede utilizar es el
analisis de ejemplos; aspiro a que este analisis nos revele lo que se presupone cuando
se solucionan casos por medio de la ponderacion.
Como primer ejemplo me referire a una decision de Ia Corte Constitucional Federal
Alemana sobre las etiquetas de advertencia que se deben poner en aquellos productos
que atenten contra Ia salud10. La Corte califica el deber de los productores de tabaco
de poner etiquetas de adverte ncia sobre los efectos nocivos de fumar como una
intervencion relativamente menor o leve en la libertad de ejercer una profesi6n u
oficio (Berufsausiibungsfreiheit).
Una prohibici6n total de la yenta de productos de tabaco se catalogaria, en cambio,
como una intervenciOn grave. En medio de estos casos menores y graves, se pueden
ubicar otros casos en los cuales la intensidad de la intervenciOn es moderada. De esta
manera, se puede formar una escala con los grados 'leve', 'moderado' y 'grave'.
Nuestro ejemplo muestra que es posible asignar valores que sigan esta escala.
Tambien podemos hacer un analisis del mismo tipo de las razones que se oponen a
que no haya una intervencion en la libertad de profesion de los productores de tabaco.
Los riesgos para la salud que se corren por fumar son altos. Las razones que justifican

la intervencion, por lo tanto, tienen gran peso. Si de este modo se establece la

intensidad de la intervencion como menor y el grado de importancia de las razones
que justifican la intervencion como alto, entonces, el resultado de la ponderacion
puede ser descrito correctamente como "evidente" asi de hecho lo describe la Corte
Constitucional Federal-11.
Ahora bien, alguien podria pensar que mi ejemplo no dice mucho. Hay actividades
econ6micas, por un lado, y hechos cuantificables, por otro. Esto es lo que hace posible
la escala. Lo anterior no es aplicable en areas en las cuales factores cuantificables tales
como costos y probabilidades no juegan ningun papel o su papel es en todo caso poco
sign ificativo.
Para abordar esta objeciOn, apelare a un segundo caso que tiene que ver con el clasico
conflicto entre la libertad de expresion y los derechos de la persona. Un magazin
satirico muy conocido, llamado Titanic, describio a un oficial paraplejico de la reserva,
que habia cumplido a cabalidad con sus responsabilidades y que, por eso, habia sido
llamado de nuevo a filas, primero, como un 'asesino nato' y en una edicion posterior,
como un `tullido'. El oficial interpuso una demanda, la Corte Regional de Apelacion de
Dsseldorf faller en contra de Titanic y le ordend que le pagara al oficial una
indemnizaci6n de $12.000 marcos por las lesiones causadas.
Titanic, a su vez, interpuso una queja constitucional. La Corte Constitucional Federal
hizo una "ponderacion, para el caso especifico"12, entre la libertad de expresion de los
editores de la revista (apartado 1, articulo 5 (1) de la Ley Fundamental) y el derecho
general de la persona a la honra, del oficial (articulo 2 (1) que esta relacionado con el
articulo 1 (1), de la Ley Fundamental). Para este fin, se determine la intensidad de la
intervencion en estos derechos y se las puso en relacion.
El fallo que le imput6 a la revista el haberle causado lesiones al oficial por haberlo
llamado 'asesino nato' se interpreter como una intervencion 'permanente'13 o grave
en la libertad de expresion. Esta conclusion se justified', sobre todo, con el argumento
de que los claims causados podian afectar la buena disposici6n futura de los que
editaban la revista para realizar su trabajo de la misma manera en que lo venian
haciendo hasta ahora. La descripcion de 'asesino nato' se interpreter entonces dentro
del contexto de las satiras publicadas habitualmente por Titanic.
En esta revista, a varias personas se les habia puesto sobrenombres
"reconociblemente graciosos" que aludian al nacimiento y para ello se recurria a
"ingeniosos y simpaticos juegos de palabras"; por ejemplo, Richard von Weizsacker,
Presidente Federal en aquel entonces, recibio el apelativo de "ciudadano nato"14. El
contexto hizo imposible entrever en este apelativo una "vulneracion ilicita, grave e
ilegitima de la persona"15. La intensidad de la intervencion en el derecho de la
persona se trate de este modo como moderada e incluso como solo leve o menor.
De acuerdo con esto, la importancia de proteger el derecho del oficial, con un fallo
que determinara que la revista le habia causado ciertas lesiones, se juzg6 como
moderada e incluso como solo leve o menor. Estas consideraciones constituyeron la

primera parte de la decisi6n judicial de Ia Corte Constitucional Federal. Para justificar la

decision judicial que reconocio daiios causados al oficial, decisi6n que fue una
intervencion grave en el derecho fundamental a la libertad de expresion, hubiera
tenido que ser tambien grave la intervenciOn en el derecho de la persona. Si la
intervenciOn en el derecho a la honra hubiera sido grave, esto habria tenido que
compensarse con una indemnizaci6n.
Pero, segim la apreciacion de Ia Corte Constitucional Federal, Ia intervencion en el
derecho de Ia persona no fue grave sino solo moderada o incluso leve. Por lo tanto, la
intervencion en Ia libertad de expresi6n fue desproporcionada y esto signific6 que el
hecho de haber llamado 'asesino nato' al oficial no era un motivo para ordenarle a la
revista que le pagara una indemnizaci6n.
Sin embargo, el que la revista hubiera llamado 'tullido' al oficial fue un asunto
diferente. Segim Ia apreciaciOn de Ia Corte Constitucional Federal, este apelativo
represento una "vulneracion grave del derecho de Ia persona a la honra, del
paraplejico"16. Por consiguiente, Ia importancia de proteger al oficial por medio de
una decisi6n judicial que le reconociera las lesiones de las que habia sido objeto fue
grande. Esta decision se justificO por el hecho de que presentar a una persona que esta
inhabilitada de manera tan severa como un "tullido" corrientemente se ve como algo
"degradante" y como u na "falta de respeto". Por esta razon, la gran importancia
otorgada a la protecci6n de Ia persona se contrapuso a Ia intervencion grave en la
libertad de expresion. En esta situaciOn, la Corte Constitucional Federal liege) a la
conclusion de que no podia "verse ninguna imperfeccion en la ponderacion que
afectara de manera negativa Ia libertad de ex presion"17. De este modo, la queja
constitucional de Titanicsolo se justifico en lo que se referia a las sanciones que se le
habian impuesto por Ilamar 'asesino nato' al oficial.
En lo concerniente al apelativo de "tullido", la queja era injustificada. Por supuesto que
se puede discutir si la descripcion de 'asesino nato' representa en verdad una
intervencion meramente moderada o menor. Sin embargo, el detalle significativo para
lo que me propongo en este escrito yace en otra parte. Dificilmente se puede poner en
duda que tanto exigir que se indemnice a alguien por haber atentado contra su honra
como Ilamar 'tullido' a una persona son intervenciones de mucha intensidad en los
principios en cuestion. En efecto, tenemos la tendencia a representarnos la situacion
de una persona que esta inhabilitada de manera severa como algo que va ms alla de
las Cortes. La Corte Constitucional Federal sostuvo acertadamente que Ilamar `tullido'
a un paraplejico era degradante e irrespetuoso. Una humillacion publica y una falta de
respeto de este tipo afecta y socava Ia dignidad de la victima. Esto es grave en si
mismo; ms aim, es una vulneracion muy graven extraordinariamente grave.
Se ha Ilegado a un area en Ia cual las intervenciones dificilmente pueden justificarse
por alguna consolidaciOn de razones que las sustenten. Esto corresponde a la ley de
disminucion de la utilidad marginall8. De este modo, el caso Titanic es un ejemplo no
solo del hecho de que las escalas de acuerdo con las cuales se pueden relacionar,
siguiendo un proceso de reflexion, unos principios o derechos con otros son posibles
aim en el caso de bienes inmateriales como la persona, la honra o la libertad de

opinion, sino tambien del poder inherente de los derechos fundamentales en tanto
principios, para establecer limites por medio de Ia ponderaciOn. Estos limites, aunque
no rigidos ni determinables sin ponderacion, son, no obstante, estables y claros.
Las decisiones judiciales sobre el tabaco y el caso Titanic muestran que los juicios
racionales acerca de los grados de intensidad e importancia son posibles por lo menos
en algunos casos. Estas decisiones muestran ademas que dichos juicios se pueden
relacionar entre si con el fin de justificar un resultado. Es cierto que estos juicios
presuponen criterios que como tales no se encuentran en la ley de ponderacion. Decir
que un fallo judicial en contra de Titanic, segt:in el cual este debe pagar una
indemnizacion por las lesiones causadas, es una intervenciOn grave en la libertad de
expresi6n implica presuposiciones acerca de que vulnera la libertad de expresion. Por
otra parte, el fallo segim el cual el apelativo de 'tullido' es una vulneracion grave de Ia
persona y del derecho a Ia honra implica presuposiciones acerca de que significa ser
una persona y tener dignidad. Pero esto no significa que, como dice Habermas, "el
sopesamiento ocurre, ya sea de manera arbitraria o de manera irreflexiva, de acuerdo
con criterios y jerarquias acostumbrados". Las presuposiciones que sustentan los
juicios acerca de la intensidad de la interyencion y del grado de importancia no son
arbitrarias. Hay razones que las justifican y estas razones son comprensibles.
Tambien es problematic decir que la Corte Constitucional Federal establece estas
presuposiciones "de manera irreflexiva, de acuerdo con criterios y jerarquias
acostumbrados". Es cierto que los criterios siguen una linea de precedencia. Pero
hablar de 'criterios acostumbrados' solo se justificaria si la existencia del precedente
fuera el Calico asunto relevante para la decision y no su correccion. Ademas, solo se
podria hablar de aplicacion 'irreflexiva' si esta aplicacion no se diera con base en una
argumentaci6n, pues los argumentos son la expresi6n de la reflexion. Pero no hay
ausencia de argumentacion aqui. Todo esto se aplica al caso del tabaco tambien.
4. LA ESCALA TRIADICA

Hasta ahora solo he examinado ejemplos. Mis ejemplos han mostrado que hay casos
en los cuales la ponderacion proporciona un resultado, tras haber seguido un
procedimiento racional. Para explicar mejor como y hasta que grado esto es posible,
ahora examinaremos el sistema que sirve de fundamento a la ponderaci6n.
Todos los juicios acerca de la intensidad de Ia intervencion y de los grados de
importancia, que hemos considerado hasta el momento siguen un modelo trigradual o
triadic. Es evidente que no es necesario contar con tres categorias o grados para
hacer la ponderacion. La ponderacion es posible una vez que se tienen dos categorias y
una vez que el numero de categorias tiende a aumentar. Lo que viene a continuaci6n
es aplicable, con algunas modificaciones, tanto si reducimos el numero de categorias a
dos como si lo incrementamos a tres. La Unica salvedad que hay que hacer es que,
como ms adelante explicare, el numero de categorias no debe crecer mucho. En
comparaciOn con sus otras alternativas, la escala triadica tiene la ventaja de que encaja
muy bien en la practica de la argumentacion juridica. Ademas, se la puede seguir
extendiendo de una manera muy intuitive.

Como los ejemplos lo muestran, los tres niveles de la escala pueden caracterizarse con
'moderado' y 'grave'. La representacion se hace ms sencilla si los
los terminos
niveles se identifican con las letras
'm' y 's' respectivamente. La letra 'I' no solo
representa el termino comun 'leve' sino tambien expresiones como 'menor' o 'clebil'.
Lo mismo pasa con 's'. La letra 's' representa 'alto' y 'fuerte' al igual que 'grave'.
En la ley de ponderacion, los objetos que se evaluan como I, m o s son el grado de no
satisfacci6n o de afectacion de un principio y la importancia de satisfacer otro. En lugar
de hablar del 'grado de no satisfaccion o de afectaci6n' podemos hablar tambien en
terminos de Ia 'intensidad de la intervencion'. Se usara 'Pi'como la variable que
representa el principio cuya transgresion ha de explicarse.
'representara la
intensidad de la intervencion en P 119. Las intervenciones son siempre intervenciones
concretas. Por eso, la intensidad de la intervencion es siempre una cantidad concreta.
Como tal, es diferente del peso abstracto de P i . El peso abstracto de Pi es el peso de
Pi que esta determinado por su relacion con otros principios independientemente de
las circunstancias del caso que se este examinando. Este peso relativo lo
representaremos con la variable 'Wi
Muchos de los principios constitucionales no se diferencian en su peso abstracto. Pero
algunos si. Por ejemplo, el derecho a la vida tiene un peso abstracto mayor que el de la
libertad general de accion. Si el peso abstracto de principios que estan en conflicto es
igual, se lo puede dejar de lado en Ia ponderacion. La ley de ponderaci6n solamente
designa como primer objeto de la ponderacion la intensidad de la intervenciOn. Esto
muestra que la ley de ponderacion esta diseiiada para situaciones en las cuales los
pesos abstractos son iguales, lo cual significa que no juegan ningun papel. Es suficiente
con lo que hemos dicho aqui acerca de la aplicacion de la ley de ponderacion cuando
los pesos abstractos son iguales. La pregunta acerca de como aplicar la ley de
ponderaci6n cuando los pesos abstractos son diferentes se tratar6 ms adelante.
El segundo objeto o cantidad que la ley de ponderacion toma en consideraci6n es la
importancia de satisfacer el segundo principio. A diferencia de la intensidad de la
intervenciOn, el grado de importancia no es necesaria ni exclusivamente una cantidad
concreta. Se puede usar un concepto de importancia que combine cantidades
concretas y abstractas. Sin embargo, esto no se hara aqui. Como ya lo mencione, la
primera parte de la ley de ponderaci6n se relaciona solamente con una cantidad
concreta. Por consiguiente, Ia segunda parte debe hacerlo del mismo modo. Los pesos
abstractos pueden dejarse de lado en ambas partes si son iguales o pueden tenerse en
cuenta en ambas partes si son diferentes. En el ultimo caso, deben aparecer dos
cantidades en ambas partes, una concreta y otra abstracta. elPero que hay cletr6s de la
importancia del segundo principio, principio que representaremos con la variable 'P
i'20? Debido a que la ley de ponderacion se refiere de manera exclusiva a la relaciOn
entre dos principios que estan en conflicto,P iy P j , la importancia concreta de P, que
representaremos con la variable
', solo puede depender de los efectos que la
omisi6n de la intervencion en P i traeria para P j.

El significado de esto se puede ilustrar con el caso Titanic. Centremonos en el hecho de

que el oficial paraplejico haya sido llamado `tullido'. Para determinar Ia intensidad de
la intervenciOn en Ia libertad de expresion (I I ), basta con preguntar con que
intensidad la prohibicion de usar el apelativo de 'tullido' y la exigencia del pago de una
indemnizacion afectan la libertad de expresi6n (P i ).
Esto es lo que Ia Corte Constitucional tendria que determinar con respecto a este
derecho fundamental si se hubiera aprobado Ia prohibicion contenida en el fallo de la
Ms Alta Corte Regional de Apelacion de Dsseldorf y la exigencia del pago de una
indemnizacion por lesiones. Para determinar la importancia concreta (Ii) de satisfacer
el principio de proteccion de la persona (P j ), podemos preguntarnos, haciendo un
ejercicio retrospectivo, que implicaciones hubiera tenido para la proteccion de la
persona la omisi6n o el no cumplimiento de la intervencion en la libertad de expresi6n,
lo cual implica considerar que haber llamado 'tullido' al oficial seria algo licito o algo
que no generaria ningun tipo de lesion.
Pero esto no es ms que el costo que tendria que asumir la proteccion de la persona si
se le diera prioridad a Ia libertad de expresi6n. De modo q ue la importancia del
principio de proteger a Ia persona puede derivarse, en el caso Titanic, de Ia intensidad
con la cual se veria afectado el derecho a Ia honra del oficial si no se realizara la
intervenciOn en la libertad de expresion de los editores de Titanic. Esto puede
generalizarse y formularse de Ia siguiente manera: la importancia concreta de P j es
igual a la intensidad con la cual P j se ve afectado si no se realiza la intervencion en P i.
Esto muestra que el concepto de importancia concreta de P j es identico al concepto
de intensidad de la intervencion en P j en caso de que se omita la intervenciOn en P i .
La ley de ponderacion exige una comparaci6n de la intensidad de una intervencion
real con la intensidad de una intervencion hipotetica; esto seria ineludible si se
omitiera la intervencion real. Por esta raz6n, se puede aplicar el concepto de
intensidad en ambas partes.
Ya hemos establecido los objetos que se evaluan como I, m o s. Cuando presente la ley
de ponderacion, senate que el proceso de ponderaci6n consta de tres etapas o pasos.
La determinaci6n del grado de no satisfaccion o de afectacion del primer principio y la
determinaciOn del grado de importancia de satisfacer el segundo principio, que
corresponden a las dos primeras etapas del proceso de ponderacion, se pueden
realizar utilizando nuestro modelo triadico: hay que definir si es 1, m o s y si es Ij,mo
s. La pregunta que ahora surge es corm saber si la importancia de satisfacer el
segundo principio justifica Ia afectacion o la no satisfaccion del primer principio,
cuestion que se ha de resolver en la tercera etapa. La respuesta a la pregunta que se
plantea en esta Ultima etapa debe basarse en los resultados a los que se haya Ilegado
en las etapas anteriores.
Sin embargo, alguien podria objetar que las valoraciones en terminos de /, m o s que se
hacen en las tres etapas no pueden relacionarse entre 51, debido a que las
intervenciones real e hipotetica en los principios que estan en conflicto serfan
inconmensurables 21.

Con respecto al caso Titanic, por ejemplo, seria posible alegar que el apelativo de
'asesino nato' y Ia exigencia de pagar una indemnizacion de 12.000 marcos son dos
hechos sociales que tienen menos cosas en comun que las que tienen las peras y las
manzanas. Sin embargo, esto no toca el punto decisivo del asunto.
Lo principal no es el hecho de que algunas entidades se comparen de manera directa,
sino el hecho de que se compare su importancia a Ia luz de la Constitucion, lo cual por
supuesto nos Ileva de manera indirecta a plantearnos la posibilidad misma de
compararlas. El concepto de importancia a la luz de la Constitucion contiene dos
elementos que bastan para que se produzca la conmensurabilidad. El primer elemento
es un punto de vista comun: el punto de vista de la Constitucion. Obviamente es
posible tener una discusi6n acerca de que es valid para este punto de vista.
Esto ocurre permanentemente. Pero de lo que se trata siempre es de una discusion
acerca de que es lo correcto con base en la Constitucion. En efecto, la
inconmensurabilidad surge de manera inmediata, tan pronto como se abandona el
punto de vista comun. Ese podria ser el caso si, por ejemplo, un interprete de la
Constitucion le dijera a otro interprete que, desde su punto de vista, algo es valid,
pero, desde el punto de vista del otro, lo valid es lo opuesto, de modo que cada uno
tiene raz6n de acuerdo con su punto de vista y ninguno de ellos puede estar
equivocado o, ms aun, ser objeto de censura, pues no existe ni puede existir un punto
de vista comun con el cual se pueda demostrar que alguno de los puntos de vista es
equivocado.
En consecuencia, seria imposible crear un discurso que fuera m6s que una ret6rica
vacia, seria imposible crear un discurso racional acerca de la soluciOn adecuada o
correcta. Ahora bien, lo contrario es valid tambien. Si es posible crear un discurso
racional acerca de que es lo correcto a la luz de la Constitucion, entonces es posible
crear un punto de vista comun. Este punto de vista comun se hace real cuando se crea
un discurso racional que se orienta hacia la idea reguladora de que es lo correcto con
base en la Constitucion. Quien pretenda destruir la posibilidad de valoraciones
apelando a la imposibilidad de un punto de vista comun debe prepararse, en
consecuencia, para afirmar que es imposible hacer un discurso racional sobre las
valoraciones dentro del sistema de interpretaciOn constitucional.
Esta afirmacion se rechazara, aun cuando el rechazo no se puede desarrollar con
cuidado aqui22. El segundo elemento que da lugar a la conmensurabilidad es la
invencion de una escala cualquiera que represente las categorias que se usan para la
evaluacion de las ganancias y las perdidas constitucionales. La escala triadica 1, m, s es
un ejemplo. Su uso, con base en un punto de vista comun, produce la
conmensurabilidad.
Una vez que el punto de vista comun y la escala producen la conmensurabilidad, la
cuestiOn de definir si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica la
afectacion o la no satisfaccion del primero asunto que se plantea en la tercera etapa
de la ponderacion resulta muy facil de resolver. Si se tienen en cuenta los cambios

posibles dentro del modelo triadic, veremos que hay tres situaciones en las cuales la
intervencion en Pi es de mayor intensidad que Ia intervencion en Pj:
(1) / / :s,1j:1
(2) /1: s, /j : m
(3) / m,1 j:1
En estos casos Pi precede a Pj. Estos tres casos de precedencia de Pi se emparejan
con tres casos de precedencia de Pj:
(4)// :/,1j:s
(5)11:mdj:
(6)11:1,1j:m
Adernas de estos seis casos que se pueden resolver con base en Ia escala triadica, hay
tres situaciones de estancamiento:
(7)1i:1,1j:1

(8)//:m,/j:m
(9) / : s, /j:s
En caso de un estancamiento la ponderacion no determina ningun resultado. He aqui
un caso de discreci6n en la ponderaci6n. Esta discrecion en la ponderaci6n es de gran
importancia para Ia delimitacion de las competencias tanto de aquella parte del poder
judicial que realiza revisiones constitucionales como del legislador. Pero esto no lo
discutiremos aqui 23.
5. LA FORMULA DEL PESO

Los tres grados o categorias del modelo triadic corresponden a una escala que intents
sistematizar clasificaciones que se encuentran tanto en la practica diaria como en la
argumentacion juridica. Un tal sistema de tres categorias se aleja mucho de una
evaluaciOn de las intensidades de la intervencion y de los grados de importancia con
base en una escala cardinal, como lo seria una escala que fuera de 0 a 1, y se lo ha de
mantener alejado, debido a que las intensidades de la intervencion y los grados de
importancia no son susceptibles de ser medidos con una escala de este tipo24 .
Es verdad que a menudo es posible usar un modelo triadic refinado un candidato
elegible seria un modelo di-triadic de nueve categorias, pero esto tiene sus limites.
La gradacion en terminos de leve, moderado o grave es ya con frecuencia
suficientemente dificil tal como es. En algunos casos apenas se puede distinguir leve de
grave y en otros casos incluso esto parece imposible. Por eso, las escalas juridicas solo
pueden operar con divisiones relativamente toscas y esto ni siquiera en todos los
casos. En ultimas, es Ia naturaleza del derecho constitucional Ia que le pone limites a la
sutileza de la gradacion y excluye por completo la aplicabilidad de cualquier escala
infinitesimal 25. No se puede calcular medidas tomando como patron un continuum
de puntos que vaya de 0 a 1.

Sin embargo, lo que si se puede hacer es ilustrar, con ayuda de los numeros, la
estructura que sustenta al modelo triadic. Para esta estructura es posible inventar
una formula que exprese el peso de un principio de acuerdo con las circunstancias del
caso que hay que resolver, en pocas palabras, una formula que exprese su peso
concreto. Esta formula seria:
Wi,j = Iilj
La formula anterior es la version ms simple de una formula ms compleja que
Ilamaremos 'formula del peso'. El 6nico simbolo de esta formula, que hasta el
momento no se habia presentado, es 'W i,j '. No debemos confundir 'W i,j ' con 'W i
Como ya lo explique, 'W i 'representa el peso abstracto de I . 'W i,j ' simboliza, en
cambio, el peso concreto de P i , esto es, el peso de P i de acuerdo con las
circunstancias del caso que se esta examinando. La formula del peso seriala que el
peso concreto de un principio es un peso relativo.
Esto se evidencia en el hecho de considerar el peso concreto como el cociente de la
intensidad de la intervencion en el primer principio (P i) y Ia importancia concreta del
principio que entra a competir con el (P i ), esto es, la intensidad de la intervencion
hipotetica en P J , intensidad que se produciria si se omitiera la intervencion en P i .
Ahora bien, solo se puede hablar de cocientes en presencia de n6meros, pero este no
es el caso, en ningun sentido directo, en la ponderacion. Por lo tanto, el peso concreto
puede definirse como un cociente, solamente en un modelo numeric que ilustre la
estructura de la ponderacion. En la argumentaci6n juridica, el peso concreto es
solamente semejante a un cociente. Pero Ia semejanza es de por si interesante.
A los tres valores del modelo triadic se les pueden asignar varios n6meros. Una
posibilidad bastante simple y al mismo tiempo altamente ilustrativa consiste en tomar
la secuencia geometrica 2 0 , 2 1 y 2 2 , y , esto es, 1, 2 y 4. De acuerdo con esto, / tiene
el valor 1, m el valor 2 y s el valor 4.
En todos los casos en que P i tiene prioridad sobre P j , el valor de W i, j es mayor que
1:
(1) s, 1 = 4/1 = 4
(2) s, m = 4/2 = 2
(3) m, 1 = 211= 2
Si Pj tiene prioridad sobre P i , el valor de W i, j es menor que 1:
(4) /, s = 1/4 = 41
(5) m, s = 2/4 = 21
(6) /, m = 1/2 = 21
En todos los casos de estancamiento, el peso concreto de Pj es el mismo, a saber, 1:
(7)1, / = 1/1 = 1
(8) m, m = 2/2 = 1
(9) /, / = 3/3 = 1

A primera vista, pareceria que la eleccion de una secuencia geometrica no es ms

ventajosa que la eleccion de una secuencia aritmetica, como 1, 2 y 3, que se
introdujera en una formula que determinara el peso concreto de P i por la diferencia
entre /i elj:j1W,=II jl i elegimos la secuencia aritmetica, todos los casos de
estancamiento tendrian el valor 0, todos los casos de prioridad de P i sobre P j
tendrian un valor mayor que 0 (s, I= 2, s,m = 1, m, I = 1) y todos los casos de prioridad
de P j sobre P i tendrian un valor menor que 0 (I, s = 2, m, s = 1, /, m = 1). Parece
que esto es una ilustraciOn por lo menos igual de instructiva a las que se pueden hacer
usando secuencias geometricas. Sin embargo, la ilustracion cambia si se amplia el
modelo triadic a un modelo di-triadico.
Para hacer esto basta con aplicar todas las categorias a cada una de ellas. De esta
forma, se puede establecer un modelo de nueve categorias o niveles, modelo que
representaremos de la siguiente manera: (1)11, (2)/m, (3) Is, (4) ml, (5) mm, (6) ms, (7)
s/, (8) sm, (9) ss. Esta division expresa la idea de que no solo hay intervenciones
simplemente leves, moderadas y graves, sino tambien intervenciones muy graves (ss),
moderadamente graves (ms) y levemente graves (Is). Las intervenciones moderadas se
ubican en la parte superior (ms), en Ia mitad (mm) y en la parte inferior de la escala
(ml); las intervenciones menores se ubican en los rangos superiores (Is) y de la mitad
(ml); las intervenciones triviales (II) se ubican en la parte inferior de la escala 26.
Llama mucho la atenci6n el que las descripciones de estas nueve categorias o grados
sean tan ladles de comprender, dado que las categorias de un modelo triadic
tripartita ya se tornarian de por si incomprensibles, exceptuando aquellas que se
ubicarian en las areas de los extremos de la escala. el.Por ejemplo, como comprender
una intervencion 'grave y levemente moderada'? Parece que la conjuncion de estas
tres categorias excede nuestra capacidad de comprension; si no fuera asi, ciertamente
se podria hacer incluso una conjuncion de cuatro categorias.
Sin embargo, las proposiciones que expresen las clasificaciones deben ser
comprensibles, pues deben poder justificarse y la justificacion presupone la
comprensi6n. Esta es la razon por la cual se ponen limites a los refinamientos de la
escala. En cualquier caso, las nueve categorias del modelo ditriadico se ajustan muy
bien a nuestra practica del razonamiento juridic y moral, aunque no se apliquen en
todos los casos.
Estas nueve categorias se pueden representar tanto geometrica como
aritmeticamente. En el primer caso, el modelo di-triadico se expresa en los valores 20 a
28, en el segundo caso, se expresa en los valores 1 a 9. La diferencia entre la
representacion geometrica y la representacion aritmetica se hace clara cuando se
comparan los valores que se le asignan a un derecho fundamental en el caso de una
intervencion poco justificada. En el modelo di-triadico, Ia intervencion poco justificada
se representa con la combinacion ss, II. Un ejemplo de esto seria castigar a las
personas con cadena perpetua, que es una intervencion muy grave (ss) en la libertad,
por tirar colillas de cigarrillo al piso, que es un motivo extremadamente leve (//) para
que se encarcele a alguien. Con base en el valor 9 (ss) y el valor 1 (//), la secuencia

aritmetica da como resultado 8, que seria el peso concreto de la garantia

constitucional de la libertad, en este caso. Con base en los valores 2 8 (ss) y 2 0 (//), la
secuencia geometrica, en cambio, da como resultado un aumento del peso concreto
de la libertad a 256.
Este crecimiento desproporcionado del peso concreto corresponde al hecho de que el
poder de los derechos aumenta de manera desproporcionada en la medida en que
aumenta la intensidad de la intervencion. Ya se ha dicho que no solo la intensidad de la
intervencion (I) sino tambien los pesos abstractos (W) pueden jugar un papel en la
ponderacion. Siempre que los pesos abstractos sean iguales, se neutralizan entre si. En
ese caso, no importa si aparecen en la formula del peso, pues una vez que estan alli, se
los puede simplificar. Pero cuando son diferentes, si es necesario incluirlos en la
formula, pues el resultado de la ponderacion puede depender de esta diferencia. Lo
anterior se ilustra en la siguiente ampliacion de la version ms simple de la formula del
peso: jj

W/ W / W =,

Si se asume que los pesos abstractos tienen el mismo impacto en el peso concreto que
la intensidad de la intervencion, los valores de Wi y de W J se pueden expresar
recurriendo a la misma escala triadica, como en el caso de /i elj.
El tercer par de variables que se debe introducir en la formula del peso para
completarla se relaciona con la confiabilidad de las presuposiciones empiricas sobre
que significa la medida en cuestion para la no-realizacion de P i y la realizacion de Pj
de acuerdo con las circunstancias del caso concreto. Esto se puede denotar con las
variables 'R ' y 'R j' . La relacion de 'R I y 'R j' con W i, j se funda en una segunda ley
de ponderaci6n que dice que: entre mayor sea el peso de una intervencion en un
derecho fundamental, mayor debe ser la certidumbre de sus premisas subyacentes.
A diferencia de la primera ley de ponderacion, la segunda ley no se refiere a la
importancia esencial de las razones que justifican la intervencion, sino a su cualidad
epistemica. Por consiguiente, podemos Ilamar a la primera ley de ponderaci6n 'ley de
ponderaci6n esencial' y a la segunda 'ley de ponderacion epistemica'. La incorporaci6n
de la ley de ponderaciOn epistemica nos sirve para completar la formula del peso. La
formula queda entonces del siguiente modo:
RWIRWIW -=,
Una vez ms surge la pregunta acerca de la aplicacion de las escalas. La Corte
Constitucional Federal intentO distinguir tres grados de intensidad de la revision: una
'revision intensiva del contenido', una 'revisiOn de plausibilidad' y una 'revisiOn de
evidencias' 27. Aqui se pone a funcionar un modelo triadic epistemico, que tiene un
alto grado de semejanza formal con el modelo triadic esencial expuesto
anteriormente y que puede incorporarse sin gran dificultad dentro de la formula del
peso. Las tres categorias del modelo triadic epistemico son las de verdadero o
confiable (r), afirmable o plausible (p) y no evidentemente falso o incierto (e). El hecho
de que tanto el poder de defensa como el poder de ataque decaiga con el incremento
de la incertidumbre de las premisas que respectivamente los respaldan se puede

expresar asignandole a r el valor de 20 , a p el valor de 2 -1 y a e el valor de 2 -2. Por

supuesto que tambien es posible hacer un refinamiento de la triada.
Las Cortes con frecuencia no asignan de manera explicita un valor a todos los
elementos que son relevantes en la ponderacion. La formula del peso puede usarse, en
consecuencia, para inferir aquellos valores que no se han determinado. La Sentencia
del cafiamo de la Corte Constitucional Federal nos sirve como ejemplo. El que la
legislatura tenga la potestad de prohibir los productos de cariamo depende sobre todo
de si la intervencion en la libertad constitucionalmente protegida, que se produce con
la prohibicion, es conveniente y necesaria para luchar contra los dalios asociados con
la droga. Si la prohibiciOn penal no fuera conveniente o necesaria estaria vedada de
manera definitiva por consideraci6n a los derechos fundamentales.
La Corte serialo de manera explicita que las premisas empiricas de Ia legislatura eran
inciertas. Esta considero adecuado que las presuposiciones empiricas de la legislatura
fueran por lo menos "plausibles" 28. Con la formula del peso, esta situacion se puede
comprender de la siguiente manera: / representa I intervencion en la libertad
constitucionalmente protegida, intervencion que se produciria por la prohibici6n de los
productos de canamo. / j representa los darios que se causarian a los bienes
colectivos, especialmente a la salud publica, si los productos de cariamo no se
prohibieran.
Los pesos abstractos de los principios en conflicto, P i y P j, se consideraran como
iguales, lo cual nos permite dejarlos de lado. Si se prohiben los productos de cafianno,
la intervencion en Pi se debe considerar como verdadera. Por consiguiente, el valor de
R i es 2 0 = 1. Rj representa en nuestro caso la confiabilidad de la presuposicion del
legislador de que la prohibici6n de los productos de cafiamo es necesaria para evitar
los dafios causados a los bienes colectivos, especialmente, a la salud pilblica. La Corte
califica a R i como 'plausible', es decir, como p. Si tomamos como base el modelo
triadic simple, en este, Rj recibe de manera explicita el valor de 2 12 =
De esto y del hecho de que la Corte consider6 como constitucional la prohibicion de
los productos de caliamo, se sigue que Ia intervencion en no es del grado ms alto. Su
valor posible ms alto es 2, esto es, m. Lo que acabo de explicar se hace claro si
ponemos los siguientes valores dentro de la formula del peso: 2 14 1 2 1 = Rj debe
ser 21 pues la Corte le otorga de manera explicita este grado de confiabilidad. R i debe
ser 1 pues la intervencion en paso de prohibici6n es verdadera. Wi, j debe ser por lo
menos 1, pues si es menor que 1, la prohibicion seria inconstitucional. Sin embargo, la
Corte declara constitucional la prohibicion. Es esta constelacion, el valor ms alto que
puede alcanzar es 2, esto es, moderado, dado que lj no puede alcanzar, en el modelo
triadic simple, un valor ms alto que 4, esto es, s. Esto muestra que la formula del
peso permite comprender la interaccion de los seis elementos que son relevantes para
determinar el peso concreto de un principio en caso de conflicto entre dos principios.
Si estan involucrados ms de dos principios, la formula del peso debe hacerse ms
compleja, pero esto no lo examinaremos aqui.

Comenzamos con la pregunta de si existe una estructura formal de la ponderaci6n que

sea en algun sentido similar al esquema general de la subsuncion. La respuesta que
podemos Dar ahora es positiva. A pesar de algunas diferencias importantes, la
semejanza es sorprendente. En ambos casos se puede identificar un conjunto de
premisas de las cuales es posible inferir el resultado. Ni la formula de subsunci6n ni la
formula del peso contribuyen de manera directa a la justificacion del contenido de
estas premisas. En esa medida, ambas son completamente formales. Pero esto no
tiene por que aminorar el valor que hay en identificar la clase y la forma de las
premisas que son necesarias para justificar el resultado.
No obstante, la relacion entre las premisas y el resultado es diferente. La fOrrnula de
subsuncion representa un esquema que funciona de acuerdo con las reglas de la
logica; la formula del peso representa un esquema que funciona de acuerdo con las
reglas de la aritmetica. Pero esta diferencia no se debe sobreestimar. Las premisas
reales de la formula del peso no son numeros sino juicios acerca de los grados de
intervenciOn, acerca de la importancia de los pesos abstractos y acerca de los grados
de confiabilidad. En la medida en que ambas formulas tienen el mismo sustento, tanto
en la fOrmula de subsuncion como en la formula del peso, los juicios siguen siendo la
base. La formula de subsunci6n relaciona de manera directa estos juicios por medio de
reglas de la logica, la formula del peso los relaciona de manera indirecta o analoga por
medio de una interpretaci6n de los mismos en terminos de numeros. Parece que esta
es la diferencia formal ms interesante entre ambas formulas.
Esta diferencia es una expresion de dos dimensiones del razonamiento juridico, una de
clasificacion y otra de gradaci6n, procesos que pueden y deben combinarse de muchas
maneras para obtener la mayor racionalidad posible en las argumentaciones juridicas.
Pero explorar esta combinacion implicaria adentrarnos en otro tema29
ANEXO:
REPRESENTACION GRAFICA DE LA ESCALA DI-TRIADICA PARA LA PONDERACION
Lmls ms sl sm II ss
Rango medio de la escala
{Intervenciones moderadas } ml
Intervenciones menores Intervenciones graves }
Intervenciones triviales mm.
BIBLIOGRAFiA
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Argumentacion Juridica: teoria del discurso racional como teoria de la fundamentacion
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The MIT Press, 1996 (v. e.: Facticidad y Validez: sobre el Derecho y el Estado
Democratic de Derecho en terminos de la teoria del discurso [trad. de Manuel
Jimenez], Trotta: Madrid, 2000).
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- Prakken, H., Logical tools for modelling legal argument: a study of defeasible
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- Sartor, G., "A Formal Model of Legal Argumentation", en Ratio Juris, No. 7, 1994.
- Schlink, B., "Der Grundsatz der Verhaltnismaaigkeit", en Badura, P. y Dreier, H. (eds.),
Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tubinga, 2001.
- Stuck, H., "Subsumtion and Abwagung", en Archives for Philosophy of Law and Social
Philosophy, No. 84, 1998, pp. 405-419.
Notas de pie de pagina
(Traduccion de Johanna Cordoba)
1. Cfr. R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, trad. al ingles de R. Adler y N. MacCormick, Oxford
1989, pag. 227. Ed. esp.: Teoria de la argumentation juridica. La teoria del discurso racional como teoria
de la fundamentacion juridica. Trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Centro de estudios
constitucionales. Madrid, 1989. Pags. 219 y 285.
2. A lo largo del texto, Alexy utilizara indistintamente dos tipos de comillas, las comillas simples y las
comillas dobles. Sin embargo, hay una tendencia a que cuando se hace referencia a un termino o a la
denominacion que algo o alguien recibe, se usan comillas simples, mientras que cuando se cita a otro
autor o se alude a un texto se usan comillas dobles. este es el criterio que finalmente adoptare. [Nota de
la traductora].
3. Cfr. G. Sartor, A Formal Model of Legal Argumentation. En: revista Ratio Juris 7 (1994), pags. 191-194.
4. Cfr. H. Prakken, Logical Tools for Modelling Legal Arguments, Dordrecht/Boston/Londres, 1997, pegs.
150-156. El autor de este libro plantea que en la formula de subsuncicra se utiliza una deduccion
anulable y no una deduccion estandar. Para una defensa de la deduccion estandar, vease R. Alexy,
articulo: Henry Prakken (1997), Logical Tools for Modelling Legal Arguments. A Study of Defeasible
Reasoning in Law. Este articulo aparece en Argumentaci6n 14 (febrero del 2000), pegs. 65-72.
5.J. Wroblewski, Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision. Aparece en: Rechtstheorie 5 (1974),
pag. 39; R. Alexy (nota de pie de pagina 1), pag. 221.
6. D. N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Inglaterra, 1979, pag. 101. En H. J. Koch
y H. Rijfimann, Juristische Begrundungslehre, Mnchen, 1982, pag. 56 y en D. Buchwald, Der Begriff der
rationalen juristischen BegrUndung, Nomos, Baden-Baden, pag. 277, se utiliza otra nomenclatura.
7.J. Habermas, Between Facts and Norms. Trad. al ingles de W. Rehg, Cambridge/Oxford MA: The MIT
Press, 1996. Pag. 256. Ed. Esp. Facticidad y Validez: sobre el Derecho y el Estado Democratic de Derecho
en terminos de la teoria del discurso. Trod. de Manuel Jimenez. Trotta. Madrid, 2000.

 ""

8. B. Schlink. Der Grundsatz der Verhaltnismaligkeit. En P. Badura/H. Dreier (eds.), Festschrift 50 Jahre
Bundesverfassungsgericht, vol. 2, Tubinga 2001, pag. 460: "subjektive und dezisionistische
Bewertungen".
9. Cfr. R. Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trad. al ingles de Julian Rivers, Oxford University Press,
Oxford 2002, pag. 102. Ed. esp. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzon. Centro
de Estudios Constitucionales. Madrid, 2001.
10. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) (Sentencia del Tribunal Constitucional
Fereral) 95, 173.
11. BVerfGE 95, 173 (187).
12. BVerfGE 86, 1 (11): "fallbezogene(n) Abwagung".
13. BVerfGE 86, 1 (10): "nachhaltig(en)".
14. BVerfGE 86, 1 (11).
15. BVerfGE 86, 1 (12): "eine unerlaubte, schwere, rechtswidrige Personlichkeitsverletzung".
16. BVerfGE 86, 1(13): "verletz(t) ihn schwer in seinem Personlichkeitsrecht"; (cursiva del autor).
17. Ibid.: "lagt ... keine Fehlgewichtung zu Lasten der Meinungsau8erungsfreiheit erkennen".
18. Alexy, R., A Theory of Constitutional Rights, cit., p. 103.
19. En Alexy, R., A Theory of Constitutional Rights, cit., p. 406, se usa una notacion ms compleja por
motivos de flexibilidad. La intensidad (I) de la intervencion en Pcomo un valor concreto (C) se
representa alli como "IP C". IP C es identico a I. Lo mismo se aplica, mutatis mutandis, para todos los
otros elementos que entran en juego en la ponderaci6n.
20. En R. Alexy , idem, pag. 406, la importancia concreta de satisfacer Pj no se representa con I j sino con
"SP j C". En esta expresi6n "S" alude a "satisfacer".
21. Cfr. Aleinikoff, A, "Constitutional Law in the Age of Balancing", en The Yale Law Journal, No. 96,
1987, pp. 972-976.
22. Cfr. Alexy, R., A theory of legal argumentation, cit., pp. 33-173.
23. Cfr. R. Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und
Fachgerichtsbarkeit. Esta es una conferencia pronunciada en las Jornadas de la Asociaci6n Alemana de
Profesores de Derecho del Estado que fue publicada en el numero 61 de las Veroffentlichungen der
Vereiningung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL). Berlin, Walter de Gruyter, 2002, pags. 18-27.
Edicion espanola: Derecho constitutional y derecho ordinario Jurisdiccion constitucional y jurisdicci6n
ordinaria. La traducci6n al espaiiol corresponde a las paginas 41 a 92 del libro de Alexy Tres escritos
sobre los derechos fundamentales y la teoria de los principios. Trad. de Carlos Bernal. Universidad
Externado de Colombia. Bogota, 2003.
24. R. Alexy (nota de pie de pagina 1) pag. 142.
25. R. Alexy, (nota de pie de pagina 23), pag. 25 y siguientes.
26. Para facilitar la comprension de esta parte del texto, decidi hacer una representaciOn grafica de la
escala di-triadica que propone Alexy. El lector la encontrara en el Anexo, gag. 20 de esta traducci6n.
(Nota de la traductora].
27. BVerfGE 50, 290, (333).
28. BVerGE 90, 145 (182): "vertretbar".
29. Sobre esto, vease H. Stuck, Subsumtion und Abwagung, que aparece en: Archives for Philosophy of
Law and Social Philosophy 84 (1998), pags. 405-419.