Tema+I+Introducción+al+Estudio+del+Derecho+Comparado
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1DERECHO COMPARADO
INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO COMPARADO
Definicin:
En el Vocabulario Jurdico realizado bajo la direccin de Henri Capitant se
determin que el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que
tiene por objeto la comparacin sistemtica de las instituciones jurdicas de los
diversos pases
La expresin Derecho Comparado es relativamente reciente y desde que se
emplea los autores no han sabido entenderse sobre su contenido. A pesar de que
dos importantes congresos internacionales de jurista se han dedicado a esa tarea:
uno en Pars, en 1900 y el otro en La Haya, en 1937, las divergencias de opinin
no permitieron a los juristas ponerse de acuerdo.
Los juristas que discuten este concepto no estaban separados por una cuestin de
terminologa. Lo que domina todo el debate es que el Derecho Comparado no es
una rama de la ciencia jurdica anloga a estas otras ramas, tales como el
Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Constitucional, etc.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO COMPARADO
Es una disciplina jurdica
El derecho comparado es una disciplina jurdica, dejando constancia que las
disciplinas jurdicas en algunos casos son adems ramas del derecho, como por
ejemplo el derecho civil, penal, administrativo.
No es una rama del derecho
El derecho comparado no es una rama del derecho porque es slo disciplina
jurdica. Igualmente no son ramas del derecho, sino nicamente disciplinas
jurdicas: la metodologa de la investigacin jurdica, sociologa jurdica, axiologa
jurdica, entre otras.
Es de reciente creacin
El derecho comparado es de reciente creacin, por ejemplo el primer congreso
internacional de derecho comparado de Pars, fue de 1900. El cual constituye uno
de los antecedentes ms antiguos del actual derecho comparado.
Es interno y externo
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ETAPAS
DE
LA
HISTORIA
DEL
DERECHO
Para trazar un resumen histrico del derecho comparado con nos ha aparecido
adecuado distinguir entre tres etapas: la de los precursores, la de los iniciadores y
la de los comparatistas.
La etapa de los precursores comprende las primeras actividades conocidas en lo
que se refiere al conocimiento de derecho extranjero, y pasando por los diversos
autores, especialmente ingleses, de los siglos XV y XVI, se extiende hasta el siglo
XVIII charrndose con los nombres de Montesquieu y Feurbach, lo ms
representativos como verdaderos precursores del derecho comparado.
Esta gran etapa comprende varios siglos de antecedentes espordicos, escaso
inters para la historia de los estudios jurdicos comparativos, pero a partir del
siglo XV, se suceden las obras que comparan derechos confines polmicos,
histricos, filosficos o sociolgicos y que culmina en el siglo XVIII con ensayos
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LOS PRECURSORES
La edad media
Transcurren, despus, varios siglos sin que pueda citarse ningn estudio jurdico
comparativo de suerte que la edad media es una etapa de esterilidad para esta
clase de estudios, y aunque los juristas de las escuelas de pava y Bolonia
realizaban sus investigaciones a base de los derechos romano, cannico y
longobardo, no puede decirse que se hicieran estudios de derecho comparado.
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LOS INICIADORES
Los prcticos
Mientras que fue Feurbabach y tambin Thibault y Gans representaban la
tendencia filosfica de los estudios jurdicos comparativos, surgen en Alemania,
Francia e Inglaterra juristas que inician los estudios de derecho extranjero con
finalidades esenciales prcticas.
En Alemania, Zachariae y Mitermaier estudiaron los derechos franceses, ingls y
de los Estados Unidos de Amrica e incluso fundaron en 1829 la primera revista
jurdica que ha existido consagrada a las legislaciones extranjeras, a la que sigui
otra revista, en Francia en 1834.
Y en Inglaterra debe citarse a Burge, en 1838 pblico una obra de exposicin de
derechos extranjeros con fines prcticos para que la utilizaran los profesionales
del derecho, y a Levi, que compara las leyes comerciales de cincuenta y nueve
(59) pases, embista a una unificacin de legislaciones y que parece ha sido el
primer juristas que tuvo la idea de que tras la comparacin siguiera la unificacin.
Por otra parte, en Francia, Napolen Bonaparte cre en 1801 un centro de
legislacin extranjera para clasificar y traducir las leyes de los diversos pases.
Las primeras ctedras. Francia y Espaa
Pero aparte de estas actividades con finalidades prcticas, que no tuvieron mucho
xito, en 1831 se inicia el aspecto esencialmente cientfico del derecho comparado
y la expresin entonces usada era legislacin comparada mediante la creacin de
las primeras ctedras. En el colegio de Francia se crea en el mencionado ao
1831 una ctedra de historia general y filosofa de las legislaciones comparadas,
cuyo primer titular fue Lerminier, que public un curso de historia de las
legislaciones comparadas.
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Alemania
En Alemania se funda una asociacin, Gesellschft furvergleischende, que desde
1878 publica en Stuttgart una revista, bajo la direccin de kohler, y en 1894 se
crea una asociacin internacional, la internationale vereinigung.
Amrica
En fin, los Estados Unidos el derecho comparado fue factor importante de la
legislacin y los clebres jueces Kent y Story utilizan, a mediados del siglo XIX, el
derecho comparado para encontrar los principios del derecho natural, y han
entendido una gran influencia doctrinal, considerndoseles como los precursores
del derecho comparado en Norteamrica. Y a fines del siglo, en Brasil, el profesor
Glovis Bevilaqua, que era titular de una ctedra de derecho comparado Recife,
publicando el resumen de su seleccin de 1893-1897.
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Organismos internacionales
En el siglo XIX no existen todava organismos internacionales especializados en el
derecho comparado, pero se funda asociaciones y celebran congresos que, en
diversos aspectos, emplean el mtodo comparativo o se refieren a la comparacin
de derechos. En 1843, se crea el instituto de derecho internacional de Bruselas,
que desde su fundacin y bajo la influencia de Asser, Rolin Jacquemyns y
Westlake, emple el mtodo comparativo para el estudio del derecho internacional
privado, y en el mismo ao se fund la international Law Associatin de Londres,
que habr de realizar una gran labor como especialmente en el campo de la
unificacin legislativa.
LOS COMPARATISTAS
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Derecho Longobardo
Derecho Romano , y
Derecho Cannico.
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En la poca a que hacemos referencia, los Juristas Antiqui eran los defensores del
Derecho Longobardo, y los Juristas Moderni eran los sostenedores del Derecho
Romano.
LA ESCUELA DE BOLONIA
Los estudios de la Escuela de Bolonia florecieron en el siglo XI.
La obra de los glosadores o comentaristas se extendi sobre todos los principales
centros de Europa, cediendo el campo aquella variedad del derecho a la
compilacin Justinianea, la cual vino a sustituir a las antiguas fuentes romanas.
.A los postglosadores de esa poca se le denomin Bartolista , ya que fue Bartolo
Sassoferrato su mximo representante, hay que acotar que los Bartolistas tuvieron
una destacadisima participacin en esa poca. Estos incorporaron al derecho
romano los principios y normas del derecho Germnico y del derecho Cannico.
LA ESCUELA DE LOS JURISTAS NACIONALES
Es en el Renacimiento del siglo XVI, donde: Aliciato en Italia, Zaciol en Alemania,
Cuiacio y Donello en Francia, Vinnius y Voet en Holanda, profundizaron el estudio
del Derecho Romano clsico.
Los Jurisconsultos humanistas adems de cultivar el derecho romano, fueron los
creadores de la Escuela de los Juristas Nacionales.
Estos juristas se dedicaron a la investigacin cientfica y a la aplicacin prctica de
las leyes nacionales, segn Mario Safatti , sus estudios sobre el derecho romano y
sobre el derecho nacional, ambos considerados como elementos locales y, solo
por esto, estudiados paralelamente.
La Escuela de los Juristas del siglo XVI, tuvo una notable influencia en el
pensamiento jurdico del siglo XVII y el siglo XVIII, siendo la obra de Grocio la de
mayor relevancia.
LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL
El concepto de derecho natural proviene de los estoicos y de los romanos que lo
haban puestos a prueba en la teora del jus gentium hay que recordar que este
concepto fue adaptado a la doctrina de la iglesia cristiana.
Todas las leyes son divinas y humanas, las divinas se fundan en la naturaleza, y
las humanas se fundan en las costumbres y ambas difieren entre s porque los
distintos pueblos han preferidos distintas leyes. As lo planteaba San Isidro de
Sevilla, eclesistico del siglo VII cuyas opiniones fueron incorporadas al Corques
Juris Canonici. Como se puede evidenciar el derecho natural es un hibrido de
diferentes concepciones o conceptos.
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San Agustn se planteaba que la iglesia poda interferir en las instituciones como:
el Gobierno , la propiedad y la civilizacin ya que todas ellas eran hijas del pecado,
todo esto entre el periodo del doctrinario y su muerte. Es notoria la gran influencia
de los doctrinarios de la iglesia en ese periodo, que fue el periodo comprendido
entre el ao (354 - 430).
Santo Toms (1226 1254), era un doctrinario ms flexible en sus concepciones,
sus doctrinas planteaban la necesidad de una transaccin de los ideales cristianos
con los hechos de la realidad, expresada en el concepto del derecho natural.
La obra de Santo Toms de Aquino llega a un punto culminante la filosofa del
catolicismo del Medio evo , representando as el sistema Tomista una ingeniosa
sntesis del dogma teocrtico y escriturario cristiano con la filosofa Aristotlica.
En definitiva las opiniones de Santo Toms de Aquino sobre cuestiones jurdicas y
polticas muestran la influencia del pensamiento aristotlico, adaptado a las
doctrinas del evangelio y los padres de la iglesia e integrado a un imponente
sistema de pensamiento.
Si hacemos una reflexin es posible notar la ingerencia de la iglesia en los
diferentes periodos de la historia, de tal manera que no se puede hacer una
retrospectiva de los acontecimientos transcurrido sin tomar en cuenta los
diferentes conceptos sobre los doctrinarios cristianos por el importante papel que
jugaron en las diferentes pocas contribuyendo en ciertos momentos al retroceso
y en otro momento a motorizar su desarrollo. Todava en la actualidad la opinin
de los doctrinarios de la iglesia sigue teniendo incidencia, ya que las opiniones de
la iglesia aun son tomadas muy en cuenta en la sociedad.
Entre los Jurisconsultos ms destacados que dominaron los siglos XVII y XVIII se
encuentran, Hugo Grocio, Hobbes Spinoza, Pudenfor, Burlamaqui y Wolf que
elaboraron los principios del derecho principal.
Hugo Grocio (1583 1645) Fue el fundador de la doctrina clsica del Derecho
Natural separando la ciencia del derecho de la teologa y la religin.
Francisco Bacon: Considerado el profeta de la nueva poca de Inglaterra, quien
valindose de investigaciones comparativa cultivaba el mtodo de unir el
conocimiento del derecho romano de lo que se vala para propugnar por el
desenvolvimiento de un sistema de justicia universal que mejorase el derecho de
cada pas penetrando en el mismo.
Leibniz (1646 1716) tuvo una aspiracin similar a la de Bacon al proponer una
investigacin histrica y comparativa del derecho.
Ahora las bases para el futuro estudio comparativo fueron Suelden en Inglaterra
(1548 -
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1654), Grocio en Holanda,
Holanda (1688 1743)
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Montesquiu en Francia (1689 1755) y Vico en
LA ESCUELA HISTORICA
La doctrina de la Escuela Histrica se opona a la legislacin pues la evolucin
jurdica se produce fatalmente con independencia de la voluntad humana y por
espontnea orientacin de las exigencias colectivas del pueblo.
El papel de la Escuela Histrica fue importante en el desarrollo del derecho
comparado, proclamando el inters sobre toda especie de ordenamientos
jurdicos.
Quien se declara partidaria de una interpretacin filosfica de la historia del
derecho que revelase el desarrollo de las ideas fundamentales de todo el mundo
jurdico, con mtodo comparativo y visin universal fue, Gans quien se inspir
para su planteamiento en la obra de Thibaut.
Es en Alemania donde surge la primera formulacin rigurosa de los estudios de
Derecho Comparado, son las obras pstumas de Pablo Anselmo de Feuerbach
(1755 1833) quien fue el primero que tuvo una idea completa, clara y exacta de
la necesidad y el cometido del mtodo comparativo. As lo explica el comparatista
Mario Sarfati.
Feuerbach planteaba que la ciencia jurdica no estaba limitada ni por el tiempo, ni
por el espacio y que por lo tanto deban incluirse las ideas jurdicas de todos los
tiempos y de todos los pueblos.
En Alemania exista un ncleo de juristas positivos que entraban en contraste con
la actitud filosfica de muchos juristas y escritores, ya que el ncleo de juristas
positivos por razones prcticas eran llevados a estudiar el derecho extranjero,
entre los que se encontraban Zacharie que acometo el examen del derecho
francs como derecho nacional a causa de la adopcin del Cdigo Civil francs en
la parte occidental del pas.
Hay que sealar a quien extendi sus investigaciones a los derechos de diversas
naciones entre ellas, Inglaterra y Amrica completando as un panorama completo
de la legislacin y de la ciencia jurdica extranjera en estos momentos estamos
haciendo referencia a Mittermaier.
Es Lerminier quien, en Francia lanza el grito de estudio de los derechos
extranjeros. En una serie de cursos libres profesados en Pars entre 1828 y 1830,
donde extrajo materiales para una introduccin sobre historia general y filosfica
de las legislaciones comparadas.
Es precisamente en el siglo XIX cuando al estudio comparado se le hace
reconocimiento como una rama de la ciencia social y el derecho.
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CONSIDERACIONES
COMPARADO
GENERALES
ACERCA
DEL
DERECHO
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3) El valor que tiene el estudio del Derecho Comparado como una forma de
enriquecimiento de la enseanza jurdica;
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Si entre dos cosas existe una estrecha vinculacin que las hace sinrgica, eso
mismo de lo que sucede con el Derecho Comparado y el derecho internacional:
estn estrechamente vinculados.
Los polticos, los diplomticos, los tcnicos en asuntos internacionales; cada vez
ms estable obligacin de conocer los derechos extranjeros. El Derecho
Comparado conjuntamente con el Derecho Internacional nos permite comprender
los puntos de vista de los diferentes pases o Estados, lo que indudablemente
beneficie la coexistencia pacfica y el desarrollo armonioso de nuestra civilizacin.
La misin de los diplomticos y de los tcnicos en asuntos comerciales
internacionales, no es dominar pura y simple los principios de esas reas, exige
tambin una formacin slida en Derecho Comparado.
Por no haberse adoptado esta precaucin muchos pases o Estados han
interpretado de maneras diferentes tratados, acuerdos o convenios
internacionales. En lo que respecta a nuestro pas pudimos haber firmado un
mejor acuerdo con l GATT o, lo que es lo mismo,, con la Organizacin Mundial
de Comercio (OMC), si hubisemos contado con mejores conocedores del
Derecho Comparado y del Derecho Internacional.
En la poca actual, es inconcebible el que un jurista tenga nada ms una cultura
jurdica sobre la base del Derecho nacional. Nuestro mundo ya no es el mundo del
siglo pasado.
Las relaciones comerciales, econmicas, polticas, etc. dos obligan a tomar en
cuenta las nuevas circunstancias.
De un modo bipolar hemos pasado a un mundo unipolar, pero con la caracterstica
de dividirse en el plano econmico, en tres grandes bloques:
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Es bien sabido que cuando se inicia un pleito, los tribunales nacionales no son los
nicos que pueden creerse competentes para conocer de tal litigio. Puede ocurrir
el tribunal competente sea uno extranjero o una jurisdiccin arbitrar extranjera. Por
consiguiente, un litigio puede ser resuelto segn una ley extranjera, aunque
muchos pases tienen principios que lo llevaran a resolverlo segn la ley nacional.
Cada vez son ms numerosos los casos en que el juez est llamado a conocer
acerca de una ley extranjera. Los estudiosos de ste tema debaten no solamente
en que casos debe aplicar el juez nacional una ley extranjera a una relacin
jurdica sometida a esa ley, sino que se preguntan tambin cul es el carcter de
la ley extranjera cuando viene a ser aplicada fuera de los lmites territoriales del
pas en que fue promulgada y publicada.
Existe, adems, la interrogante de s se puede fundar un motivo de casacin en el
Derecho Nacional sobre la violacin de esa ley extranjera. Asimismo, se debate el
problema de la prueba de la ley extranjera.
Correlacin a esto ltimo Gonzlez de Anda, en su monumental obra La
Aplicacin de la Prueba de la Ley Extranjera en Francia, sostiene en el sistema
francs de la prueba de la ley extranjera se hace aportando certificats coutumes.
Explica que en realidad no se exige condicin algunas respecto a la actitud y
calidad de quien libra o expide esos certificados, y stos slo ofrecen, a menudo,
mediocres garantas de exactitud.
Por su parte en la corte de casacin francesa sostiene que los certificados slo
valen a ttulo de presunciones: las partes pueden esforzarse en aprobar por
cualquier medio, el contenido de la ley extranjera puede referirse a una obra
doctrinal sobre el Derecho Extranjero. Pero adems el juez puede utilizar los
conocimientos personales que tenga sobre tal derecho.
Se ha demostrado en la prctica que el juez aplica la lex fori en una relacin de 9
a 1 respecto del derecho extranjero.
Por consiguiente, la aplicacin de la lex fori es la regla, la del derecho extranjero,
la excepcin.
Por otra parte, con mucha frecuencia el juez aplica la nocin de orden pblico para
descartar la ley y extranjera. El juez se niega a aplicar la ley extranjera justificando
su negativa haciendo valer el argumento de que la aplicacin de la regla Derecho
extranjero ira contra los principios del orden pblico nacional.