El Despido Libre de Los Trabajadores de Confianza PDF
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(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magister en Empleo, Relaciones Laborales y Dilogo Social en
Europa, Universidad Castilla La Mancha (Espaa). Profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Asociado Senior de Rebaza, Alczar & de las Casas.
(1) Artculo 201 de la Constitucin Poltica de 1993.
(2) Revisin realizada hasta el 30 de noviembre de 2011.
(3) La Resolucin Sub Directoral No. 569-80-917000, de fecha 13 de mayo de 1980, sealaba que siendo la confianza el elemento
generador y sustancial de la relacin laboral en el cargo de gerente tcnico, es tambin la prdida de este elemento el que
motiva su conclusin. Asimismo, la resolucin del Tribunal del Trabajo, de fecha 23 de enero de 1981, indica que por la
1. El esquema
constitucional y legal
Nadie discute que la norma suprema de
un ordenamiento es la Constitucin. Tanta
importancia genera en una sociedad que
no resulta inusual que un gobierno busque
cambiar su texto cuando no se adapta a sus
objetivos(7).
No obstante, hay algunas reglas que no han
variado en las ltimas constituciones peruanas.
Una de ellas es la del derecho al trabajo, que
aparece en el artculo 22 de la Constitucin
Poltica del Per de 1993 (en adelante la
Constitucin), el mismo que establece: El
trabajo es un deber y un derecho. Es base del
peculiaridad de la prestacin, basta la prdida de confianza en el empleado para que el empleador no prosiga con el contrato
de trabajo. Ambas sumillas en: DE LA TORRE UGARTE LUNA, Carlos. Jurisprudencia del trabajo. Vol. 2, 1980-1982. Lima,
1983; p. 72-73.
(4) En palabras de BAYLOS GRAU, Antonio y PEREZ REY, Joaqun. El despido o la violencia del poder privado. Madrid: Ed.
Trotta, 2009.
(5) Artculo 38.- La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada
ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y
treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
(6) Ntese que este tema ha sido precisado de manera contraria para el sector pblico en la Ley 28175, Ley Marco del Empleo
Pblico, cuyo artculo 4 seala, al definir al empleado de confianza, que este se encuentra en el entorno de quien lo
designa o remueve libremente, posicin ratificada por la Autoridad Nacional del Servicio Civil, SERVIR, en el Informe No.
486-2011-SERVIR/GG-OAJ de fecha 3 de junio de 2011.
(7) En Latinoamrica tenemos muchos ejemplos. Son recientes los casos de Bolivia (2009), Ecuador (2008) y Venezuela (1999).
En Per, adems, las ltimas constituciones han estado temporalmente vinculadas a gobiernos de facto (la de 1933 finalizado el
Oncenio de Legua, la de 1979 luego de la dictadura militar y la de 1993 luego del golpe de estado realizado por Alberto Fujimori).
(8) El artculo 23 de la indicada Declaracin seala que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo,
a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo (el nfasis es nuestro).
(9) Al respecto puede revisarse el artculo 12 del Convenio 158 de la OIT, norma no ratificada por el Per y que tiene valor de
recomendacin, o el literal d) del artculo 7 del Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, ratificado por el Per el 17 de mayo
de 1995 y, por tanto, norma vigente en nuestro ordenamiento. Sobre estos temas se puede ver el texto de NEVES MUJICA,
Javier. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y estabilidad en el trabajo. En: Asesora Laboral. Lima, mayo de 2002; p. 1012, o el texto de VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. Los tratados sobre derechos humanos y sus interpretaciones como parte
del bloque de constitucionalidad. En: Temas centrales del derecho del trabajo en el siglo XXI. Lima: Ara Editores, 2009; pp.
59-89.
(10) Exclusin presente mucho tiempo atrs desde el Decreto Ley 22126 (21 de marzo de 1978).
(11) Ver, al respecto, el artculo 5 del reglamento de la Ley 4916, aprobada por Resolucin Suprema del 22 de junio de 1928,
aplicable solamente a los empleados de comercio.
(12) Artculo 43.- Personal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores
o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aqullas funciones de administracin y control o de cuya actividad y
grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de
direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter
reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin,
contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.
(13) Como la mayora de las normas laborales que nos rigen actualmente y que tuvieron su origen en el centenar de Decretos
Legislativos emitidos en el segundo semestre de 1991.
(14) Segundo prrafo del artculo 15 de la Ley 24514: Se consideran cargos de confianza los que se ejercen a nivel de direccin,
los que conllevan poder decisorio o importan representacin general del empleador.
(15) Artculo 84.- Los trabajadores de las empresas que cuenten hasta con veinte (20) trabajadores, el personal de direccin y los
trabajadores de confianza slo pueden accionar para el pago de la indemnizacin, mas no para su reposicin. Este artculo
fue derogado por la Ley 26513, en 1995, cuando al no estar vigente la Constitucin de 1979- el rgimen de proteccin
contra el despido pas a ser uno de estabilidad relativa, el cual es el que tenemos hoy en la LPCL.
(16) Sentencia emitida en el expediente No. 330-96-AA/TC de fecha 2 de setiembre de 1997. Todas las sentencias mencionadas
en el presente trabajo se pueden revisar en la pgina web del TC: www.tc.gob.pe, seccin consulta de causas. Esta facilidad
supone un gran acierto del TC en el uso de las nuevas tecnologas, el cual tambin ha sido asumido por el Poder Judicial,
aunque sin el nivel que existe en otros pases (Chile por ejemplo. Ver www.poderjudicial.cl).
(17) Sentencia emitida en el expediente No. 501-96-AA/TC de fecha 1 de diciembre de 1997.
(18) Sentencia emitida en el expediente No. 320-96-AA/TC de fecha 21 de enero de 1998.
(19) Sentencia emitida en el expediente No. 216-95-AA/TC de fecha 18 de noviembre de 1998.
(20) Sentencia emitida en el expediente No. 746-2003-AA/TC de fecha 19 de abril de 2004.
(28) Lo mismo seala en el noveno considerando de la sentencia emitida en el expediente No. 1828-2010-PA/TC de fecha 4 de
octubre de 2010.
4. En consecuencia,
no se ha acreditado
la vulneracin de los
derechos invocados, razn
por la cual la demanda
carece de sustento
Y eso que el empleador estaba sujeto al
rgimen laboral de la actividad privada(31).
Esta posicin fue confirmada meses despus
por el TC en la sentencia de fecha 18 de
agosto de 2010, emitida en el expediente
(29) Criterio que repiti en la sentencia emitida en el expediente No. 756-2007-PA/TC de la misma fecha (13 de noviembre de
2007), proceso que involucr a un trabajador de una empresa del Estado sujeta al rgimen laboral de la actividad privada y
luego en las sentencias emitidas en el expediente No. 443-2008-PA/TC de fecha 10 de setiembre de 2008, en el expediente
No. 3494-2007-PA/TC de fecha 13 de noviembre de 2008, en el expediente No. 5220-2007-PA/TC de fecha 23 de marzo de
2009, en el expediente No. 4219-2008-AA/TC de fecha 3 de diciembre de 2009 y el expediente No. 3043-2009-PA/TC de
fecha 17 de mayo de 2010.
(30) As la denomina el TC en la sentencia reseada.
(31) El mismo criterio se aplic en la sentencia emitida en el expediente No. 2089-2010-PA/TC, de fecha 18 de enero de 2011,
aunque en este caso el empleador fue una entidad pblica sujeta al rgimen laboral de la actividad privada.
(32) Este criterio se reitera en la sentencia emitida en el expediente No. 1012-2010-PA/TC, de fecha 12 de abril de 2011, en el
cual recomendamos ver tambin el voto singular del vocal lvarez Miranda.
(33) 4. Por tanto, considerando que la Gerencia de Recursos Humanos corresponde a un cargo de direccin y confianza de
la Empresa Agroindustrial Tumn S.A.A., por la naturaleza del cargo y las funciones realizadas, el puesto del demandante
estaba sujeto a la confianza del empleador; por consiguiente, no se ha configurado un despido incausado, por lo que debe
desestimarse la demanda.
(34) Por tanto, considerando que el cargo de Asistente Social era uno de confianza, el puesto de la actora estaba sujeto a la
confianza del empleador; por consiguiente, no se ha producido un despido incausado y debe desestimarse la demanda.
(35) Sentencia emitida en el expediente No. 1828-2010-PA/TC, de fecha 4 de octubre de 2010. El criterio se repite en la sentencia
emitida en el expediente No. 4045-2010-PA/TC, de fecha 7 de octubre de 2011, siendo el empleador una empresa privada.
Empero, en este ltimo caso la reposicin fue amparada porque la demandada no acredit que el cargo desempeado por
su trabajador era de confianza.
(36) Analizado por GUTIRREZ GONZALES, Armando. La proteccin contra el despido arbitrario de los trabajadores de confianza.
En: IUS ET VERITAS, N 38; pp. 170-182.
(37) GUTIRREZ GONZALES, Armando. p.cit.; pp. 180-182.
4. La va a seguir
El Poder Judicial no ha confundido los supuestos
comentados. En varias sentencias(41) y sin
importar quin era el empleador, bastaba que
el trabajador acreditase que se regulaba por el
rgimen laboral de la actividad privada para que
la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
haya determinado que la falta de confianza no
es una causal de despido, que el cese por retiro
de confianza es invlido o que la indemnizacin
por despido arbitrario resulta procedente ante
una extincin injustificada del contrato de un
trabajador de direccin o de confianza(42).
(38) Por lo que no compartimos el concepto amplio de trabajadores de confianza que seala FARFN SOUSA, Ronnie. Sobre la
diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector privado y en el sector pblico: apuntes respecto de la procedencia
de indemnizacin por cese o despido. En: IUS ET VERITAS, N 42; p. 306-319. En especial cuando afirma as como existe
una libre designacin de esta clase de trabajadores (los de direccin y de confianza), tambin se entiende que su remocin
deba ser tan libre como cuando la confianza ya no existe ms (p. 314). En todo caso, su opinin podra ser pertinente si
solamente se limitara al personal de direccin, y dentro de ellos, a quienes ocupen cargos de representacin o polticos,
esto es a un grupo limitado de trabajadores que se asimilan ms al empleador.
(39) En Espaa, por ejemplo, se regula el trabajo del personal de alta direccin como un rgimen laboral especial (Real Decreto
1382/1985 de 1 de agosto). Pero no comprende en ella a choferes, secretarias, asistentes o cualquier otro trabajador que
no tenga representacin del empleador y que en nuestra realidad pueden calificar como de confianza.
(40) La cuestionable constitucionalidad del rgimen CAS mediante la sentencia emitida en el expediente No. 2-2010-AI es un
ejemplo reciente. O el rgimen laboral especial de la micro y pequea empresa, cuyo Texto nico Ordenado figura aprobado
por Decreto Supremo 7-2008-TR, mediante el cual se traslada el riesgo del negocio al trabajador. Mientras la mayora de los
trabajadores no estn capacitados, mientras no generen productividad y se mantengan como bienes fungibles, la mayor parte
de la legislacin laboral peruana no pasar de ser una serie de beneficios econmicos que no se cumplen en la realidad y
que se aplica a un pequeo nmero de la poblacin econmicamente activa.
(41) Podemos citar la casacin No. 1489-2000 de fecha 1 de diciembre de 2000, la casacin No. 498-2005 de fecha 23 de
enero de 2006, la casacin No. 2634-2009 de fecha 10 de marzo de 2010 y la casacin No. 4298-2009 de fecha 19 de
noviembre de 2010, en la cual expresamente se seala que si la prdida de confianza que invoca el empleador constituye
una situacin especial que extingue el contrato de trabajo, ello es una argumentacin que no contiene una fundamentacin
jurdica suficiente y justificada conforme al ordenamiento jurdico laboral vigente y a la jurisprudencia de la Corte Suprema
y del Tribunal Constitucional respecto al despido arbitrario y la indemnizacin especial pretendida por el actor.
(42) Cada una de estas ideas figuran, respectivamente, en las casaciones citadas en la nota anterior.
(43) Ver antecedentes de la sentencia de fecha 18 de agosto de 2011, emitida en el expediente No. 2774-2011-PA/TC, que avala
lo sealado por dicho Juez, aunque declara infundada la demanda, y no improcedente.
(44) Sentencia de fecha 14 de octubre de 2011 emitida en el expediente No. 3098-2011-PA/TC.
(45) Lneas atrs hemos sealado en la nota a pie de pgina No. 6 la estipulacin prevista para el personal del empleo pblico.
(46) El criterio de la norma espaola es sugerente: libre resolucin del contrato con un simple aviso remitido con tres meses de
anticipacin (artculo 11 del Real Decreto 13582/1985).
(47) Por ejemplo, el contrato administrativo de servicios, cuya vigencia actualmente viene evaluando el Congreso.