viernes, 4 de noviembre de 2011

LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL Y EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
Vctor Andrs Villar Narro

Un sector de la doctrina internacional cuando aborda lo concerniente a la prueba

prohibida realiza una diferenciacin conceptual con la prueba ilcita, la prueba
irregular, defectuosa o incompleta; sin embargo, nuestro nuevo ordenamiento
procesal penal nos presenta una suerte de unidad de criterios sin considerar
ninguna de las terminologas enunciadas, abordando de modo global ste tpico
como prueba ilegtima.

Introduccin.

La bsqueda de la verdad material y el principio de investigacin oficial han

enmarcado tradicionalmente la actividad probatoria en el proceso penal. La
funcin de examinar el delito, ha estado enlazada a la contravencin previa de
derechos fundamentales; es por ello, que el tratamiento de la prueba prohibida,
constituye verdaderos lmites a la actuacin probatoria oficial (sistemas mixto o
inquisitivos como lo desarrollado en el anterior modelo procesal penal) o de las
partes (sistema adversarial recogido en el nuevo cdigo procesal penal). En
trminos genricos, el tratamiento de la prueba prohibida se encuentra en el
desarrollo de reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los
derechos fundamentales.

De conformidad con lo establecido en diversos ordenamientos nacionales y de

conformidad con la jurisprudencia internacional, la prueba prohibida no puede ser
objeto de valoracin por los juzgados o tribunales penales; sin embargo, a pesar
de lo transcendente de la invalidez de la prueba obtenida vulnerando derechos, en
la actualidad somos testigos como algunos medios probatorios con carcter de
prohibicin estn siendo valorados por el sistema judicial peruano, en razn de la
aplicacin del test de ponderacin o en aplicacin de las reglas de exclusin.
En las siguientes lneas intentaremos exponer lo relacionado a la prueba prohibida
y su grado de validez en el marco del Nuevo Proceso Penal instaurado en nuestro
pas. Con este fin, desarrollamos l definicin doctrinaria de La Prueba, La Prueba
Prohibida, el tratamiento de la Prueba Prohibida en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal, para posteriormente a ello desarrollar la Valoracin y Efectos de la Regla
de Exclusin de la Prueba Ilegitima, las Excepciones a la Regla de Exclusin, el
Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y sus Excepciones, y finalizar con
algunas conclusiones que nos permitimos compartir.

La Prueba.

La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo aquello que

puede servir de medio para formar conviccin con relacin a los hechos ilcitos
que se investigan y juzgan; con los autores o participes, con la responsabilidad de
los mismos, con su personalidad y con los daos y perjuicios ocasionados. Es
decir, la prueba viene a constituir todo medio que permita descubrir la verdad
acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden tipificar.
Para el recientemente desaparecido maestro de derecho penal y procesal penal
Florencio Mixn Mss, la prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir,
como una actividad finalista, con resultado y consecuencia jurdica, que le son
inherentes; y que procesalmente, la prueba consiste en una actividad

cognoscitiva metdica, selectiva, jurdicamente regulada, legtima y conducida por

el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputacin
o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio
correcto y legtimo de la potestad jurisdiccional penal .
Esta relevancia de incorporacin de la prueba al momento que el juzgador realice
el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario, tiene
que incorporarse y valorarse lcitamente, sin contravenir disposicin normativa
alguna.

Siguiendo los postulados esgrimidos, la doctrina distingue dos momentos

esenciales para delimitar conceptualmente el tratamiento de la prueba, la
obtencin y la incorporacin, en otros trminos, la diferenciacin entre fuente y
medio de prueba que hace CARNELUTTI.

La obtencin o fuente de prueba, se produce cuando se afecta una norma de

orden constitucional por la afectacin de un derecho fundamental del procesado.
La incorporacin o medio de prueba, se presenta cuando se viola una norma de
carcter procesal. En razn de lo argumentado, existe la diferencia entre la
ilegalidad en la obtencin de la prueba (con quebrantamiento constitucional) de la
ilicitud en la incorporacin de la prueba (con violacin de formalidad procesal).

La Prueba Prohibida.

La doctrina no ha concluido en una delimitacin precisa o uniforme respecto a la

definicin de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo normas
de diferente jerarqua, o las que son obtenidas como resultado de acciones de
sta naturaleza.

Es as que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la

contravencin a los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin
Poltica, y a la prueba ilcita como aquella que es obtenida vulnerando
disposiciones normativas de menor jerarqua a la Constitucin.

Otra clasificacin que ha establecido la doctrina, es la concerniente a prueba

irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de
formalidades (violacin de regla procesal), que puede ser valorada en la medida
que sea subsanada, de lo contrario, tendr efecto similar a la prueba prohibida,
pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilcita, no genera efecto
reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de sta,
siempre que se obtengan o se incorporen lcitamente.

Siguiendo la clasificacin entre fuente y medios de prueba, el Pleno Jurisdiccional

Penal del ao 2004, en el Tema Tres ha definido, establecer que existen
diferencias entre prueba ilcita y prueba irregular. Para comprender a plenitud las
diferentes teoras sobre la ilicitud de la prueba, es necesario distinguir entre
obtencin de la prueba (fuente) e incorporacin de la prueba (medio de prueba).
La primera se da cuando en la obtencin de la fuente de prueba se transgrede un
derecho fundamental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una
norma del carcter procesal al momento de la incorporacin de una prueba al
proceso. Para el caso de la obtencin de pruebas con violacin de derechos
fundamentales la doctrina y la jurisprudencial a han denominado indistintamente
como prueba ilcita, prueba prohibida, prueba ilegtimamente obtenida, ilegalmente
obtenida. Y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, tambin se

le ha llamado ilcita, incompleta o defectuosa, pero entendida como prueba

ineficaz, si no es subsanada.

La Prueba Prohibida en el Nuevo Cdigo Procesal Penal.

El Artculo VIII de Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, NCPP,
establece que Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo,
Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; y,
La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor
del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.

Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba ilcita o
prueba prohibida, son sinnimos, si se les entiende como la prueba que ha sido
originalmente obtenida mediante la violacin de derechos constitucionales, as
como tambin a la prueba que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la
prueba legtima o ilegtima.

Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o la

prueba ilegtima, tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguacin de la
verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de la
persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artculo VIII del ttulo preliminar
introduce una regla de exclusin o una prohibicin de valoracin probatoria.

La Regla de exclusin de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del

Tribunal Supremo Federal Norteamericano en un caso conocido como Weeks v.
US, asunto en el que el Tribunal declar la inadmisibilidad como prueba de la
correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorizacin judicial, sobre la
base de que su incorporacin y valoracin implicara una vulneracin a las
garantas contenidas en la IV Emnienda Constitucional.

El NCPP presenta una novedad con relacin a la regulacin procesal del sistema
anterior, en el que no se haca ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la
prueba; ste significativo aporte no solo es estipulado en el ttulo preliminar, sino
que es confirmado de modo exacto en el artculo 159 del citado cuerpo normativo,
en lo sumillado bajo el ttulo de utilizacin de prueba, cuyo texto dispone que, el
juez no podr utilizar, directa o indirectamente, la fuentes o medio de prueba
obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales
de la persona; significando ambos articulados, VIII del Ttulo Preliminar y 159,
normas de carcter prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de
incumplimiento.

Con la aparicin del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo XIX,

la argumentacin jurdica estuvo siempre encaminada a la defensa de los
derechos fundamentales de la persona, o la argumentacin PRO HOMINE, es
decir en la argumentacin pro hombre, o pro derechos del hombre; es as que la
introduccin de reglas de exclusin o la prohibicin probatoria es propia de
modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales
frente al poder penal estatal .
Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la prctica a
que una prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales debe ser
excluida del proceso como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales; el
NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente sta regla, resaltndolo tambin

en el caso de las pruebas atpicas; es as, que en el art. 157.1 se precisas que los
hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por medio de prueba permitido
por ley, aadiendo que Excepcionalmente pueden acreditarse otros distintos,
siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona.

La regla de exclusin de la prueba ilegtima contenida en nuestro novsimo

ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibicin, una
prohibicin de admisin y otra prohibicin de valoracin de las pruebas que se
obtengan vulnerando derechos fundamentales.

La prohibicin de admisin est referida, a que la regla de exclusin debe

invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtencin de
las fuentes de prueba; ello a su vez significa el anlisis de tres escenarios, durante
la labor de bsqueda, la identificacin y el recojo de las fuentes de prueba; es
decir tanto en la bsqueda, como en la identificacin y en el recojo de pruebas, las
actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningn derecho fundamental de la
persona. En este momento de la obtencin de pruebas tambin se debe tener
presente el actuar regular durante las diligencias de investigacin penal y en el
momento de la incorporacin al proceso mismo.

Valoracin y Efectos de la Regla de Exclusin de la Prueba Ilegitima.

En lo referente a la valoracin de la prueba, sin duda la doctrina ms difundida es

la denominada como la Teora de los Frutos del rbol Envenenado, en razn de la
cual, toda prueba que ha sido obtenida con violacin de derechos constitucionales
es invlida, as como toda fuente que se origine en ella, pues dicha ilicitud se
extiende a toda prueba derivada. Si la raz del rbol est envenenada; entonces

los frutos que produce tambin. El fundamento de la invalidez de la prueba

derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y
ah tambin radica, la fuente de sus excepciones.
En cuanto a la invocacin de la regla de exclusin para la valoracin, significa que
las pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro de la admisin al hacerse
visibles conteniendo una vulneracin de derechos no deben ser consideradas bajo
ninguna circunstancia.

De acuerdo a lo establecido, los efectos de la regla de exclusin en comentario, se

presenta en tres escenarios, en la prohibicin de su admisin, pues el juzgador
deber controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta y declarar
inadmisible aquellas que vulneran derechos fundamentales; la prohibicin de
valoracin, concerniente a que en el caso de que la prueba ilcitamente obtenida
hubiera pasado el filtro de admisibilidad sta no deber ser tomada en cuenta por
el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la prohibicin de la
eficacia refleja, es decir que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan
(prueba derivada) como consecuencia de una obtenida con vulneracin de
derechos (prueba originaria) tambin deben ser considerados como pruebas
ilegtimas.
Excepciones a la Regla de Exclusin.
Las excepciones a la regla de exclusin se han desarrollado a partir de dos
campos o escenarios, el primero referido a excepciones a la prohibicin de
valoracin de la prueba ilegtima; y el segundo escenario, concerniente a la
excepcin a la eficacia refleja (o prueba derivada).

En el primer segmento de clasificacin de las excepciones, encontramos la

excepcin de buena fe, cuando la vulneracin de derechos se realiza con creencia
de que se acta en el marco de la ley ; la prueba ilcita en favor del imputado, pues

la descripcin hecha en el cdigo procesal penal se limita a las pruebas de

contenido incriminatorio, por lo tanto no excluye su actuacin y valoracin si va a
coadyuvar para reconocer la inocencia del imputado; y lo que la doctrina a
denominado los cursos de investigacin hipotticos, referidos a pruebas que su
descubrimiento es inevitable , basada en un juicio hipottico que permite continuar
la investigacin hasta la fuente independiente por hallarse una investigacin en
curso (flagrancia) y, siempre que se acte de buena fe.

En el segundo escenario de la clasificacin propuesta, encontramos las

excepciones a la eficacia refleja, y dentro de ellas a la excepcin de fuente
independiente, concerniente a la prueba derivada obtenida sin ningn tipo de
conexin con la prueba ilcita inicial, es decir, es procedente valorar la prueba
derivada de una directa obtenida con violacin constitucional, siempre que dicha
evidencia provenga de otra fuente diferente e independiente; la excepcin de
descubrimiento inevitable, ligada a los cursos de investigacin hipotticos cuando
no cabe la exclusin de la prueba si la misma hubiera sido descubierta
inevitablemente por una conducta respetuosa de los derechos fundamentales e
independientes de la actuacin inicial; la Excepcin del nexo causal atenuado,
excepcin variante de la fuente independiente; y, la excepcin de la conexin de
antijuricidad, doctrina que establece que para el reconocimiento de la eficacia
refleja no es suficiente con la existencia de la relacin causal natural entre la
prueba ilcita y la prueba lcita derivada, sino que es necesario adems la
existencia de una conexin de antijuricidad.

Adicionalmente a lo desarrollado, la doctrina europea a partir de lo desplegado en

el seno de la jurisprudencia alemana, ha planteado la Teora de la
Proporcionalidad, el Test de Ponderacin o balancing test, como una regla de
exclusin a la teora de la prueba prohibida. Esta posicin terica sostiene que la
aplicacin de la exclusin de la prueba prohibida est subordinada a la relacin de

importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (infraccin constitucional) y las

secuelas negativas de su eventual ineficacia (exclusin).
Ciertamente, esta teora consiste en hacer valer una prueba ilcita en base a
criterios de proporcionalidad, dados en la relacin existente entre la gravedad de
la infraccin a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el
dao que derivara de su eliminacin del proceso. Es importante resaltar que sta
doctrina no postula hacer lcita la prueba prohibida, sino que ms all de su ilicitud,
se le valora por que otros intereses de jerarqua constitucional ms importantes
as lo exigen.
Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y sus Excepciones.
Es importante resaltar que la Constitucin Poltica del Per en el artculo 2,
numerales 10 y 24.h); aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel
medio que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del
anterior sistema procesal penal, y conociendo casos pblicos como los
concernientes a los hechos de corrupcin de Vladimiro Montesinos, Rmulo Len
y Alberto Quimper, entre otros, ser la casustica la nota dominante para la
aplicacin de la reglas de exclusin y sus excepciones.
Por otro lado, en la actualidad la Teora del Test de Ponderacin o balancing test
ha cobrado significativa relevancia en la doctrina procesal penal internacional; sin
embargo, los tribunales alemanes, creadores de la misma, la invocan nicamente
para aceptar las excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego
de una ponderacin de derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una
prueba prohibida. Nuestra judicatura nacional, en el citado Pleno Jurisdiccional
Penal 2004, ha concluido en, admitir la doctrina de la Ponderacin de intereses,
entendiendo que un inters mayor prevalece sobre un inters menor. Y si bien,
toda violacin a derechos fundamentales, por si ya es grave y acarrea la ilicitud de
la prueba, el asunto cambia si lo entendemos a la ponderacin de inters de
mayor intensidad como los que se valoran cuando de por medio estn los bienes

jurdicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura

compleja.

El doctor Pablo Snchez Velarde refiere que las reglas de exclusin constituyen
una opcin poltica por parte de los Tribunales de Justicia cuyo fundamento es la
eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad las cuales se van adecuando y
desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser
tomadas como excepciones, sin olvidar que en la nocin de prueba, se encuentra
ntimamente relacionado con el derecho fundamental de presuncin de
inocencia .

El NCPP, en el citado artculo VIII del Ttulo Preliminar instituye las dos reglas
vinculadas a la obtencin y a la incorporacin de la prueba, consignando que
exclusivamente se podr valorar la prueba si ha sido obtenida e incorporada al
proceso mediante un procedimiento constitucionalmente lcito; adicionalmente,
sostiene que no poseen efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violacin de los derechos fundamentales.

Una interpretacin literal del citado artculo, nos incitara a afirmar una recepcin
radical y absoluta de las reglas de exclusin y de la teora del fruto del rbol
envenenado, situacin que no es concurrente con los desarrollos doctrinales y
jurisprudenciales actuales.

El Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000

ciudadanos (Exp. N. 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de 2003) ha
establecido que: Como todo derecho constitucional, el de la prueba se encuentra
sujeto a restricciones o limitaciones, derivados tanto de la necesidad de que sean

armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la

propia naturaleza del derecho en cuestin (...). Posteriormente en el EXP. N.
2333-2004-HC/TC, numeral 2.5 sostiene que, En trminos generales, el derecho a
la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se
realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y
licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo,
lmites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. Es decir, se
apuesta por el test de ponderacin en el tratamiento de la prueba prohibida.

Finalmente, el Tribunal Constitucional en el EXP. N 00655-2010-PCH/TC (caso

Alberto Quimper Herrera), numeral 2.2) ha establecido que, en nuestro
ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga
mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, mas no de
los derechos de rango legal o infra legal. Por lo que inferimos, se trata de aquella
modalidad de prueba prohibida que no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez
no alcanza a las que se pudieran deriva de sta, siempre que se obtengan o se
incorporen lcitamente, modalidad desarrollada en el dogmtica comparada como
prueba ilcita.

Conclusiones.

En el derecho procesal penal la actividad probatoria reside en un conjunto de

acciones cognoscitivas metdicas, selectivas, jurdicamente reguladas, conducida
por un funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la
imputacin o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto.

En la doctrina y en la jurisprudencia internacional un significativo sector, diferencia

nominativamente en el caso de fuentes de prueba, como prueba prohibida, prueba
ilegalmente obtenida, o ilegtimamente obtenida; para el caso de las pruebas
irregularmente incorporadas, las denominan prueba ilcita, o prueba ineficaz.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal en el Artculo VIII de Ttulo Preliminar establece
una exclusin absoluta a la Prueba Prohibida.

El Tratamiento Jurisprudencial a la Prueba Prohibida ha establecido algunas

excepciones a la regla de exclusin considerada en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal, basadas esencialmente en el test de ponderacin y en la valoracin de la
prueba ilcita.

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