~ JOSEF ESS ER

PRINCIP10 Y NORMA
~EN LA ELABORACIN
JURISPRUDENCIAL
DEL DERECHO PRIVADO

BOSCH. Casa Editorial - Urgel. SI bis - BARCELONA

CJJ'IQI

PAC'tJLDAD! DE DIIIIN
~~----~
~~
~~~~-------

Ttulo de la edicin original :

GRUNDSATZ UND NORM JN DER RICHTERUCHEN

FORTBILDUNG DES PRIVATRECHTS

f. C. 8. Mohr fPaul SiebtckJ Tiibirrgen, 1956

Traducdn dei alemn por

EDUARDO VALENT( FIOL

BOSCH. Casa Editorial - Barc~lono, 1961

DI!I'SITO I.BGAL , B.

IS. 1961

N. R. 98- 1%1

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lmpreota Claraa; Vlllarroel, 17.- Barcelona

I

'

MAX RHEINSTETN

\ ..
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1NDICE GENERAL
PRtMERA PARTE

PRINCIPIO$ Y PENSAMIENTOS JURfDICOS GENERALES, Y FORMAS QUE ADOPTAN EN EL DERECHO

PRIVADO

I. Deslinde dd tema; su significacin

11. La crcacin jurisprudencial, campo de accin de los principies
jurdicos .
III. lmportancia dcl Daccho comparado en nuestro problema .
IV. Nocioncs previas sobre el concepto y naruraleza de los principies genaalcs del Derccho .
V. lmponancia de los princip:os constirucionales positivos p::ra la
creacin jurisprudencial

'9
37

52
88

SEGUND.\ PARTE

LOS PRINCIPIO$ EN DERECHO Y SUS DISTINTOS

TIPOS; INTENTO DE UNA CLASlFICACiN Y
DEFINICiN
VI. Los tipos de principies jurdicos en sentido cstr:icto
VII. Los principies p3l'a d dcscubrim!ento dd Daccho
VIII. Generalidades acera de la relacin entre pnnapto, norma y
fuente del Derccho
TERCERA PARTE

EL PAPEL DE LOS PRINCIPIO$ JUR!DICOS EN LA

CONSTRUCCiN DEL DERECHO PRIVADO CODIFICADO Y EN EL JUDGE-MADE LAW
IX. Principio y norma en d D=ho civil codificado .
X. "Principie and rule" en d Daccho dcl caso

....

,.

MCUIJ)ADE DE DliEI"
llll.lOfF.CJ

"3
'37
1~

lndicc gmer.J

XI. Anlisis comparativo dd papel de los princpios m los dos sistemas juridiCOl, axiomtico y problemtico .

~I
278

CmRTA P.-\RTE

LA FORMULACi. DE PRlNCIPIOS JUR!DICOS

GENERALES POR EL JUEZ CO:'\JTlNENTAL

XII. Los princpios generales como base de b interpretacin creadora y de! progreso dei Derecho .
XIII. La relacin de principio y precedente en la elaboracin judicial
de los Derechos continentales .
XIV. Importancia de los principias desarrollados por la jurisprudencia
para la estabilidad y conrinuidad de! Derecho .
XV. La participacin de la ciencia dei Drrecho en d dcsarrollo de
los princpios elltralegales

309
.Ho
367

3Si

Q~.:I:-..1.-\ PARTE

LA FUTURA IMPORTANCIA DE LOS PRlNClPIOS

UNIVERSALES DEL DERECHO EN C0~1UNIDADES
JUR!DICAS SUPRANAClONALES

XVI. El destino de los princpios antL los cambias dei Dcrccho nacional.
XVII. Situacin de los princpios cn cl cspacio dejado entre los diversos ordenamientos jurdicos
XVIII. Los princpios univcrsales como base de la comparacin funcional de las instituciones de Dcrccho privado

4'5
426
438

ABREVIATURAS
ABGB . . . . . . . . . . . . = Allgcmcines Brgcrlichc:s Gc:sc:tzbuch (austraco)
AcP . . . . . . . . . . . . . = Archiv fr die vilistischc: Praxis
AkDR . . . . . . . . . . . . = Akademic fr Dcutsches Rcchr
Am. Bar Ass. ] . . . . . . . = Amcrican Bar Association Joumal
Am. ]. lnr. L .......
Amcrican Joumal of Internacional Law
Am. Joum. of Comp. L .
Amcrican Journal of Comparativc: Law
Am. Jur. . . . . . . . . . .
Amcrican Jurisprudcncc:
Ann. lnst. Phil. . . . . . . = Annuairc de l'lnscitut Internacional de philosophie du droit ct de sociologic: jwidiquc
Arb. J. . . . . . . . . . . . = Arbitration joumal
Arch. Giur. . .
. . . . = Archivio giuridico
Arch. off. R. .
= Archiv des offcnclichcn Rechts

=
=

Can. Bar R. .
Cass. . . . . . . . . .
c. c. . . .
. . .
c. can . . . . . . . . . . . . .
Civ. . . . . . . . . . . . . .
Clunc:t . . . . . . . . . . . .
Col. L Rev .. . . . . . . .
ComeU L Q. .......
C. proc. civ. . . . . . . . .

= Canadian Bar Review

=
=
=

=
=
=

=
_

Cour de Cassarion
cdigo civil
codcx canoni
Couc de Cassation (sc:ction civile)
Joumal de dcoit internacional priv
Columbia Law Revicw
ComeU Law Quacrerly
Codc de procc:lurc civile (codice di proccdura
civilc)

D. . . . . . . . . .. . . . . _ Dalloz
D. H. ... ..... ....
DaUoz hebdomadairc
DJZ .. : . . . . . . . ...
Dcutsche Jurisrcnzcitung
DRW . . . . . . . . . . . . = Deutschc Rechtsl\"ssc:nschaft
DRZ . . . . . . . . . . . .. = Deutsche Rcchtszcitschrift

=
=

Etudes Capitant .. ... = Erudcs de dcoit civil la mmoire de Hcnri Capirant

Etudcs Ripcrt . . . . .
Le droit priv franais au milieu du XXe sieclc,
Etudes offertes Georges Ripcrt

GIUNF .

......=

Sammlung zivilrechclichcr Entscheidungm des

ostcrreichischen Obcrsten Bundesge:richts

A brcviaturas

Gruchot.
GrnhutsZ

Beitrage zur Erlautcrung des dcutschen Rcchts

Zcitschrifr fr das Privar- und offcncliche Rccht
der Gegenwart

Harv. L Rcv .. .

Harvard Law Review

Handworterbuch der Rechrswissenschaft

Hdwb. d. R\Viss.
lher. Jb ...
lnt. H K.

Iherings Jahrbcher
lntcrnarionale Handelskammcr
Rivisra Inrcrnazionale di Dirino Romano c Anuco

IURA . . .
JBI. . . . . .. . . . . . .
J Compolcg. and lnt. Law.

!- droit inr. .
Jur. Rdsch.
JW
JZ o o. o o
Louisiana L Rcvo
L Qo Re\0
LZ .
~IDR

Mmo Acad. lnst..

Louisiana Law Revicw

Law Quarterly Review

Leipzigcr Zeirschrift
Monatsschrifr flir Deutschcs Redu

. = Mmoircs de I'Acad~mie intcrnationale de droir

compar
Mlanges Mauricc Hauriou

Mlanges Hauriou .
N .. . . . o . o . .
NJW . . . . . . . . . . .
Nouva Riv. dir. comm ..
RabelsZ . o o ..

Nota

= Neuc Juristische Wochcnschrift

Recuei) des Arrts .

Recuei) Gny . . . _

Rev. crit. .
Revo trimo.

Nuova Rivista di diritto commerciale

. = Zcitschrift flir auslandisches und inrernationales

Reco des Cours o

Recuei) lambert

Juristische Blattcr
Journal of Comparati\oe Lcgislation and lmemaonal Law
vid. Clunet
Juristische Rundschau
Jurisriche \V ochenschrift
Jurisrenzeirung

Pri\'atrccht
Recuei! dcs Cours-Acadmic de droit internacional
Recuei( de la Cour lnrernationale de Juscice
Recuei) d'tudes sur lcs sourccs du droit en
l'honncur de F. Gny
Recuei) d'tudcs en l'honncur d'Edouard Lambcrt
Rcvuc critique de droit intcrnational
Revuc de droit intcmational et de droit
par
~

'

A breviatNras

Rev. trim. dr. civ. .

Riv. dir. civ. . . . . . .
Riv. dir. comm . ... .
Rvgl. Hwh. . . . . . . .
Req. . . . . . . . . . . .

XI

Rcvuc trimcstridle de droit civil

Rivista di diritto civile
Rivista dcl diritto commerciale
Rcchtsvergleichendes Handworterbuch
Cour de Cassation (rcqutes)

s... . .

Sirey

Tijdschr. v. R....
Trav. a~s. Capitant.

Tijdschrift voor rcchtsgeschiedenis

Travaux de I'Association H. Capitant pour la
culturc juridique franaise
T ulanc Law Re,iew

Tulane L Rcv. . .

.
.
.
.

.
.
.
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. . -

Uni,. of Chicago L Re' .

Univ. of Pa. L Re,. .

University of Chicago Law Review

Univcrsity of Pennsylvania Law Rcvicw

Yale L J.

Yalc Law Joumal

ZAkDR . .
ZBI Jur. Prax.. .
ZoffR . . . . .
ZSR . . . . . .
ZSS rom. A . .

Zeitschrift der Akadeoe fr Dcutschc.s Recht

Zcntralbl:m fr dic juristische Praxis
Zcitschrift fr offcntliches Recht
Zcit.sehrift fr Schwcizcrische.s Recht
Zeitschdt der Savigny-Stiftung, romanistischc
Abteilung
Z :. Lhrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft
Zeit.schrifr fr Zivilprozess

ZtStW
ZZP . .

CAPTULO

DESLii\DE DEL TE:\IA: SU SIG:\IFICACIN

"Princpios de! Derecho .. , ''tdeas directrices", "pensamientos jurdicos generales": he aqu unos trmmos empleados continuamente por
la teora y la jurisprudencia, sin que j:~ms se haya procedido a un anlisis sistemtico de su respectivo sentido y alcance, ni se haya intentado siquiera arrojar luz sobre la funcin y procedencia de los conceptos
en ellos expres:~dos. De :~h deriva que estos conceptos elementales sean
usados para las tareas ms diversas, se les pida ms de lo que pueden
dar, se abuse de ellos como panaceJ universal para resolver todo linaje
de cuesciones, y se les enjuicie dei modo ms contradictorio. En orro
lugar 1 he expuesto ya t.1l estado de cosas a propsito de las "ficciones";
ho~' vamos a exponerlo de nut\ u con rebcin a! tema propuc:st:o. Pues
la idea de unos princpios o pensamientos jurdicos que actan "independientemenre", yJ se.m generales o particulares de una ley, me parece ran necesitad:t de acbracin. como la fc en la ellcacia automrica
de unas ficciones legales aucnomas. En un caso como en el otro, una
discriminacin defectuosJ da lugar :.t prejuicios apresurados. La vaguedad de dichos conceptos gcncrales es propicia a toda cbse de abusos, en
la poltica y en el foro: un.1 expresin como "el principio inspirador de!
artculo tal" se prest.l fjcilmenre :.t toda suerre de razonamiemos superficiales. Cuando una no\e.:bd jurdica de este po se pane de moda, los
juristas conscientes cienen motivos sobr:.tdos para miraria con prevencin
y desconfianza. exigiendo un examen y un anlisis m:s detenidos de
estas concepciones umtari.JS. que ranto emurbian nuesrra visin de los
procesos re:~les de !J fornucan de! derecho. As. pues, !9_s_u~u pretendemos es hacer luz sobre nuestras concepciones relativas ~a in~-

1 \Vcrt und Bcdeutung der Rcchtsfiktioncn ( 1940).

arJGII
.ctrLDADE DE omsrr.
WUJOTFr.'

I. Ddinde dei uma; su significacin

gra5!? _<!~_J:odo orgenamic:nro ill_rjd_i~_pri.vad_~ efc:ctu~d_J por la teorb

prccicaL_~:m__~da de "pri.mer9s p~ncipios no e.sc rico.s". Nuescro
e.studio no puede limiurse a los pases de derc:cho coditiCJdo, sino que
debe com prender tambin el nacimiemo y b oper:1.:1n ~le los pri.nci pios
jurJicos en el derecho judicial de los pases donde ri.gc un common l.Jw,
para tener :1s un cuadro unirario de las causas de nuesrras ideas ~ de
nuestros errares. E~ comn en nosorros la idea de que. en el fondo de
las regias posit\':JS, hay siempre latente un principio de derecho que,
unJ yez descubierto, ciene en s mismo impulso suficiente p:1ra cobrJr
auromcicamente un rango igual al de la ley mism:t; t:tl ide:t se explic.l
a h luz de la insuficiencia de las amigu:ts codi!lcaones. A pes:1r de b
necesidad pr:ctica de superar las esrrecheces de! dcrecho positi,-o, de
eliminar las deficiencias que una le~ ha hereJJdo de su ~poc:1 ~ de !Js
condiciones de su redaccin, el jurista conrinenral es ideolgicamcme
incapaz de fundamentar y delimitar la :m tori.d .1d ju rd1ca de su propio
acto de creacin. Esta debilidad y e1 phronismo o idealismo que inform:ln su teora jurdica, tanto si est reiiidJ de "ilustracin" como de
romanticismo, ha d:1do lugar a la formacin de! mito de los "principias
ocultos". Pera es que tambin e! juristJ ang!o-Jmeric:lno, mucho ms
realista, profesJ idea.s msticas sobre b operacin de! principie, ~a por e!
solo hecho de no planrearse cuestiones a.bstractas sobre las fuentes y
el mtodo de! derecho. Parece, pue5. oportuno p~ra ambos crculos jurdicos emprender una invescigacin sobre lo l)UC Je n:rdaJ h:1~ que
pensar de la existencia, el modo de obrar ~ la efe.::ti\idad positiva de
los princpios generales, y en virtud de qu !' por media de quin .se
define y determina esa realidad.
Bast:l un:1 observacin superficial para percata rse de que es muy
heterogneo el conjunto de cuestiones que inclumos entre los principias genera!cs dei derecho: "consideraciones" de b jurisprudenciJ y
:~xiomas y m:ximas propuestos por la doctrina. Se encontrar:n, en
efecto, principias didcticos y comtructivos. idc:~s dominantes en un
sistema jurdico nacional y principio:> abstra(tos en que se inspira una
instirucin universal, principias que se derivao como rdtio de los fund:hJ . : ntos vigentes del dc:cecho, y otros que han sido introducidos por
la tradicin, unos que ban sido propuestos por b pr:ctcJ jurisprudencial y otros que la esttuctura poltica ha proclamado obligatorios, princpios materdes y principias heursticos o tcnicos de la aplicacin de!

y la

E/ "dt'scubrimimto" de los prirlcipios fundamentales

derecho, y finJlmeme princpios generales superiores que por definicin informao "todo derecho".
De todo cllo se deduce un:1 idca muy clara: no es posible dar una
contestacin unitaria a la preguma :~cerca de la narur:1lcza de estos
princpios. Antes bien. al investigar la medida cn que cales princpios
consmuyen derecho positivo, hc. tos de empezar trazando una adecuada
cxposicin de! fenmeno encero; slo cmonces podremos abordar cuestiones rales como fuemcs, obligatoriedad , reYisibilidad, etc. Pero incluso un cuadro puramente objetivo queda siempre matizado por las
ide.1s en cada caso dominantes acerca de la misin de! juez en e! proccso de elaboran dei derecho, y acerca de su relan con la masa
de normas de derecho material (rufes, reg/e;) y con los princpios que
las dirigen (principies, dircctives ). Sera, por tanto, amiciemfico enfocar
el tema a partir de una determinada doccrina nacional.
Pero la significacin que los prinpios poseen para la evolucin jurdica, sufre tambin importames cambios de una poca a otra. Hoy en
da, ni siquiera los sistemas de derecho civil codificado se dan por
sacis fechos con los prin pios sacados por inducn de los textos legales
en los que antes pareca estribar todo e! problema. Su descubrimiemo
fuc ya un gran mrito de la ciena jurdica de! pasado siglo. Hubo
un tiempo en que se consi der~ .:orno un gran adelanto una scntena
dei Tribunal Supremo alemn: 2 "Atae a la jurisprudena, y sobre todo
a la judicatura (cu~a funcin consiste en corrobor:tr los dict.1dos de
aqulla mediante una directa ntef\encin en las situaones prcticas)
el sacar a luz los prinpios que. aun sin estar concretados en una norma
general, cst:n sin embargo expresados en la ley, y aplicarlos a los casos
que la ley no menciona expresamente. pero nos viencn dados por la
vida y caen bajo aqudlos princpios".
El carcter de innovacin precursora que pose:a c.sta rcsolun no se aprecia bico hast:a que se la Ice cn rek1cin con la rubsrancia concreta de la sentencia
correspondiente. Hoy sra nos parece la cosa ms e\identc: y trl\;al. Pero en su
tiempo oblig ai Tribunal Supremo a co rrar cn consideraones de ndole fundamental acerca dd alcar:ce que podia darsc a la aplican jurisprudencial de
los princpios, frente a la auroridad dd texto legal. Cun en scrio se tomaba
e! Tribunal esta brech;~ 2bierta cn d dcrecho legislado. nos lo muestra ya el
tono ddcnsivo y e."<posrulatorio en gue se expresa: "i'\ o puede exigirse dd

z RG I. ZS.

2.2.1~,

RGZ

24,

50.

I. D~sl11d~ de/ t~m"; m signific"cin

legislador que expong:~ todos los principies generales en arculos de tal clarid:~d,
que de ellos puedan deri,arse, por una simple deduccin, las consccuencias
aplicables a todos los casos especiales que caigan bajo los principies en cuesrin.
Adems, no es wnpoco misin del legislador sentar una norma esp<."Cial para
todos y cada uno de los supuestos concretos que la vida \ ' 3 presentando. Fin:~l
mente, no incumbe al legislador adivinar todas las argucias tcnicas que pueden
imaginarsc para frustrar el propsito de la ley (frente a una jurisprudenci:~ que
se aciene exclusivamente a la letra de b mism:~). At:uie ms bien a la jurisprudencia ... " (sigue la nueva dirl:ctiva citada ms arriba).
~'-~-,~~

.,.
t

jCunco se ha ampliado hoy. en cambio. e! horizonte de b elaborJn jurisprudenal! El presidente de! T ribun:1l Supremo Feder:1l da
por supuesto que el juez, en bs numerosas posibilidades que se le
ofrecen de crCJr derecho, adems de :1quellos "pens.1mientos jurdicos
generales" de la ley, atiende tambin a los princpios d~ un "dere.:ho
superior y previo" al escrito. Es m:s: no slo deben inspirJrle r:!les
"princpios supr~mos de univers:tl obligaroriedad'' de un "derecho \':lido para todos los tiempos", sino que aun los princpios estructur.1les
de la configuracin aparentemente tcnica y conceptual de! derecho. le
han de dar a conocer "aquellos princpios ideales )' p:mones de valor"
que constituyen la ratio dei sistema jurdico vigence.3
~Han sido realmente necesarias las conmociones de la ltima guerra
y posguerra, para que la jurisprudencia se diera cuenca de que los "meros conceptos jurdicos" y el "sistem;~" positivo no estn en situacin
de suministrar ningn criterio de \'alor aplicable a tareas no conocidas.
o no reconocidas hasta ahora? Ningn jurisconsulto experimentado ha
dejado de ver nunca que la "armadura IgicJ de la ley slo conduce
hastJ el punco ... en que surgen bs cuestiones de valor decisivas", p:1ra
las cuales "la ponderan de los imereses no es ninguna varilb mgica", si faltan los princpios a que em ponderacin debe subordinarse. 4
La culpa de tal supersticin, la tienen las escuelas. La jurisprudencia
prctica, la continental incluso, y dentro de sca b alemana, ha explorado estos problemas dei valor, a pesar de toda su "fidelid:1d a la ley".
Su conocimiemo le ha permicido sent:Jr princpios, sostenidos a despecho de la presin poltica, que en substancia, si no en la forma, signi3 WElNJt.AtWP, Ricbterrum und Rechtsfindung in Dcuuchland, conferencia (r952) 15, r6, zo, 22, 25.

WetNKAUFF

I.

c. 25, 27.

'

Posicin de los principios dentro de/ sistema

ficaban un ius extenor a la /ex. Un buen ejemplo es la dcnegacin a

los mdicos de un derecho profesional a menoscabar la integridad corporal de un paciente responsable de sus accos cn contra de la voluntad
de ste.c;
Ni la cohonestaciri ideolgica de nuevas nccesidades higinicas ni
las excepcionales medidas legislativas en ei campo de la salud pblica
y de la poltica racial consiguieron inducir ai Tribunal Supremo dei
Reich a alterar sus princpios sobre los lmires de la intromisin ajena
y sobre b inviolabilidad corporal. "El principio de que la ntervencin
mdica requiere el consemimiemo dei enfermo. slo puede suspenderse
en los casos de inmediato peligro de muerte para ei paciente o de un
superior e inmediato inters general", declar el Tribunal contra los
incemos de ampliar el supuesco de un estado de urgencia supralegal.
Ahora bico, ~ dnde "est escrito" este principio? No es ms que una
pieza de aquel ordenamiento de valores anterior a toda legisbcin, de
aquella culrura que constituye derecho por va dd poder legislativo
poltico, pero que no acta menos en la jurisprudencia; verdad es que
el juez continental adscribe todo esta a la ley, declarndolo parte integr.tme de sta - y de la ley lo deriva. Luego veremos col'l qu resultado.
Este proceder podemos ob~ervarlo en todas partes. Pero ya los
ejemplos clsicos de reduccin .~e "pensamienros jurdicos generales" a
artculos concretos de um ley. como la de la subrogacin real en el
patnmonio separado a los ejemplos conocidos, 6 o la del uenire contra
factllm proprium a "la idea comenida en d 162 BGB", si se sirven de
esta forma demostraciva para subrayar cmo los pnncipios en cuestin
nacen "de la ley", cs slo cn aras al sisrematismo. La verdad es que,
en canto que principias, son eficaces con independencia dei texto legal.
c;u jusrificacin les viene de b naturalcza de la cosa o de la institucin
respectiva, y constituyen UO.l pezJ funciomJmcnre necesana de toda
solucin concreta que entre en este crculo comn de problemas. De ah
que, d:~das unas circunstancias anlog:~s, se:tn igualmente bien conocidos
en todos los sistemas jurdicos, incluso all donde ninguna ley los "conoce". La necesidad. en conjuncin con unJ armon:J, no bastante
estudiada :tun, en las ideas de justicia form:~das en el curso de b his5 RGZ
6 RGZ

s' 349; JW

os. 84:

12o,

19)6. )11 2 con notas de: K.\LLFELZ.

297 y 348; 38, 45; distintamente

ns. 3'

I. Ddine dd tema; sM significacin

toria, da lugar, en iguales conRictos de imeresc:s, a soluciones coincidemes- an en ausencia de "ley" y de todo "concepto" doctrinario. En
cuanro a la subrogacin real, demostrar lo dicho en h parte comparativa,' en cuanto a1 "pensamiento" dd t6z BGB. me rcmito ai .-\BGB
austrJco, donde la ausencia de un artculo anlogo no ha impedido
que exista una jurisprudencia en el mismo senrido. 8
Ko nos dejernos, puc:s, extravi:IC por lo exterior 9 en la comprobacin dei fundamento objetivo de un principio que, emre otras cosas,
puede p venir previameme cbdo en b eleccin de un detcrmin:1do
orden:1miemo (libertad contmctual, autonoma privada), organizacin
o insritucin. 10 As, nuestto juicio sobre los criterios de \'alor que se
siguen de un sistema o de! "simple concepro de derecho", no ser tan
negati\'o como el que d horror a una estril lgica conceptual hace
emitir a una escuela conrempornea, sino que acaso aprendamos a \'3lorar la forman de conceptos : sistemas en su condicin de acervo de
principios. 11 En este sentido. "sistematismo" no es una arbittariJ construccin geomtrica, sino el en.:uadramiento necesariameme consecuente
dei individuo en su inmanente \'nculacin a determinados problemas
permanentes de un complejo problemcico igualmente determinado y
rd, como "el negocio jurdico", "la perturbacin del trfico", ''la proteccin de la confianza", "la seguricbd dd trfico", "el ricsgo de em7 Jnfra pgs. 213 ss., 462. Cf. tamb~rin DE~IOGL"E en Rc;uc Critique 30
(1901), 236, 295 346 r DAWSOS, L'njusr Enrichmcnt (19)1), I4~ 192.
8 Cf. R.EICHEL, Ge.setz und Richterspmch ( 191 s) 118, quicn remi te tambin a las sentencias correspondicntcs ai "pc:nsamiemo" dd 181 BGB; cf.
tambin REICHEL en el programa inaugural de Zurich ( 1914) r 12. Cf. tambin
el safea/ing tTMStee.
9 "Una cosa es el mtodo de disposicin, otra c! anli~is de un principio
legal; sin embargo, este ltimo es ei asunto real de h jurisprudencia", obscrvaba
BucKu:-;o ya 6o anos atrs en sus "Difficulrics of Absrract Jurisprudcncc":
6 L Q. Rev. 436 (444), y: "No habr ya unidad de principio obscurecida por
diferencias de term.inologa, sino difcrcnciacin de principio, bajo la influencia
de causa.s sociales, en cuanto a las lcyes gencrales que pueden ser institudas."
10 Esto lo ba puesto en claro por primcra vez FRJTZ VoN HrPPEL, Zur
Gesetzmassigkei_c juristcher Systcmbildung ( 193 r).
I1
a. mu rtudios: Elemenri di diritto naturale ncl pcnsiero giuridico
dogmarico, y La garanzie ddla dogmarica dei diritto ed i! cosidctto formalismo
giuridico: Nuova Riv. Dir. Comm. 5 (1952) 1 y z84. Ms dctalb infra ca-

ptulo XV, -z.

Desarrollo a partir del prob/em~~

presa", etc. 12 Tal complejo problemtico se presenta en forma sorprendentemenre afn en todos los sistemas jurdicos de una misma cultura,
y es enfocado y resuelto con medios sorprendentemente parecidos: he
ah la verdadera base de un derecho comparativo realista.
Sin embargo, este s~a, que podramos IJamar funonal, no es en
modo alguno idmico al histrico y dogmtico que ha ~s~e
cin en la estructuracin positiva de las leyes y codificaciones dei Derecho civil. A este ltimo lo !lama remos el sistema doctrinario o terico.
Los princpios de valoracin y ~e ~rden quelaprctica desarroll;:-inventa
o p~te~extraer de la ley - citemos, por ejemplo, d "principio de
la conlianza" - son sicmpre descubiertos y comprobados en ua-probkmTtica concreta, "de modo que -es el problema, y no el "sistema" en
s~~al, lo_g~e consriruy~~cem:o_dei eensall}iento _iur~ico. 13
Hasta tal punro es as que algunos autores modernos, consecuemes
en la aplican de un mtodo jurdico que valora los ntereses en juego,
slo reconocen, como "elementos" puesto a disposicin dei juez, regias derivadas de los problemas, o sea principias en su "ponderacin",
y quieren ponerlos en lugar de las construcciones vinculadas a un sistema y de las subsunciones a base de los supuestos de hecho. 14 Pues
el petrificado sistema doccrinal, con su lgica de conceptos, se revela
cada vez con mayor claridad como un obstculo para la moderna jurisprudencia, enfrentada con la discusin de problemas ticojurdicos y
con la necesidad de formular princpios. Slo que hay que pregunrarse
si justamente estos "obstculos" no constiruyen insubstitubles garantas dei derecho e importantes puestos de control. Acaso sea tambin
cierro que todo principio, separado de su problemtica original, conduce
a unilatcralidades y antinomias, 15 pero no es menos verdad que la
~.J.A

12 "lu cont6t~ eJ l;gislador a estas pregunta.s, crea uo cdigo de Derecho ci\;)", VoN HIPPEL, I. c. (nota ro), 9
13 Cf. ltimamente VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz (1954) &t-75 y
sobre ello infra P sB S., 278 ss.
14 As \V1LBURG, Entwicklung einc.s bcweglichen Systems im brgerlichcn Rccht (r951); sobre e.sc obra mi rcccnsin en AcP r5r, 555 y RabdsZ r8
(953) r6;.
15 As WILBt!RG 1. c. 12 ss., quien denuncia la prctica de oponer uno
a otro los diversos principias, por ejemplo d de "culpa" contra d de "ne.sgo",
aunque sin distinguir claramente entre principias materiales y tericos. Es wn-

lO

,-4 ~

I. DeJiinde dd uma; JU significadn

miston de! "sistema" consiste precisamente en evit:3r tales rigorismos

y contradicciones: el sistema est:3blece la recr:1 rdacin entre h regia }'
la excepcin, y pane de la comprobacin de que los principias- aun
cuando se presenten como axiom:1s - slo pueden funcionar cuando es
permitido escapar de su rigor de acuerdo con la realidad objetiva. 16
Por esta raz~n todos los principias tienden a la formacin de un
sistema y a un esquema de jerarquizacin lgica, por e! que la "materia"
q-dareducida a un- mnimo de axiomas un\"ersJ!mente utilizables y
prctcJmente fecundos, y de concepros que se presran a la deduccin.
As en todas las culturas jurdicas se repite e! mismo ciclo: descubri-~}C:!:_to de- problemS,"""formacin de princpios y articulacin de un sis~ Lo que la tradicional contro\"ersia metdica presenta como una
supuesta -pugna entre un pensJr ''.Jbierco" : problemtico por un.J
pane, y un pens.Jr "cerrado", concepttt.Jl y deducti,o por otra, es en
gran parte un metabolismo nece~:trio : que procede a empellones-entre
las nuev.Js experienas de la prctica casustC.J y las energas formales
de b escuelaP
bin sugestiva la jurisprudencia por l citada y gcneralmente conocida sobre el
"principio" de! 817 ap. 2 BGB. Vohrmos sobre esto infra, cap. XV, 6, rn
conex.in con el aforismo Nemo 111dtur wlpam mam allegans. Seria til para
demostrar la neccsidad de que un principio eH \inculado a un problema,
exponer, por ejemplo, el origen y la crtica de la idea dcl "dcber de atendcr a
la seguridad del trfico". Cf. sobre estl' punto miJ obser\'aciones: Die Zweispurigkeit unseres Haftpflichtrechts: JZ 1953. 129 ss. ( 132, 133). Ms sobre la
cuestin de las antinomias, infra cap. 11 in fine.
16 As con razn WlLBURC I. c. y VtEHWEC I. c. 72.
17 De todos modos existen difcrcncias bsicas de cstmctura entre los
Jistemas que histricamente se aferrao a la tradicin "abicrta" y a la tcnica
casustica, y los asenrados sobre un accno "cerrado" y pretendidamcnte "intemporal" de princpios de cscuela, figuras dogmticas y posibilidades dt' solucin: tipo dcl codified w y del cu In. cf. infra pme 111. En el primero,
todas las normas son por igual "derecho \'igente", mientras que en el segundo
hay rufes (incluso las derivadas de stat11Us) que son actuales y otras que son
absolutas. Sus IIHthorities siguen siendo hcchos histricos, sus conccptos conservao su carcter histrico, sus argumentos continan orientados bacia la historia
de! problema y su sistema bacia los remedies histricos. El dcsarrollo dei derecbo no representa aqu una "mejor" constmccin derivada de un sistem:~ de
pensamiento intemporaJ, sino un proceso abicrto de reproduccin e innovacin in comimili casu por analogia, actton 011 thc case, ficcin y quasi-suplc-

'

'\..

lA ;urisprudcncia de principias

11

Una palmacia caracterstica de nuestra poca es que c:l cxamen de los

problemas se confa cada vez ms a especialistas .I:sros se ven obligados
a levantar los principios efectivos de su mareria ai margen de las fosilizadas figuras de la ley. S! o con laxitud los puede haccr encajar en c:l
sistema de stas. Pcro cuanro ms nos distanciamos dei superado mos
geometricus, que a pes. de rodo constiruye la base de nuestra tcnica
codificadora, tanto ms clara se hace la crisis de nuestra teora de las
!u<:!l,:es _4cl der~ch.o. Para sta es particularmente instructivo e! fe~-
mcno de b moderna "jurisprudencia de princpios", que comiene no
silcncilr por ms tiempo. En los punros cmdentes de nuesrro trfico
jurdico, los frutos que ha dado la jurisprudencia en sus "pensamientos
jurdicos" se h:~n con\ertido en fuente de derecho. As, quien se proponga exponer cl esrado imern:tcional de! moderno derccho delictual
ciYil. tendr que titubr su primer captulo, como Dl'DEN, 18 "Princpios
jurdtcos generales", pues no otra cosa es en rodas partes la base de los
m:s imporr:mtes supuestos de responsabilidad . Pero incluso fuera de
los numerosos campos de iniciativa judicial, es cada vez ms frecuente
en el pensamienro jurdico conrinenral una fundamentacin direcra de
bs sentencias a partir de "principos jurdicos generalcs", incompatible
con la ideJ dcl Codex, scJ por c:tusa de la insuficiencia de las leyes, sca
como punto de parcid.1 de \"!oraciones y conccpciones totalmente
11UC\'JS.

19

mcnro. Cf. los csnadios de \V. S. H. l.\:\'DO~. PLLCKSETT y P. H. W. cn

L. Q. Re\'. 47 47 334: ;;!, 68 y 220; 53 ;68 sobre the origin of the acuon
011 the c.ue. Los ''princpios bsicos" del dcrccho siguen siendo Mgumentos
abicrtos acerca de la justicia material del caso mismo, que en una siruacin de
nccesidad se sobrcponen a las docrrinas "tcnicas", aunque eras haccr muchos
sacrficios cn casos difciles. Cf. \VRtGHT en 57 L. Q. Rrv. 184 respccto ai caso
U1Jittd At~str.zil.t Ltd \'. P11rkleis Bank, Ltd (1941) A. C. 1.
18 DtoE~, Hafrung fr Schadigung durch Sachen: poncncia alemana
cn el 11 Congreso lnrcmacional de Derecho compMado de La Haya (1937)
216 ss. DLDE." enumera aqu las sentencias que se han concrctado u1 nonnas
jurdicas en lo relativo a la camalidad, la prcsuncin de culpa, responsabtldad
por riesgo de empresa y pcrsonal, el cstablccimiento de deberes de caurela gcncrales y p3!tculares. En ios derechos extranjeros hace tiempo que todo csto
consciruye una p3!te de un campo de "nom1as jurisprudenciales" reconocidas
por todos. Cf. para d derccho francs: MARTO~. l.cs fondaments de la respoosabilit civile ( 1938).
19 Cf. BoL'L.\~GER m su ponencia general "La mthode de I'Intcrprcta-

--

12

I.

D~slind~

da uma; s11 significcin

Con eso no pretendemos en modo alguno pasar por alto los penosos
casos en que el trmino "pensamiento jurdico" no es sino un manido
recurso para salir dd paso, cuando d juez es incapaz de precisar un
punto dogmcico o no sabe extraer con exactitud b substanica positiva de las resoluciones anteriores- o sea, la rufe propiamente dicba. 20
Pero aparte de tales :~.busos de b tcnica, en el hecho de que los jueces
:~.pden a los "pensamientos" que se esconden detrs de las "normas"
jurdicas positivas, se anuncia una nueva concepcin de su labor de
elaboracin dei derecho: ss expresa la idea de que dicha labor en modo
alguno se limita a co~'ir blancos y llenar lagunas, sino que obliga al
juez en general 4lorienter atl-de/4 de Lt lettre.21 Siempre que se trab:1je
con un franco espritu de creacin de derecho, al m:1rgen de toda interpretacin escolar, es inevitable que suqa la pregunta de cuiJ..Es la _&lente
de la re dimana la ~utorid ad xJa fuerz..!._eersuasiva de la nueva fr,ElUla e soiucin~ pues, despus de todo, el juez no la saca "de la
nada".22 Aqu, la remisin :1 los pensamientos y principias jurdicos que
se han "descubierto", ofrece una legicimacin de las normas formuladas
por d juez que por lo menos deja a salvo d "sisten1a". Sin embargo,
desde este punto de vista la significacin de los precedentes aparece a
una luz totalmente nueva para el sistema continental. 23 An m:s intion juridique" a la Semaine internationale de droit, en Paris, octubrc de 1950,
organizada por la Associacion Herui Capitant y la Socit de Droit Compar,
citada aqu por su versin itali:ma en Riv. Dir. Comm. 49 (1951) 257 ss.: Si
u~de mo/to sp~sso i/ gi11dice (41~ pp~/lo i principi ... etc. (p. :zp). Es rambin
instruccivo Du PASQUIER, Les lacunes de la loi et la jurisprudcnce du Tribunal
fdral suisse sur !'art. 1"'. CCS: Basler Srudien zur Rechtswiss. 31 (1951) 10,
45 ss., y d mismo, Modernisme judiciaire ct jurisprudence suisse: Recuei! de
travaux publis par la facult de droit de I'Univer .: de Ncuchtel (1929) y
Introduction la thorie gnrale et la pbilosophie du droit3 ( 1948) VIII:
lnterprtation.
2.0 Cf. por ejemplo, PAuNDTt, nota 8 ai 8z3 BGB con rderencia ai
RGZ 12.1, 404 como material dei llamado "pensamiento jurdico" dcl dcber de
atender a la seguridad del trfico. Se puede demostrar que esto no concuerda
en absoluto. Cf. EsSER (N. 15} 132 ss.
21 Du PASQVIER (N. 19) 111; cf. mi recensin cn RabelsZ 17 (1953) 167 s.
22 En este sentido BoUL.ANCER (N. 19} 272, quien por esta razn eleva
precipitada y sumariamente los principias generales a derecho positivo.
23 Cf. GERMANN, Pdijudizielle T ragweite hchstinstanzlichcr Urtcile:
ZSR 68 (1949) 2&] ss. Ms sobre esto infra cap. XII y XIII.
I

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"

'I
IA IINtoridt~d de loJ prinripioJ

'3

quiecames resultan los numerosos c:1sos en que no se formulao ni se citao

en absoluto los princpios de que se echa mano, adscribindolos expedicivameme a nuescra "conciencia jurdica", lo nico en que se escuda
el juez.2 ' Por todo esco es ms de exrraar el hecho de que el fenmeno
en cuescin merezca tan poca atencin en la literatura continental, y no
la reciba en absoluto en la alemana. Pues por ms que nos admiremos
de cmo "un derecho vigente est imp~nado de princpios, hasta sus
ltimas ramificaciones", 26 ello no nos ahorit'de preguntarnos con asombro de dnde rcciben, sbiramenre, su legitimacin estos principies, ai
margen de la legislacin, que es la nic:t a la que se concede fuerza
de oblig:u. Ag~~~a la ter!:E_i'!f!Jgnita
_perecho n~l , con
su ausencia de conceptos bien definidos; enronces Icemos ingenuidades
cales como las siguientes: "EI Derecho" "se expresa" en autoridades,
llamadas fuentes, que se desarrollan alternativamente en forma de
ley, coscumbre o principio jurdico general; 26 o bien : los principio~-S!!C:..
no pueden verificarse sobre una ley, no son otra cosa gue "arbjt~~
~icial objetivado". 2; Un solo p:1so fuera de la doctrina aceptada acerca
de las fuentes dei derecho, y ya nos falia el suelo bajo nucscros pies:
el problem:t no est en saber para qu sean necesarios los "pensamientos
bsicos"; pero cul sea el papel que realmente representao, y cmo se
compadeceo con nuestra doctrina oficial sobre las fuentes, sra es la
cuestin que entre nosotros se evita con todo cuid:1do, como en todo
lo que toca ai monopolio que en punto a fuentes detenta el Estado.t8

Eei

24 StMOSJUS, Ober Ekdeurung. Herkunft und \VandJung der Grundsatze

de.s Privatrechrs: Festgabe der ZSR "xoo Jahre Schwcizerisches Recht" (1951)
137 ss. (238).
25 SJMo:>~JUS, ibdem.
26 As S.\8.\DIE, Les sources du droit ci,;) cspagnol, N.0 1 de (rudes de
droit prt\ espagnol de l'lnstimt du droit compar de Toulouse ( 1926} 43
2] ENNECCERL'S-NIPPERDEY, Parte GraJ.U (1952) s8 n. 25.
28 Constituye una saludable excepcin la reciente obra de Less, Vom
Wesen und \Vcrt des Richterrechts (1954). En cambio, una obra clsica como
la citada de NtPPERDEY siguc diciendo cn su ltima edicin (u~52), sin hacer
caso de las tendencias modernas que predominao an en la teoria continental:
"En s misma, J.!.jurisJl!udcncia no es_fuente de dcrcch>" ( 4l I, 1, p. 168) y
se deshace del problema transpooindolo a la formacin de un supuesro "derecho consuerudinario judicial" y ai trabajo de intapretacin correcti,a, hecho
en frio y disimuladamente, aJ que se atribuyc la misin de ir modifiC2Ddo la Iey

I. Dnlinde dei tema;

SH

significac:n

Ahor:~ bien, no es posible silenci:1r por ms tiempo 9ue

d intenro

armoniz::~dor de concebir todos los princpios jurdicos maestros como

"pJrtes" de bs ordemnz::~s p:~rricubres sentad::~s por e! EstJdo. infitindolos deductivJmeme dei "derecho positi\o. er.1 un.1 ~ccic_J posit\'~tJ
de muy cortes horizontes. 29 EstJ forma de ebbor:tcin secretJ dei derecho, 9ue imroduce de m::~rure en lo post\':J!l1ente ordenado los juicios puramente teorticos, h::~cindolos pJsar por s:tbidur.l dd legisbdor
bst:J entonces no reconocida. no cs ni 1nl :1 h le: (necesit.1d.1 de correccin), ni a b jurispmdenci:J (puesta en una innecesJti.l dependenciJ).
ni a b cienci:~ (9ue se engana J s mism:t en el conocimiento de la reJ!idad). 30 Veremos, en efecto, 9uc estJ "f:mrasm:~gor.l de h diJi ccica

segn "los pro pios pensamicntos bsico~ de s r a : 1~ 1 5c:gtn las nccesidadcs ."
cxperiencias de la \'da, sicmprc que no 5c opongJ :1 cllo 1~ 1 tkcididamcntc l:t
cxigencia de salnguardar la seguridad U<l rr.f-ico" lp. ~14. Sobre 1:1 ciencia dd
derecho como fucnte, se escriben r o !in.: as: k incumbe un.1 mi<in d!rectiva.
pcro no una "fucrza de crcacin de der.:.: ho". Scgn til o. los principias jurdicos
slo existen como auxiliares de la interpobcin y el dcsrubrimienro de! derccho
en las lagunas ofrccidas por la ley (ibd.}. Este nico pucHo concedido a la
creacin judicial ni siquiera ha conducido a la adopcin d~: una acricud clara
ame el problema de la formacin de princpios y ante d de las fucnrcs. en la
discusin ya clsica sobre em: punto (cf. las citas en E:-.:GISCH, Der rcchtsfreic
Raum : Zr. Sr\V 1o8 [ 1952 J 385 ss., 426: n, ~s dctalles infra cap. XV). Es ejcmplar ai respecto: RADBRI:CH, Einfhnmg in di c Reclmwi~'cnKhafr9 ( 1952) ed.
por ZWEIGERT, 86. As ya siempre: cf. sobre d problema de la~ lagunas )' b
prohibicin de negar la justicia, su estudio en Are h . Soz. \\'is'. 22 ( 11)06) 355 ss.
En general se prdicren formulaciones que no compromcc.:n a nada, como:
"Derecho realmente (!) vigenre no cs ya lo que figura en la lcy, sino lo que la
jurisprudencia reconoce y aplica como mandara dcl dcrcchu'' (b.:DHI.\:-.:c-:, Die
Rechcsqucllen des brgclichcn Rechts und ihre Auslcgung: Di c RG-Praxis im
dcutschen Rechtslebcn I [ 1929J 148). Mcjor ya REICHEL (0:. 8) 1 34
En cl dcrecho francs se ha dado una evolucin ms antigua que ha conducido al an:lisis de la formacin jurispmdcncial dei dcn:cho, cf. PERREAU,
Tcchnique de la jurisprudencc en droit priv I (192 3) XVII. Para e1 compararisca, cl reconocimicnto dei fait jurispmdentie[ es cosa hacc tiempo decidida.
Cf. RABEL cn RabclsZ r6 (1951) 345 y L.,MBERT, La fonction du droit civil
com par I ( 1903) 2o8 ss.
29 El llamado "positivismo armnico", cf. EssER, Grudbgcn und Entwicklung der Gefahrdungshafrung (1941) 6J Sobre este punto ahora tambin
LESS (N. 28) 21.
30 Repetido as con todo nfasis: FRITZ voN HIPPEL, primero en For-

Los principtos

y el positwismo

'5

jur lica" en cl esfuerzo de sistcmatizacin positivista, "la cual pretende

otorg:u :1 lo positivo el nimbo de lo lgico", 31 no ha hecho otra cosa
h:Jsra ahora que enmascar:~r la funcin de los principias. As se nos escamare:~ :~quelh clement:~l con.sratacin que ya formul FEUERBACH: que
a p.1rtr de un determinado lmite, cs imposible "hacer marcha atrs
y d en \'Jt directamenre lo general de lo particular, por lo que no queda
orro recurso que empezar halbndo la regia independientemenre de lo
d:~do". De lo ClJJI deduce : "Aqu debo , por tanto, salir de lo positivo
par.l volver a emr:~r en lo ro~irivo" .32
En esta frase se enoerra rodo un programa metdico. La pretensin
de totJiidad elevJda por el sistema positivo. tal como se expresa en
nuesrr.1s codi Fi caciones y en su tcnica de interpretacin, nos cierra e!
acceso a b comprensin de este program:~. Lo mismo puede decirse del
iusn.tturalismo axiomtico, cuyas decepcione.~ son mor3lmeme respon~;b les de la desvaloriz:tcin de los puntos de vista pre-positivos en la
:~rgumentan enrfica. 33 As, b perogralbd:1: " Un derecho sin principia s no puede h:tber existido jams" (R. GowscHMlDT), ha resultado
estril p:~ra la investigacin posirivist:t, ~a que slo p:1rece adecuada para
ordenJr lo ya existente, no cmpero para conoccr lo que est.: en trance de
de, en!r. o sea , hasta qu punto, ai margen del derecho supuestamenre
cerr.h:lo. se est form:mdo un nuevo derecho positivo sobre principias
q ue !.1 realidad misma impone.
Quien se pbntee scmejJme rema. h.1 de librJrse tanto del optimismo po ~itivist.t acerc.1 de! "sisrem:l ,igente'' como tambin de hs especuhci c nes iusn:tturalist.1S. cuvo objetivo es aFirmar la existencia de un
sister>;r. e~ttico de dcrecho n.lWtJI pre,iJmenre d:tdo, "ms all:" de los
elementos form:trivos hi ~r<)ri.::os de los orden3mientos positivos. Por des--

nui <mu5 unJ Rcclusdogm.mk (1 935). 147 himameme en ZZP 6; \ 1q;zl

424 ..

(46r ).

Gcist dcs romischcn Rechts III I (1865) 299.

t'ber Philosophic und Empirie in ihrem Verhalrns zur
}'<siti\cn Reclusw!sscnsd1.1ft 118o4) 76. Pcro cf. tambin DEL VECC HIO, Dic
Gnmdprinzpcn de; Redm. infr.1 ~- 34
33 Cf. R \ DBRL'CH <cln los ",mmn:mos" cn .).:! L Q. Rn. 530 ss.;
I3RYCE obscn.1. a b innr<.l. sc,hrc b docrrim alcmJna dcl dcrecho natural: ''EI
folbje es exuberante. pcro l0< frutos escasos", Srudrs in History anJ in Jurispmdcnce li ( I9'll) 17 2 .
} l

IHERI:\G,

J!

FHT RB.\CH,

t6

I. DtJiindt de/ tema;

JU

Jignficacin

gracia, semej:mte apologtica se introduce subrepciciJmente en los esrudios filosficos dedicados a nuestro tema, 34 haciendo ver en ste una
oportunidad parJ. llevar el agua al molino de unJ. decermimda doccrina
de derecho natural, miencras se ignora b imporcancia re.tl y metdica
que el fenmeno mismo posee para la formacin jurisprudencial de derecho positivo. Particularmente seductora parece ser estJ tendencia
para tericos del derecho de gentes, parJ los cuales los principes gnrtUIX dtl droit reconnus par /es nations civilises segn el art. 38, ap. I,
nm. 3 de los estarutos de! T buml Imern:~cionJI PermJnente (r a hora
del Courc of Justice de las N.U.) constituyen derecho de gentes comn
y positi\'o - o, segn otras doccrin:1s, pueden' lleg:1r :1 serlo por sentencia judicial. jCun narural es que se inrenre corrobor:1r unJ conccpcin
iusnaturJlisra dd derecho de gemes con b demostr.tcin de que estos
"princpios" uni\'ersales de rodos los derechos ci\ilizados forman p:~rte
del derecho n:Jtural! 35 La polmic:J. que bs cscuel.ts sostienen acercJ de
naturaleza de estos princpios : de bs fucntes de! derecho de gentes,

34 A.s especialmente en DEL VECCHIO, quien ha tratado con predileccin este tema, cf. Sui principi general i dei Diritto (Bologna e Modena 1921 ),
as como Les prncipes gnraux du droit, en Recuei! Gny 11 &) ss. A esto se
aiade todava la inrromisin del concepto romano de! itH naturae, cf. BRL'Gt,
I principi generali dd diritto e il diritto naturalc: Arch . Giur. go (1923) 100 ss.
Aderns P.KCHIO~I. ibd. vol. 91 {rgz4) 133 ss.; ~flCELU: Riv. Dir. Civ., 1923,
33 ss., y ScADL'TO. SuBa idemificazionc dei principi gmcrali di diritto (Pemgia,
1926). Pero cun hondo ha cahdo en nucstro pensamil'ntu civilista la idea de
que todo principio sea vrai ans to11s leJ temps et touJ les leux, lo demuestra
la poncncia de RouaJER, un crtico normalmente tan agtrdo, cn la Semaine
internationale de droit de Paris (frav. Ass. Capitam \"I [1952] 47 ss.). "La
mthodc dcpuis lc Code Civil de 18o4 au point de vuc de IJ tcchnique juriclique" (p. 51). Vase de momento d tratado ele dcrccho internacional general
de RoL'SSBU, Prncipes gnraux du droit inrcmational puhlic I ( '9'14) en la
pan:e III: "Les sourccs subsidiaires" (p. 891 ss. con bibliogrJfJ completa sobre
el tema, p. ~/890). Volvemos sobre este punto inf1 cap. 111 y IV.
35 As sobre todo VERDROSS, Les prncipes gt:nra ux du droit daru la
jurisprudence internationale: Recuei! des Cours (1935 11) 19-) ss. y AcHON
en Rev. Droit Int. 1931, 446 ss. Cf. tambin V. D. HEYDTE, Glosscn zu einer
Theorie der allgcmcinen Rechtsgrundsatze, Fricdcmwam: 33 (1933) 289. La
presentacin filosfica sufre de suyo- en oposicin a la hecha desde el punto
de vista del derecho internacional, como la de ERtCH K.-\L'F~l.\!'1:--1 - de una subvaloracin de! problema de la positivizacin. Cf. infra p. 37 ss., 1J2 ss., r 32 ss.

'

Dn-tcho N4tUr41 t idtolog.r.s poltic.r.s

17

les h:~ce olvid:tr d estudio de su funcan real en d proceso de formacin

dei derecho.36
Menos an debemos espem de las discusiones y programas polticos
que pretendeo esc:tbilizar en ciertos regmenes princpios nacionales,
populares o "ideolgicos", hacindolos pasar como principias jurdicos
necesarios. 37 La nico ltlle consiguen cs hacernos dudar de si puede ser
misin dd poder legislativo poltico el sentar principias generales de!
derecho. Toda teora que, renunciando a investigar el fenmeno mismo,
hace declaraciones autoricari:ts e inmediacas sobre su naturaleza y contenido. debe qued:tr ciencficJmente descalificada, cualesquiera que sean
los i nrereses especulativos que cn ello juegucn.
T enemos, pues, que asencir a BouLANGER, el mejor conocedor de la
mareri:t, cuando dice: La thorie des principes juridiques n'a pas encore
h entreprise". 38 A BoCLAl'GER corresponde d mrito de haber escrito
el primer estudio analtico, no sobre la formacin y funcin de los princpios en d proceso judici:tl, pero s sobre los tipos y categoras de
princpios jurdicos, que echa el cerrojo a los eternos juicios unitarios
sobre su "nlturaleza" 39 y nos fortific:~ en la opinin de que slo una
36 T ambin la moderna tcora dcl derccho poltico esquiva esta cuescin
de la posiri\"izacin de "princpios generalcs jurdicos", cuya existencia reconocc
ai margen dcl texto constirucional. ltimamente H. J. WoLFF (Mnster)
yuxtapone "como fuentcs dei derc:cho, princpios jurdicos y decisioncs bsicas
de eficacia consciruyenrc" (Gcdachmisschrift fr \V. Jellinck [ 1955] 33). En
oposic:n a los ltimos, ve cn los primeros "derivacioncs dd principio jurdico",
unas gcncrales y otras especiales, cn el sentido de la teora de FRIES y NasoN
(39 ss.). Cf. infra p. '09
37 Con valor documental: us ddibcraciones dd "Convegno Nazionale
Universitario sui principi generali deU'ordinamento giuridico fascista, tenuto
in Pisa nci giorni r8 c '9 ~bggio 194o-XVII1" (Pisa 1940) (sobre ello infra
captulo XVI, 1) y la coleccin subsiguiente de '9 comunicaciones de especialistas: "Studi sui principi gcnerali dell'ordinamcnto giuridico fascista" (Pisa
'943)- a. rambin CHI:\\"ELLI, I principi gcnerali deU'ordinamcnto giuridico
fascista, en Stato e Diritto ( 1940), ~ ss.; PERTICO!'IE., cn Arch. Giur. 1940, y
CRISAFL"Lll, Jus 1940, '93 ss. Con mayor extensin infra cap. XVI, n._ 16.
38 !:rudes sur le rle du jnge cn cas de silcnce ou d'insuffisance de la
loi, conferencia cn la sesin de la Associacion Hcnri Capitant dcl 25.2.1949
Trav. Ass. Gpitant V (1951) 61 ss. (68).
39 "Prinpes gnraux du droit et droit posit:if': Le Droit Franais au
milieu du :XXe siecle, l:rudes offenes Georges Ripen I (1950) 5' ss. Bouu.N2. -

Esser. - Dereeho Prindu

--

r8

I. Dtslinde dd tema; su significan

encuesta precisa sobre la labor judicial y cientfica, o sea, "jurisprudencial" en distintos sistemas jurdicos puede :mojar luz sobre el papel real de
los principios de derecho.
CER, adcms de una prime:ra caracterizac10n de las di,ersas clascs de principios
(por ejc:mplo, de la diferencia: princpios de derccho poltico, princpios materiales y principios especulativos jurdicos) y de una serie de obscrvaciones pre,ias
que slo parecen tri,iales, ofrece sobre todo critcrios dementales para distinguir
entre regia y principio, y una porcin de ideas felices.

'

C APTULO

11

LA CREACIN J URISPRUDEI'ICIAL, CAMPO DE

ACCIN DE LOS PRINCIPIOS JURDICOS
D:~da

la abundancia de material y de temas, slo una visin unitaria

puede asegurar la unidad de nuestra investigacin: cm o los principias
dei derecho se fo rman y cambian, c~peran y perccen, cul es sl! ,,..
naturaleza jurdica _e_n las di~tintas fase~ de _su desarrollo, y su mtsin
en los dos siste_n~s bsicos dei derecho codificado y j udiciaJ (judg~ mad~
law). No podemos esperar buenos resultados de ninguna otra oriemacin
que no sea la observ~cin_Q_l_proceso___re~l_de_Ia _crea_f_n efectiva de
derecho. S lo eq 9. se hac~ CQDlprensihle y palpable la significacin y I~ ~ "
eficacia de los pri_L!cipios., tanto 12ra_el ~nsamienr~ jurisprudencial como
para el dogmtico. Verdad es que, incluso en esta fase, el tema resulta
cxcremadamenre polibcrico. Las cuestiones que debemos abordar nos
conducen a todos los problemas concretos de la teora de bs fuenres. y
de la interpretacin, _y requieren una pre~ labor descriptiv:t y ordenadoca antes de que se pueda p~nsar __ en la formulacin y demostracin
de una tesis. De todos modos, una simple descripcin, que no se apoye
en una autntica teora, c:trece de sentido y de imers. Por esta, p en
la p:me descriptiva he tenido que adebntar aserros que en mi inrencin
primer:t hubier:tn debido correr a cargo de los hechos mismos. Ellos
im-itan a la formulacin de nue\as tesis doeu-inales, como por ejemplo,
la de! prim:~do de las verdades prejurdicas (por ejemplo. ticas) en
princpios e instituciones 40 o la de! carcter pluralstico (y no slo su "es40 -oesbroz aqui el camino la obra de RtPERT, La regle morale d:ms lcs
obligatioru civiles' ( 1949). Para nosotros nos resultar an ms importante la
impresionante obra de su vejez, Le ddin du droit (1949) (vase infra captulo XIV, s).

.
li. L. cut1cin jNrisprMdennal

calonamiento") de nuestr:ls fuentes de derecho.n En todo dlo las repercusiones del punto de partida terico son demasiado Yariadas, para que
pudiera yo omitir precisarias despus de una debida exposicin del estado internacional de este debate, tantas veces pasado por alto en nuestra literatura, aunque ello significara recatgar las not:ls ai pie de pgina.
Finalmente, en cuanto a las panes comparativas. me hubier:m parecido excesivamente fragmentarias de haberme limitado a explic:u b
distinta situacin de los princpios en el proceso de creacin jurispmdencial. sin destacar la notable similirud substancial que adquieren bs
instituciones de las ms distintas estrucruras nacionales y fonnaciones histricas, cuando se las enfoca bajo el ngulo de los princpios inm:~
nentes que vienen determinados por los problemas. e Tal semejan41 Esta concepcin, opuesta ai posmnsmo comin,ntal. era en su origen
una pieza de! progr:tma sociologicojnrclico cl.sico ele G'i', l\'Y, H\t"RlOL',
RADBRUCH y ocros: partir, no de axiomas polticos de l:t fonnacin dei clerecho,
sino de los hechos de la expcriencia. Sobre el estado actual cf. los trabajos de
GURVITSCH, L'ide du droit social (1932) y L'expriencc juridique et la philosophic pluraliste du droit (r935), adem:s los autores france<es citados en d caprulo
siguiente y en el XIV -los juristas iralianos, con pocas excepciones (5-~.:-.Tt RoMANO, y entre los actuales sobrt'! todo AsC.\REl.ll, vase infra nota I. 55). picnsan de un modo rotalmente estatalista - as como las monografas esp:ulolas
de DuALDE, Una revolucin cn la lgica del dcrecho (concepro de la interprccacin de derccho privado) (r933). HERZOG, Lc droic jurisprudentid et le
Tribunal Suprmc cn Espagne, cuaderno 6 de ttudes de droit priY espagnol,
de I'Inscitnt de droit compar de Toulousc (1942.) y PL'IG BRUTAU, La jurisprudencia como fuente dei derecho (Barcelona, sin aiio, 1951 1952). Este ltimo
trabajo, que mert'!ci ser destacado por y....,THf..\ en I Am. Journ. of Comp. L
(952) 291, intenta esublecer e! enlace con la Analytical School y se apoya en el
artculo tan frtil en sugerencias, de Pot.::-.'D, Hicrarchy of Sources and Forms
in Different Systems of law: 7 Harvard L Rev. 475 ss., trad. francesa en Mm.
Acad. Int. 11 2 (1934) 9 ss. En cambio, b tcora escandinava realista de las
fucntes del dc:recho (ALF Ross) sigue, como es sahido, un camino propio.
DetaUes infra, cap. XIV.
42 Este hecho ha Uamado muchas vcces la atencin en cl derecho comparado. Cf. RABEL, Internacional T ribunals for Priva te Matters: The Arbirration Journal r948, 209 ss. {2n): "Sin embargo, en dcrccho privado existcn
principies generalcs dd modo ms efectivo y amplio. la histeria legal y los
modernos sistemas de derecho presentan una gran riqueza de idcas comunes.
Common Lzw y civil law nunca han sido tan antagnicos como presume el
prejuicio tradicional, y ms recientementc se han apreci.:~do cl uno ai otro cn

lAs principias m el Derecbo comp4111do

Zl

za, en el campo de la iniciativa jurisprudencial, que va amplindose por doquier, llega a menudo a convertirse en pura y simple uniformidad,43 lo que la hace acreedora a un creciente inters por parte
dd Derecho comparado y dei Derecho internacional privado, este
ms de un rcspecto". La teora genaal belga habla acertadamente de rgularits
fondamenules tJetJant de la 114/ure de l'institution: HAESAERT, Thorie gnrale
du droit (1948) Z90 ss. BouLANGER, en la mencionada Semaine intemationale
de droit celebrada en Paris, reparti entre los poncntcs de los diversos pases
sobre cl tema "Interpctation judiciaire" cucstionarios acerca de hasta qu punto
eran rcconocidos determinados grupos de prinpes gnbt~ux. El resultado fue
d siguiente: "Spars par leurs r~gles et par leurs concepts, les diffrents droits
positifs se rejoignent par leurs prncipes, qui sont essentiel." BouLANGER concluye que "l'affirmation des prncipes est mene atJec un instinct si sr qu
tratJers les Jroits positi{s de 14 mme fami/le spirituelle, lu mmes prncipes
apparaimnt" (Trav. Ass. Capitant VI [1952] 63). Pero el juicio de RAsrL sobre
d Common L.zw nos cs confirmado una y otr.l vez en famlias jurdicas radicalmente distintas. Cf. DoLLE. Theorctische Jurisprudenz in Nordamerika: Gruchot 68, 492, quien observa a propsito de HoHFELDT, Fundamental Le~
Concepcioru, publ. por \V. WHEELER CooK (1923): "EI jurista alemn sacar
la imprcsin de que, aunque los fundamentos positivos dei derccho ... scan di~
tintos de los nuestros en ms de un respccto, sin embargo los resultados de
principio coinciden en un lado y otro."
43 Lo cual no consiHe slo en la crecicme unidad de la moderna vid1;1
jurdica y en b uniformidad de su problemtica y de sus ideas conductoras,
$ino rambin en (;~ inAuencia unificadora qu~ la doctrina y la \;da pueden' cjerccr sobre la formacin jurisprudencial, y que cs ms imensa que la cjercida
sobre d poder legislarivo nacional. d. infra c;~p. XV.
44 La comp4ratitJe jurispr~dence se conviertc ms y m: en d centro
dcl derccho comparado a rrulo de csrudio comparativo de los fundamentos,
y sobre todo como anli.sis comparativo de la jurisprudcncia, y ello no slo cn
cl peruamiemo angloamcricano, sino rambin en d continental. Francia soSre
todo posec aqu, desde LA~IBERT, una gran tr3dicin, cf. la exposicin de CoRNIL, La complcxit dcs sourccs du droit compar Q;~ terminologa cs equvoc;~)
Recuei! lambert (n. 28) I, 358 ss., pero ya tambin PERREAU (n. 28) p. XVII.
T 3mbin Italia cn estos ltimos decenios ha apartado algo la mirada de la
comparacin legislativa. Cf. SCARFATil cn 38 L. Q. Rev. 371 ss. y las meritorias
serics de "Giurisprudcnza comparata" que el Istituto Italiano di Studi Legislati\-i
cominu publicando hasta cn las difciles circunstmcias de la guerra bajo la
dircccin de G.o\LGANO. El derccho comparado alem:n ha contrado mritos
sobre rodo en lo refn-cnte a la doctrine comp41h, que ha sido siempre su fuertt
gracias a la tradicin de la =da histrica; dlo y los esfuerzos de la lgislatio11
compare por obtener uniformidad en las nuevas regulaciones, le ha hccho dejar

tltimo tan atormentado por el problema de la cualificacin. 5 Pero lo

que bay aqu de comparable, no depende de b forma que le d una
doctrina oficial o una ideologa, sino que slo puede ser juzgado a base de
un cxacto conocimiento de la funcin reJI de sm princpios, b cual
puede conferir un valor tot:tlmeme distinto a reg!Js y m.ximas que
son idncicas en cuanto a su formulacin liter:tl.
Esto es justamente lo que tan difcil y preiada de responsJbilid:td
me h:t hecho est:t p:trte, pues, a lo sumo, slo en b m.ueria dei derecho
delictu:tl. o de los tortJ, pucdo pretender sent.tr criterios p:trJ la complrabilid:td real de los princpios, de la m:mo de la prctica judici:tl de
nuestra sistemticJ continental }' de b dei common law. Pues carezco
tambin de la :1yuda de unJ visin histrica propia que me pern1lt.l
discriminar crricamente entre muchos fenmenos, \' he de remirirme .t
exposiciones dsicas como l:ts de PRt:\'GSHEI~f. Kos~H.\KER, F. ScHnz.
Pu.:cK~ETT, HoLOSWORTH, etc. En todo caso. ~m mts estudios realizados cn el Instituto Max-Plank de Derecho pri\'ado exrranJero e inrcrnacional, de T ubinga, y en el Institue lmern:ttio11.1l pour l'U nification
du O roi r Pri v de Roma, a los que recuerdo con grJtirud, em parte
de mi trabajo jams hubiera sido escritJ. Hov mismo no hubiera os:~do
darb a la publicidad, si no estuviera seguro de que en dia se c:xponen
cuestiones que, una vez puestas a! descubierro, pondrn bajo una nue\a
luz nuestra teorJ de las fuemes y la posibilidad de un derecho comn
univers:tl, con slo que se dedique a esrc: tema un suficiente nmero de
algo de lado el tema metodolgico de la j11rispmdena, a pcslr de que en nur~tro
pas los fenmenos de la jurisprudencia segn princpios y de la rcdaccin de
dircctrices no son menos notablcs que en otras partts, y es reconocida sin ambagcs la importancia dd material judicial para una comparacin funcionJI :
cf. RAnEL en Fcstgabe fr E. KAt.:P.I.\'\;:" (1950) c~pccialmcnrc 3<>9-3" Sobrt: la<
muy intensivas invc:stigacioncs suizas cf. St\10:-o:tL'S (n. 24) }' p. cn Gcsctzesauslrgung und wisscnschaftlichc: Tradition, Ba~b Fc~tgabc fiir Spciscr (192)
83 ss., as como mi rccensin de los trab.1jo~ dt: Dt P.\~1./LilR y MuER-Hwn1
en RabclsZ 18 ( 1953) 167 ss.
45 Cf. los continuados csfuerzos de R.\BEL, desdt: '93' (Das Problcm dtr
Qualifikation: RabdsZ 5 ( 1931) 341 ss.) hasta los t'.ltimos tiempos (por ej., The
ConAict of Laws [ 1945] 44 ss.) cn pro dcl dt:sarrollo dt: conccptos homognt:os
de calificacin; lcimamente WENGLER, Die Funktion der richtcrlichcn Entschcidung ber intcrnationale Rechtsverhaltnissc: RabclsZ t6 (1951) 1 s~. r..t.s
dC'tallcs infra cap. XIV, 4 y XVII, 2 .

Plan d~ la inut'stig11cin

2J

estudios monogrficos. En este sentido, mi trabajo ofrece el armazn

de aquellos estudios comp:uativos cn el campo de la teora de la interpreracin. que junto con KEGEL propuse en el cong reso de! g rupo de
especialistas en el esrudio de los principias fu ndamemales q ue el s-&19)2
celebr rn B:tdenweiler la "Gesellschaft fr Rechtsverglchung".46 a
~[i primitivo pbn consista en ilustr:Jr la fuerza cre:tdora de regias
que po~ee tambin la jurisprudencia continental, a la luz de algunas
series de b nadicin judicial del Conrinenre, en q ue aparccen casos
dpicos de nuevas formaciones. Ello me permiri ya abservar la importancia que los principia iuris posecn, a ttulo de guid~s. para la creacin de derccho por la judicatura, y que obliga a reRexionar sobre su
doblc funcin en el proceso creati vo y en la construccin de "sistemas".
Pero cn este encu.ldr:tmienco. bs series de ejemplos, como panes dei
cu:tdro conjunto, fueron pasando ms ~ ms a segundo plano, muy
a pes:tr mo, pues lo que m:s me seduca era el anlisis casustico, no el
examen terico y metodolgico.
Ac:~so los anlisis dichos deberJn reservarse siempre para estudios
de ndole monogrfica. como anos atrs inrem hacer con relacin a
punros particulares dei derecho de responsabilidad vil,46 y como ahora
he he..::ho. de un modo ilustr:uivo cu:tndo menos, en la idea dei enriquecimienro injustificado. Est:t ,ez me d:tra por pagado con haber expuesto
cl emdo gener:tl de b problemtic:~ dei derecho judicial en el rgimen
codificado, \' h:tberb encuadr.1do dentro de nuesrra doctrin:~ de modo
t:tl que en ;ni exposicin se encontr:trJ e! enlace con la teora metdica
extrantera que en cieno modo se nos ha :mcicipado, sobre rodo en
Fr.111ci.1. 4 ' l:1 comp:~racin jurisprudencial me parece propia p:1ra ayu-

.J).t

46

Cf. RabclsZ 18 (1953) ll.JI26.

1I++ a~ corno t'lrimarn~nre cn

(::-.J. 29)

JZ

1952, 257 ss. y 1953.

129 ss.
47 Esro me ha inducido a cxponer con alguna exrensin la bibliografia
extraniera, rccargando las nor:.s :.1 pie ms de lo que hubicra deseado. La jnrispmdma comparir como rJma modem:. de la imcscigacin sociolgicojurdica
cs propi.1rncntc una creacin de L\\ISERT. Son fundarnenralcs: Le gouvernernent
des jug~s er la lutte comre l.1 lgislation soci:.lc aux trars-Unis (1921) ~ La
lucre judiciaire du capir:.l er du rravail organiss :.ux ttats-Unis (1924). Su
ex tens:. obra- cf. la bibliografia en los csrudios a l dedicados "lntroduction
l'rudc du droir cornpar
1938) 7-10- tendi a ser incornprendida como

I" (

----

11. La creacin jurnpr111dencial

damos a cubrir el abismo que separa la filosofa c:speculativa del derecho
y la comparan positivista de! material, y ste es justamente el fin
principal que a mi entender debe perseguir la coleccin de estudios,
inaugurada con c:l presente libro, que publica la "Gesellschaft fr Rechts
vergleichung".
Este trabajo me fu sugerido, entre otros, por la obra de BoEH\fER
sobre las "Bases del ordenamicnto jurdico civil'' (Grundbgen der brgerlichen Rechtsordnung)." que en ellibro li, sec. 2 descri.be la formacin
judicial de! derecho como uno de los fund:~mentos de nuesrro sistema;
a! intentar explicar las formas modernas con los procedimientos interpretacivos tradionales, BoEHMER incita a la conmdiccin, sin que
empero fuera posible hasta ahor:J presentar como entidades indepen.
clientes la "creacin dei derecho pr.zetcr legem'', ~- b 'interpretacin
correctiva de la ley". Parecime, ai leer la obra, que sta nos obliga
a encontrar finalmente, por medio de un estudio comparativo, "un
suclo firme para sentar una teora de la le-' y e! poder judici:ll, desarrolbda a partir de la realidad jurdid' ! 9 Ah prescmo. pues. u n pnmer
ensaro en esta direccin.
Este ensayo parte de una comr:~posicin de nuesrra doctnn:~ ofici:~l
y de la creacin judicial en el continente con la prcrica ~- actual teora
del common law. T ai proceder no se justific:J slo por cl fin did:ctico de
ilustrar y controlar nuesttas ideas con el contraste de un sistema que
reconoce a los tnbunales autoridad leg:d par.1 b cre:~cin ele principies
y rules. 50 Debemos a la teora dei common !aw, adems de! ensanch:lmiento de horizontes que supone h:~bernos liber:~do de! monopolio del
poder legislativo poltico, el desarrollo de una "escueb analtic:~" sociolgic:J de la jurisprudencia, que ha aplicado con todo rigor el programa

simplc acopio de reportajes y estadisticas. Sobre la tcorJ de las fuentcs en

~encral cf. R~U~IER, Thorie gnale du Jroit ( 1946) 6 ss., y \L~I"RY, Obscrv:toons sur la Jumprudence en tant que source de droit : ftudes G. Ripert I

( '950) 28 ss.
48 3 partes, T ubinga 195<>-1951; cf. mi rcscra en AcP 152, 87 ss. y
386 ss.
49 En la n:seiia AcP r 52, 386 in fine.
so Esto no se aplia slo ai common law, sino tambin a los Jems mbitos dcl ca.se-law, sobre todo eqity y .uimiralty. pcro en gracia a la scncillez
usaremos regularmente slo d trmino common law. Cf. cap. X.

L. prtictic jNdicUII como objeto de 14 comparacin

de una recherche clinique 61 de la creacin judicial, y que, por encima de

esto, considera de modo general al derecho no como una concinuidad
esttica, sino, desde d punto de vista de la profcsin judiciaJ, 52 como algo
que se encuentra siempre in statu nll.Scendi, escudindolo, pues, tal
como "opera" (law as it works, o cambin: law in action, derecho en
accin).
Esta cxpresin fue acuada por POND como concraposicin a w in tbe
books (el derecho libresco), y a mcnudo cs usada simplementc para designar una
prctica judicial que discrepa dcl dcrccho "oficial". Semejantc claboracin clandestina dcl derccho se da justamente cn materias "cspinosas", por cjemplo cn
materia de di\orcio, donde los "fundamentos" se comierten ms y ms en una
cucstin de forma indepcndiente dcl verdadero motivo y en una simblica
creada de comn acuerdo (boul-evidence en Nueva York, extreme and reptttd
cruelty en IUinois) lo que por lo dems corresponde a la a:.nntica misin metdica de los supucstos de hecho jurdicos. Law of tbe books es todo aquello
que, por razones ideolgicas, o porque ai legislador le falt valor para estableccr una necesaria y honrada componenda entre los dogmas y las fucrzas efectivarnente operantes, hace caso omiso dcl cdigo de honor y moralidad por el
que actualmcnte se rige la vida social. Entonces es el juez el que- a pesar de
las "mximas oficialcs"- debe cerr:;.r los ojos ante un orJen social realmente
reconocido y anre los perjurios. f.ste cs un aspecto dei conccpto w in 11cton.
El otro aspecto, en el que aqu hacemos hincapi, es la C'volucin legal y judicial.
Pero este enfoque, en e! sentido aqu usado de claboracin sociolgica dei derccho, es propio d( todo el crculo de los llamados "realistas", dentro de! cual
LLEWELLY:o-: viene a rcpresenrar el pcnsamiento cienfico.63 Como puedc demostrarse, la idea misma viene de la influencia de la escucla sociolgica europea,
sobre todo de EHRLICH, cn cuyo program:~ enrraba exponer, en calidad de "vi-

5l Expresin de GtTTERIDGE en su artculo "L'unification du droit de la

veme" cn la miscel:nea cn honor de H. Capitant ( 1939) 273 ss. (279), en d
que estima los crabajos dd Institut pour l'unification du droit compar de Roma
como una comribuc:n para la formacin de un droit comp11r ppliqu, cuya
OW!Jr~ m11tr~su et ingal~ considera el libro de R.\BEL, Recht dcs \Varcnkaufs
(p. z8o). Como modelo de an:lisis jurisprudencial, incluso desde d punto de
vista de! dcrecho comparado, pero proponindose el fin de somctcr a una crtia
<logm:tica las soluciones codificadas, citar 1:1 obra de F. v. HIPPEL (n. _30).
52 Cf. LLEWELLYN, The Normative, the Legal, and the Law-Jobs: The
problem of Juristic Method: 49 Yale L J. qoo ss.
53 Cf. el estudio "A realistic Jurisprudence- The Next Step", 30 Columb. L Rcv. (r930) 431 ss. Los comicnzos de esta diceccin se remontan cn
la teora h:ma GR.\Y ('ase apartado siguiente), cn la prccica hasta Justice
O. W. HoDIES ('The P:~th of the Law": 10 Harv. L Rev. (1~7] 457 ss.).

genre", d derccho efeccivamenre aplicado y analizar su operacin. Sin embargo.

esta direccin por desgracia apenas ha ejercido influencia algun.1 sobre la docrrina continenr.1l de las fucmes. Obras como la de R.EICHEL. "Gesetz und
Richrerspruch" (Ley y sentencia judicial) (nora 8). que riencn el \'Jior de s:~car
b consecucncia de que "el dcrecho vigente c:s slo el cuiio que los tribunales
imprimen sobre las normas jurdicas", mereccn tan poca atencin como los
suciles anlisis de lsAY sobre la formacin de las sentencias. 5lo en nuesrros
dias apareceo sintomas de que: empieza a des\'Jnecerse d temor a reconoca
oficialmente b existeneia de: unJ "rercc:ra fuenre de derccho". Cf. el recienrc
trabajo de LESS (nota 28) y los nue,os csmdios suizo~ citados infrJ (nota 6Ql.
La .An.Jlytical School no es, origin:~riamentc, otra cosa que nuesrra Teor3
General dcl Derecho, o sca, es enciclopdica y formJlstica en sentido positi,ista.
Se comparan conceptos, no funciones, en d mejor de los casos estmcrur.l<
insti.rucionales, no los principias de <r:ts. Su amor clsico es Hotu:-;o. T h<'
El(mmrs of f,risprudence (188o). cuyJ obra se: p3!c:ce en todo a la Teoria
GencrJI alemJna en tiempos de ReDOLF ~fER!I.[L (teoria de los precepros jurdicos, dasificacin de los derecho< e<tmctura del onlcnamiemo jurdico, ckrccho
pblico y privado, derecho y su aplicacin) excepto en una co~a : la ins:ltl~fcch.1
nc:ccsidJd de sistemacizacin que se sicnre en d dcrccho Jnglosajn hace qttt'
esta obra sca editada an hoy (utilizamos la reimpresin de 1937). Sohre L!
reaccin contra clla cf. LEFROY. 27 L. Q. Rt'\'. 18z: R\:\lHLL, 41, ibd. 86:
R<\DBRL'CH, 52 ibd. 537 y CHIPBELL, s8 ibd. 334 Hoy se entiende por Analyrical School la direccin sociolgica fund:tda por GR \Y (Namrc anel Sourccs
of Law, 1909) y continuada en ~orteamrica por Pol':"\0, HoDIES y C.\RDOZO.
b cual presc:nta como derecho subsuncial las "regias seguidas por los rrib~males
y los princpios implcitos en dichas regias"- ltimamente llamada tambi~n
bistoric.zl, .soological o comp.Jrutz::e school-, la cual desde Poc:-;o ha clcgt"
nerado tn los EE. UU. a ser tmd prognosis puramente behaviorHica de !.1
actuacin judicial (Legal Re.zlum ).S~

54 Sobre el estado acnul cf. la exposrcron Jc STO:\'"E, Thc Province of

Jurisprudence rcdetcrmincd. cn The Provincc and Function of Law (1 94i
21950) con un especial cnjuiciamicnto a fondo de la Soological or FtlltCIJOnal
r~ie.) /urispmdence (31 ss.). Cf. aclcms: COHE:-:, Thc Problem of Functional
Jurisprudcnce: 1937, Modem L. Rc,. 5 ~s. y ltimamente las contribuciones
~ la miscelnea en honor de Pouncl " lnterprctations of ~fodern Legal Philosophies", cd. por SAYR.E (94i) cn especial el artculo de HALL sobre un:t
integrative jl4rispmdenu; lstima que f:tlten los juristas cominentales. Justamente R.\DBRUCJ:i tena aqui cosas muy importantes por decir. fsta es tamh!n
la opinin de FRJEDMANN (en la reseia 64 L. Q. Rcv. 545). cl mejor conocedor
de la dircccin insular del realismo legal (Legal Theory 11944 2'947 31953);
\'ansc: por de pronto all las brilbntes formulaciones de pgs. 117 ss. acerca Je
b teoria general positivista.

._

l]

Es sabido que la doccrina conrinenral se aferra an a la dcscripcin

y sistematizacin dogmtica de las inscituciones "legales"- como si
reprcscntaran el actua) conjunto de) derecho. 65 En cambio, par:~ la
jurispmdencia comparativa la inscicucin legal y el precepto codificado
slo consticuyen una cacc:gora dentro de los faccores y materiales que:
intervic:nc:n en la formacin de la sentencia: lgica, princpios y conceptos dc:l derc:cho, precc:dc:ntes y otros venc:ros de rufes." Todos e..~tos
bctores comribuyc:n a determinar cl proceso de: "incerpretacin" y
"enjuiciamiento" o "clasificacin" del caso, c:n lo cual la unidad dc:l
"sistema", en vista dd nc:cc:sario antagonismo de diversos factorc:s y
princpios, no radica c:n un corpus iuris previamente: dado, 57 sino que:
cada vc:z se: instaura de nuc:vo c:n el acto de interpretacin.58 De: consiguienre, los princpios dc:l dc:recho tampoco son elementos estticos de
una constmccin escolstica cerrada, sino topoi, punros de Yista discrecionalc:s de la estimJCn jurisprudencial, base autorizada y legal de la
argumc:nracin. 69 Observemos aqu que, desde e! punro de \ista puramenre emprico, no c:s posible apdacin alguna a principias "necesarios" de! dc:recho; el empirismo deja c:n suspenso la cuestin de: si las
"nocionc:s nccesarias del derc:cho" se basan realmente, o slo por convc:ncin. c:n las "fuerzas generales de la naruraleza humana",'0 lo cual
nos prc:vic:nc: contra esc.1 dc:bilidad de una teorb puramente emprica,

55 Cf. Asc.-\RELLI. Stucli di cliritto comparara c in tema di interpretazionc= ( 1952), prdmbulo IX-XI. que= dcficndc con insistcncia la Compar.Jti~t J,.
rispTHmu, d Laa in Action. Pero cf. tambin la fund.:~mc=ntal crtica dcl punto
de vista continental en la docrrina de= las fuentes cn Ross. Theorie der Rechtsqucllc:n ( 19z9) cn la primera parte (histrica) de la obra, donde cn particular se
enjuicia rambin la emancipacin de la docttina inglesa de las fucntes. dd dogma de: un dcrccho material "prejudicialmente" existente de concepcin estatal
o romntica (dcrccho consuerudinario), hacindose resaltar su importancia para
la compr-cnsin de la crcacin jurisprudencial.
;6 Cf. Pnc BRn.u: (n. 41). especialmente 79 ss.. quien cnrrc los autores
continemalcs cs quien mcjor ha aplicado a nucstra problem:rica las sugerencias
de la nt~lyticl school.
57 Sino que all est slo "sobre cl papel", d. LLEWELLYK y HoEBEL,
Thc Cheycnne Way (1941) 6o.
;8 Asc.-\RELLI (n. 55) XLIII.
59 "Autorizados puntos de partida para cl razonamiento jurdico", dice
Pu1c BRl'T.o\U (n. 31) 83, siguiendo a Pout-.'D.
6o GRAY, JurisprudcnccS (1930) 2 .

c --

::t8

ran sarcsticamentc: denunci:1da por I<.ANT. Si import:J.nte es h "invesngacin emprica dei proceso judicial" para e! c:studio de: los principias
efecrivos dd derecho, es tambin, )' en la mism:1 medida, incapaz de:
fundamentar dichos principias. Ahora bien, h excusJ del "realismo
jurdico" es que por lo menos "explica" el proceso, es decir, hace de
la perspecci va sociolgica una perspecriva psicolgicl.
Su r.:pre~ntantc ms cn vista cs }ERO~lE FR.\~K. los ttulos de cuyas obras
("Courr:s ;n T ria!" , "What Cauns do in Face'', "Are Judgcs Human?") anunciao ya la disolucn pscologista dcl dcrecho cn acros mcnrales. Su obra capital,
" Law and the Modem Mind" (1949) conticnc un psicoan:l~is de la hipocresa
judicial, que rienc: que sacisfacer la neccsidad burguesa de una autoridad paternal y omniscicnre y el deseo infanril de sentirse prorcg1do por un cuerpo jurdico material fijo, completo y calculable. A este " miro b.~ico" (pgs. 3 48 ss.)
opone FRA~K la tesis de que "las regias no existen preYiamente" (p. _16), pues
"la ley consiste cn decisione5, no en regias" (p. 128). las cuales en todo caso
podran llamarsc cufemsticamente, con C\ROozo, ''ht)-'<;tcsis provisonales"
(p~gina 236). La lcy existente tras la jurisdiccin e~ un pbtonismo (p. 96 ..
nacido de un ilusorio mundo infantil, {'O el q ul' la nt'Cl''iJJJ de autoridad. la
magia n:rbal y la fe en la ~guridad )' el control ptc~:-to de la vida conduccn
al '\crbalsmo" y ai "universalismo" (p. 82). El nico rcm edio cs aqu "deshao:rse de la neccsidad de la autoridad paterna" {p. 2431 ~- la fran ca confesin
de que tras la dcci~in no existe nunca una rufe o un principie dotado de
rc:1lidad, y no slo dentro de lo "discrecional" , como crce Pm-~D {p. 207 S'-
213 ss.). La scgucid:1d jurdica cs una Ju ,n (p. 237 ss. 1 ~ las prcricas judiciJ!es se dirigcn slo a revestir de un antcndo racional. :tntl' s y los dcm~.
lo que no es sino emocional (p. 27-30). Lo nico que punk haccrsc es trazar
una cartografia de la mentalidad de los jueccs cn su calidad de:- "orculos vivientes" (p. 32). Tanto en FRANK como en las e~pcciales cxpcr:l'ncias hechas con un
cipo nacional de juez y de tribunal, se trata evidentemente de una siruacin
urgentemente nccesirada de anlisis ; sin emhargo. la tcn(kni,1 ha hecho escucla.
Su ltima fase parec~ ser la tr:ora "cgolgica" de C.o~.RI.os Co.!>SJO, la cual,
pu<sco que e1 derecho no consiste en normas, sino cn accionc~ humanas, toma
como objeto de interpretacin no las normas , sino d obrar humano, por ejemplo
la conducra de los jueccs. 61
61 Cf. Coss1o, La teoria egolgica dcl dcrccho }' rl conccpto jurdico
de libertad ( 1944); el mismo, El derecho cn d dcrccho judicial ( 1945). y Panor:~ma de la teora eg?lgica del derecho ( 1949). La tcora brir:nica de la
jurisprudencia, con su ms firme enlace histrico {HoHFELD, GoODHhRT, ShL
~to:-.;o), se ha mantenido conservadora, y ticnde a dcr\ar las tcsis de la sociological school- principal ~prcsmtantc ingls: ALLE:-< (Law in chc Making2
[ '9]0])- de la perspectiva histrica perfeccionada por Snt~lR Mht:o-:E (sobre

E/

r~alismo

jNrdico

Por fortuna, este empirismo extremado nos depara un nuevo atisbo

en los elementos prepostivos de los principias dd derecho- si se
acept:! que d derecho positivo es creado exclusiuamente y por primera
uez en los dictmenes judiciales. 62 A partir de aqu se observa luego:
"EI proceso judicial cs slo un aspecto del orden jurdico, y en modo
al~.mo lo agota".63 Si la "experiencia de los letrados" no basta para
dilucidar "b vida dei derecho", y no digamos entenderia, puesto que
sin princpios presupuestos "la expcriencia puesta a disposicin dei juez
es una experiencia muerta", 6 ' enronces hay que reintroducir la "supe
rad:~" suposicin de una "ley detrs de la ley", y corregir la afirmtcin
de! legal realism: "EI derecho no puede ser otra cosa que jurisprudencia",
en este otro aserto: "El derecho no es meramente el resultado de! funsre: Rouso:-.: en Modern Theories of Law [ 1933] 16o M.), la cu a! representa
una feliz 3gilizacin de la rrora general conceprualista. Es de notar, de todos mo.
dos, que el impulso hacia d realismo legal pasa por haber sido dado por un
aserto de HoLU.l\"0: "Los pronsricos acerca de lo que los tribunales harn
cfeccivamenre: he aqu, lisa y llanamente, lo que yo enriendo por derecho."
(Collected Legal Papers 1921, 173).
62 Tal es la docttina, no s lo norteamericana, sino tambin in e:lesa sobre
el common Lr:.t. Fundamental: S.\L\10:.0"0, The Theory of Judicial Precedmts,
16 L Q . Rcv. (1900) 376; \ase infra cap. IX. Informativo : AR:I.fl~10~NOLDE
\VoLFF, Trair de droit compar li (19;o) 500. Pero justamente esto, como
observa Lo~ en 52 L. Q. 440, es lo que hace parcicularmente aguda la cuestin
de los principias que a.scguran la coherencia de este dcrccho "dc:cisioni5ta" (tr
mino disparat:~do, que la teora anglonotteamericma ignora, como todas la~
dem:s cate-gorias cspeculativa.s de este tipo). Los conduye: "La idea de ley
natural tal como se entendia entonces, ~no es an hoy d punto a partir de!
cual puede alcanz~ tal perspectiva (de unidad)?". Cf. tambin PvlG BRt.TAU
(n. 41 ), qu!en en especial cree que la "interpretacin de pri.ncipios" (!) puc-de
senir de base para una "regia estricta" que tienda un puente entre d derecho
natural y d positivo; conceptos cuya vaguedad no remedia por el procedi.
miento de traer a colacin, con L.~SERS0:-1 (Posirive and Natural Law and rhcir
Correlation: lntcrpretations of Modem Legal Philosophies 445 ss.), la formacio
de! i11s honorgium, que m:s bien conrribuye a hacer ms confuso d concepto
de dcrccho namral (p. 92/93).
63 Quintaesencia dd libro de Hm<Tll'GTON IRNS, Tbe Theory of Legal Science (1941) segn la re.seia de C. H. Z. en 58 L Q. Rev. 517.
64 GL\l'I"VILU: L. Wn.UAMS en s8 L Q. Rev. 520 con refc:rencia a un
dicho de Hou.f.ES sobre la central impottmcia de la "experiencia de los letrados",
muy citado en la cscuela realista, cf. RAo1N, Law a.s Logic and Experience (1940) .

JO

11. LJ

cr~an11

j11risprudmcial

cionamiemo dei proceso judicial, es una parce de la conciencia social

como pauta de conducta concretizada en regias legales: una parte de
la culcura". 65
~
De conrr:~golpc, Ll "escuela realista" de i.l ''jurprudencia analrica
nos lleva a considerar la extensin y riquen ori~narias dei corpus i11ris
real. que no se restringe ni a "la" Ie~ ni .1 un sisrem.1 interpretati,o de
sra. sino que comprende un acer\'o siempre nl.lleable de princpios.
m:ximas y regias suscepcibles de con\'errirse en posici,os ~ que consticuyen partes de la conviccin n ,-ience de los jueces - y con respecro
a las cuales. debe, pues, plance:me de una \'ez el problema de su localizacin y procedencia. 66 Adcm.'s. la e!Jbor.1cin judici.tl dei derecho no
aparece ya como un simple apndice de la le~ y como un.1 prtesis pudoros:~mente oculta para subsanar sus deformidades - que en el fondo
as la consideraba y sigue considcr.tndo el derecho de codificacin 67 sino como una parte funciomlmeme normal ~- neces.mJ de h cre:tcin
de precepcos jurdicos en general. 6 ~ que slo lbm:~ Lt Jtencin cuando
6; C. H. Z. en la rcseiia citada supra (n. 63).
66 Lo cual es uno de los tres cometidos a cumplir cn el tratam1ento de
las fuenres y dcl material, no slo m el sentido de la moderna teoria analtica,
sino ra segn el programa de la escuela histrica: cf. los sugestivos apumes de
l!n curso de S.nJc~Y del seme~tre de imierno de 18oz,lo3: "Anregung zu einem
eigenen Srudium der Jurisprudenz... publicaelo con el ttulo: Juristische ~fe
thodenlchrc por \\'ese~BERG (19;1).
67 Empczando con las conocidas palabras de PoRT.\LI!>: On nt: per4t pas
plus se pasur dt: jurisprudence que de /ois y terminanelo con la observacin de
COJ~G. Grundzge der Rechtsphilosophie ( 1949) 2;4: no entra "primariamente" en la misin dc:l juez el convertirse en fuente de der~cho, pcro cs una cosa
que en todos los tiempos se h a acabado accpt:mdo. Pnc BRLT\l n. 41) 188 obser\"a acertadamente que basta la continua rcferencia a la simple aprcciacin ele
la rnens legis para Ilamarnos la atencin sobre la discrepancia "entre lo que se
dicc y lo q ue se hace". Las ficcioncs de las "aplicaciones" de la ley y de sus
"medios lgicos" no alcanzan ya a salvar este abismo creciente. Hoy se habla
ya de una "aplicacin de la Icy en dos grados", para encuadrar la riqueza de
fo rmacioncs judiciales dentro dei esquema ele la idcologa de la codificacin.
(Cf. ZtM~IERMANN: NJW 1954, 624).) Con ello se abandona el concepto de
"aplicacin" en sentido tcnico (vwe infra cap. XII).
68 As HERZOG en su obra citada en n. 41, notablc contribucin ai anlisis ~1rispmdcncial cn el sistema continental, en la pg. 124 distingue certcramente, siguicndo a GNY, entre cl "poder pretorio" dd jucz cn cl sentido
antiguo para suplir y corregir cl derecho material, y la fucrza "normativa'' dc-

Riq1uza de

1111

"corpus iuris"

3'

unos princpios y pcnsamicnros jurdicos no posivizados ya por la /~x

scripta, se condensao cn norm:1s c instituciones concretas y utilizablcs
por el dcsarrollo judicial de las regias de aplicacin. En este sentido,
cl aumento de import:lncia, comprobado por doquier, de dicha "legislacin judicial" en d continente, 69 corre parejas con el reconocimiento
de que el centro de gravedad va desplazndose lentamente desde el sistcmJ codificado a un:1 casustica judicial orientada segn princpios.
En esta fase de retroceso dd culto a la inrcrpretacin concepru:tlmence
deductiva, 70 se refleja, st no nos enganao todos los smomas, un cambio
mda interpretacin judicial, antes de pasar ai csrudio dcl alcance de las inno\'aciones judiciales indepcndientes. De stas dice, despus de descartar su tradicional enmascaramicmo como "dcrccho consuctudinario judicial": IA r~gle ;urispmdmtielle rst 111111 reg/e de droit objectif autonome. Elle ne doit ren la
reg/e fgafe et ne SC confond pas VCC LJ regte CO IItUmib-e strcto sensu (p. 100).
~ Para nuestra concepcin de la lcy, el trmino resulta a primera \ina
dcsconccrtante y perturbador, pero es significaO\'O que haya sido acogido cn el
continente ("legislacin judicial"), Pt:tG BRl.'T.-\t: (n. 41) 193; cf. tambin Bouu:o-;ceR (n. 38). La cxpre~in procede de \V. vos Houn;s, cuya obra The
Common Law32 (1938) ha hccho poca, }' de la cual son las frases siguientes:
"En substancia, el crecimicmo dei derccho es legislativo. Y esto es, de hecho,
nuevo, cn un sentido ms profundo de lo que los tribunales declarao haber sido
sicmpre cl derecho. Es I.J legsl<~ciII cn s11s etmientos. Justamente las consideraciones que ms r.1rameme mencionao los jueces, y sicmpre dando excusas, son
la raz secreta de la que el derecho extrac toda la sa\.ia de la vida" (p. 35). De
hccho, la realidold dei derccho judicial ciempo ha que est reconocida cn el
continente, incluso dentro dei mbito alcmn. Sin embargo, entre nosotros se
preficre hablar de "dc:rccho conmetudinario judicial" (d. E:-o':'<ECCERl'S-:'-11PPERoeyH 51 Il p. 11i y LEH~l-\:'>.~. Pane General [ 1947) 3 IV, p. 16 ss.). La
teoria francesa oponc reparos a ello, cf. A:-;cn, Case Law in Francc: J. of Comp.
leg. and lm. law r6 (1934) 1: lrimamentc tambin la suiza, d. }.fEtER-H.-\YOZ, Der Richter ais Gesetzgcber (1951) y Dt: P.-\SQUIER (n. 19). Sobre cllo mi
rcscra cn RabebZ 18 (1953) 167 ss. ~ 170 ss. Una primera rcorientacin de princip:o de la doccrina alcmanJ cs la intentada por la obra de l.ess (n. 28). ).fe declaro conforme con l. lo nico acertado cn nuestra teora dei "derccho consuetudinario" cs cl reconocimiento de la fuerza normativa q ue de hccho posec la
comut'tudo y dtmewdo judiciales. Pcro con ello no se b ace juscicia a la imporrancia de un:1 autnti.::a m~oJtio cn los leading ci.Su. M s dctalles sobre este
punto infra, cn cap. XII y XIII.
70 Cf. AsoRELLI, L'idca dd codice nel diritto prl\'ato c la funzione
dcll'intcrpretazione, en Sll miscel:nea citada supra (n. 55) 165 SS., reproducido
tambin en "Saggi giuridici" (1949) 41 ss., csp. 59 ss.

J2

II. La CTeacin jurispmdenr:i.JI

sufrido por el concepro de ley.' 1 cambio efectuado, como p indica el

trmino de "legisbn judicial" , en el senrido de unJ reinclusin de las
soluciones que han escapado Jl "sistema" de b ley.<2 En la medida en
que e! texto y la estructura de un derecho coJihcado dejan de aparecer
como smbolos de la sJpiencia legisladora y como gar:mta de soluciones
preconcebidas, e! pcnsamiento jurdico que hJStJ ahora argumentJba
:nenindose rgid:unente "a la le:". debe Jtrcnrse a romar como b:~se de
su :trgumentJcn principias que slo a dur.1s pen.1s pucdcn fundJmentJrse en h ley, pero que segn b commtmis opinio doctomm form:tn
parte de! conjunto de! dcrecho. 73 AI des\'J.necerse h fe en b autori-

71 le precedi, como es natural. un cambio cn d .::oncerto procesal de

ley. En l'fecto, toda norma posicivammtc efic.1z ha de ser rcYi,Jb!e. De ah
<JUe una ky proce~a l como la le~ Procc~Jl ciYil .~ :;:;o'. C<>mid~rJ co mo "conculcacin de la lev" cn sentido totalmclltc gmerJI. ~1 hc.:ho L!c que una "norm~
jurdica". cualquicra <JUC sea su orisen. ''n0 h~, :1 'l<!o ai'llcJcb c' no lo h.1y.1 sido
rcctamente''.
"la existencia ele un cuerpo de norma; jurd ica< .. c nt:m.: ms den:cho
en potencia que cl oficialmente !- .ocbmado", dice Puc BRL'T.\l' (n. fi) 190,
remiciendo a la regia general en la que "rcicammtc" se picma, como por cjemplo, "la regia general de que naJie puedc enrigu.:ccrse en pt:rjuicio ajeno"
(p. 19:!.). En estt> 5f'ntido, e! "conjunto de! dcrccho" no L'! a li~a ~ llanamcnt.:
/ex, cf. la conferencia citada supra de 5 \\'lG\'Y (n. 66. EI apare me "lq~alsmo"
de la concepc;n filosfica: .\lagzstr.111111 csu /,g,m lo111entem. legem .wum
mtHum magistr.uum (CicERS, De lcgihu<, !11, I) St' expl!ca f:cilmente por
la mayor amplitud elcl concepto ele ft.x: .\"o11 ergn a praernris tdictn. 111 plcrique
ntmc, ne1tte a duodem tabulis, 111 m p~ riores. srd pt'llitus ex intima phrlosophill hauriendam iuris disciplinam put,zs (1bd. I. S' Sobre la ~nttcsis entre
lex y iM disimuladameme implcita cn el dcrt>cho cominent.1l, cf. infra captulos XII y XIV.
72 Es sta una observacin que hoy h.u.,n roclm los teorizantcs contincnrales dcl dt>rccho. Cf. la conferencia de VRJJ. :\'ieuw lnen in de vcrhoudincr
Wergever-Rechrer, Groningen (1952). Cf. infra cJp. VII. 2 .
:-73 Por su origen, la ciencia de los juri lt:ls v 5tl arte pruf<:,i" nal consriru~cn
princpios o reb !ae de ,tm decidido nlor de con,iccin )' dcducci,;n, creado sobre
los problemas y a dias condicionado. Cf. VJEH\\'lG (n. 13) 20 s~ .. 26 ss., 51 ss.
Esta fuente de derccho acrece continuamente la ma1a dei itH, y no como un
itu honorarinm extraordinario, sino taml>i<:n cu;mdo se "descubren" los princpios
que originariamente se suponen inmancntes ai ncleo dei dcrrcho civil, que as
es como el escamemo de los juristas acosrumbra a disimu!Jr su <Juctoritas. En
cambio, los pcnsamicntos gcnerales ele una /ex, prncindicndo ahora de la intcrpolacin ele tales principias genera!es y rransm:r idos por la rrat!icin d e los ju-

\ ..

Retrouso dei D~ucho codificado

33

dad dogmtica dcl legislador, cuyas falsas reprcsentaciones han provocado a menudo inciles seudoproblemas, y han impedido o dificultado la
adopcin de soluciones de urgente necesidad, 74 se ha desmoronado ta.mbin una parte de la idea dei milagro de b codificacin, y los descubrimientos de un solo civilista o procesualista son capaces, segn sea su
filiacin, de prolongar la vida de un sistema durante una generacin
ms o de derribarlo. la crecienre complicacin de bs tareas jurdicas y
los fallos cada vez ms frecuemes dei poder legislativo - pinsese en
nuescra reforma dcl derecho de famlias- obligan a volver la atencin hacia aquella mulriplicidad de ideas y princpios jurdicos no sistematizados, que cn la prctica fucron sicmpre el apoyo de la casuscica
jurisprudencial y que si se negaban, era slo por el deseo de encasillar
axiomticamente todas las verdades jurdicas en un sistema lgico de
conceptos. Este cambio, que desde el punto de vista legalista aparece
como crisis funcional de los "mtodos de interpretacin", 76 es un hecho,

ristas, conscituyen partes propias dd derecho legislacivo y, en b misma medida,

derecho legal posicivo. As la doctrina inglesa, que no busca principio alguno
en d st4tuu-law en general (vase infra cap. VIl), discingue entre legal principies como parte dd common o statutt la;.v posicivo, y los que, previos a sros,
devan una propi:t pretensin de validez. Cf. $,a,u.rm:o, Jurispmdence 10 ( 1947)
'55 ss.: "Princpios legalcs ltimos- sn fuentes lc:gales" y "princpios leg:tles
dc:ri\ativos -sacados de fucntcs lcgalc:s." Sobre cl anlogo af:n dd juez ngls
de fund:tmcnr:tr en cad:t C:lSO los princpios sobre cl m:tteri:tl hisrrico y ocultar
su 414Ctoriw tras una "ficcicia teoria dc:claratoria de precedentes", d. ibd. 194
c infr:t cap. X.
74 Se anticip a denunciar esto, en c1 derecho civil, Heo:, quien en sus
compcndios de dcrecho de obhgacioncs y de cosas cxponc un sin fin de rales
seudoproblemas. Es una labor que falta hacer para cl dcrecho sucesorio. Aporta
ltimamcnte interesantes ejemplos tambin BoEmtER (n. 48) 11 2 (1951) p. e.,
p:ginas 6-72, 22-24. Para d derecho procesal, cf. por ejemplo las dcsrncaminad:lS idcas sobre el dcrecho pn\ado y pblico en marcria de ejecucin forzosa cn c:l 8.0 libro de la Ley Procesal Civil (siruacn dd ejecutor judial, embargo y fundacin de un derecho prendario, etc.) que slo ha corregido STDN
con su monografia "Gmndfragcn dcr Zwangsvollstreckung" (1913). Puede
dccinc que con cllo, y respetando cl texto, ~ ha constitudo un nuevo dc:rc:cho
de ejecucin forzosa, v no slo un nuc\o "sistema" doctrinario.
75 Cf. Asc.~RELLI (n. s;) en especial 1]6 ss., '93 ss., tambin BoNSECASE,
The Problcm of Legal lntcrprctation in France: J. of Comp. Leg. and lnt.
Law 12 (193o) 58.
3.- Esser.- De~bo Prindo

34
no un.1 cuesoon de "permisibilid:J.d" que pueda resolverse dogmcamente. 76 los fenmenos de h jurisprud~I)Cil s_e gn principio~ y de bs
modern.l~ formas de formacin de precedentes y redJccin de direccrices
no piden ser justificados, sino encauzados _,. a;ud:1dos.
"Decisiones segn principias" hoy bs hay en dos sentidos: en el tradicional, como fij:Jcin de un criterio o de un resultado interpretati\'o cn
una cuesrin concreta de derecho que hast.l ahorJ habJ sido tr.lCJd.,
di\'cr.samente; \' en un sentido nue\'O, como eb.1cin de un principio
que hast.l :1ho;a slo en casos singubres habJ gozado de la consider.lcin de posit:iYo. a la condicin de "pensamiemo jurdico gencr~d '. En
an~ho> C.l505 se trata de formaLn judici:J.l de dcre.:h,-.. con un sedimento ,
penmnc:me en h pdctica ; en b doctrn.1, que por !:~ public.Jcin de
su .. s;.;bst:J.ncia direcriv:t" en !os comemJrios. colc.::cioncs de osos ,.
obr.1$ de consult.I, va de~t.lc. ndosc ms " m:s fn.mc .1! hecho
mente . CJSLJStCO J dJdo UOJ sob \ez. T.1111 !J~n f' lr.l el COntI1l'I1<:C
es s!o cicr:o .::on rcserYas que ui for!nacin iu2:.:::d e dcrccho s!gnitiquc ~;:1 s.Krincar el ide:1l e b "segurid:~d it::i.~!.:.l en ;~r:J.s de l.t
eyolucin sociJ! y de la adapt:~cin jurdic;~. Pues umbin esta creJcin
de derecho ofrccc destacadsimJs g.lrantas de estabilidad, es ms, en
cuamo a ccminuidad, puede incluso comcrtirse cn un sostn de b
segund:!d jurdica freme a un poder lcgisbti,o que por rJZones polticas
se lu alej.1do de b objeti,idad.~' En la bibliogrJfa comparati,-:~ se encucntra con frccuencia la esquem.lric3 Jhrma.:in de que en e! derecho
c~sustico b jurisprudencia tiene car:ctcr fonmti\'o \'estabilizador, mientras que en cl codificado actJ como un bctor de ;1gilidJd. 7 ~ Freme :l
esta ~e pucdc dcmostrJr que t:~mbin h juri~prudencia continental posec

'so:.;.

76 A< BoEH~fER (n. 48) 3 Cf. m cambio mis ob~t-n-:~eioncs AcP ~153

389.
1
C f. !.1 intcn:santc obra de RIPERT, Ll' dclin du droit ( 1949\. m.:s a
fonJo infra, c.tp. XIV.
;8 Cf. por t"j~mplo H r:RZOG (n. 41) 221: LJ jurisprndence cst appcle ,I

rle difft!rent dans chaquc systi:me juridiq11e: dans les pays aoglo-sllt:ilt' doit donna un caractl-re de certitude sm ordonnanament rwdu
,onfus p11r l'.:b.sen,< de codificatwn; duns les hnts d11 comncnt europ;en e!lc
cst charge d'as.sonplir 1me Ugisl.ztion cri.sta/list!( f.JT les codes. Cf. desde b
rxr~rx-cti\ a anglo,ajnna : GOOI>II \RT m ;o L Q. Rn. ( IQ)4'l 40, J8o y I (I(); d
mi,mo t~mlJi~n c-n 51 L Q. Re\'. 333 44' '! sB )' Cll Ann. In~r. Phil. J r
Droi' (l<t3~/35) 37 Ms detal!t:s mfra cap. XI.
joua

xnJIS,

tm

..

E/ ideal de la "seguridad jurdica"

35

una tendencia estabilizadorJ y no slo personificJ "la ley en marchJ", 711

mientrJS gue por otr:t p3rte es sabido tiempo ha gue el efecro estabilizJdor de! "precedente" y de la doctrina de star~ d~cisis es neutralizado
por diversos cJminos, CtJando se trata de la nueva creacin de principies
y de revocacin de precedentes ( overruling of preudents).80 Todo
cuJdro generJl gue sea forzado, conduce slo J bizantinismos especulativos como los siguiemes: la ley es encarnacin de! formalismo, b
clusula general y el principio reprcseman el idealismo en derecho, la
form:tcin casustica el realismo; siempre estn en lucha tres factore~:
el orden (tendencia formalista), la justicia (tendenciJ idealista) y el progreso (tendencia realista). 81
Slo el Jbandono de una idea esguemticJ de seguridad abre d
camino p:tra estudiar bs ms profundJs gJramas de! pensamiento jurdico, de! autoconnol dogmtico y de los princpios y tradiciones formadas lege artis. Pues la eterna antinomia entre los postulados de la
seguridad jurdica y de la adaptacin a b \ida gueda as puesta en un
plano ms real, 82 en el gue se plancea una y oc:ra vez la tarea concreta de
poner coto a sus exageraciones, es decir. reducirlas a sus necesidades
objetivas, dentro de las cuales es posible un:1 g:1ranta eficaz. 83 Se trata,
por tanto. de un asunto totalmente realista. si uno no se deja extraviar

79 Como dice Cmsc (n. 67) 255.

8o

Cf. STOSE, Fallacies of the Logical Form in English Law, en: lnterpretations of ~fodem Legal Philosophies ( '947) ~ ss., y en la obra citada
cn n. 54 Una buena \isin de conjunto en 5.\DIO:O."D (n. 73) 190 ss. y en GoooH.-\RT en 40 Tale L. J. (1930) 161 ss. Del lado alemn L\t.."N, Sta.re decisis1
(1

947).

8r C f. RoestE R (n. 47) T ra\'. Ass. H. pitanr VI (1952) 47 ss.

82 Lo que en modo alguno queda negado por lo dicho antenom1enre.
Slo que nad.1 es~ramos de la p:~rcialidad espc:culati\a y de los intentos de
:~rmonizacin que dejan en I.:J estacadJ ai juez. obligado a servir a dos senores
(cf. PL:IG BRL"T.\L' [n. 41] ; ss., 20), y lc fuerzan a hipocresas.

83

Sobre la ideologia de la legal urtainty en el pensamiento liberal posi-

ti~ista se expresa certeramente FRIEO~l-\:0.~. Legal Theoryl ( 1944) 117;

cf.

tam-

btn la recensin de C.\\IPBELL en 61 L. Q. Rev. 307 ss. lnstmcci\"os ejemplos

de la prctica dcl derc.::ho norrcamcricano en FRHR-BE:>:so:-:, 1ses and Materiais on Legal Method ( 1940) 572 ss. Aparece una interaccin entre los \icios
funcionales de un sistema de proteccin jurdica y las e."<ageradas ~tensione.s
de seguridad de su ideologa nacional.

11. lA cnacin ]urisprudmciJI

por lo indefinido dei vago concepto de h "seguridad jurdica" 84 y pone

la atencin en b manera como, bajo los presupuesros efectivos de b
ebboracin contempocinea dei derecho, puede evirarsc una nue,a
oleada de superficialidad y capricho en b utiliz.lCin de sentencias prcv.ts, ideas d.irectrices, opiniones doctrinales ;; ''u:or:ts''. 85
El problema de q u garantas rcgubn d uso un,oco y adecuado
de los llamados princpios y pensamientos gcnerales, se pbnrea por s
mismo en una poca de crecieme "jurisprudencia segn princpios".
Por faltJ de una slida tradicin cominemal en el mo de los precedentes parJ precisar mejor un "principio reconocido". ser: necesario ech:n
una ojeada ai mtodo anglosajn de definir los principies p:miendo de
los precedents. Si nuestro rgimen judicial reconoce que la misi:5n de ir
ebborando el derecho e.s de "fund:tment:JI impomnc'' (G\'G q;).
no pueden quedar sin control jurdico los media$ que permircn resoi,cr
rales problemas con una autorid:1d que reS.1s.1 h 5mple decisin de un
caso dado. Con otras palabras, hav que hacer luz sobre la rebcin entre
principio y casustica, sobre la impomncia del principio y del precedente para la formacin de cales soluciones creadoras.
84 Que c~ e! clefec[O de la "lilosofia dcl Jc::nho" corricntc. :\'adie prLgtmta cn gu campo de una organizacin jurdica (!Jda <:' posible en general
la segmidad. }' con qu medios pucde :~lcanzarsc. C na cxccpcin: STOI.IMC
Thc Logical Smm of a Legal Principie. 20 Uni\'. of Chica~o L. RcL (1953) 21485 Una propucsta importante cn AsoRf.ll.l (n. 7ol 178. 0!uema didcrica dcbcra rambin atender a la tcnica ckmcnral de ho:t to read a c.:St',
cos;~ que ~e omite totalmente, dada !J mgacin oficial dcl ,.Jior como precedent e
de la~ scmcncias fundamentales. la b lr:1 de rigor cn su ut:li7acin posterior "iene en p;trtc de b incapacidad ele di-ringu ir cntro.: r,llio y dt cta, con lo qut b
formacin de princpios a partir dc b "juri~pmdmcia comtamc" gucda a m<:nudo muy caprichosa e ncontrobblc. Cf. mi cmtclio en JZ 1953. 129. Los pri mrros inicies de una tcnica para !J di,tincin mtrc ratio decidendi v obiur
dieta, se cncucmran en la polmica ~obre cl alcance de la funl:l obligarori:t
de las sentencias dei Tribunal Federal Comtirucional, scgn el 31 de la ley
de s te (vasc infra, cap- XII, 1 ), pcro rambin en otras decisiones dei Tribunal
Supremo. Cf. por ej., Tribunal federal dd Trabajo dc 3-6-1954, NJW 1954,
1

095

CAPTULO

UI

IMPORTANCIA DEL DERECHO COMPARADO EN

NUESTRO PROBLE::\IA
Slo unl seccin horizontal a travs de los sistemas de diversas famlias jurdicas permite saber si un principio posee significacin universal o slo particubr, miemras que su papel especfico en un determinado rgimen positi,o h:1 de rnosrrarse por medio de una seccin
vertical pr:.cticad:~ a lo b rgo dei proceso de formacin dei derccho. De
momento resulta de todo pumo problemtico la medida en que los princpios generales en el derecho - en e! civil y en e! common Lzw- de
los pueblos civilizados (como dice el art. 38, I, nm. 3 de los estatutos
dei T ribun:~l lntermcion:t) perm:1nente) son realmente principios "comunes", y en qu medid:1 coinciden slo de hecho. Por otra parte, incluso siendo distintos los p nncipios esrructurales en que se basa una
construccin nacional. bs instituciones singubres, aun siendo correlativamenre diferentes, pueden estar animadas por e! mismo pensJIOicnto
jurdico. Es una tarea altamente til de! derecho comparativo (cf. e!
problema de calificacin dei derecho intern:~cional privado) la de arrojar
luz sobre la difcrenci:~ estructural, hisrricamente explicable. de sisrerms
positivos, haciendo ,er cmo estn asenrados sobre principios regulativos e inmanentes reconocidamente comunes.8' y cmo en una proble86 La jurisprudencia slo es normativa si utiliza lo idiogrfico (cn d sentido en que emplea este trmino S. \VI:-o"DELBAND) como un simple mcdio para
la inteligcncia dcl pcnsamicmo creador de normas. a. RADBRL'CH (n. 28) 3(932)
I 19/120. Es ms, slo pul dc cxpon~ una norma cu:mdo est cn siruacin de
distinguir las formas de la substancia y fundamentar lo comn sobre postulados
n~ccsarios de la cosa, para dcslindar lo peculiar y explicarlo desde d punto de:
v_tsta histricoculrural. Cf. a este propsito Boemo, Scienza c: tccnica dd dintto (934)-

III. lmportancia dei Dauho comparJdo

manca producida en las mism:1s condiciones dichos principias consciruyen tambin un "derecho detrs del derecho" re:~lmente cornpanble.8i No que los principias comunes pued:~n deri\'lrse sin ms ni ms
de la "naturaleza humana" como necesJrios, segn afirmao las escuebs
iusnatur:1listas - pues esdn t:1mbin afect:1dos por las v:1riantes de b
vida social - , pero la insticucin posicin concreta nos lleva. desde d
detalle de la solucin nacional, :1 b identidad de principias ~ funciones.
cuando son iguales las tareas.88 Un:t razn princip:1l que abonaba el desdo de la ciencia frente a toda comparacin "J.histrica" de principios,
consista justamente en b reaccin conrr:t aquella especubcin racionalistJ a partir de la "naturaleza" hum:tna. 88 3 De todos modos, no dejJ. de
ser frucrfera la idea de gue los concepros dementJ.les de b propi:t cultur:1
jurdica estn acordes con un itu ntturale, quo omnes uttmtur, como lo
demuestra la concepcin romana y modern:t de un i11s gentium. Desgr:tciad:tmenre, no puede decirse lo mismo dei positivismo conceptual.
de act!rud tambin ahistnca, e! cual considera ideJ.lmente necesanos no
lo.~o princpios materiales, sino la esrructura dogmtica de su derecho nacional. h:tciendo caso omiso de bs continuas :tlter:tciones imroducidas
por la evolucin social y, por consiguiente, cerrando los ojos :1 b evolucin de hecho, o considerndola como un capricho de b naturaleza sabstrado a su responsabilidad. Argumentos cales como: tal o cual institucin es desconocida del BGB o dd "derecho alemn", tienen una base
de parcida por completo inur:ilizable como perspectiva cientfica. Con
todo, esta base se encucntrJ no slo en el pens:tmiento :~histrico gue
priva bajo los regmenes codificados. sino incluso en el common law
tradicionalista. As, por ejemplo. la famos:t repudiacin dd contrato
a favor de terceros en d derecho ingls hecha por LoRD H-\LD:\;'I;E en
Dunlop Pneumatic Tire Co. Ltd. v. Selfridge y Co. Ltd. 89 con b afirnucin de que "n uestro dcrecho n:tda sabe de un IH qt~aesitum tertio,
nacido por contrato", es tan antihistrica como el partir de la doctrin:t

87 Este ttulo de un t'rabajo de 0JCKINSON cn 29 Columbia L. Rev. (1929)

285, equivale a todo un programa.
88 Cf. v. HrPPEL (n. ro), tambin EssER. Einfhrung in die Grundbcgriffe des Rechtes und des Staates (1949) 12 ss . dcralles infra cap. XVII.
8811 a. RADBRUCH, Anglo-Amencan Jurispmdencc through Continental
Eyes: 51 L. Q. Rcv. (1936) 538/539
89 (1915), I IJ L. T. R J86.

L4 comparacin ft~nciorwl

39

(an vigente) de b consider.ltion, la cual en 1550 no supona obstculo

alguno, puesto que era extr:u1a a las demandas antiguas basadas en
coventtnt, detinue y debt.
La doctrina general se h:tba percatado con razn de que una "teora
jurdica de los principias" (I3 rERLING, 1~-1917) descansa sobre la regularidad que la identidJd ol : etiva de situacin y problemas aportao
siempre a toda cre:tcin de derecho. Slo incurri en d error de buscar
Ia base de diehas coincidenc:ts en el plano de los conceptos jurdicos, sin
prestar :trencin a la rel:~cin que ste guarda con los plante:~miemos fijos
y sus soluciones. 9 Con ello quedaron si n \id:~ los complejos funcion:~les
descubienos por la escuela histrica, petrificndose en simples catlogos
de conceptos, o sea, de smbolos.91 En nombre de este positivismo intelecttdim b cienci:~ limit su inters a esrudiar los principias formales
de e~trucnm de los diversos derechos, con lo que cerr ai derecho comparativo b visin de los elemem os prejurdicos que son comunes a instituciones dei mismo valor funcional. RrPERT, en su importante obra "La
regJe moraJe dans )es obJigJtOnS d viles" V2 dernuestra con todo detalle
la ferrilidad de esra perspectiva con el ejernplo de la conversin de
principias ricos en jurdicos en el derecho contractual francs. De lo

90 LESS (n. 28) 21 hJbla de un~ "gramca jurdica". La "sintaxis" no se

hace plcmmcnte clara hJ<ea la< modernas formaones normativas jurisprudenciales con su< plantcamientos ~ soluciones, tan sorprendentemcnte coincidentes,
cuyo reconocimiento cn calidad de "principio" (p. ej., "proteccin a la confianza") facilita lucgo el ncleo de cristalizacin para un ulterior desarrollo que
sea homogneo incluso en 13 estructura. Un instructivo ejemplo, que he expuesto
en otro lugar (JZ 19;3. 129), es d desarrollo de la responsabilidad por riesgo
en los dcrechos fr:m cs, alcmn y anglonorteamericano (deralles al respecto infra,
captulo X\' III): tambin cs inrcrc:sanrc cl paralelismo entre nuesrra jurisprudencia ad ;:oam "culpa ir1 colltrahmdo" y la doctrina del common law sobre
el "inters de la confimza" (r..litJna inurut; d . Fn.LER y PERDt;E, 46 Yale
L.]. [1937] 52 ss. 373 ss.).
91 Esra ccrtera imagcn es usada por IV.DBRUCH (n. 88 a) 536. En mi
trabajo "Eicmcnti di diritto naturale nd pensicro giuridico dogmaco" (n. u)
' ss., 284 ss., hc intentado dcmostrar que no slo la "norma" sino ya su elemento, el concepro jurdico. es calificado por estimaciones de intereses de procedencia pre-positiva, y esto es justamente lo que hacc posible la rcintegracin
dd "sistema" a travs de la conrxin, aparentemente slo lgica, de los conceptos
Y dcl "aprovechamiento" deductivo de las soluciones preordenadas en aqullos.
92 4. ed. (1949) especialmente 39-136.

IH. lmport.mJ de/ Deruho comp.Jrado

cual resulta que rodo principio lle,a consigo .sus tareas y formas de
correccin, dd mismo modo que la autonoma priv:1d:1 comporta las
form:~s de b limitacin de la libertad: las consecuenci.1S de Jtentar contra
el derecho y b moral, la proteccin de hs parrc.s en el tr:fico, e! :lUxilio
en c:1so de laeJio enormis y usura, los lmires del lcito cjcrcicio de! derecho, el reconocimienro jurdico de los ms pnmiri,os debere.s de decoro
y dd deSer dcmenral de ayudJ, b frusrracin de un uso fraudulenro
de b forma: n:tda de esta consrituH un:t obr.l de jurisr.1s privati\'a de un
momento hisrr1co o de ur.a n:~ci~ (bda. Las soluciones .incluso hs que
son independienrcs desde el puma de vista h.isrri..:o y estrucrur:tl, ofrecen :~qu tma sorprendente semtj;,nza, debida a Lt ubicuid:1d de los princir;0S ncos y funcionales. y a! lin~tJdo nr:ero de J!rernarins pue.st:t.s
a di.sposic:n de la tcnica. Lo mismo .<e digJ en lo~ osos en que ne.::esid:~des semejames han dado lugar :t figuras :mlogJs (f!lll:i.l, TresdJ.:nd.
tmst). P:~r.1 b doctnna del derechu comn estas pnr:.ip:o~ rcprc~enc.m
aun p.mcs positi,as de! sisrer.a "~ pera desde BHGBH\1 ~14 y !1JStJ b
poca de b cscueb de Viem, lun qued:~do desc:~!iiic.lLL, en cJlidad de
"derecho n:tturJ!" y, "por consiguiente". elimin.1do>. L:~ idea de un
itH gen!it~m general, negaJJ J este ttulo desde BEKGBOH~I. slo puede
an lul!.me en cl suclo rodada inculw de um comp:~r:~cin estructurJl y
funcion:1l J los fines de b unihcacin dei derecho. ~ 5 .-\qu, cn efecro.

93 Cf. tambi~n AHRESS, i':aturrccht odrr Philosnphie des Rechte~ und

Sraatrs6 ( 187o\, y la ntima unin enrrc las doccrinas dr Jcrrcho comn ~ bs
tradici('lnes prcricas de la naturt~lis rJtio extratias a las fu<:ntes en sentido romanstico.
94 Jurisprud,nz und Rcclmphilosophie (18gzl 4w s~.
95 T arca guc por nccoidJd se restringe a !Js matnias. particubrmentc
urgentes, de la compravcnta de mercancias, de los valores, de la protcccin indusrrial, de la navegacin martima c intnior, dei transporte, etc., y que sin
embargo, una y otra vez dcscmbocJ cn las cucstiones gcncrales de la compara biEdad Je instituciones y princi1'ios. C f. RABEL (n. 44i 358: "Nnc:~icamus
constataciones que tcngan eficaci.a m d :mbito entero de la culrura occidental."
Sobre la importancia de esta comparacin de princpios para la labor pdctica
de unificacin, cf. HAMEL, Pcrspectivcs ct limites de !'unification Ju droit priv
(Roma, 1915) 6t ss. Cf. tambin Pn.OTII ibJ. 335 ss. Da una buc:nJ. visin
de conjunto ScHERRER, Zur Frage der inrcmationalcn Vcreinhcidichung dcs
Pri\;mcchrs (Basilca, 1939), y acerca Jc b situacin idrolgica MossA, Di un
dirirto gcncrale dcll'Europa, Nuon Riv. Dir. Comm. 6 (1953) 1 ss.; subr..: d

'

Com unidad de tareas y problema.s

se impone la necesidad de reducir, sub spee fu11ctio11is, a un principio

jurdico generalmente reconocido aqudlas figuras bsicas, discrepantes
en su estructura histrica, como V ertrag y contract, "cesin" y assignment, Verwikung y es#oppel, causa jurdica y consideration para slo
citar algunos de los ms dispares elementos de nuestro sistema y d anglosajn.
En cstos puntos, las tan~as y la problemtica son siempre iguales, pao la
representacin dogmtica y la configuracin tcnica son diversas por razn de
la cstrucrura. Sobre cl concepto puramente obligatorio de contract d. infra
captulo XV!ll. Assignment es transmisin, pcro no de la accin, sino de la
rdacin jurdica. Igual que en cl derccho romano, la priuity of contract se
opuso durante largo cicmpo a la cesin de dcrechos pcrsonalcs. Es vcrdad que
tambin la compraventa de una pretensin conocida en Francia desde d siglo XIII y regubda por cl Code Civil en los arts. r.~, r.6~p lll, discrepa desde
el punto de vista dogmtico de nuema cesin "abstracta", pcro el tusignmmt
siguc significando como antes novacin, y cl principio de que "un derecho de
crdito no es cedible" sigue siendo common law, aunque en la prcrica haya
perdido su significacin desde 1873 (Judicature Act, cf. sec. 25, ss. 6) por la
posibilidad de aplicar la Ujuity sin diferencia alguna. Entretanto, desde 1923
(L~w. o~ propcny act, sec. 1 36) se han abicrto rambin at law brechas cn aquel
pnnapto.
En cuanto a las discrepancias tcnica~. la Judicature Act exi~, al igual
que otros pases como Escocia. Arg(-nrina y Suiza (art. 165 I OR), que d contrato est totalmente por escrito, pera justamente el equitable a.ssignment no
es un contract, sino un tmst. Es \crdad que aqui como en Francia (an. r.li9<>
C. c.) la signification o en su caso la formal notia ai deudor cs constitutiva,
pero la equity parte de una decti\a proteccin a la buena fe, de modo que en
la prctica rige lo mismo que con cl BGB, cl cual de un m odo muy semejante,
por la observancia de los principias con la vista pucsta en su funcin, supa
la antigua polmica dogmtica acerca del paralelo papel construccivo de la
demmtiatio y la traditio. Tambin es posible derivar slo del principio los
139;/~ de! ABGB austraco, art. 186 ss. OR suizo y art. 1.526/27 dei C. c.
espaoJ.II&
Sobre b identidad de funcin y similirud de principio de la Veru:irl11mg y

derecho de obligacioncs vase especialmente NtPPERDEY, Gesetzgcberische Vr::rcinhcitlidmng des Rcchts der Schuldvcrha.lmissc (1939).
9l) Sobre cl desarroUo judicial de la proteccin ai deudor en d C. c. francs cf. ScHUMAl'."N, Die Forderungsabtretung im deutsehcn, franzsichen und
englichen Recht (1924) 162 ss. y AR!'.'DT, Zessionsrecht t. Teil : Rechrsvr::rgleichung (1932) ]6 ss .

!!!. J,.,E'''rl.lncia del Dcrecho comparado

el ntoppd in p.Jis, con sm diversos ef..ctos como idea dd silencio. del ncmo
auditNr cNlpam suam .J!I<"g.ms y dd uenirc contra facwm proprium, cf. infrJ
caprulo :\'VIII. Pero d alcance pr.ictico abarca tambin la protcccin a la
confiaJlZa en la dedaracin de voluntad. v en b "infornu.::in crrnca no culp.lble" ( imJoccnt misrcfTcscntation) subs;ituye orras formas de f""Oteccin: c:-1
declarante Gucda cstoppcd por una "presuncin juris et df ;ure" para impugnar
los hechos Gue se deducen de sus declarJciones neGuivoca< au nGue no ntc.:>:lriamentc cxpresas y GUe evidentemente dccidieron a la orra p;mc a la conclmin
de! conuaro.97
El silt-ncio slo permite este recurso de la ''eqwty"' cuando una :altt-ri,,r
conducra activa obligaba a hablar. /oiIJon ,._ Credit Lyonnuis ( 1877) L R
3 C.P.D. 32. 'Tiene Gue haber un dcrccho y una opornmidad pJTa lublar
y. adcms, una obligacin o deber de ha cerlo". he aqu cmo los !errados pra ccicanres de :-:orteamrica, Gue no se clistinguen prccisanwnrc por la ptdmtcriJ
de los conccptos, formulan este principio. cn un scnndo apcna< cl isri n;ui ble
de nuestra propia doctri.na.llll
Por tanto, a diferencia de lo que ocurrc cn :\lemani.1. la u<u c:~pin ,, e!
silencio es una instirucin vecina de b.J<C idnticJ_(9
Ah tcncmos u'n buen ejemplo de L1 lucrzJ ,!,: t'X ~'.lmi cn ,!c ptma mi:n:Js
que relegan a un segundo plano in~nr.:cionc, hisrri cJ, m.:.< e~trcchas por
cjcmplo, para la V cr,~,-irkung cn se miJo csrricro. los d<' L.: hc"S o ncg.lig,ncia
1 t 'Itable) y dan realidad a una idea de tica jurthca partimdo de un sistl'ma
totalmente discinto. As, esta idea dcl c>rar estopp ed resudvc cucsrioncs tan
heterogneas como el problema dei sinabgma cn la autorrl~pomabillrbd dcl
perjudicado por la imposibilidad,lOO o las consccucnc:as ele una ,-oluntad no
adH~rtible de rcpresentacin, y lo hace igua!mmte bim ~- con restdtados snrprendcntemcnte iguales a los obrenido~ por nucHr.u dipoicionn esptcia!n dd

97 Low v. lJouue-ric (1&)1) 3 Ch. D. 106.

19 Am. Jur. 664, tt.d vocrm "Estoppd', 55 pginas de mas JU-

dicialcs.

99 lbd. 6JI, Estoppcl by silence or ma<tion (estoppd por silmcio o inaccin), descansando tambin sobre cl principio: "Quicn ca!b cuando dcbcra
hablar, no seria odo si hahla cuando <kbna callar.'' lgualmmtc 65o: "~o se
permitir a una de las partes Gue ocupe posiciones discordantes, o que con rcspccto a unJ materia dada asuma una ro<icin que cs dircctamentc opur~ta,
o incompatible con otra previamente asumida por ella." "La parte que ha tomado una posicin gracias a la cual se ha beneficiado a expensas de otro, queda
impedida ( cstopped) de repudiaria y de tomar otra posicin inconsccucnte cn
pcrjuicio dd ouo."
100 Hoare v. Ren,ie, 5 H. N. 19; Pollock, C. lJ. and Duke of St.
Albans v. Shorc, I H. 81. 273 segn RHE!NSTE!!'I, Die Srruktur des veruaglich en Schuldvcrhiiltnisses im anglo-amcribnischcn V crtragsrccht ( 1932) 221.

Estmct11r.~

y s11bstancia de los princpios

43

324 o dd t&J I dcl BGB.IOI Y sin embargo, en cuanto a su estructura,

rodo dlo no es ms que una simple regia de prueba.l02
El aparente obstculo dogmtico de la clasificacin en cuanto ai dcrecho
material fue ya expuesto por LoRD Bo\\'EN en cl caso arriba citado Low v. Bo11
verie: "No es posible ba<Jr una accin sobre el estoppd." T ambin cn orcas
conccpciones iguales o parecidas sobre la causa jurdica se entrecruzan, de modo
semcjantc ai caso expuesto, los di<tintos mbitos estructurales: la consid"ation
no se funde con el concepto de causa, pcro tampoco se agora cn cl principio
,!e sinalagma,I03 por lo que aun sicndo iguales las tcndcncias es inevitable que
se produzc:m re.m ltados divergent<:s. An da ms qu pensar cl hecho de
que se produzcan una multirud de consccucncias a primcra vista absurdas, que
se justificao desde orros puntos de vista que nos parccen curiosos. As, por
cjemplo. la sentencia Stilk v . .Uyrit1k 104 no me parece a m un e:'<travagame
como suclcn presentarla nuesrros autores. A los marineros que, ai substituir a
sus camaradas huidos, no hicieron m:s que cumplir con su debcr, tampoco nosotros les hubiramos concedido una accin ai plus de paga especial, slo que
no lo hubiramos justificado alegando que la promesa estaba falta de causa.
Es umbin insrrucriva la gran canridad de rtmediu heterogneos que suplen
la ausencia en d commor1 /.z:J. dcl conrrato a fa\or de tercero,lO$ entre los cuales
desempeian d papel principal, como en el problema de la restitution ( unjust
cnricbmtnt ), cl tmst o cl corJStmcti:t trust.lOG
Aun en los casos cn que no hay una urgente necesidad de unificacin que obligue, como en el derecho contraccual, a la armoniza101 /ohn \'. Littl,.d.zlr (1837) 6 A. & E. 486; cf. tambin Sul/ivan v.
Comtable (1932.) 48 T. L. R. 3~ C. A. y de la justicia penal americana:
Ex paru Wintm 10 OkiJ. Crim. Rep. ;92, 140 P. 164; 51 L. R. A. (N. S.)

lo87.
102 Cf. \\'ISFIELD en Pouoc.-. Principies of Contractll (1946) 421 : "La
regia no lo es de ley substantiva cn el sentido de que no esublece ningn
dcrecho o prctcnsin inmcdiatos. Es una regia de prueba, pero cap3Z de tener
los ms graves cfccros sobre los derechos substmtivos de las partes."
103 Cf. RHEISSTEL-.; op. cit., tambin R\BEL (n. 44) 343; ms detalles
infra, cap. X\'III.
104 (1~) 2 Campb. 317105 Se ha inrroducido en el stat11te law, cf. Third Parties (Rights against
lnsurers) Acc (1930), \\'orkmans Compensation Act (1925) c. 84, sec. 7 () y
Road Traffic Act (1930) c. 43 sec. 36 (4).
106 C f. CoRBIS, Contracrs for che Bcncfir of Third Persons: 46 L Q.
Rev. 12. ss. y el anlisis crtico sobre este tema de K.\SER, Vercragliche Drittrechte im englischcn Common Law (tesis, T ubinga, 1952.) 48 ss. Detalles infra,
captulo XVII.

III. lmportancia

d~l D"~cbo

compar.Jdo

oon de los sistemas, 107 se producen llam:nivas coincidencias en los dementos,108 que nos descubren la existencia de princip!os generales en la
base de instuciones de anloga finalidad )' nos sugieren una teorJ
comparativa de las instituciones desde el aspecro de h funcin. Algunos
pasos en este sentido ha dado, como hemos dicho, el Derecho lmernaonal Privado, en d que no podra obrener c:.1rt:1 de n:ttur::~leza ni un
107 As, por cjcmplo, en e! derccho de familias. que en estados federativos puedc seguir siendo totalmente partia.1lar, a dcspecho de lo cual la comunidad de culmra y de historia (laicizacin de los elementos crisrianos) da con
frecuencia lugar a inesperadas uniformidades. :\si los mismos supucstos dei divorcio <on en lo dc:meotal idnricos, sin habc:r !do mucho m.s all. dd adulterio.
las insidias y sevicias, y la desmio malitiosa, sicmpre que la 1dea de disolucin
- tambin sra cntenclida siemprc: cn el mismo sentido- no haya eliminado
enreramcnte la tcnica de los supue.~to~ de hccho. como cn las democracia~
pop:1larcs (ley checoslovaca de 7.12..1949 ley polaca d~ 2i-6.19;o: cf. ukase
de! Pres. dcl Sovic:t Supremo de 8.7.1944 y la imtruccin :JI rcspecto dcl Comisano dd Pucblo, racifiada d 27.11.1944; no asi Yugo(l,l\ ia, cuya ley de
31 1946 conserva supuestos de hc:cho). Como tantas orras vcccs, se salen completamente de la lnea las originalcs soluciones de Sm~cia cn la lcy de 1 1.1 r. r920,
captulo XI, art. 3-5. Pcro la evolucin general dei pcn<amiento de disolucin
es completamente homogneo. Si unirarias son bs \'crificaciones de b idea cristi:ma del sacramento, igualmente uniformes son los mtodos por los que se ha
efecruado cn la prctica la secuJar.z;lan )' Eberahzacin dei derecho matrimonial (fucra de los estados totalitarios y de los confesionab). (Cf. RHrE~STEI:O.:,
Trends in Marriage and Divorce Law of \Vestem Countries: law and Contem porary Problems 18 [I 853 J .) Carentes de unidad cn b misma medida son
empero las repcrcusiones sentimcntaJcs de la idea de la culpa dentro dei problema de Ja averiguacin, tanto si reconocen una "docuina de recriminJein"
oficial como si en la prctica dan una imporcancia legal an mayor ai concepto
de la culpa pro pia en d "derc:cho de contradiccin" t n d caso de disolucin
( 4B li ley matnmonial aJemana) que en la accin por faltas matrimonialcs
( 43 li ley matrimonial).
108 Como se comprc:n<k, donde m:s claramente visiblcs qucdan los principies generales racionales, es e: d dcrc:cho contractual. Cf. por ej., la absoluta
coincidencia de los supuestos & impugnacin, en los que la heterogcneidad de
los conceptos (como dur~ss y viol~nce, o 1md11e mflu~ncc y vis compulsiva)
no es obstculo para el desempeio de una idntica funcn. Ms pormenores en JuCA, La violcnce comme vice de contract et du conscntemcnt cn
droit compar (1930) y en H.\t.;PT, Die Entwicklung der Lehre vom Irrtum
bcim Rechtsgeschaft seit der Rczept.ion (1941). :\qu clCisten jummcnte princpios jurdicos universalcs dcsarrollados a pnrtir dei problema.

E/ problmla d( i.J califrcacin

45

solo concepto jurdico si slo estuviera encarn:~do en c1da caso en una

figura fr:mcesa, JnglosJjona o alem:ma. La realidad es, empero, q :e
no slo se h:1 demoscrado la efecciva coincidcncia de numeros:1s imciwciones cn b:~se a princpios universalcs, 109 sino que toda aplic:tcin
de un dcrccho cxcranjero descansa cn la imdigencia de su significacin
funcional scgn los "princpios de la justicia natur::~l", sin la cual ningn
jucz pucde decidir si b imcitucin en cuestin es "csencialmcm<: excra::~" a h lex fori. 110
Las represcmaciones generales en base a bs cuales se realiz::~ cl reconocimiemo y la callfic.lcin de bs instiruciones positivas de d~:rc::cho
nacion:1l son, por consiguiente, una pieza de la realidad jurdica que
trJsciende los lmites del derecho nacion:tl, cualquiera que sea la interprctacin que se d .1 b supuesta supremacJ de la lex fori incluso sobre
la cuestin de la califlcacin. L1l Ah rene mos b nica imporun.:i.1 p:d-

109 Sirva de: ejemplo c! trabajo de ScER:"I, l'abuso di dirino nci rapporti
internazionali ( I9JO), especialmente 55 55., 115 ss. Para informacin \"J<t> <ubrc
wdo el esrudio citado infra n. r 19 de RIPERT. Seric:s comparativas proptas :r.fra.
captulo XVIII.
1to Cf. RIEZLER, lntt:rn:J.tionales Zi\ilFozessrccht (1949) 233 ss. L'r.~ fcrmulacin s lo disrinta cn apuiencia es la usual : que la institucin. l ' ll c11anro
a su dicacia, no ha de ser exrr.u'iJ a la le:c fori. Cf .. p. cj., \VE:o-;GLER In. 45\ 18.
11 r A~ la 1113\'0ra d~ doctrinas nacionall's, cnrre las contincnta!cs sohr~
tcdo In francc~a y a italian.l. Cf. t-..f.~L'RY, Regles gn~rales des C(lnBits des
!Jis: Recuei I dcs Cours 57 \1936 III) 333 ss., 476 ss., y Aco, Regb g~r.~r.~les
des conflits dcs lo:s: Recuei! des Cours ;8 i 1936 IV) 245 ss., y lrimammte,
con mayor moderac:n, en Scienza giutidica c diritto inremazion.1k , :q:;o).
Por desgrJcia, cl plano de c~lificaci,)n est vincubdo con la polmi ~a csco!jstica
subre IJ teora "internaciona!isu" con respc.::ro a la fnente de nlidc:z Je! drl~!w
internacional pn\ado. As 'L' explica 1.1 tenaz resi)tcncia contrJ !~ , ;( ,:, de
R~BEL (Das Problem der Q:dilikation, Rahel<Z 5 [I9Jl] 2 ..p '", :'\n 'F.R
(Der Sinn der imcmational pri\atrechtlichcn 0.'orm, Eine Kritik da Q uJI tikations tl1coric [ 1932]) y NlEDERER (Dic: fragc der Qualilikation ais Gnmdrrohlcm dcs IPR (1940]); cn d mismo sentido ya FR.\:-;KENSTEIN, IPR l. 2 ~8: cf.
1\[AURY loc. cit. 504, pcro rambin los rccicmcs csfucrzos de dis:i n.::in de
\\'E="GLER op. ciL entre el plano supranacional de la calificKn (! 1 " ' ~ c!
pr,>ccso nacional crcativo de la decisin (::!.JL E! mismo tam~!l Jnt.:s .: n
R.1bdsZ 8 ( 1934} 148 ss. sobre la ncccsidad de: converrir en base de cJ!i~i,.Ki,)n
conceptos precst:mcruralcs en d sentido de principies de! dcrccho uni\ersal. \fi,
propias consideraciones sobre d papel de los principies jurdicos cn d problema

lll.

lmportJilCJ..I

dd Derecho

comparado

pable que los princpios jurdicos, independiemes de la esrrucrura, poseen

para un derecho uni versa L Pues a partir de ellos se consruye, no s lo
una docrrina universal, sino tambin un "aparaw supranacional de
concepws", por ms que discrepen entre s las esrrucruras histnCJs y
por ms que sus escuebs y rribunales reaccionen contra b "exrranjerizacin". Verdad es, empero, que lo ltimo que produce una evolucin
semejame es un concepto dogmcico unirario, pues b tijacin tcnicoaxiomtica sgue siempre a gr:Jn distancia a b coin..:idenci:~ objetiva en
los puntos de principio.
La otra prueba de su existencia consiste en el hecho : en c! reconocimiemo de un droit commun des gens, o sea en !J import:mci:t, dentro
de! derecho de gemes, de los prindpes gnir,wx dtl droit reconnt~.< par
les ruztions dvi/iss. El art. 38, nm. 3 dd Estatuto del Tribunal lnternacion:tl permanente de La Haya (o dei Tribunal de l::ts ~. U .) menc10na
esros princpios como fueme de derecho despu~s de los tratados imernacionales y despus dei derecho consuerudimrio internacional, pera
con precedencia sobre la fueme subsidiaria de los precedentes : con
plena independencia frente ai poder de decisin bcu!tativa segn h
ecpi dad. 112
A9u tenemos, pues, una autntica ordenacin de rango. no una
simple enumeracin. m En c:lla los principias jurdicos como t:tles ocupan una posicin an no bien formulada, anterior a todas hs dem:is
de la calificacin y cn la superacwn de las trabas estructuralcs de b /ex fori
-que FR.-I.SKE~STEIN llama con razn el fin del dcrecho internacional privado- se encuentran en los caps. XIV y XVII.
II:Z
Art. 38 (ap. 1): "La Cour applique:
0
1. les convencions intcmarionales soit gnrales, soit spciab,
:z.0 la coutume imcrnationale comme preuve d'unc pratique gnralc accepte comme tam de droit,
3.0 les prncipes gnraux du droit reconnus pJ.r les natiom civilis~cs,
4.0 sous rserve de la disposition de !'art. 39 (autorit rdative de la chose
jugc) les dcisions judiciaires et les doctrines des publicistes lc plus qualifi~s dcs
dverses nacions comme moyen auxiliaire (!) de dterrnination des regles de
Jroit.
(Ap. li) La prsente disposition ne porte pa.s amime la facuh pour la
Cour si les pares sont d'accord de statuer ex aequo et bono."
113 Cf. DE VJSSCHER, Contribuon l'tude des sources du droit ntcrnational: Rev. Droit Int. (1933) 412. y ltimamcnte en: Thorics ct Ralits
en Droit lntern. Puhlic ( 1953) 426 ss.

l'rm, 'f''"s rccorwdos por lus "n.Jcionts civilizadas"

47

fuentes, y que con \'EIWRoss (noc.1 36) 207 hay que distinguir de los
principias eb:~dos J droit commun des gens en sentido positivo, sea
por estar universalmente reconocidos, sea por darse un:~ coincidencia
cfectiva dentro de los distintos ordenamiemos mcionales: En este ltimo
caso los principias slo valen en derecho de gemes porque coinciden en
tener validez en los dercchos particulares, como p:me de ordenamiemos
positivos. Pero entonccs conscituyen fuemc primarias del dcrecho imermcional, y no su bsidiariJs, corno aun puede leerse en los tratados modernos.1u
En CJmbio, b clsic.1 concepcin alemana de que los principio)
gene rales son de rango superior :1l rr:~tado imernacioml, 115 slo esr
justificJda cuando no se rratJ de los prncipes gnraux dei art. 38.3,
sino de los princpios bsicos de! mismo derecho de gemes: por ejernplo,
el principio de neurralidad (donde por lo dems la "Cour" senrenci:
el cratado tiene preceden.:i:t, pucs b declaracin de neucralid:~d ricne slo
carccer unibceral; un:J funesta confusin). Los principias de los derechos nacionales positiYos mcncion.1dos en la cifra 3 de! art. 38 slo
vJ!en en tercer lugar. : nicJmcme porque est:n "reconocidos por las
naciones civiliz:~das" : en b medicb en que lo escn . .-\.umcntJ la confusin la ausencia de rodo cr.cerio sistem:itico en }J enumcr:~cin, lub:tualmeme indiscrimin.1d.1. de
imcirucioncs "reconocidas" (como incereses en oso de mor.!. prcs~ripcin. fuerzJ ma~or, resarcimienro por .:ost:ls procedes) :11 L1do de pnnci pio~ que pertenecen genuimmeme ~1!
derecho de gemes~,. junto .1 ouos principias indispens:~bles que LrmarJn
parte de! dercd10 imern.JCioml aunq ue no fueran mencion:~dos en e!
:~rtculo 38 (como p.;ct.z st~tzt _ia;_.:nda, prohibicin de! :~buso del dere.::ho.
principio de! ''derecho bien adquirido", principio de la aucoridad de b
cosa juzgada) y por ltimo regias pur:1mente heursticas (por eiernplo.
regias de imerprecacin ~ sobre b orga de L! prueba. regl.u de b "lgic.1
jurdica" como nemo plus iuris tr.msferre potes!, q11.1111 ipse IJ:obet). rod.1~
las cu:des son :1plicadas indistintamente como derecho internacional por
e! Tribunal perm:~nente (' en p.me y:~ por e! Tribunal Arbitral permanente) y figurao en los m:mu:~les con la mism:1 promiscuid:1d. 116 L:1

l,,,

r '4 Cf. RonsE.\C (n. 34l 229.

Por ej .. ScHLCI\t:-;c. Publ. de la Cour Int .. Serie A B. n.0
r 16 Cf., por ej., RonsE.\t op. cir. 900..912.
rr;

(1923l 4i

III. lmportanca dcl Dl'Tt:cho comparado

discinn es, efectivamente, difcil, ya que muchos princpios, como el

de b buena fe en el trfico jurdico o h compensan por culpa o h
idea de! enriquecimiento injustificado. han nacido histricamenre de
detalles positivos, a pesar de lo cual b actual tica jundicJ. les concede
e! r:mgo de axiomas de la ratio naturalis. Y sin embargo, h distincin
propuesta es indispensable, tanro dogmticameme como desde el pumo
de vista prctico.U 7
E! art. 38 I, 3 habla de princpios de derecho, no de princpios
del derec.:ho internacional, 118 y con e! lo se incluyen tambin, como posibles fuemes, los prinpios dei derecho civil, en virtud de su vJ.!idez positiva in foro domestico de las naciones ci vilizadJ.s, no en cJlidad de pri ncipios, premisas o posrulados de derecho natural. 119 b coincidencia de
anlogas nstituoncs positivas en derechos nJcionales distintamente
estructurados abona la muy difundida ide:t de que t:~les fenmenos p:.~r
ticubres descansan sobre un principio comn. 1 ~ 0 Es, en efecto, :Jsombrosamente larga la lista de rales instituciones univers:.~les que se d:m ~a
solamente en e! derecho civil, 121 ~, que e\idememenre poseen el carcCf. infra, cap. XVII.
Princpios que son especficameme de derecho de gentes valen o bien
ya por e] n.0 r 1. (as los dei dcrecho de guerra), o bien. indrpcnclientemenu
de toda formubcin, en vi.nud de la naturaleza del derccho internacional (as
el superior rango de las regias de derecho de gentes, cl di\ergente rcconocimiento ele un mbito exenro de dcrecho- RoLssE.\l' op. cit. 899- y el principio
de la nrinuidad de los sujews de! derecho imcrnac:nal c::n caso de cambio de
go~:crno). Sobre el conjunto de estas cuesriones: RocsSE.\l', op. cit. 913 ss.
I 19 E<to lo expone con partinllar claridad RtPERT, quien ha dedicado
una meritoria obra ai estudio de los princip:os de dcrecho civil en cl dmcho
internacional: Les regles du droit ci\il applicablts aux rapport.s intcrnationaux
(Contribution l'tude des principcs g~nraux du droit viss au Statut de b Cour
Permanente de Justice Intanacionale): Rc::cucil des Cours 44 (1933 11) 5~ ss. Cf.
pgina 573 Bibliografia completa cn p.:g. 661; bibliografa ms rccicnt c cn
RoL'SSEAU op. cit. ~ ss.
120 Cf. VERDRoss (n. 36) 207.
121
Cf. RIPERT op. cit. s88-65S No cs distinta la problemtica en d
derecho penal internacional, ya que 1:! remisin a los "princpios gencrab"
comprende" tambin los prinpios pcnalcs universalmente rcconocidos. T ampoco
aqu existe la menor duda ~bre la necesidad de su aplicacin, :mnque s sobre su
naturaleza jurdica. Todas aqueUas obscuridades acerca de los lmites del derccho
positivo que encontramos en la consider:tcin de los princpios de derecho civil,
117

rr8

Prinopios cn ri Dcrecho intrrnar:ional

49

rer de "principio" sin presentJrse como partes dei derecho consuerudinario internacion:.l, 172 y que por tanto en la prcrica de! Tribunal son

se repiten en este ca.~o. ~i se parte de la "cualidad iusnaturaliHa" de los prinpios

penalcs univenalmmte accptados. Cf. }ESCHECK, Die Veranrwonlichkcit der
Staatsorganc nach VolkcrstrJfrecht (1952) 201 ss.
122 Como supuesto aqui figuran slo las /oiJ natonales en d sentido dei
0
0
:~rtculo 38 n. 3 (cf. arrt n. 7 dd Trib. Perm. de 2551926, Serie A, 18).
Puede dscutirsc si 3qu c! ,urut e~ la Lasc de validez, o si lo es ya ci hecho de
que los princip:os comtituycn. ms ali de todas los fora domestica, un crculo
jurdico propio, q11o omn ~s gcntes tillmtllr (a~ LoRD PHILLI~IORE en la comi~in de redaccin). Pno cn todo caso no se trata de un simple caso especial dei
derecho consuetudinario internacional (n.0 2), como se inclina a creer la escuela
posit\'sta (C.~VAGLJERI. Sn:t LE). ni tampoco dei Derecho dei caso, como supone
A:--:ziLOTTI (Trait de droit internacional, trad. por GtoEL, rr8), en franca contradiccin con el n. 0 4 Pcro tampoco se trara de princpios de "dcrecho natural",
como en general admitcn VERDRoss. SPtROPQ(jLOS y otros. Aunque puedc
aplicrscles este predicado. su reccpcin no se basa en esta cualidad im...ma. sino
en su uso uni,en:~l como dcrccho positivo. (As acertadameme Rol'SSE.~L'
(n. 341 ~z. tamLic.. ya STRL'PP, Recuei] des Cours l [19341 336). Aquella
controversia ha com-crtido I;~ ceora del derecho internacional en un c:1mpo de
b.ltalla de las dm doctrin;~ 1 extremas acerca de la vaEdez juridicJ de los "principias generales dei derccho", que podemos designar con \Vi.'RTE:"BERCER (Zur
Rcchtswidrigkcit der Kri<gwerbrechen. Femchrift fr E. ~fezger [ 1<:1541
r 13 ss., 201) con los nnmhrcs de dircccin "idealista dcl dercd10 naturJ]" y
direccin "emprico-hi1trid'. La teor:~ autntica de~ SU(X'rar la aparente oposicin de rales vmbdes pJrcialcs. cstriles y de base simplcmentc espcculaciva
("escuelas") por ei an:li,is de los procesos positivos, tomando en consideracin
ambas cos:1s: el ekmcnto hiHrico de lo que se presentJ como in temporal (por
cjemplo, en la form:~cin de b docuina) y el ncleo de derecho nJtur3l "neccsario" contcnido en b formacin poltico-histric;~ de bs inscituciones (as. cn
~~~ lgica objetin y cn >'tr n:gularidad funcional, cn los "pensamientos b.sicos''
universales, etc.). Scmcj:tmc: " sn tesis de los ensayos de solucin iusn:nuralisra.s
y positi,istas" no constitu~c un mero compromi<o acadmico, sino, como demucstra \VcRTE:"BERGER con los ejemplos que aduce, una tarea cfecci,amcntc
nccesaria, ya que "la apclacin ai impcrio de la idea dei derccho cn cl sentido ...
de un dcrecho mtural, cn n;ngn caso puede gar;~ntizar ai j~tcz b obirtividad
dL su sentencia" (op. cit . .:! to: cf. a este propsito mis obscf\:~ciones infn, C:lptulo \'Il, 2, sobre la signifi.:JCn marerial de los "princpios dd descu brimiento de! derecho"). JusCJmcncc dentro dd marco del art. 38 n.0 3 dcl estatuto de
La HJya se adviertc claramente la necesidad de '\:omproblt siempre en los
detalles, si una investigacin emprico-histrica cs capaz de hacer luz sobre la
(.-&ser. -

De~bo

Prindo

III.

lmport.znciJ

dd Dnaho

<Jr>lf.JrJdo

aplic:tdas en gran p:trte con :~;ud:t de h nornu de rccepcin dei :m. 38,
3 dei Estatuto. 123 Lo cual, repetimos, no es de cxrr.':tr, si se piens;~ en
que justamente las ordemcioncs de de~e..:ho ..::,it comienen unJ gr:m
Jbund:mcia de doccrin:\5 ,. soluciones de '.t!:Jez ~ened, que h.1n penetrado en calidad de co~cepciones b:i~c.ts cn los- derechos continentJles .,. JnCT!osJjones,
a despecho de su .lifcrcr.:u ele esrructura. Por t.:l
o
razn e! derecho prindo, con e.<t.:.< p.mes . ..:,onsriru;e un ril .meml
pJr.l el desarrollo de! dcrec~10 ptblico. ,. ~'~-' es iust.tmcnre r.tmbin
en e! derecho imernacion:~l b CJ.us.l de l.t tr.tnsformxin. 1z' Slo que
el derecho internacion:tl, con m menor densicl.td 1 ~ 5 ~- con su estructurJ
JjustJdJ a b solucin de problcm.ts. ,. no .1 un determin.tdo sistem:t,
proporcion:t J la docnin.1 ; :1 los prin.:i pit'1s : m:xim:ts gener:tb por
dia des:molbdos, un nu:or gr.1do de etic.K:.1 _,. un m:~ Jmplio CJmpo
de actu:tn que e! derc.:ho intr.Ie<t.lt.tl. <:>Sre rodo el codificJdo. Es
ms, en la funcin de los principias gener.1:es h.1y que distinguir dos
estadios: e! Jnteri lr a lJ coditlc.tc:n ,. cl F'<:crior J ell.t. En estas estJdios son tambin discinros lm m~rodus de .1/!c;tn de los principio<
y rendremos que considerar por scparJdo e! p.tpel de! principio o de!
"pensamiento" en d proceso de fornucicn de normas, en el case !a~u
de un:t parte, )' en e! derecho co di HcJdo fC>r Nr.L
Resumiendo, tres perspecri\'JS se :tbren F1n nucstro tr:tbajo: 1. Los
principias jurdicos en l.t consrru.:cin tk ,xJen.tmemos de derecho
0
privado; 2. los prin pio~ jurdico~ cn su de<.nollo por obra de l.t :~ccin
judicial, tanto (a) en e! dere.:ho c:t5usri.:o Cil lllo (b) cn e! codific;~do; y.
?.' los princpios jurdicos en cl e~p:tcio de: .1cliJ por sstclms disrintos,
especialmente como base p:trJ la comrJr.l..::r~n institucional de los de0

validez social y el reconoctnll<"nto efectin) de ~-,t(" ;uprcmos cntt'rios de ,alor

dentro de la cornunidad de pueblos c i\ iliz:Jd"' h:tr'ricamcntc constituda".
123 los casos en que se arudc a J c,~ princlf''"' cnmo ll<:ntc aurnum:t a
tenor dd n.0 3 han sido reunidos con gran cutd.tdo por \"twDRoss cn d Rapport
I'Institut de Droir lnternational, Ses~ion d'Oslu : 1932) 2 ss.
124 As acertadamente RwERT (n. 119 ) 579 s,_ A este propsito se rcfiere
tambin ai obstculo de la diferencia cstructur,1l dt' la configuracin, que obliga
a una comparacn teleolgica de los princpios prt'L~tructurales o, como l dicc,
"ideas" (p. 585).
JZ5 Cf. PPENHEI.\1-lAL"TERSPR.\CH, Trean of lnrcmational law 7 (t948

553 P 856 ss.

Paspectilld.S para cl estudio de los principias

rechos. En todo dlo, y como hemos dicho, tendremos siempre en vista

su funcin real cn el proceso de inquisicin dei derecho por parte dei
juez como base de comparacin para la configuracin cfcctiva dei dcrecho (ltzw in action). Slo a partir dcl modo y el fin de la aplicacin
pucden hacerse afirmaciones concretas y objecivas acerca de la procedencia y destino de los principias jurdicos, formulando una tipologa
o cbsificacin que posea un valor comparativo pdccico.

NOCIONES PREVIAS SOBRE EL CO~CEPTO Y

IXATUR:\LEZA DE LOS PRii\CIPIOS Gfu'\"ERALES
DEL DERECHO
1.

L:t oje:~d:t que: JcJbmos de J.1r a l.t sirua.:!vn Je los problemas en

cl derc:cho de gentes y en cl derc:dw imnn.Kioml pm.tdo nos ha suminisrt.1do :tlgums ensenanzJs: No nos scr.1 posi~~e set'.1r:u Je antcm.lno los pnncipos de lll1 orJerun~Ienro ro<tl\0. (.lnto si COnstitu\en
p:mc:s de] orden:~miemo jurdico m.mn.1l ct,mo princi pias tericos o
pt:ctcos de la construccn jurisprudenc:tl. de )os f'rlncJ.'iOs de h "mera"
ticJ jurdica. An ms difcil resu!tar:i tij.tr b lr.::J di\isoriJ. entre un
principio "teortico" Je b doctrin.t ; uno qt:e \tnp determinado por
los problemas y, por t:ll1to, se:t por necesidad "rnmJncnte" a un:t insritucin. Sin cmb:trgo, deberemos siquier.J \"Cr de lulbr b linde que separa los meros postubdos o guidt>s de hs p.mes pe>sici us, oblig:tror::ts
y sancion.1d:ts (j revisin 1) de un orden:tmiento jurdico \'i geme. Jusr.tmente :~qu b prcrica (y no slo el!.t) se comcnn con b inco~ml'hb!e
atribucin de un principio a b ratio legi>. PtrJ ~i esra ratio mismJ es
/ex o slo ethos. consti ru:e una cucsrin q uc rc-.--ibc di ~ti nt:ts respucstJs
segn b posicin ideolgic:t y polri..:.t ljlle ~e :lC!opLc. A5 se luce comprc:nsiblc que, por eicmplo, b renJenci.t mcr.d:z.mtc de l.t concep.:in
crisriana seJ c:~pJZ, incluso cn sus rcprcscnt.lntc~ m:s constructiYos. de
disolver en lo "metajurdico" tll1J do~m.1cic.l conccptu:llmentc pcrrificada, 126 mientras que los sistem:ts no J ogm.ci::os no ven Jiticu lr:~J
alguna en la incroduccin de posrubdos mor:~b cn oliJ:td de princpios
de derecho, una vez iniciada la descomposicin de la fuerz::t Yncu btori:~ de las formas histricas, como ocurre hoy c:n b pr:ctica dei com mon
126 Cf. RIPERT (n. 40).

"Lex" y

"~thos"

law en KorteJmrica y, con I11:I)'or resistencia

53
127

pcro :1hor:1 con arrolladora vclocidad, en lngbterra. En t:Iles sistemas, a la pregunta: "Los
ide:1les de estJ suene (o se.1, los moralcs), que se acept:m, ~forman parte
de! derecho?", se conte\ta <in c! menor reparo: ''l-by idcalcs autorizadamente rcconocidos que forman parte de! derecho en b misma medida
que los preceptos". Y tambin: "Es un errar destacar el elemento ideal
como algo que posea una VJ!idez independicnte por encim:~ dei derccho - como en el Jntiguo sistema de l.l ley natural" . 128 El alcance
de este :t'erro y b profundidad dei problem:t metodolgico no se advierten ha~r.1 que un caso (Oncreto pane a la vista, de un modo igualmente
inexp!ic:tdo y dement:tl. las ;wrinomias de lo tico }' de la ''certeza
legal". 128 No se trata de desvalorizar los princpios como meros guides,
sino de h:~cer SJ!ir a b luz el propio proceso de posirivacin que es decisivo p:1ra b dicacia configur:~dora re:~l de los principi0s. Por orro lado,
un:t consider:tcin di<cnminador;~ deber deshacerse de la simplisu idea
de que todos los princpios pose:m, como "elementos dei dcrecho natur:tl", un:1 ,;~lidez indcpendicnte de la configur.:~cin estatal posiciva m
- pues :~qu debemos referimos a la pretensin de validez jurdica, no
lgica ~_. epistemol~ca. Es perfect:Imente posible que una onrologh
del derecho, o un:1 filosof:I m:1ren:tl de los valores consiga est.:~blecer
una jerJrqu:I J:: "supremos v:dores jurdicos"Y 0 de los que e! filsofo
pud:1 dc.-i r que "son verd1dcros en todos los riempos ~ lugares"; 131
pero n;~d ie nc~;~r por cllo b mutabilid:td hi strica. en su vigencia como
derecho. de los pr.ncipios po<itinmente recono.:idos, siempre que no se
confund.tn rodas bs cJregor:ts de "princpios" ,. se los proclame indiscril ~~ Cf.. por cjcmplo, la acttud de LoRD sn~ER contra la atc-nuacin
"equitarin" . '' ~ f.~:-;SF1ELD en la ,;ction of monry bad a11d reaived en SincLur
\'. Brougl.;m p Q 14 1 .-\. C. 3QS.
128 P.:w~o: 47 HJrY. L. Rcv. 3'4
t !S .;
<:>obre esta dtltmt:acion metodolgica cf. FtLLER, Reason and Fiat
in Ca'c bw. 49 Har\'. L R. {1046) 376.
r 29 A~ VERDRoss (n. 36) 205 ss. Cf. infra cn cl ttxto a nota 137
130 Cf. lrimamcnt-: Cor:-.;G, Die obcrstc Grundsarze des Rrchn, Ein
\'crmch zur ~eugrndung dcs ~aturrcchr5 (1~U). cl cu.:1l cmpero en ltimo
trmino posnrla un:! innsr!g-:rcin emprica dei derccho narural (p. 155) y,
lo mismo que nosotros, considera d anlisis jumprudencial como el punro de
partida.
111
As Rot181ER en la poncnci.:1 citada supra (n. 34).

54

!\'. Los principias gmrralrs dd Drrho

minadamenre "fuemes de derecho" - blt:1 en b que por desgr:~cil incurren incluso rr:ttadistas bien inform:tdos. 132 No es beneficioso ni par.1
b esrabilidad ni par:~ la evolucin de! dered\0 e! 0.:u!ur de este modo
el punro crti.:o en el que, con pahbrJs de FH ERB.-\.C'll, "11.1: que s.1lir de
lo posirivo p:tra volver a entrar en lo posirivo". Debemos distinguir
entre los princpios que son derecho \igenre. : .1quellos que slo adquieren r:tl condicin parJ. un determinado cr~ulo de .:.1~os ;ra.::.ls .1 un.l
jurisprudcnCJ:l concordJ.nte- dentro de! m.1r.:o de Lls norm.1s formulad:~s judici:dmenre. Muchas cos.1s pueden ser dlid:ts lgicamenre.
~in ser por cllo derecho posrivo. Tampoco la f'riorid.1d ontolgica
de u n principio implica su \'.lli,lez; b rositi\id.Jd depende mj~
bien de b incorpor.lcin hisrrica en el corp:l5 ilm.<. :\unl1lle rodJmos
dc..::ir. cn el senrido del realismo c~coLst:co: pnr.crptum eJt prm11m,
.1 qr1o .;/it~d oritm, debemos tJmbin recono.::cr L dt,;::n.:-in :tristorlio
<e~n :.1 ctul un principio segn n.ltur.J lcz:t ( :: :,~: ::,-,. 7.?'J'j2!) no significa pr:ncipio p.1r.1 nosotros ( ::0~:2!'."'' ::r,6 ~ -i.l'i.~ \. \' que b caEhc.1n
jurd1c.l de principio slo se iJ .1 'lo q.ue d,ur.mcc. ~:f::os se h.1 \enidn
us:~ndo como solucin concretJ. aisl.1d.uncmc \' ~in .1lor fund.1mem.d.
Esto no es bice para que slo la formubcin tc,1ri~J de un princip:o h:~~a
fXlSihlc d cstablt:cimic:n to de un dcrccho comn mj, .lnl~'Eu. Ah rad1ca !.1
fuern cnaJtr.l c!t: Jerccho de glo~adurn v coment.lr:,t.l<. ,,,!-ore.: todo dc<ru.:s
de mc.liJdc" de.:! ' \\. Cf. a este pwp,\sito el ejcmplo ,!,1 .:cs.1rrollo dcl p~in
ci1,io de <nri ...p!c:<.:imicnro c:n D.\\\'SO:-> :u. 7). F.n-orcCI<. l''tl' proct<o L1 circumwncia ,] que, ~-n lugar de hc:tc:rog~nco~ fjft1pos dt: ca<o< !'udinan introducir'c
carc:gora< ck "causa", cn cuanto cl concepto ari-rorlic,, ,]_- CJII.>J, cn sus diversas nlltzac:onc.:s escolsticas, hubo :~barcado tr 11< !Js formas del saber,
inaugmando un mtodo cientfico uni,Trs.ll. Sobr, las ntlt'\',1~ c.ltc~oras de cama
se.: p;oce,li primc:ro a sis tematizar 1.1< fuentc<, ~- la intr<'dti-cn 'd..: un si~tem,l
racional signific, para el principio y lo, primnos trabJj<" ,k !.1 doctrin.l, lihc:r:~rsc clt !Js angosturas de b ex.:goi~ casustica. Emf'l'lJ l ' :o:lcts la C:poc.1
producti\'a de IJs "cscuclas" continc:ntalc<. fi ,iglo .\1'\ ' ' t.m ri co cn xito'
;loctrinab. que no ~lo vYen de clla< 1.1~ codifica'r.onc:s ,i, ii.,t;'ls n:~cid:t< cn "11<
t'lltimo< Jnos, sino que tambin en cl derccho imcrnJCI<'rl:!l bs opinioncs d .. ,-.
trinalcs y la ky son concluycntcs pari pnsstl para d cstablecimit:nto de "pnn-

132 Como tambin Rot: BIER loc. cit. 51 ss., donde: r1r c:jcmplo el principio de la no rctroactividad de la l..:y (art. 2 C. c.) l'S cit~do junto con cl dcl
p.ut.J mnt srrvand11. Cvn plena comccucnci~. R. pidc IJ codific:~cin de todo$
los principias dcl Jcrccho (').

LA positiviz.zcin de los principias

55

c ipios gcncralmentc reconocidos.1 3 3 Y a cn 1795 encontramos exactamcntc delimitado como supucsto de hccho y usado el conc<'pto de fucrza mayor cn el
famcso 4faire NEPTL"N: cs dcrccho comn, no cn virtud de la cosrumbre, sino
ya en virn1d de la docrrin;~. Finalmente, cn lo que afc:ctJ a los principies ~spe
cficamentc de dnccho de gentes, slo existe un origen clsico: cl de la doetrina, que asumi cl p:~pcl conducror con GRont:s.

Hasta agu b ahrmacn de que el "droit commun des gen/' slo es

una positiY:tcin de pnncpios, 13 4 queda comprobada filosficamcnte, pero
no en sentido jurdico; lo cu:tl nos obliga a estudiar de qu hecho depende e! que un principio reconocido forme pJrte de! derecho positivo
de un sistem:t. Pues c~ igualmente apropado preguncar cuando empcza
b posicivacin de un princpio, y qu conclusiones sacadas de normas
positivas concreus deben ser consideradas necesariamentc como derecho
positYo a la par que sras, y culcs se !imitan a ser m:ximas, postulados o ideas directrices que "dcben aguardar" una posirivacin ulterior.
Es la fundamemJI cuesrin sisrem:tica que en el derecho codificado
ap:~rece como un problema de interpretacin, y en el Derecho dei caso
se pbmea en e! problema de la formacin analgica. 136 Lo que se esconde detrs de el!a no es una antinomia epistemolgica y un:~ alternatvJ. pr:ctcJ.. ~i no la reduccin funcional de ambos elementos J. un mismo ,. t'mico pr~ceso de ordemcin; y esto cs justamente lo que hemos
queriJc. indic:tr con nuescro ttulo "Princpios y Normas en la elaboracin de ius ordenamiemos de derecho cYil". Verd:td es que en esta
obserYJcin de ~ ,~ coincidencias existe un f.1ctor que siembrJ. la confusin: el hecho de que la "heterogeneidJ.d de los fines" (\\' l ;..l>T) induzca :1 menudo .1 J.plicar un principio reconocido J. los casos m:5 di\ersos. Por consiguience. no slo las normas sino-ulares
m:s diYero-emes
:::>
:~p.1re.:en ~ '!110 hii:~s le~tinus de un mismo principio, sino que incluso
bs do.:trin.1s lljad.1s hisrric:tmeme v sus resduos obtienen inesper:J~

133 Cf. por ejcmplo la sentencia m la cucmon arbitral francovencciana

de 3o.tz.t&_l IL\ Fo,'T.\1:-o;E, Pasicri:<ic Intcmationalc [1902] 356),
en la que se usa la caractt'n<tica exprcsin: Lo prr11cip('s gnc'r,mx du droit drs
golS , c'at,.-dire les ,,~gl~s commtwes ltJ plup.;rt dcs lgisltiow ou l'nuignts
p.zr /.z doctrinl.' ...
134 As VERDROSS (n. 36) 207.
'35 Cf. RorssE.\L' (n. 34) ~2.
F.\fll.\'>1

s6

IV. Los principias gwnales dd Daccbo

damente una nueva significacin: 2Son, pues, "idmicos" ambos "principias'', en funciones y sisren1lrizaciones tJn distintas~ 136
P.m pronunciamos sobre b nautraleza jurdica de los principias, dcbcremos. pues, examinar dos disrimas cuesriones ...ie referencJ.: I) bs
cJ.tegor.Js de los principias en su origen y funcin. P.1rJ los princpios
que afectan al derecho internacional, la tJre:l !lJ s!dv iniciada por \'.ERD!WSS.137 fsce propone la clasificacin s:guiente: Pr:n-:il':r.s idealmeme
necesarios (principes tirs directement de l'idc~e du drort, entre los cualcs
cu ema, junto con otros, el principio de b bucn.1 ic ~;. de un modo
t:tmbin discuttble, ciertas regias de interptet:tcin, como 11t m.tgis t.:,; lc.zt qu,;m pereat); princpios incorpor.1dos en inscicuciones (principe.r
dons implicitement 4tJet: une institt~tion). v en cer.::cr lug.u los princlpios aludidos en el an. 38, 3 dei Estatuto Jel T rib:md Permanente <.1e
b HJyJ (les prncipes 4ffirms par /e droit po,itif cb n.;tions ciuilises).
Los princirios ele las dos primeras cbscs son ,lid, ~ .::on inJcpendenc1.1
de b norm:1 de tr:msformacin de; Est.ltuto, pera no cJbe decir en g~:
ncral Con \'ERDROSS que sean "supra-posit\os" _'" que cn Sll arlicac! n
la jurisprudencia sea la instancia de posiri vacin cre.1dor.1 de derecho.
Esta conccpcin iusnaturalista, que tiene mucho en su fayor, no cs
sJt:i sfactoria en el caso de los princpios inst!tuciomles "inmJnences",
que son derecho positivo junto con la instituccin. T arnpoco es ,erdJd
que ha_v.1 aqu "lagunas", como dice VERDHoss; disr!m cs la situacin
en el caso de que ni la institucin como a tal. nt lo5 dcrcchos positivos
de las nacioncs civilizadas coincidentes en el sentido de! :m. 38, 3 perrniten sentJr un principio, y en evitacin de un no 1 liquet h:~y que
decidir libremente segn los "principias generales ue la justicia y b
equidad". 138 Esro tampoco justifica la afirm:tcin gcncul de que todo~
esros princpios no pueden ser derogados por c! dere.:: ho positivo, puesto
r 36 Esta ~.e aplica a la mayora dL" parcmias \' brocardu~. que :tpo~aJo~
en un:t supuesta autoridad clsica (d. cl famoso catlogo de! Di~nto L 50, 1 j
De divaJJ r('guliJ iuris antiq11i), han obtenido cn la pr:nic:~ . ~ no slo Jd continente, una central importancia como ~oluconcs a problcm:~~. con aplicacin
disrinra scgn el derccho de cada lugar.
137 (N. 36) 204 ss. Anlogamentc para d dnccho con~titucional H. J.
WoLFF (n. I 36 a) 39 s.s.
r 38 Cf. LoRD PHILLIMORE y cl Prnidcntc DEscntPS cn b comisin de
re<bccin, citados por VERDROSS 222, 224.

Sisuma abicrto y

sist~ma

a"ado

57

q uc comcitu:cn su b.tse. 13 ~ En c:tmbio, no se ha empezado an :1 invesrig:tr Lt influeiK:t que: los tipos constructi.,.os de los sistemas jurdicos
cjcrcen sobre cl c:tmbio de sentido y funcin de un principio aparentememe idmico. 2) El cscudio comp:trati\'o debe, pucs, cn segundo
lugar, sep:tr:tr bs c:~tegoras de sisrem:ttiz:~cin jurdica, para entender
los efe~ros d, principias que :~pareceo como sicndo dei mismo tenor o
di screp.tntcs. A. este propsito, y de :~cuerdo con lo apuntado ms
:~rrib.t, disti nguir grosso modo entre dos form:~s de construccin: e!
''sis rcm.1 cerr.tdo", tal como vicnc represem:~do por b idea de la codificacin. \' cl "sisrema :~bicrto", cuyo prototipo moderno ser el mtodo de!
Ocrecho Jel CJSO ingls : :~nglo.Hnericano. 140 En efecto, de la estrucrura
.txiom:ticamentc cerr.1d.1 o problematicamente abierta de un sistema
juridico d epende que los pensamiemos bsicos sean principia en sentido
;~rstoclico, :1 p:mir de los cuJles se "concluye" deducYamente, o criterios pragmticos (topvi) de la justici:J material o, en su caso, de los
hnes hj:~dos por la poltica jurdica, que renuncian a una conexin
Jedu.:rin cohereme , . :ttJcan el problema , en su encidad ap:~rememente
:~islad.1, particndo Ebremente de los dicta.dos gener:tlmente reconocidos
de la r.1zn, dei com mon sense, como puntos de ataque "retricos"
(cn el sentido a;'tiguo) de la argumemacin.
1 _\q
'ERDROSS (n. 361 :w;!zo6 rcmiticndo a Vos DER HEYDTE (n. 35)
z8q. E, en c.1mbio muitorio d intento de distincin, ya que la pdctica dcl
dcrecho intcrnacion. 1 dc,dc siempre h:1 confundido los "principias generales"
con L1s reglcs dt> droit ~~~~crscllcmmt ruonues admitidas por el art. 38. Cf.
I.ORD PHILLI"ORE op. cic. )16, adem.s, por cjcmplo, la sentencia cit:lda arnba
;,, re F.Jbi.mi, as como la scmenciJ arbirr:~l de 293 1900 en cl asumo de la
conccsin fa~oviana de Loureno ?>. brques. Pasicrisie [mcrnacionale (19<>2) 402,
Y !J jurisprudli .. iJ de la Cour Permanente d'Arbicrage, citada por VERDROSS
:.!I:!- ! t.
1-10
Los trminos '\i,ccma :~biato" y "ccrr:~do" proceden, que )'O scp:1,
de hiTZ ScHt'LZ. Prinzipicn dcs Rmischen Recht.s (1934) c History of Roman
Lcg:.l Scic:nce (1946), obttnicndo accc~ en la docrrina compar.~tista. La adapto
a causa de su cxpre~i\idad. El '\istema abit:rto" no cs ncccsariamente evoluaGnista. Su car.ner progrcsi,o o su conscrYadunsmo casustico dependcn de los
f.1ctorcs rolcicos bajo los cu:~lcs cnbajan los juristas. En Roma los pretores, d:~da
b libertad de que gozabJn, podan crear un derecho casustico evolucionista:
los juristas clsicos ren:~n que aplicar su arte de modo que sw rnponstJ fueran
frunuosos para los rdicr.::r- inacccsibles a un estudio ms profundo de los princ;pios- y desarrollar stos, si no se conceda una 4Ctio in f4ctum.

--

1\'. Los prncipos generales dl'i Daecbo

~

El fX"nsamienro jurdico clsico no "concluye", : cl 5m:ma cscol~scico de

GAYO lc es exuailo. Los responsa son soluciones dei rcnsamicnto disc ursi\"o
, incubdJs a los problemas: Solvitur umlml<Jndo, a la nuncra dd stc et 1101:
cscol.srico. La controversia no es negada o "supcrad.1 Jogm:c.:~mcntc. anrn
cxpt:<:"sta abicnarnmte a debate y acompJnaJa de una ""opinin" qur cmpiez:l
con giros rales como m.tgis plto ... o tartu est, 111 .. A nwnudo rnconcranw<
slo p.:trtcs de la alternativa. Pues la comisin rc:copdador.l Je TRIBO:"I.\'0
el im in nmch.:~s de scmejantes discusi<m s. por bJI:-cr-c \".l n-c:aJo soluci0nn
aurncicas por media de una /ex, para dcjJr slo cl '"rcsubdo guc: le p.utcJ
plamibk. Par.l d pensamiento pbnificldor : coJitiCJdor de los juristJs imfX
riales, e! c ct non de las discusiones retricas no era sino unJ bsc prnia y :a
superada de la solucin uniraria legal. gue a lo sumo se mcncionaba con una
frmula cn I:~ gue se rr.uluca d orgullo por cl progrcso rralizJJo: Post mJgnJs
~Jruutes obtmut ... Pero esr.u solucionn cl.isica s. cnmo m.s Jc una vez ocurrt
con nue~rras "rtoras", aparecen yuxrapucst.ls com<.' 1'::' ~H n<'s JisbJJs, cn
lo cual radica jusr.unente la oposicin entre im ~.,:ci;.l::n dl fuentes \" af.n
~i<tt rn rim. fundaml.'ntando las tpica~ ~'rcocu p.wnnc< ::HcTrctJ tiva\ dt: !.1 rnman srica. P odramos hablar aqui Je l'cn,:tmitnw JF. ~~:i.:o \" argum t>nracin
retrica, pm:sro gue la acrirud mental cClrrc<rond, Jl ~ !!-"- .::i<tc;c:Jico-c~col,c:co.
De todos modos. hasta la poca postcl.sica !J rcrri.:a \" !J t; FIC..l no re.-ibi~.r.. n
en el p<"marnicnto iutdico aquella esuuctllrJ ari~wrl:-::.1 que. ~:tcJs ai trh1w>:
escolstico, pa~ ai p<"nsamiento occidenral cn calidad ele ''.::.isica"lH PM co nsiguienre, clasificaciones corno esscnti,di.l- n,ztHr.:/i,!- .;c,~:i, nt.dr,1 son topoi especficos de I.J idca aristotlica de la ''naturalcza'" J c !J, co,as. que ~a los
juristas bizantinos incorporaron a su mundo conn-pnral. Lns p:incip:os '"gncrales", ni siguicra l.'n su sentido problemtico ~on obra de ln< juristas cl.;ic<"
A lo mcjor se ciran como obiter dicto1 ~ lucgo con<tit11nn Jutnrid;uk< rsrunus
cn las reguf.ze 1111/']ui iuris. Cf. e! famoso pasajc de Po~tl'o-.:ro, D. 5" '7 2 01,
guc contime cl principio dei enriguccimienro, cl etral no exista cn ab5oluto
como tal cn cl dcrccho clsico, aparte de g uc la co11dzctzv ..+ :~J rn modo Jl~rno
afcctaba a[ "rnriguccimicnto injustificado" cn s mi<mo. s:no qur.: se dirigia
.1d ccrt.zm rtrr: n ad urtam pecJWJm , \" at'm slo c n b .!.uzo.H~ E! dcrcclt
cl:sico n o conoc.1 ninguna condcto grncral sine t.w.<J. c incluso los CJ.\O< p.lrticularcs ei rado< por ScHWARZ para rd11tar la tcsi~ t.lmbii-n [J,nrabk a lm
princpios ele: ERHAROT, segn la cual la itlsta caus.z '1.:~'.1 ~ido r:n princi pio
t4I
Cf. sobre ~ste punto Srri:-o:\HSTER, Rhnnrik und romischcr zj, ilprozess, ZSS (1947) rom. A. 2, 65. 1 o r ss., I I r ss. Sobre la inAucncin de l:t
filosofa aristotlica en la evolucin de la jurispruJenci:~ ronuna, cf. Cot.-.:c
(n. 130) 2, 24 ss., &].
142 Cf. O. 12, f, }l y 12., 6, 49 rarnbin 12, 6. 33 ms citas en S.-~s
FILIPPO, Condictio indebiti I (1943) s6 s~. Cf. FRITZ SCH\\"\HZ. Die Gnmdlagc
der Condicrio im klassischcn rornischen Rcchr, 1952. \'i sin de conjunto sobn
d c~tudio moderno de la condictio cn K ,IDDI, ZSS i t ( 1954) 555

El

D~recho

romano clsico

59

moral (cf. D. 25, 2, 25 y 12, 7 1 ). no demuestran la existcncia de ningn

principio comtructivo de una cam:t tcnica cn cl sentido de hasc de derecho,
que hubiera representado una corrt"cctn grncral de "desplazamicntos patrimonialcs" injustificados. Los pas;~jc~ despiert.m so~pcchas de redaboraciones y
aportao :trgttmcntos procedentes de distintm csrrato~.u3 La idea dircctriz d:sica
carece de fuerza in~trumemal, es un puro topos. La alegacin de un "principio
b:sico" cs moderna, as como IJ utilizacin ;nconscientemente instrumental de
una in:Jmtio ligada a un problema a los fines de 1:1 public policy. T ales avances
son ju~tificados sin rebozos por los juristas clsicos acudiendo a la utilitas.H4
La causa clsica no es una expresin tcnica, sino un libre conccpto gen!"ral de
la retrica forense. La prohibicin de! ennquecimil"nto injustificado en c:tlidad
de principio y sus efcctos sobre c! concepto de causa es debida, segn ha demostrado PRt:o;GSHEI\I,us a influencia\ criscianas. Pero d. tambin BECK,
Chri)tentum und nachklas~iche Rcchts!"ntwicklung,H6 quien a este propsito
remire a la tica estoca v. dentro de clla, a CrcERs.
Y a cl conccpto de in:.rmtzo, que CrcER:-: introduce en la dialctic:t, :tll"ja,
si hemos de ~cguir a VtEHW[G (n. 13). la retrica de su estilo antiguo: la
remisin apodccica a \erdadcs dei common smse, que ai modo de la r%;.r
aristo~lica, "aparec~n como. vc.-rd:tderas a tos ojos de todos, o de la ma~oria,
o de los sabios. \' entre los sabios o a todos, o a la m:tvoria o a los ms conocidos
y presrigio~os''.l7 Es ste un rasgo que aparece siempre en d pc:ns:tmiento
jurdico cl.sico (v ~:llo nos interesa par:t sealar idnticos puntos de partida en
bs conccpciones anglonorrc.lmericanas, como ruson11bl~n~ss j' n11tural ;ustice),
y la remisin a lo "evidente" no se omite m s:quiera cuando figuras dcl ius
strictum, como la condictio. exdu~en las consideracioncs de equidad: Nam hoc
natura :uq111fm est, n~mint'm cum alurius dttrimtnto fim lomplttiortm (D. 12,
6, 14). La insisrcncia en que algo cs "natural" o "justo" o "generalmcnte admitido"- aunque cst duimulada m una oracin incidental (como: quod t:ulgo

143 Cf. D. 23, 3- ;o y 19. 1, I r, v:tse tambin H. J. \VoLFF, leR..\ 3

(19;2) 382, contra D .\WS0:-.1 (n. 7) ; ss.. quien considera al pc:nsamicnro dd
enriquecimiento como tm "instrumento" ( aorking tool) de los clsicos y entiende cn sentido moderno cl \alor dcl principio como siendo "a la vez una
aspiracin y un critc:rio par.l el juicio".
144 As \ VoLFF op. cit.. quien califica sin ambages las "alusion<s matizadas de retrica" cit.1das por D \\\"SOS de "palabrcra escolstica sin trascendenci:t", dudando incluso de que procedan de los compiladores. De rodos modos,
cs de influencia aristotlica (cf. CotsG [n. 130] 40 ss.), la cual !"n la poca
bizantina ponc cn evidencia lo espc:ficam!"nrc "injustificado" dei cum alurius
dt'frimmto focupf~tior fiai y cnsena Sl.l trat.1mient0 tcnico.
I 4;
Die romische acquit.lS der christlichen Kaiser, Acta Congrcssus Juridici lnternarionalis I (Roma, 1934) 121 ss. ( 147).
146 Arri dei Congresso Internazionale di Diritto Romano II, 91 ss.
147 ARISTTELE~. Tpica, I, cap. I, ap. 5 prop. 3

6o

IV. Los prmcipros gmcrales de/ Derccho

rapond~wr, cf. JuU.-\l"O, D. 41, 3 33)- no significa an una "irrupcin" dei

mbito de la equidad en d ius citi/e,l48 sino la obligada apebcin al communis
consensus y a lo evidente o indiscutido, que en los sistemas abienos substituye
la obligaroriedad de las deducciones axiomticas. De ~E1I;n~_la sugesti,a
fu~e_las ficciones y otras tcnicas (por ejemplo, b designacin como un
"ql}asi" , como un S!mple:::.V~edad de lo conocido y resuelto), y la l"mfK>rt:mcia
dei ejemplo escolstico, en ~odo alguno limitada ai campo didccico. a. base
d_el __cual se inuoduce cl responsHm dei nuevo caso con un quat:To, an ...
(o si). 149 El ius vile sigue siendo una deccpcin para cl sistcmtico"',lSO ya quC'
sus principias, a pesar dei arte escolsrico de los bizantinos, no n:cibieron significacin axiomtica alguna.l51 De la misma raz procede la profunda desconfianza contra d valor derivaci,o de los propios trminos tcnicos, cuya fijacin
hubiC"ra deparado un peligroso quC'bramo a] pensamiento problemtico. De ah
la ad,cru-ncia de JAVOLE.'<O en D. 50, 17, 202: Omnis dcfinitio in iHrt: civilr
pmcHiosa est: pamm (rarum?) esl mrm, ut non sub-J"tr posut. Con mayor
razn es rccomendable esta rcsen a frente a los prccepros gcnerales de las
regt~l4e, que inclu~o cuando estn in,C'stidas de la auroridad de las regulae ve
tm;m y ai ser,.icio de la jurisprudencia regular,l52 f~entc ai ius slo tienen
~deracin de topoi, no de principias, es decir, carecen de ,alor de derincin
cn el sencido axiomtico: Non ex regula ius sr;matur, dice P.'lt.:LO (D. ;o. 17,
i},Sd e:c iure quod cst regul4 fiat. Pues las regias slo suministran preceptos
direccivos (brevis rcmm narratio tradiwr). Pcro los tres famosos prtcepta iurrs
de ULPB:-O ni siquicra son precepms directivos en el sentido del rcpertorio
en D. ;o, '7 sino propiameme mximas en sentido kamiano_l53 Tales mximas
estaban de acuerdo con la filos,..,fa popular estoica, pero no obtuvieron prestigio
jurdico hasta la poca postclsKa, con cuyo "espritu religioso-moral'' 15~ se
avenian, dcl mismo modo que hoy la doctrina retrica de la atqultas ha recibido iroportancia substancial como base de la decisin. 155 Como demuestra
VIEHWEC en su obra citada, estaba reservado a V1c0 rcdescubrir, en la poca
de un pensamicnto sistemtico axiomticamente afianzado, I~ significacin ds~ de los tpicos en su relacin con d sensus communis haciendo tanteos cn
el campo de los verisimilia (De nostri tcmporis studiorum ratione, 17o8). Un
precursor de la moderna "teoria cientfica" demucstra aqui en cl punto de par

148 Cf. PRlf'CSHEIM ZSS 52 (1922) rom. A. 643 ss.

'49 Sobre esta cucstin: MEHR, Die Quaestioncn der Rherorik und die
Anfange jurisri hcr Methodenlchre. ZSS 68 {951) rom. A. 30 ss. Cf. tamb1n
STEINWHHER (n. 4) 6J ss.
150 V!EHWEC loc. cit.
151 Cf. FRtTZ ScHUlZ (n. 140) 36 ss.
152 JRs, Romische Rechtswisscnschaft zur Zeit der Rcpublik I, 283 ss.
'53 Cf. BRUCI (n. 34) 16o ss.
154 CoiNG (n. 130) 44
'55 Cf. PRINCSHEIM op. cit., especialmente 647.

Tpicos y princpios

tida dd primNm wmm, cmo el pensamicmo deductivo a partir de princpios

ccha mano de la riqueza y fertilidad dd pcnsamiento tpico. Esto ilumina rambin la pcculiaridad y la doblc posicn dcl pcnsamicnto "scgn princpios" en d
derecho, tanto cn cl rgimcn sistematizado y cerrado como en el aberro. Tenemos un paralelo obvio en la opinin de N. H ARTMANN,166 de que la solucn
casustica s~ivoca ai considerar aisladp "su" probTema:yqc .Sttslo-sc
hacc visibl~artiendo de un sisrem.a,_ aunque no se confiese (= concxin de
derivacn}. y ,!lo cs soluble por mcdio de una "acerrda" clasificacn dentro
de ste. Aqu se verifica, pues, de la mano de los planteamientos de problemas,
una "Scleccin cnrrc los sistemas, dcl mismo modo que, viceversa, la elcccin del
sistema trae consigo una sclcccn de problemas, y lo que cabe prcguntar es
slo dnde est cl factor fijo y dndc el mvil. En la jurisprudencia, como seriala VJEHWEG, la constanca dd problema aparece como el punto de partida fijo,
que descansa en una conexin presistcmtica y cn una comprcnsin precentifica, y .ste es cl plano cn el que los princpios jurdicos preestrucruralcs actan
como ndices del dcrecho comparativo. Un "sistema" de cuiio nacional, con su
"perfeccin", parece haccr superAua la rcmi~in al pcnsamicnto tpico basado
en cl stnsus communis y a inwntionts procedentes de otras esrrucruras; pero
csto es cerro slo en aparienca. Pues no hay problema que sca pri\ativo y
exclusivo de esrc sistema particular. Pero incluso con respecto al sistema, el
pcnsamicnto axiomtico que opera sobre nexos deductivos slo pucdc ser fructfcro, si la base de los axiomas cs lo bastante amplia y verificablc inducvamcntc sobre el common unst del presente. De ah la supcrioridad de los
sistemas menos rg!dos. "la induccin debe pr<...t...:ler la deduccin, ya que para
poder deducir ncccsitamos una generalizacn inductiva de la que podamos
sacar nue~tras dcduccones"; as formula STOLJ.\R lo que parece una pcrogruUada,157 pcro que cn modo alguno es obvia cn la jurisprudcncia continenral.
A pesar de VJCO nuestro pcnsamiento rigidamente metdico ha marcado, aun
cn los ltimos ciempos. verdaderos rcords de la ms supersticiosa espcculacin
axiomtica de la "pura reora jurdicn", que incluso impcnen respcto a la teoria
nnglosajona cuar1do .sra se oh-ida de sus tradiconcs empricas, haciendo necesario rcdcscubrir la rcsis de VJCO: "Una vez ms, deduccin c induccin, lejos
de S<'r ancticas, constiruyen en cfccro procedimienros complcmentarios."168

En nuestro pensamienco codificador moderno se han introducido una

multitud de rnncipios producto de la invencin "abierta"' amigando
hasta tal punto en b dogmtica, que con el aparato conceptual de st.a
se han com-c r ~o en parte de un pensamiemo en apariencia puramente
axiomcico, en el L}lle las consideraciones de "polcic:t jurdica" y la
r;6 Kanc~mdien 29 (1923) r6o ss.
'57 N. 84, r86.
r;8 .)lOLJ.\R Clp. cir.

62

!\'. Los principias gcnaaln dd Dcrccbo

casustica vincubd:~ a problemas se han e.scablecido, como isloces aparentemente exrraiios al sistema, dentro del m3rco de L~< d:usubs generales,
norm3s en bbnco e inscituciones de recieme creJcion . .-\.s observ.lmos,
una ai bdo de otr:t, rres cbse.s de principias: Princpios axiom:ticos en e!
semido construcvo moderno, princpios problem:ricos o iJeas b:sic.1s
en el sentido retrico, y princpios dogm.cico~. Es \ erdad que scos
surgieron en un mamemo dado en \irruJ Je unJ u.1c1n hiscric.1,
pero hoy est:n de r:~l modo fundidos con h csrrucmrJ jurdica o !J
"lgica" de un sistema posicivo, que pJrecen poseer un \".1lor Je deduccin ucilizable independiencemence. Slo !J iunsprudencia de incereses, ques la gr3n irrupcin del pensamienco problemtico en nuestro
pemamienco codificador a la que ho~ ::tsiscimos ("imers" es purJ ;
simplemence un topos), 159 h:~ hecho luz sobre su \Jior de consrruccin
pur::tmence pragmtico, resuingicndo su lgic.1 .. J h incerpreucin
objet\".l de los problenus. Un prir.cipio ::tx.iom.ci.:o de nuemo Jerecho
civil ser:1, por ejemplo, la liberud de contr.tu.:-:6n o umbin la rebcivid:~d de una vinculacin oblignoriJ ; un pri ncir:,l rcrrico serJ !.1
" ide:~ de enriquecimienro" o rambi~n d !lanudo "!-'r;ncipio de !J confianza" en d crfico jurdico; 160 pens.unicnros do:;m.1ticos (ms propia159 Dt' ah cl gran xito ~.. IHERI'\G (en su s~~unJa bsc) cn IJ filosofJ
le2"al angloamericana.
v
rbo~ Sobre ambas clascs, como tipKn~ llt1ckos t!c cnst.1lizacin de una
evolucin dcl Jerecho judicial obsc:rY;:hlc cn todJ~ parte<, inirJ cJp. X\'!11. Ot'
los principios hgados a problem~s )' con un :mbiro pr.:ci~amcnre delimitado,
podran distinguirsc los princpios ''heurstico~" de: ]J /~x .rrris jurdica, los cuaks
(generalmcnrc en forma de parem ias }' Jdagios, como error izms baud cxczzs.Jt)
encierran a menudo un sentido y un campo de aplicJcin hctcrogneos, a pc'ar
de lu cual son expresin de una acreditada cicncia juridic.1. La primcra raz: :.
de ser histrica de semejantes princpios slu:k ser de indu!.: h<:urstic~ }' ntric.l
(En d conocido ejemplo de PAt:Lo D. 22, 6. 9 5 in fine q~<otl impemz.J /.zp>t
legis Falcidiae ben!!'ficio usi non sunt, sciant ig1wrntiam f.Jcti, non iuris protlou
nec stultis solere mccurri, sed I!'TTcZIItilms.) Tul'o q uc \"(:nir una poca de c'pritu
moralizante y sistematiz.ador para que, ai l'OContrarsc con este material, sacar J
de l un principio racional.
E! trnsiro a los princpios problemticos es Aucruante. Cf. la famou
frmula: In p_ari .turpitHdine melior eJt CdiiSd dt'fendtii/ (r .sidentis), cuyos
campos de aphcac1n son m:s estrechos o m.s ancho~ scgtn sta el pcnsamicnto
bsico que aqu s.e descubrc {cf. la clean h.mds-doctrilte dt' la t'quity), y que
mtre nosotros vactla todavia entre las dos ~ignificaciom''

..
lrrupcin dt loJ principias tpicoJ cn d sistema

mente, dogmacizados) seran, por ejemplo, el de la naturaleza abstracta

del negocio de cumplimiento o el principio de accesoriedad de las
fi:mz:ts.
Pucde citarse una gran canridad de orros topoi modernos que se han con\-"ertido en elementos conccpruales de un complcjo derivativo que funciona
lgicamcnre. C f. las parejas de conceptos: parte escncial y pcrtenencias, mora
e imposibilidad, etc. Pero en cada caso el sistema slo es cerrado en apariencia.
Con d "riesgo de empresa" se introducc cn la concepcin de nucstro BGB la
im:mtro de una unidad problemtica prcjurdica, que ya no puede dnimular
su cadcrcr de extr:u1a ai sistema como la "viobcin positiva del contrato", en
aparicncia slo interpolada. Es igualmente extrana a los complejos deducci,os
de nucsrro pcnsamienro la invencin de la "base dcl negocio" con refcrencia ai
"error" o a la "cau5a jurdica". Es sabido de qu modo tan artificioso estableet
ERT\1\"" cl complcjo dcductivo drl 779 BGB. Pcro as oet1rre con todos los
principios originari:.mentc \inculados a un problema y que descansao cn una
in~entro. ~lucllJS veces se renuncia a dar carcter de principio :1 un topos que
en b prccica es decisivo. En ral caso, como ocurre con nuestro concepto de
"bico jurdico", ~igue cn circulacin junco ai sistema oficial hasta qur poco a
poco, p.1rtendo de la doctrina y de su esquema consrruccivo, va llenando los
concepros lcgalc~ con un nue,o comenido (cf. infra cap. XVIII, acerca dcl
paralelo proct'SO de sistematizacin en los torts, que cn los EE. UU. aparece ya
claramente). En d derecho anglosajn los conceptos histricos rales como torts
y ntgligcnct, mistakt ;: misrtprtsmtation, quedan exentos de toda carga axiom.rica - con gran esdnd:.lo de nucstros juristas - y por consiguiente slo son
susccFtibln dt fij:~c:n tn st1 contexto histrico, nunca en su contexto terico.
De ah la heterogcneidad- a mcnudo cxct:siva para nuestra nccesidad de
sistem.Jrizacin- de sus figuras singulares. Commo11-mutllal-srnilattr.JI mrstakt esrn tan lcjos de situarse "sistcmticamenre" en un mismo plano, como
entre no<otro~ base dd negocio - disenso - error en la dcclaracin; lo nico
que puedc constatarse es e! enlace pragmtico con conceptos introducidos histricamcnte. Cf. tambin la posicin dcl concepco de frustration "entre" la
doctrina de la imposibilidad y la de la base dd contrato, la de la considuation
"entre" la teoria de! sinllagm.J v la de c.1usa. ,. la de miJttnct "entre" el dcrecho
delicrual y el de vecindaci' (va:se infra. cap. \TIII).

Esta ancicipacin de la ulterior clasificacin de los princpios era inexcusable porque la discrepancia de estas rres formas b3sicas impide toda
definicin unit:u:' del concepto, lo que explica la disparidad de las
definicioncs propuescas, segn se::t el tipo en que piense el :tutor.161 As.
161 As n CICER:>: usa ese trmino referido a uno de sus temas favoritos, cn distinto. '<'ntido: como concepto filosfico de la lgica y como principio

por ejemplo, desde b formJ axiomtic.:t se llega a la bJnal constJtacin,

ante la cual sobran todos los esfuerzos delimit:1dores, de que "toda regb
ms gener:1! posee, frente J otra m:s concrct:l, e! carcter de principio" .162 Entonces se consider:1 s lo como esenc:d b posibildad de deducir del principio regbs m:s concretls, 163 sin que nunca se :1br:1 e!
acceso a los simples princpios \incubdos a problemJs. Talcs principias
son trat:1dos slo como pumas de p:midJ no v:ncubnres de b argumentacin, que por su blra de precisin slo podr.1n :-~dquinr e! c~ r.c
rer de derecho si crist:1liz~ran en noti11JS concret:1s. 16 ~ Esta car3crerstica
substancial d e la justicia, con lo que una \'CZ ms los rr.rrccpta i~~riJ haccn U
intermccliarios enrre los principies tpicos de la jurispnzdc~Kza : las m:x;mas
d<: la tica cstoica, cf. De lcgibus !. X, 28 :- Dt Oratorc I. .p. 190; sobre este
punto BRl'GI (n. 34) 16 r. ';\'o ocurre ho _v de otro modo: cf. Bou \~GER (n. 30)
51 ss." St\IO~ll'S (N. 24) 2_1Q.

162 As

SJ.\I O~ Il'S t>r>.

cit.

rl'3 A.s la CCl:Kcpci'n axwm. t:ca- crrnt'.Jrncntc llam.1Ja "c:scol:stica aunque tambin pucdc prcscnrar nuticl'S, no <]o rac!cnJbt~<. sino organi~i):as.
He aqu, por ejcmplo, cmo empicza BELu:-;t su csn!dio "11 principio g..:nera]c
dell'effecttivit nell'ordinamento intemazionale" (Anuario di dir. comp. e di
srudi legi(l. 27 [1951} 225): Un ordin.1ml'tllo non e rm.1 pt~ra somm.1 di t:alut.zzioni giustaposte. Esse si combi11.mo in rm complcsso org.w:w gaarchicamolte
ordwato. la primcra fra se es ... equvoca, por cuanro 1111 ordinamento pn~u
pone una unidad si~tem:tca. que dado el plm:~li < mo de nuesttas fuen tn de
clerecho _v el encabalgamienro histrico ~ la~ n<:ce<~ra< antnomi:~s de ntH:~ !n<
"supremos valores jurdicos" nunca estamos cn ~itu Kn de \crificar. Con <:stc:
petitio principii enlaza cl mito ele una "construccin" orgnicamenre homog~
nea, cuyos stanos son la casustica, las normas de supuestos la planta baja, las
re::las gencralcs cl piso superior, v los princpios la techumbre (p. 228). Huclga
dccir que tambin los principias csr:n a su \TZ clara y limf'iamente esrrucnzrados scgn jcr:~rqua. Se tsrablecc una con ci!iJci<~n entre l:ts fuenres cpi~remulr)
gicas y las jurdicas tn sentido histrico, v de la rcalidad tcnica de un utilitario
y graduado complejo de normas se dcdu~c una metafsica definicin de csencia.
Se lcvanrd con razn contra la idea de un:1 jLrarqua de los principies Si\IO~Il'S
op. cir. 240. No exi~tl' un "principio supremo", y:t que todas las funcionl'S t!cl
derecho se pueden exprcsar en principias que cada vez actan antinmicamenre.
164 Generalmente los autores se cxprcsan con vaguedad. Cf. STATI, Lc
standard juridiquc (Par~. 19:27) 56: Le principe juridique differe de la rrgle
juridique par /e dfallt de prcision. Con igual vaguedad ~:: insina lueg o c!
concepto de principio axiomtico: en derccho e! principio cs algo qui est 14
base de p/,uieurs r(gfes jrridiqHes (loc. cir.). De todos modos se contraponen
principio y regia de un modo que en modo alguno es de accpcacid glncral.

RrL:tcin entre principio y norma

es perfectamente acertada desde d punto de vista dei pensamiento axi(}mcico. En ste los principios "autnticos" poseen valor de deduccin.
Pero tales limitaciones a una deterrrnada tcnica jurdica son prema~
turas. De momento slo puede procederse ai establecimiento de una
terminologa untaria. A este fin me parece importante la formulacin
negativa, aplicable a todos los tipos, de que un principio jurdico no
es un precepto jurdico, ni una norma jurdica en sentido tcnico, en
tanto no contenga ninguna instruccin vinculante de tipo inmediato
p:ua un determinado campo de cuestiones, sino que requiere o presupone b acuiacin judicial o legislativa de dichas instrucciones. Los
principies jurdicos, a diferencia de las normas de derecho, son contenido en oposicin a forma, aunque cl uso de estas categoras aristotocas
no debe inducirnos a pensar que la forma sea lo accesorio de algo csencial. Puede h:~ber pocas de la cultura que, argumentando sobre la
base dei contenido eticojurdico, "expliquen" o tambin dejen de lado,
las formas dei derecho. 165 Histrica y efectivameme, la forma, entendida procesalmente como medio de proteccin dei derecho o materialmeme como nornu, es siempre lo esencial, lo nico que puede conferir realidad y significacin jurdica a aquel contenido fundamental,
aunque no sea reconocido an como ratio. 1" Por dlo tampoco en nues-

;?; : C'rst une reglr, mais 1111e reg/e gnhalr et importante

qui m commande d'autrrs. l':o hay que pensar que tales ingenuas formulaciones

Cf. RtPERT (n. ' '9)

sean innocuas, pucs fomentao la confusin de los lrnircs dei dcrecho positivo,
)' estn descin.1das a fomentaria, como demuestran los propios trabajos de RtPERT.
El consuelo de St~IO:-.lUS, de que la ddirnitacin de los conceptos no es decisiva,
con tal que sea conocido el alcance de cada preccpto (n. .24, 241), resulta tardo,
si se manejan principios no positivados pura y simplemenre como normas dd
derecho positivo, sin reconocer que se procede a crear derecbo, y por tanto sin
posibilidarl de control.
r6; Cf. las indicaciones de RHEINSTEIN, r8 Univ. Chicago L Rev. 407.
Encontramos esto confirmado cn el ejcmplo de la formacin de princip:os c:n la
poca ele los glosadores y postglosadores (v.tse infra, p. 74/75 quL bajo la
influencia de las concepcioncs jurdicas eclcsi:iscicas y moralizantes fundi sin
cl menor reparo en principios totalmente ahistricos (por ejemplo, la prohibicin
ele enriquecimiento Ntmintm cum damno altmus loc,pletiorem fim) disposiciones dsicas de ndole formal (como las de las condictiones).
166 En este sentido los sistemas de dcrecho narural son intentos ahistDricos de conmuir tambin los demcntos formale.s partic:ndo de principies racionales.
6.- Esser.- O..reebo Pri....to

66

1\'. Los princpios gencrJ!cs dei Daaho

tro moderno derecho legislativo renunciamos a los S>lpuestos "formales .,

las soluciones igualmente formalizad ~Js - o se.J. lij:~d:Js en forma de
insritucioncs. la pregunta acerca de !.1 Mtio :1 decu~1d.1 sigue siendo crirena de! pensamienro jurdico (3 diierenc:l de! pem.lmemo tico). ~i
sabemos que todas las formas de proreccin del elcre.::ho no son m:s
que una metfora", y que todas hs norm:~s sin~ubres m:Jterialcs (sobre
asuncin dei riesgo, deber de prote.::..:i,n. de tide:1d.1,L de nothc:t.::in.
de asistencia, etc.), con el "pens.1miemo .. que bs infornu. reb.1s.m 1.1
insritucin en la que se han des.moll.ldo hisrrc.1mcnre ;. se han especi:~lizado metdicamente. Ya en el ccncepto de 'imtruccin" cnrr.1 un
atenerse a supuestos de hecho. se:~n sto~ lij.1dos de :mrem:mo o - en
las normas formularias - se deduzc:m cLu:uncme de los modelos reconocidos de los usos de! tr:fico. erc. El precepto moderno dcl sisrcm.1
continental ha de ser "aplicable... cs elecir, pn:..:<.1do en su :~lc:m.:c _,.
modo de operacin por media de -~ircrios que un ..:uerpo ele funcion.lrios ha de establecer, en forma comprLb.tblc. Clllllo d:h~os o no J.Jel,>s .
Y a :tqu aparece la distancia que sep.1r.1 el concepro cominenul ,lc
"norma" dei anglonorteameric:mo de rufe: cn st.l el juez no cs un
funcionaria a los efectos de un:~ :~ccin burocdcic.1mcnre org:mizaJ.1. En
la terminologia de MAX V/EBER, tendrJ b s nor.1s ele um fonm de
soberania tradicional, no las c. un:t forma burocr.-tio. Esto basta par.1
explicu la rnn de que para d pens.1mienro jurdico conrinenul b
diferencia entre principio y norn1:1 posc:1 un :dc.:mce mucho m:~:or
que. para la concepcin dei common law, h distancia entre principie

ya

y rufe.
En ste el problema de la aplicabilielad burocr:rica ~ tcnica de la regb no se pbntea en los mismos trminos que enrre nosorros. Lo que en
nuestro sistema distingue el pnncipio J e la normJ, no es b "JbstrJccin"
o el "carcter general", sino la posibilid:~d de prccim los casos de oplicacin, que es lo que caracteriza :~l "prccepto". T:1nto si esta posibilid.td
viene dada por un supuesto l :;:~1, tanto si d :mbito de aplicacin cst.:
fijado casuscica o institucionalmente, tanto si los crirerios para h oplicacin son precisados por "hechos jurdicos", por convencin, dogm:tica
o juicios de valor colectivos (como "buena fe")- en ~odos los casos,
incluso en la Uamada "clusula general", el precepto jurdico do una
instruccin para grupos detallables de casos, Jej.:mdo un espacio m:1yor
o menor a la discrecin dc:l juez. Segn la concepcin conrinent.ll, el

\ ..

V4lor norm4tivo de/ principio

principio no es en s nmmo una "instruccin",11'1 sino causa, crirerio y

jusrificacin de sr:t. Lo cual significa, de todos modos, que, en tanto que
ratio ltgis, est ya includo en la instruccin, determinando la posicin
de sra dentro dei conjunto dei ordenamicnto. El que, adems de esro,
y en virtud dcl ca~o singular pued:t convercirse en una instruccin positiva concn....l, 168 depende de que exista un sistema susceprible de deduccin o bicn un mtodo que establezca la constucin de la norma
singubr parriendo de b casustica y en virrud de! cual se fije el valor
"normativo" o "constructivo" dei principio. La primera va es b del
hallazgo de! derccho en e! sistema cerrJdo, b segunda cs la dei Derecho
del c:tso y de rodo derecho judicial que se des:trrolle :ti margen de las
codincaciones. Sin e! nexo dcducrivo o problemtico de un principio, o
sea. sin ordenacin jurdica en un enlace sistem~tico o problem:rico
poSI(i\'o y sin fij:tcin del procedimiento de la creacin de derecho,
consista su cn formacin de precedentes o en la simple autoridad
fcrica de la tradicin judicial o doctrinaria, el desarrollo de las normas
por obra de b accin judicial carece de garanta en cu:tnto a su constancia y consecuenci:t. La disposicin de que d juez, lo mismo que un legislador, debc crear la norma bajo la rtpusent4cin de su alcance general,
o SCJ, \nculada ai sistema (:m. I, n ZGbJ. dada la irre.11d::td de este
supuesto y el conflicro en que bs contemporneas incitaciones a h::tcer
uso de su facultad creador:t entrao con b concepcin histrica, hoy tan
necesic.1da de complemento, tampoco substiruye b instruccin concreta,
cualquiet:l gue sea la manera como el juez deba entender esta solucin
legisbdora. Pues b solucin que el juez tiene que encontrar, no debe
pretender slo a ser aplic:1ble a un riempo dado, sino a rodos los riempos en general. De ah la concluyente remisin dei ap. 111 a la communis
opinio ciemfic:1 y culturJI ("la doctrina y b tr:1dicin acreditadas"), que

167 Esro lo nicga RJPERT; Lt princip~ nt r~gl~ p11isqs/i/ ~st dsrution d~

cond11iu. Demosrracin; Un homm~ fJIIi 11 des pnncipes est un homme qui
dirige S4 vie Sflh.:lt lrs grand~s r~gl~s de mor4/e ... (!). De ah se pasa a la
dc,alu~cin dC' la norma positiva en norma "rcnica": s principrs d, droit
som lrs r~glu essmtitllrs mr ltsqHrlles sont grt/fes des r~gles secondtJir~s d'applicatioJ rt dt udmiq11r (n. 119) 575
16 Sobre la aclaracin de este prediodo, tant.1s veces mal comprendido,
cf: ltimamcntc ENGISCH, Dic Idee der Konkrerisierung in Recht und RechtsWisscnschaft un~rtr Zeit (1953).

68

IV. Los principias gmerales drl Deruho

supone, por tanto, la existencia de unJ conviccin general de la por.1

suscepcible de ser prcsadJ. Volveremos sobre dlo en el cap. V.
2. Bajo cl inAujo de semejanre sujecin ai sistema o ai procedimienro,
la sentencia judicial, ramo la particubr como la masa de una jurisprudencia constante, 169 puede convertirse en agente transformador de principias pre-positivos en preceptos e institutos positivos. 170 Mas para h
construccin de nuevas normas parricubres, que amplen d crculo cerrado de! ordenamiento positivo, el juez riene que recurrir a principias
extrasistem:ticos (tpicos). En casos en que slo el crculo ms amplio
de! ordenamiento positivo, la conscirucin, facilite principias de ordenamiemo ms o menos formales. e! juez debe wmar sus crirerios m:tteriales de valor dei mbito pre-posicivo de los principios de la nca
jurdica y de la convicn generJI, b ~:>Oli~'l, o. en b terminologb de!
common latt.J: de la public policy y e! common sense. 171 Pero seme_i:~nrcs

1&) Aqu se deja el m.s amplio margcn a la solucin nlConal, desde c!

prejuicio decisorio de todo luding case, pasando por la resrriccin de la ,inculacin a las sentencias dei Tribunal Supremo (o slo a determinadas de eUas)
hasta la excepcionalidad de la obligaroricdad dados determinados presupucsros,
cf. por ejemplo la peculiaridad de la doctrina legal C'spaiola p. 149 n. 32. Slo
es insatisfactoria una situacin cn que no haya ningn principio legal de desarroUo dd derecho, lo cual obl ,-J a deslcalcs intentos de deduccin y deja sin
control la eficacia factual de los precedentC's.
170 Esto lo demuestra JbPERT (n. 40) para la positi,acin de princpios
ticos en cl derecho de obligaciones (cf. tambin BoEH~IER [n. 48} I, 12 ss.).
aunque con la tcndencia ya advertida de postergar la labor de CTC'acin judicial
en favor de la supuesta operacin automtica de los princpios ticos. En suma,
yo resurnira as la va de transformacin que se deduce de los casos por l
descritos: EI principio tico se convierre en parte dd derecho positivo: a) por
incorporacin en la cstructura de una instirucin, b) por fonnacin de un nut'\'O
principio corutructivo o sistrmtico, c) por fusin interpretativa cn normas
legalcs o en la ratio de stas, d) por interpolacin de un Uamado pensamicnto
jurdico, que se supone comn a varias figuras de derecho, e) por la "brecha"
que las normas en blanco y las clusulas gencralcs abren, en el sistema cerrado.
a los topoi extrasistenticos de la jurispmdcncia, f) por la librc convmin
judicial de cleberes ticos en deberes jurdicos (cf. infra sobre el concepto ele
"debcr de auxilio", y tambin bajo los trminos "dcber de asiqencia", "dcber ele
lcaltad" y "deber de atenda a la scguridad dei trfico"), y g) mediatamenre
por fonnacin de una opinin doctrinal o un conccpto dogmtico de valor dcductivo. (i:sta suele ser la ltima fase.)
17r "Todo principio importante que se dcsarrolla por va de litgio l'S,

I
i

Transformacin de los prnripos pr<jurdicos

princ[pis dcriv:~dos de la ~~r;~a modcrn:1, en cl trJt::tmcnto regular de

]os C::lsos est:n y::t cn la base de b eleccin de normas y en la scleccin
de supuestos de hecho: t::tnto en el proccso silogscico como e r. e! razonamiento legal de un c::tso :1 otro caso (legal reasonirtg from case to case).
Ellos conrrolan la aplic::tcin de la ley y la labor concepn1al, que aparentan obedecer a b mecnica lgica. Si b bbor conccptual se dcsva
dei "s:wo" senrimicnro jurdico, entr::tn cn accin los princpios y procedcn por su cucnt:l a form:~r nucvas norm::ts y preparar su reconocimiento tcnico. P::ts:~n por un ricmpo de incubacin y. ai producirse un
caso cjemplar, frangucan el umbral de la concienci::t e irrumpen en cl
pcnsamienro jurdico. 172 El proccso siguc un curso anlogo en los dos
tipos de derecho, e! c:1susnco y c! codificado: el momento crtico de la
revocacin de un precedente ( ouerrulmg)- que entre nosotros sale
a b luz cu::tndo se acudc al Jrgumento: "No puede ser sca b intcncin
de! legislador" - sigue J un m.is brgo prnceso dcs::trrolbdo en la inconsciencia, durante el cu ai el principio en cuestn, informubdo todava,
va cobrando fuerzas gracias a la inadecuacin de bs sentencias legales
que se van dictando, :munci:ndosc cn contrJJrgumenros t::tmbin legJies ~ cn opiniones di vergemes ( dissenting opinions).m H:~sta que
de hccho v en d fondo, cl resultado de conccpcioncs sobre d intcrs pblico
ms o m_nos precisamente comprcndidas: ~in dud:J. lo ms corricnte, cn nuestra
pd.::tic:J. ~ tradicin, cs que sca c! re~ultado inconscientl' de prefercncias instintivas v comic -iones incxprcsad:J.s, pcro no mcno~ reduciblcs. cn t'tltimo anlisis,
:1. las conccpcioncs sobre el i me rs pblico" (l-lo L \fES [ n. &j] 36\. Cf. tamb:n
S .\LMOSD, On Jurispmdence< i9-F) 202: "~De dndc, pucs. dcrivan los tribunaks nuc,os principies o ratjont"s drdt:nd, con los que complcmcntan la lc:y
existente) En rcalidad no son otra cosa que los F'rinc:pios de b jmticia natural,
cl inters prctico o el sentir comn." Cf. todavJ Au.Fs, Precedem and Logic:

.p L Q. Rn. 3.Vi
17.! Cf. C.\RDOZO, Paradoxes of rhe Legal Scimce ( 1928) 59 (Sclcct
\\ "ririn~s p. :86) c ibd. 6o: "E I dcrecho tiene ~us intuicioncs agudas. S\1~ momentos de rensin :~.pocalipticos." La fertiEdad de talrs mom,ntos depende de
que cl caso, que da lugar al paso decisi,o, sc:J. realmente rpico y fundamental,
es dccir. fmcfcro !lara cl desarroUo del dcrecho. y no slo emociomlmentc provoca,o o abstruso cn su situ;!cin. A rales c~us se rcficrc cl adagio: H ud cast"s
m.:kt" b,; ! l.r.J.'.
'
173 r:on rc:pecto ai proc~o de posirivacin de los pnncipios, no debc
desconoccrse la J;Tiportancia de los votos p;~rticulares oficia)t"s de los jueces. Sin
cmb:~.rgo, incluso .::-- principio "reconocido" llcvar en d momento de nacer la

IV. LcJ pnncipos gtncrales dd Drruho

finalmente la evidencia, b invmtio de un pensJm.emo hasta enronces

no formulado encuenrrJ de sbito una formuhcin con\"ncenre, gue
prescinde de b simple imerpretJcn y construccin de los precepros
positivos dadosY~
l'n bdlo r:jr:mp!o de la multiplicidad de inRmncias judicialt's ~ doccrin:tlcs
que cobbor::m cn b formubcin ddiniriva- o sea la ptima par:1 un nempo
drformacin impuesta por d ''caso" : Be,mcoup des ides juridiqttcs- et roatre toutc's- sont ttppames lmrs db11ts l' tat informe (KocOL'REI>:, L e
dwloppemcnr du droit .. : Recuei! bmbert I [1933] 78 sub n." 4). Luego se
\'a ddim;cando por todos lados cn una l:ug:~ serie de s.:mcncias.
174 " ... arriva a formii:Jre nuo:i principt f!.OUrJ/i", Asc\RELU tn. 701 -;.
donde se ex<lminan ambas altcrnaci,as: una antigu:~ regia o norma rr:.:-ibe un
nuevo sentido, o tambin una nucYJ lc~ es imcrrrct:tda '~ aplicada por d t;;out:erner;Jcnt dts jug,s (l \\IBEI<T .<r.-orulu i l'tccbt pmhtpi. En r i <'.1.'<' /.: d
principio no cs p:~rte de la alllonJJc\ de! prccr:ckntc, no forma parte de b rl~!.1
obliaaroria, pues s!o dirioc la r;:to dendmdi, cf. infrJ cap. X . .-\unquc ha<t:t
los ~mpl.:< dieta de 1ueces"'pre,ti""~osos O'OZln de autoridad factual. no s' Jdmitc
la formulacin dcl principio m~ a!l.
la regb. r:xJctamcnrc como : :1 b Jllrispmdmcia problemtica c!:sica , m:s dcralb infra p. 247 ss.). E! c~ti!o retrico dd frmco r~:nsanilnto rroblem:tico (sohitllr Jmlml.mdo) da ju<tJnJt'ntc
pie a los jucces de cspritu c: ,o~Jor a argumentar exclu<i\'amentc J plrnr ,!.-!
c ec non de la comparacin ' c:so5 y de la ba~c de! sentir comn. :\s. per
ejcmplo, C.\RDOZO, ;t] que se deben tan imporrantn contnbuciones a !J cit.1d~
evolucin Je los dtbcres de rr:sronsabildad, como .HcPhrrson v. Bu:cl;. 217
N. Y. 382 (1916) y Palsgrt~f \'. Se:.~. /ersey &ilroad Co., 248 :--.:. Y. 339 , 1928 ;.
renuncia gustoso a to<lo a1erto docttinal y de principio cn fa,or dr: un:r knsua
judicial de arcaica scncil!t-z. ~o sicmpcc est libre de lug:~rr:s comuncs. ni <k
cfecrismo; es justJm~nte retrica en todos los 'cmidos LJse, por ~icm~lo.
cl comienzo de !os con~idcrandos Jr: su ~cncenciJ tn li',Jnn<'r , .. flltc'T:: .;:u>n .d
Raib:ay. 232 N. Y. 176 (1922), m la que se contit:nc un/franca ~xpo~i,in de
h base psicolgica de b rcsponsabilidad por ril'sgos v su fundamemacin con
e-lementos dd common sense. Empicza as: "E! peligro !lama a! socor~o. E!
grito de angustia es la !lamada ai auxilio. El derecht' no hace caso omi'o c!.:
estas rc<lcciones de la mente a! seguir la conducta hasta sus consecucnciJ.<, r:tc.
"El riesgo del auxilio, con tal que no sea temerario, nace de la ocasin. La ncCl'sidad producc ai hombre. Acaso d malhechor no haya prc,isto la !legada de
un salvador. Es imputable como si lo hubiera previsto." En lo que sigue no $&:
cim un solo precedente, o en todo caso no se cita uno solo con refcrenci:~ a la
regia que aqu inrercsa, y ~in embargo, a la mancra amigua, la regia cs expuc5ta
a base de ejemplos scncillos. Slo ai final observa C.\RDOZO .wtoritarJmr:ntl':
"La regia es la misma cn otras jurisdicciones."

de

La formulacin del principio

dc:termin:~do- de un principio posicivado, c:s

cl dcbcr de: atender a la seguridad

dcl trfico. Particndo Jc una siruacin totalmente: especial (ausc:ncia de una
norma de responsabilidaJ de dcrccho ptblico) y con una falaz apelacin a princpios dei derccho comn y a decisiones previas, que para este: caso slo suministraban obiur dieta, la VI Sala de lo civil Jcl Tribunal dcl Rcich procedi
en el 233-1903 a la entronizacin como instiruto jurdico positivo de un
principio que rebasa cl sistema ddicrual dcl BGB. Cf. la muy precisa histeria
dd nacimicnto de este principio en HoFACKER, Die Verkchrsicherungspflicht
(1929) 7 ~s.; adern~. mis observaciones en JZ, 1953. p. 129 e infra, cap. XVIII.
Sobre cl descubrimicmo dei principio en Francia, en virrud de un proceso exactamcntc an&logo, v.JSe S.W.\1 lER, Lc gouvcrnement des jugcs en matierc: de responsabilit civile: Recuei! L01mbcrt I ( 1933) 453 ss. En Franea un texto q uc ven a "dormitando" desde: haca 100 anos (art. 1.348 I c. c.). cobr nue\'3 \<da
gracias ai descubrimiento de este problema. En ambos pases la doctrina h:~
suministrado ulteriormente nuevas "teoras" para satisfacer la ncccsidad sistemtica (thorie du risq11c:, accin a propio riesgo, doctnna dei ricsgo de empresa, etc., cf. adrms, mi obr:J "Grundlagen und Enrwicklung der Gdahrdungshafrung", especialmente p. 65), las cuales cmpero por su parte no presentan
m.s que simples topoi, sin imenenir decididamente en la pugna entre cl dc.sco
de ampliar cl dcbcr de responsabilidad y la reAexin sobre los lmites de la
necesaria rcsponsabilidad prop:~. Cf. la crtica en la nota de C.\PIH:-.1 en D.H.
(1931) 18 ss. acerca dei tem:J "Lc p:~ssage cloUl", lucgo las decisioncs, infludas
por d seguro de rc:sponsabilidad civil, de la Cour de Cassation D. 1934. I. 41
y 1936 L 81, y finalmente la exposicin en .)AUTIER op. t. quien habla de
una r;gle de polrcsu (464). En d dctecho ingls y nortc:amcricano se advierre la
acruacin de las mi~mas fucrzas amagnic:~s en la pugna sobre un principio,
cn el entretamo ya con\'crcido cn posit\'O, de rcsponsabilidad por negligencia
en m:Jntcner e! c:dific!o en una condicin razonablcmente segura. De un gran
nmt'ro de regias singulares bien cstablccidas ( uell uttled rus) acerca de: los
debcres que incumbcn a los propictario<, poseedorcs de cienda~. erc., dirigidos
a "poncr un cuidado razcnable cn pre\"enir los danos derivados de los pcligros
inhercntcs a sus ticrras y afectos, y de la conducra de otras pcrsonas en sus
locales", h a surgido un pr!ncipio unira rio, en cl que se han incorporado las
tradicionales gradacioncs Je responsabilidad frente a int'itees y licensus de di\'ersos gr.1dos,l ~5 pcro que en conjunto fundamenta una rc.sponsabilidad estricu
(strict li.Jbility ), slo por c.xccpcin evirable, 176 y que:, crar:ndosc: de obras
peligrosas, no puede ser excluda en d caso singular para los contraristas indepcndiemes gracias J una prueba de exculpacin. Cmo esta responsabilidad se

'75 Cf. Ho~ac, RabclsZ 16 (rq51) 4o8/409 y PaossER, On totts (1941)

6o, ss. 38 Am. Jur. 7;4 ss.; infra cap. XVHI.
176 No hay ccsin pri\ada de la responsabilidad: &mim~ v. Cheyc:nne,
34 Wyo. 67, 42 A. L. R. 245; Steppe v. A/ter, 48 La. Ann. 363, 55 Am. St.
Rc:p. 28r.

IV. Los princip1os genfTJes de/ DtTecbo

conviecta cn accionable, c:s cur11 posterior. La neghgcncia puede constituir una
accio (y mtoncc:s tmemos la paradoja de una "negligencia sin falr;a", como
titula EHRENZWEIG su estudio sobre el tema publie~do m 1952), pcro tambin
una molescia ( nuis11nce). T ampoco esta evolucin c:s reversble n Uegada ya a
su trmino (d. mi c:studio JZ '953 221), lo mismo que la paralela evolucin
relati\a a la afectacin de garantia para la seguridad de bienes producidos e introducidos en el tr:fico.l'M Sin embargo, en los manualcs se sigue leyendo la
consoladora &ase, repetida m mucbas sentencias, de que el propierario no es un
asegurador de accidentes.I78 Pero tales desarrollos obedeceo a una propia ley
de la gravedad sociolgica. Cf. cap. X\'1, 3 sobre b "senda humanicaria dei
derec.bo".

Si consideramos hoy aquel acervo de princrpros eocos y de sentido

comn, lo encontramos en gran parte preorde03do por influencias de
la historia religiosa y filosfica, que han dejado aqu su sedimento. La
influencia que las concepciones estoic:~, aristotlica, escolstica, r:~ciona
lista y utilicari:~ han ejercido sobre la facdidad )' maner.1 de crear pnnci pios, h a sido ya expuestJ. en ocras obras, cada una de el! :s escrita desde
un especial punto de vista ideolgico. 1 ~ 9 Aqu nos inreresan bs formas
mentales constantes, en las que se realiza de un modo tpico b transformacin de juicios prejurdicos de valor en autnricas estmJcones jurdicas. Las represenraciones fundamentales que suminisrran una base
especficamente jurdica para la interpretacin y argumentacin, facilitando as el enlace de! pensJnenco tcnico con los patrones sociales de
valor en el sistema cerrado y en el abierto, son cuarro: La naturalis ratio
y la "naturaleza de la cosa",180 b tUquittts y la lbmadJ "lgica jurdi'77 a. los bellos anlisis de LE\1, lntroduccion (n. Jll t8j) 3 ss . d. tambin el "caso de la triquina", EssER, Gefahrdungshaftung p. 29 y el caso
completamente equivalente Greco v. Kresge Co. (1938) 277 N. Y. 26, 12 N. E.
(zd.) 5571, y sobre ! BROWN, The Liability of Octail Oea lers for Defective
Food Products: 25 Minn. L. Rev. (1939) 595
178 "EI propiecario no garanciza la scguridad .. . ", cf. 38 Am. Jur. 752,
con 10 sentencias de e'! tipo.
179 Cf. por ejemplo los uabajos de GRABMA:>:~. W:-:scH y - no d menos importante- M.u WEBER. Las exposiciones de hiscoria ideolgica, que
a esto suelen rcducirsc las "historias de la filosofa dcl derc.:cho", son poco inrercsantc:s para nucstro plantcamiento metodolgico; tambin la historia dcl dcrecho privado carece en gran parte de inccrs espcdficamcnte cientfico.
r8o Sobre ello el conocido trabajo de GtrrZ\Io"JLLER, Zur Lchre von der
Natur der Sachc, Festgabe der jur. Fak. d. Univ. Fribourg zur 59 Jahresvcr.

1nflucncias

id~olgicllS

73

ca", esta ltima en r:tnto no sea una pura tcnica de Jeduccin axtom:ric.l, sino que designe la lgica objetiva y la escimacin conservadas
en e! concepro jurdico. 181 EI papel de la lgica jurdica no podra tener
la importancia constitutiva que de hecho posee, si no fuera un reAejo
de ltimas valoraciones y decisiones de justicia. 182 Y csto no slo en base
a concepros "guarnecidos" de ideas de valor, sino por el continuo paralelismo en gue discurren e! pcnsamiento finalista y la frmula lgica,
b cu:1! expone lo jurdicameme :1decu:1do presentndolo simplificadameme como um necesidad mental. T ai necesidad slo es, pues, dcrivati\a, condicionad.1 por e! fin. El v:llor puramente heurstico de
semcj.wres frmubs se demuestr:l, por ejcrnplo, en su polifactica
aplicabilidad. P/us q~~am semel res metJ esse non potest no slo declara
"lgicamenre" superAu:1 la duplidad en el acro de transmisin, sino
que con ello impidc:: l.1 pusi bilidad de que se ailad.ln carg.ls a un dcrecho
que se ha ad,r:irido p desgr~n:1do. Electa una via non datt~r rtcursus
,zd alter.;m es un principio con el que se pucde dar formubcin lgicJ
a los m:ls disrimos cipos de proteccin, segn sea el cipo de proceso, etcterJ.183
T :1mpoco c! concepto jurdico dogm:cico o tcnico posee el valor
substJntYo que p:1rece Jtribuirle su tr~lt 1 ..,iento cscoi:stico ai final de
un;:1 br;:t cvolucin: frmula de dcmand.1- supuesto de hecho aislado
o ideogr~hco - principio general o "narur:l!" - formacin dogm:ric:1
de C:ltegoras y siscem.ltizacin J~ los supucstos - concepto jurdico
tcnico especificado topogr:lflca y funcion:1lmente. En ningn caso,
d. Schweiz Jur. Ver. (1924) 282 ss. An m:s importante m .sentido mt>rodolgico: R.\D!lRL'CH, Dic 0/:lrur der Sachc ais juriscische Denkfom1: Festschr. f. R.
Laun ( 1948) 157 ss. Sobre el papel cl:sico en cl sigla XIX: NEt."JHVS, Savigny
und clic Rechr<finclun~ aus dn :--: atur der Sacht>: RabelsZ I 5 {1949) 364 ss.
1S1
Cf. mi tr:tbJjo c:tJJa supra (n. 11) sobre cl "contenido iusnaturalista"
dd concc-pro jurdico y de la consrruccin jurdica. Sobre la complejidad de b
lgica material y de esrrucrura EsGISCH, Logische Srudien zur Gcscrzcsanwcndung, Hcidc.'lbergcl :\kad. d. \Viss., Phil.-Hisr. KI. 19-11/41. y lrimamente
ScHEL'ERLE. Rcchr~anwcndung ( 1952).
18. :\fis esru,!:"S (n. 11\ v ya antes C\t OGERO, La logica dd giudice ed
i! conrrou._ ;n c:,5azione (19-n'~: .
183 Sobr. l sra signific~cin y funcin de los principias heursticos, m
especial de las Fremias de .krccho comn, cf. cap. VI, 1; vase rambin captulo X, 4

--

74

IV. Los principio.s

g~naal~s

dd

D~uho

ni siquiera en la jurisprudencia conceptual de hn de siglo, que no comprendi su valor de ndice, el concepto jurdico lu sido objeto de! Clpricho sistemtico o instrumento de ocurrenciJs :~rbitrlnls, sino siemrre CUStodo de un compJejo de COSlS )' tJrCJS (Junque doctnn:~n:~mente
distrazado) frente al puntillismo de los juristas : la imperiosidad legi~
bciva: Representa justamente un "pensamiento jurdico'', an no Jcotado conceprualmente, vinculado l los problem.1s : :mnro l la objct\idad.18'
Ejemplos escolares de la c\olucin de un supuc~to de hecho singular h.1st.l
comenirsc cn principio, wn las demandas por delito \' las rcsponsabili,IJJes
por cnriguccimiento. E! common [.J;<' nos ofrecc d m.s \ Yo cu.1dro de ca~os
de proteccin de un derecho originanamtnrc d.-s\ :n..:ulado , l~s di>rinras ac.:i.-nt'
de torts t>specficos y los remrd1e.s aun hov difu<cs cn !Js matni~s <jt!t' <t)!,,
doccrinariamentc se han fundido en una figma limo <'nnqtecimiemo u~ju<r,,
[un jtut rnricbmem]), y tn nuestro d,rtcho j, d k>< <t!!'u<,tu< de dd iw< \' de
cnriguccimit>nto mu:.-stran una tcn ,~cnc.l ;cncrJI a 1.1 ex~i:1,j,::-: de ptnsJm t,t~:o<
fundamcntJics y elt>mcntos grn<."ralc:<. Los do, tih:mc" <;! < no< h;m :~p(~udv
una sene de profundos esrudio' ~obre eJ car.Ct<f c:i<:~. \ F'OStci.sco dd t'tl!ccpto d<." causa, y sobre la teora de b ,ondtctt". qu<' J:t'<ti~uJn umb.<n b
primaca d~ la casustica. Remira J las obras de rR!'\(.<;H[I\1. Sclil'LZ, s~,Fl
LIPPO, ctc.IB5 Segn cllos se mantuYo en pie cl uso primiri,,,mcnt~ no rcni.:u
y ''a.<stcm:rico" dcl conccpto de cJma. a~ corno IJ i~~~~ d, rdac<.n de b , ...;.
dictio ci,l con la "idea de cn :!ecimiento". Sobre t'<tL> n imrmcti\o wr o'lln o
a la accn a certa puuna S]o ...J dt'!t'Cho prcturio anad< n:ra c/1{ tti q un.i f'' ruenit, cmu la cienci:~ de las escuda< bizantina< .:cnhnt' d],,Ki~ no sr>lo a i,k_,,
cnstana\ \' aristotlicas, sino tamhin a la< d e !.1 :Jflt[::UJ filt>'Ofa f'<ptJ!.l~
(estoica), ai fundir en una condictio gwcr:z!ts m d sC'mido de D. 12, 6. t.l ;;
D. _50, 17 206 los obiur dieta de la tpic:t n:tric.l de los cl:sicos. y cmo ><lu
cntonccs itf.ltll cau.s4 recibi una significacin c<J-.ccfica. ;\;o mmos instn!Cti,-,,
c< cl descubrimicnto cn la Edad \fedi.1 de la< C.He<>or.l<, ,.,col.,ricam<n:; '''n
ccbid:ts, de la causa (jin4lis, etc.) cn >ll ~ignificaci~ p.1ra la modcrn:~ cr<'.t( tn
de sisrcm:Js jurdicos y la daboracn cspcculatYa de un uni:;rr.sal prinop/, de
la prohibicin de cnriquecimiento cn ]o, glosadore< (sobre rodo \hRn:o-;L ~ ' ~o
bre la cual, s<."gn DAWSON (p. 64 ss.). los posrglo>adl>ff'> more it:Jiico 1 ~~~brc

184 Es caractcnstlco que en italiano se use ri nmmu ttrrnino, l'L'IlCc!ln .

sego sea la dircccin de la cscucla, para designar conccptos jurdicos o tamhi~n
pcnsamicntos cn nuestto sentido. Cf. sobre cl tkbatc italiano dd probkma:
C.-'LOGERO, la polcmica rui concctti giuridici : Ri,. Dir. Comm. ( 1945) 11:: ~<.
185 Confrontacin en Cm;o.;G (n. 1 3o) 40 ss. y H. J. \\ JLFF cn b n~tl->.1
supra (n. '43) citada de DAWSON.

Dd supu~sto de hecho ai prit~cipio

75

todo cn B.\RTOLUS) pudicron lc\antar sus constructorcs de la sistemtica dd

enriquccimento, que a pcs3r, o justamente a causa, de su demostracin carente
de toda crtica histrica, paniendo de tcxws crrneamcntc entendidos como
exprc.~in de e~ra idea, suministraron cl ms frtil sudo para cl desarrollo del
swu modtrnus, como por ejcmplo la cscucla crtica de Pars. Sobre la an.loga
situacin acru.u en cl common 14w, especialmente en los EE. UU., donde cl
"Rcstatcmen of thc law of Restirution" (Am. law lnsritute 1937) introduce
incluso doctrmalmcnte un sistema totalmente "histrico" de regias de enriq~K
cimicnto con arrcglo a supucstos de hccho cn lugar de las formas de accioncs
dc~dc .1ntiguo desgastadas y fundidas, cf. infra, p. 243 EI desprestigio dcl sisrem.1 ck accioncs constituye aqu, como c:n la Roma de Justini:ano, c1 prcsupucsto
para b formacin de princpios de dcrccho material y, cn general, de un propio
sistema marcrial de derecho. Para cl common 14w ingls resulta an inaudita la
org.anizacin dcl captulo 1 dcl eirado "Restatement": To pie 1, "Ut~derlying
principies", To pie .2, "Procedure" ( remedies and forms o f action ). De rodos
modos, en la claboracin tcnica dd concepro, en este caso el de causa, nunca
se sigue d camino scnalado por d dcrecho ci\'il, por mucho que avance la formacin de critcrios ,-inculados a supuestos de hecho (infra, p. 243 ss.).

En las distintas macerias jurdicas, cl grado de este revestinenro tcnico y dogmtico. y por canto de posi bilid:td de "solucin" formubria
y lgica, de problemas constantes tpicos, es muy distinta segn sea la
tradicin, b necesidad de seguridad y IJ i .. bilidad poltica de una disciplina. Pero incluso en las partes doccrinariamente solidificad:~s, como
en la doctrina general del derecho pen:~l o en la dei derecho de oblig:~
ciones, el pens:~miento jurdico, slo heuristicamente traducido en frmulas teric.ts y conceptu:~les, vela con su valor cico substancial sobre
la fin.tlidJd de la inscirucin. Esto es cierco incluso all donde ello no
se h:tce visible gr:~cias a la perm:~ncnre anttesis de dos "ceorbs", que
represem.1n abiemmente b multiplicidad de valores y postulados en
colisin. Por doquier se hace \isible que se trata siempre de juicios de
valor, b:ts:tdos en criterios prejurdicos, o se:1 ticos y de poltica social,
los cu:tles sin embargo nece~ic:m ser tr:msform:tdos en verdades jurdiC:JS, parJ que ruedan encajar en Un compJejo deductVO ya existente
con vigenci.1 posov:~. En el 99 por ciento de los casos est:l tarea es
llevad.1 a cabo por los mtodos trJdicionJies de interpret:tcin, y d
problem.t coninnco de b relacin enrre la jacin prejurdica de valores
y la :tcuacin de normas, puede designarse, en un profundo sentido,
como un probkma de imerpret:~cin. Pero incluso en sistemas cerrados
aparentemente bien meditados quedan como resduos aquellos no re-

sue.lros problemas de estimacin, en los que el juez debe acudir a

verdades prejurdicas sin enlace axiomtico con los principias de! derecho.
Por esta razn, d aserto de que lo que en Economia es funcin y cn J:tica
postulado, en d campo jurdico son la cualidad y la institUL;n, no slo se
aplica a los conccptos que, como e! d~ causa en e! derecho cid o ri de acro en
el derecho p.:nal, transformao intere<es y juicios de ,alor prejurdico5, sino
tambin a los princpios, rtgHI,u , brocardos y otros aforismos jurdicos orienta
dos hacia los problemas. Vale tanto para la regia hecha por el juez como para
los precepros de! dcrccho comuerudinario y legal, y en 'tiS supuc~tos "notativos" o abienamenre neccsitados de cumrlimiento posterior, ('5 atn ms fcil de
\erificar que en los "normativos", o ,ca. petrificados en criterios fij.:~dos tcnicamente. L.1 "cstimacin abierta", ;nclmo en carKtastiras notatn>. como las
de la usura. dd errar, de la fr.zttdulmt misrepresent.ztion o de la frus rn c:,m
dei fin dd contrato, es una estmJc<n de cualidad jurdica. P or lo ckm.>. no
introduce aqu diferencia alguna ' mo de supuestos de hcchos grnerab o
espcciales. Ambos pucdcn cristabar normatinmente, y !0< primeros lo hln
hecho en la elaborada tcnica con-:cptual de nuestro dnlcho .cf. ~ 8z3 I. 812
BGB) a menudo de un modo m:s c~tegrico que bs regu!lciones singulare5
que reRcjJn el antigua y grfico supuesto de hecho de bs accioncs histricas
(cf. 824, 825 BGB). En realidad, el supuesto de hecho general representa
la completa 5uperacin de! esquem.1 de acciones, y sin embargo c! "principio.
que aqul pone en c\idcncia P''r primera vez, siguc sicndo puramente jurdico:
reReja lo tico-polrico en un Pdno de! pensamienro cn d c c se ha reducido
ya a una frmula la pugna de lo< ,alores y su rdacin a los postulados especificamente jurd!cos dd ordcnamicnto. Es sabido que c~ta ncorporacin no
sicmpre se hacc con xito. En tal caso, el valor tico, re\'cstido de una frmula
francamente jurdica, como la exreptio dali gen"t~lis. subsiste cn una anrinomia
frente a su valor jurdico, que por su parte es intocable, por ejemplo, la "scguridad jurdica". La solucin de! conActo, o sca aqui el haGr innocua b eh-:acia
de una <<"nt.:ncia que de iure debe aceptarse, pcro moralmente dcbc rechnarse
por hab:-r sido obtenida subrcpticiamcntc, pasa enroncc~ ai primer plano. La
solucin es posiblc dogrnticamentc si tu3ndosc: en el plano de "dcrecho y cjercicio de! dcrecho", pera la inconciliabilidad substancial de los principias jurdicos
formales y los principias morales sigue sicndo evidente.

Est:t labor de traduccin de lo ~rico o poltico ai pb1!o de lo jurdico

con ayuda de los mc:dos tradiciomles de la EuaD~CI, JJ un mcnt~ a los
representantes de: un monismo dei derecho y la ric;J, entendido en el
sentido del derecho natural. ContrJdice tambin la ide: histrica o poltica dd supuesto carcrer autnomo de l:ts regias y ~:;uras posltl\'as

D~ lo dtico

a lo jurdico

77

frente a todo lo "met:tjurdico".186 L:t labor judicial signillca e1 rcstable~

cimicnto continu:trncme renovJdo de h comunicacin entre valore~
ticos substanciales (elementos de derccho narural, irreductib/e droit
natrml como dice GNY) y los valores frcn:tlcs c instituconales dei de~
recl10. 187 Para el sentido de este proccso rlc integracin es indiferente
que se verifique imdverridameme en cl curso de b intcrprctacin, o
que se h:1ga Jbiertamenre por traduccin de un postubdo tico ai plano
jurdico de las "buen:;~ costumbres", o de un principio poltico a los
critcrios de b public policy, o seJ, de! ordre public, 188 y en generJl
rS6 Sobre la primcra conccpc10n supra p. 43 ss. e infra p. 178 ss. acerca
do: la n:auralcza de los prmcip~s glnraux de droit rcconocidos en derccho de
gcnt.:s. :\cerca de los pr:m.:ros cf. b justificadJ polmica de RIPERT cn sn cstudio Citado (n. 4o) 2J ss. y mis dos Jrtculos italianos (n. 1 r).
187 El trmino "v:~!or sub~tanci:~l" quiLrc designar la efccti~idad de una
cstimacin prejurdica dctcrmn:!da cn oposicin a formul:lcioncs abscracta~ y
progr.1m:tcas de idcalcs ticos, un Glrcntes de fucrza de conviccin normativa,
como bs cleflnciones teorticas de "la" justicia. Cf. RIPERT (n. 40) V /VI y
12 ss., y rn especial su certcra obscr>Jcin de que e! rcnacimiento de un idealismo ticosocial, advcrtiblc dc~pus de 1918, no se ha repetido despus de b
ltima guerra mundial. De ah que cl peridico "retomo del dcrccho natural"
<>~tente c<ta vez cbros r:ugos de va.loracin ttc.J 1. :lteria.l, d. los trabajos eirados
d<> Co1-.:c in. 67. 1JO). E~ aclcms car:~crerstico: \VELZEL, Naturrecht und
marcriclle Ge 'chrigk<:ir ( 19:; 11: pero umbin rrabajos como los de BcKER en
:\cP 150 ( 1948) 97 ss., mis dC's cstuclios publicados cn la Nuova Ri v. Di r.
Comm. v mi ponrncia "Die \\'mbczogcnhcit der Rechtsordnung" 1.'0 Jb. Bd.
2 ele la lnt. Hochschulwochcn Alpbach (Salzburg 1947) p. rl9. En an~logo
smtido: \\'n:_\CKER, pr.,atrechtsgcschichte der ~euzeit (1952) 348 ss. Sobre la
rluraF.I::d d<> sentidos dd conccpto iusnaturalista de sistema, ltimamcme
Etm.: \\'oLFF, D:~s Prollcm der Naturrecht~lchrc (1955) 87 ss.; tambin ya m.i
trabajo "Rccht<theorie und Praxis'', ponencia y r=iia de RYFFEL, Das Natl!m-cht ,I9+f' Z. off. R. 33-1 (r948).
1 S3
Sobre el proCL'~v de rransformacin de principias polticos en jurdico< y :~caca de [J. n-:cesidad de establcccr un compromiso, ya en el plano de
la dismsin rrrjurdica. qut" permita la csr:~bilizacin ~- el rcconocimicnto en
dcrecho, ,-a~e c1 cap. siguimtc (V). Un l jemplo de dcha transformacin: la
iguald.1. c:lr de. chos civilc<. Tambin aqu la delimitacin jurdica del problema
l s b cara~ _:rsticl li~; pr:ncipio actualmcme \ :_;;:ntc frente al postulaJo, y nada
Cl~ J.:tnin l.lll crtl'rJmc-nte d proceso de rcduccin v rdarivizacin en la
convcrsin cn (krc-:no d:: principias poltic~moralcs, como d conccpto de "ordre p11bltc'". CL ' < ejcmplos en PHtLO!':ft\KO, La notion de l'ordrc public
intcrnat:onal: J. Droit lnt. (1953) 781 ss., cn especial los casos de dcrecho ma-

1\'. u princpios genmJes dei Derecho

por la inrercabcin de los topoi especficamente jurdicos, como Mttmtlts

r4tio, 4eguit4s y lgica de b cosa. 189
Con todo eso, no debemos subestimar la import.m.::iJ de este proceso de fusin de! "derecho" y la "mor:1l" en e] pbno de lo que en
apariencia es pura tcnica: ni para la superacin de um posici,ist:l fe
ciega en la ley, ni para h superacin de un desesperado c irreal dualismo
de le: y tica. Sera nefasto que los conceptos : argumentos jurdicos
fueran eri!?'idos
en cateaor:Is
indepcndienres: el mrodo jurdico qued:1r.1
:::>
o
estril sin la incorporacin de aquellas ,erdades mor.lles reducidJs a
evidencias de fuerza lgica o social. E! hecho de que ho; se prelicra designarbs como "verdades socolgic:ts'', es todaY.l un resuludo de b
acrirud defensiYa contra la tutela que pretende eercer cl pcn,:~mienro
iusn:tnJralista. Pera esta no lo explicJ todo: ho; re.:onocemos cl Y.llur
propio de! pemamienro jurdico-imtirucion:-~1 irduso en L1 nulid.1d formt~l de aquel precepto. H:~ciendo c:~so omiso de su :J lc.1n.:c l"':rico \' de
su eficacia jurdica nmediat:J (por eiemplo. en Yirtud Jc po,tubdos de
la constitucin) el rango ma;or o menor que le pertenelc:t ,:gue sicnJo
una cuestin de! sistema de derecho positiYo, no un:t c.d!I.:.lcn ricopoltica. la creacin "formal" de sisrem.1s : principio' h:~ quc,hdo desacredit:tdJ por el arbitraria manejo de postubdos {ri.::os cn un ~~~.mn
jurdico que no es slo :J.:<esible a ellos. :' que no lo e' ,jn rescrY:~s:
pera en este desprestigio guedan :-tspecros obscuros que slo :~dmitimos
con ncilaciones, bajo la impresin de bs prerensionc~ "i,!t.tl~tios" de!
derecho n:ttural. 19 Creemos guc los "danos a disr:mcia" re~ult:~mcs de
una confusin entre los pbnos de! derecho y b mor:1l h.m ~ido est~

trimonial en p. 785 ss. Es tambiC:n insrmui,~ b rrsis de la Com de c~ ~' 5obrc

la relacin de los trt:s motivos p:1ra la illicit de una C311~3 ~ lo- cfccrm dcl
artculo 1.133 C. c.: Contrarit .i la /oi, arx bonn~s mowrs y J i'fldrc public.
as como b gradacin ordre public interne ~- ordre prblrc rxtaltl'. \f.:5 sobre
esre principio cn cap. VI.
189 Ms dcralles sobre la importancia de estos topoi de trJnsformacin
cn cap. VI.
190 Pcro va.se ltimamcnte RIEZLER, quicn en un artculo pn .tramtico
"Dc:r totgesagte Posicivismus" en el Festschrift Frirz Schulz li (1951) 330 ss.
(cspec. 340 ss.) ponc a la vista la ambi,alcncia pr:ctica dr:l .Jrmi,mo iusnarmalisra y declara que los danos causados por un mal entwdtclo "movimicnto
anciposicivista" superan a sus beneficios.

Norma y patrn tico

79

mados an por debajo de su v:~lor cfectivo, si no se aciende a la prdida

de autoridad de la jurisprudcncia cientfica y se devala o transvalora
artificialmente lo institucional por medio de lo cico. Los principias
morales suministran el conveniente enlace entre la norma y cl patrn
tico ( ~thical standard) dcl sistema jurdico, pero no ~u construccin
instirucional. 191 Aqu la e5tabilidad de lo positivo y, en la misma medida, b observancia de la forma, es un valor propio que, lo mismo que
b eliminacin de cuc~tiones de inrencin interna, ascgura a la verdad
jurdica y a los princpios del enjuiciamienro en derecho una dimensin
propi.t freme a todo imervcncionismo moralizanre. Pero el du:1lismo
aparece tambin en los topo; determin:Intes, cuya anrresis ms conocidJ
es la de la intcncin frente :1! acto, o la dei motivo freme ai fin del
negocio.t92
El rnantenimienro de estJ confonmcin jurdica de critcrios, m::ximas y postulados ticos, d respeto a los compromisos programticos
obtenidos y formulados /~ge artis, es un mrito dd pensamienro positivista, que la teora moralizantc pera tambin armonizanre dd derecho
nanrral desconoce profunJamente.m Pera es igualmente desacertada
191
1

Cf. RHEI~STCI'\', \\'hJt should bc:

J. of Pubhc L

tl

rdation of Morais to Law:

(1952) 287.

'9~ S1 se cree que esto se dJCc de un modo demasiado "filosfico", lase

por cjemplo cn 1 Am. Jur. 421, Acrions 25, la nota 20: "Los motivos maliciosos hacen pcor una causa ya mala, pcro no :dc:mzan a hacer ilciw lo que en
su esencia (es decir, esencia legal) es legtimo. Cuando un acreedor que lo es
de una deuda justa, dcduce demanda o insta la ejecucin, aunque lo haga por
pura enemistad a su deudor, est s~guro. En la difamacin, si el demandado
dcmuestr.l que lo dich.-, es cierro, su inrcncin de difamar ai demandante divulgando su inbmia no frustra su justificacin. Quien demande a otro por un
deliro no es neccs:rrio que demuestre que ha actuado movido por sencimientos
honorablcs, si purde probar que tena buenas razones p:rra creer que la acusacin
era fundJda." Sigue una gran candad de sentencias completamente conformes
con nuestra ddimiracin. Siempre que nosotros admitimos la ~xaptio do/i,
incluso en el caso limite de abuso u obtencin subrepticia de una sentencia firme,
se ha.11 formado \'3 puntos de vista cspcdflcamcnre juridieos. Deralles sobre la
uni,erd.dad dd principio de la separacin de la tica y el derecho infra en
captulo XVIIi
193 Slo cn los ltimos tiempos se rcconoce esta imporrancia de la sobriedad jurdica ) la ncce$idad de delimitar metdicamente un can1po de argumentacin positivo y dogmtico. Cf. sobre todo d citado estudio de RrEZLER y

8o

IV. Los principios

gen~11les de/ D~ecbo

la reaccin de la reora posicivisca, que cierra los ojos al contenido iusnaturalisu de su labor de construccin. As lo~ iusnaturalisus monscicos
y los positivistas dualscicos puros compiten infructuosameme en formulaciones ancinmicas, cada una de las cuales recibe de la unilareralidad de! parcido contrario ("sistemacismo metodolgico") argumentos
suficientes para enmasc:trar sus propias deficiencias. La central importana de la labor judicial de rransformacin por incermedio de los topoi,
sea dei mundo dogmcico o conceptual, sea de los pnncipios que fijan
la E~o~a jurdica, pasa inadvercida por ambos bandos. De este modo
no se obciene ninguna represeman adecuada de lo que signific:m
realmente para e! proceso de formacin de! derecho erapas especficas de
transformacin rales como bona fides o Treu rmd Gl.111be. Se nita aqu
reconoccr las "irrupciones" de crirerios ticos de nlidez jurdica en el
ordenamiemo de! derecho. dndose :ts un:t imagen de lo ms insatisfactoria de! proceso de tr:tnsform:tcin. Luego se inrent:t mantener b
unidad del enjuiciamiemo jurdico con representlclones msticas rales
como la de que derecho y moral conscituyen un "rapiz de normas", en
e! que se deben "distinguir los distintos hilos normativos", pero sin
"cortar" e! tapiz. 11.(
Por lo dems, debemos guardarnos de atribuir una significacin
intemporal a alguna de esr fases de transformacin en e! proceso de la
posicivan de! derecho. Tambin dias nacen, se exrienden ham cubrir
e! horizonte jurdico universal, se resrringen luego :1 campos especiales.
que en una codificacin tan enteramente axiomatizada como e! BGB (:t
diferencia dei ABGB austraco), h:tcen ms bien e! efecto de coros tolerados. La idea dd "sistema cerrado" de un:t codinc:tcin, que como e!
BGB pudiera apoyarse sobre el sistematismo doctrinariamente omnicomla conferencia de E. ScHMJDT, Gcsctz und Richtcr, Wert und Unwert dcs
Posivismus (195:1), que no slo es una apologa de la labor jurdica cn cstc
sentido (d. p. 22.: "d positivismo ha mucrto, vi\"a d positivismo"), sino que
mucstra tambin los requisitos de semeantcs daboracin y aplicacin positivas
dei derccho: vuelu a un conccpto de ley, que m:s all: de los "dmeros oportunismos" permita conoccr la intencin de contestar, objcti\'amcntc y Je acucrdo
con los problemas, las cuestiones de usticia inmanentcs a la 0sa.
194 VEADROSS, Die systematische Verknpfung von Rccht und Moral:
Forum der Rechtsphilosophie, ed. por s.,UER ( 19;o) 9 ss. Sobre la dclimitacin
de princpios ticos y urdicos, d. infra cap. VIII.
I

'

'I

Funcin de los "topoi"

81

prensivo de la civilstica dei derecho comn, con toda su ilusin de ser

completa y carente de lagunas, slo acudiendo a estes topo; especficos
permita llegar a soluciones objetivamente adecuadas, sobre todo en los
conceptos axiolgicos, frmubs en blanco y clusulas generales, o sea en
aquellas norm:~s que se convirtieron cn los "pargrafos clave" dd desarrollo judicial del derechc 138, 157 242 BGB, etc. Por lo dems,
la formacin judicial de normas quedab:~ reducida a una mera "labor
de interpretacin" o a una "estimacin" heurscica de las circunstancias
singulares. No as el 7 de! ABGB austraco, 19 ' a que reconoce en
principio el problema de las lagunas, y tambin el 1 ZGB suizo, quien
penetra en la labor de estimacin "complementaria" dei juez y se ancicipa en subrayar los topoi, como "arbtrio equtativo", "apreciacin general de la naturaleza de una inscitucin", "causas importantes", etc.,
como la parte judicial en la nueva form1en de! derecho. Slo que aun
bajo ei imperio de este posirivismo legalista , que cn virtud de la herencia de la perfeccin conceptu:~l pandectstica podra mantener en pie la
ilusin de una posibilidad deducciva carente de lagunas, sigue inimpugnada la central posicin de la lgica objeva, aequitas y natz~ralis
ratio, aunque ahora limirada a las "tareas interpretativas". Y aun estos
lmites se ampliaron, a medida que la turb ... :::nra vida social dei siglo xx,
con d drsarrollo de derechos especiales, por ejemplo en los campos dei
trabajo y la cconoma. fu eliminando aquella ilusin de la omnipotencia dei sistema. Estas figuras especiales, desarrolladas sin rebozos de la
mano de problemas 5ingulares y en virtud de la novedad de stos, han
vuelto a disipar ei entredicho en que la tcnica codificadora haba col~
cado ai pensamiento tpico.
En esta poca la idc:1 de cquidad rompe dd mismo modo los !azos histricos que cn e1 denrho ingls la haban manrcnido l'inculada a una escuda, de
modo que, petrificada formalscica y tradicionalmente, basta el Judicarure Act

19; a Es sin embargo caracterstico que su remisin a los "principies naturalcs dei clcrecho" no hap tcnido ni una &accin dei xito de nuestro 242
BGB : los prim;nios doctrinalcs-conua lo que cra d s. xvm-no suministran norma alt,nna; pcro la a~quit4J es la indispensable cmara obscura en la
que la jwisprud, ncia, c~pucsta a la luz dd caso, revela la tica en forma de derccho, hasta que la doctrina forma una instirun sobre el desarrollo "puntual";
vase infra cap. XV.
6. -

Esser. -

~""bo Pnvado

82

IV. Los principias genrrales dd

Deraho

{1873/75) pudo llevar su existencia propia como sistema separado ai lado del
common Lfw. Entra en la naruraleza de lo jurdico el que una formacin de
derecho polca y estrucruralmente independientc, puesro que actu~ba como
anragnica a parrir de la idcl de equiclad, dcbiera pctnlic.me hi~tricamcnt~
por s misma, lo mismo que el dcrccho escricto, hasta qu~ por fin sus ele.
mentos de justicia penet:ran uno eras ouo en este lrimo, cado nz c::n las forma~
que haban recibido cn la hi~toria ( .zctio11s). Formalmente. t:wro la eqttity como
cl i11s bonorari11m siguen sienclo una propia masa de derc::chL. y los Judicarurc
Acrs no signilicaron una fusin de los sistemas, sino slo de r~ org.mizacin
judicial. Pcro de hecho los remcdtS ,It l.z:..~. y los eqr,;rable remcdtcs fueron
usados promiscuamente.19 La "subsidiaridad" de los eq11ity-remedies se redujo
a mera docaina, puesto que apenas ha, un solo campo que no cst tan imbudo de equitable principies como emn: nosotros de los princpios de la buem
fe, de= la apariencia jurdica. dei pr.ncipo dd riesgo. etc. b cue~rin esco!Jr de
si la "cama de la accin es por mruralcza legal o equitat\'a", es dtcr. si l.:t
materia demuestra \In carctcr "equitari,o", no impid t 1:! aplicacin de un
cq11itable remedy, si no hay a mano n;ng-n tJdcqu.:tc ro>:c'.iy .zt /.::l'. T amhi.:n
en los EE. UU., donde en algunos :<tJdos !J, bcult:Jdc< de e<l!ldad de los rribunales de common la:..: es;.n w,b,-:l restringidas ,. dond~ no existe un.1
jurisprudmcia uniforme sobre b curstin de h;su q ;r punro, cn siru.1ciont:s
strzcti iurs (por cjemplo, en materia de ttulos \'Jlor 1. ha dt: agotar~c:: hast.l
el limite los r~medi~s legales d isponibb, 196 en los tribunab fcderab se admire
siempre la (tjtlitable drfenu. Pues la cquidad ya no cs (solamcnte) "un sistema
de jurisprudencia", sino que ai m>mo ticmpo significa "los principio~ de criterias en este sistema", tan r~ :mdamente inrroduc!dos en d sisttma legal,
que ya se h a dicho: "Equitat\o e incquitati\"o significan ju ~to e injusto." 19
De este modo la equid ad recorre las si;uienres fases: en cl tribunal n:al. juri~
prudenci:~ Ebre dcl canciller sohrc una base pcrsonal (cl dicho de que la equidad
depende de lo que apriete cl zapato a! Lord Canciller. esd hiHricammtc- no
metodolgicamente- mejor fundado que el chistc que ~c oye cn nuestras
conferencias: es inmoral lo que repugna ai scntimiento de decoro de todos lm
jucccs federalrs de la sala competente, que picn,an segn lo~ dictados de b
jmticia y la razn) entendida como p.1liarivo contra b rigidtz de un d crcchu
csrricto puramente m ednico con sus trabas de ndole grcmial desde Eduar
do Ili (1348/ 49); imtitucionalizacin de la Court of Chancery: desde Ri cardo li (finales del sigla XIV); emunuracin por mcdo d..- doctrinas y precedentes: desde el sigla XVII; pasajera atemracin cn cl sentido de dejar ms libre

195 Cf. la ojeada de conjunto en HowswoRTH, Equiry 1885-1 9.H: 51

J'i ss.
1~ Ju~dencia en 19 A. Jur. 48.
197 Sloman-Polk Co. v. Detroit, 261 Mich. 68q; 247 N . W. 95; 87 A.
L. R. 1294. sobre la igualdad de tratamicnro en mareria fiscal.

L Q. Rev.

'\

La idca de la "equidad"
campo a la justicia natural de nu1o racionalista cn cl siglo XVIII {LoRD Mr\NSFIELD); incorporacin por obra de la accin judicial: desde 1873; incorporacin
de los principios en los campos de la pura mareria dcl common Lzw: desde la
primcra guerra mundial, conforme a la evolucin ocurrida entre nosotros y a la
substitucin de la escucla analtica positiva por la direccin sociolgica.198

Sin los tpicos del aeqtmm et bonum en su mltiple relacin con

los argumentos de la concepcin tica civil, la eficacia de la dogmtica
de nuestro derccho civil ser:t de :tntem:tno ilusoria. Por esto debemos
h:tbituarnos :t utiliz.1r bs cl:usubs gcner:~les, con topoi rales como "buena fe", en c:tlidad de aurorincin par.1 la creacin judicial de insciruciones.199 T :~mbin esta contribuy :1 confundir cada vez ms la distincin histrica entre e! derecho estncro y la jurisprudencia segn equidad.
Con cllo, b equid:td ha p:~s:tdo en gr:tn parte su monopolio, en su origen
loc:tlmente ddimitado, a la "ide:t de equidad", la cual sirve a la atenuacin dei derecho penal ~ :t su compenetr:tcin con consideraciones
de jusricia ~ de imputabilidad. En consecuencia, hoy no es reconocido
ya como un principio jurdico mor:dizante de naturalcza propia, sino
1~ Sobre la acrual siruacin de los frcm~ ' d. por ejemplo W!UL-\.\fS
Thc Doctrinc of Rcpugnancy: 59 L Q. Rev. 358 y 6o L Q. Rev. ~ y '9"
donde se hace \'Cr cmo c$ta modnna perspectiva de equidad ("la equirad :u:iendc a la cscncia de b transaccin") cn su tendcncia sociolgica y ancihi~trica
cmpicza a deformar d common la:J. hasta en insciruciones de tal arraigo tradicional como el dcrecho de prenda- atenuando la imporuncia y la fucrza de la
forma-, con gran espanto del common la:J.y~. quico \'C en cllo una intromisin del moderno revisionismo c intcrvencionismo judicial en c1 campo de la
amonoma privada. :\ ello se refiercn las pala bras finales de WlLLIA~fS, p. '94:
"Si as se les antojara a los tribunalcs, apenas hay un lrnire a la e:nensin con
que podra marsc como pretexto para controlar contratos y cesiones." Sohre esta
tcndcncia cf. infra, cap. X. 6. Cf. H.\:-.:Bl'RY, The Ficld of ?\lodcrn Equi~: 45
L Q. Rn. xq6 . ." ya cn A Pcriodical :\Jcnacc to Equitable Principies: 44 L Q.
Rev. 468: adem;s \VI:,l>ER, Pn:cedcnt in Equtty, 57 L. Q. Rev. 245 y, naturalmente, h obras clsicas, como ?\L\ITUSD-BRt.:~'Y.\TE, Lecrures on Equity (1936)
(~e\'isin de la ob~a clsic~ de \h!TU:o-.1>1 [r909]). as como cxposiciones histncas como las d, Ptt.:CK~ETT \' Hm.nswoRTH.
.
'99 Cf. el p<.>; tilc~rico c;t.ilogo de los dcbcres de prc.sracin, que el Mbitrio
Judicial h.:r desan 'llaJo a part:ir dd "pensamicnto bsico dd 242 BGB'', y ottas
formaciones constlll~tivas, cn un comentaria moderno ai BGB, como cl de
SoERGEL(-SIEBERT)S ( 1952). Sobre la significacin jurdica uni\'~al de semejante
constitucin judicial de imtirucionc$, \'ase infra, cap. XVI.

slo como una necesaria perspectiva d e justia social dentro de! mtsmo
sistema de orden:uniento.:roo
Sobre la conexin .sociolgica de la 4tqflit4s y d sentimiento civil ya en el
derecho romano clsico, d. PRt:'\GSHEIM,201 aunque ste separa por completo
los procedimientos de la ~zvr, retrica y 1.:~ funcin procesal de la llt:qNiW, pero
sin dejar de ver la "subcomente" de ambos aspectos en el S<.'ntimiento \'ital de)
ciL"is Rom.znus. La acentuacin terica de la llt:qt~itas en el dcrecbo no cl~sico
(In omnibt~s qu;J~m. maxime tamtn in i11re, aequitas spectanda est, D . ;o, 17,
90) como contrapeso tico ai rigor formal de los juristas y como perspectiva
.social de la "escncia de la transaccin", de la incipiente separacin categoria]
del contenido y la forma del derecho, es perfcctamente posible que, como
proclama continuamente PRtSGSHEnr, sea bizantina. En cambio, explicar sin
ms ni ms la equidad como un producto de! pensamiento romano oriental, significaria sobrevalorar la fucna configuraci\'a de la ciencia escolsrica y su doetrinas en un estado rotalir.uio. para poner de amerclo la causa r 13 forma de
una acritud espiritual. Por esto. aunque cl topos nat11r.1 atquum ~st 20~ sca en
cuanto a su forma inequ\'ocameme aristotlico (traduc. literal de! c;;~:m ~iY.~!o; )
no es por dlo un pensamienro de Bento y Bizancio.203 La hisroria de las
200 Cf. Du PASQUIER (n. 19) 44 y mi reseiia (n. ~) 1~. De ah se pasl
luego a la tajante negacin de la equidad como un principio jurdico de nanJraleza consuucti\a, es decir, se la considera como un postulado instructi,o de
muy diversa significacin pr.1.:mrica (RMELIN, Die Billigkcit im Rechr [ 1921)
1;, 39 ss.), que slo puede cr. enderse como "princ!pio regulador" (GR\~fSCH,
Die Billigkeit im Recht [ 1938] 10 ss.), cu ando no se le confunde con el cuadro
ideal de! "dcrecho jusro", cn bu~ca del cual se supone que andan todos los sistemas (SE.\GLE, Wdtgeschichte des Rechts [ 1941 ], ed. ale mana [ IC61] 26i)
o bien se lc declara ser un principio tico que, segn se adopte una actituJ
iusnaturalista o positivista, es prcsentado como ajeno ai derecho positivo y
acruando rn scnrid.> correcrivo de stc (RoTO:'\DI, Equit c principi geneuli
del diritto ncll'orclinamento giuridico italiano: Rccud Gny li 403 s v por
t3nto s]o vlido en eJ caso singuJ.u cn virrud de auronzacin posit\'3 (8Rl:'JI
[n. 34] 164 ~s.), o a la inversa, como aqucl ncleo tico por naruraleza inm~
nente que se deja sentir siempre que no S<.'a postergado por la razn poltica
(RIPERT [n. 119) 573 ss., y en sus monognfas [n. 40] y Lc d~lin du droit
[ 1949]; sobre eUo in&a, cap. XI\').
201 Bonum et Aequum, 52 ZSS rom. A. (1932) 78 ss.
202 D. 12, 6, 14, D. 50, 17, 200, etc.; PRtNGSHEJM (p. 145 ss.) rene
no menos que 28 lugares semejJntes justamente dei campo dd enriquecimiento,
que as y con-giros isotpicos revdan su formulacin bizantlnJ..
203 Cf. la correspondiente y puramente docrrinal rcmisin de la natll
r41is ratio, en el sendo de la escuela romana de los s. 111, 'tv, a la cica estoica
via Cicern-Panecio en COINC (n. 67) 42.

\ ..

Fusin de "iu.s" y "aequiu.s"

85

ideas no es historia de las funciones. Para cl sencido dcl topos natur.Ju ratio cn
la consttuccin dcl ius gmtium ms ali dcl conccpto gtiego y filosfico dd derecho natural, l:u inscitucioncs de Garo suministrm d ms abundante materiaJ.204 Pcro incluso temporalmente cl topos de lo natura aequssm en cl sentido
de adecuado a la cosa, no se restringe a una poca detenninada. La rcpre-<entacin de "modos narurales de adquisicin de la propiedad" co d campo de acto5
adquisicivos originarios 205 cs, en cl mtiguo derccho romano, una parte de! mis.
mo pensar que, por cjemplo cn Gayo, fundamenta como iNs gentium la adquisicin por tradicin (D. 41, 1 , 9 3). Slo ahoroa ha recibido una forma escolstica
y puedc argumentar particndo de nuevas pmebas, aqu, por cjemplo, del dogma
de la voluntad: nihii enim t4m conveniens est natura/i aequitati quam volun&aUm domini volentis rem suam in alium transferre r11tam haberi.
Sobre la gnesis, desarroUo y supcracin del dualismo iu.s 4cquit4S en la
poc:~ moderna, debemos rambin limirarnos a unas pocas sugerencias. Si se quisiera haccr visible la retrar.sformacin de este pcnsamiento cscolscico dualista co
un pcnsa.miento problemtico polifactico dentro del mismo sistema jurdico,
habra que exponcr los puntos culminantes de esta evolucin, por ejemplo, en los
leading CIISes del derecho ingls. Como tal punto culminante en la etapa de Uenar
d pcuificado sistema de equity con un conteqido tico de "justicia natural", que
a su vez haba de haccr posible forzosa la transformacin de instiruciones jurdicas por obra de crirerios de las "doctrinas equitativas", debera figurar el caso
Mo.se.s v. M4cferlan.206 En cl campo del problema de la restitucin, este avance,
ms tarde repudiado, de LoRD M.,:-.:SFIELD sit!Tlinca la primera irrupcin en una
exclusive 4Ction .ct lllw (for moncy had and rectived) de un pcnsamiento de
equidad, que ya no est orientado hacia cl sistema histrico-tcnico de la equidad dcl Lord canciller, sino hacia el concepto, originariamente no tmico, del

204 a. ltimamente SCHW...RZ, Zur Einleirung der Gaiusinstirurioneo,

ponencia en la jornada alcmana de historia dd derecho (\Vrzburg, 1952).
ScHWARZ hace ver <:vmo natl4ralis rlltio, de ser una idea popular de un ordeo
vital inmanente, que se la supone errneamcnte alejada del car:icter nacional
rom.mo (pues elementos como bona fides son justamente romanos), pas a
convertirsc co un urminus tecbnicus formador de sistema. En ello fue avudado
por su sentido escolar dentro de la tica estoica, importado por la n:tric:~. En
la poca postdsica, este contenido tico crea un ius natura/e allende 1:~ rcalidad
dd iu.s ;, #ntiNm. Sobre la rcalidad predogmcica dei ius grntium d. FREZZA,
Jus gcntium, cn 2 RIDA (1949: Mlanges F. de Vi.s.scher, tomo I) 295 ss.
GRosso, Gaius III. 133. RiRessioni sul concerto di ius genum (1947) r acentuando )a ongin~ia unidad d('J pcnsamento IUSn:lturalista tcnico
profano:
Dirirro umano e "ius gmtium", XVI Srudia et Docum. Hist. et luris (1950)
254 ss.
205 Cf. KASER en 65 ZSS rom. A. (1947) 219 ss.
2o6 (t]OO) 2 Burr. 1005.

.-

86

IV. Los principias gmmtlcs tl Duuho

~~eqm tt bonm. ai que d siglo XVIII ha infundido nueva vida. Sobre la reaccin del positivismo cf. luego, por ejemplo, LoRo SL':\f.I'E R cn Sindair v. Broughm,207 quien devuclve la money bad .m r uti~td :~I lugar que le corre~pond:~
C1l d common Lzw C1l calidad de cuasiconrrato, )' CU:!ndo no CS posibJe ~J fingir
ninguna promesa implcita, renuncia a 1ma solucin .lt la:~. ~- exige una :aphcJcin sistemtica de los cq11itble remtd1cs (aunque por orra pane los sel<:ccion :t
segn sus elementos susceptibles de e\olucin denrro de) derech o moderno. aqu
el tracing en el cor~str~Ktwe tr11st). El rirmo de estJs fases. que signiF.can :~Roj:~
mienro y robusrecimiento, moralizacin y form ahzacin de un dc:recho. dJst:~
mucho de ser uniforme, y la mor:~lizacin de los derechos que pucd<: scguirse
en conjunto (en Roma desde bacia los anos 6o dd ltimo siglo a. C. con la
ctio de dolo maio de Aquilio Galo). en ninguna cultura jurdica consticuye un
proceso dotado de continuid:td, sino q ue a cada m omenro p.na por 3ses de recroceso. Influencias opuestas, como la morabanr<.' de la lgl<'~ y la formahz.1dora
de la socied:ad feudal, pu~en conducir. como indica el ejcmplo de Inglar,rra. a
una superposicin de los sistemas de ordenJmicnro. En cl ab1garramienw dt" formas de soberana existentes en el conrincnrc: ~- iJ md, f"'Illh,nre formacton de
derecho por parte de prncipe y pas. grcmto ~- mac.1do. wruna e iglesiJ . 'cml'jante pluralismo tena d carcter d t: lo "o~g.:mco". Pero b concepcin Jc un
estado nacional y el centralismo econmico no toleran la coexistencia de los sistemas, y por tanto fuerzan a la equidad a volver a asumir d papel d<: un topos
tico dentro de un sistema nico, como el de un cdigo. para lo cual la docrrina
del derecho racional ha realizado una labor de rrc:pJr Jc:n por ambos lados. La
plurivalencia de la consideracin tpico-problemtica c:n el "proceso interpretativo" substituye entonccs el duo~l~>mo de derecho estricto y derecho equirati\o,
del cual no quedao ahora ms q .le algunas idras borrosas.20S Prro tambt~n d
derecho judicial anglosajn con la unificacin de la organi zacin de justiciJ h.1
experimentado el inicio de semejante fmin de los principies ordenadores c:n 1111
nuevo concepto del derecho, en el que fucron absorbidos los ~quitabl~ doctr111cs
y remeics- cada vez ms descompuestos - . y q uc no deja ni siquiera ai rbitro espacio para una decisin asistemtica a ,,~quo ct bono,209 fuera de los ca<os
en que as lo estipulara la voluntad de las panes (cf. art. 38 11 dei Estatuto dei
Tribunal Permanente de La Haya). Por comiguienrc. d t~rmin o equitabh es
usado en un doble sentido: cn sentido tcnico-$istcm.:tico y en sentido no t~c
nico y tico. Pero tampoco esta significacin tpica de " lo que se considera jmto
y razonable dadas las ciccunstancias" legaliza arbitraricJad algJma, sino slo una
aplicacin, enriquecida por ideas de equidad, de normas jurdicas substanc:Jks
(rNics).2lO Junto a la aeqit.as los dems princpios de convcrsin arriba eirados

207 (1914) A. C. 39'3

zoB Cf. enrre otros v. TuHR, Allg. Tcil ( 1926) 209 y F ' 'l.ECCERUS-NIPPERDEY (n. 27), 190.

209 Vu! infra cap. XVII, d. el Arbitration Act (195o).

210 As incluso entre los jueces ms populares de EE. UU. Cf. por CJeDl-

'\

Equidad, razonab1lidad

gozan de escaso prestigio. pcro no es menor su inter.s metodolgico. As sobre

todo cl concepto transform~dor, m uy popular, de la "razonabiJidad" (wuonableness ). de la ratio naturalis, de la lgica jurdica y objetiva, y sobre todo el de
Ia " n aturalcza de b cosa", que desde SAVICNY 211 cs un ':_OPOs preferido de la
ars i11umimdi, ms an, una carcgora dcl pensamiento' civilista sistemtico,
obten icndo su coronacin ltgislativa 212 por obra de Euc.EN H UBER.213 T ampoco
aqu h~y que confundir la cimcia c~col:stica y la vida dd derecho, y no digamos
subordinar las conclusioncs de la autntica teoria ai arte mccnico de la dogm tica d" divisin conccprual, a cuya sobrevaloracin debcmos la introduccin
en nucsrras codificacioncs de ms de un fa lso problema. Por otra parte, si cl
llamado positivismo "ci{'ntfico" dc:l siglo XIX, cn d que dcscansan las prcrensioncs suc{'sorias, r{'almcntc exagcr~d.1s, dei positivismo lgico legal, no hubieran
sido otra cosa que espcculaclon{'s de cscueia, resultaria in cxplicable el autntico
xito de nuesrras instirucioncs bajo cl sisrematismo de! BGB. El juicio desfavorabl" sobre aqucllos logros de la consrruccin conccprual, que h oy cantas vcces
se oyc, no es compartido por las cscuelas civilistas cxtranjeras de tradicin romanstica. Cf. tambin infra acerca de la fijaci n de la jurisprudencia conceprual en
la teoria dei common laa. Lo qu" perjudic C5te mtodo no cs Ja falta de topoi
pre-positivos, sino su perrificacin en un sistema deductivo axiomtico, que slo
la jurisprudcncia de intcrcscs ha ,ueito a haccr ms gil.
pio C.\RDOZO en Euangaic.J! Luthrran Church v. Sahlem, 254 N . Y. 161
(1930), o cn Xann v. R.sirlist. 255 :'\. Y. 307 con un ascrto como: "La equidad
no acra cn favor de cuJiquier pcrjuicio \ago o insubstancial." A5 t:unbin
nucsrra junspn1dencia ai 1 ..p con b no admisin de una "libre" sentencia
~egn cquidad :1d hoc.
211 System dcs hc:utigc:n rimischen Rechts I ( 184o) 200 ss. y V (18.p)
SI I ss.
212 Sobre su consrructna bbor en d dcrttbo comn, en gran parte ol,idada. cf. C01:-;c (n. 6i) 118 ss. Sus convincentes ejemplos sacados de la Pandecrstica hacen aparecer pt.'rfect:tmente fundado su juicio de que la comprensin de !.I inm :1nc:ncia dd problt>ma previamente <hda, oculta bajo d modesto
topo "naturalcza de la co~a", ~a cn el s. XI X se ha ido ampliando m.is y ms
hasta convertirse en IJ iJc:a de una ordenJcin constante de las cosas (p. 122).
213 Ztschr. f. Rechtsphilosophie vol. I y cn "Realien der Gcscczgebung'':
Rechc und Rechmerglcichung (1925) 281-319.

CAPTULO

11\IPORTANCIA DE LOS PRIIXCIPIOS CONSTITUCIONALES POSITIVOS PARA LA CREACIN

JURISPRUDENCIAL
1. Si, como consecuena de rodo lo dicho hasta ahora, la cualidad
jurdica de un principio no es definible in abstracto, sin conoccr el mtodo de descubrimiemo dd derecho empleJdo en una conscirucin dada,
podemos sin embargo sentar dos afirmaciones: a) l':ingn principio act:I.
por s solo como creador de norm:1.s, sino que nicameme posee fuerza
constiruciva o valor constructivo en unin con e1 conjunto del ordenamiemo reconocido, dentro dei cualle incumbe una funcin bien definida.
Este conjunto puede ser e! de un sistema axiomtico que confiere ai principio un valor de derivan conceptual, lgico o en rodo caso asegurado
racionalmente. En tal caso, e! principio mismo es una parte jurdicamente dogmatizada dei sistema de normas, opera "normarivameme". Cabe.
empero, otra posibilidad: que e1 principio forme el punto de arranque
de un desarrollo jurisprudenal abierto todava. Emonces debe apoyarse
en un mtodo de formacin de normas afianzado por la tradicin, mtodo que gracias a la existencia de un acervo de regias tcnicas acerca
de la elaboracin de una norma pan:iendo de "precedentes obligatorios" y
arras autoridades legales, garantiza la continuada concrecin de las simples mximas en una instruccin cxacta. b) En uno y orro caso, un
principio slo es apto para la formacin de normas cuando es accesible
a la argumentacin especficameme jurdica desde los puntos de vista
de la justicia y de la adecuacin, es decir, si las decisiones valorativas
que an son necesarias para su configuracin no pertenecen a un programa poltico todava eo curso de realizan, sino que consisten en la
adecuada solucin, con medios jurdicos, de una tarea fijada o de un
problema que en cada momento puede circunscribirse de! mismo modo.

\ ..

Caldad jurdica dei principio

Un principio cuya misin deba an decidirse polticamente, no est

todava :naduro para ser njado en sentido jurdico. 214
Resulta claro hasta aqu que la disyunn entre principio jurdico
principio
extrajurdico, es cuestin que depende dcl sistema, no de la
0
arbitr.:~ria decisin de! legislador o de! autor de la constitucin. Pero
no se decide con esto si un principio que no haya sido njado, puede convertirse en parte de! derecho posicivo como postulado dei mismo, si as lo
dispone la autoridad legal.
Esta cuesrin no es uno de ramos seudoproblemas insolublcs entre
las posiciones jusnaruralistas y positivistas, sino que es susceprible de
una contesran en todo punto realista, si en lugar de precipitamos a dar
una respuesta unitaria y prematura empezamos por establecer las pertinentes distinciones. Una solucin ficcia y capciosa sera, por ejemplo,
der: Todo principio es derecho positivo dentro dcl mbito en que ha
sido pomivizado. Pues de aqu deduran unos que lo importante es
saber si ha sido formulado en alguna parte, en ltimo extremo en d
texto constitucional, miemras que otros slo consideraran como positiv:~cin su expresin pormenorizada en una norma o inscirun creada
por b lev o la jurisprudena.215 Ambas actitudcs son falsas. Los prin-

2.14 Sobre todo con los mt'dios del pensamiento jurdico, en la mt'dida
en que sirv:m para llevar a cabo juicios de valor extrajurdicos. Que estas juicios
no sean en absoluto de la incumbencia de los juristas, slo lo ha credo aqul
positivismo conceprualista del s. XIX, ai que d simbolismo de las deducciones
de la lgica no le dej ver d irremirente trabajo de valoracin jurdica y de tica
social. Justamente los topo; generales citados de estimacin substancial, en d
proceso de interpretacin y daboracin dan un ments a esta prohibicin positivista de los previas juicios de valor. Pera la misin impuesta ai juez ha de
permitir tomar una decisin S<'gn los criterios de la justicia y la convcniencia
objetiva dentro del marco de tales topo; jurdicos. Dcbe contener, por tanto,
una cues,rn de ordenarniento que, partiendo de un fin S<'ialado por la poltica
jurdica, slo es accesiblc a la razn jurdica discursi,amentc, o 5<'3, de modo
que su problcmatica inmaneme y la solucin de sta constiruyan un asunto de
adecuacin jurdica.
215
El primero es d anciguo punto de vista de! positivismo legal, d S<'
gundo es el del positivismo sociolgico. J:.ste ve con razn que una ley no S<'
hace positiva por su promulgacin y en el S<'ntido que ai ser promulgada S<'
daba a su texto, el cual S<' conscna rodava sin la mt'nor alrerac:in literal
(Ltw in th~ books), sino por su intcrpretacin acrual y con todo d aparato que

_ ....,...

V. Princpios

constit11cional~s

aptos no escritos son los ms fuerces, aun en e! campo de lo positivo.

Donde ms C:\denre es esto, es en materia constitucional, donde vemos
a cada paso cmo principias escritos son pronto desplazados por obra
de: la coyunrura poltica, mientras que las verdades elemenrales perm:~ne
cen inclumes. Verd:~d es que tampoco st:JS estn a resguardo de
discusiones, pero han realizado ~a el paso de posrubdo :1 principio. Es
ms, con su incorpor:Jcin institucion:~l se: zabn de la polmica acerca
de su ndole positiva. Lejos de: discutirias, se p.me de elbs. H:~sta tal
punto constituyen la base de complc:jos enteros de regias c: instituciones,
que, de no ser reconocidas, el ordenamienco enrero quedara blseado en
su sentido y ninguna de las disposiciones concretas podra funcionar.
Por ello constituyen derecho positi,o: no como instrucciones independienrc:s o separables, sino como condicin inmaneme dei ser ~ dd funcionar de las disposiciones singubres.m El pnncipio de la libertad de
comr:Hacin conscituye dere.::ho de obligaciones positivo. el principio de
la dj,isin de poderes es. en nuestro mbito jurdico, derecho constitucional positivo - sin necesidad de estar consignados expresameme,
sin consrin.tir una instruccin. No es "derecho natural" en sentido dualista, sino derecho positivo en 'irtud de b legalidad objetivJ. Aqu
podemos hablar con B.\CHOF :m de un "derecho constitucional material".
Por consiguiente, cambir Lf el derecho constitucional exisren princip:~ra ello han creado los jueces. Law in action significa: Hoy rige el BGB tal
como lo aplica la jurisprudencia, y enrindase la de hoy, no la de 1900.
:u6 Aqui vendra tambin a cucnto d trmino, vctima de tantos abusos,
de "integracin", si quisiramos explicar cl mod11s op~randi de estos pnncipios
clementales. Pero las palabras nada cambian. Podemos hablar de principias de
esrructura o constructivos, con tal que quede claro que no introducimos elementos doctrinanos, polticos o extranos a la cosa, sino que slo se emite un
juicio analtico sobre el originao complcjo dt disposiciones e instituciones singulares dotadas de vigencia positiva. El princ1pio no es :.qu slo un concepro
heurstico terico par:. :.lgo que se encucntra unido por azar, sino la cfa,e funcional (la "vida") de todo el ordenamicnto de la matena jurdica, llevaclo a cabo
para una determinada misin y un determinado crculo de problemas. De ah
que la cucstin de por qu las normas singulares "debcn ser reducidas a pneipios" (SIMONIUS [n. 24] zs6}. carezca substancialmente de objeto. Slo se justifica como una introduccin did.ctica a los nexos ordenadores de roda institucin.
217 Verfassungswidrigc Verfassungsnormcn (Recht und Sraat, Heft 163/

164, 1951).

'\
I

Principias constitucionales no escritos

pios no escritos vlidos, pues son presupuestos positivos y necesarios de

aqul. Las bases de la organizacin de una determinada forma estatal
son "dcrecho constitucional no escrito", es ms, por lo regular representao "normas conscicucionales de rango superior", que pueden convertir
en "anticonstitucionales" a ocras disposiciones secundarias. Justamente
el concepro "material" de conscicucin descansa en la admisin de semejances princpios inmanenres y obligarorios.218 Pero cales "princpios
conscirucionales no escritos" consiscen, en cada ordenamiento elegido,
en una dererminad:t materia, una vez la eleccin se ha cumplido. La
dificulc:~d slo se produce cuando la eleccin no es inequvoca: 2hay
aqu o no un principio de derecho? BACHOF, trat:ndose de principias
no condicionados institucionalmente y que no han recibido una corporizacin concreta, parece fijarse en si han sido positivizados en el texto
de la conscirucin. 219 Considero enganmo este cricerio. Existen formas de
positivacin distintas de la incorporacin a un texto, y por otra pane
sca sob no es an garanca suficiente de una formulacin inequvoca.
Pues no b:~sta que en el acto de redactar la conscitucin se afirme cacegricamente que semejante principio no se limita a ser una simple
directiva, sino que vincula direccamenre al legislador y a la jurisprudenci:t (as respecto :ti are. 1 III de la Con~..;rucin de Bonn). Pues semejante principio material puede ser cil al legislador; pero que pueda
servir tambin ai juez, depende de lo que esc expresamence dispuesto en
la ley fundamenc.1l, no dcl precepto conscirucional.
T ai precisin puede obcenerse, por ejemplo, haciendo que un principio de suyo obscuro y jurdicamence ambguo haga referencia expresa
ai "orden pblico" existente. As ocurre en el art. 2 de la Const. alemana, que hace apto para ser llev:tdo a juicio cl derecho fundamental
dei libre desarrollo de la personalidad" al aadir: "dentro de! ordenamiemo constitucional". Con ello se erigc como criterio no slo el dcrecho
conscic cional positivo (escrito o no), sino tambin la cocalidad de los
218

Cf. t.lmbin E. v.

HIPPEL,

Ungeschricbenes Vafa.ssWtgsrecht 0fe10 [1952] I ss.) y

roff. d. Vereiuigung deutschc:r Staar.srcchtslchrcr Heft

ibd. 63 ss.
a. p, 45: "Parece discucible si puede tambim sa includo en la
consritucin (no .:scrita) d dcrccho supralegal, cuando sre no ha sido positi,-izado por su comcrsin cn dcrccho conscirucional escrito." Sobre la aplicacin
dcl Dcrecho "supralegal" d. ibd. 31.
KRCl:R

219

V. Princpios constit1uiomzlcs

principies nuestros de nue.stro derecho civil, desde el pacta mnt sen,anda

y el de la buena fe, hasta el de la re.sponsabilidad por culpa y el de la

garanca patrimonial universal por deudas. Si a ello se anaden los princpios de la justicia conmu(Jtiva y distributiva incorporados en instirucones y reconocidos en todos los p:tses vilizados, se hace posible ejercer
un control judiei:~! en cuesciones tale.s como bs de beneficios : riesgos
dd empreSlf-io, de la obligaroried:~d de los seguros sociales en bs profesiones liberales, ecc. Sin aquel :~dir:~mento. t:t] cosJ sera imposible.
En el are. 3 II de b Const. cenemos, en cambio. un ejemplo de
indecisin en b opcin de un orden jurdico. ~Qu h:tbr:i. pues. de!
efecro normativo de esre "principio" de b equip:~racin de los sexos.
ali estJ ble.:i do?
He dcdic:~do a estJ cucstin un pequeno equdio <'~f'':ciJI. <n d que hc insacJr pro,echo de al:;unas d..: l:~s tc~i~ fundanll'ntJk< llt-1 pr('~cnte lihr(
para la elncidacin de este prohlcm.l ~ocial: m e rcm!:o. pucs. ~ l.~~o Le di.' pi<:
la discurida constitucionahhd. l:e>Y cll!'amen te scnr2da r" r cl T rihuna] conq: .
ntCcnal, deJ :lrt. I I j f, eJ CU :li S~ atender a Jas !J~Jn.b. jurdCJS qu~ cllo pro
ducira, anulabJ a partir C<l 1-4-1953. todas bs nnrmas mJteri:IIe< que se opusi::ran ai art. 3 li. Era mi opinin que, en 'i'r:~ de la comprobacla funcin
creJdora de d.:rrcho que cjcrce ramhin la juclic.:~turJ continenrJI. no proccda
exagerar el temor a b "insr:midad jurclic.:~" producida por la laguna. ~- que por
otra parte no haGa que cor. .. l"n un "derecho judicial" alcm:n <in una pre,ia
compa~acin crtcJ de los m<:tvJos de formacin dd dcrccho: pro(..:dia ms bien
in,esti~ar cn concreto b adecuacin judicial de un principin constitucional cc>m
e! art. 3 11, y distinguir:
a) las posibilidades de adaptacin intcrpretJt\'J de! aeruJ) clnr~ho lc~i s!Jclf'
por medio de una nterpreracin propiamente dicha ,. un franco dc~Jrrollo de
las insciruciones lcgalmeme reconocidas;
b) las po~ibilidades constntccivas de crc.:~cin ele in~rimcionc~ por parrc dd
jucz a que da pie ei principio constitucional.
En este segundo punto carec..:mos ele un.:1 ddinicin jurdica, dogmticamente dcduciblc o cn todo ca~o apron:chablc:, clcl conc,pto d.: "tquiparaci0n".
El sentido de este concepro dcbe fijJrsc con a_vuda de argumentos jurdicos "prepositivos", como el de "n.:~ruraleza ' h cosa", etc .. y ~iemprc partt~JJo de la~
concepciones vigentes cn la poca. La cuestin de si ello es un.:1 tarca judicial o
ya poltic.:~, aparecer como carente de objeto a b luz de un ms exacro conocimiento de! proceso intcrprctJtvo. Es inneg:~ble que micnrra< no se bava formado una teoria y una jurisprudencia cohercntes, se dar una inscguridad rclatent:~do

220
521

s.s.

lnterpretation und Rlchrmeubildung im Familicnrecht:

JZ 1953.

/useiciabilidad de los principias constitucionalcs

93

tiva. Lo mismo ocurre tambin con otros princpios constirucionales. En una

poncncia prescntada en cl Congreso de civilistas alemanes de 1953 en Schlangenbad,221 me he referido a casos de esta ndole, en los que slo la docttina y
)a jurisprudencia han hccho justiciable un coneepto de la constirucin, citando
como ejcmplo el lento tr~bajo que ha costado el precisar el concepto de cxpropiacin. Que lo mismo podra hacerse con d concepto de equiparacin, lo dcmostr sirvindome de la literatura ya existente y de la jurisprudencia alemana
y austraca.222 El nico problema real es cl dd tiempo y sacrificios que este
proccso nos cuesta, dada b poca inclinacin de nuestros jueces a la cxacta aquil:ttacin de los precedentes. De todos modos- as dc;ca yo - , d estado de
vaco que se haba de producir despus del 1.4.1953 no poda tampoco calificarsc
de "caos jurdico", gracias al ampo margen de que dispona la adaptacin
interpretativa. Conclua mi exposicin con mximas de una progresiva elaboracin "abit:rta", que se han acreditado cn todos los casos cn que nucstra usual
construccin dogmtica quedaba inconexa. Falta explicar que la gran mayora
de princpios de dcrecho, incluso los de durcho civil, acuden a estos medios y a
criterios tales como standards moralcs, convicciones sociales, etc., a pesar de lo
cual exigen y obtienen una utilizacin y atcncin inmediatas por parte de lo!
jueces. Este fcnmcno general, al que hice referencia en mi p<mcncia citada, se
explicar en lo que sigue.

Hemos dejado sentado que un principio puede ser derecho positivo, sin que en s mismo posea el conteni~:> de un precepto de derecho
material.223 ~Qu ocurre, empero, cuando no suministra ninguna indican clara, ni siquiera en unin con instituciones concretas de nuestro
derecho, porque su sentido no est an precisado, y porque la elecn
de un orden jurdico slo tendr lugar despus de una polmica dentro
de la conscitun? Es evidente que hay princpios que no necesitan
2.

221 "Presupuestos y limites .de la creaaon judicial del Derccho a partir

de princpios." Cf. el resumcn en AcP 153 (1954) 167.
2~2 Entre otros R-\ISER, Der Gleichheitsgrundsatz im Privatrcchr,
ZgesH!\. 11 I ( 1 948) 75 ss. y BoElTICHER, Der Anspruch auf Gleichbehandlung
im Arbeitsrc..l r: R. d. Arbcit 6 ( 19;3); BVG atJStraco al are. 7 I, BV austraco,
Slg. 651, 1416 y 1526.
223 Las disposiiones constirucionales sobre los "dercchos fundamentales"
de los ciud:~danos son derccho positivo Qo .scran aunquc no esruvieran consignados), y adems, a diferencia de la conscirucin de \Veimar, son derccho ef~c
civo, no un.1 s:mple obligan para d legislador. Son normas substanciales,
mientras no lo son los principias de organizacin de la democracia parlamentaria
y, sin embargo, constiruycn derecho constitucional positivo lo mismo que aquellos derechos fundamentales. 0. B...CHOF (n. 2 I 7).

V. Priraripios constit11cionala

94

polmicas de esca clase, puesto que se deducen de pormenores posmvamente reconocidos que sin ellos no seran rectamenre imeligibles, o
porque consciruyen los presupuesros indispensables p.1ra el funcionamiemo de una inscitucin positiva. A est:ls notJs constimcivas de instiruciones positivas puede drseles el nombre de princpios ''necesarios''.
o bien, en :nencin a su utilizacin real en el sistema, normativos''.
Y hay princpios que slo son incorporados a un sisrema posici,o en calidad de postulados de naruraleza tica o poltica: han sido ya anelados
en l esrrucruralmente, pero hace falta an un proceso en d que la
vinculaci-5n jurdica quede separ:~da de! ideal poltico. lbando a cabo
aquella transaccin que confiere esrJbilidad a los princpios. En est:-t
trans:Jcci-5n se verifica el paso de un ideJI a un principio de derecho.
apto para encarnarse en supuestos de hecho ~- en conctpros jurdicos.
A rales princpios, que necesiran una pre,ia rr.1spo~icin a! campo jurdico, porque no figuran an en la sisrem.ri..:.1 :tctu.ll de sre, sino que
cada vez deben serle incorporados despus de un.1 de.:isin de principio
an no decruada y despus de la solucin pos1t1n de conAicros de
imereses existentes, se les ha dado el nombre de princpios '"riles",
com pletando as la p:~reja de concepros escolstica.
Esta propuesta, que cienc en su favor la rradicin, y en contra la expt
riencia, procede de RAI>BRUCH .22 Este autor llega a limitar los l'rincipios "neccsarios" a los que debcn ser hallados analiticamente (cn el sentido de K.\:>.1), \"
lcs opone todos los detns en calidad de '"nles" cn cl sentido de la utilidad
social, apoyndosc para ello en A usnN. Yo creo que hay muchos ms princpios
que vienen dados inmanenremente, y cn todo caso dcclarara positivo todo lo
que N ELSON hace entrar en el "concepto" de dcrccho. Pcro ~obre todo son
tambin "neccsarios", en mi opinin, los principies que han entrado ya en la
cstructura de un ordenamiento, pucsto que ste no pucdc r>~:marsc sin aqullos;
actan "normativamente", cualquiera que sea su origcn histrico, y ranto si fue
acertada o crrnea la maocra corno fueron entendidos en tm comienzo. Se han
convertido en elementos maestros de un ordenamenro jurdico. As ocurrc tambin con la llamada lgica jurdica y su aparato conceptnal dentro de un -imma
determinado. Hablaremos ms a fondo de cllo cn lo que sigtc y cn los c.1ps. X, 5
y XI, 5 Por lo dem.s RAI>BRUCH protesta con razn ontr.a lJ estrcchcz de
miras que suele reinar eo el positivismo cstatalista, d cual comidera que todos
los princpios de que l no puede prescindir, son univcrsak~ hasta d punto de
que "sin ellos es inconcebible un sistema de derecho, o un sistema de: dcrecho

224

N. I 88 a, 532.

Principias normativos e informativos

95

cn una comunidad civilizada". Con ello se incurre en 110a confusin: puesto

que las estructuras jurdicas slo son comparables a base de categorias filosficas
e histrico-culrurales, y "ni nuestra presente poca ha con<cguiclo an esabkccr
una tabla ele categoras jurdicas que con toda seguridad comprenda todas las
nociones nccc~arias dcl clerccho y slo las neccsarias",225 <c da por supuesto que
hay que renunciar a todo ntmto de delimitar objetivamente los principies univcrsalrrnte "neccs:~rios", distinguindolos de los que en cada cultura han sido
rcconocsdos como "lcs". En algo pucde habcr contribudo a esta confusin el
relativismo histrico-cultural de R~DBRUCH. Lo que s es seguro es que la capciosa tcrminolog:~ de un principio "necesario" tiene su parte de rcsponsabilidad
cn cl csccpticim1o sentido freme a la posibilidad de deslindar dentro dcl derccho
los princpios objetivameme dados c inmanentcs y los princpios axiolgicos
hcternomos. Es indiscutiblc que la expresin "principio necesario", por d hecho
de partir de unas presupuestas "verdades fund:~mcntales", misiones y lmites
: dcl ordenamicnto jurdico, revel:~ una actitud prxima aJ derecho natural, o en
todo caso no emprica. De ah tambin que sea tan discutida cn la actual teora
, anglo-americana.226

Acendiendo a la funcin, y para que no parezca que semejame predicado prejuzga cl dictamen objetivo, resulta ms recomendable adaptar
los trminos de princpios "inmanentes" e "informativos".227 Tales
princpios an no "incorporados", a falta de cualquier otra forma de posicivacin, no son derecho substancial (o n.:~~rial, para decido con nuestra
terminologa usual), sino "directrices" ( guides ). A veces obligan allegi.sbdor, y en este caso en e) derecho constitucional se habla de "directivas",228 mas para el individuo no constiruyen derecho efeccivo. Les falta,

225 Loc. cit. 533

226 Cf., por ejcmplo, STO:"E (n. 54) 67 ss., cn oposicin con

At:sn~

(Lcctures [I- IX]).

227 Este par de conceptos fue ya propuesto por la doctrina italiana de!
Derecho internacional pri"ado. Cf. sobre todo Aco, Lezioni di dirirto intemazionalc 1 1943) 61 ss. y SPERDLTI, L'indi"iduo ncl di.rirro internazionale (1950)

7/8.
228 La do~,rina general dcl Derccho francesa usa d trmino Jirectiue
con otro significado. Cf. M.-\L"RY, Observations sur lc.~ modes d'exprcssion du
droir: Reglc-s et Directives: Recuei! Lambcrt (Introduction l'rude du droit
compar) I (1938), 421 ss. Directiue es aqu una tcnic:~ legislativa, a saber rodo
lo que nosotn llam:unos clusulas generales, normas en blanco, etc., incluycndo
los standards, o ~eJ, una norma positivamente substancial con renuncia a la
f~rmacin de supucsto~ de hccho o con una ampliacin de las facultacles discrecsonales del juez. Es prorocipo de la crcan dcl dcrccho judicial dentro de la

V. Princpios

con.stitNcion.sl~s

en efecto, aqudla precisin que es indispensable a una instruccin objetiva. Pera rambin pueden obligar ai juez a que acuda ai principio constitucional para sacar de l derecho inmediato y material. Esta es lo qt!e
se quiere indicar al hablar de b "validez actu:t!'' de un principio. bra
validez constiruye, en general, b caracterstica de nuestros actuales dcrechos fundamemales y ha sido reconocida chrameme por b jurisprudencia en otros casos, como en el art. 6 de h Constitucin.~~ 9 En e~te
estado embrionario se halb hoy tambin el principio de b equipJr.lon
en derechos, que en virrud de un:1 ordenanzJ constitucional posiun
fu decbrado expreumcme como derecho efecrivo. E! problcilu comiHc
slo en si semejame decbracin puede subsanar b Jusencia de un.1 formalizacin jurdica, mejor dicho, de un:t autmica cleccin jurdic.1 de
ordenamienro. Pues tal posicivacin es slo forrnJI. L:~ luch.1 parbmentaria en torno a la signilicacin dcl pri ncirio dmtro del orden.1miemo.
en mrno a su rransformacin cn instituciones dxJd:ls de un ;:ont.:nido jurdico, no h:r dado rjngn resulrJdo concrt: ... Por es: no h.1.:
mda gue pueda Ilenar b bguna que dejari.1 :~biertJ h :tnubcin ,lc
lo que hasr:1 :1hora fu derecho m:~rerd, por eicmplo en c! derecho m.ltrimonial ~, de filiacin. J) aplicarse el .:m. r 17 I de b Consritucin. De
.:1h se ha s.1cado la consecuenci:t de que e! Jrt. r 17 I. al blr:nle los requisiros para su efectivid..:d. no es aplicable en t:lnto que no se ha;:t
creado an e! nuevo derccho m:rterial.
Ahora bien, el trabajo de inferir normas de un principio inform:ltivo, as como la puest:1 en prctica de una direcriv:1. puede tambin
confiam: a la jurisprudencia, 3 la formncin de! derecho por el jucz.
libertad, legislarivamcnte rcconocida, dei argumrntar sohrc los prohkma<. A.q1:
el jucz, cn virtud de la cbridad dcl problema en .sentido jurdico y de lv<
standards legales o socialcs, se cncuentra en siruacin de dcsarrollar wu ca~u.<
rica que llena de substancia una disposicin que. por ~ mi~ma, cst: "v.1ca".
229 Cf., por ejemplo, BGHZ 6, 360 s~. Cf. rambin la ancigua rradicilll
dd Tribunal Supremo suizo sobre diversos princpios de la constin1ci~n hehica, que no c:s tcnida en cuenta por d Tribunal comtiruoor.J[ feder:~!- p<>r
ejemplo, sobre la prohibicin de la doblc triburacin cn cl art. 46 II de la Const.
suiza -, prctica que ha inducido a los observadores amencanos a dictaminar.
sin duda precipitadamente, que en Suiza los rribunalcs son 'intrpretes" gcmralc:s de la Conscirucin, con excepcin de las normas c:~lificadas de poltic:~s.
As RtcE, The Position of lntetnation:~l Treaties in Swiss I.aw: 46 Am. J.
lnt. L. 64r.

lnt#pllcid;~J de tTilnsformacin en los postui4Jos polticos

97

Peco cnronces este principio dcbe sicmpre dar a conocer una eleccin
entre los distintos rdenes, cleccin que permite jurdicamcme la formacin de la norma singular, facilitando su concrecin en el caso
individual. Mas no cs ste el caso cn los princpios polticos, a diferencia de los ligados a problemas, que conscituyen d punto de partida tpico dei derecho judicial. Ni siquicra la incorporan al texto constitucional :tlrera esta situacin, como demuestra el art. 3
dei que se han
230
Le falta un deslinde
inferido ya las ms absurd:ts consecuencias.
elemental y una fijacin de objetivo - cosa comprensible, dada la historia de su origen. Cu:mdo el poder poltico siema un postulado como
principio, debera tambin asumir la responsabilidad de transformado
en instmcciones jurdicas claras. Es muy duro para una judicatura oficialmente privada de funciones creadoras tener que cubrir la brecha que
debera ser cerrada por e! poder legislativo, justamente en el punto en
que faltao no slo patrones axiolgicos racionales para la multiplicidad
de posibilidades de solucin construcciva, sino cambin puntos de vista
utilizables judicialmente o que se deduzcan clarameme dei sistema. Es,
pues, comprensible que algunos de los rribunales que han tenido que
ocuparse de tales casos, en ausencia de un principio objetivamente aprovechable y con s lo un postulado sentado lv 10 derc:cho constituon:tl
efeccivo, se haya negado a considerar caducado el antiguo derecho marenal a tenor dei art. I I7 I y a proceder a la formacin de un derecho
casuscico.231 Abom su actitud la inadecuacin de nuestro acrual procedi-

n.

230 No era slo en d derecho ~nal (d 175 C. pm. alemn ~es ahora
anticonstirucional?) y en d derecho internacional privado (~no existe ya ningn
enlace unilateral?) que se podan or "consecuencias" que movan a asombro
(sobre ello l'JEUHAUS: JZ 1952, 523 ss.); tambin en derecho laboral (equiparacin de hs disposiciones de protcccin, admisin de ,rones en las bolsas de
trabajo fen . ~inas o como ayudantes de partos no titulados sc:gn la ordenanza
de comadronas. p:trl no hablar del de~cho de tarifas) se: han defendido las
conclusiones ms curiosas. Sobre los dcctos dei matrimonio en materia pasonal
y patrimonial cf. entre otros trabajos el esrudio de DLLE citado in&a n. 231.
231 As OLG Frankfurt del Main, sent. de 22+1953, NJW 1953. 746,
LG Giessen 18.4.1953 JZ 1953 281 ss. y otras ~50luciones recientes de tribunales temtoriales, ecopiladas en PATSCHU: BB 1953. 490 las cuales estimao
necesario que se prescnten mociones al Tribunal constitucional federal para
comprobar la constirucionalidad dei art. 117 I, mientras que la mayora de
tribunalcs se adscribe a la opinin predominante en los autores (compilacin
7.- Esur.- Del'ftbo Prl..ado

V. Principios constiwcionalu

miemo p:~r:~ b formulacin de normas partiendo de princpios que no

esc:n vincubdos ni a los problem:~s ni al sistem:~, pues les blc:t. de una
p:~rte, b delimiracin de los problemas propiameme dich:l. ; de orra
parte, b posibilid.1d de ser controlados por un sistema dogm.riomenre
privilegiado. En su bvor habla la economJ jurdica: pues segn el rgimen de nuesuo derccho la sentencia singular no creara derecho objeci\o.
sino que CJdJ cJso recibira "su" soluci6n. por f.tlt.l de critecCls. peor todJ\'J. por falta de un comenido palpable de! prncit~io - que slo lo
:..dquirira ai oba de un largo desarrollo de un.t jurisprudcn:t constante.
iCun crabajoso sera este camino, trat:ndose de concertos : prin.:ipios
no derermin:tbles desde pu mos de vista inm.1nemrs ~- nbjt:ti ,os, ,. que
osreman tod:l\J b tornasobda mulciplicid:td de b .H'tn no resuelr.1
luch:~ ideolgica y poltica acerca de b adecu.tda ele.:cin ,lc ordenJmienro! Contra :tquelb :~ctirud h:tbla, en cambio. b ncccsiJ.d de rccono.:e:J nuestros dercchos m:~teriJ!es la condicin de ,~crcclw sub<ur..:i.t L , .
la de s.th-:tgturdar, incluso en un C.bu .lj~.lreme:;:: :~:e desr~-'er.h~u. l.1
transform:tcin judicial de aque! dcrecho pn.::cg:<Ltti H'. COlll') c.llllOJ
viable de b creacin concreta de derecho.
Pera nada a:ud:~ a decidir est:l cuestin cl querer p1l!.1r Ls di~on.tn
cias existentes dentro de b nuestra siru:tcin , .1isimubr 1.1 insuhcienci:t
de nuesrros mtodos conr: .entales par:t form.ul.lr norm.ts :tl m.trgen de
los complejos deducrivos previamente dados; comiene . .1 l conrr.trio.
esrablecer um clara distincin entre lo po,tble v lo imposiblc. ,. hacer luz
sobre e! proceso de formacin judicial de normas .1 p.mir de principias
consrirucionales. A este propsito dict:~remos e! siguieme di.tgn~tico
sobre e! :m. 3 II de la Consrucin: Aqu no se s:em:t nin:;n pnncipio constmctivo para b jurisprudcncia. No se suminisua punro de
:tpoyo alguno p:tr:t decidir cmo h:~ de ~cr reronfigur.td . pom\':tmentc
ibd. n. 3) y defendida por DoLL.E (Dic Gkichbcrcchti~ung \on \!Jnn und
Frau im Familicnrccht: JZ 1953, 355 n. 6) sobre b \ig~nc!a act11Jl dd m. 3 li.
y toma sobre s la "interpreucin" de este principio, como ,jm,lo d~ incumhlncia judiciaL De hecho, el principio de la cquiparacin cs "inmcdiaramcntc"
vinculante para la admirustracin y la juri~prudcncia, como pcrmirm \'(:r J, S
artculos 1 III y 3 III, pcro no ha sido transformado cn una instmccin positiva,
y falta adems una concepcin general que determine su si~nificacin jurdica.
En realidad es la jurisprudencia la que dcbcra inaugurar c~ra conccr>cin - un
camino totalmente nucvo par<~ nucstro sistema.

'\..

Funcin

d~ los principios constit11cional~s

99

la institucin jurdica singubr, familiar o laboral. En cuanto a la organizacin, todas las cucstiones quedan igualmente abiertas. Ni d contenido ni la orienracin dei principio pcrmiten saber con qu figuras dd
derccho positivo dcbe cubrirse un objetivo conocido, cmo, por ejemplo, debcn aplicarsc elementos dei derccho laboral o social ai caso de
cnyuges que cjerzan una profesin, o cmo se r 'Kuadran en d derecho
laboral bs formas de b proteccin pblica al obrcro, o puntos de
vista policiales.
V crdad cs que un princip1o constitucional nunca pucde ser consrruct:ivo,
Ofx:rar cn sentido constructivo, sino selutivo. Lo
que en nuestro dcrecho vigente R'a incompatiblc con la idca de la equiparacin
jurdica de marido y mujcr. dcbe ser o anulado o adaptado. Esto resulta sobre
rodo evidente si nos remitimos a los arts. 3 111 y I '7 I. Pero esto no significa
que esta fuerza "actual" dcl principio de la equiparacin echc ai suelo sin ms
ni ms wdo lo que parezca serle inconciliable ("teora de la tabula rLSa"). En d
esrud;o antes eirado he expuesw la ncccsidad y la posibilidad prcrica de una
"reora de adaptacin", scgn la cu a! cl arr. 3 11 invita a pmceder a una adaptan interpretat:iva y constructiva de las instiruciones vigentes. Peco, debemos
pregunramos aqu, ui imiucin ~es realmcme eficaz y vinculante, ms ali
de las posibilidades de inrcrpreracin propiameme dichas? ~De dnde sacar
el juez los pensamicntos consttuctivos? ~Podemos ai menos utilizar d principio
para perfi!Jr caso a caso d alcance y la orienran de nuevas disposiciones?
T omldo en s mismo, cl princip!o nos falia tambi~n en esto. Un principio que
deja en la obscuridad los cntcnos que hay que usar cn la sdeccin, ni suminisrra
ai jucz un justificame para la nuc\a construccin. ni permite distinguir claramente entre los preccptos dcl derecho hasta ahor:1 ,igenre que dcbcn ser definitivamente anulados y los que deben subsistir aunquc cn forma modificada. Dicho
con mayor prec:isin: EI principio solo no informa sobre estos extremos. Pues
los critcrios exactos para juzgar lo que es compatible con d "principio de la
cquiparacin" y lo que no lo es, no dependeo slo de: la concepcin jurdica,
sino de! conjunto de idcas que informan !:1 cultura en su tot:~lidad. Que e!
legislaJor rccurre con frerucnci:~ a los elementos formalcs prejurdicos del derecho, nos es de sobras conocido. Y tambi~n cl juez conoce este proceder, sobre
todo con rcfcrcncia a las conccpcicmes y usos dd trfico. co d derecho matrimonial a propsito de normas en blanco rale~ como "conducta antimatrimonial",
"apreciacin moral o recra de la n:1ruralcza dcl matrimonio", "mal uso" de un:1
cxigcn~a. "restablccimicnto de una convivlncia de. acuerdo con 1.1 naruralcza
del m:~trimonio", etc. En cl postulado de la equiparacin de dercchos, ai que
faltan hasta normas positivas 5ingulares de! tipo de las en blanco. el juc:z no
puede acudir ni siquiera a rales "venr:anas" de I:JS normas; su siruacin es la
dd legislador en otr:JS matcn:JS: dcbe pascar libremc::ntc su mirada sobre el
campo entcro de los valores sociales admitidos en c1 mlmdo contemporneo,

y el art. 3 I! tampoco quicn:

JOO

V. Principias

constitucion.Jles

en los que se concreta una conciencia cultural apoyada en b tradicin pcro

sujeta a un proceso de renovacin constante, y cuyo precipitado rs un ordrn~
miento social drl que la comtitucin escrita no cs m3s que una cxprcsin parcial.
En la conferencia citada hice ver que ya los princpios "consrrucrivos"
quedao por completo estriles sin la ayuda dc cstos cri raios ''metajurdicos''.
Esto es cierto no slo de las Uamadas clusulas generalcs con sus insrruccionu
en blanco, que por su calidad de precepros form-ales no crco que puedan con tarsc entre los princpios en sentido esrricro. sino tJmbin de los pc-mamicntu>
bsicos que la judicatura extrac de las soluciones si n gulares dadas por las lcy< s
y de su propia casustica; estos pensamicnto.<. como cl princirio de 1.1 F er;l'irkung, de la prohibicin del abuso de derrcho, dd tmirr contra fJctllm pro. prittm, de! dcber de obsenar los contntos, de [J protrccin de la confianza c:n
el trfico jurdico, dd deber de atender a b sc;_:;uridad dd tr.:ifico, etc., se cncuentran ai tnnino de una cvolucin, no en ~IIS com icnzos. Ambas cosa< nos
dan que pemar a propsito de ]os prnpos r~ogram.to': mucho menor C<
el fruto que de stos pucde obtencrsc, sin ~~uda de sund.zr.i. : criterios extr.Jpositi\os. A csro se aiiade que los princpios de 1.1 juri,rrudcncia cinl. dt ]o,
que alli hablaba, son modilicaciones de imr:uL,nt:s jX"rq~ ,,,,guradas d,
otro modo, no frmubs para la constirucin d e irmmK:cnc\ n ucvas.
A esros princpios que compendian o gcnc:rahzan un precepto jurdico \'J
existente, formado por va legislativa o judicial. lcs hc dado ya d nombrc d ~
principias nstitucionales. Son justiciabb, porque las insriruciones cn que se
encarnan, reprcwntan figuras J estm.lct011CS CC'ncrct:l.S dcJ derccho p~ti\o,
de las que cl juez puede sacar dcduccionc~ lrge urw. En ellas nos encontramo~
todavia en el campo de la interpretacin. Pero sta llega a su fin. una vez se
ha agotado la substancia positiva dd texto y de su rutio, o de los precedtnccs
y de la r.ztio de stos. la idea directriz o cl principio slo son intcrprttablc~ cn
tanto estn incorporados en una institucin. Con otras palabras, el principio
de! enrquecimicnto injustificado, d de la responsabilidad por deudas o rl d e
la respon'abiEdad por los auxiliares, el principio nemo auditttr culpam propriar.~
allegans o d que dcducimos dei 162 BGB en calidad de pensamiento jurdico
general, son todos ellos derecho inmediaramente ,,[ido slo dentro drl marC'
de este rrccnocimiento institucional, y en virtud de tal reconocmicnto. Por vi.1
de creacin judicial puedcn dar lugar a nuc\'as imtirucioncs de! dcrccho po~i
tivo. los casos son legin. A propsito dei alcance dei pensamiento encarna,ln
en el 162 BGB hc recordado e1 rrabajo de ScHIEOER~BIR, 23 2 hc citado adcms
la ulterior elaboracin en todo el dcrccho contractual dei llamado principio d.la conflanza, sacado de las angostas figuras dcl derccho de representacin. Ah
tencmos princpios que saltan fuera dd estrecho marco de la casustica o dc.:l
texto legal, cn calidad de princpios informativos para la creacin de nuc\'as
instruciones positivas. Y aqu nos encontramos con los casos ms famosos d e
232
Das Anwendun~gebict des
(1929). Cf. EssER (n. z) ~ ss.

162

BGB, Bonner rechtswiss. Abh.,

Principias institucionala e informativos

IOI

claboracin jurisprudencial dd dcrccho: para no sal ir de! derecho de obligaciones,

desde la elaboracin a que IHER!NG someti la idca de culpa in contrahendo
para convertida en un autmico concepro de ordcnamicnto, hasta la formulacin
que ERTMANN dio a la base ckl negocio, principias cuyo descubrimicnro no
ha sido empequenecido, sino robustecido por la crcciente exactirud de su eonocimiento dogmtico y por la dclimitacin conforme a los precedentes de sus
supuc~to< y cfecros.
Pero scmcjanrcs principias informativos o, como entonccs los llamaba yo,
heursticos, slo son jusriciablcs cuando entre los caminos de construccin
lgicamrnte posiblcs pcrmitcn cjercer L;na opcin que descansa sobre una valoracin Lbfana cn cuanto a la "poltica jurdica" . La inescapabilidad de la deduccin lgica slo posea fu~rza convinccnr~ cn cl pcnsamicnto escolar de la
poca de nuesrras codificacioncs. Entre tanto, muchos principias, fuera ya de
los complrjos deductivos conccptuales, no re.m ltan ya adccuados para las rareas
de nuestro derccho. Ahora no cs ya la ferrilicfad dogmrico-conceptual. lo que
hace justiciable a un princip;o, sino la unvoca significacin dd patrn de valor
ai que remire, la de las convicciones genaalcs o standards existentes, la de la
concepcin general de la lngica de la cosa, rn;on.Jbleness o naruralcza de la
cosa, concepcin que reclama una determinada solucin consrrucriva, justificindola y pcrmitiendo comprobarla.233 Para esto Liltimo es neccsario, sin embargo,
que b camstica y la dogmtica hay:m condensado las soluciones singulares
en una formulacin gcntr.ll. una regia o mie, que permita la comprobacin
legr artis desde cl punto de vista jurdico, ~- no simplemenre desde cl de la
poltica jurdica. Y stc c~ cl rrLuto a la imc~ur.dad poltica que en sus inicias
ha de pagar toda nuc,a form:~cin jurispn!<k:Kial.
En las modernas con.:cpc: Jll<'S codificadoras e.:-cisten, como hemo< dicho,
una mulrimd de principias m su urigcn librcmente creados, que se han asimibdo por complew a nue<tro aparato conuptual o se han enquistado en e!
<isrema a modo de islas, de s:1crte que para tll'so::ros consciruyen partes genunas
de la lcy, a pesar de que la cJsuHica que. \'nculada a los problemas, ha ido
dcsarroll~ndosc de la mano .ic e5tm princi1'ios o clusulas gcnerales, ostenta
claramente los rasgos de un razonam:cnto abieno. que proa:de scgn precedentes de un caso a otro caso. En tal siru:~cin creer.:os encontramos ante principias
pro\isros de un valor deductivo, ror a< de.::~. indcpendientc: axiomas de la
dogm:cica de nucsrro dere.:ho ci,il. Slo la j~1risprudencia de inrcreses, que ha
sido la gr;m irrupcin dd pensar problcm.riw cn nucstra a.xiomrica conccpruai
- pucs "intcrs" cs un ammi~o toro tal como lo entcnda la retrica cl~sica
ha hccho que a travs de los conccpros tcnicos se transparentara la imporrancia
objcti,a dcl problema y ha rcducido el ,-al,,r de la consuuccin lgica ai que
tuvieran sus rcmltados. En nuestro sistema ,, rcduce cada vez ms la distancia
entre los princip:os jurdi.:os dogmatizado<, abicrramcnte pragmticos, o sea,
2

33

captulo.

De este punto se trata ms pormenorizadamente cn el prximo

filemDADE Of: Dtl!'JN

~IJOTF.:I.. 1

l02.

V. Principies constitucionales

axiomas con valor deducO\'O lgico, de una parte, y las ma:-.:1mas vinculadas a
los problemas de la lgica objetiva. del common uns( y de !J public polh)'2~~
Hoy vemos que incluso axiomas dcl rango de los grandes princpios dd dcrechu
de obligaciones: :mronoma privada. libcrtad de concraucin. Ilde!id.Id a In
pactado, rc:l ividad dd vnculo concracrual, para estar de acucrdo con la vcr.l.1d
han de sujer;u-se a lmites y correccioncs que van implcita< tn la rtalidad (pcrmsibilidad del derecho, causa lcira, l(g.llity of obJ<'Ct. inrerpretaci0n scgn
c:~trerios ohjetivos rales como uso~ dei rr:fico, buenJ fe. etc.\. T Jmbi~n dlus
atienden cad:1 vez a una sola faceta c!, la protcccin cltl inrn~s. la u!J] por su
p:~rte depende de la conccpcin juriclio que en aquel momento prive y que n
ll que en cada poca derermina la mtJ a seguir mtre los princpios. Pues esta>
soluciones realcs nu vienen en modo alg:tmo d.:tcrminJd:!~ rur los Jxioma~ de
csaida, nece<:uiamc:-nte unilareraln. El jua s:gue la< iclcJ< de m tiempo. las
cualcs fijan la smacn po~tn entre CSfOS pr;ncpos CJte~rC05 : scio d.: un
modo impcrfecto se reflejan en cl cdigu. En rodo casu. ..principim" son
slo d perfil de la solucin, no la snluci>n mi<mJ. S(n t<irrnu b < qut o~'tr,J:I u1
St'ntidos opu.:Hos. Si d ..principio d.: la \olurHJtl .. txprt 'l nccn.lr.llllt'ntc I'
proreccin clt las p.lrtn en s:1 ltb<"rtld ,!c ,olt.-i,;n ,. <~<' t ~'lip~-c. ,.J rrin~ it-'i'
de la contiJnza representa 1.:~ pr-'tt'CCI'n de! tdfic'' :\<m1,mc.. IJ J-X>'ibilidJd de
principio de impugnar contrato< .:-ckbr.1Jos tkc.;:-:Hh.lnl< nt<: co <k obtcncr <:;
rcso!ucin jmlicial, c~t dirigida por los inrcreses d, b prot~:ccin de! rr:fiw.
que exigcn tambin que estas posibilidades _v sus ciccro< <c~n tn principio limi tJdas en atl:ncin a n.:rcnus y a b~ ~iruaciom, JHridicts que 'e han crcaclu
dchniti,amcntc, y ti.:nen por tJnW cl cJrcter de reJlcs. Pr r2:11hit:n cHabl,ctn
una razonablc comptnsacin de aqud primcr pt ::1cipio r-.r mcc\.,, clt :~dccu.;cf.I,
modalidades de procc:dimiemo. a,: como por ullJ rn:ra di,rribucn dd r;<''C:''
bajo cl lema de "daiios a la confianza". La opo~ic:.'n enrn l:os -upnmos obj,mt"
de la protn:ct'm jnrdica pro\oca rambin en toda, partL'' - ~ l'sto no dcbtnw >
234 En la propia constmcci,n cudtficadorJ ap.1:<c.: cah '.Tz m.J, clar.l
mente la identidad de los principttl~ de: \alor ma:ai.1ln ,. (,,, ~'nnci~ios con -ttuctivos, porqll(' e.stos ltimos son p exprni,)n de 1111 ,!L !t'rmitutlo rro;r~nl.l
de poltica jurdica, mimtras los primcros implican ttn;J dcttTmin;Jtb estniCtur.t
cin tcnica. Es sahido que si ha~ dl'<armona entre c! fin de h protc:cci,;n o !.1
cleccin de! valur y la <:Structur.1 dogmtica, d rtstdtJdo ... n ~ra\,., incon~w,n
cias y anomalas en bs figuras jundicas currnpondicntt<. f n t''nnal la J,',f.;i.:.l
objetiva se conquista una forma imtitucional a,kcuada, aunquc rrnga que
Vf'ncer la rcsistencia de csrrucruras histricas. Publicic!Jd, numems cl.zujtD.
principio de rango, etc., son princpios de la lgica ohjctiv:~. que tn el dcrtclhJ
de cosas se han ganado un car:ctn dugm:rico no inft.rior ai de la acccsoricdad
de los derechos de prenda: funcionan, por as drcir, a cicga<: a pesar de que
hemos aprendido a comprobar caso a caso cl car.ctcr Jxium.itico a partir de h
situacin de los int<:reses, o sc:a, de la substancil ,!d problema. DctJllcs infr:1.
caprulo IX.

"

Vudta a la "naturalis ratio"

"'3

perdcrlo de vist:~ en I:~ simacin aparememcmc tan confusa creada por d principio de equip:uacin de derechos- una tensin polar entre varios princpios.
En d pcnsamicnto constructivo dogmtico ya los conceptos jurdicos ticncn cn
cuenta ena contuposicin, pues contienen ya en forma fijada tcnicamente una
previa cleccin de los conAictos propios del problema, es decir, necesariamentc
vinculados a su tarea de ordenacin, indepcndientemcnte de la solucin histrica
especial.
Por todas estas razoncs la rderencia clel juez a aqud acervo de criterios
ticos )' ele common-smu. cs un frnmeno que se produce sicmpre que se saca
a colacin un principio dcl dcrecho. No es un sintoma de falta de "justiciabilidad''- siempre que exista dectivanKnte aqud acervo de critcrios, que permita
y garantice un juicio segn la "naturaleza de la cosa", la aequitas y la nalllralis
ratio, dcl modo que m:s arriba hemos descrito bajo cl epgrafe de "pensamiento
problt"mtico".235 Vuclvo a insistir en que este acervo est formado por las inAuencias religiosas }' filosficas que, en el curso de la historia, han orientado
cada vez cl pensar Jurdico. Aqu slo hemos hccho atencin a trcs concepctones
que se remontao a la tradicin aristotlica, cstoica y crisciana y que desde
entonces han sido reconocidas uni\crsalmente, canctcrizndolas como las categorias cn la~ que se realiza de un modo tpico la transfonnacin de juicios de
valor prejurdicos y princpios no justiciablcs en autnticas esti.maciones de
derccho: son las ideas fundamentales de naturaleza de la cosa o de la naturalis
ratio, de la aequitas y de la llamada lgica jurdica- esta ltima en la medida
en que no se limita a ser una deduccin esquemtica, sino que sigue la lgica
de la cosa y la valoracin conserndas dentrO dd concepto jurdico. En cfecto,
la lgica jurdica no podra desempenar aqud papel constitutivo, si en ltimo
trmino no fuera un reAe1o de valoracionn y decisioncs acerca de la justicia.
Y esto no slo por el rccur~o de conccptns ~argados de elementos valorati\os,
sino por un continuo paralelismo entre ideas utilitarias y frmulas lgicas, que
reproduce lo juridicamente adecuado simplitic:ndolo como con~tatacin lgicamente nccesar-ia. El conc~pto jurdico entendido tcnicamcntc, cuyo maneJO
sistemtico constituye el trmino de una larga e\olun, tampoco representa
un valor por s mismo. :-.=unca, ni siquiera en la jurisprudencia conceptual de
fin de siglo, que cerraba los ojos ante su valor de smbolo, obra como instrumento de arbitrnrias ocurrencias, sino que en todas parres es guardin de un
complcjo natural frente a la tirana legisla ti\ J. Representa un pensamiento jurdico an no acatado conceptualmcnte, sino expresado en una reg11la i11ris,
una paremia o m.xima. Que este pcnsamiento se apoye rtoalmente en la tr:~di
cin que se le supone, no es un punto decisi\'o. jDc cu.nras de estas frmulas
no ha dcmostrado la romanstica de los ltimos decenios que cran "fahificaciones" debidas a glosadores o postglosadorcs! Si se quisiera partir de la simple
auroridad histrica de un texto, se descubrira que toda la dogmtica de nucstro

235 Cf. supra p. 47 ss.

...........

104

V. Princpios

con.stit-.cio~s

dcrecho a\il, que tom como vcrd.ldes de dcrecho comn aqudlas idcas de los
comentaristas, se sostiene sobre pies de barro.
Pues bien, en este puma descubrimos la gran dificuJud de nuesrro "principio": podra parecer que hoy carecemos de aqudla concicnci.J tot:U d~ orden.tcin social que es capaz de preformar la solucin de nuescro crculo de P'"obkmas, handolo accesible a la :~ccin creadora de la judic:~rura. Por lo visto,
esta es lo que remen precisamente los butores de una utihzacin constructi,a
dd art. 3 Il de [J Constirucin, los cuales quisier:m fingir un principio jusriciablc cn sentido positivo, o sea, constructivo, con cl que sin Jtrncin a cstJ
concicncia cultural se pudicra fundamentar detcrmin:~J:~s soluciones pani.:ubrc:s
dndolas sin ms ni ms como dtrecho vi;zcmeP6
por estar libre de r:rabas
ideolgicas se ve imfX'dido d juez de In Jntar b \ista desdt: lo estrictJmenre
jurdico a las uadicione~ culturaks de su pas r ai actual sentimicnto \'tal de
su pucblo. Esta no significJ que dcba sumisamc:ntc avcrigu:~r cu.l es l:t idca
que la mayora numrica abng.1 acerca de la adecu:tda rel.lcin de los sexos, ni
siquiera en cl dcrccho de fam ilJ5.~3 El scnrimiento jurdico ,1;: todos los qu e
"picn<an justa y recramentc" 5iempre h:~ sido dcCldiJo por cl r~op: o jucz. Pera
cHc PJf'Cl directivo y creador es pr su p:!rte tm:~ funcin de: la concicncia soc:!i
- no de !J idcologa estatal. A lo mc:jor d EHadG no f'O>cL' tdcn!oga a!guna.
o las conccpcioncs polticas andan mu_v di\'ididas. :\JdJ d... c~to cs un obstculo
para el juez. El tipo normal de un ordenamicnto social drmocdrico - dirN:
casi que: ya no podemos imaginrnoslo- no es aq:td en que falta, aclcm.s de
una ideologa estatal, tamb!n una conccpcin so-:i:~.l hcmwgnca. y d tipo
normal d... un fl!'ncipio jurdicf) no est, cn un~ comrin~in democrtica. anelado , :] una determinada ideologia rolric:t.
I TO all donde las fucrzas ~oc:1k~ no muestran niaguna nue,a orientacin
dominante y clara, que cl jucz dc:..~.J atender CO'llO cdigo do? costumbrc' y
del sentir comn de su tiempo, e! dcrccho slo ticne um mi~i,'m, y de! t odo
clemental: b sah-aguarda de una rradicin cultural que sigue an \'\'a en b
conciencia gene, J! de la socicdad. E. Dw:cho y la justicia son, c:n cu:mto a su

:-:o

236 As, por ejemplo, Di:iLLE (n. 231) 353 s~. (155). Cf. las soluciones
particulares c:laboradas en sentido constnictivo que han ~ido Jcclucidas como
dcrecho vigente para d derccho de descenJcncia (p. 36o). E, c:n cambio. cauteloso cl enjuiciamiento de las cucsriones patrimoni:~lcs de! derecho matrimonial
(p. 358 ss.), que se limita a dirigir 1 .-comendaciones a la fuwra l::tbor judicial de
configuracin.
237 Quiz es por esro que se ha renunciado de antemano a utilizar los
mtodos modernos de pulsar la opinin segn cl sistema Gallup, para fundamentar las proposiciones de reforma . Sin t:mbargo, p3ra la OfX'<n prctc3. por
ejcmplo, en materia de la siruacin de los bicncs, tal mtodo seria completamente
adecuado. Cf. d uabajo inspirado por m, de un docrorando de Mainz, ALE
BRA!'.'D, Eine Enqu~te zur Rcform des ehclichen Gtcrrechts, publicado fragmentariamente en AcP 152 (1953) 373

\ ..

Tradicin e ideologa

misin, fucrz:u estabilizadoras y m:mtcncdoras, es dccir, "conservadoras". Siguen

las innovacioncs slo co la medida co que stas se imponcn a lo tradicional, y
por tanto slo legitimao cl "mnimum de evolucin". Esto puede tambin
decirsc de los elevados preceptos programticos de las nuevas const:ituciones.
Las mismas innovacioncs revolucionarias, una vez aplacado el primer perodo
de mpetu, deben sujctarse a una medida de reforma que pueda an enlazar
con la ttadicin de la anrigua conciencia dcl Derecho, sin romper 1:~ c,...,tinuidad
dcl espriru y la cultura jurdica. En cl ejcrcicio de la judicatura, ms an que
en el dcrecho codificado, esta cominuid:~d constituye d mandamiento supremo.
Hasta cl ms amplio poder judicial que conocc un derecho continental, d tan
conocido arr. r li dcl Cdigo Civil suizo, la presupone. Pues el art. I 111 aiadc:
"En csto (o ~a. ai cstabl<:ccr aquella regia que l podra defender si fucra legislador) debe ajustarse a lo que hayan sentado la teoria y la tradicin." 238 La
tradicin acreditada es la ltima base real a partir de la cual las opiniones de
los juristas, que de otro modo se pcrder:m en la tiara de nadie de las ideologias,
pueden desplcgar su energia creadora frente a las comrapuestas tendencias
"ideolgicas".
Si aceptamos esto, veremos todo d alcance de nuestro criterio sobre la
"jusciciabilidad" de un principio que no ciene an un puesto fijo ni c:n lo jurdico ni en lo social, sino que debc recibirlo de la judicarura. Una \'ez accptada
la resporuabilidad de afirmar y dar forma jurdica a una conviccin actual dei
derecho, los jueces no pueden ya volver a abandonaria. De ah que a ellos se
apliqucn las mximas aducidas ai final de mi an.culo citado: Primum nibil
noure, ponderacin de los bienes dignos de proteccio no a partir de un programa, sino bas:ndose en la realidad y los \afores consolidados de la tradicin,
limitar la innovacin a lo que cs capaz de funcionar dentro dcl sistema total
dcl Dcrecho, enlazar con formas acreditadas y observar un riguroso canon de la
pondcracin de los precedentes para sac:u de ellos una jurisptudencia realmente
slida: 239 rales son las mximas de toda claboracio "abierta" dd Derecho c:n
c! judge-m.uie law, impuesras por lo~ mayor responsabilidad que tal funcin
supone en comparacin con la simple labor interpretativa.
Pues justamente en nucstro caso debcmos poner bico en daro que se plantean ta.rcas de creacin que rebasan toda cspccie de intc:rprcracin. No se trata
de que sobre la ba.s.: de un principio nomlativamente eficaz se "descubra" slo
un nucvo derccho actual de matrimonio, patrimonio conyugal, fili:~cin, etc.,
sino que m.is all: de lo que es intcrpretable se plantca una nuc\a tarco~ de

238 Sobre I:~ significacin practtca de esta vinculacin entendida como

una tradicin de bienes culrurales, cf. De PASQL'IER (o. 19) y mi resena (o. ~)
t~. Cf. tambin las rclcrcnas a la importancia como fueme, originariamente:
independicntc, de este p.zssus en d primer proyecto del C. c. suizo en mi
rcseia de MErER-H.o\YOZ ibd. '74
2 39 JZ 1953 526.

106

V. Principias comttuonllln

creaaon de derecho para la que e! principio constimcional no sununmra ni

cricerios ni m cdios consrructi,os, y que remire ~ jucz a una conciencia jurdica
que no est an concrecada en absoluto. Esto e~ lo que demasiado f.cilmcntc
~e ohida, cuando se d ice que lo que aqu hace falta es q ue los jun:cs proccdan.
del modo que sea, a po>itivizar un principio.2tO
A e.>to se aiallc lo siguicntc: En nuestro mbiro jurdico la pom1vacin
no se lleva a cabo por la sentencia como tal: sra se agota cn c-1 caso juz~ad<J
y por s misma no conscituyc ningn precedente ,incubntc, no ri.:nt 'autoridad
jurdica", sino que su accin crc.~dora b cic:-ne slo como parte de unJ '"juri,.
pnrdencia con<ranrc'' que se n lcnr:tmcme perfilando cn unJ <c:ric irunran.mlpida de sentenci:t~ (cs lo que errn~amcnre se llama "dcrccho conmctLJdinJrio
judicial"), ana :mruridad no o:; de ordl'n legal, sino insrirucionJI.2H Pcro cx!:C
un gran disf;.:ndio de ticmpo : cntr!;.ls. h;ccr que scmtjanr.: proccso. dc~pu~:s
de describir rncomabks meandros a lo largo de los ca<os sin~lan:s ,. cntrl ].-,,
polos de la atlecuai,n objcn,a a las coa; r la tsr~Sdid.1J ,:n !.1' n<~rmas. ,ll'
emboque cn una regb clara. UnJ infinidad de licigio< t'll los que nadic F -Ir.!
micnrcs h.!Ct:n dl coru a lu< f.'OCUS /, _;,zrJJg uso. : sin unb.1rgo. !':lrJ ,1 ,k,:IITOllo de la rl':b ~on ran imp<>rt:mt<' como t<t" ltinw>. cn lo> l]IIC ~e , b !J
solucin ohci.ll de tm pn>bkma. ror ti,r:trh b fl< IL \ J fc-~nt.l I:;J! de L! ~rt1JC;~
de lo< bicncs.~4~ A~. Jc lo quC' cn un lJ'o pani.:t1!Jr c' !t> "rc(~0. <ur:;c. ptr'
slo d cspu~s de mochos pcli;rc>s y ~acntici<Js ,:. bs f.lrtc> lnttrt,:tcl.J' -'. ,!, 1,.,

240 .-\~i tJmbin \'o:--: z,,.E:, '"IH. quien cn ~\l nota: Gkichbcrcchrigun::;jud;e mJJe? JZ rq-53- 248. parte sin reparos de la <uposicin de que no se trJtJ
sino de un paraklo con d mtodo dd Dcrccho de! caso, que ,]c antig:uo vicnc
practicando cl Derccho judicial panicndo de principias. Pcro d Dcn:cho dd
caso cs una crcacin dd Dcrecho comn tr:tnsmirida por la hisrori a ~- libn: de
toda intrornisin poltica. Sus principi0<, como veremos. cst.n 'inculado< :1 lc<
problemas y dotados de una e<tructur ~ jurdica. Cuandt' inttniC'nc con >ti
planificacin el statr1t~ law, rales ;'nncrp;<Js pierdcn su eficacia. Por ~u p.trtl'. ,]
programa implcito cn la cleccin de un dcrcrminaJo or,[,nJmllltu. t:llc(i,:l
realizada con sentido poltico, debc ser interpretado de m odo autnomo, o ,,,1.
partiendo slo de la ordcn dictada por c:l soberano. Las rr.1dic:ionc' de la crtaci<,n
judicial dd Derecho, SllS legej u.ts y i ' pnncipios de D('fc(h() cumtn dn.mollados sobre los problemas, le son exuanos. Ms d.-rallcs infra cap. XII, 7
2<P Su sanci. jurdica se mucstra entre otras cosas cn la rc>l" 'll~3hili,l.ld
de un no[3rio cuando ai ascsorar las partes hace caso omiso de una jurispnrdcncia constante. Aunque su opin: ~n sca acertada scgn el "Dnccho librcKo" , su
intransigcncia frente d "Dcrecho cn accin", ts crror tcnico. M~s sobre tstc
rema infra cap. VII.
242 Cf. mi estudio JZ '953 521, en cl que establezco una cuidadosa dj,.
cincin entre las inscgundades de las innovaciones casusticas y las posibili,l.ldcs
positivas de una autntica interpretacin.

\ ,,

Cr~acin jt~dicial

"libre''

10]

acrccdores, "cl derecho", o sea, la norma judicial pa.o a paso liberada de las
deform:~ciones dd pcnsamiemo casustico.
Que este prccio sca demasiado elevado dcp<:nJc principalmente dd valor
a que se cotice la scguridad jurdica, que cn la tabla de los antinmicos "supremos \'alorcs jurdicos" cambia de puesto :~1 comp:s de las distintas culturas
y concepciones sociales. T oda\'a en ciempos de RAonRUCH, o se:~ bajo 1:~ Con.stitucin de \Veim:~r, la l~gal catainty vala tambin entre no~otros como principio supremo c indiscutido. La Europa actu:~l est. tratando de compensar la
ausencia de e~tabilidad poltica y las ddicien, iu de( poder legislativo por medio
de un dcsplazamiento de cstos valores JUrdico~. reconocicndo la existcncia de
un daccho judicial elaborado sobre los problemas mismos, por desgraci:~ sin
bs rradiciones y privilegio~ de un common la:u- y esto en c1 mismo momento
en que cl mundo angloamericano los e~t: cfemolicndo pieza a pieza en fa,or
de statlltes de planificacin sociaJ.U3

Despus de nuestra primera exploracin de los requtsttos que ha-

cen posible la formacin judicial de instituciones a partir de principias,

hemos de constatar que toda jurisprudencia ha de acudir a la dogmtica o a los precedentes y su ponderacin tcnica - o sea, a un enlace
sistemtico o problem:tico con b doctnna y la rradicin en el sentido
dei art. 1 IH C.c. suizo - , si los postulados de la constitucin poltica
han de concretar, gracias a dia, en instiruciones matcriales. La ligereza
con <lue est., exigencia es presentada muchas veces como una cuestin
de "valem:I moral" y "gozo en tom:~r decisiones", no se explica slo
por la urgcncia y circunstancias de b siwacin, sino <lue es tambin
debida al hecho de que en el continente hoy se ~ubvaloren los presupuestos histricos y metodolgicos de la forn1:1cin de un derecho comn por
obra de los jueces, y a b dificieme distincin en el valor de los "principias". Nuestro rensamiento civilista, con sus hbitos .Lxiom:ticos, oscila entre b ilusionde un3- slmplcaplicacin de la ley y la exploracin
puramente lgica de unas r.;tion~s /egts que se suponen siempre a mano,
y la ilusin no menos funesta de una ''cre.tcin"- dei derecho a partir
de "sus'' principias por da de la /ibre recberch~. Sin las energas configuradoras de la concicnci:t social y de sus tradiciones, que se expresan en d
sistema de una doctrin:t jurdica o en cl mtodo de series de sentencias
basadas en precedentes ~ que avanz::tn por va de argumentacin, seme243 Ms detalles infra cap. VII, 2 y cn mi rcsciia de Gu:-.;vtllE L WtLJoint T orts and Contributory Negligence: RJbdsZ 18 (1953) p. 751.

I IA\IS,

108

V. Principias constitucionalu

jante '\:reacin" slo puede conducir a arbitrarias expres10nes de opiniones subjecivas.u. Slo podemos llamar jurdico, en el sentido de
jusciciable", un procedirniento que se:t comprobJb!e racionalmente
segn notas suscepcibles de precsn, pues as demuestra poseer unJ
fundamentacin inequvoca y compleja. 245 El abandono de las posibilidades de deduccin axiomtica obliga adem:s a establecer nn apar:ttCI
de hjaciones metdicas para el procedimento del des:mollo judiciJI de
los problemJ.s. Esto explica la rendenCJ. que obser\':bamos a propsito
de la "lbre" creacin de dereo seg>~n el art. r li ZGB. pero existente
rambin entre nosonos, a proteger bs nue\'as creaciones extrai.as a nuesrro sisrema con una arencin a los preceJences que c.lrece Jc reconocimiento oficial en nuestro mbito j::~idico. El hecho de que rodJ incitacin allibre descubrimiento dd derec':;:J sea una gu;mera, si slo conceJe
un lug:~r de honor a los reales b::wres de confornu.:in ~- nncuLKin
de b docuina y los precedentes.:g nos fuerzJ :1 pbnrc.1rnos la pregunt::
de qu cuctet jurdico poseen ~lqL;ella s rcg:bs t~cnic.ts de b cre.1cin
judicial que han sido siempre obsc~\ adas efe~tYameme : que oblig.1n
a] juez a que, en la formubcin de princpios .r pensamiemos gener:tles
dei derecho fuera de un sistema cerrJdo, no proceJ:1 de cualquier modo.
!'ino lege artis et doctrinae .247 Pues si es cierto que tc:r.tl'lo~ que "b:Jrrcr
los escombros de una doctrina de las fuentes del derec~o q ue nos result.l
inutilizable - incluso cuando el juez b hace ~CrYir de cobertur.l" - . no
es menos verdad que esta labor slo puede llc.:g:u :1 fe:iz trmino si pre viamente hemos establecido, por mcdio de un estudio compar.ttivo. qu
tipo de vinculacin incumbe por esencia a la creacin jurisprudenci:ll.w
244 la norma, ni existe ya, ni c~ "crcoJa librcnwnte. ~ino que.: c.:~ cn
todas partes rcintcgrada cn caliJad de mil'. part;t'lld\J de la .1dccuacin cfcctin
ai Clso y dd programa hasta cnronccs rlcnnoodo. Para nta coopcracin cntn:
libcrrad }' vinculacin constiruyen, en cuanto a la funcin, garamas rqui\alcntc~ el pcmamicnto axiomtico de b lgic.1 jurJica ~_. cl legal reasonning sobre.:
precedcntt y atcoindose ai problema.
245 Cf. mi rescia dei discurso r<"ctoral de \\.ttBt:RG: Emwicklung cino
bewcglichcn Systcms im brgerlichen Recht, cn R:~belsZ 18 (1953) 165- (167).
246 As el coincidente rcsullado Je la investigacin citada supra (n. 19)
de Du PASQUIER y MEtER-HAvoz sobre el art. 1 11 ZGB. As tambin Zwet
CERT, Juristische lnterpretation: Srudium Gcncrale (1954) 380 (385).
247 As mi plantcamiento cn b r.:sciia citada '74/ '75
248 lbd. 175 contra la idea Jc \\'ttBt:RG de que se puede realizar su

\ ..

lA doctrina de las fMentes

'09

Esro se aplica tambin ai reconocimiento de los "princpios conscitucionales

no escritos", cuyas distintas capas han sido recientemente investigadas por
H. J. WoLFF, Mnster, en su estudio arriba citado.UII Aqui princpios generalcs dd Dcrccho, con pretensioncs iusnaturalistas, se topan con "dcci~iones fundamentales con valor comtituyente" de origen poltico. Hasta ser reconocidos
por el tribunal consrirucional, a unos y otros lcs falta la cualidad de norma
jurdica con validez y configuracin positivas. Sin embargo, este proceso de
uamformacin, que se realiza en todas las 1n1as de la judicatura, segn sea
la especie dd principio, no es considerado por WoLFF como uoa fucnte real de
Derecho. Prdicre explicar los princpios jurdicos supremos de naruraleza iusnaturalista- tanto los "ger.erales" como los "particulares"- como "derivaciones
de! propio principio del Dcrecho", contndolos entre las fuentes de ms alto
rango (37 ss.), a pesar de que el carcter simplemente limitativo del principio
de Derecho, establecido por FRIES y Nnso:-:. slo le permite derivaciones substanri\as de la ndole ms demenral.
De hecho, cl carctcr de fuentc posedo por dichos princpios supremos
ha de quedar complrramentc vago, si son prcsentados como derccho objetivo
que "rige" sin atencin ai estado y condiciones del proceso de positvacin co
la ca<ustica y en la docmna. A las normas de derecho natural \VoLF les
attibuye validez inviolable, pero slo subsidiaria. "Pretendeo" desplazar a todas
las dems fuentcs del Derecho- es decir, no pueden haccrlo, sobre todo porque
por s mismas no dan ninguna "respuesta inequvoca" (ibd. 47). La nlidez
de estos errticos y no labrados bloques de Dcrecho natural en un sistema positivo sera, desde el punto de vista dd Derecho de la ley, un milagro jurdico.250 El hecho de que nucstra poca se muestre transitoriamente dispuesta a
creer tambin en rales milagros, no debe ocultamos la dificultad y gravedad de
la empresa de presentar claramente a la conciencia la vcrdadera razn de validez
de tales normas en la sentencia judicial, as como su alcance, p3Ca proceder
tambin ai estudio de las condiciones que regulao la func:in de dicho proceso.
No sucede otra cosa con lo que WoLFF Uama "decisiones fundamentales
con \'alar conscituyenre", que en forma de supremos principias de la Constirucin, en parte no escritos, deberan ser tambin fuente de Derecho ya antes
de su concretizacin, en calid:1d de "ideas d!rectrices" ocultas detrs de estas
acuthciones: aunque no como un imemporal derecho natural, sino como "expresin de las concepc:iones que sobre el mundo y la vida profesa el poder
soberano" (ibd. 49). Por va de deduccin dei te:no constitucional, deben valer
como "fuentes dd Dcrecho no escritas", sobre todo cuando tcitamente cstn
plan de un "sistema m\il" (ibd. 167) con nuestra continental libertad de 1:1
sentencia singular, o sea, sin formacin de precedentes.
249 N. I 36.
250 De ah las previsoras frmulas de recepc:in de muchas codificacioncs
(cf. infra p. 191), que sin emb~o no pueden influir ni el proccso de positivacin judicial ni la cualidad jurdica de un principio.

110

V. PrincipioJ comtitucionai(J

en la base de las n:guJaonC5 particulares, imprimindose en dias. Una \"CZ ms,

esta deduccin, d n:conocimiento como fueme de Derecho Y la conformacin
posiciva, incumbe en exclusi\a a los "rganos encargados de dcscubrir )' d.aplicar el Derccho".2Sl Pera entonet'S resulta rambin rroblcmrica cn l'~t:t
fuenre de Derecho la relacin con la amoridad de la senrcnci.1 judicial creadorJ.
que asume la n:sponsabilidad de liberaria de sus "concrerizaciones" cn el proc<'dimiento deduccivo, o incluso, si es necesario, de la concicnc;a general, en IJ
que es frecuente que existan vivientes de un modo inmcdi.Ho. Ci. ;ambin infra.
nora 11 154 ss. )' p~g. 176 ss.
251 WoLFF, ibd. 51, defend!enJo aqu la inrerpmacin histrica; disrintamenre en las pgs. 122 ss., 170 s.. cf. rambin cJp. XII. ; y 6.

\.

SEGU~DA

PARTE

LOS PRINCIPIOS EN DERECHO Y SUS DISTINTOS TIPOS; INTENTO DE UNA CLASIFICACIN

Y DEFINICIN

CAPTULO

VI

LOS TIPOS DE PRINCIPIOS JURDICOS EN

SE~TIDO ESTRICTO
1. Los equvocos y discrepancias a que da lugar la poltnica acerca
de la lbmada "justiciabilidad" de los princpios constitucionales, constituyen una prueba suficiente de que e! intento de distinguir y cliferenl Jr
las varias categoras de princpios jurdicos tienc: en vista fines perfcctamente prcticos, y que en modo alguno debe considerarse como un
bizantinismo cientfico. De hecho, siempre que se suscita la cuestin dd
alcance de un pnncipio como :!Uxiliar de la imerpretacin o como derecho directamenre '~gente, se produce en todos tiempos y lugares la
misma confusin de doctrina. Esto no procede slo de la indiferencia
que cl positivismo sentJ h:tcia la ceor:t pura y de la ilusin por l acariciada de que un siscem:t de derecho ciene que concretar en supuescos
de hecho rodas las tare:ts dei orden:tmiemo; ms bien se debe a no distinguir entre la causa de l.t v:tlidez de los princpios en la concepcin siscem:tica, y la causa de su ,.JJidez en la concepcin casustica. As, ya
desde el punro de vim hiscrico-dogm:cico, en los derechos codificados
se esfuman los lmices cnrre las cuestiones nacidas de! sistema y las
planreadas por los problemas. En la doctrina francesa 1 encontramos,
por ejcmplo, el principio de b aucorid:td de b cosa juzgad:t expuesto
como pmdant de los princ pios de b inrerprecacin o de la carga de la
prueb:t. Sin duda algun:t csto es en s mismo desconcertanre, ya que el
principio de b res ;,dicat,z posee la fuerza de una institucin posiciva,
y no se limita :t tencr importancia heurstica como regia tcnica. Ahora
bicn. d hecho de que en la doctrina francesa se ha~a introducido esta
cbsificacin errnea, se explica histricamenre porque cs tradicional

RIPERT
8.- E.uer. -

(n.

119)

6so ss.

De""'bo Privado

VI. Tipos de principias jurdicos w sentido estricto

114

esrudiar aquelb insrirucin dentro del marco problem.rico de Lt lbnuda

thori~ des prwves. Se considera que se rr.ltJ de un.1 pr(_<omption dJsolru de ~rit, en!Jzada COn )a semenc.l: Te'.< wcfrc,;t,; fTD ~ert!,;te f.,,;{;etttr.
Semejame afirmacin debe ai propio nempo h;Kerrw> rd1exion;Ir sobre qu diferencia real puede exisrir entre h tesis de que un principio
lo se:1 de dcrecho maceri:~l. o 'slo" lo se.1 del .me jurdico, es decr. o
de b docrrin.1 o de b prctica judici.d. E ~ ~~u un.1 cuesr:n a lJ que
h.1bremos de dedicar :tlgums com:dn.Kor.es. Por de pronto b.tst.J .:onsign.Jr que el error en el enjuiciamiemo rcrico de! principio nunc.1 inHu;e
sobre su dicacia re.1l. Sus lmites. su .1k.mce : su comenido pcrrenccen
::d nmero de :1quelbs verdJdes jurJicJs que ..1 los efc::.:ws del :m. 38.
3 de los est.nuws del T ribun.1l Perm.meme de La H.1LI. son uni ,ers.dmenrc re.::onocidos por rod:~s las n.1..:ones ci,: :Iz.Id.ts. Ru zntc:r tdos llldtc.;r.; ,;/u.< llt'fjtlt: prodest neque noa!. EI prin.:iFIO ele !.1 c''-~ iu"t:1d.1 ~,. ele
sus limice~. goza de la acepr.Ki(.n uni,cr~.d. l;;u .t:mcme recunoci do es
b disnc:n entre b ratio decido;,/: : el s1mp ~ e ci:.:t:n>;: L c..- motrf.< cJiltenus d.i/ls rmc: dcision (OU( tW l'lO;>Is dc',".i .'.'.i/1! f.; ror:/c: tfr1 cit.<pOsitif n'ont pas la fora obligatoirc: mtrc h.< p.;r:ie.<.~
Es e\'idenre que nos encon:r.1mo~ :~qu con un f'rin.::ipio de ehc.1ci.1 insritucionJI, cu:~.lesquiera 'lue sc.1 su or:~cn. Ll.Inumos institu.:Iomlmeme eticaces Jquellos principio~ tllle se h:m m.neri.lliz.1du en insriruciones pom:Y.u neme reconocid.1s. Si m:s .1rnb.1 lo-, c.11Ii1ob,, de princpios norm:tn\'os, no h:~y que perder de \'I5t.1 que c,r.J YJhdet.: pomi \'.1
slo ~e d:1 en h medida en que cl principio esr. lll.lteri.Jliz.ldo insmucionllmeme. El principio de enriquecimiemo. el princ1Fio .\'t'mo ,;udtur
mlpam propriam allegans, el de respnns:~bilid:~d por culp.1. el de respons:~.bilidad por colaboracin, el que dcd ucimos del tG.! BGB como pensamienro general, todos ellos 5lo ,.,,]cn inmed iaumente demro de los
lmires de su reconocimiemo insticuciun:tl. Sin embargo. por h \'J de
b ebbor:tcin jurisprudencial, puedcn d:tr lug:tr .1 nueL1S norm:~s judici:~les. T ales casos cuentan entre los .Kontccimiemos rn:s importanres
que ocurren dentro de la evolucin de[ derecho m.1teri:1l. Pero r:~mhi~n
el derecho proces:t! toma parte en este dcs:trrollo. FI principio de b
inversin de la carga de la prucb:t. por cjemplo en el c:tso de que la
contraparte frustre la prueba, t:~l como es t:tmbin rc.::ono.::ido por cl
2

Cf. Avis consultat.if n.0

11,

mil' 13, pg. 29.

"Gmd~s"

princ1pio.s imtitucionale.s

common /.::u en c! concepro to carry on with tb~ ~uidenu, no riene un

origen dminto gue aguel gue lull:unos ya materializado en el 162 BGB.
En estos :mbitos an no incorporados , e! principio normativo cmpieza
siendo d iniciador de la construccin jurdica, es decir, hacc de "principio insrructivo". As ocurre, entre otros, con el principio de la confiant.J, que b doctrina deduce de nume ro~os casos particubres de nuestro
derecho de obligacioncs, pero rambin de algunas regias fundamcnrales
de nucmo tr.1tamicnro de los negocias jurdicos y dcl dcrecho de representacin: cs un princtplO instruccivo que si rve para la form:~cin de
nuevas norm.1s judiciales en el campo dcl trfico jurdico. No orra cosa
sucede con e! principio de la prohibicin dcl abuso de derecho, que en
cuamo .1 su fornu tiene el carcter de paremia, como el famoso m fait
de meublcs posussion tJtWt titre dcl dcrecho fr:mcs. T amo si son m:xim:ts do..:rnn:tlcs como si son pensamienros exrr:~dos de casos singulares, tales princpios, ai rebasar los lmites de su incorporacin ~a realizada, no son otr:t cosa que guid~s . Constituyen, a renor de la cbsificacin arnba formuhda, princpios informativos. 3 Con razn les arribu~e
Aco, en este sentido. un carattere decisamente pregiuridico, miemras
que SPERDl"TJ intenta incluirlos dentro dcl sistema positivo, puesro que
su eficaci.t ~c m:mifiest:t cn bs normas jurdicas singulares. Pero lo que
justamente h.1brJ que comprobar, es si tal eficacia es inmediat:tmente
posit~v.l incluso cn :tusencia dcl reconocimienro institucional, o si es
s lo la jurisprudencia !J que convi erre los pnncipios en "cfectivos", es
decir. en elementos dcl derecho posirivo. Es una comprobacin que cn
general n.tdic ~e preocupa de hacer. As BonA:o.:GER. e n cl estudio ~a
citado de l.ts \[l.mges Ripert, declara a rodos los principias sin distincin elemcnros del derecho positivo: aunque no constitu~an una
regia jurdic:t, dice. son si n embargo derccho materi:~l. puesto que "dirigen" bs regias singulares. Lo que aqu se echa de menos es slo b
disrincin entre los casos en que dich.t "direccin" cs un efecro norm:tri vo de princpios ~a materializados, )' aquellos en que slo es el re~ul
t:~do de b bbor judiei:~! de imerprer:~r ~ cre:tr el derecho. bbor que
:~quellos principios estimubn. Verd:~d es que rJmbin Boll....-\:O.:GER pJrece
:~bonJr e! punro de vist:t met:tfsico de que todos los pcincipios "esrn
3

Aco (n. I 227) 62. SPERDLII (n. I 227) 7

4 N. I 39 55

116

VI. Tipos d~ principios jurdicos m untido otricto

JqUI , sin ms ni ms, 6 y el interpreudor no tienc que hJcer sino descubrirlos. De Jh que opine que b ciencia no crea pnncipios, puesto que
stos "existen" aunque no se:m descubienos ;6 pero m:s tJrde riene
que admitir que algunos descubrimiemos de la reora, como por ejemplo /'ide du risque de 5ALEILLES (1~). en modo alguno pod:10
encontr:lCSe preanunciados en e! sistema del Cdigo ciYil. y que la bmosa resolucin de la Cour de Cass:lton dei '32.1930. con su afirm.lcin de que e! :Jrt. I -384 C. c. es unl expresin de di.::ho principio, o
sea, que quien dirige una empres.1 debe soportar tambin sus riesgos,
es en reJiid.1d un acro de creacin de derecho.' ~ f:s adeLmte vokeremos sobre el problem:l de los orgenes. En rodo c1so. en b bibliograf.l
ft:lOCeSJ b frmu!:J; f'interprh;t/011 a donn nJi.<s,;nce Hne reg/r: jtJridiqM .8 no luce sino encubnr a medi.1s la situJcin re.J! de L! "cre:~cin
de derecho por parte de los Jue-.-es. De,pus dt lo dicho se comprcnder: que nuestr:l cbsihc:~cin de los princpios en "'r.orm.1tivm"' e 'inrormativos" no debe consider.me delinici,:~ en e! senti do de que c.:~c'
cacegorJs se enfrencen inconcill.lblcmcnte emre s. sino que los pnnci pios que est:n :ti margen del derecho material se conYierten en normati\'os" cu:wdo obtiencn reconoc:miento demro de un derermin.1do
crculo de problemas. 9
Hech:1 esr:1 reserva . podrcmos proceder .1 csublecer h primera disrin-

5 Op. nt. 5i
6 Op. cir. 6i.
7 Op. cit. 68. Cf. tambi~n Jos,[R.~:\"D, D.: la rc<pomJbilit~ du fa it d< <
choscs (1930). Es ~Jbido gue IJ it~<rcmtrJ JlcmanJ. J p<~.lr ,Je b :tmpli.tci<n ,~,
los supuestos Jc hccho legJies, no lu :ulo pt:tdu t<ta teori,J. De :~hi la cltfi.:-ult.t<l
de dcmostt;lr la culpa. Es, por otr:t p:trtl', s:aishctorio <ptc d T nhunal Suprrmn
Federal hJya n:JccionaJo ncgJtvaml"ll!<' J la rcnJmcia a ~ub,tituir los suru<'srus
de hccho por "pcmamicnto~ ~cn< r.1k~ .. ; "E I dl-recho ,-i~cntc no conOCl" una
respomabilidaJ dai\Jda de lncirios gcncr.:~lcs" (8GB 14-1.1 9-)4. II ZR
221/5z,

NJW 54 913).

8 BvULA:O.:CER op. cir. ~9 Esta se Jplica tambin a los princtptos doctrinalcs, cf. SPERDL"Tl (n. I
227) 9 e infra cap. XV. SPERDLTI dice con razn Jc los principi scimtifr
que, Hna volta affermati, dcviml'll igualmente principias normJti,os (cn !J imtirucin correspondiente). En nm<tra doctrina hJsta ahorJ st: ha desconocidn
la importancia de los principias cientficos en este sentido. Insistiremos sobn: cll,,
en d curso de este cJprulo.

Principios de/ Deruho y principios jt~rfdicos

117

cin fundamental entre princpios dei derccho y principias jurdicos; cn

oms palabras, entre princpios jurdicos co sentido material y princpios
que orientao el trabajo y la investigacin de los juristas. V crdad cs que
ni los unos ni los otros son mencionados cn nucstras codificaciones.
Est:n agazapados en los conceptos dogmticos, y la tcnica codificadora
los prcsuponc, o bien apareceo como prinpios cstructurales en los
proyectos de codificacin y co la regubcin de las distintas institucioncs.10 Convienc observar agu que el pens:mucnto axiomtico parte de
tres concepcioncs errncas de b tcnica codificadora. En primcr lugar:
que a cada norma le corresponde un principio; en segundo lugar, que
slo es principio aquello que se desprende inmediatamente del texto; y
tercero, que todo pnncipio posce un mbito de cfectividad bien delimitado y privdcgiado, dentro del cu:ll el problema de su colisin con
orros pnncipios csr: resuelro a priori. Ninguna de estas tcsis cs sosrenible.11 AI pensamienro axiomtico han de quedarle necesariamente excr:uos :~quellos conceptos jurdicos especficos que expresan, en forma
de :~forismos o paremiJs, mximas de la problemcica concreta encerradas y:~ en frmulas fijas. T ales m:b.im:ts puedcn tener el carcrer de
proposicioncs lgicas, como Nemo dat, quod non habet o Grnera non
paesmt. Pero rambin cabe que expresen cbrameme el carcter pragmtico de la exigenciJ material de justicia, imponindose como mandamiemos de equidad, como en el principio Ubi emolumentum, ibi onus.
Estas prinpios no lo son de la enci:t jurdica o de la /ex artis, sino
principias mareri:~les; no princpios de la -:i'pYj. sino dd v11o;. A esta
seric podemos anadirle un tercer grupo: el de los princpios heursticos
de rrabajo, enrre ellos los de la sistemarizacin entfica o judial. Se
rrat:1 agu de hallar, en una mulciplicidad de figuras jurdicas, los criterias superiores que permiren obtener uniformidad y un creenre refinamiento en la :~plicJcin de! derecho. En la concepcin :~xiomtica
esto se logra gracias a la bsgueda de princpios y figuras de ndole
dogm:irica, a los que puedan "ser reducidos" los fenmenos singulares.
En este sentido debe entenderse, por ejemplo, lo que SAYIG:\'Y 12 dice

10 Ms tarde ,olvc~mos sobre cl punco de la afin a los prinpios, o

sea. 3 la cxposin terica de los principias que cn las distintas pocas codificaclaras han senido de base a la inscitun concreta.
11 As tambin BoL'UXGER (n. I 39).
12 System dcs Hcutigen Romischen Rcchts V (1841) 510.

____,

118

VI. Tipos de principios j11rdicos m smtido rstricto

de bs condictiones: "TodavJ se ha hecho otro incemo de reducir a un

principio la distincin entre bs condictiones ~ bs utiones bonM fi d".
Oespus de desarrollar estas ltimas en un.l l.ug.l sene de tipos CO:lOcidos, 5 .\\"IG:-.1 procede a abstraer el principio que se les supone COilltlO
para hacerlo servir de pensamiento conscrucYo de un:1 concepcin
terica unit:uia. De un modo muy distinto se procede con los princpios
de los sistemas abiertos y vinculados a los problemas. que son los puntos
de partida para un "razonamiemo leg:~l de c.uo .1 c.uo". Yeremos que lo
que les es tpico no es d carcter de deduccin lgi.::t. sino su conrenido
objetivo en tanto que mximas o regr~f,re iuri.c. T engo b impresin de
que en este phno reina sobre los princpios 1.1 111.1yor obscuridad. Los
intentos de clasihcacin hechos hasta ahor.1 ~e pierden en tnnecc~.1ri.1s
distincones conceptuales, mientras que b mH.1 m~s import.mce de los
princi pios queda situada expeditivamente b.1io b nbri-:.1 de "princpios
de razn''. He aqu, por ejemplo, 1.1 d.lshc.lcn que lul!Jmos en
13
Bol'L.\:\'GER:
princpios de orden poltico (por CJ .. ~u.1ld.1d. liberr;1d,
indiYidualidad, bicismo), principies de orden iurdtco (se~urid.1d). principies de orden moral, princpios de orden t~cnico (p. ei .. publicid.1d),
princpios del estado de las costumbres (p. ej .. inc.1pacid.1d de b mujer
casada), y luego, bajo e! crulo de "princpios de h r.JZn''. todos los
princpios imaginables de la juscicia rnJteri.ll. dd :me jurdico y de la
lgica, formando, como dice e! propio Bol'l:\:\'GER. un:1 prttoresqru
coh11e. 14 E! pnncipio: en mariage trompe qr~i peut, o res mobilis, res
vilis, o qui a compagnon a matre, ap:trecen mezcl.tdos con princpios
jurdicos propJmenre dichos, a pesar de que ni siquier:~ se tr.tra aqu
de principies doctrinales. Pues lo seguro es que de los :tforismos de esta
ndole no puede decirse lo que Bot.:U:\'GER :~hrm.1 de tl/1.1 m:~ner.1 general: "Los princpios son los materiales gr:~ci:ts a los cu:tles b doctrin:1
puede edificar con conhanza la construccn jurdiCJ"Y Su cbsihc:tcn
es ya ms clara en su rrabajo posrerior: [tude sur /e rle du juge en
cas d~ silenc~ ou d'nsuffisance de la loi. 16 Aqu d~cingue entre princpios de la lgica (aunque sin separar los principies de mb.1jo de los
13 Op. cir. 57 ss.
'4 Pg. 62.

'5 Pg. 66.

16 N. I 38, especialmente 68j&j.

'\..

Clnsificacin d~ los principias

prnCJptos matcriJles de b lgica objetiva), prinpios polticos trasladados a la escab de valores jurdicos, luego princpios de orden moral,
de razn y buen sentido (con la misma confusin de gneros arriba scnalada), y finalmente princpios de caracter pragmtico (por ej.: e"or
com munis fttcit it1s) y princi pios de organizacin tcnica de las relaciones jurdicas. Los cjemplos que se dan no consiguen convencer de
que se haya dado aqu con una dclimitacin certera. Se aproxima ms
a nue~tr.1~ ide:1s y a nuesrros intentos de clasificacin la postura de 5PERDVTJ,17 CJUien e.~tablece la divisin siguiente, aunque sin caracterizar b
import.mcia objetiva de la~ disrintJs cJtegoras : r. princpios cientficos;
princpios normativos; 3." princpios informativos. Estas tres categorbs corresponden respectivamente a las siguientcs: 1 princpios sistem:ricos ~ doctrin:~lcs . as como los de la le:x arti.s jurdica; 2." princpios inm:~nentes de bs instituciones positivas y los princpios lgicos
que se imponen inmediat:~mente ai pcnsamiemo jurdico; 3o princpios
de b justicia material. en tanto que no hayan recibido una incorporacin positiva ..' ' orros princpios directivos o guides. A esta ltima categor3 perrenecen tambin los principias llamados polticos y los heursticos de b teora. De todos modos, SPERDUTI hace de stos un grupo
especial. y prosigue enumerando: 4." las regias dei arte, princpios de la
inrerpretacin y regias de la prueba; 5: los axiomas de la lgica y la
experienci:~ jurdic:~ s. ~ fin.Jlmcnte, 6: bs mximas y regulae iuri.s, :mnque cn su opinin - ! nmmo preconiza un sistema axiomtico - su
nlor es ms didctico que construccivo o subst:Ultvo. Ms :~delante
veremos que la teorJ de! Derecho de! c:~so parte cn este punto de una
concepcin totalmente disrinra, tal como haba bccho tambin la jurispmdencia ronun::1 de la poca cHsica.

2:

S:~liendo de csre pnmer plano de cbsific:~cin conviene observar

ahora l.ts c.negoras que se h:m est::~bledo parciendo de la n:~ruraleza
2.

de! principio o de b norma. Un.1 clasihc:Kin de este tipo b encontr.1mos

sobre todo en Puc BRn.u.18 Parriendo de la doctrina de PoUND sobre
la jer:ugu.1 de bs nornus jurdicas. distingue entre regias adheridas a

N. I 22], 7 ss.
r8 N. I 41, r7r-2o7.

I]

no

VI. Tipos de principias jurdicos en untidv omcto

un supuesro de hecho, princpios de derecho. con.:epros jurdicos y

st4ndards o prorocipos de conducta razonable. Junro .1 bs reghs directamenre esenciales, considera como nonnas en ~enndo .11nplio los princpios del razonamiento jurdico (feg,zf rc-.:,omng '. lu~ conceptos o
c:ltegoras de b calificacin jurdica ~_. finalmeme. sin en..::~prlos m~s prccis:~mente en su sistema, los proycrbios : p.1r;boh~. :\..:.1so imeneng.1
a9u unJ p:trcial confusin acerc1 de las ide.1s de Poc~r> ~~ en sus obr.1s
Social Contra/ throuoh
Law .\' Hia.;rciJy- of Svllfc,. .aul Forms in
I>
Diffcrent Systems of I....m, :~I idemih.:ar la~ form.1s .ltC.l!O:.lS de rcgbs de
derecho adherid:~s a supucstos de hccho :~ngmros ~; r;idos con el i:: s
strictum, equip:~r.mdo en cambio hs norm.1~ t-lcx:bJr, .J c! tcrccho d.iscico con el derecho equirarivo (a.equit.t.< ). bs "re;i.1' C'tri.:us" no pueden ser c.1litic.1das sin ms de formas ar.::ticas dcl dcrc..::w. como c.1mpoco
es c.lr.l.:ter'liC.l de los derc.:hos J r.tiguos L! 0rnu..:tn ,ic ~ll)'llestos norm.lti,cs sus.:t'ptiblcs de ser .1phodo<> .. po r un u~,, mt:cni.::o de l.t
10gi..:J: pur cl .:omr.1rio. lo que .1p.1rc.:c en pr:n:er f':.'I'C C' cl clcmemo
notJtivo de b escim:~cin bctu:d. Pcro esc<: f'umo 11 n,,, tnterco;J :~qu.
~Ls import.lnte y valioso es e! hedw dt: ~1uc Puc, B1n T.>.L' designe a
los "princpios de rnonamiemo" como pnnctpios ~!e dcccin. \' los
entienda, siguicndo el ejcmplo de b do.:rriru .ln;l~)Jmcric.lna. no :.1
axiomtiomentc como principias de la lgic.t jurdic.1. ~ino como pumas
de p:m:id:t dc:l rnonamento jurdico. en el semido hL"ur~tico. Con dlo
SC ap:lft.l _'':1 de \:.t tendencia ngurOSJn1CntC JXiom.ti(,l que hasta ahor.l
hab:~ prindo cn cl pens:~miemo conrinem:tl. En todo ordemmiemo
jurdico b mulripllcidad de imtrucciones ; norm:ts obli 0 .10 a distinguir
entre diver~os planos. La estmctura de! ordcnamienro no puede reducirse :1 un di.1grJmJ de "grados cn l:t fornucin de! derccho" cn el sentido de :\ooLF 1\1ERKL, sino que :~un en cl m1sm o ''grado" :~parece
todo un arrmzn de normas de distinra dcnsidad y ampl iwd, scgn sea
el tema y e! destinatario (solicitante o aplicador de! dcrecho). 20 Estn o no
codificados, los princpios que sirJn :1 un:t determimda norma en su
contexto debido, forman parte de! orden:~miento mismo y se manifiestan, por va de imerpreracin, como derccho vigcme. no como derecho

rg

N. I 41, 483.

Es caracterstico que, de las rcoras contin.:ntalcs, ~l'a la francesa la

primera cn dc:scubrirlo; d. BoNNARD, Mlanges Hauriou ( 1929) 3320

D~ruho

posirivo y principio pr~-positivo

UI

que debe ser creado.21 De ah que los redaccores de mtestro BGB suptimieran, como la cosa m:s natural, la remisin a los "princpios que
se desprendan dei espricu de! ordcnamiemo", cal como era corriente
en las codificacioncs anteriores y haca an c! 1 dei Proyecto.
El deslinde de derecho posicivo y principio pre-positivo o guide es,
por tJmo, impor.mte en diversos aspecros. En el captulo anterior nos
hemos ocupado dei problema de la calidad jurdica de los princpios
consritucionales escritos y no escritos. Pcro en todos los campos se impone la constatacin de que los textos formulados como cales nunca
agor:tn la cocalidad de un:t maceri:t jurdica posiciva. 22 Aunque los princpios no sean "regias jurdicas", ai menos en e! sentido tcnico de este
trmino, consticuyen en cambio, corno ratio legis, un derecho positivo
posible, expresado en la incerpretacin y transformado as a un grado
ms concreto. Por ocra parte, tarnbin los princpios que han nacido
como simples guides del razonamiemo jurdico (mximas retricas y
docrrimles), gracias a su formubcin judicial dentro de una tradicin
jurdica, pueden recibir el carccer de normas de derecho positivas (creacin de derecho en sencido propio). 23 En todo caso, lo cierto es que
todo corpus iuris consta de una riqueza de normas muy superior a la
textualmenre formulada . Bas:ndose en est.1 observacin PoUND 24 clasifica las normas segn las si guientes cacegonas: 1: rufes o reglas de
derecho en sentido escricto (nornucivas ~ nocativas), 2." principies, o sea,
princpios que son parte de! derecho mJtetial, sin constituir supuestos
de hccho fijos y que sirven de simple "pauta" ( pattern) para una situacin recurrenre, en b que falr:t aun la legal 4uthority o los precedentes que sieman una regia propiarnente dicha; 3." legal conceptions,
o sea, lo que nosocros llarnamos concepcos jurdicos, fecundos para la

21
Con lo cual no se contesta la prcgunta acerca de la cualidad creador.a
de normas de la intcrpretacin. tsta cs cxplic.acin de normas (,ase infr:1 pgina 322 s~.). es decir, aplicacin de normas y ai mismo ticmpo creacin de nom1as
(de un grado ms concrero).
22 As con r:~zn RHEI:-;STEI:'i (n. I 191) 295
23 Pon;o, Philosophy of Law, en Twentieth Cmnuy's Philosophy

(1943) 82.
24 Potr.-.1> loc. cit., y tambin en "Lc:s diverses sourccs du d.roit, lrur
quilibre et lrur hirarchie, dans le.s divcrses systemes juridiqucs", Annuaire II

( '934)-

122

VI. Tipos de principios jurdicos

~n

smt1do

~stricto

dogmtic:~;

4o doctrines; ;." standards. A b reorJ :~nglo:~meric:~na de las

fuentes dei derecho le resulta sin dud:1 duro luber de consider:Jr como
elementos constitutivos de la legal authority conceptos. doccrin:Js y princpios v:lidos slo como "pauus'', aunque ello Yenga .1bomdo por una
:Jutorid:~d como Pot:ND. Lo cierto es que en los Esr.1dos Unidos el deS:Jrrollo dei pens:~miento dogmtico ~ con dlo el .me conceptu:JI ai escilo
del sistenucismo continent:JI h:~ hecho progre~os mucho ms considerables que en Inglarerra.25 De tod:~s maner.1s. :1l .. derecho judiei:~! .. , en
gr:~cia :1 su origen, le resulc:J mucho ms fcil que ai positiYismo est.1t:1l
del connenre, 26 incorpor:1r los conceptos jurdicos en el corpus iuris
de un sistema cu:~lquier:J, como elementos consrirutYos del derecho.
Denrro de este mismo pbno. puede hacerse ocr.1 cbsilic:tcin: regb
:~dherid:t a un supuesto de hecho. cl.usub gener:tl ~ principio jurdico.
Dos cos:ts inrenienen :~qu como bcrores de confu<in. b primer.1. que.
como dice HEDBL-\:-.-:-.-, el concepro de cLusu!.1 gener.d no es delimir.1l
en ningn sentido.2 ; la segunda. que b conrr:~posicin de supuestos de
hecho genedes y especi:~les conduce :1 1.1 confu<in de los primeros
con los princpios jurdicos. El error sobre !.1 re!:tcin entre principio y
norm:J no es :~qu slo cerminolgico. 28 sino r.1mbin objeri,o, por cu:tnto se busca la distincin en el pbno de lo gener:1l ~ no en el de b CJlid:Jd, o se:~ en el de la v:~lidez inmedi:tta. De :1h que t.lntas Yeces se

25 El propio Pon;o observa en este e~tudio (pg. 17): ''El dcsarrollo

docainal de los conceptos es en la pr:ctica la base imporrante de la decisin,
cualquiera que ~a la jerarqua de las formas", rntcndiendo con c:llo un dccti,o
derrumbamiento de la lt:g41 theory oficial acerca de la auroridad de hccho <ld
pensamiento conceptual.
26 c!De dnde vendra, si no, incluso en cstr ltimo. lJ prcocupacin d.:
la cicncia por la exacta definicin de los conccpros jurdico~. no de orro modo
que en los sistemas dcl derecho dd caso? Cf. RHEI:-;STEI" (n. I 191) 25}0/291.
27 Die Flucht in die Generalklausdn (1933) 53 Sin (:mbargo, parece
~er debido menos a una obscuridad objrtiva qu a una falta de reflexin. cl
que no se pucda haccr un deslinde racional dl norma_~ m blanco y cl.usubs
generales, o el declarar sin ms ni ms que la ida bsica de la clusula general
rs la equidad. Cf., por ejemplo, E:-.::-;ECCERUSNIPPEROEY (n. 127) ;o, 191.
"EI derecho e<iuitativo con sus clusulas generab.
28 Caso que es bastante frecuente, sobre todo en la terminologia fran
cesa, que llama regle a lo que nosotros llamamos "norma jurdica", cntcndicndo
en cambio por norme, "un schemc complet de dircction" (H\ESAERT [n. I 42)

395 413 433)

Los "standards"

12.3

confiera a rcgbs jurdicas el dictado de princpios, slo porque cstn

formuladas de un modo general, p:trticularmente en una coclificacin
que formula como principias supuescos gencrales y bsicos dei tipo de
mtcstro 823 BGB, como co el art. 1.382 dei C.c. francs o en el 4r dei
Derccho de oblig:~ciones suizo. 29
Se prest:tn a confusiones anlogas los conceptos legales de valor y
los .standard.s. Siguiendo a b docrrina angloamericana, se enriende por
.stttndard.s nornus que h:~cen alusin ai "sentido comn", a bs concepciones y conductl dei tr:fico "normal". Pera micntras b teor:l americanJ los usa de un modo c:~da vez m:s :modino, a saber, como normas
jurdicas en senrido general. que slo se distinguen por d lugar que
en ell.:~s ocupa la arencin presrad:~ a b "conducta razonable",30 en el
cominenre los standards gozJn de una :ttencin crecienre como un tipo
especial de norm:ts de dcrccho. La relacin entre el crirerio de un standard
y la norm:t sujcta a un supuesto ha sido esrudiada sobre todo en las
obras de ST.HI 31 v AL-S.-\:"HOt.:RY, 32 basadas a su vez en los rrabajos
de RoscoE Pot.::-.n:33 A esre propsito se cree crrneamence descubrir en
.standards r:~les como la buena fe o Trtn tmd Glauben, las "cosrumbrcs
dei trfico" o el criterio dei diligens pater familias o la diligencia razonable, una tcnic:~ moderna. Just:tmenre es e! c:u;crer notativo de rales
critcrios 3 ~ lo que explica b popularidad de que estJS normas gozaban

zg Cf. RtP[RT (n. I. 119) 6ro.

30 Cf. SH\RTEL, Our legJI s:srem and how it opcratcs (rg;z) 37 ss ..
83 ss .. ro8 ss., cf. sobre todo p.g. 83: "E I standard jurdico no opc.n por s
mismo.., "como a cal. d stand.zrd es una mna frmula. palabras slo". Lo que
!C quicre dccir c< que aqu! la norma jurdica slo adquiere importancia cfcc,a
gracias a la csrimacin judicial de la impurJbilidad y de lo "razonable". Pero
1:. crcacin dl lma mlt> v d control de la conducra social sigucn sicndo dos cosa.s
distinta<.
.
~
3' SHTI (n. I 164).
32 AL-5":-;HotRY, Lc srandard iuridiquc: Recuei! G~n~ 11 '44 ss.
33 Pol':-.:0, Administrative Applicarion of Legal Standards: A. B. Rep. 44
( 19 19) 44; ss.
34 El st.md.zrd jurdico puede consistir en la rcmisin .1 la conducra habimal en cl lugar. como cn cl dcrccho de vecindad, pucde wnir determinado por
las cosmmbr~s dcl trfico cn un determinado crculo profesional, puede venir
fijado por un criterio leg:1l o por la cxperiencia de la judicamra. Pero incluso
en los criterios que han de ser considerados "notativos", se trata de un patrn

VI. T1pos

d~ principios jNrdicos m sentido tslricro

ya en los derechos :mciguos, en los que no faltaban oi crircrio.s generales de ndole racional y social ni concepros de culo ideolgico que
fijaban la conducta exigible. Por consiguienre. el cJr:crer general de
h norma standard no debe hacemos creer que se trate de un simple principio. El principio descansa en s mismo, ramo si es una mxima como
un axioma. En cuJnto a tal, ni procede de una derermimJ.1 corxep..:in
ni suminisrra crirerios. E! standMd proporciom un criteno. por el proccdimienro de remitir a las concepcioncs YYenres de lo que cs \a!or.
deber o dligencia, o rambin por inclusin de un ..:oncepco \'.llorati\o
que ha de ser subsranciado a discrccin del juez.~ En cambio. en modo
alguno se trJtJ tJmpoco :1qu de unJ eHinucin libre. sino que sicmpre se hace rem isin :1 bs nlorJci0nes tJUC pn\'Jn en los re,pecti\us
Crculos dei tr:hco. Lo que en rodo CJso pucde obsL'n".lr<e :lllU es. no
un principio como base de la argumenr.~cin iucL..:i.1l. ~i no un.1 dcrrrmnJdJ rcn!cJ de h form:~cin de norm.~s .
Sin embJrgo. cl fenmeno de! _<t.;nd.;rd merc-:e t.lmbi~n unJ especial arencin ai csrudiJr b rehci(' n existente entre prin..:r pio \. norm.t,
pues desempena un plpel ccnr~.J .dl donde no ex:ste un s!~rem.1 de
deduccin Jxiom.rico par.1 1.1 fornu::in de concepws j ur cli-:\)~. E< et
robor jurdico'' 36 que sirYC p:~r.1 formJr norm.1s en .1uscnci.1 de re~l.1S
lijas. "en este sentido represenra cl corrchto dcl j1rncip:,) propi.m;eme
dicho. 3 ~ b preYsibiJidad, que de otro modo sJo po<Ce J.1 !lOrn~.l tij:td.<
con :tn1dJ de conccptos lgicos, es obtenidJ :1qu por rcmisin ai "t~p0
"_nornllt\o" en e! sentido del concepto hoy usuJl, n decir. cu;>J dic:~ci.1 no conSiste cn un aserto sociolgico, sino en una ordcnacin jurdo \ ncul.wte.
35 Cf. sobre este punto HAUHoL. Pulict judiciairc ct fond du t!roit: Rc\' .
trmestriclle (192.6) 265 ss., quien <Jllisicra distinguir tn ntc stntido e! swuiJr.l
de la dirnthe.
16 Ht:TCHESO:\', Recuei! Gny 11 537 Sohre b importancia Jd st.md,ml
en d derecho intnnacional. cf. VERDROSS, La jouissJncc ct l'exercicc des droits
civils par rapporr la nationalit: Artes Ju Congrs !nt. de droit Pri\', \oi. 2.
de la scric de! Instituto para la unificacin dc.:l Dctlcho privado (Roma. 1951)

83 (Bs).
37 Cf. CARDOZO, The Nature of thc Judicial Procm ( rqn) 112: "~li
anlisis del proceso se rcduce, pues, a esta y a poco m:s: Lgica, hisroria y
costumbre, urilidad, y los prototipos accptaJos de la conJuna corrccta, talrs son
las fuerzas <JUC, aisladas o en conjuncin, informao cl progrcsn dcl Dcrecho."
Cf. tambin Pou~~:o, An lntroduccion to the Philosophy of Law 7 (1946) 118 s~.

Los "standards"

nornul" de una "conducta social correcta de esta categorJ". En la elaboracin judicial del derccho cs ste un cnterio dcl todo suficiente, pues
los precedentes pcrmiten inferir el grado media de diligencia y cumplimienro del deber que en cl campo respectivo lu de ser exigido por el
juez. El standard del comerciante ordenado, de la compctencia honrada.
de LI .nform:tcin periodsrica lcita, de h seguridad del rr:fico, de la
lcalt.ld en el trabajo, etc.. determinao, cada uno en su mareria, el O"rado
::~plicable de tolerancia jurdic1. Y aunc1ue esr cn dependencia de la
opinin pblic:1 de b poca, 38 mucstra sin embargo la tendcncia a petrific.me en formJs fij:1s que es caracterstica dcl mundo jurdico. En efccro,
just:1mente cn cl derecho judici:1l es frecuente que durante decenios se
n_,an aplicando st,rnd.:rds prescritos por una cradicin venerable que
lun dei:1do ~3 de estar de acuerdo con las concepciones de b socied:~d. 39
En el razonJmemo problemtico de h nolucin de! dcrecho dei caso.
]8 Cf. C\ROOZO cn: Pocora v. lValmh Aira.:y Co., 292 US Rq'OrtS
(1934) ~ : "Lo~ st.md.zrds de conducta son 3 veces formulados por los rrbunales,
pcro son aplicados a los hcchos de la vida." Con e:oc:tensin ~n rn3:or cn:
Schrcbo:.nki " Hoffm.zmr (1933), 231 N. Y. 3~ en relacin con los dcbcrcs
de fiJeicomi<.1r io dc un l!otario: "Nuesrros conceptos de los debercs jurdico;
no ~t m:~micncn e<r.cico< cn un mundo C3rnbi~nte, sino que crccen y cambian
a mnliJ.1 que m rf!rn nm\a< condiciones." Cf. ramb;n The Resraterncnt of
the L1,,. of T ores ll. ~c~ligcncc, c:1p. 19 500 ss. sobre el tema: "Diligenci:~
razon.1blc v blt.1 de sr~urid.Jd . Ofrcce buenos ejernplos sobre todo cl dcrecho
de \'tcim!.ld. ~ficnrras nosocros slo paramos mientcs cn los carnbios f.1cru:~les
dei cu.hln) cu!cm.1l cn e! t:H.Jdo y cl L.md (c:~so Obcrh:~usen. RGZ '5+ 161 \ b
juri>pn1dcncia nortc.Jmcricana dcl common /.Ja admite tambic!n abicrt:J.mcnte
b nc.:-c<id:.d de nlorar atendicndo 3 la polrica social y estatal. C f. los conocidos
C.J~os St<"~cns ,._ Rockfort GrcJnit~ Co., :u6 M:m. 486; 104 N. E. 37': Ann.
C a<. IQI ~ B. 1054 y S11s111~h.mn.1 Fmilizcr Co. v. Jfalon~ 73 Md. 268: 1 0 A
qoo: Q L R. A. 737: z; Am. St. Rcp. ~5 con ascrtos como los 5iguieme<:
"En un.1 rtpblica cu:a prospcridad material depende hasta tal g-rado de!
continuo dcsarrollo : ampliacin de la fabricacin de di,crsas nricdadcs. no
pucden imponrrsc derechos extremos." Ouos cjemplos cn 39 Am. Jur. 315 ss.,
1\:ui-;ance ~ 45 Sobre el st.md.rrd cn e! derecho de ,-ec:indad francb cf. ALS\~HOl'RY (n. li 32) 152 ss.
39 Aunquc esto tampoco es raro en nucstros standards, sobre todo en
m;~rrria de "sensibilidad moral'', en que la judicatura se siente llamada a \elar
(formalmente) por Ia virrud. Por esro cn la junsprudencia rd:lti\'a a marerias
talcs como adultcrio, etc., podemos ver los campos favoritos de la hipocresa
jurdica.

126

\'I. Tipos

J~

principios

jt~rdicos

m smudo cstricto

el standard ocupa, incluso metodolgicamente. el lug:~r de! pnnC1p10

fundamenwdor de derecho. ''E! stand~~rd de un.1 dil:gencia razon.1ble
y norm:1l" opera all consrirutinmenre. es decir. que ~lo en ! ~e
asient:ln los deberes de accin, tolerancia, publ..:i.:l.ld, concJCm soci.1l
)' solid:uid:td. Y esto no ocurre slo en el sistemJ de acciones (negligencia y otras demandas por danos). puesro que no se anende slo .1 b .H1tijuridictbd de un modo aislado _,. dogm:rico. sino que .tfcct.l t.lmb:n .1
nuestro derecho judicial de los ~ 813 ss .. ::!/6 ss .. en cu.mro se pbnteJ
h pregunta de! porqu una determinada omisin es .:ontr.1ria :1 dcrecho.
Pero si en muchos trabajos de juristas pr:cticos e ime sti~.tdores nmo~
ele\':~do :1 c.1us.1 jurdica de h responsabilidad e! criterio dcl :?.(6 BGB
en su conocida e impugnable form;l. de un modo mt1.:!1o m.l, .lmfEv en
e! common Lc h ''falt:1 de b dili~en.:i:~ debid.1" es uciliz.1d.1 t.t.~mente
como !.1 .wr~mi c :1 b:1se de! deredw \'. cn aparien.:J. c"<>nw b tini.:.:.~J
Tenemos :~!1 un tpico pro.:ed:n:it:mo de cre.lc:(>n de de:-L::u P'J~
inAuenci.1 ae punto5 de ,ist:t no do;m:ricos sobre h _1uriTruden.:i.1.
T r:tese de! esrablemiento de nucstrus Jebere~ de :1render .1 la seguridad dei rr.fico. o de! enjuiciamiemo de! deber <o.:i.1l de .~,is:c:~.::J en
caso de accidenre. o de cuestonLs dei derccho de ,e.:i :Kbd. o de~ Jeber
de ob~ernr la buenl fe en un conrr.1ro de arrend.Imicnto, cu.1ndo h.l\'
gue juzg:~r acerca de la antijuridici d:~d de un ano. no ~c pl:mre.1 ur~.1
cuestin dogm:tica, sino um \:~l or.lcin con :~rre~lo .1 un .<t.;11d.:rd.
1\'os encontr:tmos :~qu en el ompo de! pens:1miemo iurdico t]t H! ~e
atiene a los problemas, un r:tsgo tpico dcl cual es h rccunc .l J unJ ...lcduccin do<Tmticamente clara. C:ntsa jurJio " crircrio ..llltjurd i.:iJ!cl
y culpa, d~uda y causalidad. se confunden i~sensihlcmcmc un:~s con
40 Cf. !J, uhlt:rncioncs crtica< de !kcKL.~~D. Thc Duty w T akc C:~re
cn 51 L. Q. Re,. ()37 )' St:~ndard of R:~sonablc and OrdinJr~ C.m, cn ;; L.
Q. Rcv. 8. En las mciclopcdias jurdica1 n oncamcricana~ ~t dt-clara sin rtboz'"
que "d Jcb~:r de aplicar diligencia" t'S una wcstin t!cl st.111d.mf: "y <<tu <''
cicrto tanto ~i :1 la obligacin se la Ilama legal, moral o rnonabk" (! ): p.:ru cf.
tambin las observacioncs de PoLLOCK, Law of Tom ( t88j) cap. I: "Si Ia coleccin de regias que Hamamos derecho ddictuJl civil ( /Jil.' of torts) est fundJda
en princpios gcneralcs de deber y rcspom:~bilidad, tab princpios no han sido
sentados en parte alguna de un modo autorizado. Y lo que c1 an m:s notablc.
apenas parece que n:~dic haya sentido la nccesidad de tener principio~ im-cstidos
de autoridad. Ac:~so no tengamos dcrecho J d:~r por supucsto que usando medios honestos vamos a descubrir ningn principio gcncr.1l."

\ '
'

Principio y mxima

otras. 41 En el razonamienro problemtico, a diferencia de la deduccin

dogmtica, lo que cn su origen era slo una exigencia moral, elevada
a mxima, puede muy rpidamente adquim el peso de un principio de
derecho.' 2 Aun entonces puede prcscntarse como formulacin de una
mxima, que ai propio tiempo representa el carctcr formal dei principio, como las tpicas mximas de la cquidad: "Nadie debe sacar provecho de su propia iniquidad, ni obtener ventaja de su propio desafuero",
o "Quien ha sido bcncfici:tdo por cl acro, debe soportar el coste de su
realiz:tcin".' 3 Puede t:~mbin prescindir de semejanre formulacin gener:tl e incrustarse en un;t institucin cn calidad de "pensamiento jurdico general", como en el derecho de vecindad el principio dei mutuo
deber de :~moldamiento y consideracin.'' En ningn caso se ve la

41 Es alramentc signific:nivo que T R\EG'ER cn su obra clsica: Das

Problcm der Umcrl:~ssungsdelikte im Srr:~f- und Zivilcecht (Festgabc fr Ennecc~rus [ 1913} 1 ss.) w:a aqu slo un problema de causalidad, en cuyo primer
plano est la cuestin de la antijuridicidad, que l considera slo como un medio para emblecer la caus:~lidad; cf. umbin V. LtSZT: Die Deliktsobligationen im Sptem des BGB (r8~) 72 ss., cl cual crce que segn el 8z6 toda
omisin inmoral constituyc un supuesto de hccho con responsabilid:~d plena.
Pasa por encima de la cuestin de qu relacin especial con d suceso daioso
cs neccsaria para que mi om<n sea inmor:~l. puesto que aqulla no puede deducirse dogmtic:~mence. ~ slo puede rwbir una respuesta positiva gracias a!
uJcerior desarrollo c:~rustico de un stand.trd.
42 Cf. sobre cl rapidsimo desarrollo judicial dd deber de auxilio en los
EE. UU., BoHLE:\', The ~(orJI Dury to Aid Othcrs as a Basis of Tort-Liability:
s6 Uni\. of Pa. L. Re\'. (r~) 217, 316 y A~IES, uw and Morais, 22 Harv.
L. RC\. 97 (n2) frente la posterior c.."<posicin de RDOZO (n. I 172); o sentencias ms antiguas. como Union Railro.zd Co. v. Cppin. p. Pa. 281 (1903), ~
L. R. A. 5'3 o Criss:J.:oold \'. Bo.rton and SE &ilro.J Co., 183 Mass. (1903)
434 frente a sentencias m:s rccientcs. como Ost~rlind v. Hill (1928) 263 Mass.
73 o la jurisprudencia modernJ sobre cl dlbcr soldario de auxilio dd chfer,
pasando por las disposicioncs acerca del Hir .md RNn Driv" (chfer que echa
a correr dcspus dcl atropello\. por cj. en Simo11sn1 v. Thori11g ( lQjl). 120 Nebr.
684; 234 !\;"\\' 628; o cn Rose \', l3uch.zlwl, Tcx. Civil Appeal (19-10) 140 S\V
2nd zo3.
43 Ubi emol11mwtum ibi onns. Cf. sobre csto: J Am. Jur. 414, Actions
16, y BoHLE:\', lncomplc:rc Privilege to lnAicr lntentional lmasions of lnrerests of Propcrry 3nd Pcrsonaliry: 39 H3n. L. Rev. (1926) 307, 316; tambin
PROSSER (n. I 175) 139
44 Cf. la jurisprudencia iefcrcnte ai ~. pero tambin la de! 909
BGB. En EE. UU. d. 39 Am. Jur. 325 ss. A lo que aqui se atiende en con-

n8

VI. Tipos de principios jurdicos en sentido estricto

jurisprudenca impedida de elevar un pensamiemo de este tipo, en

vista de su admisin constante, a la consideracin de axioma que, presencindose ya como un postulado ererno de la jusrcia m:treriJI. no
requiere ninguna otta fundamemacin. En tal scu:~cin se encuemra
hoy el llamado principio de culpJ, que de lle\'ar una existencia .1sbda
en e! pensamiento tpico ha pasado J ser un axionu, a lo cual h.m
contribudo diversas corriemes, sobre todo cn los campos de! dere..:ho
eclesi:scico y de! derecho narur:I!. 45
En los sistemas que se atienen a los problem:ts. es slo la aplic:JCn
constante de criterios asimibbles ai derc:cho. lo que derermin:~ b e,olucin de un principio, convircindolo or:t en doer ri n:1. ora en m:xim:~.
En el pensamiento aportico segtn casos : problem:~s , principiur,: no
tene el sentido de un axioma que se presta :1 l.t deduccivn. pues no pnsen:ndn un sisrem;1, carece tambin del C.1r.1crer de .. ,~.,rm.l ele J.L, n, rm.Js. de prirrwm verum. Ocbe mis bien u.r~<:dt.:r.lrse cnmo um re..:e:.1
sJcJda de b pdctica, como :turorizados pur~:.-' ,lc ,isr.1 par.1 u n.1 ,. ;.1
m:sm:~ regb. 46 Esro es r:m cieno de! dcrccho ronuno como Jel an;l,)cr.:to, es. entre o eras cosas, la "\'cnwjJ dcl nc~n.:-: > ~ L1 ! ~mp.:n,!J,I de b comunicbJ", lo que es unJ cucsrin de conccpci n <ncial. ct. <upr:~ n. 11 38.
-15 Cf. D.\Bl~. Philosophie de l'ordre jur:di,l\ll' f'O<tif (I q~q) soG
530 .. 545 ss. y sobre la cvolucin dd d<:r.:cho po<1mu (n , ~p.:ciJI: PLv.:toLRtPF.IlT-Bou.\~GER , TrJt lmtntaJr, de drot cinl~ 11 ( lflF) no. CJjO. F5:
"fJira cs el Jcto contrario a la lc~ \!o siendo mct~Jno Cjll<' h.nJ \!ubci(n ,r,.
unJ disposicin lcgJI expresa para que t:x<tJ re,pon<.lhi!it!.Jd. la p.1bbrJ f.1b
designa ramo c:l acto contrario a la lcgalidJd como d JCto co:Hrario J b mor.1li
dad o a la habilidJd." No pucdc rcconocnsc m:\ c!Jramnnc qut ~i~1c trJr.ind 'sc como un tpico lo que goza de la considnJcin de un f'rn cipio t:ln.hlo \'.1
;1 la condicin de axioma.
46 El conccpro de las regulae iurzs o rc~u!.r<' ~<'f,rrrm, ral como se ~rti .
cJba en la jurisprudt:ncia rc~1lar (cf. JoERS [ n. I 1 j2 ]! y nm h a ~:do tr~n,mi
tido cn D. so~ 17 "De divcrsis rcgulis iuris antiq ui''. contic:nc n1xin1J\ .Httt'ri
tJtivas que sin embargo carccen de \'Jior dcducti,o ~<tem:rico como axi< . ,.1~.
Son ms bicn normas en cl sentido de la dialcticJ aristutlic:~, "que ~on admitidas por todos, o por los ms, o por los nwjorn". I as antigu:~s ngul.u <ocur:Jn
un lugar de honor cn el mos italicus cn CJiidad dt: loci com mmrn. pues con,tiruycn el punto de panida dd pensJmt:nto tpico. GRtB.\l.DL'S MoPH.\ ra~ ll.unl
"sedes materiarum" (De methodo ac rJtonc <tu(kncli Jibri trcs 1))' ). T(!'CP'
scmcjanres son frccuc:ntes en la prinll'ra mir:~d dd ~- X\'1, como los de Ou>E:-.'OORP o de CANT!UNCULA. d. ltimammrc tambi~n \ . tEH\HG (n. I 13).

Principio

y axioma

sajn.'1 La mxima c.s aqu expresin de una verdad jurdica no vertida

en conceptos tcnicos, de un postulado de justia que vale por s mismo
ms ali de la dogmtica y la teora: sin que ello sea obstculo para
conferirle una formulan terica de la mayor consin posible." En
este respecto se opone diametralmente ai "concepto" dogmtico, como
la ms amplia tecnificacin de un postulado semejante. La docttina, d
dogma representa en cierto modo un enlace entre las dos formas, una
racionalizacin dei postulado entendido slo como instrumento, de
modo que puede ser usado ms o menos esquemticamente en determinados contextos, sea como axioma en un sistema, sea como un topos
tcnicamente fijado en una siruacin recurrente.
3 Con esto hemos penetrado en un tercer plano en nuestro problema
de distinguir las categoras de princpios: el plano de las formas de
pens:~miento, o sea I:Is dei pcnsamiento axiomtico y las dd problemtico. Para stas los princpios poseen un carcter distinto en atenn a
su cualidad, que es o la de obligar por la fuerza de la lgica, o la de
convencer por su valor objetivo. Una innovan como la teora dd
tic.sgo, la prohibicin dei abuso de dcrecho, la dei entiquecimiento
injustificado, la de la alegacin de defectos de forma por el mismo que
los ha causado, posee siempre d carcter de una mxima rigurosamente
orientada a un determinJdo crculo de problemas. El comenido de justicia que posee cl principio no ha sido todava traducido en un pensamiemo jurdiCJmenrc axiom:tico por cfecto de una construccin conceprual dogmtica. Es caracterstico dei establecimiento prejurdico de
valores realizado por este pensamienco tpico, d concepto del "inters
bicn entendido". Es un trmino sinnimo de la ponderacin que el
47 Cf. Jowwrcz, Roman Rcgul:~c md English Ma.~s. cn b miscdnca
italiana cn honor de Koschackcr: L'Europa e il Diritto Romano I r.-tiln,
195::\) 213 $$.
48 a. las famosas "~laxims of Equity" con sus frmulas fijas dcl cipo
de "cquidad es igualda", "quien solicita cquidad debe hacer equidad", "la
equidad ricne en cuenta la intcncin de cumplir una obligacin" o bien
"la equidad considera como hecho lo que dcba habcrsc: hecho"; adems: "la
equidad aciende a la subsuncia ms que a la forma", etc., d. infra cap. X,
pgina :u6. Sobre la definicin que hemos dado de la m.-cima, d. Do:-<ALD J.
KrsER, Ouclines of Equity (1927) r;: "Mxima es la formulacin concisa de una
vc.-rdad fundamental o principio."
$.-

Euer.- Dereebo Privado

130

VI. TipoJ de pnncipioJ j14rdicoJ en sentido estricto

juez debe realizar de los imereses privados y colecti,os, tanto de los

afect.1dos por el resultado objetivo de la medida concreta, como de los
que en general esrn enbZJdos con el ordenamiemo jurdico dei pumo
en cuesrin. T ales cuesriones de valoracin esrn rodJ,J reducidas a "sofismas", es decir, argumentos ad hominem, sin estar rrabadas por ni nguna clase de fijacin lgica. El paso siguience consiste en sentar un
principio jurdico que sitJ ya su valor prejurdico demro dei marco del
pem:tmienro insricucion:ll: el principio de b ''n:mn.1lez:1 de la cosa".
Aqu la cualidad jurdica no es deducida dei resultado. ; :tun menos de
b fuerza legirimadorJ de un hecho dogmticameme adherido a un supuesro, ni de una prcrnisa mayor de b axomric:l l~c:t , sino exclusivamenre de la rnisin ordeOJJora atribuda :1 una determinada insricuc:n.4!? \'erd:1d es, sin embargo, que t:trnbin aqu se ts..:onclc un elemcnw de ndole liloshc.l y especulativa. De ah que cr~ !.1~ mn,lcrnas con..:epciones dogmticas ; codill..:ador.ls se seale .1 1.1 "n.nur.1!t:.::.1 de la cosa"
un c.1 rnFo lo rn:s reducido posible. En este campo los t:nc~ de b insciruciones positivas est:n fijados y tecnificados de r.1l suene. que cn :tp:triencia no renernos ya que acudir ai mbiro de i ntcrese~ prejurdicos
p:tra hacer nuestras v::doraciones, v mucho menos s.;..:ar consc..:uencias
de las cu:didades "narurales" (en. sentido emprico) de b cosa: pues.
cn el mundo dei derecho, 2cmo vamos a disringuir entre lo que es narural y lo que es ar~ificial? Y sin embargo, en tod.1 imerpretJcin.
como HEcK nos lu enseiado, se hace neces;lfo rcm,111t.1r .1 b fimlidad
general ("nJrural") de unJ inscitucin, ms ali de su e~rructura dogmtica, pues slo desde :11l- en conjuncin con b a[encin prestadl a b
adecuacin prudencial - resulta posible tesoh-er los problem:1s concretos. En apariencia, empero, b argumenr.Kin no rcb:t >.l cl m.trco dcl
conrenido legal dado, mas lo que en Yerdad h:1ce es rr.1nsforrnar cn
derecho positivo juicios que no es posible deducir de l.1s fuenrcs fortn:l!cs. "Cu:1ndo el juez", dce PucHTA, 60 "se ve Jbanclonado por bs
49 A menudo se defiende la errnca opinin de que csre pnnctpw no
es otra cosa que un denominador comn de todos los facteurs /ihres, o sca los
juicios de valor, correcturas y cuestioncs de la ulterior cbbor.1Cn, que no pucdcn ser rratados sistcmticamente. Con cl ticmpo. tal ma~a de normas de
"cquidad" se convierten cn un sistema fijo de autorid~cl tradicional (:1s tambi~n
Ross n. I 55 182).
50 PucHTA, Pandekten (1883) :n.

\ ..

La "natur11ltza' dt la cosa"

fuenres exteriores, tiene que acudir a los princpios dd derecho vigente

(no ai derecho llamado natural) en demanda de la norma que ha de
aplicarse; la encuentra, partiendo de la naturaleza de la cosa, por la va
de la consecuencia jurdica y de la analoga". A hora bien, es curioso
que esta analog:I no lo sea en sentido tcnico, sino que consiste en la
comparacin de instituciones (: sde el punto de vista de su finalidad,
en una palabra, no es lgica formal o conceprual, sino lgica de las instituciones.61 Dicha comparacin de los fines insrucionales allende su
estructura dogmtica, es lo que viene reclamando desde SAVICNY 62 el
derecho intern::tcional privado, pues en ste, no siendo uniforme la e.structura dogmtica de las instituciones, es indispensable partir de la
"idea general" que informa una instucin. De ah la insistena con
que se vuelve un::t y otra vez sobre este pensamiento. 63 Pues, como
dice NEUNER, las instituciones se muestran siempre congruentes en sus
fundamentos objetivos. Lo que es distinto es slo la tcnica con que
persiguen su fin. y a \'eces slo su estructura dogmtica. Era inevitable
que el positivismo estatal se si ntiera aqu enfrentado con un vaco, que
pareca obgarlo a la inadecuada aplicacin de estructuras jurdicas estacales, generalmente la l~x fori, a los conceptos de calificacin. Pues a este
positivismo legal le resultaba inimagi nable que hubiera que conceder
a la naruraleza de la cosa un papel interpretador no vinculado a las
fuentes polticas dcl derecho. 5 ~ GnzwiLLER fu el primero en reco-

51 En efecto. toda intcrpretacin se mucvc cn dos planos, ya que time

por objeto un ser ideal materializado. No slo debe hacer justicia a las condiciones de la matcrializacin, cn este caso de la lengua, sino tambin a la idea
representada, cuyos pensamicntos cstn as representados, y que paralelamente
a la lgica conceprual que la reEleja, posce una propia lgica material. As acertadamente BEnl, Intcrpr-etazione dclla lcgc c dcgli mi giuridici ( 1949) 173 ss.
(ltimam~nte tambin en el Fcstschrift fr Rabel li [ 1954] 79), quien por su
acr:irud romntica afirma la indi,isibilidad de ambas tareas. Con ma\'or realismo
SACCO, n concerto di interprcruionc dcl diritto ( 1947). ~ ss.
.
52 N. 11 12 (1948) ,oi. VIII, 28 ss. Cf. NEUHALlS cn d esrudio citado
"Savigny und die Narur der $ache", RabdsZ 15 {1950) 36-t ss.; igualmente
importantes son, c.-mpero. las e:~:posicionc.-s de MHLE~'liRt:CH, Bt\1li.TSCHU,
v AI>;GERO\V y W.-\ECHTER.
53 a. KAHN, lhcr. Jahrb. 49 (r~) 75 ss. y NEUMER (n. I ttr). M.is
a fondo infra cap. XVII, 2.
54 a. la exposicin de DICKES, Zur Lehre von den Rechtsquellen (18]2)

131

VI. Tipos

d~

principias jMrdicos tn smtido estricto

nocer que un principio puede ser "slo" principio de interpreracn,

y sin embargo poscer ai mismo tiempo imporrancia creadora como pnncipio heurstico. En su obra citada 55 da un bosquejo histrico de lo
"adecuado a la cosa" en sentido aristotlico bajo e! puma de vista de]
Derecho internacional privado. Se trata no slo de problemas referentes
a las condiciones de dicacia y a los "reali4 de la legislacin", sino rambin de construcciones derivadas de h pcrtinencia pr:ctica de ud:t instirucin (por ejemplo, de l:t "naturaleza" de! negocio, art. 99 li C. de
obligaciones suizo) y de su an:lisis funcional. No hay incomenienre
entonces en adaptar formas metafricas, como la famosa formulacin
que S.a.nc~:1 da del centro de gravedad de la obligacin, que, como !
dice, carga sobre el deudor. El senrido est: cbro: puesto que el prohlcma de b prestacin y de la responsabilid:td debe resolvcr5c sobre d
deudor, esc; de :tcuerdo con la n:tturalez.l de b CS.l que a f.J!u ,]c
otros punros de rcicrencia, d derecho vigenre en e! domicilio de! deud<r
domine b obligacin en su a~pecto materi:d''. 56
Podemos hablar aqu de "principies inscirucionJles. en !J medid.1
en que los criterios de b naruralez.1 de la cosJ ~ de la funcin de una
institucin hag:m aparecer como neces:uios determinados princpios en
e! sistema jurd:co dado. "Necesario" en este senrido es, por ejemplo,
la p..r conditro creditomm como principio de! concu rso. donde los pory v. B.\R, Das m:Hcricllc Prinzip des IPR 17 (t3mhin "Throri.: und l'raxi s" I.
107 ss.); cn contra cl equ\"OCO texto de Gcr7\\'ILLER (n. I JSo) zs~ ~<. f2(jq ):
"Como fucntc de dcrecho, a la naturalcza de ]J cosa le fJita !J legicimJcl<;n.
Razn de ms para que preste buenos servic;os cn el mbirn de r;, la~m '1'.
cuando la ley no suministra ningn pm:cpto." L:~ actu:tl ~'O<cinn d, I pvsiti,i,mn
est expucsta con especial claridad m la obra citada de .-\co: I principi gcnn:t li de! d:ritto incemazionalc (934) z68. donde: cl autor, desde cl punto de vi,t.t
dtl estatalismo, polcmiza tanto contra la tcora de la naturakza de la cosa de
GUTZWILLER Y: R.\Al'E, como contra b pcrspccti\a ab!crta por ~f.~HTI:\ \\'oLH
de una 'comi:nidad superior", olvidanJo que tarnbin !J conviccin jurdica
internacional, como fruto que es de h poca posterior a los glosaJores, t:S un:t
autncica fucntc de derecho: "EI derecho ntt:rnacional pr:vado de \Volfi 00
ticne, pues, cx.istcncia alguna positiva. No pucde suministrar ninguna nucv:t
luz para la resolucin de los problemas dcl derecho internacional prindo."
55 GUTZWILLER (n. 1 18o) 286 ss.
~6 REGELSBERGER, PanJektrn, pg. 74 citado scgtn GnZWILLEH.
loc. c1t.

\.

Necesidad y adecuacin

33

menores de la aplicacin constituyen en s mismos un problema tcnico.

En l:l inscitucin de la servidumbre predial es "necesario" el principio
de la vinculacin al fin: la servidumbre debe venir limitada por las necesidadcs dei predio dominante. Es empero digno de nota que semej:mres
princpios necesarios sean atendidos dei mismo modo en todas las inscituciones de idnrica finalidad. 57 En cl caso lmite, este domnio ejercido sobre las inscicuciones positivas es tan intenso, que b formulacin dei principio institucional nos hace e! efecto de una perogrullada. Y con razn,
pues no hacemos otra cosa que emitir un juicio analtico sobre e! fi n de la
institucin. Esto se aplica, desde e! principio pacta sunt seroanda, hasta
los pormenores de! derecho hereditario o procesal, que vienen determinados por la funcin dcl proceso.68 Similarmente, la prohibicin de la
an::tlogb o dei efecto retroacri\'o en el Derecho penal no es un principio
de inters meramente polcico, sino t:na cuestin de la constirucin racicnal de! Derecho. 59 Un principio institucional encierra con las condiciones de su funcionamiento roda una serie de consecuencias materiales.
57 Cf. sobre este punto en cl derccho ingls la equivalente doctrina de!
easemmt. Sobre e! problema total DoLLE, Die Zivilgesctze der Gegenwart li
4~ Hasta qu punto la naturaleza de la cosa prejuzga tambin la construccin
dogmtCI, ap:ucce claramente tn las figuras ?rocesales de ndole compleja,
como la un!n de demand:~s. Cf. cl criterio de la "idencidad de partes y derechos" en la docrrina de las "uniones de causas de accin", que en e! derecho
angloamericano est dominada por los mismos princpios dogmticos que ha
de<arrollado nuestra intrinc:~da doctrina de la comunidad de litigio: cf. la jurisprudencia cn L Am. Jur. 459 ss. 48o.
;8 Aunque las dj,ersas ideologas polticas adoptan cada vez determinadas mhimas, Jas \'erdadcs funcionaJcs de 110 procedimiento de conocmento son
iguales en todas partes.
59 Sobre cl problema de la rctroactivid~d cn general cf. EssER (n. I 1)
171 ss. El art. 2 dcl Cdigo cid fr~ncs formula una vcrdad funcional necesaria
a) decir: LJ /oi 11~ disposc fJIIt f0111 f dt'tllir; ~/I~ n'a point d'ef/et 1;lr04Ctif.
No cs, pues, sin motivo qae a rales principias se l~s ha dado d nombrc: de
o~rccho naru~al dogmatizado. (Cf. RII'ERT [ n. I 40] 11.) Se trata sin embargo
de \'crdades jurdicas positivas funcion~lmentc condicionadas, que slo nosotros
no inrroducimos en nuestr~ sistematizacin axiom:tica. Pero es errneo crecr
que ai atribuirlcs un lugar de honor en el Dercd1o narural su pos:cin resulta
afianzada. "Es un errar desracar d elemento ideal como algo que posea un
valor independiente y por cncima de la lcy, como en los anriguos sistemas dd
Derecho narural." (Pon;o, 47 Harv. L Rcv. 4.)

134

VI. Tipos dt: principias jurdicos

t:n

untdo t:stricto

La tutela exige que se de!Lmite el :mbito de funcin de! tUtor, b tubridad de los derechos reale.s hace indispensable la publicLdad, la libertad de comraucin ob!Lga a una delimitacin de los negocies jurdicos ileg:des no admitidos pur el Derecho, ecc. 60 1'-:ada de esco es una
pura orgJnizacin t~cnic:-~, sino que rodo Yiene predeterminado por la
misin sealada a una instiru.:in. No e.s el concepro de contrJto. si no
las condiciones de su funciommLento lo que obliga a tratJr hs cuestiones
concretas atendiendo a b realidad: empez;mdo desde la equip:1racin
de las p:mes, b consideracin :t bs bltas de ,olunt:ld y leabd .:d contraro, hasta b s formJs necesarils de correccin de! com:r.lto por imer\'en cLn iudicial.Gl No h:~~ que oh-id:~r aqu el conflicto que por doquicr
se present.l entre los fines de !.1 auronom.J priud.1 : los de! c-lcn.lmiemo pb:ico. T ambin ste ha Jado lug:-~r :1 un:t cenden.::iJ lu.:i.1
el inter. cr.cion<mo guc ~e dcs.1rru!l.1 pJr:lebmcn~c t.:n r.Jno; !"' 'l<relll.ls nJcionJie~. y que tienc fOr cc>nsecl!l':',;.l ur..1 o tr.1ordimri:~ s:mrbr!dJd en b eYolucin instiru.:ion.J! de L15 L1i n~rs.1s n.1~iones. 6 ~
i\'o por esto h:~: <.Jue p:1s:~r por :dto los prin.:ip!os de l.l rn:1 nJcionJI. "Ko es un:1 mera cuc.:<rn tcni c.J 1.1 de s:1hcr si un ~isrem.1 reconoce un derecho heredit:uio forzoso o no (ln o:rbte~r.l ~ - si LI sucesin
heredicaria : la responsabilidad de los hcreder~ es t.:stablecid.l por L
entrada inmedi:~ta del sucesor o por .1fcctacin de h herencia por \a
adminisrrariva (AustriJ), etc. En cod.1s p:trtes se trata de nlor.Kiones
que en una determinJda concepci()n soci:d pueden ser inAexibles .1ntc
una regubcin extra:~ y emonces :-tdopt:~n el orcter dei "orden pt!blico". 63 Freme a esto, los princi pios construccivos y estructurlles p:~s:-~ n
a un segundo plano, como elementos puramente doctrinJrios, y sin
embargo t.1mbi~n ellos rienen comecuenci:1s inmediatas de car:-::tcr
6o Cf. AssoN, Principies of the English law of Contracts li 1, 1929)
219 ss.: li legal Contracts, VI Chap. 51, r -726 ss., con cnumcracin C:l~u>tica
de los lmitcs reconocidos uni\'crsalmrmc.
61 Cf. sobre la interpretacin complemcntacia de un contrato loRD
WR!CHT en el caso Fibrosa (1943) A. C. 32 (170).
62 Cf. la expo~icin infra cap. XVIII, 8 b.
63 Cf. Lvl, L'ordre public commc but esrmirl de tout ordre juridique,
Annuaire de l'lnst. lntern. de Phil. du Droit ct de Sociol. juridique ~ ( 1938)
66 ss.; tambin JossRANI> (n. li 7) y K.\HN (n. li 53). Cf. tambin H .\L"RIOL'
(n. II, 35)

E/ orden pblico

positivo: empezando con la distincin entre derecho pblico y privado 64

y terminando con la divisin sistemtica de! Derecho civil en figuras
delictuales y de negocio jurdico.u

&f Cf. ya Mol'<TESQUIEU, Esprit dcs lois XXVI, rs: 11 ne f4td point
rgler p4r les prncipes du droit politique les choses qui Jpendent Jes principes
du Jroit citJil.
65 Esta divisin no es simplcmcnte dogmtica, sino impuesra por la
rcalidad. El intento de sentar, cn una codificacin iusnaturalista corno c! ABGB,
un principio comt'm como stc: "Todo dano inferido culpablemcnte debe resarcirsc" ( 1.295) no conducc a ningn resultado palpable. Bienes jurdicos, intcresados, cuestioncs de causalidad y antijuridicidad, rcsponsabilidad para los auxiliares, etc., tienen de suyo cn cl trfico de los negocios jurdicos lmites de
moclalidad distintos que cn cl dcrecho de accidentes. Es un retroceso, confundir
estos limites procediendo a la catalogacin de todas las formas posiblcs de responsabilidad; cf. los csfucrzos de BrE~E~FELD, Dic Hafrungen ohne Verscbulden
( 1933). De hecho la jurispmdencia sobre base doctrinaria ha hecho en todas
panes las mismas disrincioncs que la lcgislacin alemana; en Austria, por
ejemplo, la novela de 1916 ha entretcjido con d sistema de contratos una
disposicin especial sobre los auxiliares dcl cumplimiento que se corresponde con
nucsrro 2i8 ( '3'3 a ABGB). Sobre el derecho francs cf. E. WAHL,
Vertragsansprche Dritter im fr.mzosischen Recht, unter Vergleichung mit dem
deutschen Rcchr, dargestellt an Hand der Falle der action directe ( '935) 204 ss.
Una cuestin distinta es luHa qu punto la c\olucin histrica puede hacer tiles
para d dcrccho contracmal IJs formas de conccbir el delito. El common 14w ingls o&cce cn este punto ejemplos intcresanres. Breach of contr4ct no cs segn la
conccpcin acrual un tort (deliro civil), sino una forma de u-Tong (daiio), y sigue determinando la comersin de la rc:sponsabilidad convencional cn delictual. Cf. }.1. \VoLFF c:n AR~Il.'JO~-NoLDE-\VoLFF (n. I 62) III io. Disch4rg~ by breach significa libcracin de: ambas partes del deber de cumplimic:nto
y nacimiento de un dcber de rc:sarcimiento, que a partir del s. XVII ~ prestado
generalmc:nte por d indebit:Jlus assumpsit, de cuya naturaleza originariamente
dc:licrual cs fcil convc:ncerse. Esta accin, que slo a falta de un partido mejor
se incluyc: entre los "cuasi contraros", cs una accin por quebrantamiento de: la
confianza. Cf. A~t"ES (n. 11 .p) r.p: "EI quid de la accin es cl cngaiio al
q uc:brantar una promesa, confiando en la cual cl demandante h a sido inducido
a dc:spttndersc: de dinero o de otra propiedad." Sobre: las formas ulteriores de:
la antigua action of 4ccount (desde: el s. XIY), incluso por parte: del propietario
frente ai reui:.~cr o b:Jilu, etc., as como de la accin de detinue en cosas que
poscc el detentor, umbin la accin de quarltum meruit (forma anterior:
IJU4ntum v.Jeb.mt) significa un derc:c.ho a quedar liberado de ulterior cumplitnic:nto, por lo que obedece necc:sariamenrc a otras condiciones que nucstra liquidacin dcl contrato en caso de impedimentos para la prcstan. Cada pccu-

VI. Tipos d~ princpios jurdicos

tn s~ntido

estricto

liaridad de un simma est aqu enlazada con todas las dems. As, por ejemplo,
cl derccho ingl~ nccesira un concepto formal de dano, puesto que e! resarcimicnro por daios cs b sancin de todo br~a.cb of contraa. EI sinalagma
funcional, que cn nucstras di~posiciones acerca de la reciprocidad conduce a una
liberacin alternativa de la responsabilidad, elebe ser proporcionado por una fi.
gura, Ia considera.tton, que se propone misiones totalmenre distintas de las ele
nucstra causa. La tcnica de semejame sin:Jiagma cor.dicional plantca requisito;
fin:1les distintos que h tcnica alemana de la Jcsaparicin de la base dei negocio
o que la C11use fr:mcesa. ;\fs detalles sobre la posibilidaJ ele comparar la substancia de rales figuras estrucruralmente di,ersas infra cap. X\'IJL

CAPTULO

VII

LOS PRINCIPIOS PARA EL DESCUBRIMIENTO

DEL DERECHO
I. En e! lcimo plano en que nos situbamos, distinguamos entre
principias dei Derecho en sentido estricto y princpios jurdicos; es
decir, princpios dei Derecho, t:mto formal como material, y principias
<ie la aplicacin del Derecho (de la t~chne, de la ars legis).66 Esta distincin parece a primera vista objeciva y definitiva, si paramos mientes
sobre todo en el carcter heurstico de los princpios dei descubrimiento
del Derecho, cn las regias de la interpretacin, de la discribucin
de la c:trga de la prueba, etc. En realidad, lo que decide acerca de la
cuaficacin de los principias, es slo el punto de vista adaptado. La
consideran histrica ve en ellos la ba~ para d nacimiento de! derecho
objetivo a partir de la experiencia judicial; una concepcin ahiscrica,
pero sociolgica, ve umbin en las regias de una tcnica procesal adecuada al fin de proceccin propuesro, un factor de carcter constitutivo pan
la tarea de encresacar normas objetivas de entre bs disposiciones "positivas" sujetas a cantas muuciones. Slo e! positi,ismo legal, inducido
por su afn sistemtico, tnza prematuramente una ujante frontera
entre lo que es obligacorio y !o "puramente" pragmtico, entre lo que
es substantivo y lo que "slo" pertenece a la doccrina o a la tcnica. 67

66 La distincin en~ pi.ncipios de justicia y princpios juridicos cicne

otro sentido; d. la terminologa cn DEL VECCHlO (n. 11 xs6) Ann. Phil. (IQJt)
20, ~obre /e j11sU y /e j11ridiq11e. Aqui, de acuerdo con las categorias aristotlicas
de forma v materia. los elementos llamados "marcriales" v cn su caso tambin
las idcas de nlor lgicamente implcitas cn c! posrulado ce justicia. son puestos
cn contraposicin con los princpios form:~les de ordcnacin iuridica. Sobre lo
insosrenible de esta concepcin dualstica, cf. infra p. 148 ss.
67 Desde Gf..-'Y (Science er technique cn droit priv positif) el principio
tcnico cs un concepto favorito de la teoria franccs.1; d. BouLASGER (n. I 39)

38

VII. Lcs princpios para cl dcsmbnmiento dtl Derecho

Sin embargo, la unidad real se mamiene cbr:uneme \'~ible en los pases

de derecho no codificado, como en el azse /.;u. ingls. En Lm sistema b:~
sado en acciones, b pregunra "~Principias dd Dered10 o de b aplicJcn
dcl Derccho?" no se pbmea en e! mismo semido que entre nosotros,
ya que no se parte all de la exiscencia condusa de un corpus i11ris material. En mayor o menor grado, todas bs rcgbs (mies) ~on creaciones
de bs ''le~cs dcl :me", aplicadas Je un modo rercineme. Cuando 5U
"imencin" en c! leading cau, no hay m:s remdio que proteger estJ
fiddid:~d al mtodo tradicional contra l.t :~cus:1cin de :~rbimried:1d.
~fs rardc nlcn \'J como consolid.tths. ~r.KJ s :1 !.1 cr.1dici n jurisprudenci:d. "UnJ 'vez semadas, hacen el 'cfccw de Dere-:ho" (Once
settled tJey .seem to be law). Aun cntonces no bJst.l b simplc :~leg.Ki<.1n
de cale~ .<ett!ed mies de una determin:tdJ m:neri:t. ~i l.J m.1ner.1 de :lphcubs no se comp:1dcce con los principias de L1 .1rsumenu.::in leg.1!.
Lo mismo pueJe dccirse de b remi<:n .1 docc:::n.t>. m:xin1:15 y otr.J.<
normas .1isbdas de b experiencia iurdic.l. que .1 b auner.1 de b s re;,:s /,;,
imis desempcian en los siscem:1s abierco~ de Dercc!~n de! c.tso e! p:1pel
que en Ctras p:mes incumbe J la dogm: cic.1. 65 T.1:nh:n esus rnax1m~ s
St\1 )'-'ll' ~ 1n. I z ..f :!-t+
slo es funcin Jc: un principio valoratI 0: cf. L I pr.ncipi0 d.:: !J libcrrad Jc:
forma en los contratos, c! de la \alidcz ab<tr.ltJ d... lrH Jcto~ de- atribucin
p:mimonial. e! de la publicidad, ri de rr~dicin, etc. Orro cs cl ca~o t:le los
princpios esrructuralcs histricamcntr condicionados. que nacidos cn un~ f.1~,.
evoluriva objcti\'amente superada, inren:cnen cn b acn1al prohkm:rica dei
funcionamienro de una irutitucin. Panirndo de dlos las 5olucioms nacionalcs,
entre las que hay divergencias pr:ctica<, distin~ucn si. por cjrmplo. lo~ obstculos cn e! cumplimicnco de! contrato han de 'lT rratad,.~ LCJO arreglo ai prin
cipio dcl sinalagma o ai de la considmttion (\~:1sc nfr:1 p. 345 s<.). Las mximas
pragmticas, como bs deJ derecho rrocc!J!, r.:stn por lo regular concficion:1d.1S
por la cstmcrura y la idcologa, con un frecucnre cambio de los mot\'O~ que :~pa
rc-nran reprr<entar e! mismo principio (dcmostr:~cin legal, mxima de inYcstigacin, P ..Kipio. de inmediatez, etc.).
68 Por ejcmplo as: no se argumenta parricndo de b "nrccsidad de proteger un derecho", sino apoyndose rn una mxima como D e minimis non
c11rat praetor; no se parte de una "teoria dc:l crror", sino Jl:Jso de: una parcmi:1
como Error iuris haud t%etuac, con la que se delimitan, de un modu totalment.:
antidogmcico pcro conducente a1 fin propucsto, dctcrmn~.dos casos de mist.ake; cf. LoRD ELLENBOROt:GH en Kelly v. Solari (1841 ) 9 ~f. & \V., 94 y ~a
tambin cl antiguo caso Bilbi< v. Lumley (r8oz) z EN 4~

6o. :\hs por su parte, ccmo obser\'J .1(nracbmlnt<:

\.

L4 ~xp~ritncia jnrdica

39

slo son capaces de fund:~ment:~r un:1 sentencia, cuando son usad:~s

segn las normas de la cscueb. Escuela designa aqu en general un
pens:~mienro concorde con b tcnica, h:~yan o no recibido sus formas
un:1 acuiiacin doctrinal. 69 Aunque hlte el rigor dogmtico, la aplicacin
conforme a sistema de una mxima reconocida, de un principie of law
tcnico, constituye un criterio indeclin:~ble en e! common i4w.70
El carcter puramente tcnico y pr:~gm:tico resalta con particular
evidencia en las regias dei Derecho internacional pnv:~do, que en d
enrrer:mro h:~n sido admitidas como princpios jurdicos. 71 En dias
puede verse cmo "regbs" de valor puramente de uso adquieren poco a
poco b cualidad de normas o princpios dei Derecho. Pero en este caso
se conoce su histona, se sabe cmo partiendo dei antiguo "estatuto real",
pasando por b lex rei sittU, se procedi a esrablecer enlaces cada vez ms
concretos, o cmo, a bica de cosa mejor, se echaba mano de represenc:~ciones vagas rales como "e! centro de gravedad" de la relacin obligatoria. Lo que, por ejemplo, inici aqu SAVIGNY con este topos de ndole
puramente heurscica, era nada menos que la cimentacin de nuescra
dogmtica autnoma de las regias dei Derecho internacional privado en
un mbico de puro arte profesional. La transformacin no est an hoy
concluda: princpios del Derecho y principias cientficos se imbrican
mutuamente. Siguen rod:~va sobre el tapete muchas cuestiones puramente heursticas. fscas constiruyen b vida dei Derecho internacional
privado.
~ Se Uega ai mismo resultado tanto si se formula: "no hay norma jurdica sin supuesto de hecho exterior", como "un estado de espriru no es un
agravio" (11 st4t~ o/ mind is not 11. :L'I'ong); si se distingue dogmticamcnte el
"motivo" y el "fin dd negocio", como si se sienta la mxima: "Haciendo una
cosa legal de una mancra legal, no se in\'ade ningn derecho legal", y de aqu
se pasa a concluir que "los mo\'os maliciosos no puedeo ser objeto de una
accin ci\il" (casos en Arn. Jur. 1, 420-425. Action, 20..25).
o Esto es lo que demuestra la recin citada doctrina dei simple motivo
en oposicio a1 fin dei negocio. La correcta :.plic:~cin incluso de la doctrina no
dogmtica es decisiva p:.ra d xito de una regia como In pilri trpitMdin~ potior
~st conditio dqendrntis; cf. A=--so:-.: (n. 11 6o) 261 , quien p:~ra delimitar la
tm~ ml~ utiliza de hecho los mismos criterios que la dogmtica alemana cn
la cuestin par:.lcl:~ dd 81 2 BGB.
71 Cf. M-~.uRY (n. I 111) 327-3~ con la demostracin de la unid:.d de
principes mthodologiqMts d~ solution, principu doctrinau.'C y prncipes d~ droit
qui rgissent 14 matifr~, contra l.:z tcora estatalista de Aco (n. I 11 r, I 227).

r4o

VII. Los princpios para d descubrimimto dd D(ruho

La dogmarizac!n, o sea la racion:tlizacin de problemas y soluciones

dei ordcn jurdico, ciene tambin por su parte repetidos efectos de
crc:acin. Tambin aqu es vana b distincin entre princpios tcnicos y
princ pios m:~teri:lles.'2 Ni una sob de estas donns jt~ridiqt~es supuest:Jmente n1Jteriales est: en relldJd pre\'Jmente dad:~, sino que todo
consiste en "arte" nacido de la cxperien.:i.1 casusric:~. Si no hay regias
sohre b urilizacin de la experiencia jurdio, b. le~ perm:tnece sin
,ida, ." los resulr:Jdos obtenidos de l:t experiencia carecen de efecro obligatoro. Pero b conversin de estos resultados en Deredw, ningn legisladar poltico puede e\tJrh, por desconhado <lue se:1 (art. :; C.c.
francs). Sera tambin cerrar los ojos a b re:~lid:td el reducir los logros de
la do.:tnn:J a un simple descubrimiento de posibilid:~des ofrecidas por
b le;. cmo nmero se supone cerr:1do, y de nexos del dcrecho posiri,o : en rodo caso, no result:t esto mucho m .' honr.1do que e! neg.1r
taj:wtememe que t:~ les ocurrenci:ts pertcnez.:.m en :tbsoluro :~I corpus
iuris pos:tivo. En efecto, la materJ enterJ de !:1 le~ Y\'C slo gracias
a los princpios y teoras desarrollad:ts por la jurispmdcnci:t. Snto:--:Il'S
inicia acertadamente sus ejemplos referentes :~I reciente Jerecho privado
suizo ' 3 con b polmica sobre el principio de '\olunud''. o de "decbracin" o de "confianza", en la cuescin de b dccbr:tcin de volunt:Jd
en el negocio jurdico. Un lugar igualmente central. ; de abnce an
m.1;or, ocupan las concepcionc:s "tericJs" de princpios b:sicos, toralmc:ntc: substrJdos a la matc:ria de b lcy, porque son previ os a stJ:
injusricia, culpa. caus:1lidad, etc. Aqu, como cn todas p:mes, la "aport:tcin" de h doctrina y de h expericncia de los pr:cticos al sistc:ma de!
Dc:rc:cho no es en modo alguno secund:tria, sino que consti tu~e el primer
arm:1zn de ordenamiento dc: toda regubcin legislativa imagin:~blc:.
su presupuesto y su vida. Y ai decir esto prescindimos aun de 1.1
"m:~sa de derecho" independientc que los juristas han ido colocando
si n cc:s:~r ai lado de la !ex, tanto en forma de i tis cit.Jile como en form:l
dc: ius ~onorarium. Lo que nos imeresJ aqu es el papel de bs leges t1rti.<,
tanto St estn corporc:izadas c:n axiom:ts, teoras o mximas, como si slo
consisten en regias c:scol:sticas referentes a la construccin de dicdmenes, sentencias, ponencias y aun meros considerandos. f.stas son bs

71. As con razn HAESAERT (n. I 42) 35f36.

73 En: Hundcrt Jahrc Schwcizerischcs Recht (n. I 24) z.p.

'\

Experimc jHrdic11 y cu11cron

IP

'

que deberan ponerse al lado dei droit positif substantiel en calidad de

un droit des sources en el sentido de la dasificacin de DJUVARA, y no
slo d derecho de juristas ya constitudo.7 ' Pues la cualidad jurdica de
estas regias dei arte como panes de una constitucin jurdica no descansa
sobre una especulacin iusnaturalstica, sino que es algo que puede
comprobarse emprica11ente en todas las expresiones y efectos del sistema positivo. 75
Las regias tcnicas de la aplican dei derecho, de la interpretacin,
de la fundarnentacin de las sentencias, de la lgica jurdica, 78 de las
"normas generales de la experiencia" y su empleo, 77 de las "leyes dei
peruamiento" y categoras de la percepcin y del juicio, vinculantes por
convenn, como por ejemplo la de "causalidJd", 78 las referentes a las
74 Como por lo visto aee DJUVARA; cf. Sources et nonnes du droit positif; Ann. lnst. Phil. I (1934) 88.
75 DJUVARA describc su Jroit J~s sourus, ai que pcrtenecen nuestros
"princpios tcnicos", de un modo demasiado modesto y que se presta a equvocos: k sys,eme rationne/ Jes norm~s gtnbal~s. qui expliqumt (!) as soINtions.
-J6 Sobre su papel constitutivo d. supra n. I 181, 182, y las obras all
citadas de ENCISCH y LOCERO.
77 I:stas son hoy tratadas generalmente como "nonnas superiores" y por
tanto como revisables (!), cf. RoSENBERC, Lehrbuch ( 1949) s8o ss.; STEP.\JoNs-ScHSKE, nota I, 3 ai 550 y passim. Con esto se confundcn insensiblemcnte d problema de nterpretan y la concepcin comente en la vida, aunque cn principio son dos cosas distintas examinar un suceso segn su sentido
y dar su calific.acin general segn la "expcriencia de la vida" (problema de los
peritos). En verdad la calificacn previa de acuerdo con d sentir comn, o su
en d sentido dei trfico: si se trata de un insulto, de una prenda de vestir, etc.,
no puede separarse de la califican en sentido tcnico jurdico ("en el sentido de
la ley"). Por csto debe cl juez, en los patroncs notativos y normas cn blanco, junto ai st4ndo~rd social poseer adems un st11ndard espccficamentc jurdico, sobre lo que ~n. por ejemplo, maios tratos, difamacin o desfiguracin
cn d sentido de una determinada norma de derecho. En este aspecto, su aprecian de! "concepto jurdico indeterminado" conticne en una sola 1.1 cucstin
de hecho y la de derccho.
78 Hoy se reconoce universalmente que d problema de la causalidad no
es "emprico", antes presupone un principio valorati"o de seleccin (d. lEN
GREEN, Rationale of the Proximate Cause, 1927), bas.ado no en estrucruras
16gicas, sino en puntos de vista de la conveniencia, de la oporrunidad y dei
sentir comn; d. d famoso caso P.lsgrllf v. Long Isnd R. R. Co. (1928),
N. Y. 339; r62 N. E. 99; 59 A . L R. 1253 con los esplndidos dict11 de

142

VII. Lcs prinpios para

~1 d~scubrimimto

da

Da~cho

tcnicas procesalcs, canco si han recibido una cimencacin

docrnn:~l, como la doccrina de la aucoridad de la cosJ juzgada, como si
poseen un perfil histrico, como la mxima dei juicio oral, como si en
apJriencia proceden slo de la rurinaria experiencia de los pr:cticos, como
la discincin entre cuescin de hecho y de derecho ; 9 - rodas elbs conscicuyen principias dei Derecho ni m:s ni menos ''inmanentes'' )' "genunos" que cualg u ierJ de las garanras insticu..:ionales expresamente
consignadas en el Cdigo. 80 Justamente las regias acerca del hai!Jzgo
dei Derecho van p asando cada yez ms :ti primer plano de la consideracin cientfica, desde que tambin la jurisprudenci:t continental ha
descubierto el papel que la "inruicin" (el hunciJ, "corazonada") desempena en la formacin dei juicio, y procura elegir el tipo de fundamentacin (acudiendo ai texto, J la doctnna, ai sistema. :~I derecho comparJdo,
J la lgica jurdica, J b hisroria de las insricuciones, etc.) capn de ofremximas

y A:"DREWS. Sobre ello tamhin LE\'l, Cardozo and Fronriers of

Legal Thinking (1938) 124-142. En d dlrecho ingls no slo se da una formulacin subjeti\'a ai criterio de la adecuacin (regia de pre\isibilidad. cf. PoLLOCK,
On T orts [ 19-P] 29' lo que hace ya bastante riempo que se ha introducido
entre nosotros (cf. RGZ 50, 219: ~. 57; 72, 324; 81, 359 etc., y tambin
\\'usow, Das Unfallhaftpflichtrecht2 [ '94' ]); smo que cn el concepto de
causa prxima y de alcjamiento del dano conticncn otras idcas con\cncionalcs,
an.logamente a nuestra incxcirpablc figura "interrupcin dcl nexo causal".
Cf. la doctrina fundamcnral cn In R~ Pol~mis v. Fumm Withy & Co. (1921)
3 K. B.
Hambrook \', Stok~s (1925) I K. B. 1;6: sobre la prccica t"n
EE. UU.: 38 Am. Jur. (negligencia) 49-84; intento de una dogmatizacin
racional ai estilo concinental : Restatement of the L<~w of Torts, Bd. li Negligence (1934) cap. XVI, 430-453 Sobre dlo infra cap. XI, 2.
79 La necesidad de esta scparacin (exigida por cl derecho proccsal positivo) es afirmada por doquier, d. RosESBERG op. cit. 644: STEis-Jo:-:.\s-ScHSKE, obs. B ai 549; LE:-.'T, Zivilprozessrecht (1947) Ij6: NIKJSCH, Zi,ilprozessrecht (1950) 494; ScH:"KE, Lehrbuch (951) 3~ etc. En cambio es raro
que se conceda la imposibilidad cientfica de esta separacin: cf. n. 77. adernas
E~GISCH (o. 181) r;IJ ss. 102 ss., GR~F Zu DoHN.\, Strafrechtsprozcss2 (1929) 187.
8o Es vano todo esfuerzo de cerrar los ojos ai hccho de que estas regias
"tcnicas" participan de la obligatoriedad de las normas positivas. En contra
ya RIPERT (n. I 119) 649: "Se h a sostcnido que haba aqu indicaciones dadas
por cl legislador ai juez y que tales indicaciones no son rcgl:ts de derecho, sino
consejos de lgica. Esra opinin no nos parece exacta, pucs el juez no posce una
libertad plena de interprctacin." Dcmostracin : EI contrl~ en cassation o la
rcvisibilidad.
C\RDOZO

s6o. r

C(

la

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D

' I..

Regla.s dei "halla.tgo del Derecho"

ccrlc los "criterios objetivos" que elevao el juicio por encima dd plano de
la argumentacin tcnica para situarlo en el dei "hallazgo" del derecho objetivo.81 En modo alguno se limitao a ser regias meramente "accesorias" de la tcnica y de la prctica, como tampoco lo son los princpios de la validez local y temporal dei Derecho, o las regias de la ccr
rrespondencia, o de la 'rolongacin personal o temporal en el Derecho
internacional privado, o los princpios de validez y las normas de rango
en el Derecho de genres. 82 Slo la mayor antigedad de una tradicin
y b m:tyor consistencia de una determinada disciplina permite medir
b disrancia que separa el "Derecho" de la "tcnica dei Derecho". Viceversa, es frecuente que un principio, que en su origen era una /ex artis
sujeta ai conrrol de la tica corporativa y que en el rgimen de un
"derecho judicial" (judge made law) an hoy viene determinado por
la tica y las rufes of co11rts autnomas, pase a ser una parte dd orden:~miemo codificado, reconocido como a tal por el Estado. La pertenencia
prctica ai corpus iuris positivo queda ya asegurada por la sola circunstancia Je que un principio goce de la plena proteccin de los tribunales.
y que e! desatenderia ac:mee una reconvencin. El acto definitivo de
incorporacin de un principio, es su reconocimienro como revisable. 83 E!
81 Cf. Pou!', Thcorie en practijk der rcchtsvinding (1953) 14, 19"45
76 ss. Con cl descubrimicnto de la duplicidad de elementos de juicio, racionalcs
c irr:~cionalcs, queda ncccs:~riamcnrc modificada nuestra posicin ante d esquema
"forma }' contenido" de b claboracin dcl derecho y ante c! papel de b dogmtica como garantia de la scguridad jurdica. Cf. POL\K op. cit. 71 ss.
82 Cf. cl cstudio de BELU:o.;J (n. I 163). Sin embargo, este autor so1o
conoce principias "inmanentcs" del derccho, puesto que le~anta una construccin "escolstica", dando como base de todo ordenamiento positi,o un sistema
jedrquico de valores. Venuja: los principias "tcnicos" son reconocidos como
partes integrantes de un ordenannto positi,o: "Los principias no consrituycn
ni un priM ni un posUri11s en las consideraones dcl ordenamienro, sino que
son, por 3S decir, algo inmancmc. fonnan parte dcl ordenamiento mismo"
(p. u9f2JO). An:logamentc ya BRt:GI (n. I 34) 164 y Bosco, Lezioni di
diritto intemazionale ( 19-P I 42) I s6.
83 El dcs:~rrollo no ha terminado todava. Las decisiones fundamentalcs
alcmanas en favor de la revisibilidad se encuentran desde RGZ 99 7' en
juri<pmdencia constante; cf. adems OGHBrZ. MDR 19;o. 156 y desde RGSt
61, 1~ y 6.f, 352 constantemente. La ampliacin de los principias revisablcs
se hace paso a paso. Cf. tambin RGZ 104, 30 sobre la ~sibi1idad de las
regias de interprctacin, que slo debe concedcrsc cuando csus regias "emanan

+1

VII. Los principios piiTa d descbrimiento dei Derecho

derccho procesal moderno, al considerar como conculcan revisablc:

de una ley el hecho de que "una norma jurdica no haya sido aplicada,
o no lo haya sido corrc:ctamente" ( 550 ZPO), concede a la judicatura
plenos poderes para incorporar todos los princpios de la /ex artis en e!
Derecho positivo.
2. Los princpios de la lgica jurdica slo a una consideracin superficial oculran su referencia interna a la juscicia de las sentencias y su
valor consrructivo a este efecto. Usan de frmulas sugestivas expresivas de una necesidad de pensamiento, para revestir cuesciones debatidas de ponderacin: Nem o plus iuris trt:nsferre potest, quam ipse
habet, 84 Ea 9"'u initio recte constiterunt, resoluuntur, c11m in cum
C4JUm reciderunt, a q11o non potuissent incipere.85 "Si una transaccin
era vlida en el momento de efectuarse, no se invalida por ningn Jcto
u omisin de una de las partes referente a aqulla, por ejemplo,
fraude en d incumplimiento de un conrrato", 86 Genaa non permnt,s:

por su pane del derecho re,isable". Es fcil el crculo vicioso implcito cn esta
escapatoria. Pues una regia de intcrpretacin "emana del dcrecho re,isable
cuando su reconocimiento como pdctica judicial tiene como cfecto el que se
la adscriba ai derecho posici,o. Subterfugios anlogos con respccto a los principias llamados "cientificas" en Bay. ObLG 20, 19;. Cf. tambin 8.\DIB.-\CH,
ZPQ20, nota 1 B al ;49 ZPO para la exclusin de los principias lbmados de
"filosofia juridica''.
84 Una frm ula as es empleada para las soluciones ms diversas, cn el
derccho de cosas, en materia de cesiones, de formacin de patrimonios separados, etc., incluso en vinculacioncs puramente obligatorias, como dentro dcl
marco de una rcl:~cin sinalagmcica. As en la prctica francesa, cuyas comtrucciones h:m dado ya pie a la teoria para lanzar un grito de alarma contra d
tratamiento de las obligaciones con arreglo ai derecho de cosas, cf. \V.\HL

(n. 11 6;) 191, n. 39

8; El principio llamado de la confusin, cf. mi obra Rechtsfitktionen.
pgina 164 ss. Completamente similar, con iguales dcrogacioncs (cf. Nasb v.
De Frc J/~ [ 1900] 2 Q. B. 72) la fundament:tcin dcl m~rgcr ingls: "Pucs
un:t person:t no puede contratar consigo mismo" (ANSO:- [n. 11 6o] 379). Sobre
la doctrina moderna de l:t "exoneracin por unin de derccho y dcbcr" cf. WJL
LISTON, A Treatise on the Law of ContractslO (1938) r875, y cl Rcstatcment
of the
of Contracts, sec 443
86 a. '9 A m. Jur. 6z, Equiry 38; v4se tambin bajo "canccllacion
of insrruments", 9 Am. Jur. 366, 2 1 ss.
87 Tipo de una doctrina de dertcho comn que, bajo l:t evidencia de

uw

I
f

\ ..

De /.z mxim.z .z/ ogm.z

45

/mpouibilium nu/la est obligatio, 88 Casus a nullo praestantur,89 etc. Es

Rudo el trnsito a las mxim:~s pragmticas que partcn de axiomas de

valor, como el principio de la culpa, por ejemplo, c~lpa perpetuat
obligationem.90 A mcnudo regias de la opinin popular desempenao
una r.ztio script.z, comprcndc lo que en realidad cra el fruto ya ampliamcnte
superado de fucntes tcmricamcntc limitadas, cf. MEIJERS (n. H 90) roz ss.
sobre la formulacin original cn BARTOLUS, que conrinuaba 1:~ distincin de los
glos:~dorcs entre difficr~ltas c impos;ibilitas. (Diffiwlt.zs 110n tollit obligationem.
sed cxw;at a mora. AcCLRSil"S sobre las glosas a D. n, r, 5) Aqu desde
BARTOUJS aun dndose imposibilidad no se niega ya sin ms ni ms la obligacin de cumplir, ni se distingue de la exc,/patio morae. Cf. sobre las repercusiones en los derechos modernos HEYMA!'.'S, Das Verschulden beim Erfllungsverzug: Fcstgabe fr Ennccccms (1913) 125 ss. Ibdcm r6o ss., ms datos sobre
la cvolucin de la doctrina de la inimputabilidad.
88 El derecho civil, con este principio histricamente condicionado (vasc
supr-a), se cncuentra en un terreno distinto que d common 14w, que considera
la cuestin dei riesgo ;,. concreto, sin prcsuncin en favor del promiJor, d.
W!LUSTO:", op. cit. VI 1979. p. 5.563: "EI common law parte dcl principio
opuesto, que la promcsa cs vinculante a menos que d promitente pueda dem ostrar que cae bajo una cl:usula de excepcin o que bay una condicin
implcita." "Condicin" se cnticnde aqu (a diferencia de cn la rclacin de
w.mdnty) en cl sentido rom:n:co (vasc infra cap. XVIII). Por tanto, el riesgo
lo soportl c! declarante, a menos que las circunstancias demucstren la elstencia
de una reserva o la hagan suponcr segn equidad. como cl conocimiento cxclusi\o de las dificultadcs por parte de! contrario, crc., d. Hills v. S11ghme (r846),
15 ~f. & W. 2JJ: Barkt'7' V. HodgsotJ (1814). 3 ~f. & o. 267. y /acobs v.
CrUit Lyonn4is (1884) 12 Q. B. D. 5~- En cambio, la imposibilidad ulterior
inculpahle exonera. Cf. sobre la distincin moderna, inspirado~ co nuestro sistema, W!LLISTON op. cit. 1.932-1.935; ibd. 1.937. 1.9i)3 y 1.972 A sobre
la di,isin dei riesgo y la tcnica de la "condicin implt.:a de posibiJidad".
&) Cf. mi obra Enn-.;cklung und Grundbgen dcr Gcfiihrdungsbafrung.
?:gin.ls 45 ~ ss. El concepto de causa parte de la accin h umana como cau~ame de danos, y si comprende los "azares" impersonales cs )C)Io por una
imputacin mstica a la persona. Es tambin mstica en d modcrno dcrecho de
accidentc; la imputacin ai "riesgo de la empresa", EssER ibd. p. r8 ss., r 12 ss.
90 Parte de !a doctrina de la culpa, cuya pugna con cl prinpio _de la
fiddicbd a lo p:~ctado no fue soh-entada hasta cl s. xrx Cf. HEYMANS op. at. 25.
sobre las fases evolutivas de esta paremia tomada de PAULUS D. 45 r, 9' 3
y a la que se quiso enmendar sin descanso. Como cs corrientc, cl delarrOUo
en el dcrccho comn discurri con indepcndcnci:~ de la vcrdad de las fuentcs,
d. GENZMER, ZSS rom. A. 44 99 ss. Las tradicioncs romansticas faltas de
10.- Euer.-

De~o

Privado

q6

VII. Los principios

f'l'" ~t domlm"mimto

dc-1 Daaho

aqu un papel ms importante que las frmulas docnimles. l'm maxinu como Qui facit per alium fadt per se, 91 Responde.;t suprrior, 9 ~ etc.,
:J...::Jba obreniendo cl rango de una mie, como hizo h regla Res ipst~ loqr:iwr.~3 Por lo dems, el car:cter pur:1mente heur~tico es a9u un
c:-itica. ms bien han contribudo a estrechar cl horizonr~ . .-\si. f'c'r cjrmplo,
b infunJ.lda descsrimacin de una compemacin d, wntJjJs :- rcqui:ios, sic:mpre que sta no sea ms gravosa de lo que hubicra si,!o cl cumplimicnto, o deo~os surrogados apropiados de la prestacin. como cs posib!c. por cj~mrlo. scgn
la doctrina de la fmstr.Jticn c:-n e! daecho ingb. Pucdc pens.use .:n b posibiliJad de lkgar a un tratamiento unitario en los CJSO~ dt imposibihd.}(l ulterior
~- dcsaparicin de la base de! negocio; cf. ~1EI)ER~ . La force obli~.1ton: d.:s
conrrats c scs modification~ dans les droi ts m0dnncs: .-\cte< du Con~. h t.
de dr0ic pri\. publ. del lnst. para unific. dd D,-r Pri\. I! 1O)I , 100 ~
01
E>ra parcmJ no constiru~e una Jt>ctr:n~ t''!';ir:c .lnll'r.:, !:~,:;,.,.1. si1w
r..:conocida cn codJ; partes donde falta unJ rcsl3 C'f'<:~i.ll ,,,~re,r..: :1Jiemc a
r.l:<'<rro ~ 278 BGB. Cf., por ejemplo, :\usrria .J!l:,.< t~, :.1 nc 1 ,;J ::c:al q;1z
tntrodujo ~ 1. 313 .z en d ABGB, la resoluclt;n Jd OHG cn GIL'~ F I 3 nmero 4-~: "En tal caso la c:-jccucin de un murgo no c< pJ;,1d.1 <:\ Jb<olmo
a una tcrcera pcnona, sino que es d comisionado mi<m .) cl que !.1 lit1a .1 c.1bo.
aungut no scJ con su trabajo fsico, sino ~ tr:l\ ~s ,!c ~ll' J:nili.!rc~. que son sl!S
r~anos. De ah resulta que !as acciones dailn,Js aJliz~d.l' rcr los :n::-.iliJrcs cn
la cjccucin de su trabajo, deben considerarse como acc:unrs propH dd c,,m:.
<onJdo 1 como a cales deben ser estimadas cn Dcrtcho."
92 La "prucba dd descargo" es desconocidJ er: osi co,).. , k'> ,L-rcchos.
cf. \\.E!GfRT. R\~!. HJ\Vb. IV (1933) 43 ss., 5o ss. Sobre rodo d d,ndw angloamericano y tambin el art. 1-384 dd C. c. frarcs C\"ta nunrrn de,dicllJdo
831 BGB. Sobre sus efectos antisociales y la nccc<idad de r~form~~ k>. cf. pginas 5o-63 dd ArbBcr. n. 0 14 de la Academia dd Drrccho :\lcm:n v E:-:--:EccERL's-LEH\t\:-::-: (19;o) 26, IV, 109. \'aSt. adtm.s la siruaci<'>n J':lralda cn
Suiza, que con cl art. 55 OR no es ms s:n! sfacrnril que con la nue<rra dcl
831 BGB. La prctica dcl Tribunal Frd..:ral suizo .:ra t.u1 ri_t~mo~a cf. \\'EI GERT loc. cir.), que la revisin convirti !a diligcnci.1 " rxigible" cn dill~t'llci:~
''clt-bida". Pero esto volvi a conducir a un agr.namilnto de las rccl.!m.lconc~.
d. \'. TL'HR-S!EGW.\RT, Allg. T. dei SOR I ( 19-F) ~ 49 J80 ss. ~- S!\10:'\ll"S
(n. I 24) 88. El Rmarcmem (Tons, chapt. '5 Topic 7., 416 ss."! distingue
entre la rcsponsabi!idad de contratistas indcpcndicntcs y dcpcndi.:nrcs, y cn
d c~so de los pnmeros, entre trabajos inhcrcnrcmcmc pdigro<os, d,berc~ no
ddcgables (entre ellos el deber de atender a la scauriJad
Jd trfico), obras cn un
0
lugar pblico, crc.
93 Regia tpica, con la que la ars iudicis (prucba prima f.zcic) y d dcrccho
"material '' aparcccn indisolublcmc:-nte unidos. Cf. mis ob,cr\'acionc~ sobre b
doctrina y prcrica angloamcricana cn JZ '953 p. 130 y las obscn Jconcs ,k

..'

Cut~litlttd

normativa de los principios

visible como en un:~ docninJ como b de los conmoric:ntes, 94 o en un

adagio como PAter est qtlem nuptiae demon.strant,<i 6 al que sin duda
puede tambin calificarse de una pieza de la lgica jurdica.
Par:~ juzgar sobre la cu:~lid:~d de normas poseda por principias que
pasan por servir meramente a la dilucidacin del derecho, ocupan una
posicin clave las regias de la prueba y los princpios de la interpretacin. Los pnmeros no consisten slo en hs llamadas regbs de la carga '
de la prueba; antes bien se trata de lo que, lege Artis, debe ser reconocido como base de la libre form:~cin de! juicio y, por consiguieme, en
la prctica como impresin decisiva del juez. 96 Incluso las regias de la
carga de la prueba son, para los derechos romnicos y de acuerdo con
su conocida diferencia de estrucrura, partes de! derecho materiaJ.97 Que
no pensaban de orro modo los padres de nuestro 13GB, puedc advertirse
por doquier. De hecho, la ciencia de los juristas de! Derecho comn no
establece diferencia alguna entre las regulae iuris materiales y mximas
referentes a la prueba del tipo de Quisquis bonus praemmiltlr,98 Onus

\Vt:ssow (n. 11 78) to, de que se hace un tenaz abuso de tal "prueba" en el
sentido de una "regia de equidad" social (RGZ n6. 7;; 127, z8; qo, 3;9;
r 34 24 I, etc.), de modo que cn rcalidad no es ya l!na norma de prueba, s:no
una "regia general de cquidad. incomrarible con la ley". No es distinta la
prctica de EE. ULT aunquc se afim1e que cn la regia "no se \ 'C ms que una
regia de prueba. no una regia substanti,a de derecho" (as 38 Am. Jur. 994
Negligence, 29; ss.).
94 Uni\'(~rsalmente: Cf. H'ing v. AngrJ:..'t! (t86o), 8 H. L. 183.
9; Primada de lo soCial ~obre lo biolgico en Derecho. justificada no slo
por la ho~ disipada obscuridJd dcl Patcr sempa inartlls (P.\l'Ll'S D. 2, 4 ;;
cf. ya Odisea t, 216), sino por la heterogona de los fines: idca pmimomal,
idea de\ respcto a las decision<'s privada. aspecto econmicos ~ de higiene
social, efccto escabilindor de reservas ntimas de responsabilidad. rodo esto
basta para fund:~menrar scmejant<' principio de un modo indcpcndienre.
~ Cf. ya RIPERT (n. I IJQ) 64;: ":-.:o se trJta aqu de !J administt:~cin
de las pruebas, establecida por d proccdimiento ci,il scgn bs regbs tcnicas
propias de cada kgislacin. sino de la cucsrin de la admisibilidad de la prueba
que toca ai fondo mismo de! derecho civil. ya que se crara de hacer conoccr ai
juez la vcrdad y de pro,ocar su con,enc:miento."
97 Vase tambin su inRuencia sobre el derecho suizo (art. 8 ZGB: "Si
la ley no dispone otta cosa. cada parte tiene que probar los hechos 9ue aduce
para fundamentar su derecho.'}.
~ Quisquis ccnutt~r bon"s donec contr.Jrif4m probn,r, pues la natura-

-~

148

VII. Los prinripios

t- d

Jescubrimiento dd Drrecbo

probandi incumbit ei qui dicit" etc., y b fuerza lgica de estas aforismos, cimentada en las rcunstanas mismas del licigio o en b rdacin

emre regia y excepcin, les ha conferido una validez uni,ersJI, a diferencia de las formas de prueba y de las cuesciones de la obligan de
probar. 100
Que los ptincipios interpretativos son algo m3s que simples regbs
rucin:uias de los pr:ccos, se infiere ya de su centrJI importancia con
vistas a la posibilidad de una interpretacin vinculante. cu:a exisrencia
depende de b vinculan a una convencin clara. 101 Por esto no es
an necesario entender la regia vinculante de imerpretacin, cn sentido
posicivisra, como un subrogado de b des:tp:lrecida fidelida d ai texto
l~za dei nrden~mi~nto jurdico no tolo-a ql!e como regb <c <o~pechc de nadic.
cf. JossR.\~L>. Cours de Droit Civil Pos. Fr. IQ1~ ,,\, 'ia cd. 10~8'4o) I.
nmo-o Blx>: Vocr.-:, La bonne foi (1939) 24;: no a.t ~~tando b cxperienc=~ d<."
la vida crea n:glas especiales, como: Fr<~us inter propllquos f.Jnlr pr.Jrs11mitt1r
(Vot:IS, op. cit. 246), casos de:- notoriedad reconocida. ~o c< rJra la codifi.:-acin
"Xpresa d~ la regia fund:~mental. As en art. 2.268 C. c. francs con rcspecto a
los supuc)tos de hecho de pn:scripcin, ~n el Jrt. dd ZGB mizo. !lJsta como
regia gencral. Independientemente de esto, es admir=da Unt\ cnalmcnte por la
judicarura. Cf. arrt n.0 7 dei Tribunal Permanente de 2;.8.191;: '"Un abuso
de do-echo no ~ presume, sino que incumbe a quic:-n lo alc:-g:t el dar l:t prueba
de su alegacin." Igualm~ntc univcrsal es la mxima In dt~bio cotJtr,, profrrcnum (Atf. V.'imbledon, arr. n.0 I, y Aff. Manom:mtis. arr. n. 0 :;\.o ln fa~orrm
librrtatis, es decir, los do-echos o cargas espcciales neccsitan una dcmomac:n
propia. Cf. rambin la regia fundamental: Rcns in exapflone fit actor.
99 Formulacin ms general del conocido On11s prob.1nrl1 incumbit .,,,-.
tori y de la forma d.: inversin citada aniba. Cf. RIPERT (n. I 119) 646.
0
100 Es sorprendente que la Cour Permanente (arrt n. 7 scric:- A. p. 72)
comido-e que la libre valoracin de la prueba constituya un principio uniwrsal
en el sentido dcl art. 38, 3 del Estaruto. Le sigue VERDROSS (n. I 36) 248/ 49
quien ve aqu, por la naruraleza de la instirucin, un caso de:- \'al idcz uni\'t<rsal
de cuio iusnaruralist.a. De todos modos cl sistema de las pmebas lcgales o formales no ~ ha extinguido en absoluto, a pesar de haberse marchitado su raz
histrico-mgica; es sabido que ~ive en los derechos rom:nicos como una
pieza dd procedimiento contencioso, por razones de "higiene jurdica" (obligatoriedad dcl documento). Acertadamente RIPERT op. cit. 648.
101 Definicin de interprter scgn LlTTR: Donnrr 4 ullt chose, par
de cert4ines regles Otf inalfCt011S, "" SUIS rel 014 imagin4ire. Sobre la neccsidad
de proceder a un ordenamiento obligatorio de las regias de imerpretacin, cf. LAt:TERPACHT, 43 Ann. Anst. Phil. (1950, I) 373 ss. y Lo Ro BECKETT, ibd. 435

' I..

lnurpwacin y lgica jHrica

49

de la ley. 102 Acostumbramos a h:~blar de ''reglas'',1 03 a pesar de la

advertencia includ:~ en los 133 157 BGB, 104 porque confundimos
las doctrinas retricas de la hermenurica con los principias obligarorios de la interpretacin. 105 Verdad cs que una doctrina de la jerarqua de
los medias de interpretacin 106 es tambin necesaria, si no queremos

102 Cf. PLUCKNETI, L'interprtation des lois (staturu): Recuei ) Lambert I

(1938) 434 ss. Cf. sobre todo p. 441 sobre la fidelidad inglesa ai texto como
consecuencia de h abersc la jurispmdencia emancipado de la pretensin absolutista: Euu ~st i11tapr~tari cutus ~st condae (C. I, 14, 12, cf. tambin C. Can. 31 X,
Unde il4s prodit inurprnatio quoqHe procedet, y la divisa tradicionalmente
atribuda a Eduardo I, quien prohibi al juez Hcngham que comentara su estatuto, pues slo l, que lo haba hecho, poda conoct'tlo). De ah viene la singular
tica inglesa dcl positivismo, que con su actirud "como si no se supiera nada
de lo que no esd en la ley", en cl statl4te law enmancipa la autoridad jurdica
de la poltica. Sin embargo, contribuye ai mismo resultado d desvo general
frente ai mtodo de inrcrpretacin "histrico" (d. WoRTHL.EY, Recuei] Gny
22), sobre todo por no ser cosrumbre publicar los rrabajos previas ("motivos",
etcrera) de los statHtes.
103 Cf. E:-."NECCERUS-NIPPERDHl 51 I, 194 ss., con p:~so ocasional ai
conccpto de un "principio contenido en la regia dcl 242 BGB" y evitando
toda precisin. Cf. tambin infra n. III 34/35
104 Cf. tambin los casos cn que la nonna de interpretacin \iene dad1
bajo el atuendo de una regulacin "material" subsidiaria (as 2.006-2.077
BGB). o r~prcsenta un ius cogms ( 2.o87 BGB), o cuando la interpretacin
aparece como parte de un supucsto de hecho total ( 2.o85/86 BGB). A la
misma catcgora pcrtenece la dispos:cin de conversin ( 140 BGB).
105 Estas regias de la hermenuca en caso de ambigcdad (anfibola)
se encuentran, por ejemplo, en D. 50, 16 (prderencia por la manera usual de
exprcsarse), D. 1, 3 24 (tener en cuenta la cone..'<n de las &ases en ei contexto), D. 33 7 2 (parar micnres en otras dcclaraciones y actos dei testador),
D. 2, 14, 39 (crnsiderar el historiai dei caso), etc. Lo que ah tenemos, sin emb:ugo, no son ms que si tu aciones particulares de los rnponsa. T ambin en este
caso ei derecho clsico desconoce las r~gHlae. La primcra compilacin gc:-neral
es la de DosELU.:s en los 1-13 de sus commmtarii, distribuda ulteriormente
al modo itlico v humansco en ms de cien lemas subalternos; cf. \\'ALDECKH.\RD, Herm~neuca iuris2 (18o2). Orro, Thesaurus iuris Romani (1733)
d~ce que en la obra de FoRSTER, famosa en su ciempo, lnterpres, sive de interpret:.cione iuris, etc., se caralogaban mucho ms de cien regias de sras; se
habla incluso de discruciones que contenan, 342; d. Ktss, Gesctzesausle.mng
1md "ungeschriebenes" Recht: Iher. Jb. 58. 438 n. 2.
106 Cf. las coincidentes peticiones de los especialistas en derecho intema~:ional, sobre todo de LORD BEcKEIT, LAL'TERP.\CHT y AL\'AREZ, citadas in-

n.

150

VIL Los principias para el Jesc11brimiento Jel Derecbo

incurtir a cada paso en la tr:lmpa escondida en la secreta deccin dei

medio o de la consecuencia "adecuada", de la cual el juez hace uso
instintivameme, 101 dando as razn al que dijo: "La imerpreracin es, as,
el result:1do de su resultado" . 108 Pero ante rodo con viene dehacerse dei
prejuicio segn el cual las normas jurdicas son solameme mandamientos
de conducta (en todo caso mand:~mienros que "permiren" y "habilitan")109 y no tambin principias para la elaboracin y la proteccin dei
Derecho. 11 () O t:unbin e! de que b cualid:~d de norma depende de su
fra n. II, r3o-r37 Adems d programa, acatadamentc formulado por Asc.\RELLI (n. IV 34 infra) 99 ss., y en el que hay que incluir los mtodos de la
formacin dogmcica de conceptos y de la calificacin. Sobre una anloga nece~idad de "canoni crmeneucici fondamemali", que excluyan e1 juego de una
secreta pr-eeleccin dei resultado y la fe en "mcdios y resultados hermenuticos''
rolo concretables en algunos casos, Bmr (n. 11 ; 1) r 7 ss. Frente a cstos princpios, claramente fundamentados, de la anatoma, :~cnralidad, imegralidad y
unidad de l'aloracin, cf. la facultaci\'a exposicin, an hoy popular, de "medios"
de interpretacin utilizablcs, de los que nadie puede decir por qu el juez ha
usado el uno y no el otro, como no sca: porque ste era cl ms adecuado para
"fundamentar a posteriori paniendo de! texto, lo que ya se haba hallado en
un acro creador de complemento dcl texto", como dice R\DBRL'CH (Einfiihrung6 [r9;zJ 161). Igualmente Bmr op. cit. 176 ss.
107 Lo cual lc es facilitado por d complaciente obscurccimiento de la
cuestin Jcl rango por parte de la ciencia, cuando sta dice, por ejemplo: "que
en el hallazgo del derecho (y en la intcrpretacin), la resolucin debe ser hallada
partiendo de! espriru, las valoraciones y la ponderacin de intere~es propia dei
sistema de normas, que no puede hacer caso omiso de la doctrina acreditada y
la tradicin, y que debe manrenersc acorde con las concepciones dominantes de
ndole cultural, social y cconmica" (E:-.;~ECCERUS-NIPPERDEY [n. 11 103] r96).
Sobre la talta de sentido de una "obcdiencia meditativa" que oscila cnrrc una
fiddidad histrica a la ley y cl fin :~ctuai de la intcrprctacin, cf. mis rcseas
deDu PASQUIER y MCIER-H.\YOZ (n. I 44), y tambin Einfhrung, 183 ss.
108 R.AnsRCH, loc. cit. Lo corriente cs cerrar los ojos a esta tcnica de
secreta preeleccin de los medios hermenmicos y ai silenciamicnto de todo cl
proceso preselectivo con relacin ai considerando aplicablc a la interpr-ctacin;
se prefiere continuar con la ficcin: "Primcro hay que fijar e! estado de la
cucstin. Sobre este punto e! derccho proccsal d:r normas fundamcntalcs. Luego,
para adoptar la subsuncin corrccta, se trata de hallar las normas pertinentes y
detanUnar s:u sentido" (ENNECCERt.:S-NIPPERDEY op. cit. 192).
109 Cf. mi Einfhrung, p. 138 ss.
1 ro
En e! sentido de las formas proccsales de pr-oteccin, como en el
sentido de los remedies propios de nuestras inst.irucioncs de derecho material,

-.

c,aJ,dad de la interpretacin

incorpor:tcton cn una codificacin.m Basta mostrar lo que una interpretacin cualquicra conticne en cu::tnto a determinan de la voluntad y
juirio de valor, para hacer evidente b cualidad jurdica de la norma de
interpretacin 112 y dcmostrar su rcvisibilidad, aunque no incurramos
p en las ilusiones codillcadoras de! siglo XIX procediendo a establecer
una lista de principios elementales de la imerpretacin 1 ~3 o al menos
:dgunas directrices "lapidarias". 114
( _
Cuando decimos que la cualidad jurdica es evidente, nos referimos
a la perrenena a la masa del derecho positivo, pero no necesariamente
a la pertenencia rambin ai derecho material. 115 Sin embargo, sera mias, por ejemplo, de las demandas por omisin, enriquecimiento, inquietacin,
etctera.
111 Cf. supra p. 120. la doctrina no est anticuada en modo alguno.
C f. todavia BRI:SIS, Ober die Objektivitat der Rechtsprechung ( 1949) 62. ss.,
quicn considera las regias hcrmenuticas positivas vinculantes para todo cl
derccho en forma de Iey, y slo queda pcrplejo ante esta pregunta: {quin da
las regias para interpretar estas regias de intc:rpretacin? Por otras razones esta
conccpcin se mantienc: tambin en el mbito ingls. Cf. Bu.cK, Handbook of
the Consm.~ction and lnterpretation of Laws2 (19rr) 9: "Las regias o dnones
de la construccin no son regias dei derecho positivo, a menos que vengan e:tpresamente dadas por la ley (!). Descansao en la autoridad de los tribunales y
no son imperativamente vinculantes en e! mismo sentido que las leyes".
112 En este punto es muy meritoria la labor de BoBBIO, quien en L'analogia nclla logica dcl diriuo (Iq38; ha n:furado a fendo e! prejuicio de que las
regias dd pcnsamicnto no lo scan dcl Dcrecho (p. 123 ss.).
1 13 C f. e! 1 dcl primcr proyccto dcl BGB de I 888, por fortuna diminado.
I 14
Cf. 2 I de Grundregcln und Buch I eines BGB de HEDHl\:\""SLEH:\l\SS-SIEBERT (I942) y art. 3 de la ley italiana de 12.12.1938. esta ltima
con la bien intencionada, aunque disparatada, receca de que no hay que
atribuir a b ley otro sentido que cl que se desprenda con evidencia dei sentido
propio de las palabras, de su comcxco, )' de b intencin dei legislador. Sobre
la comro,ersia entro: cl mtodo de interpretacin histrico y la doccrina dd
"sentido claro", cf. lo siguiente.
1 I 5 Sobre la im~rtancia de la revisibilidJd como sntoma de la naruraleza jurdica de un pm:c:pto, cf. ya \V.K H. Handbuch des Deutschcn Zivilprozessrechts I ( t885). Sobre la cualidad de norma de los precepcos de la
expcricncia habl ya G. KLEI:-1 en Abh. Ost. Zeitg. (t~) 73 ss.; la exposicin
ms moderna con cxamen de la jurispmdencia es la tesis de ~faguna de
BRi:Sil"G, Die Re,isibilitat der Erfahrungss:itze im Rahmen der Tatsachc:nfeststdlung (1953). Sobre el desarrollo de la revisibilidad de los errores de interURGI
MCULDADE DE D1J11W
,tUJOfECJ

152

VII. Los princpios p.v el desc11brimiento dei Derecbo

rar de un modo demasiado unilateral las nom1ls de la proteccin jurdica, como rambin las de la daboracin del Derecho, en su funcin
viu!, si ai ejemplo de la ena procesal dei siglo XIX se las encuadrar:m
sin ms ni m:s en el derecho procesal o fonml. Encontramos cn elbs
un campo ai que viene ai dedillo la califican, inventada a otro propsito, de "derecho judicial material". Figurao en ! no slo las formas
y condiciones de la protecn jurdica, sino tarnbin las formas y regias
de la elaboracin dei Derecho, o sea las leges artis de la constitucin
judicial dei Derecho material, pero tambin la concretizacin y desarrollo judicial dei derecho positivo "dado" por va de "aplicacin" e "interpretacin". Pues tarnbin esro es formacin de derecho en el sentido
de una mayor positivacin, en la que no slo se "aplica" Derecho, sino
que tarnbin es formulado de nuevo y hecho eficaz con ayuda de principies no susceptibles de "aplicacin" tcnica, de rationes y pensamiemos jurdicos (y con :~yuda de las leges arts que determinao su
alcance y utilizacin).
Para el derecho dei caso, esta unidad de aplicacin ~, formacin de la
regia, es algo que se entiende de suyo. La fueme dei derecho es el precedente 116 - y no, por tanto, la masa annima de la tradicin. sino
aqueila sentencia concreta que di forma a la regia. Desde este punto
de vista se explica la pugna, inevitable porque descans:t sobre una
apora, enrre la "escuela re:~lista" y la clsica doctcina de bs fuentes
del Austinianismo. 111 No ocurre de otro modo en el Derecho codificado.
pretacin fuera dcl campo de la "ley", d. MA~IGK, Die Revisibilitat der
Auslegung von Willenserklrungen, en 'RG Pra.xis n. F. VI (1929) ~ ss.; cf.
tambin RGZ 152, 166; 158. 115; OGHZ 1, 39 y 1, 156. Sobre la significacin
de las leges rtis para d conccpto de proccdimiento "ordinario", cf. la ponencia
de Eo. J. Coun:RE, Montevideo, sobre la definicin del concepto Due Prouss
of Lzw en el Congreso Internacional de procedimiento civil en Viena, 6.10.1953
116 Cf. SALMOND, Jutisprudcnce (1947) 176: "Un precedente judicial cn
Inglaterra habla con autotidad; no es una simple prueba dcl derecho, sino
fuenre de ste; y los tribunales virnen obligados a seguir el dcrecho as establccido."
u7 Cf. los autores citados supra n. 53-61, quienes en el mbito dd
common Ltw ven en la doctrina del swe dtcisis la demostracin de la exclusiva
cualidad de fuentc de dcrecho que posce la sentencia judial, tras de la cual
no existe ningn otro derccho comn positivo: "Los princpios y regias, en s
y por s mismos, no son derccho; no son otra cosa que explicaciones expeti-

''

Las "l~gn artis" ~n la cr~ttcin jurisprud~ncial

53

Slo d problema de h:1sta cundo ha de durar la fidelidad al texto legal

conduce a aqud equvoco que no slo disimula el carcter de fuente
posedo por la abiert:l claboracin judicial dei Derecho, sino tambin
el carcter productivo de la interpretacin. 118 A despecho de la tcnica
de "dar forma a la regia" (shaping the rufe). que tambin nosotros conocemos, y que est condicionada por la recproca dependencia de la
eleccin de los considerandos y de la "aplicacin dei derecho", y que
por tanto tambin en el derecho codificado signific:1 una continua revaloracin de una norma que no se encuentra preformada en el texto, como
tampoco se hallaba en los precedentes, 119 seguimos temerosamente :lferrados a b idea de que la incerpretacin es una simple constatacin de
lo ya dado, una concili:1cin declamciva de texto y ratio. 120 De ah viene
b disyuntiva que se pbntea a nuestra teora: ~b formacin de la sencenci:l en virtud de princpios, debe tambin enrenderla como un acto
declarativo de conocimienro? cY cmo es la vcrdad a que este acto de
conocinento se refiere: de derecho natural o de derecho positivo?
20 debe, aqu por lo menos, reconocer ai juez la doble posicin que de
hecho riempo ha que le ha conferido, incluso en nue.srro pas, su legal
mcmales de las implicacioncs encerradas cn un juicio", dice CARDOZO, New
York State Bar Address, Select \Vricings (1947) 21, el cual como de costumbre
se guarda de incurrir en la unibteralidad dei "realismo jurdico", y se abst!ene
de sobrc~alorar la doctrina del star~ duisis como fueme de la l<'gal autbority
de la "intuicin" dcl juez en lugar de la lgica jurdica del control conceptual
y dogmrico, cf. p. r6 ss., 19 ss., 33 ss. Es tambin el nico que utiliza para
sacar consecuencias prccas el paralelismo entre la legislacin judicial )' parlamentaria, cf. Paradoxes of the le!}ll Science (n. 11 i2).
118 Cf. mis observacioncs cn la reseila de DL' P.,SQUIER (n. I 6q) 168.
Por lo dems. el mismo disinmlo se da tambin cn el mbito ingl.s, donde a la
sentencia judicial slo se le reconoce d poder de form.1r dcrecho~ en el C4U 14:J.',
mic=ntras que cn c! sttlltltl' l~t:J. se manticnc con rigor an ma~or que entre
nosotros !a ficcin de que la aplicacin del derccho es un acto puramente explicativo y declarativo, cf. infra p. 164 ss.
119 De modo que tambin para nosotros el "problema de subsuncin":
"~Entra e1 caso dentro de la regia?", no conscitu~e una pregunta meramente=
lgica y la intcrpretacin no es slo comprobatoria (cognoscitiva), sino que
constituye tambin siempre un acto volici\o que d.:ciJe en funcin de idcas
de valor. Sobre este punro infra cap. XII, 5 p. p6.
120 Cf. cl excelente anlisis de AscARELLI (n. I 70) 41 ss., especialmente

sr-s6.

---

154

VII. Los principios par11 d descubrimiento del D"ecbo

authority en la ebboracin abierta dei de.recho: aplicador y creador del.

derecho? El trmino "hallazgo" dd Derecho (R~chtsfindung) es de lo
ms apropiado para disimular la confusin metdica que se ha producido
en este campo. Gracias a l se puede buscar en cada caso, y segn
convenga, la m anera ms adecuada de concebir la sentencia judici:~l, y
llegar por ejemplo a medias soluciones como la de llamarb funcin
declarativa, si basta una "simple'' imerprecacin, o funcin constitutiv:~,
si hay que "llenar lagunas". T ai es la concepcin que hoy parece privar,
tal como se manifiest.l en la explicacin de! art. 1 li dd ZGB. Pero la
endeblez de esta cesis salta a la vista al enfrenc:1rse con los princpios
jurdicos: scos son derecho posiovo, y sin emb:ugo no "aplicable"; la
sentencia es "cre:~dora", a pesar de no h:~ber ninguna "laguna". Peco
miemras no sean reconocidos, no poseen efectivid:td, ~ quedao en primera lnea como postulados ticos, cuya re:Jlizacin e~ s:tncion.ld:l plenJmeme por b funcin legislativ:1 de la sentencia judici:~l. Declar:tr
que incluso los princpios no reconocidos son :ra parte de un sistema
"existente", a la manera dei Derecho natural, es un gesro supersticioso
comparable ai altar erigido "Deo ignoto". Este repbmeamienco signiftca
un revolucionario programa para nuestra docuina de bs fuentes, y un
primer paso en su cumplimienco es b propuesta de 0Jt..'\'ARA, 121 de que
se complete nuestr:t doctrina de las fuemes con una nue\'a disciplina:
"derecho de la elaboracin dd derecho" (Ruhtsbildtmgsrubt ). Por tanto, las regbs de la elaboracin dei derecho percenecen al "derecho constitucional" de la formulacin de normas por parte de los jueces,l22 a! modo
IZI
DJL'VARA (n. 11 74). Cf. sin embargo, sobre el equvoco en que incurre, supra n. li 75 Tambin RtPERT (n. I 119) 653 habla de un propio
"droit sur l'interprtation", lstima que sin ordcnarlo sistcmticamente. En pro
de la admisin como princpios jurdicos: VERDROSS (n. I 36), adems en Rev.
Dr. Int. 1931, 446 ss., y en Ann. lnst. Phil. 1932, z83 ss., y '934 484 ss., as
como en Recuei! Gc;ny III, 383 y en Recuei! des Cours 1935 li, 18;. En contra
de la admisin: RoussEAU (n. I 34) ~. quien opina: "C'~st confondn lu rtgln
jt1ridiq1us IWtC les rtgles du raisonnrment logique" (!). Meditar sobre la funcin
positiva de la "lgica jurdica" es una tarea muy fructfera.
1n Que yo sepa, nunca se ha explicado la cualidad normativa de las
regias para la elaboracin del derecho. Se suele adoptar la teoria de la gradacin
de MERKL y hay tambin aficin a hablar de regias superiores e inferiores
( rtgles t4ges ), pero caliando que entre las primeras figuran justamente )as
leges artis revisablcs, las normas de comtruccin. Y (dnde habra que colocar-

Antinomia de los principias interpret4tivos

que las regias de la constitucin poltica referentes a la accividad dei

poder legislativo y sobre todo los "derechos bsicos", constituyen la base
de la funcin normativa dd parlamento.
3 Que los princpios interpretativos constituyen una parte dei corpus iuris de todo derecho positivo, y por tanto son derttho positivo dlos
tambin, queda obscurecido por la circunstancia de que tales princpios,
lo mismo que las regias de la prueba y otras leges 11rtis, no prescriben
paradigmticameme ninguna conducta, procedimiento o accin determinadJs, es decir, no las enlazan conccptualmeme, ni siquiera notativamcnte, a un supuesto de hecho, sino que en lugar de una vinculacin
substancial, expresan slo la vinculacin a un canon reconocido. Pero
lo que define una interpretacin como positivamente justificada, no es
un esquema de cales cnones, sino a la inversa: la dcccin entre stos
viene determinada por d objeto a interpretar (testamento, contrato, ley)
en sus concretas pretensiones de validez y en su rcconocida necesidad
de proteccin y ayuda, as como por e! fin de la nterpret.aci n que con
ellos viene puesto (por ejemplo, 11t magis ualeat, quam pereat). Ahora
bien, como sea que estos fines representao valores jurdicos supremos
(por ejemplo, seguridad jurdica, publicidad, estabilidad, y por o tro
lado adaptacin, adecuacin concreta, atencin al fin subjetivo dd sujero), se produce tambin una ine\table :mtinomia de los princpios
interpretativos que piden ser aplicados ai caso particular, lo q ue a su
vez parece poner sobre el tapete la obligatonedad dd principio particular, induciendo as a su precipitada devalu::~cin como una regia del arte
C
'

U
mer::~menre tecruca .
La ms conocida de cales antinomias es la que se produce entre la
significac:n acrual, usual en el tdfico, :1corde con el estado presente
de las costumbres y bs comiccioncs jurdicas, o sea, el sentido objetivo
de un:1 declar:~cin o nornu materializad:ts, y el fio subjetivo, que no
slo da a conocer el objeto a inrerpret:Jr en sentido esuicto, sino tam-

las, si por nonnas jurdicas slo se enticndc la imanation J e aMrorlk publitl'u?

As vemos cmo prometedores intentos de abordar esta cuestin quedan cncallados cn d positivismo estatalista, d. 0.\BIS (n. 11 22) 19 ss. Por "normas constructivas" enricnde cl positi,;smo no nonna.s de la lo: artis, sino lo que yo
llamo "nonnas de organizacin" (Einfhrung p. 139); cf. Dt:GCIT, Trait 283
li ( '9l9) 37 ss.

rs6

VII. Los principios para el descubrimiento dei Derecbo

bin la historia de su namiento y la restante conducta de: los interesados. No cabe: duda que son distintos los mtodos a aplicar en el caso de
un testamento (fauor testammti ), que c:n un contrato c:levado a la
condin de pblico ( 1"'17 BGB). Pero si en el contt:lro mismo los
postulados de la adecuacin objeva al orden:tmiento y la dc:scripcin
"subjetiva" de una voluntad histrica de las partes entran en un inevitable conAicto- conRicto que se tiende ms y ms a resoh-c:r en el
sentido de una intervencin judicial y de la liberacin del contrato de
sus circunstancias histricas, "objetivamente" no reconocidas - . cunto
mayor no ser esra tensin en la inrerpreracin de un texto legal. donde
por una parte inreresa respetar un "sic uolo" de una autoridad completamente distinta, y por otra parte, en atencin a la independencia espiritual de un ordenamiento que vive dentro del tiempo, comiene tambin afirmar con energa su independencia frente a los pensamiencos que
detc:rminaron histricamence su nacimienro. As, slo a primera ,isca
parecen concordar los principies interpretativos reconocidos universalmente m tanto para los conrraws como sobre rodo para las leyes. Nos
encontramos con una serie de mximas que no hay que hJcer ms que
seguir, como: Odiosa sunt restnngmda, Exuptio non est prttrsummda,
Expressio unit~S, exclusio altuius, 124 cuya problematicid :td slo se ,islumbra dc:spus de un examen ms atemo: ~Quin decide lo que es
odiomm, lo que es exceptio, lo que es expresmm , y en virrud de qu
norma positiva se efecra esta dcrerminacin? AI pregunr:tr as sobre
la base de la constirucin jurdica judicial. rebasamos el horizonte de
la teora tradicional de las fuentes, y abandonamos h di syunt\'a dualista
planceada entre e! "positivismo" y el "iusnaruralismo". Tcnic:~meme,
123 El mcjor crtero cs la prccica dd Tribunal Permanente de L~ Haya,
cuya acntud frente 3 los "principios gencrales reconocdos por las n:~ciones
civilizadas" en d sentido dd art. 38, 3 del estatuto ha sido analizado por los
internacionalistas citados arriba, n. I 112 y 11 ro6. Han sido tambin tomadas
cn consider"_in las regias hcrmenutic:~s universalmeme reconocidas, cf. VERDROSS op. cit. 244-248. Los ltimos volmcncs de Semcnci:.s (Recuei! dcs
.Arrts) aportar! tambin importante material. Un auxiliar valioso: RocssEAU
(n. I 34) y la poncncia de LMJTERPACH, De l'interprtation des traits. en la
u. sc:sin de la cornisin dd lnstitut de D roit lotem. en Bath, Annu:aire
de l'lnscitut, vol. 43 I (195o).
1:!.4 Recuei! Jes Arrts (1947/48) 61 ss., 90 101 ss., cf. AzEVEDO en
Recueil (1950) 27 (DissentirJg opinion a Avis de 3-3'950).
I

'

EJ crculo vicioso de la interpretacin positivista

1 57

donde m:s impresionante resulta esta falb, es en el intento de remontarse cada vez ms francamente a las propias "fuentes" y dccir, por ejemplo: Lo que est "expresado" en d texto, se infiere del conjunto de la situacin o de! "contexto" . 125 Pero, ~quin determina el conjunto de la
situacin, quin su penenencia ai contexto, y en vinud de qu? ~Cmo
se mide la efficacit de una interpretacin como supuesto criterio, si
diversos inrereses designao como efficax cosas contrapuestas, cmo se
juzga en tal caso lo que es mitius, si se pone por delante la innocua
m.lxima Tn dubio mitius? 126 O~ acuerdo con la ley, desde luego, o el
c~~-trato, o el instrumento positivo correspondiente, pcro: csegn el texto
o seg~n el sentido? Y en este ltimo caso, segn qu sentido: ~el que
f!_asa _por "n:ttur:tl", l se!!s_!!!dinaire, el plain meanin g, o segn c: I que
histricamc:ncesc acribuye ai legislador?
-
~ste es el punto cruci:tl de la interpretacin positivista, expresado
en la antinomia "validez objetiva" - "averigu:tcin de la volunt:td de!
legislador". Y la :mcinomi.1 no tiene solucin ni siquiera en la m:tnera
de tr:ttar cl contrato, en la que suele ponerse una ai lado de otra m:ximas
rebcivamente innocuas como las siguientes: 127 r." /e respect du texte,
pero siempre que cllo no d resultados fuc:ra de razn o absurdos; 128
z." el respeto a la voluntad de las panes, pero siempre que no entre en
colisin con el derecho objetivamente vinculante o b moralid.td; 129 3-" la
precedencia dad::~ a un texto "inequvocamente claro", aunque se pueda
demostrar que er:t otrJ la ,oluntad de la parte, suponiendo que se
est de Jcuerdo sobre lo que est: expresado "claramente", y los medios

n;
126
127

nente.
1

(_

Recuei) (1935) 32 ss.

Ejemplos cn L~LIERP:\CHT op. cit. 402. ss.
VERDROSS op. cit. 244-248 sobre la prccica dcl Tribunal Perma-

z8 GJlcccin de sentencias dei Tribunal Permanente, scrie B n.0

11

(citado scgn \'ERDROSS).

129 Loc. cit. serie AjB n.0 43 p. 144; VERDROSS cita HcBER y A:--zrLOTIT en su dissmting opinion sobre cl caso \Vimbledon, que jusramente
equivale a propugnar un poder judicial en d sentido de nuestro 157 BGB,
y aiiadc la siguiente y notable obserncin: "Peco no hay que suponer que se
lup querido adaptar una idca que conduzca a consecucncias concradictorias
o imposibles, o que, segn las circunsrancias, dcba considerarse que rcbasan
la voluntad de las partes (!)" (p. 245/246). Francamente cn contra: lAt.iTERPACHT (n. Il 123) 426.

---

158

VIl. Lcs principios f1M4 d dtsc,.brimimto dci Drrtcho

a que hay que acudir p:tra resolver esta cuestin de! sens clair. 130 Pero
esto est totalmente obscuro, de modo que b doctrina del sens clair es
tan contradictoria como la remisin ai sens ordinaire.181 Como ltimo
remedio (y por unto, como base real de imerpretacin). se ofrece en
cada caso un criterio "objetivo" exterior ai texto: buena fe. 132 el "fin" de
una inscitucin o de un ordenamiento colectivo. 133 o los "principios que
130 Op. cit. serie A n. 0 2~; serie B n.0 n. Con esto se vueh-e a tropczar
con la problemtica de la urilizacin de los materia!es o trc1~-.wx prtparatoirts,
que la interpretacin "objeti,a" daba ya por superada, y que desempena un
papel de primera importancia en el dw~cho uni,ersal. cf. Recuei! 111 ( 1935)
37 ss., contra lo cual dice la serie B n.0 14 p. 31: ~o hay que acudir a los
rrabajos previos, si hubiera que modificar el "sentido nan1ral" drl texto (!);
tambin ~crie B nms. 10 y 16: no hav recurso si el texto es claro. Parece
imponcrse cada vez ms un~ mayor moderacin en cl rccm<o a lo~ matcrialcs
en e1 sentido del mtodo histrico (cf. L\L"TERPACHT, op. cit. 190 ss., y su proposicin en n.0 2 op. cir. 443). contra la actin1d inglesa cl<ica EJ texto del
tratado. una vez firmado, asume, por dccirlo as, una espccie de \ida propia"
(LoRD BECKErr sobre la ponencia de bLJERP.\CHT op. cit. 444), y a dcspecho
de las justificadas objeciones ai "completo irrealismo de la rcmisin a la supuesta
intencin del legislador ... cu ando de hecho es casi scgmo que el caso que se
plamea es uno que jams se le ocurri ai legislador"' (ibd. p. 435). Aunque no
se pueda acudir a una supuesra \olunrad de las partes, just:lmente en un punro
sobre el que las partes no podan formar~c ninguna opinin coincidrnte (ibd.).
sin embargo cn cl caso de tratados bilatcralcs csto est de acuerdo con 1:. prct:ica del Tribunal (cf. VERDROSS n. I 36, 2~5. que cita 6 arrts conformes). los
reparos contra la disolucin de la fucrza ordcnadora dcl texto (cf. LoRD BEcKETT op. cit. 439) no son aqu tan graves como en los acuerdo~ plurilatcrales
o colectivos, mientras que los puntos Aacos de la intcrpretacin "sistemrica"
wn relativamente m:s claros.
t31 El cual, como observa l.\t.:TERPACHT (p. 383). demasiado a mcnudo
es idnrico con el sentido literal. Por lo dcms, como demucstr:. LAuTERP.\CHT
(p. 381 ss.) con ejcmplos de 1:. prctica dd Tribunal (c:.so U0(0, Recuei! 1948.
f.3 y caso Lotus, scrie A n.0 10, p. 16), hay la tentacin de incurrir cn una peticin de principio: cal ificar de "claro cn s mismo" el p:.so discutido, descartando as todos los afanes de intcrpretacin que no intercsen. Con toda r:.zn dice
HYDE (lntemational law2 11, 1470, citado scgn LALTERP.\CHT op. cir. 378/9)
que es intil y anticicntfico entender exprcsioncs primero scgn su "significado
narural" y luego intentar armonizar este sentido con las intencioncs o pcnsamientos y acti~d de las partes.
132 Ejcmplos en LAurERPACHT op. cit. 426.
133 LAUTERPACHT ibd. ~28. Pero cl cjemplo principal me rarece ser
d Avis de 3-3'950 sobre competencia de la Asamblea General para la admi'

Obscuridad dei "sentido claro"

1 59

domin:m l.t ma teria" . 134 Con ello queda cerrado d crculo. La doctrina
dd uns c/air exige una valoracin previa o posterior segn princpios
jurdicos positivos, cosa que est tan fuera dei alcance dd positivismo
estatal como de una escueb iusnaturalista bas.tda en la tica jurdica.
De ah el intento de substraer cl scns clair a toda clase de imerpretacin,
es decir, de aplicarlo ciegamentc:: sin justificaria y sin acudir a la ars lcgis,
c::n otras palabras, a dar una interpretacin arbitraria. 135 El mtodo
histrico, ai no tomar en consideracin d fin que actualmenre intercsa
proteger, ni la funcin y misin dei texto a interpretar, hace que ste
resulte impotente en los casos difciles. 136 Pcro si uno no quiere ser es-

ston a las Naciones Unidas (C. I. J. Recuei! 1950, 7 ss.), en cl que haba que
interpretar el art. 4 2 de la Carta, scgn d cual la admisin a la ONU se
haca por acucrdo de !.1 Asamble:1 General "a propucsta de! Con~jo de Seguridad", y un reconocimiento Jcl "sentido claro" de esta colaboracin cumulativa
sin rcconocimicnto de la misin obEgada de ambos rganos, y por tanto sin
aplicacin de! criterio dcl abuso de! derccho, haba de conducir forzosamente a
una paralizacin de! principio esencial de admisin de la ONU: la universalidad de b comunidad de derecho internacional. En este sentido son acertadas
las disunting opinions de LV.-\RU y AzEVEDO (cf. infra n. II 137).
'34 Recuei I dcs Arr~rs. etc., serie A n.0 23 p. 26. cf. tambin RocsSE.\t:

(n. I 34).

135 En su primiti\a concepcin cn \'.\TEL, De l'lntcrpretation, vol. I

de! S:steme du droit inc. public.. cap. '7 263, cl principio de! uns clair
tiene an cl sentido, realmente razonable, de querer evit:u la arbitrariedad
interpretadora: "No es lcito interpretar lo que no necesita de incerpretacin."
Cf. O. 32, 25, 1: C um in terbis nu/la ambigttas esl, 11011 debet .zmitti t:oltmtatis qu.zestio (lugar referente a la interpretacin de un testamento). Peco la
rccomendacin de cocer sin calentar, conduce neccsariamente a la cocina fra de
la moderna tctica de la intcrpretacin, si ~ enriendc de modo demasiado
escricto la restriccin de VATTEL: pour-.;u que 1~ sens en est manifesu tt ne
conduit rim d'absurde.
136 Cf. LoRD BEO:ET (n. 11 130) sobre cl pcligro de q\JC se de!'.molle
una tcnica jurdica de rerirad.1 por bs partes que quisicran mar los matcri:tles
como cabia en un naufragio (p. 439), ante lo 01al el cr!bunal slo puede adaptar
una actitud: "Fucra o no coincidente la intencin de las partes. cl tratado
manda, y la tarea del rribunal es dar la interpretacin en cl punto que est
ahora en disputa." Con res~cto a la incerpretacin de la ley (st.Jlutory interpretation) la repugnancia :lllglosajona conrra d mtodo histrico se explica
por la evolucin poltica, d. infra n. II 146 ss. En d common law, y c.n virrud
de la namraleza de ste, el mtodo carece totalmente de sentido. a. sobre cl

r6o

VII. Los principios P"'"

a dnc,.brimimto dt:l Derubo

davo ni dei texto ni de la arbirranedad partidista y estatal, sino asegurar

ante todo ei adecuado funcionamiento dei instrumento que el derecho
pone en sus manos, no tiene ms remedio que resign:trse a entr:tr en
el terreno de la valoracin social y poltica (o sea, "metajurdica"), la
cual no est asiscida por tcnica alguna y hace de! juez un rbitro.137
estado acrual de 13 discusin: \VoRTifLEY (n. 11 ro2) y l.\SKI, Reports on
Ministcrs Powers, Cmd. 4.o6o (1932) IJ)
137 En el fondo csro es lo que se esconde bajo el principio de la llamada
"eficacia de la intcrpretacin", la cual exige una valoracin metajuridica de lo
que cs digno de triunfar desde el punto de vim social, polt:ico, etc.; d. las
sentencias dcl Tribunal Permanente (serie B n. 0 r 1. A nms. 20. 22. 23 y 24)
recopiladas por RIPERT (n. r rr9) 654 Cmo a ello se oponc h frmula dcl
sms cl~tir, lo demuestra la actitud dei Tribunal en el Avis consult:ltif citado
sobre el procedimicnto de admisin cn la ONU, supra n. 133 : El derecho de
veto de un solo miembro dei Conscjo de Scguridad. de cualquier forma que
se practique, queda confirmado cn la prcrica, p que la nom1a "inequvoca
dcl art. 4 2 de la Carta no admite ninguna interpretacin ~obre lmites y
obligacioncs dcl derecho de colaboracin dei Consejo de Seguridad. "Es un
principio fundamental de interpretacin que las palabras deben ser interpretadas
scgn d scncido que normalmente tendrian, y que no conduzca a resultados
irracionalcs o absurdos." Cf. ya seric B n. 0 2, p. 22 (39). B 7 p. 20. B 12, p. '9
y A 24, p. '3 donde reaparece siempre la mxima de que frmtc a un texto
<lue merezca el predicado de P"rfaiummt ntt, o dont la dart; ne lai.su rien
dhiur, d Tribunal tienc, en premia lieu, el deb<:'r de appliquer ul
qu'il est, mme si les rsult11ts qui s'ensNivent ... peu~ent umblcr pw satisf4is4nt.s (!). Argumenta en contra la clarsima crtica de L\'.\REZ (p. 16 ss.),
quico atendiendo a la salvaguarda de la funcin de una institucin internacional,
propone descartar tanto el idoltrico respcto ai texto como tambin el mtodo
histrico: "Un tratado, un texto, una vez establecidos, adquieren una vida
propia y, en consccuencia, hay que intcrpretarlos tcnicndo cn cucnta las exigcncias de la vida contcmpornea y no las intencioncs (~ocultas?) de los que los rcdactacon" (p. 18). A pesar de la buena disposicin de AzEVEDO, B.\SDE\'.\i'<'T,
VrNIARSKI, McNAIR y READ, a extcnder la sentencia tambin a la legitimidad
de la actuacin de un rgano, que sea impugnable desde e! punto de vista de
la buena fe (!) o incluso de) abuso dd dcrecho (p. 25 ss., 57 ss., 82 ss., 93 ss.),
el Tribunal no pudo decidirse a abandonar la doctrina dcl "sentido claro", pues
semejanre enjuiciamiento substantivo dei fin dei estatuto por un:~ parte, y de
los motivos del veto por otra parte, hubic:ra rebasado los critcrios "puramente
jurdicos". La propucsta de LVAREZ, de llamar draisonn11ble todo re.sultado
tJifi 4pparat contrair~ 4 H;IC fins d~ rinstitlftion, tiene slo un pcro: EI jurista
no se siente llamado a juzgac sobre los fin es que no estn consignados en cl
texto a interpretar.

Principias de inurprc:tacin "universalmente reconocidos"

161

Esro es justamente lo que tcmcn y proscribcn los poderes que exigen

que la resolucin sca "jurdica". Menos lgico es que luego se lamenten
de! callejn sin salida (apora) co que se ven metidos los parcidarios de
una rigurosa fidclidad ai arce y a los princpios.
Con las reservas que impone la antinomia recin descrita entre los
fines y lmitcs de b interprctacin, y que afectan a la eficacia real de
estas mximas, podemos scJbr como "universalmente reconocidos"
cn d sentido de ser propios de b prccica imerpretaciva universal, los
siguiences princpios de la incerpretacin: 138 r. El principio de! "respeco dcl texto", con b clsicl sal vedad en caso de resultados "indignos" o "absurdos". 2." El principio de la remisin a la voluntad comprobable de las partes, siempre que est ya concretada en el texto, aunque
slo sea de un modo alusivo. 139 Sin embargo, las circunstancias materiales no pueden anular un texto que seJ "inequvoco". 3." El principio
de interpretar dei modo ms conforme ai fin de! instrumento escrito
(ley, contrato, estatuto), segn aparece por d texto y la situacin real.
Colaborao con este principio: 4." El principio de independencia y unidad de un instrumento referente ai mismo crculo jurdico, con todas las
posibilidades, pero tambin los lmires, de una interpretacin "sistemtica" que de ah se derivao. 5." El principio de corroboracin y complemento de! texto por medio de regias objetivas, sobre todo princpios
generalmeme reconocidos, usos de! trfico, buena fe; y 6. el princi0

138 Coincidcn en general : VERDROSS (n. I 36) 244 ss. y RIPERT op. cir.
648 ss. ~ls prroso en muchos detallcs: 1\hRn, Rle du juge dans l'inraprtation, p<>nencia de 25-3.1949 en b Associ:uion Hcnri Capitant, Travaux de
I'Associarion V (1950) 8.t ss. En efecto, M ...RTY entra en la interpreucin
complementJdora dei contr:Ho (p. 94) y en cl redresscment des contrats dfectumx, sohf-e todo en las relaciones obligatorias duradaas. Sin embargo, se
ciie ai dcrecho francs, dd que saca inreresantcs ejemplos sobre la t~ca de la
jurispmdcncia de sacar principies hcrmenuticos gencralcs de noml:ls parciculares (art.s. 1.157 1.161, 1.164 C. c.) o de entender la ayuda que presta la ley
por medio de nom1as subsidiarias y la remisin a la equidad o los usus dd
trfico, como la concesin aJ juez de la facultad de proceder a una interprctacin
1.1)5 1.159 I.J6o c. c.). Cf. umbin la intervencomplecin (arts. 1.1)4
cin de LEREBOt:Rs-PIGEO~~IERE, ibd. 103 ss., sobre todo acerca dd desarrollo
dcl intcrvencionismo judicial aun tratndose de una "clusula dara y precisa".
139 Esta limiracin se hace en todas partes. Cf. sobre: la prctica alemana:

m.

REI!'."JCKE,
11. -

NJW

user. -

1952, l.OJJ
O..~bo

Pri ...do

162

VII. Los principias P'"a d descubrimiento dd Dertcbo

pio del respeto a los derechos bien adquiridos, o, en su caso, el de la

"liberad", que impone una imerpretacin restrictiva de los deberes y
cargas asumidas.
Como se ve, no slo los principies 1.", 2." y 3 acran antitticamente, sino tambin los 4 ... s-" y 6. que se proponen concretar mejor
el 4 en su atencin al fin y objetivo ( aim and scopt) de una regulacin.
Pues una interpreracin integral o sistemtica exige ai mismo tiempo
la autonoma del instrumento; completar ste con regias objetivas supone
destruir su autonoma; admitir la "libercad" frente a lo que no se ha
asumido en concreto, impone a su vez lmites a dicho complemento, y
as sucesivamenre. Por doquier aparece aquel insoluble conAicto entre
valores e inrereses, que podramos llamar de orienracin "aislacionista" e
"intervenc:ionista". Ms tarde aventuraremos un diagnstico sobre a
quin perrenece el futuro, y aqu nos limitaremos a consr:n:~r que bs
regias de aplicacin automtica o las m:ximas heursticas de b inrerpretacin, que tan inocentes pareceo en su formulacin como ugt1lae
iuri.s, no escapao campoco a este conAicto, pues c:~da un:1 de elbs no es
sino una expresin paral de un determiOJdo complejo de los princpios enumerados: Ut magi.s valeat es p:~rte de los principies 1." y ;:. lo
mismo que Stwndum natt~r:.m contractus. Exprtssio tmius I!St exclusio
alterius es parte de los 1:, 4." y 6. In dubio contra proferentem, In
dubio pro /ibi!Ttatt son clara expresin del 1. ~ 6."; Spw.dia genualibtts
derogant, Exuptio non tst prtusumenda, Odiosa Stmt restringenda, In
dubiis btnigniora, etc., son a su vez parte de 3." )' ;.". etc.uo Dej:~mos
0

140 La gnesis histrica es en cada caso completamente original. Cf. sobre la rtgula citada cn ltimo lugar BERGER cn "Seminar" (suplemento anual
a "The Jurist") IX ( 1951) 36 ss. con refcrcncia a pas;1jes. como D. ;o. '7 ;6:
lB, 43 etc. Sobre Magis valeat cf. el pasaje de Juliano D . .l4 5 12; por lo
dems, vale: aqu (o dicho supra, cap. (V, sobre fa falsa idea que se time accrCJ
de la concepcin casustico-problemtica de los clsicos: l;1 utilizacin sitcmtic:~
de cales topoi ai estilo dei tNSNS mc.lcrnus cs complet<~mentc ant:histrica,
prescindicndo ahora de la cuestin de las fuentes, generalmente discutida. ~c
nos convincentes son todava las perspectivas filosficas, como la de BESELER,
que en la rtgNI.t D . ;o. 17, s6 crce ver "el triunfo de la benignidad sobre la
lgica jurdica" (cf. la cita cn BERGER, loc. cit.). T an distinto como la gnesis
es cl revestimicnto doctrinal. Regia de prueba - regia de interprctacin - norma material subsidiaria: todas ellas son a menu do revcstimicntos substancialmente equivalentes de una misma r4tio. As, por ejcmplo, el mbito jurdico

'

Conflictos d~ la intcrpr~tacin

aqu de lado los simples "arcificios" o conclusiones tcnicas (regles de

rAisomument ), como a fortiori, a contrario, ab absurdo, crc. No poseen
valor interpretativo y no rcpreseman ningn principio, sino slo el con
razn suspccto arte "rerrico" de los juristas para hallar argumentos
segn sus conveniencias. 141
Podemos decir, en general, que rales arcificios, y cambin las regias
y mximas de la imerpretacin que se han aislado dei principio, han
perdido su prestigio en el derecho concinenral, despus de haber pasado
por b escuela de nuescra metodologa civilista. 142 Una vez ms, en el
common law d problema de nterpretacin o construccin apenas ofrece,
de suyo, puntos de comparacin con el que tenemos planteado nos~
otros. 143 La universalidad, a que nos hemos referido, de ciertos prin~
cipios interpretativos se refiere, por canto, a instrumentos privados, por
ejemplo contratos, en los que de hecho aquellas mximas penenecen
ai arsenal tpico de la prccic:~ jurdic:~.w Pero en la medid:~ en que

angloamericano utiliza la figura dei estoppel para liquidar determinados proble~

mas hermenucicos: e! que ha propuesto y formulado ! mismo unas palabras,
queda ~stopped para afirmar que estas palabras no correspondan a su intencin
o a la ratio dei contrato. Cf. la jurisprudencia cn 19 Am. Jur. Boo, Estoppd
148.
141 Sobre esto mi exposicin (n. I 88) 181 ss. Tambin RtPERT cree, de
csras rtgl~s douteuses: i/ faut s'en mifier (op. cit. 6;6). Vase tambin infra
pgina 326 ss.
142 Esto !o obscrYan sobre todo los que desde nuestro continente miran
li orro bdo del Ocano. Cf. V AL\'ERDE, Tratado de Derccho Ci\l espaiiol
(1935) 1n; RL'GGIERO, Instiruciones de Derccho Civil I (1943) 134; Rn1os en
43 Tul:me L Rev . (1949) 348 ss., as como Pl!IG BRL'T.\U (n. I 41) y en espcciaJ
Asc.\REllt (n. I 70), quien ha dedicado este volumen de sus "Saggi Giuridici"
a los colegas de la Uni\ersidad de Sao Paulo que lo acogieron como emigrante,
dando una razn concreta: all se abrieron, a un ci,;Iista dogmtico procedente
de una c.<cuela domin:~da por el positivismo estatal y sus antinomias iusnaturaIistas, las perspectivas jurisprudenciales dei horizonte :~ngloamericano.
143 Cf. la e:'Cposicin en cap. X, 5 y XI, 6.
144 Cf., por cjem pio, AssoN (n. 11 6o) 321. ss., quien ya de un modo
muy moderno agrupa la multirud de rul~s clsicas (que ! cuenta entre las rul~s
of la:JJ, lo mismo que las ,..[n o f roidmu) bajo las Cllatro mximas siguientes:
"Palabras en su sentido corrienre", "intencin deducida dd conjunto del i~
trumento", Ut magis 1.1al~at (cf. aim and scop~ of th~ instmmn1t) y "rigurosamcnre contra la parte que use los trminos". en lo que quedan plenamente

encarnan la tendencia "aislacionista" (Expressio unius y otras regulae de

los tipos 1:, 4: y 6.0 ) , desempenao tambin un papel importante en la
interprctacin de la lcy (stlltutory interpretation ). pues una de las prin~
cipales tareas del jurista educado en el common Lzw consiste en delimitar
e! alcance de los statutes frente al/aw en su autolimitacin y autnomo
aislamiemo. 145 Por la misma razn el jurista ingls niega ai derecho
contenidos los pnnap1os que hemos citado. Los recursos tecrucos tradicionales
de la interpreracin, los rechaza como principios de derecho: "La regia llamada
iiJd~m gm~ris es slo un canon de construccin para los finc.-s de averiguar
el sencido y la ntencin. No es una regia de Derccho" (op. cit. 323). Cf. en
cambio la amplia repudiacin de la opinin subjetiva de la parte y la autonomia
drl contrato "ruando el fin viene mostrado por el contexto o los medios intrnsecos de remedio elegidos por las panes" (op. cir. 325). la situacin autnoma
drl juez queda reforzada por el becho de que tambin e1 problema de subsuncin o calificacin (rul t>S !a figura jurdica que mejor se aviene con la simacin
aeada, por ejemplo el contrato, atendiendo ai "verdadero fin" y a los "intereses
evidentes de las partes"), es traudo como un problema de "construccin'', o
sea de interpreucin (como rn cierto sentido es, en efecto), y aqu, en el descubrimiento de la regia ms "similar", d juez decide con plena rcsponsabilidad
propia, sobre todo cuando se abandona el sistema de acciones. Sin embargo,
desde muy temprano ~ ba aprendido a materializar la labor de subsuncin.
dividindola en dos fases y no procediendo a buscar la m/~ hasta despus de
baber ponderado e1 car.cter posedo por la relacin dentro de la ,;da real ("el
verdadero sentido", "la verdadera eficacia", etc.). Cf. Royal Exch,wg~ v. Hopr.
138 L T . R. 446 y tambin Gtmdy v. Gandy, 53 L. T. R. 311. En todas pm.:s
vale la norma de la consuuccin: "El juez no queda obligado ?Dr la fraseologJ
de las partes, cu ando se h a visto el fin ... " etc. (ANSON vase supra.)
145 Los Jtatut~s son cnclaves dei poder de ordenamiento poltico dentro
dei common la:v, en principio slo dcbidos a la voluntad dd soberano y, por
consiguiente, slo interpretables por el crculo esotrico que sabe lo que el soberano queria. De ah que la burocratizacin de una justicia que cn su origcn era
carismtica, llevara consigo como resultado inevitable, d abandono de todo
mtodo de interpretacin que no estuviera basado cn una rigurosa fiddidad ai
texto; cf. PLUCi'<ETr (n. li 102). Pucs, mientras la autoridad de la voluntad
soberana es demolida en la ley por los juristas, o es transubstanciada en d
texto - d. cl dicho de LoRD HALSBURY en 1902, eirado por PLUCKNETT (p3gina 448), que la .(lfiSODa menos adecuada para aplicar la lcy era la que )J
haba tedactado, pues tcnda a confundir lo que haba querido ordenar con d
resultado real de sus expn:siones - , le falta sin embargo, a diferencia dd C oda.
el "sistemJ" capaz de substitur la voluntad dcl legislador por una ratio superior
del conjunto dd ordenamiento que pueda ser punto de partida para la intcrpre-

"Statrltts" y "common 14w"

estatutario ( st4tute Lzw) d beneficio de aprovc::harse de los principios

generales y conscrucciones elaborados por el common Lzw.u As rnien~
tacin. El common w, extraio ai stawte law, no constituye un sistema que
armonice con los st.atutes y permita a .stos participar m su.s principias. Por con~
siguiente, mientras en su campo es posiblc la construccin sistemtica o teleol~
gica, esta via es por naturalcza extraia ai statrlte Lzw, d cual slo pucde recurrir
a la "inrencin dcl legislador" materializada en la lcy. CE. MAXWELL, The
lnterprctation of Statutcs9 ( 1946) 1 ss.; GurrERJOCE, Comparative law ( 1946)
116; FRIEDM.>.!'II:-.1, Legal Theory (1947) 281, y. por otro lado: POlJII.'l>, The
Theo!')' of Judicial Decision: 36 Harv. L. Rcv. 641 ss. (r923); SPERL, Case Law
and the Europcan Codified L01w: 19 lllinois L Rev. (r925) 509 (5r9) y LAMBERT\VASSER.\fA.,"N, The Case Method in Canada and the Possibilities of its
adaptation to the Civil Laws: 39 Yale L J. (1929) r ss. Desde nuestro punto
de vista: HERZOG (n. I 41) 218, y DE Rt;GGIERO, Istituzioni di Dir. Civ., citado
por HERZOG por la edicin esp01iola I (1943) 133- "Un st.atute", dice M.uWELL
ai comienzo de su obra citada, "es la voluntad dd legislador, y la regia fundamental de interp!etacin, a la que todas las dems quedan subordinadas, es que
un stat11te dcbe ser expuesto segn la intencin dcl (o de los) que lo hicieron".
Y, despus de la mencionada transformacin de la "voluntad" en "teXto": "La
regia fundamental de una interprctacin slida es: it.a script11m est, y no es
cometido de los tribunales saber ms que las leyes y amoldar stas a las opiniones
judiciales sobre lo que es justo o injusto. La letra de la ley es la ley misma.'
(S.>.L\10~'1> ( n. I 73 ) 85. citado scgn R>.~'l>ALL: 35 L Q. Rev. ro5.) Cf la
"regia urea" de P.>.RKE, ya clsica. en Bukt v. Smitb (r836) 2 M . & \V. 195:
las leyes slo se interpretao pamcndo de cllas mismas, sicmpre que lo absurdo
o manifiesramente contradictorio del resultado no obligue a aparurse dd sencido
comente= de las palabras. Sobre los pormenores. ,.ase infra p. 290 ss . 33:; ss.
146 Cf. PATTO:'Ii, A Tex-Book of Jurispmdcncc (1946) 1~, donde se insisre en particular sobre cl atenerse cxclusi,amcnte a la e:xgesis textual pres
cindiendo de principias doctrinales dcl common law. Sin embargo, tambin la
dogmtica de este ltimo se remire siemprc a una base de legal aNtbority (en
forma de precedentes), de modo que tampoco l est inmune ~c la eventualidad
de una "laguna". Cf. sobre este punto P.no:-: c:n "Rcs Judicatae" (r935) 6 ss.,
acerca de la aplicacin de b doctrina scicnti no'1 fit iniuria a la responsabilidad
frente a "im~tados". r.A qu hay que dar la primada, a la rigurosa responsabilidad frente ai inYtado, o a aquella mxima? ~Y qu hay que decir de la responsabilidad de aquellos que aceptan aqucl pcligro en cjercicio de intereses pblicos?
P.no:oo: se resigna a decir: "En ausc:ncia de autoridad, es difcil ser dogmtico."
Las consrrucones librcs son tambin impopulares cn cl common law. As H.\R~
RIS, cn FRYER-BENSON "Cases and Materiais en Legal ~lethod" (r949) 633 ss.,
a propsito dd principio anterior del "obrar a riesgo propio", cita cjemplos
ilustrativos de los escasos resultados que con l obciene la prccica. Incluso codi-

166

VIL Los principias parA

a dtst:Hbrimimto dd Derecho

tras bs antiguas regias d e la st.;tutory intupretation de) ripo de b regia

e1tud~m gmuis van quedando cada vez m s anticuadas, 147 estJ di seificaones como la de Louisiana, no se liberan de la aplic:tcin tr:tdicionJI de una
mxima, por cjemplo, de la "Scienrer-Doctrine", :1unque en su fom1a primiri,a
entre cn conAicto con el programa de la lcy, en d sentido. por ejemplo. de que
cl tenedor de! animal debe conocer "la naruraleza peligrosa o irascible" de stc,
para que sca responsable (art. 2-316 C. L), a pes:u de lo cual se queria introducir
la responsabilidad por riesgo. Sobre la superposicin. a menudo contraria a la
estrucrura, de los ms virulentos mtodos del common kv sobre sistemas jurdicos civilistas, cf. el excelente trab:~jo de R\\IOS, Inrcraction of Civil Law and
Anglo-American Law in the Legal ~Iethod in Puerto Rico: 23 Tubnc L Re\.
(1949) 345 ss. Vokiendo ai aislamiemo de b inrerprctacin de statu:es, t"l
ejt"mplo m.s elocut"nte de ello lo cncomramos en el f:~moso Handbook of thl
Ccnstruction de BL\cK, quien cn 12 captulos (p. 1.p-61o) da una cxpo<icin
enciclopdica de los "recursos intrin<ccos ~ cxtrin<ccos'' cn la inrrrpretacin de)
t:ommo11 !.J:L' y en la estarutaria (COO todas las particularidad, < p.lrJ m.mdJtory
1:11d dirutory st.Jt/Hts by amcndmwts, re~tud st.Jtnus and rrout:ted stJtllt<S,
que pareceo necesarios para el uso profesional de la tradicin jurdica inglesa).
En cambio, el superior contenido de justicia de los Jt.ttlltes queda cerrado a }J
rutina juridica: "La sabiduria, prudencia o conn:niencia de la lcgislacin. es un
punto del que los tribunales no uenen que ocuparse en absoluto. Si una ley
dada est. o no calculada para cumplir su objetivo declarado, es sta unJ cuestin que no cae dentro de la inrumbmcia de los tribunalt's ni purdrn stos
corregir los exccsos u omisiones que crean dcscubrir cn la legislacin" (p. rr/12)
147 HOR.\CK, The DisintegTauon of Statutory ComtnJCtion: 24 lnd=ana
L. Rev. (1950) 335 citado segn R\BEL, Rabei~Z r6 (1951) 344 y R\DI:", Statutory lnterpretarion : 43 Harv. L. R~\'. 868 ss. en p. 872 ss. La regia ritudem
gener (admisin de la analoga, cuando cl supuesto de hecho o la enumeracin
son e\idenremente entendidos slo como ejcmplos) cs designada comnmente
como pons asinorum, sobre todo por no habcr garanta de que las palabras
and othrrs no sean atribudas arbitrarianwnte ai texto, si cl fin ~upcrior debe
ser oficialmente ignorado (R\DI:-.1 loc. cit.). Su utilizacin lo hacc uno de tantos
sophismes du coeM (F.\BRE-GL'ETTES, La logique judiciairc (21926] 435 ss.),
que haccn de la interpretatio una dit:inntio quae recedtt a littrra (I3.KO:", Adv.
of Lt'arning). Las regias de la statlltory constrHction, enmaranadas ha~ta lo
absurdo, dejan amplio espacio para esta diuinatio. Cf. la amplia exposicin de
M AXWEU (n. Il 145): 1:2 caprulos que, desde la Beneficiai Constmction
(~. 70) hasta las "intenciones atribudas ai legislador ru:mdo stc no exprcsa
nmguna" (p. 355), concicnen mximas heursticas sin aclarar cn absoluto (3
razn de obligatoricdad de rales recctas dcl sophisme dt~ coem. Los complejos
m enos claros son los de las mximas de ntnpretacin cxtcnsivas y restrictivas,
los princpios de la "razn" ("la construccin ms grata a la jusricia y b razn")

plina se ve privada de la viva y progrcsiv:~ rccbb<.;racin de que goza

nuestra Civilstica, y d Jtatuu law ingls, rc:ducido a una meticulosa
autoexposicin y a un pedantc:sco arte de l:~s dc:finiciones, producc: una
imprcsin de lo ms anacrnica ai lado de los mtodos interpretativos
de los juristas cominentales. us

y cl principio de b "inrerpretacin estricta" scgn cl "sentido corriente" ( plain

nua11ing) dd texto. V arue las crtica~ de R\Dt:-; op. cit. 863 (868). Ya d
proolcma sohre d "sendo dcl sentido" cs una inrc:rpreracin allt:ndc d fictcio
''sentido inmediatamente aparente ai simple (!), y leal (!) entender de un homhrc ordinario y sensato". En conrca R.\01:-;: "Un sentido el claro aunquc sea
ambguo como texto. Pucs toda expresin legal que intenta cncajar con un
gruro dt eventos, es ambgua. An cntonces, cl sentido es claro, si d fin y
oojeto de la frase rclulta materialmente intcligible a una lectura rpida." Cf. cn
cambio b tradicional distincin entre intcrpretacin esmera segn el texto
etrando cl sentido es claro y cl inicio de la intcrpretacin tcleolgicJ cuando los
resultados son absurdos, disncin adaptada tamoin por jueces modernos,
como Jusce REED. As en su resolucin U. S. v. Ammcan Truck Ass., 310
U. S. 534 cn p. 542 ( 1940) sobre una "regia inhercntemente peligrosa". Tambin F. A. ~h:-."N empicza sus regias de la "interpretacin de statiiUs uniformes". por lo dems muy meditadas, en 62 L. Q. Rev. 278 ss., con las dos
m.ximas: "Palabras en su sentido gramatical ordinario" y "Antes que nada
hay que buscar en d statutc mismo cu:l sea la intencin dei legislador". Cf.
cn cambio, las "Cuarco regias sentadas en cl Caso Heydons ( 1584) 3 Co.
Rep. 7 J, aprobadas tambin por ~f.\ss: Atcncin ai common la:u anterior
a la le~. avcriguacin dei abuso a que la ky pretende poner remedio, ndole dei
rcmedio conrcnido en la ley, y en conjunto "su vcrdaderJ razn": o sea, puntos
de \isca declaradamente teleolgicos. Por algo ~h:-;:-; pertencce ai numeroso
grupo de juristas ingleses que piden una mayor indcpendencia dei juez frente
a las viejas regias de la stat11tory intaprnation y qualification (cf. sus propueltas op. cit. 2~ ss.). Tambi.n cn EE. UU. aumenta el nmero de los que abogan
por poncr fin ai actual revoltijo de las doctrinas hermenuticas. Cf. HEu::-.:
StLYI:-;c. A Pica for a law of lntcrpremion. l!ni\. of PJ . L Re\, ~ (195o)
505. Es significativo que se pongan las espcrJnza, cn un acto legi>lador. cn un
punto cn que la teoria ha fallado o no cjerce influencia alguna. As no hay
mancra de salir de la fase de las tcnicas subalternas de la inrerpretacin. a. la
nota siguienre sobre las expericncias hcchas con la lcy inglesa de imcrpreracin
de 1889.
148 Pues stas desembocan en una hermenutica que no puedc orientarsc
cn orca cosa que en la lengua jurdica de bs leyes. De ah la extensa biblio~fa existente sobre terminologia jurdica; cf. Hn;-;ER, Studies in legal
T erminology ( 1941 ). De ah tambin la catalogacin, siempre creciente, de los

168

VIL Los prindpios para

~z d~scubrimiento dei Dn-ecbo

conceptos jwdicos de cada statNte panic:ular, incluyendo d incrcble lastre de

disposiciones puramente declaraO\'as, que suplen la ausencia de una dogmtica
y establecen la existente a partir de l:t intencin unitaria c!el legislador. Cf. mi
reseiia del proyecto sistem.cico de \VJLLL\M para una nuc\a codificacin de las
ma terias /oint tortfea.sn-s y Contrib11tory Negligence: RabdsZ 18 ( 1953) 751.
El aislamiento cn que los st4tNtes ingleses se encuentran de todo derccho de
juristas, da pie a los ms curiosos intentos de resolver todos los puntos terminolgicos dudosos por media de un lxico. Cf. la lnterpretations Act ( 18&j) (52
& 53 Vier. c. 63). CjUe defina autnticamentc los conceptos ms elementalcs, y
como Nr..v Gmn-al R11lu of Constructron no ofrece sino banales definiciones de
nombres de funcionarias, expresiones tcnicas (como "aiio fiscal"), etc., pera
cn modo alguno regias o mximas. El dcsmcanto fuc muy grande cn todos los
sectores. La moderna teoria inglesa de b imerpretacin se sita cn la "semntica"
filosfica dd lcnguaje jurdico. Empezaron por este camino GDE~-RICH.\RD.
The .r..feaning of Mcaningl ( 1923). Son dignos de nota: CH.\FE, The D!sordcrly Conduct of \Vords: 41 Co!. L Rev. (1941) 381 ~s. (= zo Canad. Bar R.
pgina 752 ss.) y WILUAMS, Language and rhe Law: 61 L Q. Rc\". 1 ss.,
179 ss .. 384 ss. (ibd. p. 72, buena bibliogTafa). Lo que no hace el mtodo ~- la
interpreracin jurdica, .se pretende substinlirlo por d anbis conccptual. Sobre
todo, el proceso de abstraccin (muy sobrevalorado) es controlado y se unifica
la construccin temlinolgica.

'\

CAPTULO

VITI

GENERALIDADES ACERCA DE LA RELACIN ENTRE

PRINCIPIO, NORMA Y FUENTE DE DERECHO
1. En cuanto unas ideas han pasado por todas las capas descritas de
princpios de derecho y de la tcnica jurdica, no pueden ya ser constreidas a encajar en la pregunta tradicional: ~son los princpios derecho
positivo, o slo directrices ( guides)? Ni siquiera en aquella preguma de
la teora de las fuenres: ~son ellos la fuente de! derecho, o este drulo
debe reservarse para el acontecer judicial que les confiere eficacia positiva?
Con arreglo a una consideracin realista, slo podemos preguntar:
~a partir de qu momento poseen los princpios jurdicos el carcrer de
derecho positivo? Conrestacin: Desde y en la medida en que han sido
encarnados en una inscitucin, por un acto conscirutivo dei poder legislativo, de la jurisprudencia o de la \'da jurdica. Dentro de este marco,
todos los princpios jurdicos son elementos de! derecho positivo que go.zan de proteccin procesal. ug tanto si apareceo como principies sistem-

149 "Los idealc:s reconocidos de este tipo, {forman parte dcl derecho?",
pregunta Pot:l'>'D (n. I 41) 1 ss., )' contesta: "Hay ideales aurorizadamenre
reconocidos que consciruyrn una parte de! derecho en la misma medida que
.. . los preceptos." "Es un error destacar el elemento ideal como algo de valide7
independiente por encima del derecho, como cn los anciguos sistemas de derccho natural..." Por ideales enciende aqui (cf. p. 11) tanto los princpios como
tambi~n las ideas bsicas dogrnacizadas, o sca, no los rlltiomJt!s que sirven
meramente de guas, sino los fundamentos conccprualmcnte corroborados de
las rHlt!s, o sea las inscirucionc:s jurdicas transmicidas por la teoria, de las que
dice M.\!TLAI';'D: "Derecho erueiiado es dcrecho resistente" (T1111ght L.w is
tot~gh Lzw). No vale esto menos en el derecho de acciones que en cl sistemtico
de! tipo dd Derccho comn: "Este cuerpo de ideales, transmitido en los libros
de derecho, ledo por los esrudiantes y enseiiado consciente o inconscientemente
por los maestros como parte de los fundamentos dd pensamiento jurdico, time
una vida mucho ms larga que las regias particulares de la ley, y los idcales

1]0

VIII. Principio, norma y fumu de D(Techo

ricos o construccivos dd derecho material, 150 o como mximas, paremias

y regias tcnicas, 151 como figuras fundamemales y com unes a rodos los
llegan mucho ms lcjos que sras en sus dectos". Pol":\0 polemiza contra la
prctica de limitar d conccpro de "ordcnamiento jurdico" a la masa de "precepros" (The pruept element), e induye es~cialmente los principias como
"autorizados puntos de partida drl razonamiento jurdico, empleados continua
y legtimamente cuando los casos no est:n cubi(:rtos ror regias en d sentido
estricto" (p. 15/ 17), situacin .sta que tambin en nmmo sistema es la primera que salta a la vista en forma de "problema de las lagunas. El ms antiguo
reconocimiento de los princpios generales como derecho positivo, no derecho
natural, se encuentrJ acaso en Sct\LOJ.\, Del diritto positi\'o e dell'rquid (Camerino, 188o) 25. Despu.s esta concepcin fue gen~:ral cn los autores italianos
durante decenios, cf. RoT0:-.1>1 (n. I 200) y los numnmos autores all eirados,
414 n. 14. a los que hay que anadir BRL'CI (n. I 34!. De rodos modos, esta
explicacin es por lo general mspccta. partimdo como pane de b f'l'rspcctiY:~
estatal de! Codia ci:.:ile }' su rem<n a los principi genrr.t/, \art. 3 de las
Disposizioni Puliminarie dd antiguo C. c.). lo que induce a RoT0:\01 a constatJr que estas princpios no se conviencn por ello en fuentes inde~ndientes
(contra los aurores citados en n. 7). sino en parte, es ms. en "expresin la ms
alca y general", de! derecbo estatal codificado (p. 409. cf. la misma discusin
positi,ista acerCJ dcl art. 1 11 ZGB). Se proponc sobre todo despojar a los
princpios de la equidad (considerados errneamente como un principio inde~ndiente, cf. infra p. 195) y de la naturJleza de la cosa, de su validez autnoma, oponindose a algunos autores muy prestigiosos (Gw, ~lthode li p. 88;
AsQL'l:\1: Arch. Giur. 86 [1921] 129). Em actitud an hoy da es muy frecuente en ltalia, cf. la controversia arriba citada entre Aco y 5PEROLTI (Aco,
Scienza giuridica e diritto imernazionale [ r9;o] <)O ss.). A co se niega incluso
a reconocer cl dcrccho formado judicialmente a base de los principi informatori
(il diritto spontant:o) como derecho positivo que, lo mismo que c1 derecho
legal empleado en la sentencia, procedcra de una "fuente" (aqu la jurisprudcncia), y acude ai desesperado recurso de distinguir entre derecho positivo y
derecho "slo vigente" para salvar el monopolio legalstico (p. 84 ss., 9; ss., d.
en contra SPERDUTI [ n. I 217, 9 ]). Sobre la imposibilidad de sostencr e! estatalismo, sobre todo en cl Dcrecho internacional privado, y la cualidad positiva de
los principias de calificacio y enlace formados doctrinariamcnte y de las norm as de remisin sentadas por la judicatura, as como las acertadas dist:inciones
de MAURY (n. I 111} 433 ss., d. infra. No podemos entrar aqu en las contradicciones inmanentes del sistema de Aco, que por su parte arranca de norm~
primarit (en el sentido de BINDING}, sin explicar la causa de su validez.
150 Y tanto si son esquemas autnticos de la ley como princpios cstructuralcs o conccptuales de la doctrina, transmitidos por la tradicin y que han
~netrado en aqulla. La fiddidad a) contrato, la libertad contractual, d matri-

(Son los principios Deruho posititJo?

dercchos civilizados 152 o como simples regias tcnicas dei pensamiento

y de la labor jurdica.m
En concreto podramos decir: Son derccho positivo, aunque no normas ( ml~s) p recisas e indepcndientcs dcl derecho, los li amados pensamiemos jurdicos generales, las ration~s l~gis, los pnncipios valorativos
y constructivos de un sistema, pera tambin los principias ticos y de
justicia que privan cn un mbito jurdico ai margen de su sistema escolstico: todos, siempre que hayan obtenido v:~lidez en formas concretas dei ordenamiento. Adem:s de esta, son dircctrices ( guid~s) o principi informatori para los rganos formadores de derecho, como lo son
todas las mximas y regias de las soluciones transmitidas, concreciones
de la experiencia judicial. T ambin stas, usadas lege artis, pueden
emrar bajo las garantas de las regias reconocidas para el descubrimiento
dei derccho y ser protegidas como partes positivas dei derecho, independiencemente de las figuras singulares a cuya creacin han dado lugar.
monio ci"il, cl principio de la cosa juzgada, etc., constituyen partes equivalentes
dd derecho positivo en la medida en que poscen una forma concreta. A la in\'ersa, un principio doctrinario como c1 de la "confianza" pasa de ser una gua,
a ser un elemen to de derecho positivo, en la medida en que la jurisprudencia
lo materializa pr:cticamcnte (por cjcmplo, en la materia de! derecho de la declaracin de \'Oluntad, de la rcprescnracin, etc.; en un sentido totalmente
distinto en la dcl trfico pblico, erc.). Lo mismo puede dccirse de los "pensamiemos jurdicos generales", cn tanto que, allcnde cl crculo de su acuacin
legal. inspirao cl uso y la crcacin de normas por parte dei juez (as los de
16z; 122 )' 307; 817 li z; 281: 843/4. etc. BGB). \'ale tambin para las idcas
dircctrices sentadas judicialmente, o para las "considcraciones fundamentales",
siempre que se constituyan normas concretas partiendo de principias tales como
deber de fidelidad, de diligencia, de \clar por la seguridad dd trfico, de organizacin, etc.
'5' Sobre la imporrancia de stos no slo para la judicatura, sino tambin
para cl desarrollo de una cultura jurdica cn cod:ficaciones, cf. PERRE.-\U (n. I 28)
148 ss. Cf. tambin la exposicin en p. 178, '99 ss., segn la cual incluso los
adagios y brocardos transmitidos pr.u:a l~g~m cn el s. XIX proporcionaban
todavia razoncs de casacin.
1 ;.t Cf. lo dicho supra p. 37 ss., 44 ss., ;6 sobre el art. 38, 3 de
los estatutos dd Tribunal Pem1ancnte de La HJ,a, as como los trabajos alli
citados de VERDROSS, RII'ERT y otros. Tambin ~qu se h:~cc nfcrcncia slo a
principias ya positi\'izados.
'53 Cf. supra p. 143 ss.; cf. cmpero tambin, sobre la importancia constituti\'a de la formacin de conccptos dogm:tica, p. z66 ss.

--

1]2

VIII. Principio, norma y funte de Daecbo

Con esto queda ya contestada la segunda pregunta: ~son los princpios una fuente especial dc:l derecho? Lo son en cuanto p:me dcl
corpus iuris cocal ai que pertenecen. Pero no lo son como verdades existentes en potena, que deben ser descubiertas o valoudas, fuera de lo
que ha recibido una realizacin institucionaL Aqu son guides para
las "autoridades jurdicas", que gracias a dias cre:tn derecho: el poder
legislativo y la jurisprudencia, son aqu hs fuemes de derecho, puesro
que no se limitao a elaborar mJteriales dotados de autoridad )' reconocidos. Presndiendo de momento de la polmica ideolgica acerca
de la comperena dei juez para formular prinpios generales, se trata
aqu en primer lugar de un problema de concepcn y de termnologa:
~por "fuente dei derecho" emendemos el proceso de posirivacin, o se:~
d hecho social o la inscitucin que conscituye derecho positivo (:~cricud
realista), o ai modo de h doctrina iusnarurahsta y de los ausrinianos
damos aquel nombre ai acervo tora! de \'Crdades jurdicas ' objerivas ., . o
sea en cada caso evidentes, que yo propondra ms bien llamar, con mayor preCJSn, fuenre para el conocimienro de! derecho? 15 ~ La polariI ;4
Cf. mi expostaon del problema de las fuemes r dd proceso de
positivacin en Einfhrung in d!e Grundbegnffc, p. 16 ss. All el material
positivo es pre~ntado como "fuentc de conocimiento", sin atrevcrme empero
a calificar de "fucnte de dcrecho" ai proccso de formacin de derecho. Peco
va~ mi esrudio n. I 220 y la delimitacin: Dcrccho na rural y actos de positivacin, cap. IV, p. 52 ss., 63 ss., 76 ss. El problema dd austianismo se
plantea de un modo algo distinto, por cuanto en l se discute slo la rivalidad
entre la masa de derecho transmitida y la sentencia judicial como acto de
creacin, micntras que en nuestro caso las verdades "pre-positivas" de un derecho racional o narural pretendeo poseer d cadcter de ltimas fuentes. Vase
la nota siguicntc:. En la medida en que aqucllos principios de dc:recho narural
cxpresan complcjos objetivos y lcyc:s funcionales dei derccho, constituycn parte
de un ordenamiento positivo que arranca de tales presupuesros o planteamicnto<
de tareas (cf. en este sentido SIMO="IUS [ n. I 24] 124 ss.). Asimismo, cn (J
medida en que, como hir. 1 instancia de lo que RIPERT (n. I ~. p. 12) lbma
una trologa moral secularizada, forman parte del contcnido tico rcconocido
de un ordenamicnto juridico y de sus instituciones. En ambas formas los
"princpios de dcrecho narural" fucron siempre vivientes cn la sistcmatizacin
doctrinaria y cn cl pcruamiento codificador (cf. RIPERT sobre el C. c. francs;
Ea. ScHMIDT [n. I 193) 6 ss. para nuestro derc:cho privado). En t:~l sentido, la
consigna de "supcracin dd positivismo" ha subestimado much:~s vincubcionc:s
iusnaruralistas de nuestro sistcm~ conccptual y de nuestra dogmtica, a los que

..

Son los princpios f14enu de Derecho?

73

dad que aparece en todo ordenamiento: auctoritas y ratio 165 se reAeja

en d problema de las fuentes: si la obligatoriedad dei dcrecho no desse dcbcn cl carctcr "cerrado" clcl edificio del derccho comn y de! pensamirnto
codificador; vinculaciones que representao la hercncia de la lgica racional y el
permanente elemento de la ratio cn todo lo "positivo". (Sobre dlo mi estudio
n. I 11 J e lntcrprctation und Rechtsneubildung in Familienrecht [ n. r 22o ]).
Pero trat:ndosc de postulados polticos ms ali de la problemtica inmanrnte
de cuestiones de ordcnamiento que exigcn una solucin positiva, aunque pretendeo poseer el carcter de axiomas de derecho natural. slo posecn la calidad de
derecho vigente cn virtud de un estatuto legtimo o de una jurisprudcncia positiva constituda arte legis. Estas axiomas o "conceptos primitivos" (FEUERBACH,
Re-.;sion der Grundsatzen und Grundbegriffe dcs positiven peinlichen Rechts I
1799 J con respccto ai concepto de pena como preventivo general) no justificao
desde un punto de vista jurdico la adopcin de un pcnsamiento dcductivo.
Sobre este punro hemos hablado ya supra p. '"9
155 Cf. las ordenaciones escolsticas en Bana ventura: Credere- per 414Ctoritatem, inullegere- per rationem, dicere tul emmtiare- per catholicam et
rationabilem locutio11em, a lo que corresponden nucstras tres representaciones:
iuris fons- iuris interpret4tio- iuris dictio. Sobre la rdacin rnutua de ratio y
auctorita.s, KoSCHAKER, Europa und das romische Recht (1947) ~ ss., con la
t'xposicin de la interaccin histrica y la recproca influencia de ambos elementos e!l d proccso de la recepcin. EI dualismo de dos sistemas: dcrecho
oositivo v derecho racional es fruto de las escuclas de Derecho natural de los
;iglos ,_-.,ir y X\'111, que slo el absolutismo podia producir. Cf. sobre la dialctica
de este proceso mi esrudio ber Glauben und \Vissen im Kampf um das
Rechtsgcsctz, en Fcstschrift fr Gustav Boehmer (1954) p. 9 ss. De all \rtene
c1 dilema con que se enfrenta nucstra doctrina de las fuentes entre furntcs
"idealcs" y "positi,as" de! dcrecho, contando entre las primcras los principias
dcl derecho nantral, v entre las ltimas las fuentcs "formalcs" en scncido cstricro y los hechos co~stirutivos de derecho. En contra Boeero, La consuerudine
come fatto normativo ( 1942) 2r: es absurdo establecer una violenta separacin
entre un ordcn mctaposici,o de nlores armnicos formado por ideas platnicas,
y unos inestables intentos de ordenamiento de un mundo cado y cacico, pucsto
que la idea slo pucde manifenarse en d hecho, y se da una fuente de derecho
siempre que aparezca una r.ztio iuris t1.:1ctoriuu ordmis. La consideracin aislada
de un solo aspecto, cs un engano. Cf. t::tmbin DJL'V.-\R.-\ cn ~rudes Capitant
(infra n. IV 252) 221: "Las fuentes form::tles no consciruyen nunca un fin en
s y su amoridad debe tencr una e:'tplicacin positiva" (o sea. substancial o
matenal). Sobre la antinomia forma y conrenido. infra cap. IX, 3 Por lo
dems, DJL'\':\R.\ cs un dualista y habla de "normas preestablecidas" y de "una
rcalidad lgica que prenlece sobre cl derecho de las fuentes", concluyendo:
"La ley, la cosrumbre, la jurisprudencia y la doctrina son realmente a veces

VIII. Principio, norma y

fu~nt~ d~ Du~cho

cansa en una Jegalizan sJo formal (por ejemplo, est.ltal), 156 que sJo
reorricamente nos permite hablar de un "plano de Jo que debera ser" , 167
sino que en vircud de su misma substancia representa un:1 entidad ideal,
que gracias a su esrructura valorativa, su Jtmcturt idi.1/e, comierce en
fuente de derecho la suma de los acros empricos, :cmo ocurre que este
orden de valores consiga penetrar este otro mundo. totalmente discinro,
de las expresiones de poder, y cmo pueden estas expresiones llegar a
participar de la cualidad de aquella encidad ideJ!? 158 Son bmosas por
verdaderas (!) fuentes de derecho, pero estn muy lejos de serlo siempre" {p:gma 234). la "rcalidad lgica" cs un ser dcl que no puede decirse sin ms ni
ms que ?revalezca sobre el plano dei ser social.
rs6 Que semejante legicimacin formal y delegada no cs suficiente. hoy
lo admite todo el mundo; no ~ admite, en cambio. que casi nunca sca intenuda por si sola; cf. las dos notas anteriores. Es tambin un mero fantasm:t
la legirimacin puramente epistemolgica en c1 sentido de la "pura doctrina
jurdica" clsica. Es digno de nota que, de un modo especial se haya admitido
la imuficiencia de la legitimacin estatal en e1 concepro tradicional de la fuente
formal de derecho. E! coincidente resultado de 14 ponencias (DEL VECCHIO,
GOODHART, ~fORJ!", SISZHEIJ-IER, etc.) en la 1. sesin dei lnstintto Incem. de
Fuosofa dei Dcrecho ( 1934) fue d rechazar como inutilizable cl conccpto formal
de fuente de! derecho en este ~ntido. Sobre el conocimirnto de la jurisprudencil
creadora de derecho, cf. lo que sigue y en caps. XII-XIV. En Gb:Y encomramos adems cl intento de cuadrar las fuentes formales con la 1111Ctoritl1s. v las
fuenres de hecho (por ejemplo, la sentencia judicial) con la r1111o. llama a l:ls
primeras fuentes "primarias", eficaces ration~ impeni, las ltimas fuentes
"subsidiarias", eficaces rationis mperio. Pero no es sta la siruacin real. Las
fuerzas de ratio e imp~riMm operao en todas las fuemes, y tampoco cs cierto
que las fuentes no autorizadas formalmente por el imperium poltico sean
subsidiarias, sino necesar!as y ubicuas. Con esta reserva y rcconocimiemo. por
otra parte, de que la organizacin de las fucrzas creadora de dcrccho no constituye una nota distintiva necesaria para separar las fuentcs formalcs y la< no foml3les, y que slo se da en las formas de soberania legal provistas de una burocracia
propia (as DEL VECCHIO, le problcme dcs sourccs: Ann. Inst. Phil. I [ 1934]
20 ss.), puede mantcnerse esta divisin, usual en todas partes (cf. RoL'BIER
(nota I 47] ). Me parece de todos modos discutible desde el punto de vist1 de
la teoria jurdica el acierto de distinguir con RoUBIER en el ltimo grupo las
fuerzas de un "orden social e.spontneo". Ms clara cs la disrincin hecha supra
cn el sentido de los tipos de MAX WEBER. Cf. d texto antes de la nota 11 164.
157 As la teora jurdica neokantiana en el sentido de KELSEN, cf. Ross
en el esrudio citado seguidamente, p. '79
158 As la clara exposicin dd problema en Ross, Thcoric der Rcdm-

,
Crtacin jurisprudencial como fumte de/ Derecho

'75

su insuficicncia las conrestacioncs que hasta ahora se han dado: por

coincidencia casual (dualismo), cn virtud de una inmancncia necesaria
(HEGEL), por los presupuestos epistemolgicos (neokanrismo). Yo dira:
en virtud de la rebcin intencional dei que crea el derccho y de Ia rdacin racional dei que lo aplica y vive con arreglo a l. De este modo lo
singular y emprico es ordenado a lo cocal y espiritual, y sce puede as
penetrar las manifestacioncs dei mundo de la materia y de los sentidos,
por ser ste tarnbin una p:me, ms codava, una forma necesaria de
encarn:~cin, de sus energbs ordenadoras. 169 En este sentido, el acto
intencional y creador de derecho de la actividad social con consecuencias
jurdicas, 160 es fuentc de derccho real; los princpios no son en s mismos
quellcn (n. I ss) y. con ma~or preCISIOil, Cll: Le probleme des sources ... Ann.
lnsr. Phil. I ( 1934) r67 ss. ( 178 ss.). El realismo de Ross sufre slo de las
antinomias hen:dadas de KELSE:-.;, que le obligan a separar la validit y la
ralit de un ordenamiento, y distinguir la realidad histrica y social de un
dc.:recho de la legitimidad "formal" como derecho. Ross considera esto como la
"tr.:gica ley" de la teoria jurdica. As "lo que debe ser" queda en l excnco de
realidad, y la realidad es slo d resultado de actos psquicos o fsicos que, determinados por represenuciones de valores (del derecho), no parricipan en stos,
sino que quedan siendo hechos empricos, objeto slo de la psicologa y la
sociologa.
r 59 La diferencia con cl rcali5mo de Ross consiste en que yo considero,
con Hl'SSERL, la inrencionaltdad como una categoria dcl ser (y tambin creo
que la intdcccin e< un acto que rebasa cl ;lmbito psicofsico), en la que la
conducta social fundamenta su realidad ms ali de lo biolgicamente empico
(~L \VeseR) y toma parte en cl "ser espiritual" de los \'alores
H\RnH~;-.;)
- dicho con mayor precisin, en aqud ser en d que los valores slo en \irrud
de esta "participacin" existen en el mundo-, mientras que el pemamiento
neokantia!lo enticnde por "realismo" la considcracin de! mundo material despojado de \alores, frente al cual se opone un mundo espirintal igualmente
desprovisto de materia, ambas cosas ficciones absurdas e irrealistas de una mana
metdica de la que Ross dice: Cu:mto ms lgica es una teoria montica, ms
se aleja de b realidad (p. 168\. :-.:o se da .tqu apora gnoseolgica alguna. sino,
como ha dcmostrado N. H.,RnB:-.;-.;, una posible ampliacin de nuestra ontologa
de lo real. Cf. mi conferencia en Alpbach: Die \Vertbezogenheit der Rechrsordnung, Jb. des O~terr. CoUcge (Salzburg, 1948).
r6o Este :uribuco, despus de dccir "creador de derecho", suena como
un pleonasmo, pera intcntJ cxpresar el "resultado" de la sancin, rcpecicin, etc.,
o sea, la "validez". AJ mismo tiempo subraya que lo intercsantc es d resultado
de! ordenamiento, no la ddcgacin formal para d obrar del mismo. Con esto

r.-:.

VIII. Principio, norma y {lftnte de Deruho

fuemes de! derecho, sino lo que convierte en fuentcs a aquellos actos,
por d hecho de orientados. No son derecho posici\o hasta que, por
haber informado esta fuente de derecho, han dado luga r a un determinado resultado jurdico. 161
2. Slo puede esperarse cbridad terminolgica e inteligibilidad obje0\'a, si el nombre de "fuente de derccho" en semido tcnico se reserva
para el fait social, con e! que la nueva norma jurdica adq uiere eficacia, 162
sin aplicarlo al producto de este acto, o sea :1 b norma as cread:~. Esto
se aplica tambin a las normas que han sido corporeizadas en notas o
tradiciones, cuya legal au~hority es invocada por el creador de derecho.
Per ms que scan causa de validez, tal como son todos los principias y
regias revestidos de autoridad tradicional y monl cn los que se escudan
los actos legislativos para justificar su substancia y realizacin, no son,
sin embargo, fuemes de derecho. 163 Pera la .tetividJd sociJI" como re.1-

se da sarisfaccin a la repulsa dcl monopolio estatal, y ~c incluye la fut:ntc: "de

hecho" en todas las formas dc:l dc:recho consuetud:n.Jrio moderno.
161 Acertadamente: RGL.-\DE, Les sources du droit posirif dans leurs
rappom avec lcs sources du droit narurel et du droit idal. Ann. de l'lnH. Phil.
Droit I (1934) 103 ss. (ro6), quien constata que las " normas no codific:~d:~s"
cuya aplicacin es para ! una prueba de lo insosrenible de la ttora estatal de
las fuentes, han de pasar por dos estadias p:~ra formarse : el de la conciencJ.
o sea del con,encimiento de lo que cs dcrecho. ~ d de la prctica. Sobre la
~ticin de principio en la im:~gen dd "tdnsito" y la mera "fom1acin", cf.
nota 11. 163.
162 As tambin DJUVARA, Sourccs et normcs (n. 11 74) 82 ss., 94 ss., y
- an ms claro- en Quelqucs considrations sur la narure dcs sources et sm
la formation du droit posicif, !:rudes de droit civil la mmoire de H. Capirant
( 1939) 219 ss. (u7).
163 La primera es la difundida opinin que identifica textos y fucme,
lo que no slo concuerda con la ideologa de la rcccpcin, derccho comn y
codific:~cin, sino tambin y de un modo general con nucstra ncccsidad de dar
a la autoridad una realidad clara y tangible. La ltimJ, sicmpre que se parta
de princpios materiales pre-positivos, es la idea igualmente popular de que
"fuente" no es el lugar o el mbito donde ap;uecc o se re\cla una "substancia"
o "verdad", sino la substancia o verdad hecha manifiesta en su propio ser y
razn. Cf. HORVTH cn su ponc:ncia a la mencionada sesin del Inst. lnt. Phil.
Droit (n. li 156) I 32: "Fuente" no es un hecho ai m;ugen dei dereeho, ni social
ni poltico. As, del mis'mo mOtJo que una fuente de agua viva no es ni la
roca, ni la abertura en sta, sino "c! agua misma co su ttnsito (!) a un nucvo
.,

'I

E/ hecho .social

lidad de la fucnte jurdica no se refiere slo y necesariamente ai acto

singular (as, por ejemplo, dei poder legislativo poltico), sino que puede
tambin consistir cn actos concinuados y uniformes que conscituyen
una conducta eficaz en su conjunto (derecho consuetudinario), o tambin en actos previstos institucionalmente (sociolgicamente: medidas
inscitudas por la burocracia), que de suyo y tomados por separado no
son una fuenre objetiva de derecho, sino expresin de la autoridad inscitucional (creacin judicial dei derecho). Segn sea la constitucin judicial, puede ocurrir que la sentencia singular (precedente, leading cas~)
rena cn s esta autoridad, o bien sta sea poseda por una sucesin ininterrumpida de sentencias, o slo por algunas sentencias especialmente
cualilicadas jerrquica u objetivamente. En cualquiera de estos casos sera
funesto estampar d sello de "fuenre de derecho" a la resolucin singular
o ai acto administracivo como a tal: la fuenre no es el acuerdo del Parlamento o la sentencia en tanto que acto; la legislacin o la jurisprudencia, es lo que crea la norma. La causa de validez es el sistema y la
organizacin de la accividad creadora de derecho dentro de una constitucin jurdica. 16
En cuanro a la jurisprudencia como instucin, apenas se le discute
hoy el carctcr de fuente de derecho. La necesaria auctoritas de la creacin de normas por parte de la judicatura, es hoy admitida casi universalestadio de utiEzacin", as "fuente de! dcrccho" cs slo un tropo dei lenguaje
metafrico p~r:l indicar el momento dcl "h:~ccrse utilizable" en una "expresin
definitiva" (?). Con esto se incurre en la peticin de principio de declarar
homognea 1:~ "substancia" dcl dcrecho antes y despus de la fuente, lo mismo
que cl agua de un manant:~l. Tambin en la represcntacin dei marco o cxprcsin de la fuente se silencia el hecho dei acontecer social, que no permite pasivamcnte que d dcrecho "Ruya" o "ap~rczca", ni se limita a recogerlo, sino que
lo forma acrin.mente ~rticndo de lo que no ha salido an a la luz de! dia.
Esta acrividad. sus condiciones, ru instirucin es fucnte de dcrccho. En este
sentido, la "conscirucin de la creacin de derecho", o sea. d sistema de la
claboracin jurisprudencial en gran parte no est~blccido como "dcrecho profesional" o ars legis entra dentro dcl concepto de fueme de dcrecho. Con esto se
suprime tambin la diferencia entre ll'gal sourus e historical souras (5.\L\IO~'D.
Jurisprudcncc 7 x6; ss.), con la que se scparan los matcnales autorirativos y la
creacin person:~l ("d pretor urb:~no") con indusin slo de fuerzas "inspiradoras", no jurdicarncnte '\-incubntes". lncurre en los dos errores ideolgicos mencionados y es rcchazada por la escucla realista como carmte de objeto. P. 19 ss.
164 As certeramentc DJl"HR.\, Sourccs, 84, y Considrations, 234
12.- Esscr. -

Dcr<"Cho Privado

VIII. Principio, norma y fuenu de Derecho

mente. 16S En efecto, la existencia de regbs ,incubmes p:ua la creacin hace tambin posible la acunacin, ulteriormente comprobable. de
aqueUos principies de justia que hasta ahora no habJn sido positivizados en la materia respectiva. El papel de estos princpios no depende
ni de la ideologa que impere en bs le~es positivas ni de su im pettts
iusnaturalista. Resulta simplemenre de b misin propia de toda adminisrracin de justicia, de completar, elaborar y renov.tr e! derecho. Dentro de este marco la jurisprudencia es. insri rucionalmente, fueme de
derecho. No lo es la masa de los precedentes. ni !Js normas jurdicas positins, ni tampoco los princpios pre-posiriYos. Estos ltimos reciben
su importancia legislativa por la misin institucion:tl confiada a la jurisprudencia, no por una recepcin material en b ley post\'a ni por um
remisin que se encuemre en st::t. En cambio. semeiance remisin puede
arrojar luz sob re e! alcance dei mandato de cre.tr derecho.
Aqu vudve a sernos instrucri,o elart. 38 p)rr. 3 de los estarmos del
Tribunal Permanente de La Hap. 166 AI bculur .\" obligar a ste a aplicar "los princpios generales dei derecho reconocidos por las naciones
civilizadas", no significa esto una recepcin ~- rrJnsformacin dd derecho positivo de un forum domestiwm. Pues e5re foro hasta ahorJ no
existe. Se trata ms bien de circunscribir e! mand;tto de cre:tr derecho,
por remisin a los princpios de los que ho: todos los tribun:tles de bs
naciones cultas sacao normas positins. y sen:tbndo e! moJo y alc:mce
con que se efecta esta formacin de normas. La fuenre de derecho no

165 Cf. Aco, Lezioni di diritto intcrnazionale pri\'ato I (1939) 58 ss.

y Teoria dei diritto intc:mazionale priva to I (1934) 87 ss., 13 7 ss. Son fundamcntales LA~tBERT (n. I z8) y PERRE.\U (n. I 28) ('oi. Il como material, YOI I
pgina 21 ss. para la "tcnica"); RoL'BIER (n. I 741 y R.\DBRt.:CH (Arch. SozW iPhil :n ( 1~] 358). a. en contra las falscdadcs convencionaies c:n E~
NECCERus-NIPPERDEYa 168 (contra p. 2o8 ss.), que ai decir de Rot.:BIER rampoco son desconocidos en Francia. Sobre la abitna acrinul de los aurore~
ibricos d . HERZOG (n. I 41), Pt.:IC BRLTAt.: (n. I 41); R\~lvS (n. Il 146) y
ASC.-\RELLI (n. I 70), ste lrimo inRuido por los sudamcricanos. Sobr~ la actual
actitud en Suiza: Du Pt.SQUJER y MEIER-HAYOZ (n. I ~) con mis rc:sclas.
Desde d punto de vista <kl daecho comparativo de nuestros das, cl propio
RAsa (n. I 44), tambin en RabdsZ 16 (1951) 345 (el dcrecho judicial ai lado
dd derecho legal es hoy cn Alem:mia tan conocido como lo era antes, y lo es
en Amrica, el derccho legal aliado del judicial).
166 Cf. supra p. 45 ss., y n. I 112.

'.
I

A11tori.lad d~ la untmcia sing,lr

79

es aqu c! acto dcl est:ttuto, ni la formacin de un derecho consuetudin:trio internacional, ni tampoco l:t conclusin del tratado, sino la jurisprudencia de! Tribunal, que ha recibido el encargo de crear normas
positivas de derecho imern.JCional. Pcro en vista de los reparos que el
comit de la Socied:td de Naciones opuso a que se confiriera ai Tribunal
una plena facult:td ..:gisbdora ai estilo del puro derecho judicial (iudg~
mad~ Lzw) (RooT y LoRD PHILUMORE), 167 se tom el partido de restringir la autoridad de la sentencia singular a la eficaa de la cosa juzg:tda, y de limit:tr la inevit.1ble elaboracin judicial de! derecho, por medio de la vinculacin a los princpios universalmente reconocidos, a la
medida en que es practicada en codas partes, incluso en los. pases de derecho codificado. Por consiguiente, la mencin de los prinpios generales
en e! prrafo 3 que aparentemente ampla las materias positivas de los
p:rrafos t y 2, no posee carcter de fuente de derecho, ni receptivo, ni
constitutivo, sino que se limita a constatar una norma conscitucional de
l.t juscici:~. Los princpios jurdicos generalmente reconocidos aun sin
esta disposicin hubier:tn conscitudo b base necesana de la jurisprudencia de\ Tribunal -lo habl sido ya para el Tribunal de Arbimje - ,
pero la estipulacin dei p:rrafo 3 cierra formalmente e! corpus ;uris
de esta jurisprudencia, de modo que su estructura quede asegurada
como derecho de regbs. no como derecho c:tsustico.158
167 VERDROSS (n. I 36) 222.
168 VERDROSS op. cit. 205 ss., 220, subraya con razn que el prrafo 3
no conr:icne ninguna autorizacin de dectos constitutivos, y que la jurisprudencia segn los principies gcncralcs no nrcesitaba esta "delegacin", txro no
llega a resultados claros en b cuesrin de las fuentes, ya que considera los
princpios como una fuentc dd derecho narural (en contra acenadamente
STRl'PP, Rectleil I [ '9341 336: Rot'SSE.\l' n. I 341 &J2 y RIPERT n. l 1191
577 ss.), que por cons:guienre no puede derogar (!) d derecho internacion:al positi,o de Jo5 p:rrafos I ~ 2 y ror tanto no choca cn absoluto COn el problema
I"Sttucrural de la creacin juri5pmdencial dc:l Tribunal y con b importancia de
los p:rrafos 1 y 2. Tampoco RotssBt y RrPERT \'en este aspecto dcl problema,
pues cons:dcran d p:rr:~fo 3 como b recepcin material y la transformacin
de un dcrccho estat:~l posir:i\'o ( principu... rtconntu) cn c1 dcrccho intcrnaonal
que :J~ queda "c<'rrJdo".

..'

TER CERA

pARTE

EL PAPEL DE LOS PRINCIPIOS JURDICOS EN

LA CONSTRUCCIN DEL DERECHO PRIVADO
CODIFICADO Y EN EL JUDGE-l\1ADE LAW


CAPTULO

IX

PRINCIPIO Y NORMA EN EL DERECHO CIVIL

CODIFICADO
t. Lo que positivamente signifiqucn los princpios jurdicos para la
formacin de normas, no puede ser objeto de una exposicin nica que
abarque a la vez d derecho del caso y cl derecho sistemtico. Es verdad
q ue en ambos crculos se da la creacin_~dicial a base de princi.E.ios;
sera una injustificada terquedad seguir negndolo an hoy. Ms por
otra pane sera ciego descuidar, con este pretexto, las diferencias que en
uno y orro mbito apareceo en los mtodos de la creacin del derecho.
Es inevirable que d derecho regular y d casustico graden de distinto
m odo el necesario papel creador de b junsprudena, pues en el primero
hay normas precisamente formuladas que permiren una "aplicacin"
en d sentido de b lgica de b subsuncin, por muchos elementos volu ntanos y valorativos que este acto conreng:t. Pero en el case law
faltao incluso estas normas formales: b regia (,,[e) es integrada siempre de nuevo parriendo de los "n1:1rerdes investidos de auroridad", de
1modo que los precedentes :tdquieren cl rango de fuente dei derecho.
E s pues natur:JI que tambin en cuanto a la posicin y funcin de los
principias :tparezc:tn discrepancias en ambos sistemas, aparte de las diferencias de la argumenr.tcin y b construccin jurdica y de las peculiaridades de un sistema basado en :leciones frente a un ordenamiento de
inscituciones materi:tles. 8:1st:t recordar lo que hemos dicho ms arriba
acerc:t de l:t distinta importancia de los pnncipios axiomticos y problemcicos en los sisrem:ts "abierros" y "cerrados".1

I
a. P 10, 57 ss. la sobrevaloracin de la "ceguera" axiom:rica dd pensamiento jurdico continental ha dado lugar, por otra parte, a los ms singulares
prejuicios de los common lau.y~rs contra la dogm:rica civilista. Muchos J.,

--

184

IX. Principias y norma.s e-n d

D~ubo civil coJificlllio

Enfrentamos aqu la ideologa dei derecho casustico y la dei codificado, no la dei "sistema legal", pues dada la variedad de significaciones
y tcnicas dei conccpto de /~x. 2 ello podra conducir a equvocos. ~as
codificaones en d sentid9 d_!l siglo XIX repres~ntan un pensamiento
aximtico totalmente unicario, que se caracteriza por devaluar e ignorar los principias valorativos abiertos, las docrrinas, mximas, paremias, etc., los "puncos de partida dei razonarniemo", como las regias
de la /ex artis de los juristas. En lugar de ellos pone en primer plano
las ration~s l~gis, los prinpios formales de la estructura )' de b lgica
jurdica, que se acredita en el uso constructivo de! sentido dei ordenam.ienro tal como est guardado en el concepto, hasta que un da
el pensamiemo de los juristas, con el desarrollo judicial de "pensamientos jurdicos gener:des", constrine a esta orgullosa construccin sistemtica a parar mientes en los progresos de b vid:~.
De todos modos, no quisiera limitarme a mostrar cmo !J modern:t
vida de! derecho con sus "consideraciones acerca de los pnnpios" y
con la ampliacin, a medida de las necesidades, de algunos "pensamientos jurdicos generales", va socavando e! sistema escolstico de nuestras codificaones; sino que mi propsito es cmpezar exponiendo lo que
tiene de caracterstico la accirud originaria de las codificaciones ante la
relacin entre principio y nom1a. Emran en este captulo: los grados variables y las razones de su aficin a sentar principias; la posibilidad de
atisbar las ideas direcrrices que constituyen el espriru de una codifican; la clandad o la naruralidJd con que son puestos en obra los pcnsamientos sobre el fin y la funn de las instiruciones singulares; b

considerao como un engendro dei mos gtomttriws con un mrodo Jc pensamiemo puramente deductivo, d. infra cap. XIII 5 n. IV 236. Son contados
los juristas contincnralcs que salen ai paso de esta supersticin, cf. por cjemplo
E. M. MEIJERS, Case Law and Codified Sysrems in Privare Law: J. Comp.
Lcg. and Int. L 33 (1951) 8. En este breve e incisivo ensayo -una conferencia
dada t:n Oxford- MEIJERS expone irnicamentt: y con deliciosas imgcnes los
malentendidos a que la siruacin ha dado lugar- y no slo del lado anglosajn - : que el juez a>ntnentai no es un rgano creador de derecho, que sus
precedentes no poseen autoridad jurdica, que la aplicacin de la ley es un ano
lgico de subsuncin, que los st11ndards no ejercen aqu la menor influencia, que
d dcrecho legal es menos elstico que el dcrecho dcl caso, C'tC.
2
Ms detallcs en e! cap. VI de mi Einfhrung (n. I 88) 129 ss.

II

~mUm11tiucin

de los princpios

r8s

extcnsin concedida a los princpios esttucturalcs en rdacin con los

princpios de la justicia material y de la tica que se han imroducido
en las institucioncs; pero entra tambin en este tema la significacin
de las clusulas generales y de las dems "vcntanas" que la valoracin
tica d~ja para d reconocimiento de rales princpios materiales de valor,
y. no menos importante que lo d "ho, para el problema de las lagunas, cuya urgencia fu el motivo visible para que se hiciera remisin a los
"princpios generales". Algunas observaciones sobre la tcnica empleada
por la jurisprudencia para hacer de unos princpios interpolados el ncleo
de nucvos desarrollos, y sobre la tpica labor interpretativa: reincegracin
dei sistema sobre la base de las opiniones del tiempo (mtodo "sistemtico") o fidelidad ai espriru histrico de la obra y sus princpios (mtodo
"histrico"), completarn el cuadro dei doble papel desempenado por
los princpios en la concepcin codificadora.
En el derecho codificado los princpios materiales, que anteriormente
ocupaban una posicin clave en la mente de los prcticos, posecn oficialmente un inter.s muy atenuado. Pues desde ahora son los princpios
estructurales dogmticameme corroborados los que constiruyen la espina dorsal dcl "sistema", as como los prinpios bsicos de cada instirucin, coordinados con aqullos, en los que se ha operado una fusin
conceptual de elementos histricos y de opciones legislativas; 3 no en
cambio las r~gt~la~ uniuust~l~s. como en ciempos de los postglosadores.
De todos modos, la tcnica codificadora muestra aqu grandes variaciones de gusto en la eleccin de los a:..iomas, entre los dos polos de! Derecho natural y de la erudicin caracterstica dei BGB, y constiruye una
particularidad de las codificaciones modernas, saturadas de dogma, 4
que los princpios clementales de justicia se vean obligados a llevar una
existencia disimulada fuera de la sistemtica legal. a no ser que hayan
podido insinu:me en cl contenido de justicia de los conceptos y en las
clusulas generales y st.:nd.:rds. Pero incluso entre obras de la misma
edad existen gr:mdes di fercncias en cu:mto :1 la aficin a los princpios.
As, por ejemplo, el ABGB austr:tco (y an ms sus precursores) es un
protocipo de destacam.icmo de los princpios en el senrido dd derecho
3 Cf. por ejemplo, mu:stros principios dei dert'cho de cosas y sucesorio.
4 Se: podra hablar de codincacioncs tardias, como se dice dei hijo que
nacc dcspu.s de una gestllcin m3s larga que la normal.

186

IX. PrinciP'os y normas en d D(ruho civil codific4do

narural, 5 mientras que el Code civil francs contempor:neo, a despecho de su predileccin por las frmulas elememales y lapidarias, es
en este punto mucho ms comedido. Esto nos obliga a poner atencin
en los antecedentes polticos e ideolgicos de las codiiicaciones: El ABGB
es obn de eruditos, un testimonio de la ilustracin filoshcJ de b A r~f
kliimng de! mundo austraco, con su aire siempre p:miarcal. 6 El Code
civil es "ilustrado" con una accitud enciclopdica cpicameme frances.t,
reforzadJ. por la volunrJ.d de un nue,o emper.tdor dei pueblo de conferir
a su obra una senciUez dsica }' una inceligibilidad gener:~l.' Originariamente la A.ssemble gnral~ quera s:1lir del p:~so con un cdigo popular de slo unos pocos cenrenares de :Jrt.:ulos, : e! propio Cdigo
Napolen ostenta an rastros de estJ. concepcin grandios:J, segn b
cual una ley no poda antiparse nt a la e\olucin de los ciempos ni
a los progresos de la docrrin:~, como dice PoRT.\LIS en el Discorm prliminairr.8 Visco retrospectiv:~meme. e) codr C5: :~hi5trico, por ser here5 Para no sal ir de! empleo drl enriquecimiento injusto: d principio,
concebido totalmente en sentido tico, es tamb;n rcsponsablc dd rigorismo
que priva en la condictio ob turpem causJm. :\st cxplican los mat,riales \H.\RR.\SOWSl, Cod. Ther. m, 339 n. 4 que cl principio X c mo .mditnr . .. no
sufre cxcepcin alguna, ni siquicra en el caso de un mutuatario ,ctima de usura.
Cf. adcms cl desarrollo de la prohibicin de usura en la forma tpica de la
i.usio enormis, 934 ABGB. Esto dio lugar a una formubcin tan gen{-ral de
la figura de la actio de in rem !J(f"so propia dcl d,recho comn. que poco a
poco hubo que apartarse de este concepto; cf. \\"nLSP.KHER, \'crsio in n:m
(1900) 44 ss., y adems el acrual 1.041 ABGB: anlogamente cl ALR. cf.
Ew.~LD, Gruchot
150 ss. Sobre la propia prohibicin de ennquecimicnto,
cf. Cod. Ther. 3 XIX, 38 y XX, 2, 5-68. Sobre el principio cntero: D.~wso:-:
(n. I 7). Detallcs infra cap. IX, p. 214 ss. n. lll 119.
6 a. SwoBODA, Das ABGB in Lichtc der Lehren Kants (1926), y con
res~cto a la aficin a los principios, sobre todo D~IESTR.\~SKI, Dic natrlichtn
Rcchrsgrundsiitze: Festschr. z. Jahrhuntertfeier des A.BGB II (1911) 25 ss.
7 Hizo una cuestin de honor cl cumplir h promesa hecha por Si~ycs
de dar .m codt compiet et simpie. Cf. cl instructivo ciclo de conferencias de
G.\L'DEMET, L'interprtation du Code civil en Fr:mce depuis 18o4, Basler Studien
zur Rechtswissenschaft Heft 8 (1935) y RIPERT (n. I 4o) 14.
8 FNET, Recuei! complct des travaux prparatoires du Codc civil, 15 vols.
(182]-1832) vol. I 4~ ss. Cuando se lee esto, o frases como la siguiente: "La
cicncia dei magistrado consiste cn poncr en accin los princpios dei cdigo"
(472) uno crcera tener ante s 3 un jurista que ha ~upcrado la est:rrchez exegtica. Pcro los tiempos no estaban an maduros. Cuando PoRTAUS habla de la

6s.

A ntcccdmus polticos di! las codificiones

dero de una revolucin; no liter:~rio, porque evita adrede todo enlace

con la cradicin incc:rrumpida en 793' y hostil a la judicatura (mejor
dicho: hostil a los juristas), pucs tambin d arte hermenutico dei antiguo cuerpo judicial reprcscnraba una pieza dd aneien rgime. 10 As
en el clima inmediatameme posterior al code domina una especie de
"vaco" histrico, que junto con la lsica sencillez del texto result
muy fayorable para el ulterior desplicgue de principias jurisprudenciales
libres de toda carga dogmcicJ, :1fianz:mdo la autoridad de la jurisprudcnci:~. Cu~n distinto es el caso dcl BGB, con su sistem:~tismo heredado
de! dcrecho comn 11 y su clima de positivismo tcnico-legal. .t.l fue sobre
todo el que confiri a la ci,ilstica de fin de siglo aquel rasgo de autarutilizacin de princ1p1os "fecundos", ckbe entenderse cn cl sentido dcl pensamiemo axiom:tico como rcfirindose ai "sistema" deduct:ivamcnte aplicable del
codt!. Cf. p. 467 : " La misin de la lcy cs fijar, con visioncs amplias, las m.ximas gcneralcs dcl derc:cho: establecer los principias fecundos en consccucncias, ,
y no descender a los detalles de las cuestiones que sobre cada m:lteria pucden
naccr."
9 Por esta la induccin basada en una simplc exgcsis tcxrual fue la
primera fase de la nueva civilscica. Sin embargo, ya cn esta escucla exegtica
<e hace Yi<iblc la neccsidad de armonizar d nucvo positivismo textual con los
postulados morab de la poca, hasta que un gran retrico, DEMOLO~IBE, puede
atreverse a afim1ar que los cdigos napolenicos son la formulacin por antonomasia de los "grandes principias de la ley" (f rait des conrrats, etc., I n. 0 8,
eirado segn G.u:oHtE:-.T 40). Bo~~EC\SE, L'J:cole de !'exegese cn droir civiJ2
( 1924) habla de un modo totalmente general de un "carctcr estatalista" dd
pensamiento iusnan1ralista franc~s de esta poca (p.
ss.).
10 RoBLSPtERRE: ''E I trmino jurisprudencia de los tribunalcs debc se.r
borrado de nucsrra lengua." Dichos como el famoso de C.\~18.\CERES, "La
verdad cs una c: indi,i~ble" son caractersticos de aquella actitud reformista,
micnrras qt:c la cs~'C.'cial :ngenuidad dei naturalismo re\'olucionario ("La ~aru
ralcza cs el nico or.culo que hemos consultado") era necesario para haccr
rriunfar la ilu~in popular de la bondad de: la lc:y y la maldad de los juristas.
Es famosa la cxclamJcin que se atribuye a Napolen, cuando ap:u-eci en 18o5
d primer volumcn dei commtario de }.hLE\lLLE: Mon codc est perd11.
11 Sobre este punto \\'tE.\CKER (n. I 187) 251 ss. Sobre la significacin
de esta hcrcncia con rcferencia a las bases interpretativas y consrrucmas del
BGB, cf. mi cxposicin cn JZ 1953. 521/22. Sobre L.w y /ex cn este conre:uo,
infra cap. XIII, 5 y XI\'. 5 Sobre la funcin material de la lgica conceprual
cn un sistema axiomarizado de este modo, cf. supra cap. VII, 2 c infra captulo XV, 9

t4B

r88

IX. Prinpios y normas m ei Derl'Cbo cir.:i/ codific.zdo

qua dogmtica, que tenJ su semido en el derecho comn, pero que

transportado a la codificacin haca imposible b formulacin de nuevos
princpios. a despecho de la amplicud de miras de un Elc E:-: HtBER
en el art. r dei ZGB y de los ex abruptos de un Fcc Hs : un KANTOROWICZ.12

Pero en b actitud de un cdigo ame los princpios imerYiene no slo

su clima espiritual, su situacin sociolg1..:J : su prognnu ci..:o (cbra
posicin de un cdigo inspirado en e! derecho nacural o de un Codex
luris Canonici, medias tintas de! ordenamiemo morJl \" YalorJtYo de
una socied:1d ci \il), sino tambin la necesid:1d, cambi:rme. segn los tiempos, de destac:tr principias jurdicos universalcs. o :1l menos los princpios de! derecho nacioml, o en su caso los prin..::ipi os polci..:os que lo
determinao. Lo primero es un af:n de la iunspmc!cn..:t.l : de la do~rrinJ,
sobre todo en pocas y regioncs de unin culrur.1l o econmicaY lo
ltimo es el dcseo bvorito de! moderno JCtt\smo poltico, que a su \ez
necesit:t erigir e! edificio de su ideo!og:1 p:~rJ. de un.1 pJrtc. obscurecer
las verdJdes de la expenencia y b mdictn hiscn.:.1s : de h connncin social, v de otra sacar p:mido de ellas. 14 \erd.1d es que cn h s
12 Pero no hay que perder de Ysta el tipo antropolgic(} )' sociolgico
de juri5ta propio de cada pas, si se quiere entender d porqu de desarrollos tan
divergentes. Pinsese en primer lugar cn la est;1rificacin de ios funcionarias
judiciales )" cn el rettoceso de la abogaca. Pcro lo dccisi\d aqu no cs slo el
carcrer de la judicatura y la abogaca, sino tJmbin c! "'cspritu" de los jurista5,
cungenial a cada manera de ser nacional, que cs no menos d1cn que el "espritu
de las leyes". Pues bien, este esprin1 en Alemania (y en !talia, que en csto
sigue nuestto cjrmplo) es especulari,o y dogmtico, micnrras que c1 jurista
franc5 es reJlista }' socilogo, incluso cuando cree str po,itivisra de un texto.
13 Cf. por ejemplo la bibEografa canonstica o iumJnJralsrica de todos
los tiempos. Sobre ri efccto unificador de la labor de los juri~tas y de la doctrina
cn el dcrecho comn, cf. GNY, Scicncc ct tcchniquc cn clroir priv posirif2 II
(1927) y Mrhodes d'intcrprtacion et sourccs en droit priv positif 11 (1&]9).
pcro sobre todo KosCHAKER (o. 11 1;5) 178 ss., 226 ss. Sobre la misin acrual
de los juristas; VASSALU, La mission du juristc dans l'b.boration des !ois,
volumen li de las publ. dd lnst. pour I'Unification du Droit Priv (1951) 41 ss.
Sobre la importancia de la tradicin docuinaria, supra cap. VII e infra cap. 'A'V.
14 Cf. GAUDEMET (n. Ill 7) 9 ss., 24 ss.; adem:s los protocolos dd Convegno Nazionale Universitario sui principi gcnerali dcll'ordinamcnto giuridico
fascisra (1940), citados en la 1. parte (n. 37), y los Studi sui principi w=nerali
publicados ttes aiios despuJ. Es notable que sca tan fcil satisfacl:r la neccsidad

'I..

Actitud de los cdigos ante los principies

pocas de convulsin, la aficin mayor o menor a los princtptos depende tambin de la mentJlidad de! reformador, quien se ve obligado
a "esculpir en bronce" para su ticmpo lo que cn pocas ms estables pareda una perogrullada que no nccesitaba confirmacin alguna. 16 Sin embargo, existen mbitos c:n los que pnnci pios, que en otras partes pasan
por evidentes y slo se mencionao por razones sistemticas o de inreligibilidad, siguen siendo una pieza del ordenamiento positivo, objeto
de continuas discusiones. As, por ejemplo, la prohibicin dei ague in
fraudem legis en los ordenamientos imracstacales de hoy es una verdad
inconcestable, pcro no lo era ni mucho menos en pocas en que la
substancia del derecho e.~raba encarnada en la forma jurdica como tal. 16
En el derecho incerestat:d y en d de colisin, donde un trato de favor
justificado da lugar a abusos y a b circunvencin de las barreras cerridt> proclamar tab principies t>n conscituciont>s y lcycs, por d simple procedimicnto de induirlos en la redaccin. T ambin d jurista crec que basta csto para
que d principio ~ com'erta t>n parte dcl ordenamicnto. Cf. BRUGt (n. I 34}
I64. Sobr. d problema de la insuficiencia de las codifiacioncs, infra ap. XVI.
I5 a. StM0:0.1US (n. I 24) 252/253 sobre c) principio de la fiddidad ai
contrato, cuya formulacin cn las modernas codificacioncs de dcrecho civil SCI.l
simplcmcntc banal. Cf. en cambio cl rclicvc dado a una proteccin jurdica
nucva, como la dcl dcrt>cho de la pt>rsonalidad, cn el art. I9 OR, frt>ntc a la
accitud dd Code civil c incluso dei BGB, o un principio como art. 2 ZGB
(ninguna proteccin ai abuso de! dt>recho), que, desarrollado casusticamente en
ocros lugares, aqu ~ ha convertido cn representante de un principio que no
cst an asegnrado dogm3ticamentc. Slo que no hay que confundir las ausas
con los efectos y crccr que el csublecimicnto de rales principies significa d inicio
de una evolucin. Significa, s, un afianzamicnto y un estmulo para sta, pero
su comienzo y desarrollo cs obra exclusiva de la jurisprudencia. Un principio
como el del derccho general de la pcrsonalidad, ai que hasr:1 ahora ~ haba
atendido de manaa suficiente con d conccpto de "buenas costumbres", ai Uegar
a un determinado cstadio de la cvolucin queda maduro para ser formulado.
Emonccs su fijan cstatutaria es d punto final de un dcsarrollo judicial
"abicrto", pcro lo cs tambin de un proccso de pensamiento dogmtico, y una
fijacin de lo as con~guido.
I6 Son famosos los pasajcs dcl Digcsto r, 29 de lcg. t, 3 y r, 30 de lcg. r,
3; cf. tambin I, 5 C. de leg. I, I4 de las Const. Thl"odosiana y Valentiniana.
Tambibt Cod. lur. Can. c. 84 de R. 1.: CNm q,.;J una uia prohibttar, .J id
alia non dtbet admitti. la antigua expcricncia jurdica: lVo lez uor.an, d11
fraNs gesp;~n, cs tarnbin hoy popular en las culturas jurdicas dominadas por
el formalismo: "H<'cha la lcy, hccha );~ trampa."

190

IX. Princpios y normas en e/ Deruho civil

codi{ict~do

roriales, an hoy es necesario estipular aquel principio, 17 del mismo

modo que, en d interior de un estado, en estos campos donde rigc:n las
cosrumbres del "Oeste salvaje", como en nl3tc:riJ tiscal. 1s donde los
lmires legales del catch as catch can en modo alguno result:m evidentes
a una conciencia honrada.
En la prctica la formulacin de "princpios jurdicos'' en las codficaones choca contra los ms senos reparos. que :tpenas vienen compensados por bs vencajas que suponen aqullos par.1 f.Klit:lr un:t labor
de elaboracin elstica y a la vez fiel J b le~ . 19 Las ideas dogmticas y
polticas conrenidas en el principio, emejecen r:pid:~mente. La dogmarica cae fucra de la misin del legislador, : la formulacin de princpios
hace ms difcil a la ..ida jurdica el adecuJdo remozJmiento de anriguas instituciones, cuya capadad de desarrollo ("hecerogona de los
fines") determina la durabilidad de rodos los me.:Jnismos culrurales.
Asimismo, los princpios estrucrurales y conmuccivos no funcionao en
virtud de su mencin oficial, sino en virtud de la nunipulacin real de
un ordenamienro. As, cambiao imperccpriblemente al comps de b
nueva jurisprudena, obediente a las nuevas con;unturas e.:onmicas
y sociales. Con ellos cambia tambin el espritu de un cdigo, el cu:~!
est tambin undo al nuevo sistema conjunto dei derecho y h economa. Finalmente, los princpios de poltica jurdica quedao como un
programa. El ejemplo de! art. 3 li de la Consticucin de Bonn nos ha
hecho ver lo que significa su fijacin. cuando blt.m todava las bases
objetivas y estructu rales. Pero una vez se dan stas, no h:~v necesidad
de sent:1r e! principio en forma de postulado.:!o

17 Sobre este punto HELENE BERTR.~M. Gtsctzcmm~chung 1m IPR

(Bonncr rechtsw. Abh. Heft 6, 1928), cn espccJl 92 ss.
18 Es clsico: 5 RAO. Aqu se a nade que los conceptos jurdicos no
pueden ejerc.er su funcin de seguridad, porque en imrrs dei fisco h:m recibido
signilicaciones distintas. Semejante oportunismo jurdico mcucntra siempre su
castigo, cf. mis "Fiktionen", p. ~ ss.
19 As, entre otros, SJMOSJUS op. t. 254
20 Cf. tambin los princir 'vs generales dei Codc civil, imprcsionantcs y.t
por el vigor de su lenguaje: Toe /11it fjllt:lconqtu dt /'homme, qui cause
4Htrui un dommge, oblige cellli fllT l.t fNtt: duque/ i/ est t~rritJ, /e rparer
(art. 1.382), o bien: s conventions lgalement forms timnt:nt liw de /oi
et:tiX qui lu ont fitu (art. 1.134 ap. I C. c.). Una norma clemcmal de este
tipo. o bien es desacertada de antemano (por cjemplo, cs demasiado estrecho r

Pelrgros dr la formulacin

z. Es frecucnce que cl legislador luga remisin a "principies jurdicos

generalcs" o a los "fund.1memos n:lturales de! derecho" ( 7 ABGB, artculo 15 Codice Alb,.rrino, art. 3 C.c. italiano, art. 6 C.c. espafiol, cf.
adems 1 dcl primer Proyecto del BGB), 21 a b "razn y a la equidad"
(are. 3 del Cdigo japons). 22 o slo a la "equidad" (arts. 565, 1.135
r.854 C.c. franc s y :ol~unos dercchos cantonales suizos). 23 b razn
obvia de esta prctic.l cs b preocupacin suscitada por el problema de
las lagunas, el cual as p:~rcce quedar conjurado, si no en la prccica, s
por un efecco ptico, o sca, en cuanco ai sistema, ai menos segn b
ideologa del positivismo legal.24 Sin estas salidas de urgencia oficiales.
ncc~:~imdo de correccwn. corno

d principio de culpa), o su acicrto viene comprob;ldo por su capacidad de adaptarse a supuestos de hecho que ella ha d~:jado
abiertos; cf. los elementos singulares de la responsabilidad que son decisivos en
matena de contratos, delitos y enriquccimiento injusto, y que son pasados por
alto por todos los princpios: causa o considrration, legalidad, razones para la proteccin, concepto de dano, causalidad, crculo de los intcresados, alejamiento
dei dano o concepto de causa prxim:~, concepto de culpa, relacin entre enriquecirniento y empobrccimicmo, etc.
2.1 Primeramente se establcci el derecho judicial a la analogia- cf. artculo 1 I ZGB- y luego se hizo rernisin a los "principies que se desprenden
dei cspritu dcl ordenarnienco", con lo que se subraya el sentido conjunto y la
armona de todas las partes positivas de un derecho, sin remontarsc a las "fuemes
auxiliares". la disposicin fue eliminada con razn en una segunda lectura
por ser "pesada, docrrinaria c innccesaria" (Prot. I p. 1). Cf. en cambio la versin
:~n puramente estatalina dei art. 3 li de las Disposizioni sull'applicazione drlle
leggi in gtna.zle de b lc~ italiana de 12..12.19)8. segn la cual en conrroversias
que "no pucden ser decididas segn una disposicin leg:~l precisa", hay que
remontarse a prcccptos que regulcn casos o materias anlogas; si aun as el
caso siguc sicndo dudoso, hay que resolverlo con arrc:glo a los principies gt>neralcs de! ordcnamiento estatal (!). Los :1\Jotivos subrayan que e~to no es una
modificacin mcramt"nte formal de la vcrsin de r86;. con su remisin a los
''princpios gcnerales dei dcr<cho...
22 Ley sobre JusticiJ y fuemcs de dcrecho en m:neria civil de 8.6.1875
13 Basci-Lmd, Fcciburg y orros, cf. Ht:BER, Sysrem und Geschichte des
schweiz. Printrcchts IV ( 1~3) 63 ss. Sobre cl pscudoproblema "equidad"
como fuc:nre dcl dcrecho, cf. RoTO'.l>t (n. I 2.00) 409 ss., espec. 412 n. 7 ta~:
l>!n :\ (EJER-Hwoz (n. I 6q) 31. En contra supra p. 83 ss. y m3s adclante p~nJ 195 ss.
24 Por esto la literatura positivista valora el hecho de que, con eUo los
princpios reconocidos se convicrtc:n c:n partes positi\as de este sistema. Cf.

r9:z

IX. Princpios y norm4S en

a D"ccbo ciiJil codific.do

la prohibicin de negarse a hacer juscicia 25 pondra al juez, obligado a

atenerse estrictamente a la ley, en un conflicto que para semejame positivismo resultada insoluble. 26 Pero estos seudoproblemas slo surgen si
se parte de aquel concepto estatal de la ley. 27 Tal problemtica no coma
en consideracin ni la misin de la junsprudencia de sentar normas
propias, que es independiente de que sea o no reconocida por el legislador,28 ni la jerarqua y multiplicidad de los componentes que entrao
en codo corptu iuris. 2~ En ste deben leerse tambin necesanamente los
principios que informao el ordenamiemo total - los cuales son menos
e,identes en la ley singular que en la codificacin exhaustiva - , los cuales no conscituyen una fuente de conocimienco adicional y subsidiaria. 30
BRL"Gl, op. cit. 1&J: "He aqu por qu los pnnctp10s generales de derecho de
nuestras disposiciones preliminares dcl Cdigo cstn dentro dc:l sistema de stc,
no fucra o por cncima de l."
25 Cf. art. 4 C. c. francs, art. 6 C. c. espaol, an. 783 n.0 2 C.
proc. civ. italiano, etc. Sobre la repercusin cn la teora de l:u fuentcs cf. HER-

ZOG (n. I 41) 126.

26 Cf. SoML, Juristische Grundlehre ( '9'7) 395 ss.
:z7 As acertadamente AsCAR.all, 11 problema delle lacune e !'art. 3 disp.
prel. etc.: Arch. Giur. 94 (1925) = Srudi di diritto comparato, 209 ss., 228 ss.
Sobre la actirud positivista dsica d. Do:'\.\TI, 11 problema delle lacune, etc.
(1910). Sin modificaciones an hoy: E:-."!I."ECCERt:S-NlPPERDEY14 2o8 ss., espcc.
214. Cf. en cambio, fuera de la bibliografia citada supra cap. 11, las aclaraciones
de E:-.:GJSCH (n. 128) 427 ss., tambin sobre la forma cn que se dcducen los
principies del ordcnamiento, por ejemplo, dogmticamente. Sobre este punto
tambin AsCARELU, Saggi, s8. Una extensa exposicin comparatista dd problema de las lagunas con bibliografia compleu en CossJo, la plcnitud dei
orden jurdico (1939).
28 Cf. supra p. 178 en n. li 168, sobre la anloga situacin dcl Tribunal
Permanente segn el art- 38 I 3 dd esraruto.
29 Cf. PoUND, Les diverses sourccs du droit, leur quilibre et leurs hirarchies, etc. Mrn. Acad. Int- 11 2 (1934) sobre la gradacin en profundidad de
todo body of 1111thoritllti1Je m.aterUls (p. 10, 11.. ss.). Con m:~yor razn puede esto
decirse dd tipo de codificacin de los derechos civiles connentales, cn d que,
gracias a la colaboracin de la doetrina, puede advcrtirsc un armazn dogm:ticamente independiente de prinpios, que descansa no sobre su reconocimiento
positivo, sino sobre la autoridad jurisprudencial. Cf. AscARELll, op. t. s8,
y tambin ya CossJO, op. cit.
30 Cf_ los estudios citados de AscARELLI y Pom;o, y sobre la ponencia
de este ltimo tambin la de DEL VEcCHIO, ibd. :z:z ss. con observacioncs
I

'

\ ..

S11bsidiaridad de los pri11cipios

Pero aquellas frmulas de remisin emienden los princpios como fuente

subsidiaria, y no como ndice de la complcjidad de la codiflcaan, y dei
estar sta cimentad:t en el derecho universal. Lo indica la circunstancia
frecuente de que primero se haga rderencia :ti derecho consuetudinario
en calidad de fuente secundaria, y slo despus, y como tercera fuente,
a los ''principias generales". 31 Con otras p::~labras, lo que se busca es
dvar el monopolio dei derecho leg:~l. que en cada c:~so puede y debe
ser "aplicado" como algo y:t existente. Por esco se proscribe toda alusin
a la junsprudencia y a la doccrin:t en didad de fuentes.82
La segund:t gran irrupcin de los princpios jurdicos maceriales no
incorporados axiomcicamente en el sistema de la codificacin, ocurre
en las llamadas clusulas generales, normas en blanco y standards. 33
referentes ai "proceso normal de autorrenovacin" de un ordcnamientO codificado, cn d que los principias son esenciales para e! conjunto, y no subsidiarias.
lbd. p. 45 se hacen ccrtcras obscrvaciones acerca de las estrechas concepciones
de~ ~~~slador y las "lagunJ.s subsranciales", que requierm la ayuda de dichos
pnnaptos.
31 As, por ejemplo, ar.. 6 C. c. espaiol, usndose tambin a menudo
lo uno en lugar de lo otro: equidad (Basel-land, Freiburg, op. cit.)- o de derecho comn (Derccho privado federal de 1862, 3 y tambin C. c. delle
repubblica e cantone de! Ticino de 1882, art. 3)- o pri.ncipios generales (Lucerna, ley sobre procedimientos cn el derecho ci"il de 18;z. 193, Wallis, C. c.
de r8;3. a.rr. ;). Cf. MEIER-Hwoz (n. I 6c;) 32.
32 Cf. art. 6 C. c. espaiol: "Cuando no hay ley e.~actamente aplicable
ai punto controvertido, se aplicar la cosrumbre dd lugar y en su defecto los
principias gencrales de! derccho." No se menciona la doctrina, aunque en la
prctica esta ltima fC'misin la com~erte en fuente de dcrecho (lliRZOG,
op. cir. 177 ss., con noticias sobre la prctica, aunque tambin sobre la circunstancia de que e! recurrente se \'C obligado a seiialar los te."Ctos legales en los que
considcr:1 incorporado el principio violado, p. 199, 436; en esro el C. c. espaiiol
de 1889 no est: concebido dogmcicamente y ni cn su sistema ni en sus
instituciones refleja ni una sombra de la sin1acin de la ciencia en 1~, d.
HERzoc p. 57); tampoco la autoridad del Tribunal Supremo, aunque la docrrina
legal forma parte de las ms antiguas trad:ciones de! pas (HERZOG p. 183) y
de hecho se ha impuesto contra la tendencia del C. c., a pesar de no estar citada
entre las 27 fuentes de la ley de bJ.Scs de r r.;.1888 (d. para los dctalles S.u.\DIER {n. I 26) 49 ss.).
33 C f. supr:1 cap. VI, p. t .u n. 11 27 ss. Sobre la norma en bl:mco en
el deslinde de normJ.S rc"feridas a un supuesro de hecho, cf. WESTERMANN,
ponencia en la asamblea de profesorrs alemanes de dcrecho civil de 1].10.1952,
18. -

Es.an. -

Derecho Pri.-.do

194

IX. Principios y normas en el Deruho civil codificado

Lo que :~qu sucede en realid:td es que se encomienda ai juez la tarea

de formar normas atendiendo l pnncipios valorativos no codificados y
con sujecin (conrrolada slo por los tnbunales mismos) :t cnrerios extralegales pero "objeci vos", o sea convencionales, de cambiante b:1se emprica y concrecin: usos dei trfico, buenas costumbres, tica profesional, buena fe, antimatrimonial, contrario ai tr:fico, reprob:1ble. etc. 34
Con dlo la tcnica codificador:~ disimula que los princpios ,aloraci,os
autnomos, includos aqu en el esquema de b ley a rnJner:~ de "ventanas",85 no represent:~n ningn derecbo regular y mJteri:~l dei legisla-

con r~seiia en AcP 152. ( 1953) 445 ss. Sobe~ este tema tambin S.\l"ER, Jurisrische ~fet:hodenlehre ( 1940) 334 quien aUana demasiado la diferencia entre normas en blanco ~n sentido estricto y conccptos de esrimacin (ZrrEL\1\'") o
de r~ahzacin de un nlor {LEH\f.\""' como elementos narurales dt IJ norma
y de su interpretacin. lcirnamente: B.\CHOF, Beurteilungsspielraum, etc. JZ
'955 97 Sobre d complejo general "arbtrio y concepto jurdico indeterminado"
vase las conferencias de la 6. Asamblea anual de la Asociacin de presidentes
de tribunales administrativos de la zona federal de! z8.zo.1954 en Coblenza,
separata de la gaceta oficial de Renania-Palatinado. 1955. Sobre la dclimitacin
entre la faculrad discrecional, normas en blanco cn sentido estricto y clusulas
generales, ~ase la tesis de Maguncia de HLMER, Richterfreihei~ und Be~ndungspRicht ( 1953). Sobre las normas llam3das de equidad, vase lo sigutente.
34 Ejemplos sobre la base emprica y convencional de la "objerividad"
de esros critcrios en RIPERT (n. I 40) 43 ss., tambin en Pu:-.;JoL-RIPERT li
(Bouu.:-.:cER) n. 0 3.o65 y VI (EsMEIN) n. 0 2.25 ss. Sobre la hipocrcsa social y
jurdica que en esto inrerviene: op. cit. 49 ss. Sobre cl poder judicial efc:ctivo
en la "objerivacin" de los crirerios, HoESJCER, Riskante Rcchtsausbung
(1917), PL\:-.;JOL-RIPERT, Trait lmcntairell (1939) 11, n.0 2.40: "Es sta una
cuesrin de apreciacin y de senrimienro, que dcja a los jueces una liberraJ poco
menos que: completa." Sobre la intrincada situacin cn la distincin entre la
cuestin de dc:rc:cho y la textual: EsGJSCH, Logischc: Srudic:n wr Gcserzcsanwendung ( 1943) 96 ss., 113 ss., con eiras. Sobre: d carcter con\'encional de esta
distincin misma: DoHNA, Suafprozessrccht2 (1929) 187; WEHLI cn Fesrschzift
f. Wach I (1913) 415 y RADBRUCH cn la miscelnea Kant Je Arch. R. Phil.
(192.4) I~.
35 Sobre: la cuestin sistemtica cf. LL!JiDSTEDT, The General Principies
of Civil Liability in Different Legal Systems: Mm. Acad. lnt. 11 2. (1934)
367 ss.; espc:c. 378 ss. con ocasin dd tratamicnto de: nuestro 8z6 BGB. Hacc
tambin una crtica de los mtodos Bo:o..':'IECASE, La norion juridique dcs bonncs
moeurs, etc., l:tudc:s de droit civil 3 la mmoire de H. Capitant (939) 91 ss.

Crcacin de la norma

dor, sino que son puntos de partida para la formacin concreta de norm:ts por parte de la judicatura. 36 La verdad aparece slo en los comentarias: la norm:t no es aqu sac;~da dei principio por va de interpretacin,
sino que es creada por una smesis judicial. Slo la casustica nos dice
lo que es de derecho. De todos modos, e! trnsiw a la creacin mterpretativa de regias adheridas a un supuesto de hecho, es gradual. Pues la
multiplicidad de estratos de todo ordenamiento jurdico da lugar en
todJs partes a instrucciones de distintos grados de generalidad o concrecin. De ah que el contenido substancial de "Ineas directrices y
casustica" 37 se sitc siemprc cn diversos planos: en e! mundo de valores
de! legislador y en e! del juez. 38
Sobre el "orden pblico" como brecha cn cl sistema, d. GUTZWILLER, IPR
(1931) 1573/74 y supra p. 134 n. 11 6336 As con rcferencia a JtandardJ, supra p. 122 e infra cap. XI, 2 p. 285.
Sobre la opinin "de [Odos los hombre.s que piensan justamente y con equidad" como criterio "objetivo": jurisprudencia conmnte del Tribunal de! Reich
desde RGZ 48, 114. Sobre ello C01:-:c (n. I 67) 107. Sobre el "cambio de la
opinin general'", que .sin embargo no libera a los juece.s dd debcr de atenerse
a lo que cllo.s creen "justo y equicacivo", cf. RGZ 120, 144.
37 V. HtPPEL, Richtlinie und Ka~uistik im Aufbau von Recht.sordnungen (1942), habla de distintos gr:~dos de "dcvacin" y "proximidad ai rudo",
trminos con los que c:ll"acteriza d horizonte legis!Jtivo y judicial. Cf. las
ccrteras obscrY3cioncs sobre la correccin casuisticamente inruitiva de "grandes
pcnsamienros" legi~lati\os a propsito del caso !\lcnzd RGZ 130, ~ ss. (p. 17).
Sobre este punto supra c:~p. 1\', 2. La concepcin axiomtica de: un "arriba"
y un "abajo"' corrc.sponde en cierto grado a la conccpcin ab.stracca y concreta
de los prinpios de valor, que en modo alguno cu:1dra con d pc:nsamiento que
se aticne a los problemas. l\f.s imporrante cs la califican de criterios "normativos" rgidos, tpicos de la concepcin de la aplicacin subsumidora de b
lcy. y los supuestos de hecho "notaci,os", que conticnen un juicio de ,aJor, pcro
dc-jan ai juez la tarca de decidir scgn la 5iru:1cin (\\'. G. BECKER, Rerum
noriria, Die Ent.schcidung aus dc:m S;tchvcrhalt: Jur. Rundsch. r949 4~
523 y 19;o, 5). t stos pueden tener el cadctc:r de una "clusu!J general" o
"direcciva", de un standard o de una "norma en blanco", o bica estar formulados en normas adheridas a un supuesto de- hecho y "fijadas notacivamcnte",
que pcrrniten (y eJtigen) deducir los "pcnsamiemo.s fundamcnt:1lcs" para la
valoracin.
38 La anttesis dogmtica de: "regia y direcciva" (M.WRY en RecueiJ
Labert I [ 1938} .p1 ss.) tiende a prescindir de esto. Pero en la rdan entre
"supuesto de hecho general" (cf. 823 I, 8z6 BGB, y ms todavia cn art. r-382

19l>

IX. Principias y normtJS en el Dn-ubo cit1il codificado

En la estrucrura normativa de las codificaciones no e.xiste un pnncipio material de equidad, que pueda encarmrse en normas de equidad.39 En el sistema codificado, la equidad (; .. !<:!7.<:~o.) no es un pnncipio en virtud del cual pueda decidirse ex aequo et bano, sino slo un
concepto general para todos los elementos notat\'OS, 40 que en cada
caso son entendidos como contrapeso casustico al rigor lgico de las instituciones fijadas dogmticamente, aunque \'engan ya dados en la ratio
/egis .41 As como la exceptio do/i es imaginada como comraposicin a
una acn dada, tambin aqu se opone el \'alor de la forma y la instirucin ai valor material de justicia. 42 Una vez ms, es una concepcin
anscoclica la que informa esta distincin. Su valor pragmtico es innegable, aunque slo sea porque hay problemas de ordenamiento de mayor y menor rigor formal, que acosrumbramos designar con los trminos de ir~s strictum y ius aequum. Pero la divisin falb nundo un.1~
valoraciones ticas reconocidas no depcnden de la "equidad", sino que
son admitidas ya ratione iuris y confieren a h propia institucin su ,id:t
jurdica; 43 la concepcin dualscica de "forma y conrenido" pasa adems por alto la continua coexistencia de supuestos de hecho formales
(normacivamente fijados o absolutos) y m:~teriales (notaci\'amenre fijados o relativos); 44 y no debe ocultamos el hecho de que, incluso denrro
Cd:go civil francs) y "supuesto de hecho especial" destaca claramente el ca
deter de "pensamiento fundamental" y con ello la necesidad de concrerar los
principios por la casuscica, lo cual obliga a reAexionar ante cualquiera ampliacin judicial, d. V, CAEMMERER (n. III so) 399 S. sobre e! "derecho a ejerccr la
industria rnstalada ".
39 Cf. E~sECCERt:S-NtPPERDEYu 50, 191 y mis obst>rvaciones supr:~
captulo VI n. 11 27.
40 Con esta clasificacin de los supucstos de hecho scgn d tipo de
fijacin y cxprcsin de la ratio del ordenamicnto, BECKER ha dado cn la obra
citada la ms clara exposicin de la estructura de las normas cn blanco y de
equidad. Cf. Ill a propsito de la cita de STAMBER.
41 a . EMGE, Sicherheit und Guechtigkeit, Abh. d . Preuss. Ak. d. Wiss.
H 9 (1940) 26 ss.; SAUER (n. III 33) 274; GRAMSCH (n. I 200) 10 ss.; HLMER
(n III 33)
42 "La equidad considera el hccho, ms all3 de la forma."
43 Cf. mis obscrvaciones sobre "la formacin judicial de instituciones"
infra p. 316 ss. Tambin RlPERT (n. I 40).
44 Ejemplo : los supuestos de divorcio cn casi todos los derechos, con
la yuxtaposicin de motivos absolutos (pcrentorios, normativamente fijados) y

'I

E/ principio e eq11i.J

dd marco de una jurisprudencia que opera no sobre supuestos rgidos,

sino segn lneas directrices o pensamientos fundamem:~les, y es, por
canto, elsrica, la constans ac perpetua fJolunt4s suum cuique tribuendi
no puede menos que conducir a la perrificacin en Se'ries de sentencias
con valor de precedentes, y finalmente a la formulacin de mximas,
doctrinas y regias fijas. 46
Todo "superior trJsfondo dei derecho", que originariamente es concebido como u n supuesco orden superlegal situado ai margen dd sistema
estricco, 46 debc rene r siempre en cuema las condiciones jurdicas de
cstructura y de concrol, si quiere ser realmente una pieza dd ordcnamiento. Un principio de derecho no puede culminar en una especie de suprajuridicidad. 47 Por canto, aun en los crculos cn q ue el derecho estricto y la
equidad escn yuxtapuestos como sistemas de ordenamiemo, cada uno
con su propia "legalidad", la reJlizacin de un programa de arbicraje
ex aequo et bono que no sea meramente arbicrario, obliga a imroducir
pri ncipios formJ!es de ordenamiento y a crear "remedios" o instituciones
fijas en ambos siscem::ts. U n conrenido sin forma es incornpatible con la
ide=~ de orden::tmienro. De ah que la eq uidad no sea un principio constitutivo de ndole especiJI, sino un::t compensacin, independizada como
principio corrector. de la independencia de la forma, que va necesariamence de b m.mo con b s g.u.mcas inscitucionales.
3 La di\isin de los princip!os codificadores cn mareriales ~ formales
aparece tJmbin como superficial desde otro p unto de vista. Todo principio "material'' riene que ser incorporado en una forma dogmtica que

relaci\os (facultativos, a estimar notativamente). Hay cxccpciones en las que

slo rigen clusulas generales (CSR Polonia, URSS). Material completo en
LE Ba.\s-A:-=GEL. Divorce ct spararion de corps dans lc monde contcmporain I:
Europc (1952).
45 Cf. la e\olucin de la cquity. Dctallcs infra cap. X, 6 p. 273 ss. y
ya supra p. 85 s. Cf. tambin las noras cn BECKER op. cir.
46 Cf. CoRwr:-=s 42 HarL L. Rev. (1928/29) 149. 365 ss. y I:~ crtica
de: BECKER op. cit. Cf. tambin H.\CRIOU (n. 11 35) 3o8 ss., quico habla de
sommns du droit ~- mpt>rlt'galit.

47 As con razn \ 'on:-= (n. li ~) ~. contra H\CRIOC: "Equid:~d o supcrlegalidad, no es eso lo que hay que buscar en los principias genc:Tales dd
derecho, puesto que, m:s arriba o ai margcn, escamos siemprc con ella fuc:Ta
de la simplc legalidad." Igualmente DE VrscHER, Thories et ralirs cn droit
int. public. (1953) 402.

1~

IX. Principsos y norm.zs en cl Dcraho ch s/ codificado

se :JYenga con b estntcturJ ;- con el efecto busc:~do, o seJ ha de !legar

ser :~plic:~ble tcnicameme a rr;ns de un:J instirucin. Adems, todo
principio estructural, :IUnque slo seJ fornul, ~a con su eleccin represem.! unJ concepcin valorativJ perfecumente dctc:min:tda en su
subsr:~nci J . Por ejemplo, el principio de !.1 culpJ es J un tiempo: a) :~xio
ma formal de nuestro sistema. b) em.uuc:n lgi..:.1 de h justicia compenSJdor:~. y c) un principio valor:Jrim de b ricJ jurdicJ.s 0Jingun.1 de
estas bcetas pucde enrenderse sin bs dem;s. Sin b comtruccin form:~l
de un derecbo delicrual, que :t su ,ez presuponc un derecbo de la distribucin o de b carg:~ de! riesgo dencro ,. fuer.1 de l:~ s rebcionc.s contrJcru:des. ni los pormenores ni la situ.JcH.'m tle ::~ d<1cc rin:~ de 1:~ culpJ
4
~ En coJu c.l~:l ~e lle,;::.1rJ a un conPoseen sentido ni son inreli<>ibles.
~
cepcu dogm.lrio mente intil y nci:~do de toch mbtt.mci.l de este principio maten;ll. en e! que la "culp:~" 9ud.1r.1 ~impkme!1t<: idcmiti.:.ltb
con los supuestos de b responsabi lid.1tl". 5 '' Orro eiunr:,_,: L.1 pro~ l~)i
cin de cr.ri9uccimiento como princ:p:0 m.;rc:r:.d no es ~usccptible de
funciomr ni de ser delimitad:~, si h csrruccur.1 ,. h comrruccin de
bs instirucioncs no fijan lo que es ''injmicJth'. cn c! sentido formJI
un derecho ,lelictual. que a su \ez presupone un:t tipcin de rodos
;;qucllos elementos dogmticos del d<:rccho corm.Kwal ~ de cnri9uecimiemo, ,. h construccin de estJs dos imr:tu.-io;:c5 en \'rtud de uru
tr.ldcH.n. JUdc.d : doctnnal, p.m l}llC NC rrin.:po "m.Hena l" pueda
su;erirnos un:~ represenracin concrcr.1." 1 :\"o ocr:J co~.1 nc urre con los

.:1

ce

48 Sobre este punto mis Grundlagm (n. I 29 p. :;o <, .

49 Cf. D.~nt:--: (n. Il 122) 5o6 ss., qui,n 1ntcnt.1 m vJnC'. a !J mJncra ele!
dcrcchu nan1ral, Jcsarrollar autnomamtnt, l"' tkt.llks d~ !.1 rnpomabilid.HI
por culpa par!ltndo de su "misin", peru ;c \T obl:s.1du a .KuJir continuJmcnrc
J los prohtcmas cstructuralcs y a las cuntiunc' ,. ,oJucic.n<'S \CClnas y prcsupucstas (cucstin dcl riesgo) (p. 530 ss., 545 ~' 553 + cr;.l.
50 As la civilstica francesa bajo b in Hu,rKi.t dd "principio" en d art.::ulo 1-382 C. c. Cf. PL.biOL-RlPERT-Bou.\,Gl: H n. li 45) li (1947) n.0 950.
Subre cl peligro de una anloga ampliacin de! derc.:ho ddicn1al del BGB con
ccrtcro dcstacamicnro dei papel de principio ,. ca~n, tica: V. CAE~I~IERER,
Bcr<:ichcrung und unerlaubte Handlung: fcmchr. f. Rabel I ( 1954) 333 (334
405). De rodos modos poSttmos conccptos ,hgmticos fijaJos p:1Ia trJzar los
nuc\'OS lmires cn los planos de bicn jurdico..mrijuriJicidad, <:te.
51 Vase supra cap. VII y el ~iguicntc .l'rC.l de la tcnica de intcrpol:1r
princip:0s particndo de inscituciones codifi,aJJs.

Principio y valor

'99

princpios de la tica jurdica, como la prohibicin de cscudarse en una

culpa propia, que es reconocido universalmente en todos los derechos
civiles 52 y tambin co la ~quity, 63 y recibe formulaciones muy generales
en calidad de principio tico del "ms alto rango". Pero son bien conocidas las minuciosas delimitaciones formales y la interminable y a menudo
controvertida casusrica que se requiere para que pueda funcionar este
principio jurdico, ran elcmenral en su marerialidad.u Asimismo, la
resolucin lbmada ideolgica no es tampoco el nico cauce para la formacin de princpios. Incluso verdades jurdicas fundamentales, que en
un:~ cultura gozao de! rango de axiomJs, como la regia: N ulla poena
sin~ leg~. o la prohibicin de la analog:~ en el derecho penal, la prohibicin de sanciones retroacrivas, dependeo, como hoy sabemos, de algo
ms que de la mera acricuJ tica. Ms ali de todos los crirerios materiJles, vienen tambin determinadas por b esrructura formal de la justicia y de las fuentes, o sea, por la consrirucin de los tribunales, la formacin de supuesros de hecho en las leyes, la codificacin u otras formas
de dar publicidad :1 un orden:1miemo, etc.65
Entre las verdades universales figurao hoy, en todas las teor:ls, las
exposiciones acerca dei valor subsrancivo y de la independena de los
puntos de vista jurdicos freme a la tica. Se considerao justificadas las
concesiones que los princpios ricos deben admitir en un ordenamienro
positivo de las cosrumbres y e! derecho. 66 Sin embargo, se sienten por lo

52 Cf. 817 prop. :z BGB. 1.174 ABGB. art. 66 OR, art. r.3o; C. c.
cspaiiol, art. li91 C. c. pormgus, cn otras partes la jurisprudencia, d. Cass.
Bdgc 4.6.1903 Pas. Belge 1903 I 276, para Francia RrPERT (n. I 40) 192 ss.
53 !\fxima inglesa de cquidad: "i'! adie dcbc sacar provecho de su propia iniquidad u obtener ,entJja de su acto ilcito." Sobre la aplicacin cn EE.
UU. d. 1 Am. Jur. 4r.l, Acrions 16. Sobre su importancia cn d dcrecho universal, infra cap. X\'IIl, 3 ~ 5
54 \(s dctalb en cap. XV, 3
55 Cf. HE:-.'KEL. Strafrichtcr und Gcsctz im ncucn Staar ( 1934). \'ase
tambim RIPERT (n. I /i) 116 ss., con alusioncs ilusttati\'as a la crisil de la
tcnica legal, que con nue\'OS concepros tales como indignit ntJtiontJJ~. ttid~
dirut~ ou indirtcU l'Allem~gne, etc. (Ord. de 26.12.1944; otros ejemplos dd
dcrecho econmico, ibd.) hizo ilu<orio aqud concepto. Sobre d problema de la
rctroacti,idad, que en apariencia cs de ndole puramente politicojuridica, cf. mis
Fikuonen 14 p. 171. De la bibliografia francesa Bo:--:-:EC..\SE (n. III 35) 91
y ~fERus cn Bo:--~'EC.\SE, Prcis de droir ci,iJ2 I. n.0 t 10.
56 d. mi Einfhrung p. 19, 28 ss.

--

200

IX. Principias y norm4S

rn

d Derecbo civil codificado

visto reparos para reconocer que la razn de esto est ya en la naturaleza

propia de los principias judicos, que sin perjuicio de todos los postulados de la justicia material, se caractenza precisamente por la naturaleza
pragmtica dei derecho, n por b institucionalzacin de las formas de
licigio, posesin, apropiacin y defensa 68 - y por b vinculacin a un
6n y la canalzacin social de la necesidad de reparacin. 59 La moralizacin de! derecho supone, aunque ello suele ocultarse, 60 una convencionalizacin de la moral. Son crirerios jurdicos v en este sentido formales,
es ms, deben ser cnteos empncamcnte co~probable.s, los que han de
estabilizar las exigcncias ticas sancionadas - incluso e! deber social de
ayuda 61 - y los juicios de valor- incluso el de lo "reprobable" y de lo

57 Lo caracterstico no es el "mnimum" tico, sino el basarse sobre las

fucrzas e instintos dei hombre medio, en el quo plmtmque fit, cl prescindir
de concepciones ideales, el conceder que primum thrre, e! limitarse ai supuesto
de hccho exterior y socialmente eficaz, la funcin "limitativa" de! ordenamiento
jurdico, d peso que se atribuye a la correccin formal, etc., y sobre todo el
rechazar todo riguroso monopolio de un fin por parte de la instirucin, y por
tanto la continua prontirud a esablccer un compromiso con otro modo de valorar. Cf. las palabras de PoRT.\US contra el jacobinismo jurdico, citadas en mi
Einfhrung p. 84.
58 lnstiruciones procesales, proteccin delicrual y posesoria, usucapin y
presaipcin, e! rcconocimiento de! efecto social dd transcurso dd riempo (imposibilidad de prever) y otras modalidades exteriores de una relacin que cn
principio debe evaluarse de otro modo, consciruyen perspectivas genuinamente
jurdicas, sin valor "derivado" ticamente. Cf. D.-\BIS (n. II 122) 487 ss. sobre
la usucapin y sobre la "virrud aeadora" de la posesin. lbd. 'I~ n. 4 ms
noticias sobre la histeria redaccional. Es caracterstica la justificacin retrica
de la usucapin, aunque sea de mala fe, cn GAtliS. D. 'I' 3 1: Bono pHblico
IWteapio introucta cst.
59 C f. mi conferencia inaugural en Maguncia: Vergelrungsbedrfnis
und Dankbarkcit ais Naturrechtszcichen, publicada cn lmpulsi etici ncl formarsi del diritto narurale, Nuova Riv. Dir. Comp. 4 (1951) 168 ss.
6o Incluso por RIPERT (n. I 40). AcerTadamente, en cambio: RHEI:>:STEIN,
Relation of Morais to Law (n. r J~. PERREAU (n. I 28) observa finamcnte, en
su exposicin sobre "Courtoisie, complaisance et usage non obligatoire dcvanr
la jurisprudence": "Los espritus de una pieza no acaban de comprender la
gradacin, como en escalones sucesivos, de los efectos del derecho" (p. 121).
6t Cf. DABIN, op. cit. 568 ss. sobre la nccesidad dd enlace de este dcbcr
de asistencia con supuestos de hecho exteriores e interiores, y tambin las
obscrvaciones de p. 613 sobre d resarcimicnto de gastos. El estado totalitario

Materialtzacin de Los principias formales

201

"brutal" 62 - en princpios codificados, que allego le hacen e) efecto de

tica incorporada, pero ai jurista le recuerd:m el desarrollo casustico
de st4ndards legales establecidos segn scries de precedcntes. 61 Quid leges
sine moribus, exclama c! primcro, pcro c! eco dcl mundo de! derecho
responde: Quid mores sine praeiudiciis?
Los princpios constructivos de un ordenamiento (en conjunto y en
las instituciones singulares) son ya expresin de una determinada opcin
entre valores matenales, y los princpios valorativos de cada maceria
ha dado una clara ilustracin de la necesidad de proceder a esta delimitacin
"fonnalizJdora" de deberes en el derecho. Sobre un standard nacional discrepante de la proncitud a prestar ayuda, cf. n. 11 42, cap. XVI, 3 y PERREAU
op. cit. vol 11 cap. X. Puntos de parcida histricos dei proceso: Derecho marmo (Convencin de Bruselas de 23.IO.I910) y derecho de circulacin. Para su
reconocimiento y sancin en el common law cf. el material en DABrN p. 587 n. 3
sobre su rpido desenvolvimicnro en Norteam~rica cf. los datas supra cap. VI
nmero II 42. Es de todos modos incvitable que el reconocimiento jurdico de
un deber de accividad quede muy retrasado en comparacin con la mulcitud
rpidamente crcciente de los dcbcrcs de tolerancia y atencin que surgen de las
relaciones sociaJes y de vecindad. En este sentido es acertada la afirmacin de
CARDOZO en Scbich()Wski v. Hoffmann (1933) 281 N. Y. 3~ 185 N. E. 676:
"Nuestros conceptos de los debcres jurdicos no se mancienen estticos en este
mundo cambiante. Crecen y cambiao a medida que surgen nucvas situaciones,
que la vida se complica en sus relaciones sociales, que la conciencia social de la
comunidad impone nuevas obligacioncs sobre sus miembros ... No se: ha ampliado mucho el campo en que es lcito pedir responsabilidad a un hombre que
ha omirido emprender una accin conducente a apartar de otro danos que puc:den surgir de causas que l no ha crcado" (p. 678). No as en los deberes de:
atender a la seguridad dc:l trfico en d mbito de pc:ligro propio. Incluso la
clusula de: exencin de responsabilidad es rechazada como un atentado contra
la pt~blic policy; cf. Whitcom v. Mason, 102 ~{d. 275. 62 A 749 L R. A.
(N. S.) s6s y Pessagno v. Euclid lnvestm~nt Co., j2 App. D. c. 11' I 12 F.
(2 d) 577 A comparar con cl st12ndard \'gcnte no mucho antes: En K4y v.
Cain, 81 U. S. App. D. C. 24. 154 F. 305 (2 d), se haba negado la rc:sponsabilidad dei arrendador cn un accidentc: dcbido a defecruosa iluminacin de:
una cscalc:ra, incluso frente al arrc:ndatario. "Causa" dcl accidente haba sido
una botella de leche dejada por el vecino. (Citado segn FREtERBESSON
[ n. I 83] li, 82.)
62 Cf. BGHZ p. 318 (caso Nrburg). a . tambin las dc:finiciones y
recomendaciones para el tratamic:nto de "desconsiderado olvido de la seguridad"
c:n el Res=atemenr of Torts 11, Negligc:nce, cap. XIX ~ soo ss.
63 a. supra p. to6 ss. e infra cap. XIII, 3

202

IX. Prindpios y normas

tm

d D"echo civil codificado

(protcccin al acreedor, proteccin al deudor, todos los topoi de los intereses indiv1duales y coleccivos) condicionao una determinada construcn de aqullos. 14 La ausencia de un principio axiolgico claro o su
oculcamiento bajo la superposicin de formas estrucrurales arbitrarias,
no adecuada.s a la problemtica objetiva, conduce a graves perturbaciones del desarrollo y a anomalas de las figuras respeccivas. 65 En general, la lgica de los hechos o la "naturaleza de la cosa" se impone
incluso conrra los obstculos de un principio formal histrico, si no en
la codificacin o en la doctrina oficial, en h jurisprudencia prctica . En
sta se muestra lo que es "derecho positivo", aunque rinda un aparente
homenaje a los principias oficiales.66 Los realia de b legislacin determinao incluso una "aucolimit.lcin dd sistema positivo".'7 Por consiguien64 Cf. supra p. 9 y d t.rabajo citado all cn nota 12 de F. V. HIPPJ:L.
Aplicacin de esta tesis a cuestiones singulares dcl derecho pri\ado en Das
Problem der rechtsgcschaftlichcn Privatautonomic ( 1936), basado a su vez en la
teoria de los mzlia de El"GES HL"BER y en la lgica objeti\a de \V.~LTER BcRCK.~RDT. En la concepcin ~ exposicin de semcjante cstructura valorativa y
lgica de las instiruciones y de su contexto cn los cdigos, sigucn sin rival los
rrabajos de FR.\..-.;Z KLEIS. Sobre este punto mi estudio Franz Klein ais Rcchtssoziologe, en e! Festschrift para d cincuentenario dd ZPO austriaco (\'iena,
1948) 35 ss. La ventaja didctica y la superioridad de esta concepcin para cl
derecho comparado se hace especi.1lmente visible en la obra psruma de KLEIS:
Der Zivilprozess Osterreichs. vol. 3 de la scrie: Das Zivilprozessrecht der Kulrumaaten ( 1927).
65 Cf. MLLER-FREJESFELS, Dic Anom;~lic der \c:rdeckten Stellvertrctung des englischen Rcchts: RabelsZ 17 (1952) 578 y 18 (1953) 12, as como
The Undiscoled Principal: 1-.lod. L Rev. 1953. 299 ss., espec. 312 ss.: "The
Anomalies in the Devdopmcnt of Undisclosed Agency Originating in the
Lack of Undc:rlying General Principies."
66 Si, por ejemplo, el "principio de la sucesin universal", cn e1 sentido
de la herencia en cuotas, no en cuantos, domina d dc:recho sucesorio dei BGB
(cf. la polmica sobre la rdacin de 2.o87 11 BGB con el 1.922 I BGB en
la jurisprudcncia contempornea de OLG Colmar, Rspr. 7 357 y Rspr. 9,
398; sobre ello GoLDSCHE cn DJZ 1912, 343), queda siempre el reC"urso de
interpretar la institucin de hercdero para una cuta r~s como dirigida a una
cuota de valor con la corrcspondiente orden de particin; cf. ScHENZER, Erbein
setzung .1uf hestimmte Gegenstinde (tesis, Erlangen, 1934). As el dicho
escolstico: "tal cosa es extrana ai BGB", vale slo a reserva de las salidas c:fec\as que encuenrre la jurisprudenci.1.
67 As AsCARELLI (n. I ss) p. 20.
\

'

Lgica de tJmc/.2 y lgica objttiua

lO)

te, si un principio posee el carcter de derecho positivo, slo puede verse

por su funcin cfectiva en la prctica, no por la opinin de la teora.
Si quisiramos tomar cn seria las "mximas" oficiales de un proceso civil- como "mximas de proccdimiemo o de instruccin" - , de
modo que de ellas se dedujeran "forzosamenre" determinadas soluciones
particulares, nos formaramos ur 'S ideas totalmente absurdas dei procedimienro real. De hecho, en arencin a tales mximas escolares, es frecuenre que elementos fundamentales sean presentados como meras "excepciones" y expedientes impuestos por e! fio perseguido, mientras que
se \eneran como piezas de aparara escolstico resduos de aquel principio ideolgico que han perdido p todo sencido. 68 E! ejemplo de la reforma dei procedimiento civil de 1933 nos ha permitido observar cun funesro es incorporar, cn un sistema dogmtico impurificado de este modo,
exigencias ticas nuevas y oportunas hacindolas pasar por derecho positivo. Semejanre obra sigue siendo una falacia, mientr:ts no se tome la
decisin de prescindir de todas las consignas de unidad y de reformar
las insti ruciones concretas para gue las nuevas ideas jurdicas puedan
funcionar tambin positivamente. 69
Es, sin embargo, nna experiencia universal gue los princpios escolsticos de un cdigo y dei mundo que le di nacimiento, pueden permanecer ideolgicamente intactos durante largo tiempo. miemras en
las leyes especiales se aplica p un principio de signo contrario. 70 La
incorpor:tcin oficial del nuevo pensamiento se re:tliza entonces despus
de una larga prep:tr:tcin, gracias a una c:tsuscica revestida l~g~ artis
y a la nue\a formuhcin de un "pensamiento jurdico general" hecha
68 Cf. por ejemplo la exposicin sistemtica de las funciones materiales
de direccin y prt'paracin dcl proceso que incumben al presidente ~gn los
139 ss. ZPO con respecto ai principio de la tramitacin en la concepcin
liberal dcl proceso, que queda desbordado por aqullas; o las contro\ersias sobre
el conccpro de "dcberes de las partes" frt'ntc a unl ideologia proccsal basada en
cl "principio de la accin".
Es fundamental sobre este punro y c! anterior e! an:lisis crtico de
F. vos HrPPEL, \VahrheitspRichr und Aufklarungspflicht der Parteien im
Zivilprozess (1939). Sobre la necesaria coincidcncia de! debcr material y procesal
de veracidad y sobre e! rc:conocimienro dd ltimo en una concepcin docninal
menos docninaria. cf. RIPERT (n. I 40) s6 n. 3
70 As el principio de culpa en el derecho ddicrual civil; cf. AsoRELU op. cit. 58.

li9

104

IX. Princpios y normas m el D"tcho civil codific.do

aucnomamente por la judicatura.11 Pero a menudo ocurre tambin

que ya la escuela sosciene de antemano yuxtapuestos dos princpios 0
mximas conrradictorias, que e.tl caso de necesidad pueden ser utilizados el uno contra el orro, como en el ejemplo anterior bs mximas
procesales. 72
Cuando la lgica de los hechos ha creado normas positivas en b
edificacin y estructur:l de una materia o inscitucin, habbmos de princpios institucionalmente corporeizados, o ms simplemente de princpios institucionales (cf. supr:1 pg. 132 y ss.). u publicid:~d, numerus
clat1sus, principio dei rango, etc., son princpios instirucionales de nuestro
derecho de cosas cn general, como la accesoriedad lo es de los derechos
de prenda, y la vinculacin ai fin lo es de las ser.idumbresY La autonoma privada, la lberrad de comratacin, la fidehdad a! contrato, la
rel:~tividad dei vnculo convencional son princpios insritucion:1les de!
derecho de obligaciones, aunque tambin los lmites y correcciones
inmanentes de estas principias: licitud dei fin (causa lcita, legalidad
dei objeto).'" facultad judicial de interpretacin segn criterios objetivos de valor,' 6 y otros. Los princpios abonan siempre un determinado
aspecto de la proteccin de los intereses, y si el "principio de la voluntad" expresa necesariameme la proteccin de las p:tnes en cu:mto a la
autnrica formacin de la voluntad y a la libertad de obligarse.~7 el prin-

71 Cf. m exposicin de la evolucin de! "dcber de atender a la seguridad

dei trfico en Grundlagen p. 30 ss. y en Haftpflichtrccht (n. I 15).
7'- Sobre la "elasticidad", equivocadamente encomiada, de cstos princpios aplicables ad libitl4m, as como sobre el caso lmitc de dos sistemas anragnicos en general: AsCARELLI loc. cir.
73 Vase supra cap. IV p. 74
74 d. RJPERT op. cit. J7 SS., 74 SS.
75 Sobre la coincidencia objetiva de los lmites del common :JJ con los
principias continentales, a pesar de la discrepancia dogm:rica y conceprual, cf.
ANsoN (n. li 6o) 219 ss. y W1LLJSTON (n. 11 85) cap. LI 1.726 ss.
]6 Cf. las ccrtcras declaraciones de Judge ATKIN en R14JJkoe v. Stirk
(1922) 10 lloyds L R. 214, y loRD WRIGHT cn el Caso FibroJa (1934), A. C.
170, y sobre estola observacin de MEIJERS (n. 11 90) 105 n. 4 Sobre el topos :
Wha' is f.ir and reasonable, d. infra en d texto.
RJPERT op. cit. 75 83 ss., y especialmente sobre tJ aproximacin de fa
jurisprudencia francesa sobre la doctrina dei error a la idca de proteccin de
la esio enormiJ. Derecho comparativo: JuCA (n. I 1o8) con cxposicin com-

\ ..

Principias institlfcio,lalts

cipio de la confianza representa la proteccin dei trfico. 71 La posibilidad

de principio de impugnar u obrener la resolucin judicial de contratos
celebrados defectuosamente, viene pmd~memente conttarrestada por la
fijacin con supuestos de hecho de los nicos casos en que jurdicamente
puede aceptarse un vicio de la voluntad, y la limiucin, tambin de
principio, dei decro resolutorio con respecto a rerceros y a situaciones
creadas definitivamente (aspecto ''real"), y por modalidades de procedimiemo ms o menos estrictas, pera sobre todo tambin por una
apropiada distribucin de! riesgo ("d:tos a la confianza").71
Con todo eso, los concepros no son p:~r:frasis meramente tcnicas
de la realidad social y moral, que deben ser tenidos en cueota ai tratar
el problema planteado, sino que contienen una previa y concreta eleccin de lo que es esencial jurdicamentc.80 En combin:~cin con bs ideas
de valor que informao el ordenamiento encero, son incluso los elementos
constitutivos de roda resolucin singular, la cual toma en consideracin
b "naruraleza de la cosa" y ai propio tiempo la opcin realizada en el
trabajo de codificacin.81 Pues dicha opcin- por ejemplo riesgo dei
pleta de_ las dif~re~ci.as estructurales de los diversos mbitos jurdicos con respecto
a un m1smo pnnap10.
78 Cf. infra cap. XVIIf, p. 47' ss.
79 Sobre el ciclo de problemas "daos a la confianza", ms deralles en
captulo XVIIT. loc. cir. Sobre la cleccin de procedimiento cf. la action tn
n11llit francesa y la action for mcission inglesa ( 1873) Oudicature Act), de la
mal se toma r:tmullation at tquity y hoy un rtmtd y gmrral en caso de
mist~tkt ( of fact) e innoctnt misrtprtstntation, mientras que originariamente
at la:v slo se podan rescindir contratos que contenan un especial deber de
informacin ( ubtrrimat fidei contracts) o los que iban acompaiiados de un
uarranty o una promiu of tmtb. La rescisin de una adquisicin re:U en bienes
muebles est tan claramente atenuada como entre nosotros, que solemos cxponcrla slo como consccucncia de una adquisicin "abstracta": despus de la
entrega, no hay rescisin, cl ltimo instante es stoppagt in transit11. ~o son
cuesriones docmnarias, sino valorativas esrructuralmente di.sfrazadas, las que deterrninan estas soluciones. Cf. RHEINSTEIN (n. I 102) 213 ss.
8o d. supra p. w6 ss. Tarnbin R1PERT (n. I 40) 3' ss. y RHEINSTEIN
(n. III 6o) :z8o ss.
81 Por esro en cl sistema a.'omrico, ningn detalle puede ser encajado
armnicamente en el cuadro conjunto sin una construccin conceptualmente
correcta, aunque la "teoria" adccuada siga siendo discutida durante largo riempo. d. la in troduccin de la cesin en blanco. En Alemania: SoLtE, Bemer-

2o6

IX. Princpios y normas m fi D"echo civil codificado

que se equivoca o de la otra parte, resarcimiemo o no de los danos a la

conlianz:t - , aunque temric:tmente venga presenabd:t por la realidad
y la lgica de los hechos, en su decisin queda enteramente libre y
depende del espritu de la respectiva poca codific:tdora. 82 Se reAeja en
los grandes princpios constructivos 83 no menos que en los conceptos
jurdicos gener:tles que codecermin:tn c:tda figura singular, bajo el simbolismo de los cuales son vistos los posrubdos de la "razonabilidad" y
son ordenados en el conjunto sistemtico positivo por da de conscruc
cin dogmcic:t.84 i\s cada solucin particular de un problem:t objeti-

kungen zur Blankozcssion, en Fe<rn:hrift f. ~f. \\'oltf (1952) 23: anlogamcntc

en la civilscica italiana: PPO, Tirolo incompleto e rirolo in blanco: Ri,. Dir.
Comm. 1949, 12 ss. Ejemplo de reoras equi\alentcs: la de la "inoponibilir"
(estar arado, ntoppfd) y la de la ''nullir rdati\a" en la cxtralimiracin de!
poder de represcnracin, la primera defendida por ~fESSI~EO, FeRR\R.\, P.\S5:\R.I:LU, la segunda por BETTI; cf. sobre cllo C.\RRESI, In rema dt difetto e di
abuso di rappresentanza: Riv. Dir. Comm. 1949. 209 ss.
82 Esro lo admite t::ombin RIPERT, quien reconoce d dogma de la voluntad y el principio d~ la liberrad en el derccho contractual como productos de
las concepciones de la Ilustracin (op. cit. 37 ss.}. aunque en general ciendc a
confundir las "verdades" de derccho natural con las soluciones que vicnen previamente dadas; cf. tambin d dicho de JAl'BERT por l eirado: Lf droit n'nt
quf l'amzlysf d( ce qui w iqt~it.lblf ft bon (p. 32).
83 Como, por ejemplo, en e! principio estructural "derecho pblico",
"derecho prindo'', que para e1 pensamiento continental dcl siglo XIX significaba
garantas jurdicas especficas, mtentras que cl escilo de pensar del commo11 law
sigui siendo "monscico" y enquisr institucionalmente cn esta esrructura
unitaria las relquias de los privilegies feudales y la posicin aparte de la corona;
cf. CR.-\IG, Structural Differc:nces bctwccn Common .md Civil Law, Seminar IX
(r951) 63. Objetivamente, las diferencias funcionales que prescnra una misma
forma jwdica en los dos campos de! derccho, pblico y pri\:tdo, apareceo cn
todas partes, pero h ace falta una determinada prehistoria poltica para que stas
se indcpendicen cn calidad de "princpios" jurdicos, que a su vez codetcrminan
la c:volucin en forma de axiomas. Cf. UoNTESQI:llU, Esprit dc:s lois, XXVI 15:
" N o hay que regular segn los princpios de derecho poltico las cosas que
dependen dd derecho civil."
84 Cf. lo dicho supra sobre la distinta construccin cn la estrucrura dd
derccho delicrual y contractuaJ (cap. VI n. 11 6;). Sobre la naturalcza dclicrual,
an visible, de) i ndfbitat us ads,.mpsit, tambin M. WoLFF en ARMI:--:JoNN o LDE-WOLFF III, 170. Sobre la manera de establecersc la separacin en e!
derecho francs, WAHL (n. li 6;) 204 ss. Cf. ms abajo sobre cl tr.namiento

'

Principios dcducidos de/ sistema

207

vamc:nre :mlogo- por ejemplo, c:n el dc:recho contractual: la obligacoric:dad y cumplimic:nto de prc:sracin y conrrapresr.acin c:n caso de:
obstculos y frustracionc:s de b prestacin - , 81 aunque desempc:fen una
funcin universalmente comparable, formao sin embargo una parte
esrrucruralmentc: nica e inconfundi ble de aquella sistemtica positiva en
cuyos princpios dogmticos se h:~ orientado y formado.86

rod::na drlictual de formas de inquietacin no aseguradas dogmtcamemc, por

ejemplo, de la culpa i11 contrtJhendo, m las Joctrinas romnicas. Un bello
cjemplo de cambio de construccin dogmnca dlbido ai cambio cn la estmctura
de la codillcacin, quedando igual la "naturaleza de la cosa" y la "razonabildad", lo ofrece la biblografa it;~liana citada supra (n. III 81) sobre la reprcsenracin sin poder. El anriguo Codia favoreca la reprcsentacin de una nellcacia
cn estado de pcndcncia a cargo dcl representante, el cual quedaba vinculado,
mientras que cl contrario poda libcrarsc unilateralmente; el nuevo cdigo
establece de ante mano cl cu adro de la inellcacia "relativa", que d representado
puede sanar en cualquier momento. Pero la antigua dogmtica consegua c1
mismo resultado con una construccin muy libre dd poder de ratificacin dcl
principal del negocio, que era razonablc ya que no perjudicaba a nadie. Asimismo, la necesaria iniciativa del contrario de fijar plazo al ptincipal para que
emita su declaracin, y el di\ergenre tratamiento de actos juridicos unilaterales
dcl falms proCJmztor son constmidos de acucrdo con la "naruraleza de la cosa",
cf. C.\RRESI (n. lJI 81) 212.
85 Del sinalagma "funcional'', como lo llama RHEIXSTEIN (n. 111 6o)
208 ss. Escablecc una contraposicin muy grfica entre ste y d sinalagma
"genrico" o "condicional", que ya en la figura francesa de la cause est en cl
primer plano. Pero tambin con consider.ttion los problemas del &acaso son
ccsuelros ms ali de la "causa" y de! "sinalagma", a saber en aso de frustracin
dcl fin (F.Ji/11re o f comider.tlio1l) y por tanto los problemas de ejecucin en
caso de Yinculaciones a una finalidad. ).Jucstro concepto de causa slo lo consigue como representante de !.1 ulrcrior doctrina dcl fin del negocio, en la medida
en que cl 812 I 2, BGB ("el resultado perseguido segn d contenido del negocio jurdico") la faculta plr:l semejantc funcin. Cf. vos C\EM~l:ERER (n. 111
5) 346.
86 Observaciones de dttalle sobre d tema "comparab dad desde d
punto de vista fun cional" en cJSo de diferencias de estructuras, infra cap. XVIII,
pgina 448 s. La comparacin que slo parte de la esrrucrura continental slo
puede dar sentencias dogmticas extranas a la funcin. As GR.\L'ER, Die
ungerechercigte Bereicherung im franzsischen Printrecht ( 1930) y por
desgracia tambin FRIED~l\SS, Die Bereichemngshafrung im anglo31Dcrikanischen Rechtskreis ( 1930); en contra KESSUR, Einige Bctr:~chtungen zur Lchre
v. d. Consideration: Fmschr. f. Rabel I ( 1954).

o8

rx.

Principos y norm4S en ti D"~cbo civil codi{ic4do

4 Ahora bien, en b sistemtica de b codifican se da una ch~

cante tendena a elevar sus prinpios a la condicin de absolutos. La
jurisprudencia gusta de generalizar los principios estrucrurales y tambin
los valorativos implcitos en los te.xtos, por cenue que sea la expresin que
en stos encuentran, con el fin de poder ampliarlos en calidad de los
princpios de su cdigo, al comps de las necesidades de la vida jurdica.
AI decir esto prescindo todava dei error del "posicivismo armonizaote",
que tiende a hacer absolutos estos prinpios declar:ndolos "una necesidad lgica" o, simplemente, "conformes a razn". 8 i Pero aun ai margen de esta idea de necesidad. se sigue fiel al lema de LOGAU : "Lo
general puede encontrarse en lo particular, y con las ramas de las sentencias puede tejerse una guirnalda para la ciencia". 88 ~ se procede a
desarrollar una tcnica de la nterpolacin orientada bacia un fin determinado, gracias a la cual pasajes aislados de b ley aparecen como expresin substitutiva de un principio o de un pensamiento general. EstJ
remisin ai sistema garamiza al mismo tiempo la docilidad formal ai
texto 89 y la fidelidad "rigurosamente lgica" ai sistema. Los conoci87 Sobre el fenmeno gmeral dentro de! mJrco de la id~a dtl codiu,
habla ceneramcnte AsCAR.ELLI (n. 170) 52 ss. De hecho se va diluyendo cada
vez ms la diferencia entre principies "necesarios" y principies de un Cdigo,
mientras que en la ley especial cada principio queda unvocamente restringido
a su finalidad, de modo que los "princip:os generales de! derecho" desemperan
el papel de una fuente externa y corr<.>ctora. Cf. Asa RELU ibd. 57: "As los
principies codificados adquirieron el aspecto de principies generales, en contraste
con los de la legslacin especial, y el cdigo asumi, a travs de esta discincin,
un nuevo significado."
88 Elegido por JoH. Ao.~\1 SEL"FFERT como lema dei primcr volumcn
(1847) de! archivo por ) fundado.
~ Cf. GAUDEMEI'oT (n. 111 7). Sin embargo, los juristas axiomticos (vulgarmente llamados "escolsticos"), ni siquiera cn sistemas todavia abicnos (como
el derccho internacional), Jesdeiian tomar este camino. Cf. los esfuerzos de
VERDROS
para :demostrar la pcrfeccin, cn el sentido dd derccho natural,
de los principies universales, supra n. I 36; tambin SPERDUTJ (n. 277) 7 se
afana en interpelar princpios iusnaturalistas en el derecho internacional positivo.
Lo que intc.resa entonces cs "reconstruir {!) d contcnido (substancial) segm los
datos directamente sumini.sttados por las fuemes (positivas)". "EI mtodo de
determinacin de los principies informadores de un sistema jurdico consiste,
de hecho, en cntresaca.r de! cxarnen del contenido de las diversas normas, con
un aiterio de induccin y de generalizacin, el aiterio de mxima ... ".

Dtdt~ccin

de los principias

miemos y experiencias ganados gracias a la casustica, son atribudos al

Cdigo, para poderios utilizar deductivamente como normas supremas
dd sisrema. 90 Pero rambin ocurre a menudo que sea imposible deducir
principio alguno de la arbitraria seleccin de bs soluciones particulares.91
Enronces se ccha mano de la misma analoga pragmtica que bailamos
en el pensamienro problemtico Jel .Jerccho dd caso. Pero incluso
para las "deducciones" hace falta un extenso material casustico y escolstico, reunido inductivamente, antes de poder pasar ai reconocimienro
de un "pensamiento general". La labor de anelar este pensa miemo en
el texto, consriruye una mra posterior, y ms de una vez la eleccin
puramente casual de los textos legales que parecen los ms adecuados,
rraiciona e! verdadero decurso de rales enlaces "sistemticos" .92
Como es sabido, pas largo tiempo antes de que la jurisprudencia
alemana se decidiera a "deducir" de! BGB, como pensamiento jurdico
inmanente en el Cdigo, d principio de la culpa en la conclusin de un
contrato (culpa in contrahendo ), que en el derecho comn haba sido
sistemcicamente elaborado por IHERING, WINDSCHEID, WEu.sPACHr y
orros, 93 y la verd::~d es que el enlace textual con d 2"j6 BGB es bien
arbitraria. Hasta 1910 el Tribunal dei Reich persica en su crirerio de
que no haba "disposicin alguna ai efecto de que hubiera que resf'Qn~
der de roda culpa cn la conclusin de! contrato", y de que el 2"j6 !3GB
habbba s lo de la respons:lbilid::~d de! "deudor", presuponiendo por
ramo la existencia de una obligacin. 9 ' Las discrepantes voces de la doe~
90 Sobre este punto C01~G (n. I 67) 249: "Las regias dei derccho no
son premi.sas para deducciones jurdicas, sino rdlcjo de experiencias moralcs,
pensamicntos jurdicos, etc." Convcndra solamente insisrir en que desde la
cxperiencia moral y su reconocimicnto casustico hasta b formulacin de un
pensamicnto jurdico, hay un trecho muy largo, en cl que deben colaborar por
igual la juri.spmdencia y la doctrina; cf. ejemplos en lo ',;uieme, a partir
de nota 9+
9I As acertadamente DEL \'ECCHIO (n. I 37) &] ss. (71).
9:z As en Alemania d 2.p BGB es ms manejable que d I 57 BGB;
cn Francia d art. I .133 C. c. goza de prcfercncia sobre art. 6 900
93 d. infra n. III 104.
94 RGZ 61, 207; RG JW o8, 657; 09 684; LZ 10, 82. El punto de enlace docttinal fue lucgo la ficcin, .scgn los casos, de un contrato tcito de
garantia. El paso ai nucvo principio est claramente visible en d cambio sufrido
por la obra Pandecrstica de \VI:-.-osCHEID, la cual hasta la 5. cdicin (revisada
por KIPP) deriva inmediltarncntc la rcsponsabilidad de la buena fe.
1.- Esser.- De~bo Privado

210

IX. Pn'ncipios y normas en c/ D"ecbo chil codificado

trina 95 eran persistencmJente desatendidas, hasta que lleg un momento en que tan abrumadora fu la masa de material acumulada, que hubo
que aceptarse b propuesta conciliadora de LEO!\H.\RD, 96 de establecer una
responsabilidad por culpa in contrabmdo al menos cuando ms tarde
se llegaba a una condusin vlida dei conrrato.97 El avance realizado seguidamente por autoridades como ,-o~ Tt.:HR, SJBER y ERTM.\!\:-.1 anim luego a la jurisprudencia a dar un paso ms y reconocer b responsabilidad incluso en las negociaciones que no desembocabm en una conclusin vlida. Se empez intentando ampliar. de modo purJmeme
casufstico y con diversas distinciones sobre la naturaleza y causa de la
nulidad, d concepto de deudor a los efectos del 276 BGB, hasta
que finalmente en 1920 pudo ya designarse como "doctrina dominante"
la responsabilidad general por roda culpa incurr!da en las negociaciones
conrracruales.98 Pero el prinpio no alc.mz su .15ent:.miemo definitivo
hasta una tercera fase, segn la cual lo que impon:.1 no es que se Intentara la celebracin de un contrato aunque sta quedara frustrada, sino
que la "relacin preparatoria" como :1 t:Jl fundJmenraba ~a la responsaHidad cualificada.99 Y aun en esta fase qued.1ban por dar importantes
p:hos. para completar segn un principio dogmricameme asenr:1do b
independizan de dicha responsabilidad freme a la derivada de! contrat ' El primer paso fu la admisin de una "relacin de confianz:t
an:bga a la con tractual" 100 - tambin sta considerada de un modo
aucnricamente pragmtco y casustico 101 - . el segundo, todava hoy
discutido, es el de una "rercera causa de responsabilidad" totalmente independiente, que se intenta justificar con razones rales como "conracto

95 Cf. Kt;HLENBECK en DJZ 1905. 1142, y ya ~lnss:-:ER cn su comcn

tario ai BGB de 1 ~. nota 3 ai 278.
ifj Verschu ~n bcim Vattagsschluss (1910) (cf. ya su tcsis de 18~).
97 Cf. RG } T 1912, 743 (n.0 5)~ Una buc'
ojcada general cn la documentada tcsis de N!RK, Die
Lehre von da- culp.. in conttahendo in ngl. Darstcllung (fubinga, 1951) 24 ss.,
publicada en extracto en RabelsZ 18 (1953) 310.
99 Cf. FtSCHBACH en ArchBrgR 41, 16o ss. y STOLL cn LZ 1923,
col. 532 ss.
100 d. RGZ r:zo, 251.
101 Y por esto atacada por el pcligro de "dilucin" dogmtica, no sin
razn; cf. TrrzE, DJZ 1925, 490 y JW 1931, 513; umbin en Hdwb. d.
RWiss. VI, p. 516. Sobre esto NtRK op. cit. 137-

Cmo se "drswbrcn" los principias

211

social" y similares, sin que de momenro se haya logrado una certera

delimitacin conceptual. 1u2
La labor de "hallar" un pensamic:nto jurdico general en un texto
o en una fuente autorizad:~ , dista mucho de ser, pucs, un proccso lgico
de gcneralizacin c intcrpobcin. Un determinado problema de hecho
obliga a elaborar una solucin que de momento se encuentra de un modo
casustico, sin preocuparse por los princpios, y luego se enlaza pragmticamente con algn p:~sajc adecuado de las fucntcs; 103 slo cuando no
hay ya mJncra de silenciar las contradiccioncs dd sistema, se reconoce
que aqucllos pasajes son utiliz:~dos slo para dar un apoyo sisrcmrico a
un principio que los rebasa. 104 Seguidamente, las nuc:vas figuras y cate-

102 Cf. Hn:PT, Faktische Vertragsvcrhaltnisse (1940); DLLE, Aussergesctzlichr Schuldpflichtcn: ZtStW 103 (1943) 67 ss.; WIEACKER, AZakR
1943. 33; tambin EssER. Schuldrcchc p. 20 s. Cf. la correspondiente cvolucin de la aplicacin del 278 BGB, en la que d problema en cuestin cncucntra prccicamente su verificacin principal en las obligaciones que se dan
denuo de la compcmacin por culpa ( 254 BGB), EssER JZ 1952, 257
En rcalidad, tambin en la cuescin general de cHipa in contrahendo la objetiva
dclimitacin de las siruacioncs de rrsponsabilidad no puede hacerse con estas
teoras, sobre todo la solucin unitaria "danos a la confianza" no cuadra con
algunas situacioncs cn que cl comerciante reclama fundadamente que se 3L .da
a la scguridad de! intcrs de cumplimiento. Por esto NIRK op. cit. 138 ss.
distingue con razn las situaciones siguicntes: 1.0 casos de un precontrato;
0
2.
culpa (incluso innoant misrepromtatior1) en la fase de negociaciones;
J 0 culpa que llc:va ai fracaso. nuliJad o impugnacin del conuato; 4.0 culpa
en una conducta observada "con ocasin" de las ncgociaciones, donde el C.l
rcter delicmal slo con rclacin ai 278 BGB queda recubierta por la responsabilidad "de contacto", y 5.0 culpa en casos de contacro, que produce daiios
no in contrahmo, sino de ouo modo (por ejercicio de la profcsin, utilizacin
de un establccimiento, en situacin "anloga a un contram"). En los dos ltimos
grupos de casos se da plena resronabilidad ddicrual con .!eber de responder
scgn el 278 BGB.
103 Como es propio dd pcmanumto problemtico de los sistemas "abiertos". As c:1 desarroUo de una rcgb a p:trcir de un Tespo nsum en el derecho romano. como la de la compcnsacin por culpa en caso de danos a la cosa
dcl D . 9 2, 11 pr.. o la divisin dcl riesgo cn cl contrato de obra de! D. 19, 2,
36 y otros, cf. lo dicho sobn la tpica supra p. 57 ss. Con refcrencia especial
ai derecho romano: ScH\BRZ, Bcgriffsanwendung und Interessenwerrung im
romischen Recht : AcP r;z (1952) 2o6 ss.
104 Es altamente ilustrativo cl "descubrimiento" de nuestro pcnsamiento
general de la culpa in contr.zhmdo en lHERISG, Ihcr. Jb. 4 (1861) como supuesta

212

IX. Principias y " orm4S m el Derecbo civil codificaao

goras dogmcicas son includas en el conjunto dei sistema, considerndolas como inrnanemes a sre: si el " poder", la discinn entre "derecho" y "ejercio de un derecho" son instiruciones dei sistem.l positivo,
es slo en virtud de la crean jurisprudencial, por mucho que se insista,
en nombre de la fidelidad a la ley, en que el pensamiento general puede
..deducirse" de los prrafos 185 dei 399 BGB. dei 1.059 BGB del 857
li ZP0. 105 En este sentido, un principio como e! del resarcimienro de
los danos y perjuicios por las expectativas despertadas, con una distribucin equitativa dei riesgo que trasciende en su alcance ei problen1a de
la culpa, puede ser luego presentado por una doctrina nacional como
"emanacin" de pasajes sucltos de la ley. As sucede, por ejemplo con
los 122, 179. 307, 309 663. 675 BGB, 362 HGB, 16, 17 VVG,
etcu:ra. 106 Pese a ello, es bien sabido que se tr:ua de un principio uniYersal, cuya fundamentacin positiva se h:~ce depender metdicamcnre
de los azares de la estrucrura y de! texto histricos. Queda a cargo de b
teora el cuidado de poner de acuerdo sus frmulas para la mejor protecc:n de las garanras de terceros, con la ratio de aquellos pasajes
pos!11 vos. 107
base < cinco lugares en las fuentes. Esta composicin, criticada con razn por
los r .nanistas, merece la ms alta admiracin por la genial captacin de la
problemtica lgico-objetiva: aparicncia jurdica y daios a la confianza. Lo
que le importa a IHERt:-;c no cs la vcrdad histrica, sino la objetiva: "Nada
me importa la jurisprudencia romana", cscriba cl propio lhering en aquella
1 oca, "ms bico creo que es un dcrecho y un debcr de la jurisprudencia actual
lib rarsc de las trabas de aquUa". (Ciudo en EHRE:-:BERC, Rudolf v. lhering
in Briefcn an scine Frcunde [ 1913] 6;/66.)
105 Cf. KRl:CKMAJI."!'l en AcP 139 26 ss. (3o ss.), y cn su colaboracin en
RG-Praxis im dr. Rcchtsleben, op. cit. 11 83 ss. y passim, as como en ZbiJurPrax. 1932, 771 ss. Jna buena ojcada cn LL"DEWIC, Dic allgemeinen Rechrsgrundstzc der Erma ttingung nach brgerl. Redu (resis, Marburgo, 1921). Sobre cstos conceptos --~ntrales se levanran luego nuevas scries cvolutins, como
por ejcmplo la de los poderes para cobrar, cf. RGZ 117, 72, A. ScHMtD en
Gruchot 57 241 ss., ZrrELMANNS AcP 99 68 ss. y STAUDINCER-RtEZLER,
nota 4 ai r85 BGB.
to6 a. las numerosas diferencias en la fundamentacin de las sentencias
dei Tribunal dei Rcich. As, por ejemplo, la 2. Sala de lo Civil en RGZ 159
se apoyaba todavia co estas deducciones, cuando ya las haba abandonado
la 4. Sala en RGZ 151 , 537
107 a . para Austria: KLANc, JBI. 61 (1932) 366: " ... en {\0 pcnsamiento

s6.

Enc~~ttdramimto

de los principios

213

La historia institucional de tales pensamientos generales no ha sido

en realidad nunca obra de los legisladores, sino slo de b jurisprudencia.
En pocas de codificaciones cerradas, la jurisprudencia tiene slo d cometido adicional de conciliar la misin histricamente acreditada y
universalmente reconocida de una tal figura con el preciso encuadramiento dogmtico de las ideas que prcsidcn l:t codificacin. Para aclar.lr este punto tomemos de nuevo b idca de! enriguecimiemo injusto,
o empeccmos con la figura Jn ms cbra dd principio de subrogacin,
considerada como pens:~miento jurdico general: La significacin de esra
idca en los derechos antiguo~ podemos seguir!~ hasta muy lejos gracias
a los trabajos de PRINGSHEI~t. 108 El pensamicnto sigue all vinculado a
problemas concretos; aun la tpica de los postglosadores intenta slo
oc:1sionalmenre establecer analogas concretas con el caso de subrogacin cn b condictio furriva, 109 y sin embargo hallamos ya cn BALDUS
general desprendido de disposiciones particulares de la ley ( 878, 866, 248,
~ ABGB)", y W.ELLSPACHER, ABGB-Festschrift (1911) 197 ("emanacin"};
con respecto a Suiza, donde se rnantiene la concepcin delictual, MAX KELLER,
Das negative Interesse, etc., Ziircher Bcitr:ige zur Rechtswissenschaft, NF 157
(1948); ScHERRER, Das negative Ven:ragsinteresse {tesis, Zurich, 1928) y sobre
todo R-\BEL, Der Vertrauensschaden im schweizerischen Recbt: ZSR, NF .. 27,
317 ss.; para Francia, H. y L ~LuBt:D, Trait thotique et pratique de la
rcsponsabilir civile dlicruelle ct contracruclle3 I (1938) n.0 121 (p. 153). donde
tarnbin ;e rnmtiene en pie cl conccpto de delito, a la rnanera arcaica (segn
artculo 1.383 C. c., pcro con carga de la prueba cn contra e lo dispuesto
en art. 1.148), lo misrno que cn los dem:s autores franceses y belgas, citados
por 1'-:tRK (p. 6c; ss.); en cuanto a ltalia, :t-.fosS.-\: R\gl. Hdwb. 1, 97 y Ac'
150, 313. y VERGA, Errare e responsabilicil nei contrarri (1941), quien libera d
pcns:~rniento de la atvica idea de! "conrrato secundario", y otros (NtRK, p. 97
siguientes). Para la univcrsalidad dei "pensarnient.o" es sobre todo probarotio su
reconocimiento en el mbito dei common la:~.~, cf. Fl:LLER y PERDl"E, The Reliancr. lnterest in Contract Damages: 46 Yale L J. (193,.. '37) 52 ss., 373 ss.,
y RHEISSTEIS (n. I 102) 22 s<., 33 ss., 41. El Safe of Goods Act opera todava
con "concliciones implcitas" ( 14. r;). Sobre el reconocimiento del pensannto en la doctrina alcmana, cf. Do~IP"-E, Die Grundlagcn und dcr Umfang
der Haftung fr Verhalten bei Vertngshandlungen: Konigsbcr~ r. w. Abh.
H. 4 {1933); t:~mbin BALLERSTEDT en AcP 151 (1951) 501.
1o8 Der Kauf rnit frcmdl'rn Gcld (1916), The Greck Law of Sa.lc (195o).
cf. urnbin Bonum et Aequum, ZSS rom. A. (r932) 78 ss.
109 Cf. Acct:RSIUS, Gl. a D . 12, 1, 3' r y BARTOLUS, Com. a D. 12, 1,

3 I,

1.

IX. Princpios y 11orma.s m el

214

Dcr~cho civil codificado

tanto aqu, 110 como en la g~stio ntgotiorum,m aquella rderencia ttptcamente suya a la a~quitas de la inscitucin, que eleva a b. condicin
de paremia de! derecho comn el dicho: Prttilm1 sucudit in locum
r. 112 Liberado de la significacin que le era propia cn el derecho feuda l
y dotado de un imers puramente erudito en la jurisprudencia, es usado
ocasionalmente 113 en las nuevas codificaciones (as en arts. 1.407. 1.413,
I 434 C.c. francs), para luego, eras el descubrimiemo de! complejo de
problemas de los "parrimonios separados", ser conodo como figura
general por una teora ya ms evolucionada. 114 Ningn sistema positivo
puede dejar de lado este crculo de problemas. El BGB alem:n, por ejemplo, con la restriccin que aporuba :ti concepto dei crdito oblig:ttorio y
su fraccionamiemo de b funcin p:ttrimonial, pareca poder pasarse de la
ide:1 fundamental de aqudla figura. 115 Pero no por ello dejaba de subsistir la problemrica de la \inculacin de los derechos a su fin, :ts como
la necesidad de una adminimacin separad:t de los patrimonios. As la
doctrina tuvo que completar las ideas fundament:t!es. Puesto que la ley
no reconoca una subrogacin real general, 116 ruvo que acudir a la nterpola..:in caso por caso dei ''pensamiemo jurdico" en p:rrafos sueltos
(como 281, 816, 1.212 BGB. 392 HGB). Era ine\-itable, sin emb:ugo,
que las deducciones "lgicas", resp~:.::to al alcance de cales instituciones,
resuhran sorprendemememe antinmicas, segn fuera la accitud me
tdicJ. Dependa en cada caso dc:l intrprete el considerar d caso concreto
como caso especial o corno irrupcin de un principio general. 117
4

110

Com. ibd.

y AccGRSIL"S al12, 1, 32, ai 12, 6, 49 ai 19, 1, 30.

C. 4 51, r, y 3 32, 3 a D . 12,

J, 23.
la formulacin originaria era: In i~tdiciis univcrsalibus prt!tium mccedit loco rti d res loco pretii. Sobre el conjunto de la cuestin: 0 .\WSO:"-: (n. r 7)
]l ss.
u3 DAwso:-. :'lC. ct.; cf. tambin KoHLER, ArchBrgR. 22, 1 ss.
J 14
Cf. CAPIT ,T, Essai sur la subrogation rdle : Rev. trim. 1919, 38;
y ya 0EMOGUE, Esa1 d'une thorie gnrale de la subrogaton relle: Re\'. crit.
1901, 326 ss., pero aun sn un principio te. co claro, interpolado a partir de
pasajes singulares como art. 256 )02, etc., c. c.
115 Cf. mi rcseia de Ptso, Il patrimonio separa to ( 1951): RabelsZ 18
(1953) 18o S.
116 a. RGZ 94 22; M. WoLFF, Derccho de cosas 161 III, RGR
Komm. obs. 4 al 1.212 8GB; STAl.'DJSGER-KOBER, obs. 2 ibd.; pero d . ya
v. Tt:HR, Allg. T. d. Schw. OR 1 (1924) 345
117 Cf. por una parte MLER-ERZBACH: lhe r. Jb. 53 321 ss. cn pro de
JJJ

J 12.

Los pasajes textuales de la lcy

Por otra parte, la aptitud de los pasajes textuales para servir de puntos de insercin de pem.unientos generales, no se linta a ser una cuestin de la formulacin. Existen supucstos de hecho generales o formas
de proteccin dcl derecho ( remedies ), que no hacen ya referencia a
ningn principio m:s profundo o ms amplio, 118 y hay recursos totalmente hetcrogneos desde el pu mo de 'i~r histrico y tcnico que son
uni\'ersalmcnte considerados como "expre~in" de uo principio, aunque
el legislador los haya omitido en su sistema. As las formas, estructuralmente distintas, de rcsponsabilidad por enriquecimiento injusto,
para las cuales c:l vigenre ABGB :lUstrbco no posee en absoluto una accin unitaria, mientras el Code civil francs slo riene una y an limirada, y el common law no conocc ni siquiera el concepto, miemras la
junspmdencia en la prctica y la domina est concorde en que aqui
b construccin de las formas concretas de un "pensamiento superior" ha
sido dejada a los azares de la historia, lo cual justifica que e! juez proced:~
a interpolar lo que f-4: .1. 119 Las figuras singulares de rc:sponsabilidad y
la deduccin de un pensamiento jurdico general dei 392 C. com. y de los
casos de subrogacin en d dcrecho matrimonial de bienes; por otra parte,
WAHL (n. Il 65) r7r, en favor de la ms estncta limiracin a las situaciones
rraradas. "J! como ordena la casustica legal; a su va, en pro de la simple analogia en d caso singular: Ri.:HL, Eigcntums,ocbchalt und Abzahlungsgescbaft
( r930) 43; o en todo caso cn fa\'or de la limitacin a la institucin en cuestin,
por ej., la "representacin mcdi:~ra": u~z~ER, Hdwb. d. RW. v. 830 ss.
r r8 Sea porque abarcan ya por enrero un tema de ordenamicnro cerrado
en s (as las demandas ddictualcs generales), sea porque slo representan la
forrna comn de fines de proteccin totalmente heterogneos (como la demanda
gent"ral de comisin).
r 19 Mit"ntras d c<Fgo glico occidt"ntal (3 383), siguiente al Cd. Ther.
(3. XIX, 38 y :z, XX, 5-68), posea una id(a uniraria dd enriquecimiento, que
comprenda incluso la gescin de negocias sin mandato, el derecho austraco
en los r.43r ss. ABGB slo conoce la angosra forma de la condictio indebiti.
o sea que no slo carece de una "accin unitaria por enriquecimienro injustificado", sino rambin de un supuesto general de hecho de la condrctio sine ca11stl
como nuestro 812. BGB. La docrrina, cn conjuncin con la judicatura, part:icndo de la figura general de la actio de in rtm tJerso y de los casos singulares
de una condictio ( 91r, ~. r.041, I.I74 r.43r, r-435. 1-447 ABGB) ha
reconstruido el "pensamienro fundamental" que e! Cod. Thcr. conoca como
principio en su cap. XX 5 sobre "acros que esrn justificados por la simplc
equidad natural". (Sobre lo cual observa ZENKER, Der. Cod. Thcr. und seine
Umar~itungen lii [ 1884 J 336 n. 2, que este principio del D. 50, r7 no

216

IX. Principios y norm/I.S m e/ Derecbo civil codificado

prerenston han ido surgiendo separadamente como parte de! derecho

delicrual, de mandato o de subsrirucin en e! pago, evolucionando ai~
debera ser restringido a supuestos singulares, contra la opinin sustentada ya
por u ...RTINl y HoRTEN.) Cf. Kur-:c-WJLBt:RG2 (950) obs. I a I y B a)
1-431 ABGB, y I F 1-3 ibd., con las citas en n. 46 y 47 Hay que destacar
a PFLERSCHE, Die Bereicherungsklagen (1883); WELLSP.~CHER (n. III 5) y
SwoBODA, Natur und lnhalt des Bcreicherungsampn!chs im osterr. Recht
(1916). Punto final de esta evolucin: \VtLBl"RG, Die Lebre von der ungercchtfcrt:igen Bereichcrung (1934). En Francia la tarea ha corrido casi toda a cargo
de la judicatura. Despus de haberse rechazado la responsabiudad general por
enriquecimienro en el arrt de 11.7.1~ (Req.), D. ~.1.393 (nota PETino:-.),
S. 90.1.97 (nota L~BB) y en d arrr, ya vacilante, de 2.12.1~1 (Civ.). D.
92.1.161, S. 92.1.92, hizo poca e! famoso arrt de 15.6.1~7. (Req.), O. 92.1.596,
S. 93-1.281 (nota de L~BB): "Derivando em accin de I principio de equidad
que rrohlx enriquecerse a expensas de otro y no habiendo sido sancionado por
ningn te:'(tO de nucstras leyes, su ejercicio no est sujeto a ninguna condicin
etetminada ... Basta para que sea atendiblc que el demandante alegue y ofrezca
mostrar la existencia de un benefic:o que l ha procurado ai demandado a
.ma de un sacrificio o una accin personal." A partir de ah la regia, formul:!da
de un modo excesivamemc amplio, recibe una precisin creciente con arrcglo
a supucstos de hecho; cf. sobre todo Cass. 12.5.1914 y 2.3.1915, citados en
Rot:BIER, La norion franaise en mau~re d'enrichissement sans cause: Trav.
Pus. Capitant IV ( 1940) 38 ss. (40 ss.), pera tambin los justificados ataques
de Rou... sT en la nota a Ci\. 12.2.1923, D. 1924, 1. 129 y Rev. trim. I924. 12
nmero 5 Hoy el principio, con el ms cxacto deslinde que entre tanto ha
recibido (d. in&a cap. XIII, p. 344), es reconocido como una parte "autnoma"
dd derecho civil francs, cf. GoR, L'enrichissement aux dpenses d'auttui,
Sowce autonome et gnrale d'obligations cn droit priv &anais {I949), cualquiera que sea el mtodo por el que se legitime. Cf. RoUBIER op. cit. 42 ss.,
quien distingue entre un "mtodo formalista" de tipo exegtico, un "mrodo
idealista" de cuio tico y un "mtodo realista" propio de la sociologia jurdica
de intereses, con lo que, en rralidad, slo se caracterizao tres perspectivas homogneas. Sobre la evolucin francesa cf. tambin \V AHL op. cit. I 33 ss.
Respecto a la actitud italiana es caracterstico TRABUCCHI, Diritto ci\"ile (1946)
583: "La moderna accin de enriquecimiento es una accin general, que riene
por tanto un campo de aplicacin indeterminado ... " T ambin RJCCA-BARBERLIS,
L'azione d'arricchimento dei progetto italo-francese sulle obbligazioni: Recueil
Gny li, I 12. ss., cree que debera bastar d mero principio (an. 73). Sobre el
derecho holands (an. 658 W. B.), BREGSTEIN : Trav. Jus. Capirant IV (1949)
56 ss., prestando mayor atcncin a la procedencia histrica y a los puntos Aacos
del principio general, admite que la ddimitacin segn supucstos es imprescindible, por lo que an los proyectos modernos (La Haya I933 Groningen 1936,

E/ "principio dt:l enriquuimiento"

ladamcncc.120 La fuerza de sugcstin dcl "principio dei enriquecimienro

injusto" era tan grande, que la doctrina y las codificac01u.:s cscaban disBreda, 1937) no se dccidicron a cstablecer una condictio general, o en todo caso
slo por d reconocimiento de la analoga con art. 1.397 11 W. B. (Anmerdam
1 935/36).
120 Cf. sobre todo la figura de la actio dt in rem verso, que de ser una
responsabilidad espccficamentc familiar en la adquisicin por parte de esclavos
y pcrsonas alitn iuris, en los ss. xv11jxvm se convirti en cl representante
principal de la idea dcl enriquecimicnto a costas ajenas. Cf. DAWSO:'\ (n. I 7)
94 ss. sobre la influencia de Dmt.n y Pon-JIER sobre esta instin1cin ya generalizada por Dw.touus y D'ARGE,TR: la menor originalidad de una figura
le confiere ms amplias posibilid.1des de aplicacin. Sobre la significacin posterior cn cl Code civil, cf. BAUDRY-L-\CANTrNERE, Oblig. IV, n .0 2.849. y CouNCAPIT.-WT
n. 0 417. Vasc tambin la clara exposicin de BREGSTEIN op. cit.
57 ss. Sin embargo, no ocurre de otro modo en las codificaciones alemanas
inspiradas en el Derecho natural. Cf. la central posicin de la vtrsio in rem
en 13, I, 262 ALR pru.siano (sobre eUo DER:'\BURG, Preuss, Privatrecht 11,
670 ss.; EWALD, Grucbot 65. 150; c. E. w. ScHMIDT, Ntzliche Vcrwendung:
JW. f. d. preuss. Staaten V [ 1839J 309; }ACOBI, Die Lebre von der ntzlichcn
Verwcndung im Z usam menhang mit dcn individuellen Gestalten der aequitas
nach dem pr. ALR [ 1861 J; KEYThcR, Die actio de in rem verso utilis etc.
[~~i J y otros) y en 1.041 ABGB, que slo es una sombra de la posicin
general ocupada por la utrsio en el Codex Ther. y en los Proyectos {WELLSPACHER [ n. III 51) Adems, la negotiorum gestio, de ser un insignificante recurso procesal (cf. D. 3 5 48 y 12, 1, 23; sobre cllo K.o\DE~: ZSS rom. A.
s6. 342 fS. y KRELLER ibd. 59 390 ss.), por la fuerza sugestiva de la idea
de enriquecimiento (as
\\'50:\' P 6t), fue estimada ~a por MARTN DE BoLO:"IA como expresin parcial de sta, y en cl cdigo de la Galitzia occidental
(3, 383) figuraba oficialmente bajo este trulo. Sobre los quasi contract-remedies del com mon law, supra p. 82 ss. e infra p. 243 ss., 295 ss. Un recurso
soberano en caso de failure of consideration es, en la prccica, el equitable
remedy deJ tmst constr14Ctiue y deJ imp/ied (detalles infra cap. XVIfl, 6-8,, y
que en caso de total faif,re of considtraton garanriza la reversin del tmststock. La naruraleza accesoria de esta construccin aparece claramente en casos
de raease of contract o de incficacia por cualquicr orra causa de la relacin
principal, que hace tambin inoperante el trust, cf. los casos de i\1arriage Settlements como Esstry v. Cou:lard (r884) 26 Ch. D. 191, o in Rt Ame's Settlement
(Dinuiddy v. Ames) 1946, Ch. 217. La actirud iusnaruralisra de M.\:"SFIELD
cn i\1oses '' .Mt~cftrl4n (176o) 2 Burr. 1.005 (vase supra p. 85. no ha podido
manrenuse. Slo la evolucin ocurrida en los EE. UU. (vase infra p. 243 ss.)
ha hecho posihle que d Restatrmmt of Resttl4tion (1937) exponga los distintos
remedies como formas equivalentes de e:"<presin de un principio de enriqueci-

rr.

o..

2.18

IX. Principios y normas en ti Dauho civil codificado

puest:Is a fundir con este principio incluso elementos heterogneos. Luego b casustica tuvo que llenar aquel principio vaco con diversos supuestos de hecho adecuados a las siruaciones, 121 lo que ame la desdich:~da
confusin de tan complejos problemas de compensacin, no poda dectuarse sacisfaccoriamente en el 812 BGB. 1!!2
La fuerza motriz de semejames procesos es, pues. la Yoluntad siscemacizador:t de un legislador o de un:t doccrinJ, que al fim! se ,.e sin
embargo obligada a dejar a la prctica judicial la fijacn de los supuestos de hecho concretos.
El afn de descubrir una estructura unit:~ria dentro de la confusa
multiplicidad de precepros posici,os. precisamente en d ejemplo que
hemos elegido, en ningn lugar aparece t:m claramente como en S.-n-1Gl'Y. tste es op:1z de junrar en un sisrenu orgnico todos los casos de
condictio, incluso la posesoria, "a pesar de lo exrr.10rdinariameme variados que nos p:~recen a primera vista''. 123 S.>.YIGXY demuestra poseer una
\sin casi profcica al entresacar el ''pensamiemo de! enriquecimiemo
injusto" de pasajes que a veces atrihuye errneamc~te a b histOJ de la
condictio ind~biti, puesto que ejerce una autmicJ jurisprudencia de
miento concebido de un modo gmeral. Sobre la esterilidad dcl mero e incoloro
"principio" y sobre la crica de la formacin de tipos en cl derecho alemn,
d. V. C.-~..en.IERER, Bereicherung und unerlaubte Handlung. Festschr. f.
Rabel l ( 1954) 333
121 Sobre ello infra cap. XIII, p. 344 ss.
122 Cf. la certera crica de V. C.-~onn.rERER (n. III ;o) 335 ss.
123 N. li 12 vo. V (184r) 51 r ss. "Sin embargo", prosigue S.nIG:-IY,
"pueden reducirse a un principio muy sencillo, que ha sufrido este rico desarrollo
por su pura enetga creadora, sin apenas intervcncin de la legislacin. Las
adiciones que no puedan deducirse dcl principio, y son por tanto totalmente
positivas, son pocas: y aun stas no son slo imignificantcs, sino definidas como
excepciones y como a rales reconoc:idas en las fuentes, por lo que antes confirmao
que impugnan la verdad del principio." Y sigue diciendo : "Para dcscubrir aqud
principio, parto del anlisis de un negocio jurdico nico, dd que con uxb
seguridad nace una condictio. o ~a dei muruo ... " La primitiva y rom:ntica fe
en la energa creadora de un "ptincipio de configuracin", accesible slo ai
pcnsamiento cientffico, en la que no se ha despertado an la actirud propia de
las ciencias de la naruraleza, trabaja no "histricameme" en sentido racional,
sino im:aginativamente en d ~ntido de la Morfologia de GoETHE y C-~oRUS.
Su punto dbil consiste en despreciar los "aditamentos slo positivos", con lo
que se escamotea la "demostracin" (cf. p. 507).

EstmctUT4Cn de la. princtpios

intercscs atenindose a la situacin, por ejcmplo, ponderando cl riesgo

especi:~.l de! mutuante por medio de un finsimo anli5; Jel c:lemcnto
de crdito, que excede dei certHm debitum. 12 L:ts fuentes son simples
piezas de comprobacin par:t la verdJd jurdica inmancnte en la cosa,
a la que ninguna "legislacin positiva'' puede substraerse. 126

5 Es cierto, en efec to, que ningn sistema positivo pucde desatender

los grandes nexos constructivos y funcionales de la materia y de los
124
El p:~saje Cod. IV , 2. Si certum pct,ztur ..:~ considerado por SAVIG~"Y
como un:~ prueba parciculamtentc elocucnte, lo cu:~l sin embargo no reducc cl
~alor de su anlisis (Beylage XIV, cap. V). Si errneo es su punro de partida:
"al considerar cl mutuo como el fundamento de las condictionl!s (!), intentando
entender desde aqul la natur:~leza de stas, no hago sino adoptar sin reservas
la conducta que puede obstn arsc inmediatamente en las fuenrcs de! derecho
romano" (p. 512), :~ccn:~do es cn cambio el reconocimiento de un nexo teleolgico entre la des:~p:uicin de la proteccin vindicatoria y la conccsin de la
datomm condictio (p. 514). La delimitacin con respecto a la fiducia es, por su
concisin (18 lneas, p. 517), una obra maestra. Pero no deja de ser forzada
la elev:~cin a "regia" dcl result:~do: "En in media to desarrollo (?) se juntan ai
mutuo :~quellos casos en que se ha entregado a otto una cosa sin traspaso de la
propiedad, y el otro ha destruido arbitrariamente la propiedad de! dador, eruiquecindose con dlo. Su acto antijurdico da lugar aqui a una condictio ... pues
seria antinatural que su deslealrad le pusiera en mejor situacin que la que le
hubiera procurado la confianza dei dador (cn casos de muruo)", etc. Durante
100 pginas se esfuerza S.,VIG,"'' en demostrar SU tesis sobre los materiales,
ruando en rc:~lidad la demucstra sobre las idcas. De ah que su exposicin resulte arbitraria: los te:ttos contr~rios a su tesis suden ir introducidos con frmulas cales como "se objeta .. .", "gt>neralmcnte se cree. .. ", mientras que la..s inrerpolaciones favorables son utilizadas inadvertidamente como piezas probatorias
(p. 519 ss.).
125 As se explica la frase que sigue a las consccuencias decisivas: "Esta
conexin interna no ha sido esrablecida arbitrariamente para apoyar el principio
que yo he sentado ... , antes ai contrario, es reconocida en el indt>bitum ... cn
muchos pasajes de nuesrras fuentc:s" (ps. 521 j 22). Con ello se justifica que cl
rcsumcn de los resultados d lugar a una "ojeada sobre el gradual dcsarrollo dei
principio bsico" (p. 524). Result:~ fatal que despus de la formulacin final dei
principio (p. 5-P) queden an dos casos d:sicos de condictio, entre ellos la
genuina condictio /NrtitJIJ (p. 552), que lucgo se climinan como "subcasos" de
la condictio sint' C4UJIJ (!), los ruales, de haberse acerrado en ver el principio que
las subyace, "no hubieran sido dotadas de un nombrc especial". T ambin en
otro lugar hay que adlru algunas "anomalas" (p. ;62 ss.).

---'--~

220

IX. Principios

y norm.u en a Derecbo ci11il codific.ulo

problemas que plantea al ordenamiento, como tampoco puede pasar

de largo ante los princpios de justicia material expresados en las regulac,
mximas y doccrinas dd derecho comn. La valoracin hcrual no constituye en modo alguno un domnio privativo de los programas polticos
ni es e1 juguete de los cambios que en la jerarqua de valores aporran
las distintas pocas culrurales, cuyo ciclo describi clsicamente RAl>BRUCH, en su relativismo, con los concepros de orden de valores "pcrsonal"- "colectivo"- "transpersonal". 126 L:t "ide:tlidad" dei derecho
en sus exigencias permanentes no se muestra slo en lo formal de cada
ordemmiento positivo como un "reino inrermedio entre el polvo y las
esrrellas". 127 Procede ms bien invertir esta perspectiva kantiana y considerar lo substancial de los grandes problem:ts jurdicos como constante
y (en virtud de b fijacin materi:tl de b idea) 128 uni\'ersal, con lo que
se \'uelve fructfera para ei derecho comparado. 129 mientr:ls que b cue$tin de la forma o estructura puede desligarse de ello en calidad de adicin posit\'3 debida ai azar histrico: suponiendo que, como hiptesis
de trabajo, sea factible y conveniente separar la esrrucrura de b substancia de la valoracin, 130 y siempre que no se adopre la concepcin romnca e hisroricista y se vea en la fuerza formal de lo histrico la nica
expresin ,isible de la idea. Pero de cualquier modo que se enrienda la
relacin entre lo duradero y lo cambiante, no hay ninguna bceta. ni de
la problemca objetiva ni dei problema de la estructura. que no veng:t
codeterminada por estos dos factores: los princpios inmanentes de h
cosa, de la funcin y de la juscia de una solucin, y los superiores princpios axiolgicos que inspiraron hisrricamente la opcin dei orden:~
miento, y que en un obra legisladora designamos con los trminos de

n6 Cf. su Einfhrung (n. I 29), 23 ss.

127 lbd. 15. Esre formalllmo se manciene tambin cn la obra Die Nantr
der Sache als jurisciscbe Denkform; Festsehr. f. R. Laun (1948) 157 ss. Es una
picza de aqud relativismo histricoculrural que siempre fren cl vigor de
y anul su dicaa pedaggica. Cf. d no resuelto dualismo entre
positividad c idcalidad (p. 39 ss.), el problema no contestado dd valor jurdico
positivo de: los valores "actuales" (p. 247), etc.
128 E~fiL lASK, Ges. Schriften I (1923).
129 Cf. infra, Parte V, caps. XVII y XVIII.
t 30 Cf. supra cap. VI.

RAoBRUCH

221

El "espritu" de una codificci&rJ

esprit de la /oi, ides maitresses d' un code tal o leg.J mind de un

sistema. 132
Debe enrenderse, pues, con reservas si, para m ayor datidad de la
exposicin , decimos que los princpios gcnerales ticos objetivamente
lgicos son, en su conjunto, iguales en rodas partes, mienms que la jerarqua de rango de los bienes y valores jurfdicos, el "orden social",
viene determinado por el esprit des /ois nacional e histrico.u3 En la
pr:ctica, ah radica el centro de gravedad de la formacin ideolgica:
la manera cmo bs cuestiones generales de valor y de construccin sean
vistas en el "espritu" de una codificacin, no depende slo de la actitud doctrinaria que subyace a sta, 134 sino an ms, o en todo caso
:1n ms claramente, de la perspectiva poltica conternpornea. En esre
sentido se ha llamado ai BGB l'enfant d'une poque indiuidualiste,
librale et capitaliste, 135 sin que esta afirmacin, excesivarnente vaga y
general, nos sirva de gran cosa para determinar los princpios expresivos
de su "espritu". En ltimo trmino, b misma calificacin es aplicable

131 ~f. \VoLFF (n. III n6) 11, 248 ss.

32 Cf. 1.1 leccin inaugural de A~IOS, The ugal Mi.nd : 49 L Q. Rev.

27 ss.
133 los princpios jurdicos generales no estn a resguardo de la ideologa
nacional, ni siquiera en los pases que los rcconocen .formalmente como parte
de una codificacin. Cf. 5.\B.\DIE (n. I 26) 73/74 sobre art. 6 li C. c. espaiol,
a pesar de la clara dclimitacin en Espaiia de los principias nacionales en la ley
de Bases de 1888.
134 Cf. e! excelente esrudio histrico.dogmcico de ELEMR 8.\LOGH
sobre la relac:n entre ciencia dd OtC'recho y ley, que presc:nta modesumente
como inrroduccin de su ponencia sobre los interescs de la mora en e! III Congreso en la Haya de la Acad. Int. de Derc:cho Comparado (1928), publicado
en 't-. fm. Acad. Int. I ( 1932) 371 ss.
13; U. \\'o LFF op. cit. 265j66. Slo es errnea su opinin de que e!
ordenamic-nto como a tal ostenta los rasgos de sus "fuentes". Adernas, que d
"espriru" de una ley sea "d espriru de sus senores". Su cxposicin, e."tcesivamenre cscuetl, de la c\olucin social de nucstro BGB en los focos de elaboracin judicial, como 138, II, 242, 617, 8z3 I y II, etc., no consigue hacer
"isible este punto. las dos pginas (!) que escribe sobre la escuela dd derecho
libre y la jurisprudencia de inreceses, para tomar en consideran las tendencias
modemas de la doctrina, slo pueden dar ai lector no iniciado una bisa ide.1
acerca de los logros J e nuestra doctrina. No citar los logros conseguidos por los
tribunales, significa desfigurar el derecho prindo vigente.

--

---

.2.22

IX. Principias y n!!rm.Is

<'11

el

Derccho

ci~,[ codific.uio

ai Code ci\il frJncs, ,. sin emb:trcro

enconrr:tmos en sce no pocas dis:::>
crepancias de det.alle, explicables por bs circunsr.mci:1s de tiempo ~ de
lugar. El libre commerce es procbnudo con el m1smo o m:~;or ,igor
que en el BGB, pero desde un punro de ,-sr:l liber.d informado todad.1
por el r:tcionalismo y de cuno mercJnrilisra. 136 Tambin el Code ciYi]
es indiYidualista, pero la auronomJ del indi,iduo est J1'1n \ebd:-a por
bs ideas de Jtenan social propia5 de }J I!us:r.Kn. ~- el principio .Y,/
ne pmt se f.re justice soi mrM no se :1p!ic.1 slo .1 !J prohbicin de
h .Kci n directa (el atr:1so cn los :dguilercs no auroriz.1 a impedir L1
entrada ai inquilino moroso). sino tJmbin a los derechos de configuracn en e! c1so de errar o quebrJntJmcnco de! comr.lto. que no inwmbcn al pJrticubr sino slo ai juez> 3 ~ Es s.1bido gue b rebti,iz:tcin de!
,nculo oSligatono est en el BGB lb:1dJ :1! extremo. rnientrJs que e]
Code ciYiJ observa una actitud comedidJ, inclmo en su posterior e,olucin; 13 ~ !J proteccin de !.1 obli;.1cin _,. del J..: reedor en cl BGB ha
descend:do lusra un mnimo. mic~:u.1s gue e! Codc impone el respcto
;1 lo p3CtJdo en muchos c:tsos ncL:so a rerccros. _,. :~I adqu!reme de cos:ts
afectadas por una obligacin. s~o lo protege cn CJ~o de buen.1 fe. 139
T odo ello no son simples consecuencias de un dogmJ, como nuesrra
sep:-aracin de negocio oblig:~rono y acto de :1dguisicin, ni r:1mpoco
consecuencias inmediatas de c:~mbios en el orden:tmi enro social. sino
efecros de um mutua interaccin de b docrrin.1 ~- 1.1 ideolog.l polnc.1.
que se refuerzan una a otra ~ constituyen prnri:unentc cl "esrritu de
unJ ley". HO Pero justamente los pri nci pios de e.q c espriru del riempo
136 El cuJl pretenda definir y cnjuiciar la conducta fraudulenta cn la
concurrcnciJ, como una "perturbacin" de la marcha "nJtllral'' de! mercado.
bas.ndosc m sus propios principio~. mimtras qu.: cl BCB ha de acudir :1 los
crircrios httanomos de las conc.:pcioncs ci\'ik~ y los u<o5 dd u:fico.
137 Cf. arr. 1.117 C. c. (impugnacin por crror;, arr. 1.184 C. c. (rcscisin por incumplimiento) y :m. 1-304 C. c. con rc<pccto a la admisin )'
conformacin cn proceso. Sobre ello Pu~IOL (n. li 40) I!, n. 0 597
138 Cf. lo dicho infra, cap. XVIII, 7 sobre la accin dirccta y la accin
oblicua.
139 Cf. art.
C. c. Sobre cllo RlPERT (n. I 40) 312.
140 La insritucin como a tal nada dicc, ya que pucdc servir a las idcolog:ls y finalidades ms distintas. E! divorcio por acucrdo muruo de la poc:1 de
la llustracin (cf. la ley francesa de 20.9.1792, tambin 115 ABGB) cs algo
escncialmcnrc distinto de las figuras anlogas de las lcycs modernas (d. por

-Lt

El cspritlf de

1111111

codificacin

223

figuran entre los elementos ms discutidos de un cdigo. Mientras la

interpretacin "histrica", siempre en busca de! espritu original de la
lcgislacin, intenta defenderias viendo en ellos una pieza esencial de
la l~gal authority, una ciencia que se ocupa realsticamente de la misin vital de las insticuciones, "apartndose adrede dcl cspritu dcl sigla xrx", prderira corregir los errares dcllegislador, o ai menos contrastar sus ideas "sobre bs neccsidades de nuesrro ciempo, de nuestra vida
sujeta a bzos mucho m:s fuerres, de nuestra economb organizada" .141
Hemos llegado ai centro de b cuestin de los princpios de toda wdificacin, mejor dicho de toda obra legislativa: ~Quin determina su
"cspricu", sus ideas directrices, sus criteros especficos de valor, que
impnmen su sello histrico a bs soluciones que se dan a la cucstiones
generales? Dcspus de lo que hemos dicho, nuestra respuesta es clara:
la jurisprudencia dcl presente. Ella "toma" de las codificaciones princpios que ningn legislador ha metido en ellas, 1 u mientras que las ideas
bsicas dei texto, que s0n expresin de la ideologa de la poca, las va
dejando de lado a medida que envejecen .143 Y de hecho, en d proccso de
ejemplo, art. 148 ss. C. c. belga, las soluciones esc:mdinavas c incluso la ley
espaol3 de l-}19J2. vlida durante 7 anos).
14 1 De BooR, Die Kollision ,on Fordcrungsrechten ( 1928) 5
142 As Bouu..'\GER sobre e! ejemplo de la acrual significacin dei artculo 1.384 C. c. (responsabilidad por riesgo con rcspccto a chous qu'on 111
so11s sa g111rdc) en la ponencia citada (n. I 38) 6:;: "la jurisprudencia ha deduciclo de aqu un principio general ... y ha recortado cn un texto la substancia
de una regia que d legislador jams haba soi.ado en d!ctar." Uase empcro la
indignada rplica del ex presidente de! Tribunal de Casacin, FR\!ICOt:RT
(p. 74). Sobre esta la lcida obserncin de LEREBOL'RS-PIGEO:\"SIERE, Conscjero honorario dcl Tribunal de Casacin, que la pdcrica se aticne a la di,isa de
S.-\l.EILLES: Au d~/J d11 C ode Cl~il. m.s p.1r lc Cod~ chil (p. 75). La hipocresa
est, em pera, en la afirmac:n: ''En b elaboracin de una nuc,a deci<in, d
acento dcbc cargarse sobrt> el espriru de la ley." Cf. p. 76 ss., en que todas
las ideas sociales son sacadas. como por arte de magia, de! Cdigo. Sin embargo,
reconocc el autor: "Es posible que el magistrado encucntre cn seguida. innirivamcnte, la solucin descable (!). pera slo b adoprar si puede apoyarla (!) con
moti,os que ser.n discutidos, deliberados, aunque no figuren en la sentencia."
'43 Cf. la hostil actirud dcl BGB y an m.s dei ABGB ante la gcstin
de negocias sin mandato, como invasin de un crculo de libertad ajena. jCunto
se h a distanciado la jurisprudcncia de esta idea, que cl 1.03; llega a prt'Csar
con los trminos "intromisin" y "usurpacin prohibida"! A la inversa, la

224

IX. Principios y normas m d Drreho dl codificado

la c:volucin social, nada c:st somc:tido J t::~lc:s agobios y prueb::~s como

aquella pmc: de los princpios de un Cdigo que est construda sobre las
sacrosantas concepcionc:s moralc:s y sociales de una pocl que slo en elb
c:ncomraron su realizacin econmica r poltica, o ai menos su sancin oficiaJ. 1 Ahora bien, ~son estos princpios la "ley", formao pane
de la vinculante ratio legis, c:s de ellos que se: habla cuJndo se dice ai
juez: lA /oi rgit toutes les matieres ,;u:cquelles se r.;pportent lu lettre ou
l'esprit de /'une deus dispositions? 145 En otros trminos, para adaptar
una solucin, ~hay que pensar en lo que hubiera decidido el legislador
de 18o6, 1811 1~, si hubiera tenido una idc:a empricamente corrc:ctJ
dei problema (o sea, si hubic:ra dispuesro de nuemos medias de invc:stigacin y participara de ouc:srros conocimientos), pera en lo dems se
hubic:ra mamenido lid a su ideolog:t )' :t su jemqua de valores, como si
nada supiera de los cambias sufridos en el enrrec:mco por c:l mundo social
(a pes:u de tenec un conocimiento emprico de ellos)? 146 En este pbnteJmienro n ya implcita la contesracin; pero formulemos el problem.1
como una "cuc:scin de fuenrc:s": ~tiene c:l JUez Jutorid:td p:tra dlr unJ
interpretacin que conceda una nueva proreccin J los inrereses y estlblezca las bases para el futuro dc:sarrollo? u; l.1 teora conrinentJ! comesta negat:i\'amente, as di simula el problema incluyndolo en el de las
junsprudcncia sobre el art. 1.375 C c. francs se ha hccho m:s estricta que:
lo que requerira su origen (d. d Discours du '9 Plu~c de l'an XIT devanr lc:
corps lgJSiatif, sobre los actes de bienfaisdi1Ct:. que se pretc:ndan estimular).
'44 As acertadamente BoULA.'\GER (n. I 39)
Cf. por lo dem.s infr.l
captulo XVI sobre d "destino de los principias". BoLL~:o.;GER lo fom1ula magnficamente: "En cuanto a la libertad de contratac!n. ya se sabe cn qu ha
venido a parar. Tambin cs notorio lo que ba sido dcl principio de la inrangibilidad de los contratos. P11t4 sunt sentmda: qu queda de esta afirmacin
de la moral tradicional? Por otro lado, :no nos hrmos famil!arizado con la idca
de que todo dano, cualquiera que sea su causa, requicrc una rcparacin?".
'45 Texto francs dd art. 1 I ZGB.
'46 a. las coruideraciones de Du PASQt:IER (n. I r9) 22 ss., )' nll5
obscrvaciones a este respecto (n. I ~).
147 As la pregunta de Pmc BRtJTAU (n. I 41) 188 : "iHa de cntcndcrsc
que slo e! legislador y no d intrprete puede vincular de manera indisoluble
una determinada proteccin a un determinado inrcrs?'' En la rcspuesta negativa que esta pregunta rccihc en d continente, Pnc BRLIAU vc una cxpccsin
de! contraste "entre lo que se dice y lo que se hacc".
148 Incluso por GNY y HecK. Aunquc G:w lo hace en parte con la in-

La "ratio legis"
bgun:ts, que supone distinto dd ms general de la interpreracin, 149 o
justifica msticamente la interpreracin hacindola pasar como d descubrimiento de un sentido que "dorma" en el texto como la Bella en d
bosque, pera est;tba desde un principio implcito en l. 150 Pues e1 descubrimiemo de los complejos funcion:tlcs reales en el proceso hermenutico,
pasa por ser "filosofa jurdica" sin b menor fuerza vinculante, y la doctr n:t comente lo ignora con aire condescendiente_l 51
Y a en otro Iug.tr hemos trabado conocimiento con esta peculiar siCtJ:lCn de! positi\'ismo lcg.1l. 152 : hemos observado que e! mtodo histrico de interprcra.::in er:1 una relquia de! absolutismo, 153 pues la

tenc10n socrtica de us:tr la prohibicin de una construcc10n ~istem3tica para

forzar :~I jucz a un acto crcador de libre recherche scientijiq:1e.
1.~9 Aunquc no se oculta la arbirraricdad que cabe en un tan in ,isble
fiou de limste, qui -'~pJre l'acthtt; a.strice et f application intcrprhzthe (De
P.-\SQl"IER P 26,1.
r 50 C f. por cjemplo SPEISER: ZSR, NF. 4 ( r88;) 554: "AI mcd:r sobre
cl texto de la lcv la s mil formas de! tdfico vivirnte, d juez da a la lev misma,
y por primcra y~z. una fornu capaz de tencr vida; ... y ai desarrollar 1a:s normas
jurd ios que :ac.:n .:scondidJs cn los t~rminos explcitos de la lcy. despicrta a
una ,ida indqx:ndimr.:- (!) cl e5pnm que en la ley dormita." ~o c>. en d
f,mdo, orra co5a la idca de la "obcdicncia reRexiva" o la consign3 Au de/
d11 code, maiJ pJr !e wd,, que R.\DI:--: (n. II 147) 875 cn una crtica de HECK
calific:l acertadam.:nte de "hig.1mia m l'todolgca". "Es un fragmcnto de l'SCoria
cu ciosamente amorh :De Yeras estamos reducidos a tales an:ificios. que tengamos que in\"Cntar nwnstruos y dot.lrlos de propiedadcs imaginarias, para entender las le\"es?"
151 Cf. d cscaso eco obrcnitlo por trabajos tan fundamenralcs como los
de REICHE y orros (~-upra p. 7 13 31 ss.). As tambin DAR~ISDTER, Recht
und Rcclmordnung. Ein Bcitrag zum "\Villcn des Gcsetzgebcrs" ( 192 ;). y
Bmr (n. li 5r) (5obrc nuemo rcm.1. principalmente p.lg. 170 ss.), lrimamcnrc:
con una b35C m.s :1mpli:1 m c! Fcmchrift de R:1bel 11 (1954) Q<) ss.
152 Cf. supra op. \'!L p. 154 5~.
153 Ibd. p. 165 n. 146 ss. T.101bin DE BooR (n. III 171) 35; ' ase
tambin bs refercncias cn S:\1LO (n. lil 26) 385 nota 1. Yo crco que lo csencial
est en la rrammisin de b aurorid.1d dei soberano ai texto, que: Ptl"CK:--:Err
(n. II ro;?.) 440 h.1ce ,-isiblc desde ri punto de '~sta de la historia de las idcas.
EI dicho: Eius ut interpretare, wius cst C011dere, propio de todo absoluri~mo
(cf. los datos de 1-.fEIER-H.n-oz [n. I ~J 27, desde la Constirmio Tant3, C. r,
17, 2 , 21 in fine, hasta la orden:1nza de Luis XIV de 1667, I, 7 el cdigo
josefino de r 786, I 26, y el ALR prmiano, intr. 47), al dcsgajarse del m~r
15. -

Es.ter. - De,...,.,bo Pri..-..Jo

226

IX. Principias y normas m el Deruho civil codificado

fidelidad ai texto no es sino una cominu:~cin de b fidedad ai prncipe.

Pero ahora se pbmea otro postulado: e! de b fidelidad :1 la mem:~lidad
de b poc:~, y esto merece um ciert:l arencin. En efecto, el trmino
"imerpretacin histrica" es onple:~do en dos sentidos: en primer lugar
se refiere a la utilizacin tcnica de los mareales como medios auxili:~res para la inteligena dei texto, y en segundo lug:~r ai hecho de que
el juez se arenga a la ideologa de los princpios representada por e!
texto. Peco con esto se pone sobre e! r:~pere cu:l sea e! objeto de b interpretacin, )' el "texto" es considerado como obra lireraria o documento
teolgico, arendiendo a su autond:~d personal e histrica, no a su valor
acrual en ramo que ordenamiemo. 154 Y enronces ocurre el chocante
proceso de inversin caracterstico de la fidelidad texcu:~l positivista, a
saber; lo que tiene de razonable la tcnic:~ de b uuliz:~cin histrica de
los n1:1teriales, m la doctna dd "sentido cl.uo lo ech:~ por la borda
narca cl "tercer poder", lleva a la autonoma dd texto. que se comierte cn
mangible para el juez, ai reservarse sre la mumaatto falsi (Stanltc of Jcofail).
"As era", observa PLUCKNElT, "a fines dei s. Xt\, y as sigue ms o menos
sicndo hoy" (443). Eo Inglaterra se anadc a csro d que no ~r conozca ninguna
deSIIetudo, ni para las leyes ms amiguas (cf. \\'oRTHLE\ In. 11 102) 20 ss.),
de modo que, por cjemplo, freme a la antigua prohibicin dd trabajo dominical, cn 1931 hubo que dictar una lcy especial para permitir bs sesiones de cine
en domingo, y el jurado tiene que di<imular d valor pccuniario de un robo
porque de orro modo, en virrud de una ley de 18o8. todo robo perpcrr:~do en
una casa habitada por un valor superior a 40 chclincs es castigado con la pena de
muerte. \VoRTHLEY observa: "La imerprctaci6n de los statutes se ha hecho
siempre sin consideracin a las consideracioncs sociales, aunque hubieran cam
biado dc:l todo." As se entende la singul:~r comp;;racin: cl dcrccho ( la:.v)
cs una corric:ntc, la ley (l~x) cs un dique que la f rena.
'54 As R~DIN op. cit. ~ Ahora es fundammtal BETTIS Rabci-Fcstschrh H, 79 (142).
155 Cf. PoLLOCX:, A Pica for Hisrorical lmerpretation: 39 L Q. Rev.
163 ss. Sobre la importancia efecri,a de l.t dcsorbirada polmica sobre los matcriales cn el continente, cf. GER.\L\:'\:-:, ' lnhodi<cltt: Gnmdfragen (1946) 16 ss.,
con citas, como BGE 34 H 826, y De P.\SQt:llR (n. I 19) uju, adcms
las citas de: la jursprudencia del Tribunal Pamanemc, compiladas en el :\fanual
de resoluciones dd Trib. lnttrn. Perm., editado por ScHENK VON ST.\t:FFEN!lERG
III ( 1935) 32 ss. C f. en cambio la opinin de LVAREZ cn cl A vis consultarif
de 33-'950, Recucil des Arrts 1950. 18, reproducido supra n. li '37 as como
la posicin, citada tambin supra n. H 130, tomada por LoRD DECKETT ante las
propuestas de LAUTERPACHT en Ann. lnst. Phil. 43 I (1950) 44il Una cxposi-

Problemas de la "interpretacin histrica"

227

para poder dar un valor absoluto ai texto, 166 sin que nadie ose confcsar
abiertamente la imerpret:tcin teleolgica que para ello es neccsaria ni
reconocer en la docuina de las fuemes el poder efectivo que posce d
juez.167 As, ante la injusticia de una resolucin, se puede cmod:tmente
cin comparativa, que por lo dcms no va ai fondo de las cos:IS y a mi cntlndcr
no aprecia dc:bidamente bs peculiaridades dcl stdute law ingls, en C.wtH~T.
Les travaux prparatoircs et l'interprtation dcs !ois: Recuei! Gny Il, 204 ss
rs6 La llamada doctrina dcl scns c/,,;,, Cf. BLAcK (n. 11 146) l i : "1\:o es
permisible, so cnpn de imerpreracin, con\'ertir a una ley cn algo distinto de lo
que cl cuerpo lcgi)lati\o cnttmila dictar." De ah se sigue (p. 4;J: "Si cl sentido
es claro, la interpret::Kin debe ser literal, aunque la imcrpretacin literal anulara la finalidad pro pia de la disposicin." Y por otra parte: "Si es ambguo,
debe haber una investigacin dcl sentido, pcro no libertad parJ poner en su
lugar las idl'J' pcrson:~les dd jucz." f.stc cs uno de los aspectos de !:1 absolutizacin dcl texto: la dcsconfianza ante la facultad de la jurisprudencia de obten.r
normas objeti'I.'JS. El otro aspcno es d desprendimiento dei contexto histnco,
que obligan'a a una mterpn:tacin crtica. Cf. G~'Y .l\.fthode I, p. 3' acerca
de las razones de esta prohibicin de pnitrer resprit d'lme /oi )' de limitarse
a las tcnicas de la imerpretJcin wrbal. La rigidez en la interpretacin inglesa
de los statmes (la "regia :url'J .. : "Una vez exprcsada la imencin dd legislador,
lo que importa es la cxpresin. no la imencin") es dcbida a la e\olucin poluca
dei poder lcgis!Jti,o anglosajn. ai cual se aplica el principio, dlido tamb1n
en EE. UU .. de que slo ticnc !J misin "bastante precisa'' de "dictJr le~es.
misin que le ha sido a>ignadJ temporalmente, pero no la de imponcr s: \'oluntad a sus con.::i:1dadanos. ni siquicra dentro de lmitcs (R.\01~, loc. cit.). La
emancipacin dd poder legislati\"0 frcnre ai soberano r c:l primado de! commml
law ("El common i.r.J: controla las leycs dei Parlamento") colaboran aqu en
obtcncr una cierra degrJdacin dd conccpto de ley. Por el lado judiciJI intervienc tambin b cmancipacin dei "tem~r poder" de IJ autoridad real. descrita
por PuusETT ln. 111 ljJl (crisis dei trono en ciempos de Edumlo 111. JO.II.
IJ40), lo qu(' si de un lado SUf.'Onr un aumento de prescigio de la judicatura.
por otro significa tambi~n lllla prdida de poder. Un:1 ley sociolgica acopla
de tal modo IJ ,inculacJn ~x>litica y la situacin por encinu dd texto. que !J
liberacin de la primera ticnc ror comccuencia !J re,aloracin de l.1 autori(bd
dcl texto. la judicatur.t. orgJnzJda grcmialmcntc, se cont<nta con una Jcti,idJd
de tipo artes:mo y. tambin en el commo11 law. se crca con la compibcin de
precedentes en los Yc:~r Books y Rcports. los materiales textualc< con los que
la artcsan13 judiciJ( ptcde lle\ar a cabo sus tarcas.
'57 As ~a REtcHn (n. I 8) 64-92. Censura no slo cl capricho cn IJ
utilizacin de los matcriales (desde c! punto de vista de! fin perseguido), sino
tambin la disimulacin de la imcrpretacin tcleolgica bajo la represenracin
"deontolgica" de lo que c! legislador hubicra "CJcionalmcntc" permitido.

___,.

--

228

IX. Principios y norm<1.s en d D"uho cidl codi{ic<1do

elegir entre achacar b responsabilidad ai legisbdor. de cuyo rexto no

pod:1 prescindirse, 1 ~ o bien demostrar partiendo de bs consecuencias,
que "sta no poda ser la volumad de! legislador". de modo que se corrige el texto " en el sentido querido por el legisbdor . sin :1sumir ninguna responsabilidad propia: 159 Au de/ dt4 code- mais par /e code.
Esra crepuscular idea dd espriru de h le: domim tambin gran
parte de la interpretacin civilista alemam. 160 .1 pesJr de que b P.1nd ecrstic.1 le h3b3 ensenado J distinguir con precisin emre b imerpretJcin rom:mstica ex tunc y la interpret:tcin ex ntmc determinada in
161
tlmm fori.
E! "legislador" como figura simbLct de !J ratio legis no
comcituira ninguna desgracia, sino un bello eiemplo de! pragm:~ri smo
de \'... IHr.>:GER, 162 si no diera pie a cometer desYiac:ones Je b le: que
permaneceo incontroladas por silenciarhs el mtollo : b fundJmemacin. A.h renemos la princip.1l razn p.tr:t c: m.H!tenimitmo de h do..::trina de! sens clair incluso en la jurisprude nci.t ci\il :~ lem :tn:t. bu do.:158 A s BGE en Ou PASQUER , F 1.:: ~ I 3- <c~:n el cuJ I IJs LbiLc:ion <:s
son correct:lS de lege f"enddl, "lo que no o. J<: toJ u\ moLlos, u na r.1zn p:1r.1
desconocl'r la ley", o en cl caso de las agu.ts \uhterrnl'.!<. cn d que se admite
que b concepcin "acaso no se avenga ya cnn la actt:al concicncia jurdica
- sobre todo desde que se est mcjor informado .<obre c! carcter de bs aguas
rubterr:ncas - , mas no por ello deja d~ haber siJo la voluntad de! legi<lador".
159 A s o tros ejemplos de BGE en Dl P .\!>QL"JEH loc. ctr. : " Los trm inos
de la lcy son demasiado csrrechos", "este rc<ultado nu purdc responder a la
intencin dei legislador", "sera conrrario J todo ~cntinmmo dcl dc:rccho. ;: F''' r
consiguicnte ( 1) no puede estar conforml' cnn la voluntad de b ley", l'tC. Por
lo visro, al legislador puede tambin aplicrsclc b reg! a: Quiv prfl~mmitM
bonus, donec probetur contrariMm. Du PASQL'II' R admite: "Ocurre a veces que
cl Tribunal Federal fuerza el texto lcgJl hasta t:1l punto. CjliC es de temer un J
rurrura dd vnculo lgico."
r6o Sobre cl l'spritu de la ley. cf. RGZ 70. 42q: I07, 74 En cambio,
sobre d "fin'' RGZ r13, 328; 117, 429. Lt crcmcia de que "la lcy pu<:<k ~cr
ms intcligenrc CjUe los que la crcaron" (E~l>l' \1.\c-; :--.; r n. I ::8 J I 52) ha dc di~i
mular entre nosotros, a diferencia de Fr.mcia, l.t vcrdall d e que cl jua punlc
ser ms inteligente que d legislador.
r6r La doctrina Uamada de la duplc:c iuterpretatio . En dia se distingui
certeramenre entre la occtUio ltgiJ y la ratio lcgis.
r6z REtCHEL (n. I 8) la compara no ~in razn con las figuras de r~ mitologa c de: las religiones antiguas, que acudc:n a su auroridad como sabio.1, fundadores, profetas, etc., para convertir en "po~itiva~" verdades moraks de validcz
universal.

..

lA "voluntad de/

r~gisllldor"

trina ha desarrollado dos regias: por una parte, una modificacin de b

"regia urea", a la que se ha dado el nombre de "teora de la alusin", 163
segn la cual slo cs nterpretable como "voluntad de! legislador" lo
que viene expresado en e! tcxto, 16 ~ aunque ai admitir la existencia de
"expresiones imperfectas" se reserva la libertad de establecer uno mis-mo los lugares en que es lcito proceder a una interpretacin complemenraria, acudiendo, por tanto, a una imerpretacin teleolgica con
una ucilizacin selectiva de los m ateriales.166 Por otra parte, la regia
de que un "texto inequvoco" obliga y excluye la suposicin de una
laguna. 166 Ello supone cerrar un:~ importante brecha por la que poda
entrar la creacin jurisprudencial: la de suponer una laguna en la ley
cuando es insatisfactorio el resultado dado por los medios interpretativos admitidos, con lo que se justifica la ebboracin de derecho praeter
legem. 161 Como se comprende, tambin aqu la regia se limita a ser un
instrumento de! comrol de la revisin, que en caso necesario, si se dan
"circunstancias esenci:tles", por ejemplo, cuando existe lo que se Ilama
una "laguna ideolgica", permite llenar la laguna aunque el texto sea
unvoco.168 Con ello nos liberamos de una vez de! absurdo brocardo:
Cum in verbis nu/la ambiguitas est, non debet admitti voluntatis
quaestio. 169 La libre y oportuna creacin de princpios no queda ya
obstaculizada por la clsica prohibicin de los prncipes codificadores:
"A una ley no debe atribursele otro sentido que aquel que se desprende
r63 REr:-:ICKE (n. II 139) 1033 en un anlisis de los princpios dd Tribunal
Federal. Pera d. ya HEcK en AcP 112, 143 ~fs infra p. 326.
164 As ya RGZ 71, r6; y 1r;, 415: abora BGHScr. 1, 313 (= NJW
1
95 1 ~3)
165 Sobre dlo REt:-.:rcKE op. cit. 1.0)6. con ejcmplos: li Sala de lo Civil
en L~l n. 0 1 ai 4 Allg. HVcrsBed. y IV ZS BGHZ 3 162 ai 13 Ley
Const. Sub n:rbo "Uso sclccvo de materiales'', ya REtCHElT, op. cic. ~: "La
conduct:l de nucscros jueces ante los lbmados materialcs, de hccho cs bastante
indepc:ndicnte, por no dccir a mcnudo arbicrari:~."
r66 REINICKE ibd. I.OJ5 cjemplo: I Sala de lo Ci,;l, BGHZ 3 316.
167 Ejcmplos cn Dt: P.\SQl!lER op. cit. 20j1.r y ~fEIER-H.\YOZ (n. I ~).
r68 As Pleno de lo ci,;( BGHZ 4 153 (= NJW 1951, 337), tambin
ll S. C. BGHZ 1, r~= NJW 1951, 6o2; obs. en p. 68;) y IV Sala C.
LM n.0 1 (ai
Ley mauim.).
~~ La sigue en gran parte la jurisprudencia antigua. As todava RG JW
1912, ~ : "Un texto claro no permite incerpretacin."

2JO

IX. Princpios y nOTm4S m

a D"~cbo civil codificado

de la significacin propia de las palabras cn su contexto o de la clara

intencin del legislador" .11 H a desaparecido la necesidad de proceder
a una interpretacin idelogica partiendo de! espritu histrico de la
ley, l'7l el proceso de evolucin casustica queda canalizado en un sistema; slo hay una cosa que nadie reconoce: que se trata de un sistema
"abierro". El rumbo se marca no por medio de una dilucidacin de los
fundamentos y los lmites, ni con arreglo a un mtodo, sino con frmulas vacas, que en la prccica dan cartl blanca a la instancia de re\'sin para exrender o esrrechar a su antojo las facultades creadoras de
los jueces.172
As, cuando se est dispuesco a aceptar la exisrencia de una laguna,
el Tribunal Supremo puede llegar a completar la le~' en mu~ amplia
ljO As 6 ABGB. Coincidiendo casi literalmente: art. 3 I lntr. de!
antiguo C. c. italiano. An ms rigurosamente ~ 22 BGB sajn: "Las le~es
delxn interpretarse segn su tenor literal, y si las palabras dan lugar a dudas,
segn la intencin dei legislador tal como se exprcsa en otros lugares."
171 Cf. la fundamental c:oxposicin de este cambio en DE BooR, Gesetze.sauslegung und T echnik im Urheberrecht : Festschrifc fr H. ~ic:odc:ormeyc:or
(1953) 31 (36 ss.). Son tambin insrructivos los ejemplos de redaboracin dogmtica de las ideas legisladoras por la imerpretacin correctiva del BGB en
BOEHMER (n. I 48) li, 2, 172. ss. Otro ejemplo: EI equ,oco rratamiento dado
en el BGB a la "responsabilidad por ' icios dei derecho" del ,endedor. conw
si fuera un "debcr de saneamiento" que se anade al deber prirnario de pre~tacin,
y la corrcccin de este ddecto por la jurisprudcncia. Proporciona rambin un
criterio claro la remisin a normas de otras disciplinas, que entretanto han sufrido una modificacin radical. Si, por ejc:omplo, el art. 9 ap. 2. EG dei JN
austraco remite a las "regias generales dcl derccho internacional", nadie cs hoy
tan "fantico dcl texto legal" que tome por base las regias del dcrecho internacional vlidas en 1892.
172. EI elogio debido a la pluma de RICJiARD ScH~IIDT (Das Rcich~gericht
llnd die deutschen Rechtswissenschafr: Die RG -Praxi~ im deutschen Rechtslebcn li [ 1929) 293 ss.), sobre el "estilo de pcrfecta coincidencia de cicncia y
prctica en la actitud ante la ley, 3 la ndclidad a la ley y a Sll dcsarrollo y
mejoramiento", incumbe en realidad slo a la prctic:~, a la que emba dedicada
la miscelnea; su equilbrio, hallado instintivamente, enrre la interpretacin conservadora y la progresiva- "Actirud significara ya la adopcin consciente de
una lnea"- no ha sido por desgracia reducido por la teora, a pesar de lo que
dice ScHMIDT, a un mtodo para comprobar la "vitalidad de los pensamientos
jurdicos" y separarlos dd lastre histrico. Sobre la confusin an hoy existente
de mx!mas contradictorias, cf. ltimamente ZrMMER~L~NN, GA '955 336.

Oposicin ttl "espritu de la l~:y"

231

medida; en rales casos se super:~ incluso la "sistemtica" de la codificacin, r:~chndola de anticuada. Los "princpios" sociales de la poca
anterior, que son justamente los que definen d "espritu dd Cdigo",
encuentr:tn una decidida repulsa de pane dei nuevo cuadro social: la
evolucin dd derecho toma la forma de una creacin judicial abierta.
El sistema del Cdigo es vulner:~do con plena conciencia.
Citemos como cjemplo la famosa sentencia dcl Tribunal del Reieh (sala 3.
de lo Civil) de 6.2.1923, que ya no hace entrar bajo las categoras de imposibilidad y mora accipit:ndi establecidas por cl BGB los danos producidos por una
huclga parcial, sino que lcs aplica la figura nueva y extraa ai dcrecho civil
dei "riesgo de empresa".l73 Aqu d Tribunal dd Reich sita d sistema acrual
de ordenacin en su conjunto por cncima de las ideas de! BGB: "Para llegar a
una solucin satisfactoria dcl litgio, no hay que partir en absoluto de la~
prescripcioncs de! Cdigo Civil, ames conviene rcner a la vista la siruacin
social ral como ha evolucionado desde emonces y ha bailado tambin expresin
concreta cn la lcgislacin de los ltimos tiempos." Los jueces se sienten obligados a apartarse abienamenre dd espriru dcl Cdigo: "EI Cdigo Civil, concorde con las circunstanaas de su poca, se sita en un punto de vista individualista. Pero en el cnttetiempo se ha difundido y adquirido aceptacin el
pcnsamicmo de la comunidad social de ttabajo y de empresa, que es cl que
domina la relacin entre cl pattono y los empleados, ai menos en las grandes
empresas dd tipo de la que es cucstin aqu." La nucv-a problemtica exige una
solucin nuc\a: "No se trJta slo de la rclacin entte cl obrero singular y su
pattono, sino de una regulacin entre dos grupos de la sociedad, emprcsarios y
trabajo." Esta solucin viene detcrminJda por el caso y por la jusricia concreta.
La fundamenucin empicza de un modo puramente casustico y antidogmrico:
"Si se quisiera adoptar ou-a solucin, se crcara una siruacin inadmisible." L:~
solucin conforme ai texto de la lev es rcchazada como un atentado contra los
nue,os principies del ordenamiem~ jurdico total: "Esto es incompatible con
la idra de la comunidad de trabajo como base de b empresa." Slo ahora se
procede .1 examinar la posibilidad de haccr encajar dogmticamentc la nuen
solucin cn d marco conceptual dei antiguo sistema, y se demuestra que lo que
aqui se ha hecho es slo Jlt'nJr una ''lagun::~", sin entrar en conAicto declarado
con las instituciones dei BGB. que ~ub~istcn. pcro no llegan a abarcar la nueva
situacin: "Este resultado. que cs d que arrojao las circunsr:mcias sociales,
puedc ser tambin encuadrado sin dificultad dentto de las prescripciones de!
Cdigo Civil." Pero ai final de los argumentos siguicntes, dirigidos ::1 demostrJr
que slo se ha colmado una laguna, se n.tehe a rcconoccr francamente la \erdadera fuerza motriz de la reforma: La cvolucin dt: facto obliga a crear nuC\as
instiruciones praeur legt'm. A este propsito, el dcsarrollo judicial es valorado
como un sntoma indepcndiente y se salud::~ o se critica la existencia o la ausen-

173 RGZ 106, 271..

z32

IX. Principias y nomu.s en e/ Derecbo cirJil codific.ulo

cia de precedentes corroborativos: "E! resultado aqu obtenido est tambin

conforme con numerosas n:soluciones de los aibWlales laborales, que han sido
alegadas por la demandante, y si algunas veces, por ejemplo en la mencionada
sentencia dei T ribunal Territorial de Berln I de 6 de octubre de 1919, se ha
defendido una opinin divergente, ello cs debido escncialmeme a que se ha concedjdo demasiada atcncin a las disposiciones dd Cdigo Ci\il y demasiado
poca a la evolucin que en d mtretanto ha experimentado la siruacin

social" 1'14

A la jurisprudencia no le queda otra salida 9ue la de emanciparse

cada vez ms de la adhesin a principias 9ue no represeman tanto ai "espritu de la ley" como el "espritu de la legislacin", adhesin cuya
carencia de sentido ha sido ya indicada por GNY, 175 y que no poda
menos que perder su base al desvanecerse la creencia de que la solun de rodos los cooflictos estaba potencialmente ancicipada en estos
"pc:nsamientos fundamencales". Pues de hecho la superacin de esta propensin a persistir en una actitud ficticia es aprob:tda y saludada por
todos. 176 Pero cuando la teora se ve colocada ante el problema posicivo
de cul sea, pues, la base y la justificacin de los principias actuales de un
"derecho de accin" codificado, una vez ha sido ste despojado de los
princpios de su "espru" histrico, se envuelve en un penoso silencio,
174 En la concepcin fundamental dcl dcber de nterpretacin que incumbe a los jueces, esto concuerda totalmente con la sentencia dcl Tribunal
Federal de 30.10.1951 citada por De BooR op. cit. 34 (vol. 3 315). Cf. los
pasajcs que cito en IV parte, c.ap. XIII, 5 (n. IV zr9) sobre d tema "fidclidad
a la ley y apfjcacin de princpios".
175 Mthode de l'interprtation I, 257-316, espec. 2~ ss.
r]6 Cf. GERMAN (n. III 155) 16 ss.; tambin Ou PASQUIER, op. cit., 11:
"EI Tribunal Federal no coloca al lt>glslador en un Monte Sina ni se prosterna
ante sus frmulas." Cf. rambin la sentencia dcl Tribun3l Federal citada en
pgina 1:1: "Lo decisivo no cs lo que d legislador queria cn la poca cn que
dict la disposicin, sino ms bien lo que puede sacam~ de la ley a la luz de las
concepciones generales dei derecho." En cuanro a voccs alemanas, cf. las manifestaones dcl presidente dcl Tribunal Federal, WEti'>KAUFF, citadas supra
(n. I 3). Fundamental tambin: DE BooR (n. IIl 171) 34-38. Pero tambin aqu
falta una alusin a los criterios po~itivos que dirigen el proceso de adaptacin
y pcnniten controlar tcnicamente la "practicabilidad" ele l.as nuevas soluciones.
Desde las sibilinas palabras de H ECJC sobre la obcdicncia supuesrarnente "reRexiva" (en contra, con razn , CotNC [ n. I 67] 244 ss. 247-Z49 ]), jams se ha
vudto a investigar el claroscuro de esta ntima vinculacin a principies que ya
no son los de la ley, a despecho de lo cual proporcionao criterios positiiJos.

'

Em4nctp4cin d~ la l~y esctita

33

pues no se atreve a desvanecer bs esperanzas de los prccos de que

dicha base objetiva de valoracin pueda h:~llarse en un:J concepcin
iusnaturalista 117 superadora dei positivismo. 178 Sigue siendo un misterio la manera cmo los principias "positivos" se integrao a partir de los
"pre-positivos", si no se entiende ei propio proceso de incerpretacin
como un acto de integracin, o sea, de positiv:~cin, de la lgica objeriva y gramatical m no slo dei sistema codificado, sino del ordenamiento
jurdico encero, con inclusin de los standards de las costumbres no concreradas en normas. 180 Slo una m:s exacta observacin dei proceso
de la incerpreracin jurdicJ nos permitir descubrir el papel que realmente desempean los princpios que, como previamente dados, inform:m un sistema, 181 y qu importancia poseen los conceptos y construcciones dogmticas en este proceso de cristalizacin. 182 En realidad,
son las experiencias jurisprudenciales, precursoras de la /ex, de toda

legis intupretatio, quae deduando argt~menta ac rationes a legibus

scriptis, sicut aliae scientiae, a suis principiis generat habitum scirntificum aperiendo multas conclt~siones et decidendo multa dubia ex virlute legum .183
177

Cf. la opinin de

WEINK....UFF,

loc. cit.

178 Excepciones: Eb. ScH~IlDT (n. 1 193), quien termina con estas palabras: "EI positivismo ha mucrto, viva el positivismo." Adems RIEZLER (n. I
190). Sobre ello mis obscrvactoncs en JZ 1953, 521/522.
179 Desracado especialmente por BEm (n. II 5) 173 ss. Sobre mis reparos
contra su idea de una "autointegracin", d. las obscrnciones en JZ 1953.
52.3 nota z6.
18o Todo esto es ms fcil de ver en la comparacin con la argumentacin "abicrta" en el common la:.u. All ha ido tambin ms lejos d anlisis del
proceso de formacin de normas, cf. in&:1 c:1p. X. As, sobre nuestro tema,
podemos citar 135 p:1labr35 de
RDOZO: "~fi propia idca cs que el jucz cicne
cl dcbcr de 01catar los st11ndards aceptados de la comunidad. los mores dcl ciempo" (Thc Judge as a Legislator, 3. conferencia de la serie "The Nantrc of the
Judicial Process" [ 1921 J <)8 ss.
Sclccted Writings. p. 148 ss.). Cf. tambin
la 4. conferencia: The Subconscious Element in the Judicial Process, p. 142 ss.

c,

(= p. r68 ss.).
181 Sobre esto mis consideraciones acerca de la rdacin entre le:c y law.
infra cap. XI\', p. 383 s., y ya en JZ 1953, 521 ss.
182 Sobre esto supra cap. IV, 2 e infra cap. XI, 6 y XIV, 6.
183 PETRUS ANDREA G.\M~HRUS, De cxtensionibus, en T. U. J. vol. 18,
c. 248 (cf. n. IV 105).

--

CAPTU LO

" PRlliCIPLE AND RULE" EN EL DERECHO DEL CASO

1. La relacin entre principio y norma en el derecho casutsnco anglonorteJmericano, 183 a en el procedi miemo at law lo mismo que en
la ~quity, 18 ' ha de ser por necesidad de ndole discinta , ms ntima e

183 a Sobre d concepto de derecho "anglononeamcricano" cf. GoooH.\RT,

Case la'~< in England and Amenca: ComeU L Q. 15 (1930) '73= sobre las
discrepanas entre ambos sistemas Poc~-o. The Development of Arnerican law
and ts De,ation &om English Law: L Q. Rcv. 67 (1951) 49-66. y \\'. WE~
GLER, Die Anpassung des englischen Rechts durch die Judikantr in den Vercignigtcn Staaten: Fcstschrift fr Ernst Rabel I ( 1954) 39 ss. Con estas reservas
usamos este trmino. Sobre la peculiaridad dei derecho l~gal ingls y angloamericano, cf. supn p. ~ ss. y el final de! cap. XI, 4 (p. 290 ss.). Los dos domnios
se comportan como un cuerpo y un rgano njenado anficalmentc: la mi~ma
circulacin sangunea, pcro una estructura distinta. La hetcrogcncidad de c~ta
matc!a impidc tambin al juez nortcamericano, quien gracias a su vinculacin
a la constitucin y ai control de las normas no muestra la misma temerosa
actitud ddcnsiva frente a los statHtcs, mezclarla con los princi?ios dei commo11
la:u. En caso de crss prefit>tt buscar el derecho a la sombra (in lu.~..y) de las
lcycs. Cuando su conciencia social lc nducc a tomar posicin conrra la ley (por
ejcmplo, cn los anos dd Ncw Deal), sabotca cl sta/IIU por cl rcconocimicnro
judicial de los negocos que suponen una circun\"encin de aqnlla. Un cl:sico
ejemplo se encuentra en la introduccin de la ley fiscal sobre hercncias cn cl
estado de Nucva York: se legaliza el fidcicomiso como mcdio de circumcnCln.
Cf. V n Cott v. Prcntiu ( 1887) 104 N. Y. 45 10 N. E. 257. La idea de uu .
"reforma del Dcrecho" es absurda para el juez angloamcricano, pues dd legislador slo espera /~x. no i11s (vase infra cap. XIV, 5) y la reforma de las regias
dd common law est cn sus propias manos. Slo l tiene autoridad para proclamar: "Esto es Derecho."
184 At law significa common law, en cuanto ste constituyc aun incluso
en EE. UU. la ms 1mporrance masa de derccho, pero cn aqucllos estados donde
partes importantes dei derecho privado han sido codificadas, como cn Louisiana,

' ..
I

Carcter d~ ioJ principioJ

35

intrincada: tvlientras no haya un .statut~ que formule supuestos de

hecho conceptuales con pretensin de validez exclusiva, no se plantean
aqu los problemas continentales de la flddidad a la ley, dei juzgar
contra l~gem, de la deduccin de princpios a partir dei "esprito de
la ley", y de la contraposicin de ley y doctrina en la forma descrita dei
positivismo estatal. Por otro lado, los tipos jurdicos (l~gal typ~s) de
las posibilidades de proteccin ( remedi~s) no estn tericamente organizados a la manera de un sistema de instituciones dei derecho material, sino que se orientan segn l:ts posibilidades de demanda (actions)
histricamente dadas. 185 Los princpios son, pues, princpios de la proteccin jurdica, princpios prcticos, desarrollados induccivamente sobre
el caso y sobre el problema, y concretados en mximas y doctrinas al
estilo de la tcnica retrica .186
Faltan, por consiguiente, princpios consrructivos y enlaces concepruales en d sentido axiomtico; en lugar dei "sistema cerrado" de deduccin lgica al modo de la crtica de H ECK, aparecen principias adheridos
a problemas y desenvuelros sobre d caso. La inrerpretacin y d desarcollo no ostentan el flcticio carcter de un reflnamienco dei sistema concluso, que acta merameme por interpolacin, sino que tienen la misin,
"abierta", de ampliar lo existente por va argumencativa. 187 Y lo "existente" no se reduce ya a las leciones o writs histricos - en este punto
se produce unl desviacin dei paralelismo, evidente en lo dems, con
d mtodo (y desde 187o tambin con b forma) dei sisteml ":1bierco"

Gcorgia, C1lifomia, ~fontana, North y South Dakota, domina tambin el

mtodo jurisprudencial. Sobre el proccdimicnto en cq11ity, vasc supra cap. IV
pgina 81 ss.
185 lntroduccin cn L\'Y-ULL\1.\:\':-\, The English Legal Tradition: Its
Sourccs and History (1935); cf. rcscn:~ en L Q. Rc:,. 5' 7o8. Cf. tambin el
prdmbulo de HOLOSWORTH . Lista de abre,iaturas usad.ls cn: Dic zj,ilgc.setzc:
der Gc:gc:twarr li: Das Zi\'ilrccht Englands 1 (1931) 79-100.
t86 Cf. JoLOWICZ cn c! rrabajo citado Roman Rcgulac and English
:1\laxims (n. li 47).
187 Sobre c! conccpto de L~gal R~3soning d. Sn:BBt:--:G, Logic in Practicc3 ( 1948) 1o ss., 28 ss. Sobre c! pcnsamicnto inducti,o y !.1 analoga en d
dcrccho anglo~mcnc~no, sobre todo c! trabajo citado de: S.\~ll"EL STOLJ.\R, Thc:
Logical sr~rus of a Legal Principie (n. I 84) r8t (t8..l); adernas ALLE~ (n. I
171) 248, y sobre todo LEn, An Inrroduction to Legal Rcasoning (1949).

---

dei derecho romano clsico y luego dd pretorio 188 - . sino los precedentes y las regias (rufes) corporizados en eUos. En efecco, el ruonamienco
jurdico, que procede de precedente a precedenre, y que concinuamenre
reintegra aquellas regias, las transforma, precisa, refina, ampla, se aferra
a la ficcin de. que la regia respectiva est ya fijada como parte inregrantc
del derecho materiai. 1st Y as es como, lo mismo que en los sistemas
codifi<:ados, el principio de roda una serie evoluciva se conviene en su
"pensamie.mo jurdico" que, rebas:tndo sus primeros lmites, permite
corregir la regia, ai ciempo que se de.scubre la idea de la idencidad de
las dos regias, la angua y la nueva, y cuando no la idencidad, s ai
menos la continuidad. 190
Por consiguiente, los principies en el Derecho dei caso anglononeamericano poseen una doble funn : 1.0 como punto de partida dei razonamienro jurdico, que en d pensamienro problemtico ponen de
relieve en cada caso un aspecto de la misin fundamental de una instinlCn determinada, misin nece.sariameme ancieconmica, invitando a
un tratamienco dialctico de un problema que, siendo anciguo, se presenca siempre en casos nuevos. 191 De e.ste modo actan los princpios
188 Cf. PciG BRLTAU (n. I P) 190, luego BcCKL-\~1> y ~fc.-.;.-\JR, les
sources du droit romain ct du common law: Recuei! lambert 11, 18 ss.
1~ A despecho de los ataques de la relllistic school (supra p. z8 ss.),
predomin:t la idea de que la jurisprudencia es un proceso de descubrimiento
("de precedente a precedente emerge una regia", C.-\ROOZO, The l\:ature of the
Judicial Process 11 [ 1941 J 48), y cuando despus de shaping the r~~le sta
queda ai /in asegurada ("la regia queda sentada, cantaron las sirenas", LLEWELLYN, The Ballad of the Glory of Rules, en: Put in this thumb [ 1931 J).
conocc una aplicacin constante (lEvt: "Se supone que d Dcrccho es un sistem:t
de regias conocidas aplicado por un juez ... "). A mi entender, cl primero que.:
hace luz sobre d autntico papel de las rules en cl proccso de la decisin y
sobre la "aplicacin de docmnas establecidas", es W AUMB.-\l.'GH, The Study of
Cases2 (1~). Cf. tambin OtCUNSON cn su brillante estudio legal Rulcs:
Thcir Function in the Proce.ss o f Decision: Uni v. of Pa. L. Rev. ]Q ( 1931)
8JJ 1052. ~ste mucstra cmo toda "aplicacin" es al mismo tiempo "claboracin" y desenhe el desarrollo de las regias que marchao hacia su espccializacin.
En su acica de "cmo hallar las doctrinas de un caso", WAMBAUGH se ha anticipado en muchos puntos a los autores posteriores.
190 Cf. lrvr op. cit. 15 sobre la "regia inhcrentemente pcligrosa".
191 Cf. MARSH, Principie and Discrction in the Judicial Process: 6S
L. Q. Rev. (1951) z26 ss.; tambin DAWSON (n. I 7) z5.
I

'

'I
PNntos t partida d razonamitnkJ ;-/ico

37

como topoi en el sentido de la casustica retrica. 111 2., como recapitulaciones de ndole heurstica (no obligatorios conccptualrneme) de la
ratio iuris. A este propsito, su tarea es la de caracterizar tdeolgicamente determinados pbnreamientos y las series de sentencias que a
ellos se refieren.
En todo aucnrico Derccho dei caso el concepto de "principio" posee
un carcter heurstico, no dogmtico. Del misrno modo que el case law
encero, con su mtodo pragmtico, cede gustoso, con wdo el respeto
pcro sin envidia, ai mtodo idealista dei Derecho codificado la venraja
del "sistema", as tambin sus princpios renuncian a toda forma de
validez axiomtica. 193 La necesidad de compendiar los conocimienros a
que el caso ha dado lugar en un principio que no est paralizado por la
dudosa distincin entre lo que en los precedentes fu ratio decidendi y
dictum, ni amenazado por los artificios forenses de la construccin, ni
constrcnido por los lmires formales dei stare decisis, no ciene un
origen metodolgico, sino puramente prctico. 1. . Pero este aspecto
prccico: eleccin de los precedentes que cuadran a1 caso presente, da
siempre origen a la idea de que la sentencia no podra encontrarse prefigurada en los precedentes, si a stos no les subyaciera, como fundamento, una "doctrina general". Esta docrrina es lo que hay que descobrir y "aplicar", piensa rambin cl common lawyer}16
192 d. supra p. 44 ss., cf. tambin LlPPS, lkispid, Exc:mpd. Fali und
das Vcrh.ilrnis dc:s Rccht.~blls zum Gcsetz (1931); sobre d mtodo de! Dcrccho
dei caso, cspecialmcntc DE.\K, Lc role du cas dans lc: com.mon droit ct en droit
civil, Recuei! Lambere I, 467 ss.
193 Sobn: este: pragmatismo y su peculiarid:~d, cf. la obra fund:uncnt.al
de STO:-\E, Thc Province and Funcrion of l.av.-2 (1950) espec. .1'7 ss., 355 ss.,
451 ss.
194 Sobre: csto STO:-\E op. cit. 186 ss. ("The Systern of Preccdcnt, based
on thc Ratio Decidcndi", "Proct"dents as Practical Means of Marshallin!?; Past
Expcrimce for Prescnt Choice", etc.). Sobre cl problema total de la "deiimitacin" d. GoooH.-\RT, Dc:tcrmining the Ratio Dccidendi of a Case: 40 Yale
L. J. {t9JO) 161, y C-\ROOZO, Thc: Narure of the Judicial Processll (r94r). El
estado acrual de: la polmica en FRIEDMANN, Legal Theory2 (1949) y J. FR.~NK,
Couru in Trial (1950). a . tambin ya WAMB.\UCH op. cit. 8 ss., y MoscHZISKER, Stare Decisis, Rc:s Judicata, etc. (1929) y MEIJERS, Scare Decisis (1942).
Dctalles in&a p. 246 ss.
195 WAMBAUGH, op. Ct. 8, 15, 29, 73

X.

"Principl~

and ruir" en el Daecbo del

CtJSO

En realidad, de cmo se aprecie la "doctrina de un c:~so" depende

todo el proceso de selecn de los elementos que han de ser tomados
en consideracin en d caso re:~l y de bs sentencias previas de que hay
que echar mano. Sobre el papel clave desempenado por los princpios
y la doctrina, cuando se trata de enfrencarse con precedentes cbrameme
discrep:~ntes y de revocarlos, todo el mundo esd perfectameme de
acuerdo. 195 a No es que se desdene aqu acudir al :~rsen:~l de b '"lgica
jurdic:~"; 196 pero el 11/timum remedium sigue siendo la doctrina o el
principio, de! cual puede decirse: aunque se prescind:1 de la acunacin
concreta que una regia ha recibido en este o aquelleading cau, e! "principio de! caso" se mamiene inclume. 197 De todos modos, con ello se
realiza al mismo tiempo una importante desvi:~cin de la concepcin
anlogica concreta, que se esfuerza en reducir los casos nue\'OS :1 otros ya
conocidos. Se produce un progres\'o trabJjo de creacin de concepros
superiores, extr:u1o ai sistema abierco, que luego lentJmenre, aunque no

'95 a Cf. DBK, WADIBAl:GH as como los amores citados en n. lli '94
lntroduccin general en LLEWELLY~. Einfiihrung in das amerikanische Prjud.i.zienwescn ( 1 9z8). La mcjor crcica en F RJED\1 \:\":". 28i ss. l'm "jusrificacin"
clsica y autocrtica tle la tcnic1 de respctar la autoridad de los precedentes
acatando cl mandato de stare duiJis, pera de pasar por cncima de d!J ( o~rrm
ling) por una nucva orientacin de los princpios fundamentale~ y por medio
de distinciones nuevas, hechas en atencin ai fin propuesto. la da DE:":"IS
LLOYD, Reason and Logic in the Common Law: 6~ L. Q. Rc,. ( 1948) 468
(482): "En un sistema jurdico que, como cl common l.1w, est fundado sobre
precedentes vinculantes, los tribunalcs chocan naturalmente con severas limitaciones ai aplicar ~te proceso "racional", cn virtud de la necesidad de conformarsc con precedentes anreriores. Sin embargo, tn tal sistema. entre cl caso
plantcado y las sentencias anteriores, queda toda,.I un ;~mplio margrn para d
juez, con d recurso de establecer distinciones entre los hechos. En este sentido.
pues, desde d punto de vistJ de! juez, d Dcrecho hasta cicrta medida se rcduce
ai arte de establccer discinciones y, desde cl punto ele vista de! prctico, ai arte
de 'I'C\'er Jas distinciones que cs probable que cl juez esublezca."
~~ Material cn STosE op. cit. 137 ss., sobre todo cn c:l captulo chsico
"FaUacies of the Logical Form in Legal Reasoning", 149-214, as como cn
fRlEDMANN, Joc. cit,
197 Es ilustrativo en este pumo CARDOZO cn ;l!cPbersol/ v. Buick, 1.17
N. Y. 382, 111 N. E. 1050 ( 1916). LEVJ loc. cit., muestra cmo en rales casos
la r.Jtio es, en rcalidad, definida de nucvo, porque cl principio sigue su propio
camino, ms ali de la obligacin de st<Jre dwsiJ.

'\
I

..

Eltmt:ntos uolitiuos

oficialmente, va adquiriendo autoridad jurdic.

temmts, digestos y manuales. 198

2 39

..1

travs de los resta-

2. Pcro no apreci:tramos en toda su importancia el papel de los

princpios cn cl Derecho del caso, si slo prestramos arencin a la
tcnica dei overmling o re,ocacin de precedentes, o sea a la elaboracin
progresi va a base de la rcstnccin o reinterpretacin facrual o jurdica de
la regia en precedentes formalmente vinculantes. Esto bastaria ya para
convertidos en "custodios" de la evolucin dei derecho. Ellos deciden
si los precedentes cn cuesrin lo son re:~lmente para mi caso, por cuanro
dirigen e! proceso inducti\'o de delimiracin y comparacin de los casos.
"Vista bajo esta luz, la regia dei stt:re dccisis pierde prccicameme su
valor". 199 Los precedentes mismos no rienen orto valor que el que les
confiere d principio que se afirma deducir de ellos. 200 El principio no se
deduce nunca de ellos con "lgica irrdutable" - es la ratio del juez
lo que aqu decide sobre la ratio iuris.201
Mucho antes de que el jurista com:inental hubiera descubierto los
elementos "volitivos" de la inrerpretacin, e! juez anglonorteamericano
conoca ya este taln de Aquile~ de la formacin de doccrin:~ a partir
de! texto o de! precedente. En un trabajo de la ltima dcada dcl siglo
pasado- e! citado supra (n. III 1~) de WA~IBAUGH - , se debac:m ya
tod:~s las insegurid:~des en que incurre la tcnica de "fijar e! principio
o I:~ doctrin:~ de un c:tso" por efccto de una necesaria, pero inconrrolable, preseleccin de lo que b sicuacin y cl supuesto conriencn de
general. As e! "principio de un caso" dc,iene la fuente de L que un
precedente sac:t sus energias. sr1 vis ac potestas.
Pero aparte de est:t funcin metodolgica de! principio, manifestada
en giros t::tles como "e! principio aplicado en ... '' o "la regia deducida
de ... ", el common law conocc t:tmbin una significacin materi:~l y m:s
primiti\"a de los princi pios jurdicos (principies of l11w ). 202 Los principies of justice y los principlts of law constituven las ms anriguas y

J~

Sobre este punto infra p. 2.;1 ss.

(n. I 8.~' 193. Cf. ya LIPH.\:'o."T, A Rcrum to Smc Dccisis:
Am. Bar Ass. J. 14 (1928) 71, )' LLEWELLY~. The Bramble Bush (1950) 63 ss.
2.00 Cf. ALLEN (n. I 171) 1;9.

199

STOLJ.\R

2.01 STOLJAR (n. I

2.02. Cf. StMONIUS

8.~)
(n.

192.
I 24) 2.39

X. "Principie nd

,..,[~" ~n ~1 DtT~cbo

dtl Ctt.So

vigorosas races de toda proteccin jurdica vinculada a acciones y de su

desarrollo. La originaria unidad de derecho y persecun en juicio, :1 b
que despus de 1933 muchos han quendo negar actualidJd y viabilidJd
imponindole b eciqueca de Aktionenrechtliches Denken, no es en
realidad ni impopular ni rgida. El procedimiento in iure sigrfic:~ precisamente en nuestra cradicin continental la ms bnlbme conquist:l del
pensJmiemo evolucionista.203 En el derecho ingls, tal evolucin se realiza sin confes:1rla, el mpetu cre:1dor debe marfestarse slo en unJ
dosifican convencional y guard:1ndo sirn1pre las form:1s; los esprirus
ardorosos, como LoRD M.ou'IJSFIELD, no son sino singularid:~des privilegiadas. Pero la rJZn de ello no debe buscarse en el esquema de acciones,
sino en la estructura sociolgica de la judicatur:~ inglesa. CiertJmente
que ya el hecho de que los writs, brroes y praecipes procedieran dei
soberano significaba una carg:~ parJ un sistema necesirado de evolucin,
y cuya rigidez oblig luego a est:~blecer dos \'Js de proteccin jurdica,
at law y _in equity. Pero aun esto no hubierJ actuado como factor de
freno de no haber sido el trasfondo de derecho feudal v el exclusivismo
gremial de la judicatura. 204 Los obstculos que emorpecan el progreso
de las acciones representaban menos un esgma de! sistema que un
efecto de b constirun patrimoniJl de los tribunales y de la rutinaria
actitud de b jurisprudencia. En cuanro sta se decidi a utilizar los
princpios y doctrinas no casusticamente, sino constructivameme, formando insriruciones, aquellos obstculos desap:1recieron. 203 Con dlo
qued prcticJmente destrudo el numems clausus de las Jcciones, que
se haba conservado a pesar dei statute de Wesrminsrer. 206
203 Cf. KAsER, Das altromi~he lus (1949) 11, 63 ss.
204 Cf. Hot.nSWORTH, Sources and Literature of English Law ( 1915), y
tambin MAJTLAt-.'D, Thc Forms of Action at Common L:~w (un6) (rcimpresin
de la exposicin histrica publicad:1 por ltima vez en Ja 9 l'd. de "Equity"
de MAITLAI'D), pero sobre todo FtFOOT, History and Sources of the Common
Law (1949) (con numerosas ta.s de GLANVILLE).
205 Los ejcmplos son legin. Una obra maestra es c:l caso Grauen Ellis v.
Canons Ltd. (1936), que con una nueva fundamentacin del QuatJtum m~mit
da una visin de conjunto sobre los intentos de crear nuev:IS formas de obligation~s qN4S ~x contractu.
2o6 2. 13 Edward I c. 2.4 2: "Siempre que, en lo sucesivo, para un caso
se encuentre un writ en la Dncillera, y en otro caso similar referente ai mismo
derecbo y necesitado dei mismo ranedio, no pueda presentarsc ningn prece-

\
Las acciones tm d act11ttl "case law"

De hecho, hoy d monopolio de las acciones, que antiguameme impeda que se cubricran las lagunas existentes en el derecho ingls y
norceamericano,207 no significa barrcr:t algun:t para la daboracin judicia1.208 Es ms bico- ms :tll de la vinculacin a los precedentes, que
ha de ser penosamente soslayada por e! procedimiento dei overruling la :msencia de una ucilizacin conscrucciva de los princpios reconocidos,
lo que induce a la prctica del common /aw a volver ai sistema de acciones. Un pensamiemo construccivo en este sentido ha de poder apoyarse
cn un sisccmatismo dogmtico. La mentalidad jurdica anglononcamcricana cs la tpica de los prccicos, y as ai common /Awyer la concepcin de! dcrecho comn formada dogm:cicamence por d usus modernus
lc parece ya d colmo d.- la osada sistemtica; es ms, a) af n construccivo de los comcntadores, que tan ingcnuo nos parece a nosocros, e incluso e) Corpus luris, compilado con can poca crtica, le hacen el efecto
de obras maestras dei pcnsamiemo sistcmcico. 209
dente de un WTit, los funcionarias de la cancillera se pondrn de acuerdo para
formar un uTit nuevo; y si no pueden ponerse de acuerdo la cosa ser dejada
para cl Parlamento prximo, en cl que se redactar un WTt por consemimiento
de los peritos en Derecho, para que no ocurra que el tribunal del Rey Nuestro
Sc:iior dej~ de hacer justicia a los que la demandan."
207
La nica forma de desarrollo era la "formacio de normas" de las
frmulas de demanda en la amncin caso a caso de un supuesto equivalente.
Protocipo: TrespttSs on the case. El uTit of trespttSs cs slo un modelo externo.
Su origen es muy discutido. El antiguo u:rit of right era una frmula de proteccin dei Rey contra el desposcimiento de tierras, por medio de un prat'npe
real ai shire-ruve y tm breve de recto tenendi ai propietario. Desde 1265
(Eduardo I) se convierte en un assiu real general de los poscedorcs contra los
abusos de los seiiores feudales que obran vi ct ttrmis contra pacem nostr.tm
(Assize of Novd Sissrizin, originariamente: <~ppe.zl on jury en lugar de tri.JI
by battle). Es caracterstico que c:~da u.Tit, como privilegio real, sca un pr~ecipe
nico y singular, nus por ocr.1 parte es concebible para toda clase de prestaciones, y por tanto tambin como debt- deti1111e- (ms tarde) convtmant- account.
Pero todo csto no alcanza a explicar el desarrollo del rrespLS.S.
:zo8 Esto vale sobre todo en EE. UU., donde no son raros los dict4 dd
tipo del siguientc, y en las obras de los prcticos (d. I Am. Jur., 413, Action)
ofrccen un.l impresionante mucsrra de la concepcin judicial: "Es deber de
los tribun:~Jcs adaptar su proccica ... en l:1 medida de lo posible ai cst:Jdo acrual
de la sociedad ... c imponer dercchos para los que no se halla otro rcmedio"
(St.:rte v. Ohio Oi/ Comp~ny, 150 lnd. z1; 49 N. E.~; 47 L R. A. 627}.
2CJ9 Cf. por ejcmplo STOXE (n. III 193) s6/s7: "Los pandeccistas rraba16. -

Esur.-

De~bo

Prhado

A medida que la moderna conciencia social exige r~medi~.r independientemente de los tipos tradicionales de acciones, crece la desproporcin entre la importancia pr:ctica de los princpios en el common law
y su rudimemaria elaboracin y fecundidad dogmticas. As, por um
parte, Icemos afirmaciones como la siguienre: ''La ausencia de precedentes no es razn suficiente para negar asistencia si es posible halbr un
slido principio de derecho que rige o que, por analoga, debera rcgir"210- ms por otra p:Hte ccbmos de menos aquelb precisin concepn1:1l o aquel enlace sistem:nco, que sita el principio y llja su alc:lnce. o sea, que permite darle um fuerz:~ \incubnte : proporciona un
control de los predicados "slido'', ''principio de dcrecho'', "rige'', ''dcbera rcgir", y sobre todo un contrai de los mtcdos con los que se de.~
aJbren ~ dcfinen estos principias. Esta necesidad explic:~ los esfuerzos,
que t.lnto llam:m hoy b Jtencin. p;lr.l cons truir un s:srem.l de conceptos. cos:t que la hisroria dei com mon l.:;J. no nos har.1 esperJr, peco
que J5egurarJ just:~mente b funcin de .1que!los princpios cu.n ::unplirud de aplicacin no esd del todo cubiert.l por lo~ prcccdenres.~ 11
El moderno common /tJu: renunciJ :~ h nccin de que d derecho m:~
ceri:tl se halla contenido slo en los precedemes ; que slo puede ser
definido J p:1rrir de la :tccin.21 ~ Pero mienrr.1s ningun.1 insricucin permita entablar una demanda con fundamemos materiales ba~:1d.1 cn princpios reconocidos, riene que Jrreglrselas, :1 p:me de las regbs tkducid.,,
de los precedentes, acudicndo a concepws en bbnco como "bb de b
.Iiigencia debida" (recurso que tampoco nosotros desconocemos) o a
taurologas como h siguiente: "surge un motivo de accin cuJndo nn
jaban sobrc ri corpus iuris de Ju.Hiniano, cl cual de su\u rcprncntaba un;l ari
racin sin cjcrnplo y un monummto de comi~ttncia lgica."
210 H ill v. Cbmp~ak~ & P. Trlepb. Cc> .. 42 App. D. C. 170; ;t L. R.

A. (N. S.) 1072.

211 Vase lo siguicnrc y cn cap. XI p. 285 ss.
212 A pesar de toda b oposicin de la es<.ucla realista, la idea de una
siruacin de derecho material, indcpcndicnte de la proreccin jurdica. 5C va
abricnJo camino. Tampoco la ideologa Jcl common !dw se contenta con la
dcccin formalmente correcta de la action. En el punto central de la diKusin
est la cause of action, que a su vez se hace remontar a un "derecho :mrcccdentc primaria", cf. Me Klu v. Dodd. 152 Cal. 637; 93 P. 854; 14 L R. A.
(N. S.) 78o; 125 Am. Sr. Rcp. 82, y Hartigan v. Castdty Co., 18o App. Di\.
193; 167 N. Y. S. 645.

E/ Dtrecbo maUrial

se ha hecho lo que deba h:~cerse, o cuando se ha hecho lo que no deba

hacerse". 213 Hoy la evolucin ha !legado a un punto en que las anciguas
formas de accin, ramas veces dadas por muertas y calificadas de fantas~
mas, 2 u estn realmente muertas y son recordadas con sincera nostalgia
por los que desconfbn de la formacin de princpios por parre de los
jueces, los cuales se concencan con mximas ran informes como las de!
moderno law of torts.2 u La situacin ms instructva es quiz la situacin
en que se encuentr3 el derecho anglonorteamericano en m3teria de enri~
quecimienco sin caus3. Aunque los remedies clsicos siguen suscir3ndo e!
inccrs liter3rio en lo referente 3 su des:mollo, significacin y destino, 216
la verdad es que ya no definen los lmites de la proreccin jurdica.
La tendencia hacia el pensamiento institucional en los EE. UU. ha
conducido 3 que en b restitution no se part3 ya de los remedies singu~
brcs, si no de un principio: unj11st enrichment, un concepto hoy an
amorfo dogmricamente, que slo recibe sus supuestos en la prctica,
mientras que el lenguaje acadmico de los Restatemmts of the Law
of Rutitution (American Law lnscitute, 1937) trabaja sobre todo con
definiciones de conceptos de cuiio casi concinental. 217 La prccica y la
docrrina comente se conform:tn aqu con regias substanciales que, a pesar

2I3 Ri11cr ,., Ri11~r. I66 Pa. 6I], 3I A 347; Am. St. Rcp. ~3
2I4 "Aunque hemos enterrado est:ls formas de :1ccin, nos gobicrnan tod:l,a desde sus sepulcros", :-.f\ITL-\:>.1> (n. I I~) 226.
2I5 V:1sc supra p. 70; en detalle cf. mi estudio: Die Zweispurigkeit
unsercs H:lpfpAichrreclus (n. I I s) 22I ss., sobre todo cn las notas compar:ati\'35. La salida no cs la 11ction, sino el principl~: "(lntcn;cne aqui algn otto
principio?" consciruye la prcgunt:1 claYe en Secnrity Sto~~ & JU. F. G. Co. v.
AmtriCilll &il:c11y Ry. Exprm Co. (I932), 227 Mo. App. 175. SI S. \V. z
d 572. cn \'sta de que la doctrina Hddlry " B.JX~ndo~le, que decidia d caso
cn opinin de la I . instancia (r~li.mce- intrrtJt, ,ase infra cap. X\.III, 8 a) no
proporcion:1ba ningn result:~do adccuado.
216
lntroduccin cn lengu:1 alem:1na: FRIED\1.\:"'1: (n. 111 no); ,-:lse umbin RabelsZ IO {I936) 426.
2I] Cosa que los entendidos cn la matcria y en sus rrmrdi~s histricos
atacan como incompatiblc con cl sistema, cf. la poncncia de SE.\\i' y Scorr
rn 54 L Q. Re,. 29: en conrra \V1:-.:FIELD ibd. 529. Pero cf. umbin l:1 primcra y uj:mte crtica de WI:"FI.ELD en "law" (A Ccntury of Progres.s Ili
( '937) r): Los rrstaum~nts son todavia excesi\'amente C:lsttStcos, carecen de
claridad dogmcic:t cn los conceptos, par:1 poder dar regbs :lutnticamente
matcriales.

de recurrir a las anciguas formas de accin y ligur:~s dogmticas como

la falta
de supuestos de hechos tcnicos y de posibilidades de control.218 As se
ha vuelto a provocar la resistencia que ya haba susrado la expeditiv:~
-demasiado franca- ampliacin hecha por LoRD MANSFIELD del gen~ra.l assumpsit convittindole en un instrumento de la "justicia natural".219 Y mientr:Js se tacha de superficial la argumentacin que parte
de las formas clsicas de acn, buscndose el "equivalente verdadero"
en una doctrina imitada de la condictio indebiti romana (o sea, de!
derecho comn), 220 se sigue lamentando que se haya abJndonado el firme suelo de! im pli~d contract 221 y la prdida de las segurid:~des sistemticas que ofreca an la "insubstiruble" caregora dei cua~i-contrato. 222
impli~d contraa, cort.struaiv~ trust, etc., no consiguen disimular

218 \VI~FIELD, The Pronnce of the Law of Tort (19:pl L-fi, obsern
certeramente que la nueva jurisprudencia sobre la resttrs.riOII slu L"n apariencin
.se ba.s:~ en el implied contTact ("que es slo ~u fachada"). cn realidad se apoya
50bre la ,dea de "beneficio injusto"_ Cf. el mismo en 53 L Q. Rcv. 448 y
FRIED'l"'~"' ibd. 451. Como antes el indebitatus assumpJit tambi~n el qtJntum
m~mit experimenta una ampliacin en d sentido dcl derecho natural bajo la
bandcra rlel implied contract, de modo que la libre facultad discrecion:~l de!
rribunal apenas queda velada. Cf. LoRD \VRIGHT en Krook'5 Wbarf and Bull's
Wbarf v. Goddm4n (r937) I K. B. 534 (545): "La obligtZtio es impucsta por el
uibunal stmplemente en atencin a las circunstancias del c:tso !' a lo que cl T ribunal decide que es justo y razonable, habirla cuenta de la rdacin de las
partes." Sobre la crtica ahora tambin v. C.~EM~IERER (n. lii 50) 335
219 Moses v. MacferLm (176o), 2 Burr. 1005; 97 Engl. Rcp. 676.
22.0 HANBRY, The Recovery of Money: 40 L Q. Re\'. 31, observa co:1
relacin a Holt v. Markham (1923) I K. B. 504, 92 L. K. B. 4o6: "El Trhun.1!
.de apelacin ... ha agitado liger:~mcnte con un bastn d grue~o rlcp,iro dL
capricho que yace bajo la supcrficie de la accin por dinero tenido y rccibido ...
Cf. rambin la polmica de fRIED~f.,:-;:-;: 53 L. Q. Re\'. 449, en pro ele un1
forrnacin de autnticos gmpos de casos, exenta de b "nccesid:~d de ficciones"'.
21.1
HANBURY op. cit. 34- con la bonita observacin: "1\h:-.-SFIELD cn
Mo.res v. Macferilzn cruL definitivamente el puente excesivamente angosro
que lleva desde la tierra firme de! implied contract a las movedzas arenas de la
oequidad natural" (ai conceder el tWHmpsit cuando no se poda implicar ningn
enforce4blc contract).
222 P. H W. en 6o L Q. Rcv. 205 y WINFIELD ibd. 341. Un primcr
ensayo a fondo para llevar a un sist~rna escolstico de "relaciones obligarorias
legales" d uatamiento abierto de los casos de enriquccimiento, con :~ccioncs
histricamcnte modificadas, partiendo de l:t catcgora prctica de! cuasiconuato,

CriJtalizacin de un pcnsa.miento imtituciona/

45

"Concluyo", acaba diciendo HoLDSWORTH,223 "que las condiciones en

que el dcrecho ingls concede un r~mdy para d c:nnquecimiemo injustificado, no estn fuera de razn. Acaso necesiten correccin c:n algunos
det~Ues. Pero sera un remedio peor que la enfermc:dad, si se minara
la base de la regia de! common law, substituyndola por otra regia que
dc:j:u:1 toda la cuestin a la discrccin dei juez... Mejor es un sistema
que peque de rgido, que la ausencia de todo sistema".

3 A la luz de lo dicho, podemos hablar de los princpios como de

puntos de cristalizacin de un nuevo pensamiento inscicucional, que si
hasta ahora slo con gran fatiga consigue hacer progresos contra d derecho de acciones, es porque, por falta de una dogmtica concepcual en
el sentido dei Derecho civil, no ofrece g:mmcas compatables 3 l3s de
3qul, y est en contradiccin con el tradicioml comrol 3 base de precedentes. Entretanto, la re3l frontera de eficacia dei principio y de la regia
est: todava oculta por b indiscucida autoridad jurdica de los precedentes.2u Segn csto, el carcter de norma jurdicameme vinculante slo
se encucntta cn KEENER, A Trcatisc on the Law of Quasi-Conttacts (~3).
Cf. umbin WALD, The law of Quasi-Conttact: 14 L Q. Rev. 253 Sobre la
rpid.a e..-olucin dd tqHit.tblc principie of unjtst tnrichment ai punto de cristalincin dogmtico de una ntK\a sistcmarizacin, d. \VooDWARD, The Law
of Quasi-Contracts (1913). Lt categoria dd "quasi" es desde siempre un tpico
recurso para un enlace abierro a falta de "sistema", cf. ULPIANO O. 12, 6, 26:
una deuda a la que se oponga una excepcin perenroria es un qUASi indebitum.
No hay 'lue olvidar que p la mttoduccin de esra categoria por LoRD ~h:-.;s
FIELD en lugar dd implicd contract sirvi para la generalizacin dcl a.ssumpsie
como remedio en d caso de cnriquccimiento injusto y provoc un gran e.<c.ndalo. At'm hoy tal ampliacin de b eqt~ity rn materia de enriquecimiento consriruye un punto neurlgico dcl common la.:.t.'ycr ingls. Cf. 0.\Wso:-.; (n. I 7) 19:
"Sin embargo, los mis;nos jueces ingleses que rechazan los cuasiconttatos, de
sbito se ponen la equidad por sombrero ~ hacen las cosas ms sorprendentes."
223 55 L. Q. Rev. 53; cf. rambin DE:-.-:-:1:\G: 55 L. Q. Rev. 54 ~ \\'1:\FIELD: 6o L. Q. Rev. 341 ; 63. 35 y 64. 46.
224 Sobre la reora dcl rrcccdente cf. la bibliografia citada supra p. 237
nota 194, as como el texto siguientt'. Inttoduccin : GooDHART, Pl'C'Ccdent
in English and Continental Law: so L Q. Rc\'. 40 (= Lcs prcdcnts t'n
droit anglais et continental : .--\nn. lnst. Phil. 1934/35 37), ~ S.\U!Ol"D (n. I
17r) 176 ss. lbd. 192-194 sobre "fuentes de lo~ principies judiciales". Sobre
la formacin de precedentes en cl Derecho codificado, vhsc infra cap. XIII, 3

X. "Principie and ,,./e" rn el Derecbo Jel

CIZSO

incumbe a la regia, con la e.xtensin que se deduce de la concreta ratio

decidendi, no ai pri ncipio, ni a la doctrina, mxima, etc. Formalmente,
el principio no es hoy ni autoridad jurdica ni "media de evidenci:1" deductivameme convincente; es slo el pumo de partida dei razonamiemo
jurdico. 225 Pero, cuncas cosas no dependeo de este punto de partida.
T ambin en el Derecho codificado nos es conocida la postergac:n dei
principio a la norma, en cuanto a aurorid:~d formal. y sabemos que esro
no significa nada en contra de su capacidad para determinar la sentencia. Slo que los medias de que se vale e! principio par:~ inAuir, son distintos en e! sistema problemtico que en c:l axiom:tico. En un punco
coinciden, sin embargo, sus funciones: el principio domina la interpretacin de la norma y de la ru/e, o sea, orienta la preeleccin y e! reconocimiento de los hechos jurdicamenre relevantes en la situacin planteada, y de las enseanzas pertinentes en el precedente. La di~rincin
entre r.1tio decidendi y simple dictttm en este ltimo, es decir. entre
substancia realmente esencial y la simple toma de posicin de principio, en una palabra, el destino de la rule, depende dei principio de! que
parta el juez en su caso y que ! busca en los precedentes "correspondienres. Slo as puede subsistir la ilusin de un sagrado stare decisis
por media de precedentes: lo que determina la existencia de las regias,
no son teoras, opiniones y conceptos, sino sentencias; pues el comenido
actuJlmente vlido en toda serie de sentencias. viene determinado por
las teoras, opiniones y conceptos que el juez, que est: en busc:t dcl
derecho, conoce y aprueba en su tiempo. 226
La jurisprudencia moderna ha tenido en cuema esta verdad, por
cuanto se ha percatado de cun ficticia es la subsistencia de regias fijas
y ha reconocido la energa creadora de cada sentencia singular. Por otr:t
parte, esta teora de la "realistic scboof' 227 dejJ a obscuras lo que re:tlmente sea el derecho existente- explidndolo como una "anticienrfic.t"
necesidad de autoridad - y rechaza todo intento de explicar y preCf. RAoiN, A Short W:~y in Statutes: 56 Harv. L Rev. 343
Sobre este punto L~UN (n. I 8o).
227 Cf. LLEWELLYN p. cit. y en "A Realistic }urisprudence": 30 Col.
L Rcv. 431, as como cn "Some Realism about Realism": 44 Harv. L Rev.
u2o; adems FRANK cn la, obrJs citadas, y adems la reseia de BoHLES en
79 Uni v. of Pa. L Rev. 822, pcro tambin FRANK: Are Judgcs Human? :
8o Univ. of Pa. L Rcv. 7
225

226

E/ principio d~termina los preculen~s

decir la produccin de una serie de sentencias uniformes, como no sea de

ndole estrictamenre sociolgica y psicolgica, dei mismo modo que
declara vano el afn de conocer los princpios que las informao. Sin
embargo, esta escueia ha abierco el camino para el conocimiento de rales
princpios, al destruir la ilusin de las "regias esrablecidas" y de la
"certeza jurdica" producida por la vinculacin dei stare decisis. 223 Con
esto el principio queda por primera vez sentado como punto de partida
neces:~rio no slo de una argumentacin libre, sino de la Eormacin de
series unitarias de sentencias, ponindose sobre ei tapete una nucva
concepcin de la "certeza jurdica"; es decir, una certeza q~.te no descansa
sobre las garanras de los precedentes, sino sobre las de un pensamienro
sistemtico c instirucional. 229 De aqu rom tambin impulso el movimiemo de los Restatements, un intento de concretar los principies y
rationale.s en supuestos de hecho entendidos al modo dei derecho civil. 230
Verdad es que la cscucla realista, dado su empirismo, no puede tampoco reconocer ai principio como fuente positiva de derecho. Consecuente con su punro de partida pragmtico, concluye: "Los princpios y
regbs no son, en s y por s, derecho, no son sino ensayos de explicar
las implicaciones contenidas en un juicio... Son experimentos, no conclusiones definitivas . .. " 231 As surge b insoluble antinomia: si se conci be, con los austinianos, el com mon la tu como una masa obligatoria de
normas independienres - es decir, preexistemes a su "aplicacin" - ,
lo que se enriende por dias no son los principios, sino las mies formadas histticamente de los precedentes incorporados. Si se reconoce,
con la escuela moderm, que esta ceora ortodoxa de la precxistencia
de la regia :~testiguada en la sentencia jams ha sido otra cosa que una
"ficcin oficial", entonces la nica fuenre de derecho es la jurispruden228 R\m:-; op. cit. Por otra parte con la desilusin sobre d crasfondo
psicolgico dd legal rraso11i11g, desde muchos lados se \Lieh-e a insistir en cl
rigor formal dei stare deciJis ; cf. UPH.\:'\1 (n. III 199) 14, 7 y 119.
229 C.\ROOZO, Adress before thc: New York Statc: Bar Ass. Meeting:
Sclcct \\'rirings (1947) 8 s.: "La bsqucda de la certeza" c:s "una certeza no de
pala bras. sino de fines y objetivos".
230 C.\ROOZO, introduccin a la scrie de confercnciJs Tlll' Growth of thr
law (1924), en: "Thc: Nced of a Scicntific Rcstatcmmt."
231 OICKJ:o.;SoN, Legal Rulcs in the Procc:ss of Dccision : 79 Univ. of Pa.
L Rev. 833 y 1.052.

X. "Pri,ciple nd r.de" m el Derecho dei

2.48

CIL10

cia. zn La cualidad creadora de la legislacin judicial distingue, en efecto,

la autoridad jurdica poseda por d juez dei common law de la dei iudex
romano, d cual en ltimo trmino no era otra cosa que un rbitro, mientras que la autoridad constitutiva estaba en los responsa, o sea, por ejemplo, en los jurista.s que se sencaban en d consilit~m dei pretor. El derecho romano era un derecho de jurisconsultos, no de precedentes. 233
El autntico derecho judicial (judge made-la~,') oficialmente slo est
regido por la res iudicata segn el principio de stare decisis, o sea, de
hecho, por los princpios que utiliza el juez p:~ra enjuici:~r ei alcance
de los precedentes.
AhorJ bien, las escuehs dan una respuesta :~p:~rentemente clara a
esta pregunta acerca dei alcance de los precedentes: este :~bnce viene
determinado por la ratio decidendi, es decir, la constatacin de un derecho que ha de ser justificad:~ concretamente por el objeto en lirigio y
por h formulacin de la sent!ncia, no la afirmacin gener:~l y ms
ampli:1 de una tesis de principio, la opinion o dictt1m. 234 Esta ratio es a
menudo designada sin ms como ''principio de! caso" 235 (principie of the

232 As con especial claridad KocoL'REK, Libre recherche in Amrica,

Recueil Gny H, 450 (465); por primera \'C:z p SADIO:"D, The Theory of
Judicial Precedents: 16 L Q. Rn-. Ji6 ss. De todos modos 5.\L\IO'"D sigue
creyendo en la discincin enrre nue\'as formaciones "propiamcnte consrirutivas"
(/etJding ctJSes) y la masa principal de sentencias en el campo dd derecho
ya establecido; stas ltimas son "meras declaraciones de princpios preexistentes" (!). Por lo dems, es sabido que durante largo tiempo sentencia y repports
han luchado por la primada de la autoridad. Una buena ojeada histrica sobre
las fases de la teoria y prctica de la utilizacin de! precedente judicial y sus
embodiments (Bracton- Year Books- reports) en HowswoRTH, A Hisrory
of English Law li ( 1932) 235, 243 ss., Ill, 224 ss. y en T. Eurs LEWIS, The
Hi~rory of Judicial Precedent: 46 L Q. Rev. 207 y 341.
233 Cf. KoscHAKER (n. 11 148) 95 ~. tambin SrBER, Praeiudicia ais
Beweismittel: Festscbr. f. Wenger I (1946) 47 ss., y CoLLISET, Le rlc des
juges dans la formation du droit romain: Recuei! Gny I. 2 3 ss.
234 Para discinciones ms delicadas, cf. R.A!I.1HLL, Dieta and Obiter Dieta; 46 L. Q. Rev. 261; 47 318; 6o, 222; pcro tambin ya WAMBAUGH (n. IIl
r~). Una introduccin alcmana en RIEZLER, Ratio dc:cidendi und obiter dictum
im Urteil: AcP 139, 161 ss. El Sure DeciJis naJa cienc que ver con la res
iudictJta cn d sentido de nuesrra excepcin de la autoridad de la cosa juzgada
( estoppel by record ).

235 Cf.

SALMOND,

Jurisprudence1,

201.
I

'

'I

El principio deurmina 14 reg/4

Z'19

cas~). pero no es principio de derecho ( principl~ of Llw) en estricto sen-

tido, ames slo la concreta norma que ha determinado la decisin dei

propio caso, o sea, la regia generalmenre obligatoria para los futuros
casos "de igual ndole". Ella es "derecho", como expresa la paremia:
"E! derecho est en e! caso, pero los casos no son el derecho". En nuestra rerminologb no alcanz:ua a caracterizaria bien el trmino "principio", ni siquiera el de "pensamiento jurdico", ya que stos son mucho
ms concretos y representao normas aurnticas, aunque sean difciles
de controlar en su valor de subsuncin, por no estar fijados abstractamenre por conceptos jurdicos tcnicos. Slo puede hablarse de princpios con referencia a los underlying principies que la delinen lgica y
teleolgicamente, las represenraciones jurdicas que dirigen su eleccin
y reconocimiento. 236
A partir de esta discincin que, como veremos, es un canto acadmica, podemos decir: El principio posee en el Derecho dei caso la significacin de un pensamiemo directivo material, que determina la regia.
Es punto de partida y jusrificacin de la ratio d~cidendi y de la regia
integrada con ella. En ella, y como elemento de ella, es derecho posicivo y vinculante, pero no lo es en tanto que principio indepcndiente.237 E incluso en la regia su alcance no aparece claro, ya que en '<rtud
dei star~ decisis incumbe a la /ex artis judicial el acufar la regia de! modo
ms esrricto y menos doctrinario posible, para mantener abierta la
puerta a resoluciones futuras. 238

z36 Cf. C.\RDOZO (n. III 1~) 7

237 a . GooDHART, Essays in Jurisprudence and the Common Law
(1930) con d bdlo ejemplo (p. 7) Lickbamr..v v. Mason, (1787) 2 T. R. 63 (7o).
Rule aqu es slo: e! endoso en blanco de un conocimiento de embarque hace
perder d derecho de detcncin in transit14. El ms amplio y famoso dictum
de LoRD AsHURST: "Siempre que una de dos personas inocentes dcbe sufrir
pcrjuicios por los actos de un tercero, el que ha c:1pacitado a ste para ocasionar
la prdida debe soportarla", es slo un "principio" y un dictNm, y sin embargo
es lo que queda con valor permanente: "Un principio amplio y general que
har de pisu segura y firme hacia la decisin." As tambin GoooERSO:>:, Can.
Bar Rev. JO. ~ a. tambin los dict4 citados ibdem de J. \VILLES en Barwick's Case (1866/67) L R. 2 Ex. ZS9
238 Cf. GR.\Y, Narure and Sources of the L~w (1938) 2p.: "Peco el
juez ... es lento en aceptar una doctrina general o en sentar una regia como de-

X. "Principk nd r~~//' en ti D"uho dtl cso

En concreto, la delimitan entre principio y regia es tan discutible

y ran expuesta a bs visirudes de la prctica, como la distincin entre
ratio decidendi y dictum.n9 La ratio, como "regia que se intenta sentar", es, en efccto, una "regia aceptada por los rribunales posteriores
como habiendo sido sentada legtimamente", es dccir, que la jurisprudencia posterior determina ella misma b extensin de la ratio. 240 Por
tanto, si tal libenad existe ya aqu, donde se pone en discusin no una
ratio cualquiera tomada como reason, como base de argumentacin in
genere, sino la norma jurdica que apoya concret:~mente la pretensin,
a pesar de que slo a medias puedc delimitarsc cbramente su alcance
como precedente y su auroridad jurdica por la comparacin de la resolun dei caso y las doctrinas senradas,2U cun amplia no ser la "tierra
de nadic" interpuesta entre d posterior rcconocimienro de una regia
tstaruda legcimamente y la fijacin de un principio ya no sostenido
por la resolucin casustica, um reformulacin dei principio ( OtJustatement of the principiepu Aqu todo depende de la formulacin. Adem3s, la necesidad de fijar princpios y h predisposin de la prctica a
sacar docrrinariamente ideas bsteas de los precedentes, cambia con
los riempos. En la poca de los Y ear Books :~penas se encuentra una
sola opinion de carcter general, que vaya ms all3 de la simple constaran de un derecho. 24~ Hoy los dieta resultan a menudo no menos
;ugestivos que nuesrras "ideas d.irectrices", no menos ileg:~les que aqullos.w De ah que la polmica sobre cl principio establecido slo accefiniti\a. Cada nuevo estado de hcchos aporra un elemento nuevo ai derecho,

y !os resultados anriguos deben ser considerados a la luz de este demento

nnevo. Los princpios sacados de los casos viejos estn sicndo continuamente
reexaminados a b luz de hechos nue,os." Cf. tambi~n MdvfiLLAN, Dcux manieres de pcnscr: Recuei! Lambert 11 (1938) 3 ss.
239 Sobre este pnnto WANB.-\t:GH (n. IJI 1~) 16 ss. Ejunplos ( Jt /4;;: c
in ~q,.ity) cn 48 L Q. Rev. 458; 49 '55 y 17); 53 464: 63, 278; 6+ 28, 19~.
453 y 463.
240 As con especial cluidad \VJLLIAMS, Learning the Law2 ( 1945) 55
241 Sobre la relacin entre ambos elementos cf. GoooERS0:-1 op. cit.
~3 n. 9; tambin RIEZLER (n. Ili 234) 164.
2.p. Sobre esto GoooHART (n. III 194) 166; tambi~n CARDOZO (n. IIl 229}
21 ss.
243 GoooHART op. cit. r6s.
244 Vase el texto siguiente e infra p. 342 ss.

"Ovastaum~nt"

y "ovarHling"

soriamente ( obiter), desempene un papel cada vez ms importante,

que no se compadece con la tesis oficial que le niega carcter vinculante.
En verdad, ninguna sentencia que se apoye sobre una regia general en
tanto que "establecida", est a resguardo dei reproche de constituir una
reformulacin ( oversttJtement ), si conviene quitaria de enmedio por media de un ouerruling.w De ah que la tradicin inglesa procura atenuJr,
como se ha dicho, toda exposicin de ndole general con re.servas rales
como ":ttendiendo a los hechos", etc., que sirven para velar los lmites
de la afirnucin general.

4 Segn esta, el razonamiemo jurdico no se realiza oficialmente

en el plano de los princpios, y se dira que los principias no son ni patrn
ni objeto de la resolucin judicial, quoad auctoritatem i~~ris. Pero aunque
el juez prudente procura y sabe evitar las exposiciones y formulaciones
de princpios, no es menos cierto que para l y para sus crticos los
princpios escn siempre en el fondo dei caso.245 Ellos son los que determinao el traramemo dado ai caso particular, aunque en lugar de
prindples se citen precedents. Y aunque slo la masa de stos constiruya
oficialmente el derecho, ocurre lo mismo que con la masa textual de
nuestros cdigos: "aplicables" lo son slo los textos, pero lo que decide su
:tplicacin en derecho son los princpios que existen ames y ms ali
de los textos; slo que el bntico dei texto oculta tal estado de cosas
con su intento de encontrar r:~mbin los princpios en el texto, "sin
mirar ms ali de las cu:1rro esquinas dei Cdigo" .247 T ambin en el
common law se advierten fases de un pensamiemo exegtico, aunque la
ilusin de un sistema ''cerrado" (axiomtico) no consigui imponerse
245 Ejemplo: la regia sentadJ cn B.zr:ck \. English loillt Srock B.mk
(1867) L. R. 2 Ex. 265 sobre h responsabiliJad m.uur and savant a primera
vista est perfecumente garanrizada y Jclimitada con arreglo a las circunstan
cias del oso. En Lloyd \. Graa, Smitb & Co. (1912) A. C. 716 se reconoce
que los elementos dei supucsto: "y cn bendicio dd senor", no son partes aseguradas de la regia. Otros ejcmplos didccicos de ovt-rstaummts en GoooH.\RT
op. ci[. 166; ibidem 167-175 se citan tambin casos de formulacin excesivamente cstrecha, que llen.n asimismo a una dcformacin del principio y dan
pie: al ov~Niing.

246 Cf. LLEWELLYN (n. III 199) 35 ss.

247 DICKJ;-;soN, The Problem of the Unpro\idc:d
53 (509)

C:l5C::

Rc:cueil Gny li,

X. "Principie n nJ~" m d

D~rtcbo

d caso

ni durante la poca dd racionalismo. Pero si bien los "sistemticos" de

princpios dd siglo XIX (BuCK.BURN, CHITTY, KD.'T, SToRY) con su
propagacin de formas deductivas de pensamienco no consiguieron
ejercer una influencia duradera sobre el mtodo dei common law, el
concepto dmonnico de sistema favoreci canto en el common Lzwyer
como en el jurista continental c:l prejuicio positivistJ de que "el derecho
referente a los casos nuevos debe hallarse dentro dei derecho mismo, y
no acudiendo a ideas y consider:~.ciones exteriores ai campo de b ccnica
jurdica". 248 Es un mrito de la "escuela analtica" el haber demoscrado
la funcin efectiva de los principies dei common law fuera de la tcnica
jurdica y de sus posibilidades de subsuncin: "Lo que buscao los
jueces, no es una especie de :IUtoridad revelada que les resuelva milagrosamente el problema que tienen plameado, sino un aserro convincente o la aplicacin de un principio jurdico que sea apropiado ai caso
en cuestin". 2 ~ 9
Los princpios son el punto de partida dei razonamiento jurdico: no
como simples instrumentos dd pensamiento heurstico, sino como expresin primaria de una decisin valorativa de car:cter posirivo, que es
la que confiere su legicimacin a la regb que debe ser aplicada.230 Por
esto determinao roda la labor de subsuncin, haciendo resaltar las "similaridades clave" en el caso y en el precedente, para lo cual en el
}erecho dei caso se necesiran pumos de comparacin an ms substanciales que en el sistema dogmtico de supuesros de hecho. 261 Verdad es
que tambin aqu son conceptos los trminos sobre los que el lenguaje
efecra la comparacin; la prctica los usa como conceptos clave, hasta
que se extiende demasiado su capacidad de rendim!enro. 252 Es ms, la

248 0JCKINSON, ibdem.

249 ALLEN (n. I 171) 334
250 Por lo que esta legicimacin puede ser discutida largo riempo, cf.
STONE (n. I 54) 190 n. 228a: "La verdadera base de Rylans v. Flttcb" cstaba
an sujeta a debate en 1939, al cabo de 68 aiios."
251 Cf. CARDOZO (n. 111 1~) zo; tambin KocoUREK (n. IIl 232) 493/94
252 Cf. LEvr (n. I 177): "Si la sociedad ha empezado a ver cicrtas similaridades o diferencias significativas, la comparacin emerge con una palabra.
Cuando la pai abra es aceptada finalmente, se convierte cn un conccpto jurdico:
su sentido sigue cambiando. La tercera fase es el dcrrumbamiento ele un
concepto."

'\

&cionalizacin dt:l "common Llw"

2 53

esperanza de encontrar concepros sistemticos C3paces de un mayor

rendimiemo es hoy sintomticamente caracterstica de la acrual rendencia a racionalizar las regias dd common law, al menos en EE . UU.263
Pero los conceptos slo poseen una importancia sem ntC3 para los "princpios subyacentes"; careceo de valor dogmtico de deduccin, no
represencan un sistema axiomrico, sino los "complejos hatos" de soluciones histricas. 254 El jurista angloamericano no se sieme en modo alguno inclinado a substituir esta complejidad de: la coruideracin, que 'li
mismo tiempo reAeja c:l polifacetismo de las posiblc:s valoraciones de interescs, por una lgica conceprual CjUe funcione dogmticamente; lo
nico que quisiera es simplificarla.255 La "necesidad de un r~staument
cientfico" 256 es slo una necesidad de racionalizan, pero no significa un volver las espaldas ai pensamiento inductivo, que desarrolla los
princpios atenindose ai problema, no deducindolos dc:l sisrema. 257
Bicn est que la doctrina desarr~lle un sistema: la judicatura ha de
mantenerse fiel a su mtodo inductivo; la ciena puede intentar for-

253

Vase infra cap. Xf, p. 285 ss.

254 C.\RDOZO op. cir. 28, 64.

255 POL-:\"0 (n. 11 37) u8: "Pucstos en el caso de elegir, si la administtacin judicial de! ius debe por neccsidad ser totalmente mecnica o totalmente administrativa, fu el seguro instinto de los juristas lo que, en la madurez
dei Duecho, les condujo a preferir lo primero." a. tambin PoL;o..-o cn
The Theory of Judicial Decision (n. li 145) 641, 8o2, 940; adems en Classification of uw: 37 Ha.rvMd L Rev. 933 y cn A Compa.rison of Ideais of law:
47 Harv. L Rev. 1 1933) 1 (= ~fm. Acad. Int. Il 4 [1935) 200). POL-:\"0 ha
sido d primcro cn formular este problema metdico desde d punto de ,;st.t
comparativo. Cf. \\.nat may we c:cpcct from Comparative Law? Am. Bar Asl.
J. 22 (1936) ;6 y The InAu<ncc of Civil Law in Amcrica: 1 Lousiana L RC\.
(1938) 1. Vase tambin la exposicin resumen en la ;. edicin de su Oudines
of Lccturcs on Ju.risprudcncc ( 1943). La ltima conrnbun de PoL:-..-o para
desentraiiar el ~cntido de esra cleccin de puntos de partida como opcin hecha
con a.rrc:glo a la jurisprudcncia de intcrc.ses, es Some Thoughts about Comparative Law: Fesrschr. f. E. Rabd I (1954) 7 ss. (1 1).
256 C.-\RDOZO, rmlo de la 2. parte de su serie de conferencias The
Growth of the l:lw (1924).
257 Que en d de.recho romano OClJITa d caso inverso, y que d dt~il 14:u
ha desa.rroUado sus instituoncs no pa.rt:endo dei problema, sino de un sistema
axiomtico, es uno de los errores que estn arrai~dos en la historia de nuestto
dcrecho continental; cf. CR.\JG (n. III 83) ~-

X. "Principie 11n rMle" en e/ Derecho dd CIISO

mulaciones definitivas: los princpios de la jurisprudencia pem1anecen
"abiertos". us
No se puede negar, sin embargo, la inAuencia recproca de la doctrina
y la jurisprudencia en la formacin de principios. Se mucstr:t sobre todo
en la atencin crecicnte que se presta a los dieta judici ales, que debaten
docrrinariamente y adoptando actitudes de principio un determin:~do
problema jurdico: cosa incompatible con las regias tcnicas dei stare
decisis, y sin embargo indispensable p:~ra la Jutntica reebboracin de
la regia. Hay ocasiones en que d gratis dictum prepondera hasta tal
punto sobre la concreta ratio decidendi, que est juscificado preguntarse
"si el juicio e mero es o no obiter". 259 Sin emb:~rgo, y a despecho de:
todas las recetas clsicas de separacin, 260 un dictffm referente a un
principio puede ser ms anciguo que la autoridad jurdica de b ratio. 261
Pues es justamente el dictt~m docrrinario el que conticne las inferenci:ts
decisivas para la aplicacin y reelaboracin de b regb, 262 y sera un:t
utopa crecr que una creacin judicial se ha hecho slo atendtendo ai
caso, o sea sin el auxilio y cl contraste de b doctrina. 263 De ah que la

258 L' na contraposicin clara cn GR:\Y (n. III 2 38) 272 ss.
259 E. C S. W. a Lynn v. B.zmber (1930), 2 K. B. 72 cn 46 L Q. Rev.
259

200 Cf. LoRo M.\l'SFIELD cn Staunderson v. Ro:.des. 4 Burr. 2.o68, o

rambin Po-.JJei v. Lloyd, 2 Y. J. 372 t379).
261 Cf. resctias como 47 L Q. Rcv. 318 y 6o, 222. Doctrina fundam::ntal
sobre d peso de los ict11 cn WAMB.\l'GH (n. IIl 1~) 18.
262 Con refercncia aJ derecho dcl tmst, CoRBt:-o: (n. l 106) da ejemplos
de las innovaciones introducidas por la doctrina y la jurisprudencia con sus
dieta. Sobre la formacin, por esre camino, de un cqu:valentc que supla la
falta de un contrato cn favor de tc:rccros, informa lcimamcntc KASER, \'crtragliche Dritterrechte im cnglischen Common Law (tesis. T ubingcn 19~3) 62-&).
263 Sobre la inRuencia recproca de precedente y docrrina cn la invesrigacin de una figura jurdica, un buen ejcmplo es la consdmltlon. Las dcfinicioncs c" sicas de la prctica (por ejcmplo, la de Justice Lt:sH cn Curi( v. 1Hisa
[ 1875], 44 L J. Ex. 94 99) sigucn sicndo material de partida para la doctrina.
(Cf. PoLLOCK, On Torts9, 177; ANSON, On Contracrs16 82 etc.). Pero e1 problema dd "( para qu?", o sca de la lmcin y por tanto de la fund amcntacin
y delimitacin de este elemento dc:l contrato slo lo plantcan los autores. I:stos
establecen la disrincin entre lo que es azar histrico y la ccrtera interpretacin
de lo que cs actualmente eficaz, posibilir:mdo a la jurisprudencia una :.plicacin
metdica de este conccpto. Bibliografia alcm:.na: RHEISSTEI~ (n. r Joz), B.\l'CH,

Autoridad de los "dieta"

prctica moderna declare decisivos los dieta que "sigan siendo de valor"
cuando e! punto debatido sea la quaestio iuris como tal. 264 T ales dieta
no han sido pronunciados obitu. Se llega a proponer que se extienda
el alcance de la ratio decidendi a lo "jurdicameme fundamental'',
puesto que de hecho los rribunales "tienen la responsabilidad de afirmar
los princi pios generales dei derecho" .266 Hasta ahora la autoridad de
ciertos jueces era ya tJn grande, que sus dict.t er:1n aceptados sin disputa como vinculames. 266 Por esta hoy se convicne en que los dieta careceo
de auroridad institucional, pero pueden adquirir autoridad a travs de
la prccica, a) por la categora de! tribunal, b) por la personalidad dei
juez, y c) por la convincente fuerza de la fundamemacin. 267
Aqu nos interesa slo esta tercera causa de autoridad, que indica
una nueva actitud de respeto ante el pensamienro dogmtico. En virtud
de ella, principias que doctrinalmente no haban sido reconocidos como
elementos vinculantes dei common law, son reconocidos en proporcin
creciente como princpios judiciales. Esto no vale slo de los princpios
que han recibido una formulacin axiorncica, sino tambin de las
"ideas jurdicas" (legal ideas ). que estn todava en la fase de pensaDer Begriff der Considcracion im anglo-amerikanischen Schuldrecht (1940), y
KESSLER, Einige Berrachnmgen zur Lchre von der Considcration: Festschrift
fr Ernst Ra bel I ( 1954) 2; 1.
264 R. E.?l.f. en 6o L. Q. Rev. 222, sobre Rn .'\te Elligot (1944) Ch. 216,
caso de un tr~~.st de beneficencia.
265 P.uo~ y S.-\WER, Ratio Decidendi and Obiter Dieta. in Appellate
Courts: 63 L. Q. Rcv. 461 (477), con cita de series de sentencias que adolecen
de falta de unidad en la atencin concedida a los aforismos jurdicos que oficialmente pertenecen ai campo de los obiur dieta y sin embargo constiruyen el
ncleo propio del problema.
266 Cf. las obsernciones de KocOL"R I K (n. III 232) 465/ 466 sobre Hov
~IES. Lo mismo puede decirse de C.-\RDOZO. cuyos famosos dieta en 1938 fueron
editados por SAI:-:ER bajo c1 ttulo "L~w is Jusrice, Notahle Opinions of ~f r.
Jusrice Cardozo". Cf. en el presente captulo los textos que se rcproducen de esta
obra, muy adecu:1d:1 para inrroducir ai lecror continental en el arte de rratar,
de un modo autoritario y sin embargo discursi\o, de los problemas fundamentales del derecho en formulaciones fundamentalcs '" cortadas a la medida de! caso.
267 STo:-:E (n. III 143). cf. tambin HoLL-\:-.:0, Elcments of Jurisprudence12 (1916) 6;. con la comparacin con la autoridad de los r~sponsa no legalizados por la ley de Valentiniano III. SADI0:-."0 (n. IIl 232) 379 distingue los
precedentes investidos de fuerza "autorit:uia" y los que la cicncn "persuasiva".

miemos generales, y de los "conceptos jurdicos" que las ordenao.

A eUas justamente se atribuye b. misin de formar, con la creciente masa
de los precedentes, "un cuerpo organizado de conocimiencos ... de materiales autorizados'',268 tarea que el catlogo casustico de los reports no
estaba ya en siruacin de llevar a trmino. Por todas partes, en manuales
y en enciclopedias, los prin pios generales y sus elementos concepruales
son puestos antes que la casustica. "La masa del Derecho de! caso se ha
hecho tan voluminosa y de una nacuraleza tan contradictoria, q ue los
juristas prudentes se dedicao a un estudio ms atento de los princpios
jurdicos". 269 El principio, en tanto que expresin formulada de la
situan dei problema en un momento dado, constituye de hecho cl
enlace ms importante de la casustica con una "concepcin jurdica" .
Podemos afirmar, de un modo muy general , que en cadJ una de
estas tres acepciones el principio es, en el common law, un:t fornu
universalmente aceptada de la decbracin del derecho, a la que incumbe,
a diferc:na dei simple postulado, e! rango de una constatacin de derecho posivo. 270 AI decidir la seleccin de los precedemes posibles.
determina d rumbo de la solucin.271 No existe para sta ninguna
receta que permita de antemano seleccionar certeramente la regia. Esto
queda reservado, sobre todo cuando hay colisin de princpios, a la
interpretacin judicial de! problema. Pero el principio dirige la eleccin
de la regia adecuada segn una superior idea de finalidad, incluso
cuando, ai observador psiclogo, esta primera reflexin se le ap:m:zca
como una asociacin enterameme esponc:nea. La escueb realista ha
escrito tratados enteros sobre este acto primaria de la bcultad enjuiciJdora , que ella !lama la "corazonada" (hunch) de! juez.2i2 AhorJ bien,
este misterioso hunch no es otra cosa que el sentido de orientacin, :tdquirido por la experiencia, en el campo de los princpios ordenadores de!
conjunto de! derecho, unido con la faculrad de estimar su actual Jlc:mce
y funcin. Desde este punto de vista puede decirse con razn que los

z68 PoUND (n. I 59)

2~
(1924)
270

CHIPMAN

2.

en cl prlogo dd vol. 4 de su Indcx to Legal Pcriodicals

Cf. KocoUREJC op. cit. 461 .

Suple a todos: ROOZO (n. lii 229) 21 ss. con intcrcsantes cjcmplos.
272 a . HUTCHlNSON en Recuei! Gny Il, 549

271

casos slo son ilustracin de los principias, cosa que de momento suena
muy extr:~amente a los odos dei common lawy~r. 213
<!No ser, pues- y hacia esro apunta nuestro estudio- que los prin~
cipios mismos consrituyen derecho positivo? ~Son de veras slo guides,
y no law? Exacramente como en e! derecho continental, son derecho
positivo dentro dei marco de su acuacin judicial y su reconocimiento
institucion:~l cn figuras jurdicas permanentes. En la prctica, esta tesis
equivale :1 lo que hoy es comnmente admitido en b doctrina norreametic:ma y. gracias a Pot:ND, tambin en la judicatura. All e! principio
es considerado "dotado de t:lnta auroridad como los preceptos mismos
que Jecerminan cl punto de p:~rtid:t dei razonamiento jurdico, la marchJ
dei r:tzonamienco e incluso, con frecuencia, d proceso encero que !lamamos interpretacin y aplic:~cin". 274 Oc:~sion:~lmente, como cn CARDOZO,
enconmmos formubdJ la idea de que los princpios jurdicos son las
autmicas normas jurdicas en e! sentido de b teora de EuGEN EHR~
UCH, 2 ;s miemras que las regias son simples "normas para b resolucin".2i6 En un discurso de este tenor, CARDOZO cita un dicho de
PoLLOCK: "La auroridad judicial no perrenece a las p:~labras exacras
pronunciadas, ni siquiera a todas las rlZones alegadas, sino slo a los
princpios reconocidos o aplicados como fundamentos necesatios de la
decisin" ,m p:1labras cuya claridad es mendi:~na. De rodos modos,
puede discutirse si PoLLOCK no h:1br usado aqu e! trmino principl~
como sinnimo de mie, cosa que no es raro que ocurra ni a las plum:1s
m:s cuidadosas. Pues just::~meme b docrrina inglesa concede un especial dor a fij:tr m:s resrricci \'a mente los lmites de b :tutoridad jurdica y considerar slo como guides a los pnnpios que no h::~n sido
formubdos concret:Jmente en regias establecidas.2 ' 8 Sin emb:~rgo, PoL~
2i3 Puc BRn.u : (n. I 41) 209, con refcrencia a Rmos (n. Il 146) 1 y
34;. lS como Roez~so~. Law and thc Lawyen {193i) De rodos modos, d
trmino se prcst:l a equ\'oos y st:-gn HotDSWORTH (Some Lcssons from Legal
History r1928] 17) proccd::. lo cu a) es Clracterstico, de LoRD ~ I.\~SFIELD:
"EI Oerccho no esr formado de casos particulares, sino de princpios gencrales,
que $On ilustrados y explicados por aquellos casos."
2i4 Pm.::-.1> (n. I 41) 11.
2i; Soziologic des Rechts, 366 ss.
2i6 (N. II( 1~) 104 (= S~lect Wricings, 1;o).
277 New York State Bar Adress (1932) m Select Wricings, 33
2i8 Cf. Lwm (n. Ili 195): "Tales princpios son, huelga decirlo, ente17.- E e r . - De~ho Prin<lo

X. "Principie 4nd rule" m e/ Drruho dei

CIUO

LOCK U(:ga a hablar de "fundamentos neccsarios para

la desin" en

d sentido de principias normacinmeme dicaces, y por tanto dogmatizados, que se han introducido en las regias.
Ahor:1 bien, de hecho rales principios substanciales desde siempre han
sido considerados como parte de! common L1w. Segn KENT z;g el
common law consta de principias, usos y regias ... "cuya autoridad no
descansa sobre ninguna ley expresa o posicin ni sobre orra declaran
escrira, sino sobre afirmaciones de princi pios hallados en la decisin de
los tribunales". KE'\T subraya que no consiste en una sim pie ''repar::tcin de des:~fueros" o en la "proteccin comrl :~gravios; por el contrario, cs la encarnacin de princpios amplios, no escritos". Como
hemos dicho, el reconocimiemo de esre papel de! principio como parte
de la masa jurdica positiva es rodavb ms f nco cn la jurisprudencia
norteamerican:l.!!SO El uso puramente mecnico de bs doccrinas y mximas, es cosa de! pasado. E! centro de gr:ned:td de los elementos docrrinarios est en el propio concepto jur dico formubdo.:!S l La pugn:t
entre e! derecho de los juristas y e! derecho popubr no se reAeja ;a en
el antagonismo, Yisible en BucKsro~E , entre m:xm:1s v costumbrcs.
Adem:s. de la gran popularidad de que gozJron las n~:xim .1 s en cl
siglo nu Y~ una vez marchitado el estilo de la Ilustr::tcin, no ha queramente cxt:ranos (' ) a las regias mismas dd Derccho y sin duda estar.n cnt:remezclados con otros faccorcs de carctcr "irracional" o "puramente emocional".
1.79 Commentarics, 471.
z.Bo Cf. PoLr:-;o (n. I 41 ).
:z8r Por esto subraya Pon.;o op. cic., que d "corpus de matcrialcs investidos de autoridad'' dcl common l.sw no scra inteligiblc sin una tal "gradacin
autoricaciva" de sus inst:ruccioncs y formas. Entre ~stos elementos del ordenamiemo que inccrvicnen en la formacin de la scnrencia, distingue cn comecuencia: mies, principies, leg4i concepts, doctritus y st4ndards. A este propsito destaca por primcra vez la ~ignificacin n" rmativa de la formacin de
conceptos: "E! desarrollo doct:rinal de las conccpcioncs es cn la pdctica la base
significativa de la decisin, cualquicra que sca la jcrarqua de las formas" (p. I5)
Desde enconccs se encuentran rambin en otras partes otr:u formacioncs de
categoras anlogas y equivalentes; cf. KocovREK (n. il[ 231.); MARSH (n. IIl
191); FRJEDMANN (n. I 83); STONE, The Common Law in the M. S., en Thc
Fucure of Common Law ( 1937) 131, etc. Ms dctalles sobre el papel dei legal
concept eo d apartado 5
z8z Com.icnza ya en BACON, "Maxims of the Law", ed. de Spcdding,
VIr, 3z:z, ciudo segn }oLOWJCZ (n. II 47) 1.15.

"Principies"- "doctrincs"- "maxims"

dado ms que una inspida costumbre profesional y la singularidad de

que an hoy en el derecho ingls la "mxima" se usa promiscuamente
con el "principio" y la "regla". 283
Aunque el actual common lawyer conoce todavia una serie de mximas que poseen el rango de una legal authority, sin necesidad de apoyarse en precedentes, 284 no se trata ya de verdades de un derecho racional,286 sino de paremias tradicionalmente reconocidas. De ah que,
aunque se siga todava hablando de "mximas establecidas", como tambin de regias y costumbres establecidas, todo principio transmitido de
cal modo sea estudiado in concreto para desemraar su contenido emprico actual. Para la prctica, b mxima tiene ms el sentido de una
idea directriz que el de un principio propiamente dicho, y slo as es
usada tambin en los manuales y repertorios de casos. 286 Su alcance es
incierco, su fuerza de conviccin est en la frmula. De ah tambin
el frecueme uso de las mximas como punto de partida de la fundamentacin de una sentencia. Las nuevas conquistas que por este procedimiemo pueden hacerse, las conoce slo d jurista. As una famosa sentencia de CARDOZO imroduce dei modo siguieme la clara formulacin
del principio dd "obrar a propio riesgo": "Volenti non fit initlria. El
que toma parte en un deporte semejante, acepta los riesgos que le son

283 Cf. JoLOWJCZ loc. cir. Derallcs infra en apartado 6 de este captulo.
284 "Cada mxima es una amoridad suficiente de suyo", JoLOWJCZ, lugar udo.
z8; As CoKE LJTILETO~. eirado segn JoLOWJCZ 21;: "Mxima cs una
proposin que ha de ser profesada por todos los hombrcs y concedida sin
neces:dad de prueba, argumento o discurso. Contra m~gantem principia non
est disputandum." Hoy concepros rales como "justicia natural" y "sentido
conn'm" sigtc-n an desempenando un papel pcrentorio semejanre, pero ya no
cn forma de mximas y resis doctrinalcs. Cf. S.\U.to~o (n. 111 232) 376 (38c}).
En la poca dd Derecho narural los axioms of inulligent rtason conscim:m un
importante apoyo de la prctica norream~ricana frente a las mies y doctrines
dei dcrt'Cho metropolitano ingls, cf. los ejemplos cn \VE~GLER (n. Ili 183 11)
s8. En ef~-cto, en aquclla poca. cl common la:L pasaba slo, incluso en cl
Nuc\o Mundo, como "la pcrfeccin de la razn", dc- modo que una doctrina
que chocase contr.J las conccpcioncs iusnamralistas de los primeros estados, era
eliminada sin ms ni ms como "injusta e indefendible".
286 Sobre este papel principal de las mximas, cf. la exposicin en 1 Arn.
Jur. 423, Actions 29 ad toam "De minimis non curat !ex".

X. "Principk .nJ ,.,/e" en e/ Derecho de/ caso

implcitos, en tanto sean obvios y necesarios". 287 La substancia de la
mxima romana est aqu claramente refinada )' modificada dei modo
ms moderno, pero su forma tradicional conser\'J su fuerza convincente.
El poner por delante un principio puede ya tcner este decto cuando slo
se craca de cri terias o patrones (de deber, de diligencJ, de responsabilidad) que han sido elaborados por una jurisprudenca constante. T ambin el derecho continencal conoce este procedimiento de de5tacar- con
frecuencia exageradamente- una "prctic.I ti.ja ; concord:mte. En el
Derecho dei caso se habla entonces de b ''doctrina de un tribunal'',
con lo que se acenta la substanci:.t espccficlmcnte de principio que
posee una regla en la jurisprudencia de! tribun.d en cuestin: ''L:.t doetrina sentada por este tribunal restringe b respons.1bi lidad de un.I
Compana de Telgrafos por no transmitir un mem.IJe. dentro de los
lmites de la regia aplicada en Hadley '" B.1xcncble (C) Exch. Rep.
341)". 2 ~ 8 En rales casos la semenci.1 se h.l'.! menos en !.1 amorid:1d de
Jquelleading case, que en la prctio imerpreutiu amno:11:1 con b que
el tribunal competente :.tplica esta regh en sentido cbierYo : construcrivo: "La cla\'e d.d cJso Hadley v. Baxendtile se nos csc.1p:1 de l.1s manos si
no paramos mentes en la reJaovdad de b CJUS.l]dJd como concerto de!
Derecho''. 289 Por consiguieme, el concepto de "docrrina" no debemos
entenderia aqu a la m:~ner:.1 tr:~dicion:d. sino de un mo,lo Ktual, como
el de un criterio o principio que ri gc una determi n.'l.dJ pr3ctic:.t Jctu.d
de un tribunal. De ah que se tiend,l :~ indemihcar este concepro de
doctrina con el de la regia que le csr3 somcr:lh. y a~ se habb de h
"docrrina de un caso" .290
Pero tambitn las doctrinas, aun hs de inmemoriJl antiged.1d dcnrro
de! commort law. por efecro de la jursprudcncia c.JmbiJr~ en su come-

287 Murphy v. Steep/echase

AmusmlcJzt

Cn.

file.,

z:;o

~-

Y. 49 (19z9).

vuelve en seguida a hablar t>n tono concr~to y popu!Jr; "Las extra

vaganas de! payaso no son cs".:ctculo adccu:tdo p:tra un monje encbmtr:tdo.
El demandante no iba en busca Je un lugar retirado para tntn:garsc a ]:~ mcc!itacin."
288 UROOZO en Kerr S. S. Co. v. Rudio Corp. o{ Amcrica, 345 N. Y. 28-1

CARDOZO

( I927)
289 Un beiJo ejemplo de un overmling "fro" a partir de una tcora y
opinin jurdicas que en el entretanto han cambiado.
290

Cf.

WENGLER

op. cit. s8.

C4mbio de las "doctrin4/'

nido, aunque a un ritmo ms lento. El principio respondeat superior

consrituye desde 1867 b indiscutida base de la re.sponsabilidad por los
auxiliares, y sin embargo es innegable que esta re.sponsabilidad ha sufr1do desde entonces la ms asombrosa cransformacin y refinamiento
en sus supuesros, a b manera de lo.s derechos continentale.s.291 2Dnde
hay que buscar, pues, la "verdadera efigie" de un principio para el
que los restlltemmts slo ofrecen un:t acadmica seleccin de frmulas
doctrinales y rationales, 292 sino en la propia judicatura y en su progreso
constante? Esro es justamente lo que explica la importancia siempre

291 Cf. :--ret;-.;ER, Rcspondcat Superior in the Light of Comparative Law:

4 Louis. L Rcv. (1941) I.
292 Cf. Restatement of thc Law of Torts li (1934) (Supl. 1948) cap. XV
409429, Rationalc I : Plena responsabilidad para emplc:ados dependientes
dentro dcl marco de su crculo de trabajo, incluso ms all: de su mandato
concreto. Ninguna responsabilidad para contratis tas indc:pcndientc:s excepto:
.r) cn caso de obscrvancia de instrucciones dadas, cntonces responsabilidad plen3: b) en 13 ejccucin de trabajos peligrosos o dcbidos personalmente por c:l
dueno dcl negocio, entonces responsabilid:~d por ct~lp.r in el;gendo; c) en el
mantencr en buenas condiciones los dispositivos para el trfico, instalaciones en
campo o f:bric3 (deberes de atender a la segurid3d de! trfico), entonces responsabiEd3d por mlpa in Cllstodrmdo, sobre todo por el control pcrsonal en cl caso
concreto (cf. nuestro deber de organizacin); ) cn trabajos que llcvan consigo
peligros p3ra tcrceros. por mlp.z in instmendo n m11nimdo; e) ai abrir una va
de comunicacin cn un prcdio: respons3bilidad accesoria para el que trabaja en
e1 predio o explora una instalacin, en cuamo a su diligencia razonable cn ascgurar el uso de rilc~ o mtodos razomblemente seguros. es decir, como por un
"auxiliar dei mmplimiento" (cf. nuestra jurisprudencia). Nos encontramos aqui
con un sincma absolutamente cerrado. que distingue escolsticamcntc los casos
de respons<1bilidad por culpa propia y ajena (copies r y 1). Entre estos lrimos
se cuentan. toralmenre de acuerdo con las conccpciones contincntales, los auxiliares dcl cumplimiento propiJmcntc dichos. es decir. personas de las que uno
se sine "parJ obrencr un resultado cuya obrencin es deber de! pJrrono", pero
tambin tod:~s las (X'rson.as <~uxi!iarcs en obras e imt:~l:~ciones que suponen
pcligros para cl rr:fico. para los usuarios legtimos de fincas (i11~itus) y los
\ccinos. de no tomarse las convenientes medidas d: prccaucin. Para acti,idades
ultrapeligrosas. con riesgos gr:~,es e.xactamente precisados, y en caso de ,;o]acin
de bs leyes protecroras existe una responsabilidad absoluta por los 3u.xiliares de
ndole especiJI. Asimismo, se distingue entre los danos causados "con ocasin"
de! trabajo encomendado. segn que se rrate de una "obra inhcrcntemente
pdigrosa" o no. Este sistema ticnc slo una conexin simblica con la fonm
primirin de! Respondeat Superior.

262

X. "Principie nd rNie" r:n r:/ Derr:cbo r:l c..so

creciente de los dieta, de los que puede dedurse la siruan de un

principio en cada momento determinado. La polmica con las anteriores
concepcione.s de aquel principio, que se supone inalterado, no es, en
cuanto a la forma, ms que un dictum, en lo que se refiere a las consideracione.s generales hechas a este propsito.!~' Precisamente estas reAe,ones constiruyen, en las sentencias que hacen de gua, la pieza central
de la labor dei juez, y no desmienren su carcter fundamental ni siquiera cuando, de acuerdo con bs regias de! arte, esrn circunscritas
dentro de los lmites dei caso concreto. Citaremos algunos dieta famosos
de C-\RDOZO para iluminar este punto y hacer ver e! innegable valor
dei dictum, a pesar de! e.scepticismo con que lo miraba el propio C.-\Roozo: "Confieso que es para m un misterio que sean justamente los
jueces, entre todas las personas de! mundo, los que tengan que cxponer
su fe en dicta". 294
Como primer ejemplo, elijo un caso de derecho penal en el que
C... RDOZO despoj.t de su amigua significacin como regia de prueb.1 b de
que la pmesin i nexplicable de los frutos de! delito pes:m sobre el acusado como indicio de culpabilidad.295 Demuescra - siempre en sus dict/J - que e! problema: ~culpabilidad o mera participacin? sigue planteado lo mismo que antes a cargo dei acusado. desarrolb luego la distincin entre presuncin de iure e indicio de hecho con todas sus consecuencias encontra de una presuncin legal de culpa. en una palabra. su
dictum e.s un dcsarrollo elemental de princi pios elemenrales que hasta
ahora haban quedado sepultados bajo la casustica de la antigua regl:t.
Se trata, pues, de una doctrina de valor permanente- 2Y justJmente
ella ha de quedar como meramente "facult:1tiva"?
El segundo ejemplo se refiere al fundamental problema de la delimtacin de los intereses higinicos y mdicos frente a las libertades religiosas.296 lo que en concreto se deba contestar, era si el curJr por
medio de oraciones haba de considerarse como ejercicio ilcito de un:t
profesin que necesita ser autorizada; el caso exigb una discusin a
fondo dei sentido y lmites de las anciguas regias de! common law.
293 Cf. LJPHANT (n. III 199) 71.
294 The Paradoxes of the Legal Science (n. I 172).
295 Pt:ople v. Glllbo, 218 N. Y. z83 (1916).
:z~ Pr:ople v. Vogr:lgr:s,g. 221 N. Y. 290 (1917).

P~eccionamimto d~

las "doctrintt.s" ~n los "dieta"

Segn dias, pareca, cn efccto, un start duisis que las prcticas religiosas de sectas que crecn cn la "curacin por el espritu" (Chritian
Science, etc.) no ateman contra d monopolio de los mdicos. CARDOZO
dieta una rcsolucin verdadcramcme salomnica y al propio ciempo moderna, que por su car:cter de exposicin de principio es un dictJtm, pero
cuya fucrzJ convincente es inesquivable: la regia: "La ley no exige
licencia para un tratamicmo efeccu:~do slo por la oracin" slo se refiere a actividades puramente religiosas, en las que se ayuda ai enfermo
estimulndole J una m:~yor sumisin cn su fe, pero no a formas de
psicoterapia revestidas de Jtuendo religioso, en las que e! enfermo no
colabora como creyente, sino que en calidad de paciente constituye e!
objeto sobre e! que operan las fuerzas de la sugestin. 297
Peco el ejemplo ms instructivo sobre el poder de los dieta que contienen un fundamental perfeccionamiento de una doctrina, es sin duda d
famoso caso J1ac Pherson v. Buick Motor Co. 298 Se trata de la responsabilidad que incumbe a un fabricante de autos y a sus dependiemes
frente a un comprador que slo estuvo en tratos con una casa de ventas,
por un accidente sufrido a causa de la defectuosa fabricacin de una rueda construda en serie por un tercer fabricante de toda confianza. Existen diversas series de precedentes que establecen responsabilidad por la
"introduccin en el trfico" de cosas "peligrosas" ,299 pero lo que falta
- lo mismo que en nucstra jurisprudencia relariva ai tema - es una
clara formulacin del principio que rige est:l responsabilidad, y de los
elementos de la imputacin (adecuacin, culpa, asuncin de riesgos) que
lo delimitao. CAROOZO propuso una frmula, ni demasiado amplia, ni
demasiado estrecha, que ha sido admitida desde emonces: el conocimienro de que un tcrcero est expuesro a un peligro no simplemente
posible, sino probable, por causa de un determinado proceso, obliga ai
que domina este peligro J inrervenir activamente, de modo que la
297 "la profcsin )' pr:ctica de la rcligin dcbe consticuir por s misma
la curacin." En c:unbio Vogelgesang haba suministrado drogas "inocuas",
que esrimulab;m el proceso espirirual. C\RDOZO cita 3 este propsito ei dicho
de VoLT.\IRE, que los conjures mgicos serm c3p:1ces de destruir un rebaio
entcro, si se les rdorzab:1 con la pertinente dosis de :1rsnico.
2~

N. Y. 38z (1916).

299 LEVT (n. III r87) las toma como punto de arranque de su desaipcin
dei razonamiento de caso a caso.

X.

"Principl~

4nd rNI~" en

a Der~cbo dei caso

omisin de este deber precautorio es "negligencia". La formulacin racional de este principio: "EI conocimiemo ancicipado de las consecuencias que probablememe habrn de causar dano, implica la creacin de
un deber de imervenir", es nueva, y es el aucmico logro conseguido
por la sentencia, que viene despus de una brga casuscica, desarrolbda
paso a paso y sin comrol. 800 Liberado de este lasrre de particularidades y
concentrada sobre el problema general, la antigua regb de Thomas v.
Winchester (1852): "El conocimiemo ancicipado de las consecuencias
implica b creacin de un deber", recibe una significacin nueva. imemporal, con carcter de "principio". Pero una significacin que no se nos
presenta abstractamence, como teora dei deber de atender a b seguridad de! trfico, sino como integracin de la amigua regb en la rebcin
de los fabricantes con personas discimas de los clientes i nmediaros. y
que sin embargo. ai hacerlo :~s, consolida h cnrera in$tirucin de b
seguridad de] trfico en ramo que derecho positi,o .
Debemos const:Jtar que e1 cor:~zn propiameme dicho dei precedente
es e! principie, no b ru/e. 301 Slo aqul determina la pre5elcccin de
las sentencias anteriores, en las que se encuemr:~ !.1 regia buscada -:; capaz de ad:.ptacin. En efecto, los precedentes no son vincuhmes sin m:s
ni ms. sino que lo son slo par:~ la problemtica guc cn dlos se busca
y se reconoce. Ju stamente esca pnmera pregunr:J: ":Precedentes de
qu?" 302 presupone que se est de acuerdo sobre el principio comn. 303
Y la adapcacin de la regia preenconrrada no se convierce en un otermling franco, sino cuando e! pnncipio como a cal es abandonado rota! o
parei almente. 304

5 Si resulta claro, despus de lo dicho, que el princtpto no es slo

"punto de partida", sino tambin piedra angular dcl r:tzommienro ju300 Cf. la exposicin en LHI loc. ct.
301 As ya ALLAN, Law in thc ?vfaking ( 1927) 1)9
302 STOLJAR (n. I 84) 187.
303 '\~Qu principio contienen?" prcgunta STOL].-\R (p. 188), cntcndicndo: .. cPara qu crculo de problemas es decisiva la regia?.. Slo cuando t'S claro
cl alcance dcl principio, puede empezar cl proceso de "dar forma a la regl.l".
En el mismo sentido dice ROOZO que los precedentes son sicmpre expn:sin
de un ~nsamiento jurdico general que los une. Slo este rx:nsamiento dctermin:~
la scrie de los precedentes. Cf. (n. III 1B9} l42 ss.
304 CAJU>OZO op. cit. ISO, J s8.

E/ principio, cornzn de/ precedente

rdico, ello abre tambin una perspectiva sobre su posicin clave para
lo que incluso cn el common law riene que lbmarse "sistemtica". Slo
que el hecho de que las regias formadas histricamente y que siguen
vigentes merced a los mltiples cambios y rcfinamientos sufridos, no
hayan sido nunca codificadas, irnpide que dichas regias pued~n cuajar
con precisin conceptual en un sistcm:t oficial que se preste ai traba)J
deductivo axiomtico. A su vez, este defecto dificulta la forrnacin y la
organizacin de los princpios en un sistema escolstico, y obliga cornpulsori:~mente a estudiar, en sentido tpico, los problemas singulares
des:~rrollados sobre el problem:~. 305
Sin embargo, el carcter heurstico de este pensarnienro adherido a los
problemas no irnpide el desarrollo de conceptos dogmticos y de un
control lgico regido por ellos. Un clsico dei common law como
Hou.rES podJ an decir en tono autnticarnentc pragmtico: "La vida
dcl derccho no ha sido lgica; ha sido experiencia" .306 El moderno
common lawyer anJde: "Pero HoLMES no nos dice que haya que dejar
de lado la lgica, cu:~ndo la experiencia calb". 307 Pero la pugna de la
lgica jurdica contra la "experiencia muerta" no es slo un simulacro
de lucha dei juez para recobrar b autoridad que ha perdido por el desprecio J rnenudo dem:~siado evidente de la tcnica jurdica y por lo
subjetivo dei punto de p:~rrida adoptado (aquella "corazonada", hunch,
que :mnque sea muy popubr, no por esro deja de estar libre de la
sospecha de arbitraricdad).308 Es tambin un sntoma de los avances
realizados por d pensamienro conceptual senrado sobre una base dogmtica, un pensamiemo que desarrolla un mrodo en sentido escolstico sin caer en b ilusin de que el sistema jurdico constituya un cuerpo concluso.309 La teora dei common law, ya antes de las revelaciones
heclus por la escuela realista, ms rodad:t, antes de la importacin de la
enjundiosa crtica de EcGEN EHRUCH, ha reconocido cbrJmente lo en
305 Cf.

LLEWEU\-:-;,

Prajudizicnrcchc und Rcchmprechung in Arncrika

3
( 1933)

3o6 The Common Law (I~) 1.

307 C.~Roozo op. cic. 33 (= Selccc Writings 118).
3o8 HUTCHINSON (n. III 2.72.) 549 aiiadiendo: "Todos hemos conocido

jucccs capaces de dictar los juicios ms slidos acompaii:ndolos de las opinioncs

ms ftilcs."

309

DtcKtNSON (n.

III 247).

X. "Principie ilnd ,.,/e" cn d Daecho dd caso

gai.oso de la deducn meramente formal y lgica: "A cualquier condusin puede drsele una forma lgica", dice Hou.tES ya en 1~7;
ms no por esto se pasa por alto la irnportancia real de lo formal: "Ms
all de la forma lgica hay un juicio ... , juicio a menudo inarticulado
e inconsciente, cs verdad, pero que sin embargo conscituye la raz
misrna y d nervio de todo el procedimienro". 310 Justarnente la crtCJ
sobre las "falacias de la forma lgica" 311 en b fundarnentacin de una
resolucin a la que se ha llegado por caminos distintos ~ en b. deduccin seudolgica, 312 abre los ojos para entender la autntica estructura
real dei pensamienro judicial. Con ello d enlace de estas representaciones de lgica objetiva con figuras institucionalcs se comierte, incluso
en d sistema de acciones, y de un modo cada vez ms claro, en el motor
principal de la evolucin. 313
Los elementos de lgica objetiva que en !a pr:ctica judicial se concretan en institucione.s de! derecho rnatenal. 314 nos conducen una vez
ms a considerar e! papel de! principio y su atuendo tcnico, cn el que
est envuelca doctrinariamente la esenciJ de una e\olucin judicial de!
problema: el concepto jurdico. El papel de los leg,;/ concepts cn b formacin de mies en modo alguno es, en cl sistema abierto. menos funda mental que en e! pensamiento axiom:tico. 315
No se trata de que, allende los precedentes y el esquema de !.u
accione.s, empiece un reino de libertad de construccin. Las mximas y
doctrin:~s son dctiles, el juez soberano puedc usarias corno instrumentos
310 The Path of the Law, Collected Papcrs (I 53) 181.
311 STOSE (n. III 1~). tambin en lntrrprrtations of Modem Lcg:~l
Philosophies (1947) 7o8. Cf. ltimamcnte V. l\fEHRE~. Thr Judicial Process
in the USA and Grrmany, cn Festschrft Rabcl I (1954) 67 (8o).
312 "La cuestin es hasra cundo tendrcmos que contentamos con con
clusiones ad hoc." CARDOZO (n. I 172) 91 (=Sdect \\'ritings 311).
313 RHE1NSTEIN (n. I roo) 94/95 describe de un modo muy vivo cmo
LoRO HoLT en Coggs v. /Janard (r7o3), indrpcndicntcmente de la emucrura
accional de una demanda, por lo dcms no concluyente, descubre cn una rda
cin de mandato elementos dei bailment y a partir de ellos afirma como instincin de derecho material el supuesto de hccho de un contract in re, que no
necesira de ninguna considaation.
314 KEEDV: Penns. L. Rcv. 764, segn KocoUREK (n. III 232) 459:
"A veces las ideas asumen un carctcr inscirucon:~l."
315 Sobre ello SToL)AR (n. I 84) 193-197, 201 ss.

Lgica objctil.!a en el Derccho precedmcial

para nuevas tareas, puede incluso cn un caso extremo saltar fuera de!
marco tradicionll de las accioncs (Hard cases make bad law ). 316 Los
conceptos jurdicos fijados, no pucden en cambio imerpretarse a volumad.
Pues no son unos simples productos de b ciencia escolstica y de! arte
profesional, sino cada vez expresin de un mandato de justicia, siempre
repcridu y atendido, en un determinado complejo situacional. Esto
explio su importancia constructiva y la confianza que inspirao. En el
common law, por falt:J de las repercusiones axiomticas, este papel no
recae sobre el sistema conjunro de! Derecho en la misma medida que
en e! Dcrccho civil, pera se m:wifiesca de un modo tanto ms insistente
en b tcnica de! deslinde de problemas y de! enlace a las sees de precedentes existentes. 317 Los conceptos jurdicos son aqu los hitos indicadores
para la elcccin del maten:d casustico segn los problemas que permanentemente se repiten. Con ello consricuyen una base para b resolucin prctica, no para la mera formacin doctrinal. Misrepresentation
(decbracin errnea) abarca, no slo sistemticamente, sino tambin
valorativamente el crculo de problemas de la responsabldad por declaracin, de la promesa y de! errar (innocent misrepresentation ), del
deber de notificacin, de! errar sobre b base del negocio y del engao
culposo (fraudulent msrepresentation ), haciendo de e!! os un crculo
problemtico independienre en cada caso, que no slo por el azar histrico, sino por necesidad funcional ocupa e! lugar que tiene en e! sistema
ingls de! Derccho contractual.
316 As la resolucin de loRD Ano:-;s en Donoghtu v. StevenJon (r9J ~).
\V. ='1. 139: 48, T. L R. 49+ encomioda muchas veces como prorotipo de libre
rech:rcb~; se rdiere :1 la odmisin de pretensiones convencionales de indemnizocin que c! compr:1dor r:icne dircctomenrc &ente ai bbricante, o sea. ms ali
de ];r Yinculacin del contrato (anlogamcnte :r b accin directa), cf. \\'oRTHlEY
(n. I! 102) ::8. Como tantas \"Cccs in cxtrcm, aqu se echa mano de! comm on
sense como de un orgumento re\olucionlno; e! sistemo jurdico no podra sin
ms ni ms olvidar hasta tJI pumo las concepciones y nccesidades sociales, que
un rcmdy fall:rra en un caso en que "eYidentemente" se produce injuscicia.
Cf. nuestros orgumentos iguolmcnrc ineptos cn la liquidacin de doiios a
rcrceros.
317 "Si la socicdad ha empczado a ver ciertos simil.1ridadcs o difercncios
significoti\a.s, la comparacin emerge con una palabro. Cuando la palabra es
finalmente accptada, se comierte en un conccpro jurdico. Su sentido contino
cambiando. Pero no es simplcmente dcducci\'o," LHJ (n . IIl r87) 3

..,....-

268

X. "Prindple 4nd rNie" en el Derecho dei caso

Los conceptos jurdicos son concrecin de ideas y discinciones referidas inmediatamente a la cosa. Sus discrepancias nacionales corresponden a las solicic.aciones de su respectivo ~istema local. bs di ferenci.H
advertibles entre mutual mistake y common mist11ke por una parre, y
los concepws que les corresponden funcion:tlmente en nuestro sistema,
disenso y error bilateral sobre la base de! negocio, son exactameme bs
que eran de esperar dada la sstem:rica conjunta del contract. Breach of
contract y brea.ch of warranty se discinguen de nuesrr:~s represent:~cio
nes del incumplimiemo y de la viobcin de los deberes de gar:~m:t ,
dei mismo modo que las ideas generales de condition y u:arr:mty se
aparran de nuestros conceptos de sinalagma y deberes de presracin
accesoria. Pero todas las parejas de conceptos son, cad:~ um dentro de
su respecriYo sistema, fijaciones adecuadas de problem:Js, de bs que deben
p:~rrir bs soluciones constructvas en el sentido de! sistem:~ total. Puecle
ocurrir. pues, que una fonnacin de conceptos blle all donde otrJ llenrb ms lejos, como por ejemplo nuesm "imposibilid:~d" se deciene
ante un campo de perturbaciones a la prestacin que b doctrin:t de b
frustration cubre satisbcroriamente. y ai que nosotros debemos atender
:tcudiendo a h reora de b base de! negocio: y a la im-ersa, b doctrin:~ de
la fmstrlltion puede fallar all donde nuestra docrrina de h desaparici n
dei fin de! negocio es an c:1paz de rendir soluciones :~decuacl:~s; 318 de
ah que esros conceptos no sean imcrc:1mbi.1bb. ni se pued:t su bsri ruir
e! uno por el otro. Pues en cada caso representao un encauzamiemo segn sistema del rrat:uniemo )' deslinde de los problemas. 31 ~
Aunque h moderna jurisprudencia se h:1;J ap:tmdo tJnto de b
doctrina Justiniana de las necessary notions o f la<t', ho; vuelven 320 a
318 Cf. las cigideccs drl Coror1ation Cau. o sca, C handlcr ,.. W ebstrr
(1904) 1 K. B. 493 (499) y tambi~n de! caso Fibro~a. Pera cf. tambin los caso~
de past consideration .
319 Vasc infra cap. Xlll, 2 ; XIV, 5 y XVlll, 4
320 Cf. A usnN, Lecture 11 ( 18~) 1.100 . "Entre los pnnctp!oS, ideas y
distinciones que son los temas de la jucisprudcncia general, algtmos pucdcn
crecrse necesarios. Pues no podemos imaginar coherentemente un sistema de
Dcrecho .. . sin concebirlos como formando parte de l." Esto cs impugnJbk cn
cuanto a la tesis iusnaturalista de que talcs conccptos no son cn cada caso
funcionales, sino necesacios de un modo absoluto, o sca m calidaJ de catcgoras
omolgicas o epistemolgicas de! Drrccho en general. As R.\DilHt:CH (n. ( SS a)
530 (532). El simple desplazamiento de la ideologia iusnaturalista ai plano de

LoJ conceptoJ llCUJarioJ de la ley

descubrirse la necesidad funcional y la coherencia de los concepros encuadrados segn sistema y la energa constructiva que han recibido de
su desarrollo orientado hacia un fin. Sobre codo, esto se destaca frente a
la direccin realista, que de acuerdo con su ya ancicuada tesis sociolgica
de un derecho libre, slo reconoce vigencia a estos conceptos bajo la
etiqueta Je "moderna mgica jurdid' y explicndolos como partes de
un mundo ilusorio e infantil o como manifestaciones de una necesidad
de autoridad, propia de geme inmacura. 321 Los conceptos jurdicos, en su
incerpretacin establecid:.~ de cara :!1 problema, se dan ccitamente como
supuestos cn cl Derecho judicial. El famoso dicho de CARDOZO: "Detrs de los precedentes escn los conceptos jurdicos bsicos" 322 se refiere
no slo ai trasfondo psicolgico o a los presupuestos gnoseolgicos de la
utilizacin de los precedentes, sino a la situacin misma de su autoridad , que est en la consecuencia jurdica de una argumentacin, o sea,
no en el azaroso conrenido de juscicia presente en la casustica, sino
en su domnio tcnico.323
Verdad que no es el pensamiento lgico, en el sentido de un clculo
"logartmico", lo que hace frucdferos estos conceptos, sino un pensamiemo funcional que parta de la misin propia dei concepto.32' En el
"crecimicnto del Derecho" los conceptos slo pueden ser semillas, si
antes fueron fmtos. Encierran en s los resultados dei conocimiemo

la necesidad epistemolgica no significa an una superaaon de aquella seudoproblemtica que tambin hacc esrrechas las concepciones de Ausn~: los
principies "necesarios" tendran que ser o cualidades objetivas de criterios jurdicos o presupuestos inmanentes dei pcnsamic:nto. T ambin e! nominalismo
neokantiano de cuaJquier maciz que sea incurre aqu en intentos sistemticos
:~histricos.

321 FR.\l'K (n. 227): tambin en Courts on Trial (1950) 37 ss. Cf. en
cambio, a pesar de todas las concesiones a la libre recherche, Kocol.'REK
(n. III 232) y los trabajos fund2mencales de CoRBIS, Legal Analysis and Terminology: 29 Yale L J. (1919) 163 y HoHFELD, Fundamental Legal Conceprions and other Legal Essays, ed. por \V. \VHEELER CooK (r923).
322 (N. III 1~). 19.
323 lbd. 44 113, 129, etc.
p4 CARDOZO (n. I 172) 62 (Select Writings 288): C. opone aqu cl uso
mecamco de los conceptos ("lo hacen mejor con logarirrnos") y cl funcional
("los conceptos son tiles, necesarios incluso, si se los mantic:ne en su lugar
dcbido").

X. "Principk

'2.]0

t~~nd

rule" en

a Derecbo drl c~o

judicial hasta entonces obtenido.325 De ah que el proceso judicial plasme continuamente d concepto, pero al nsmo tiempo abre d acceso
a sus elementos constantes, es decir, a los re4li4 que, como exige la "naturale.za de la cosa", siguen siendo la piedra angular dd tratamiento de
los problemas, incluso ms ali de un esquema de acciones que la historia ha hecho angosto. Entonces los elementos comunes de responsabilidad destacao cada vez ms por encima de los puncos de partida formales.
Por ejemplo, en ma teria de delitos civiles ( law of torts) las acciones
clsicas con sus caractersticas situacionales desapareceo pdcticameme
detrs de los conceptos bsicos: viobcin de un bien jurdico- causalidad- deber de obrar (legal duty to take careJ- culpabilidad (en
pme incorporado a ttulo de "previsibilidad" en el elemento de
cauSJ!idad) - imputabilidad ( according to the circumstances)- :Jsttncin dei riesgo ( unre4s<m4ble risks ), etc. En el resultado, se reAej.1 e!
annce de un derecho general de d:u1os )' perjuicios, libre de todo !ame
histrico. que supera desde dentro las anrigu:ts formJs de responsabilid Jd.:n6 El pensamiemo institucional que aqu, de un modo totalmente
antihisrrico, elige por alojamienro bs formas m.s dctiles de accin
(por eiemplo, la negligence), no argumenta ~-:~ con mies romad:1s realmente de los modelos histricos, sino con principies, cu_o alc::Jncc tcnico viene definido con conceptos dogm:ricos. Para b responsabilid.1d
por danos no tenemos ms que remirirnos a la famosa resolucin de
C.o\RDOZO en e! caso Palsgraf v. Long lsland Company.m Aqu el trmino "inrers jurdico", de ser un incoloro concepto marginal, se co nvierte en una figura clave y central ai modo de nuestro "bien jurdico",
gue es por excelencia el punto de partida de la responsabilidad dehctu:tl.328 E! paso siguienre consiste en extraer dogmticamente e! elemen1~) 48.
Cf. d ttabajo anterior de KESSLER, Die Fahrlissigkcit im nord-amerik~nischcn Oeliktsrecht (1932), sobre todo 72-125, que repre~enta un trabajc
precunor cn la comparacin funcional: lo que es distinto es la mancr.a de
operar, nn la estructura dogmtica, y toda pcculiaridad es analizada cn su
significacin para d Jistema en que se ha desarrollado y cn d que cumplc su
misin acrual.
327 z48 N. Y. 339 (19z8).
3.28 URDOZO op. cit.: "La negligencia no da lugar a una accin a meno>
que incluya la invasin de un intcrs jurdicamcme protegido, la violacin de

325 (N. 111

326

Plasmacin de los conceptos

271

ro de la antijuridicidJd de! complcjo de elementos subjetivos y objetivos

de la responsabilidad por ncgligencia. 329 Y slo despus de hacerlo aparece a la vista el problem:t crtico de este ca~o. o sea el de! nexo causal
adccuado, el cu:tl es contestado con una fundamentacin totalmente autrquica, antes de ser encuadrado en el complejo de los dems elementos
ele responsabilidad. 330 Es decir, que en ningt'm caso la decisin se tom:t
segn las semejanzas hJibd:ts en los precedentes, sino siempre segn
los factorcs de imput:tcin racion:tles y perm:memes ("abstractos"), que
cstn fij:~dos cn conccptos basados sobre princpios. Es difcil decir si
agu el desarrollo de un pens:~mienro conceprual es la c:tUSJ de que se
aAoje b vinculacin a los precedentes, o si, a b inversa, es este aAojamienro cl que cre b necesid:td de :tfi:mz:tr los princpios en figuras
b~sic:ts dogm:ticas y de cre:tr, con patrones pur:tmente empricos (aqu,
por ejemplo, el de la "ousa prxima") un concepto jurdico cap:tz de
subsuncin ("causa jurdica''). 331 As, de hecho, hoy el principie constitu ye en un sentido insospechado, el "pu mo de partida" en la bsqueda
de la sentencia: ya no se busca la regb que, segn el esquema de acciones, est acredit.1d:1 "en un caso semejame" en \irrud de precedentes,
sino que todo esto queda cn mera ilustracin de un acto, conceptualmente controlado, de b tipificacin y orden:tcin de los inrereses jurdicos. Nos encontramos ante un pens:tmiento dogmtico que p:trte, no
de conceptos en su significxin hisrric:t, sino de una relacin adecuada
entre las tJre:t.~ de! ordenamiento ~ las figuras jurdic:ts conocidas, y que
por ramo corrige continuJmentc estas ttlrim:~s, porque no se orienta en
un dl'rechc.'' Cf. tarnbin Pou.oc..:, On Tons 11, 455: "Una prueb.1 de negligencia, por as d..:cir. cn el airc. no sif\c."
329 C.\RDOZO, loc. cit.: "La negligenciJ no cs un acto lcito a menos que
desemboque m h comisin d.:- :111 a;-ravio, y la comisin de un agr::t\'O implique l::t viobcin de un dcncho", etc.
330 .-\unq:1c d propio C \RllOZO nicga ya la antijuridicidad de la conducta
(con una cxacta limitan a la rclacin entre demandante \' detnanJado) y cnCllcntra por tanto que ri probltm~ de la camalidad no es r~le\'ante.
.
331 la l<'gal o jr1r.zl CJH.'<' no cs hor necesario que sca b cau<a prxima:
bJsta la adecuacin. Los dano< kjanos v mediaras no se distinguen ya desde
t:l pumo de ,i;rJ de b c.1us.llidaJ, aunque a ,eces la exacta g;aJ.:JCi~n de su
considcracin en cl contrato y en torts cs cxprcsada como un problema de la
adecuacin. Cf. los cjcmplos cn C.\ROOZO (n. I 172) 84 ss. (= Select Writings 304).

----

X. "Principk UJ rule"

l'tl

a Derecho dei

CdJO

b lgica jurdica, sino en el "pensanemo" de una instirucin, o sea,

en d principio.
Para ilustrar el empleo de estos pumos de partida conceprualmeme
fijados, en lo referente a la jurisprudencia de imerescs, circmos para terminar algunos casos ms de CARDOZO. En Jlein/J,;rd Y. Salmon 332 se
analiza un negocio parciario con elementos fiduciarios, sin que b cualificacin de la demanda desde d punro de \ta de! derecho de acciones
linte jams el horizonte. De las p:trtes se nos dice: "Los dos cr:m coempresarios, sujetos a deberes judiciarios :d1nes .1 los de los socios. Sin
embargo, d peso principal de obligaciones carg.1ba sobre 5Jlmon. stc
era coempresario con ~1einhard, pero :ll mismo riempo erJ gerente. Los
coempresarios, lo mismo que los consocios, se deben mutu.1meme, mientras dur.:t la empresa, la lealtad ms exquisit:t." Lo que decide e! c.1so
no es una serie de precedentes )' b regb desprendida de C:sros. sino b
ponderJcin de inrereses, hecha con arrcglo :d ri po de concepto c: e
b fiducia y sus punros de contacro con LI so.:ied.Jd: "\f uchas fornu~
de conducr:1 permisibles en este aietreado mundo cmrc los que se son
mutuJmente exrr:~ios, estn vedadas :1 los que estn li g:~dos por b1.o~
fiducianos." En otro caso se investiga b implican de los incercses en
e1 concepto de retroacti vidad. 333 En un.1 seme1Ki.1 de dl\orcio se conccdi a b mujer una pensin hasta que se Yoh-iera :1 C:lS,lr. Ahor:-t bicn,
el segundo mattimonio de la mujer fu decbr.1do rcrro:~cri,amcmc nulo,
y ella reclam tambin retroactiv:tmcme a su primer esposo bs pensiones debidas durante este tempo. C~RDOZO est.JbJec c] sentido rehri \ '0,
por ser funcional, de la ficcin de retro:~ cti\ id.1d ~ resolvi hs conmdicciones lgicas no partiendo de los precedentes, sino dei fin insn tucioml de la anulacin y de una inrcrprctacin de b promesa de :~limcn
tos desde el punro de vista de los inrcreses en jucgo. Un tcrcer c:1so ~e
refiere a la validez de una subscripcin de cJrid.1d con referenci.1 J la
teora de la consideration. 334 Los siere precedentes son usados s lo como
ilustracin, el ncleo de la sentencia es un acbr:~mienro dei fin de!
concepto de consideration (rerribucin) )' su aplic:Kin adecuada J un

331 249 N. Y. 458 (r9z8).

333 Sleicher v. Sleicher, 2.51 N. Y. 366 ( 19!9).
334 Alleghany College v. Natiomzl Chaut.mn1wz County Bewk, 246
N. Y. 3&! (z9z7)

]mi.rprudencia dt:

nt(T~Jt:S

2 73

caso de subscripcin benfica que debe sacisfacer slo post mortem. Es

un fallo brillantsimo que rectifica la frmula tradicional segn la cual
consideration es "d detrimento sufrido por el promisario en virtud de la
promesa". 336
El pensamiento tdeolgco no est obscurecido ni por el lado dei
precedente ni por d de la doctrina, sino que slo viene determinado por
la valoracin total positiva de! dcrecho vi geme. Las cuestiones de poltica
jurdica quedao al margen de la valoracin judicial, totalmente de
acuerdo con las regias cLsicas de la jurisprudcncia de inrereses. "En
comroversias de esre orden, los tribunales no se ocupao de materias
de poltica legislativa sin relacin con los privilegias y libertades garantizadas por el derecho orgnico".336 Los princpios de la jurisprudencia
deben ser princpios del derecho positivo. El juez debe realizar bajo su
propia responsabilidad una opcin entre los princpios que a su entender
dererminan el rratamiento actual dei conflicco de intereses.337 Pero esta
opcin no debe ejercerla fuera, sino dentro de los princpios que estn
reconocidos para la evaluacin total en derecho positivo.
6. En d mbito jurdico ingls, e! papel histricamente principal
lo han desempenado los princpios de equidad. Pues aqu lo singular
poda y deba ser desarrolbdo ms a!L de la tradicin dei common law
335 "Una frmula tan compcndiosa es poco ms que una media verdad."
Despus de situar exacrameme la tarca sinalagm:tica y probativa de esta doetrina: "A veces las medias verdades de una generacin enden a perperuarse
en Dcrecho como sicndo la n~rdad entera de otra. La doctrina de la considtrJtion no ha escapado ai destino general."
336 Hamilton '" Rtgents of Uni":.~. of Califomi.I, 293 U. S. Rep. 245
( 1934). Unos esrudiantcs sancion:~dos de esta uni\ersidad haban presentado una
demanda porque comider:~ban que la instmccin militar establecid:t por los
estatutos estaba en conrrad!ccin con sus derechos segn los ammdments 1
y 14. C.\ROOZO constat:1 que no tcn.m obligacin alguna de elegir esta insrucin y que b instruccin exigida no infringa los ammdments, ya que ni se
exig:t un servicio de guerra ni se hcra ningunJ creencia religios:t.
337 Sobre csto PoLxo (n. III 255) en Festschrift Rabel I (1954) 11, con
refercncia a posibilidJdes distintas de resolucin en casos lmitc de rcspons:tbilidad por culpa y strict liabtlity, y ejcmplos dsicos ai efccto, como Ryl4nds v.
Fl~tchtr (1 H L. 130 [t868]) o Rou \'. Socony Vact4Hm Corp. (54 R I 42:1
[ 1 934 ]).
18.- Essu.- De-bo Privado

X. "Principk rlll nJt" tn ti Drrubo dtl c..so

pan:iendo de hs m4x;ms of equ;ty, y la inRuencia que esta evo1ucin

ms independiente de las regias substanciales deri,adas de princtptos
ha ejercido sobre el common 14w, no es en modo alguno despreciable.
Con ello me refiero no s1o a la adopcin por parte dei common law de
figuras y categoras sue!tas originariamente concebidas en la equity,338
sino 13 habiruacin a los elementos de una consideracin r:~cionalista
incluso en d derecho formal, que desde el Judicature Acr de 1873/75
es administrado simultneamenre con la equity por los mismos cribunales.3311 As los principias de equidad penetrao tambin en las insriruciones at law, de modo anlogo a nuestras clusuhs generJ.Ies en
el BGB. Ello ocurre especialmente all donde tambin la organizacin
de los rribunales ha borrado la anrigua disti ncin y d procedi miemo,
en su autonoma, mezcla los elememos.:Ho Sin embargo, el sisrem:~
de! com mon law queda exteriormente intacto, pero en l:t pr:cca no
hay una sob solucin que no abu a un equitable remedy d acceso
a la jurisprudei,cia de! common /.1:.~.. 341 Las ideas modernas de la dismbucin dd riesgo : de la responsabilidad en virrud de b aparienci:~
jurdica han precipitado en regias dei common /,;;J., que no pueden
desmentir su procedencia de princpios de equidad. 342 As hoy equity
ha acabado siendo menos importante como suma de una mas:~ jurdict
cerrada, que como expresin de los "principias o stand(;rds" de esre
338 Cf. WJ:-.:FIEI..D, Equit:y and Quasi-Contract: 64 L. Q. Rcv. 46 y l)
pero rambin H.~:-.-BL'RY, A Periodical Menacc to Equitable Principies (n. r !~).
339 36 & 37 Vier. Chap. 66, d. tambin el Suprem<: Court of JuJcarurc
Acr, 1925. Esto no significa una fusin de las masas jurdicas, sino slo de las
competenci as.
34o Sobre esto en deca!le supra cap. !V in fint> ~ n. li '95 23
341 "Los rtmtdits y docrrinas de la equidad hallan amplia aplicacin cn
dcrecho", as empicza la American Jurisprudcncc vol. 19 sus 5'5 captulos sobre
Equity. lbd. p. 40 ms precisiont>s sobre las numerosas discrcpancias de org:~ni
zacin en los distn--..,s estados fede-rales con respecro a la separacin de las
dmaras para 1.4w y equity. En cambio los rribunales fedcrales desde las nuevas
Federal rules of Civil Procedure (cf. ya la ley de 3-3'9'5), (28 U . S. C. A.
3~) conocen slo una clase de proceso civil, cn la que en general cs admitida
toda defensa segn equidad. Sobre la subsidiaridad tradicional, cf. supra cap. VII
in fine y en lo que sigue.
342 Por ejemplo: "Cuando debe sufrir una de dos partes inocentes, dcbc
50porcar la prdida la pcrsona cuya intcrvencin la provoc", oncc ejcmplos en
19 Am. Jur. 335

Lo.1 "principlcJ of cquity"

2 75

sistema 343 y dei enfoque cicojurdico que les es propio, ei cual slo
remire ai derecho estricto cuando ambas partes se escudan en princpios
de equidad igualmente atendibles. 3 H
Por tanto, siempre que se quiere cjercer una dcfensa en "equidad"
- por ejemplo, un equitable estoppel- debe ser atendida en todo
proceso at law. 345 En can1bio, k recursos de equidad slo valen como
base de una demand:~ cuando b materia prcsenta un carcter "equitacivo", o sea, en la prccica: cuando no cae bajo ei rigor de forma que priva,
por ejemplo, en materia de ttulos valores y orros campos ahnes. 346 T ambin se manricnc el principio de la subsidiaridad de los recursos equitables, segn ei cual la existencia at Lzw de una proteccin suficiente
excluye un equitable remedy. 347 Ahora bien, el campo de la defensa
segn equidad abarca todos los principias, desde la prohibicin dei abuso de derecho hasta la proteccin de los deberes de decencia y de la
divisin dei riesgo dei proceso, que acuan en forma dogmarizada los
modernos criterios de justicia. 3 ' 8 Precisamente esto caracteriza la substancia de los principias de equidad como algo prescrito no por la historia,
sino por la conciencia jurdica vivienre.3 'g
Tambin la arbitration se basa en gran parte en principias que, independicntemenre de la estructura del common law, valen como fundamentalitt it1ris. La significacin material de los "principias jurdicos gene343

lbd. P 39

344 Mxima: "Cuando es gual la UJUity, debe prevalecer el law." Cf.

supra p. 101 n. 11 48 sobre las otras mximas conocidas de cquity.
345 "EquittJblc cstoppcl. por cjcmplo cstoppcl por repre.scntacin, es tan
admisible tJt ltJw como in cq11ity." 81GELOW, A Treatise of the l:lw of Estoppel
or of lncontcstable Rights (1913) 6o4.
346 De ah que la pregunta de si la causa de accin pertencce de suyo
ai ltJw o a la cquity debe ser contestada pan.iendo de la materia, no de: la
indi\"idualizacin por parte dd demandante. Cf. Am. Jur. op. cir. p. 46. 56.
347 "Si el /J~ proporciona un rcmcdio que es adecuado, la causa no
pucde servir ... de base a un:1 demanda in cq11ity", Am. Jur. loc. cit. con
extensa casustica en n. 2. Las simples dificult:adcs procesales tJt law dcben en
todo caso ser accptadas; por otra p:1ne, las siruacioncs especfic<liilc:nte de: cq11ity
(situaciones danosas o prejudiciales no culposas) dan siempre un pri\'ilcgio, ibd.
pgina 56.
348 Cf. los principios en Am. Jur. loc. cit. 00-90.
349 "Equitacivo e inequitat\'O significa simplcmente JUS[O e injusto",
ibd. 40, con citas de tales dictiJ.

ralmentc reconocidos" en el sentido de las inscirucionc:s universales dei

derecho privado, anlogas al concepro que subyace ai art. 38 II de los
estatutos del Tribunal de La Haya,350 no ser objeto de un esrudio a
fondo hasta la s." parte del presente libro, sobre todo en lo referente
a su indispensilble papel en la redaccin de un "Proyecto de una ley
internacional sobre el arbirraje en derecho pri"ado". 351 En relacin con
nuesrro rema, esta significacin material pasa a un segundo plano, pues
en el mbiro interno angloamericano b libre decisin segn equidad
no es la forma normal de! arbitraje, en contraste con muchos derechos
cominem:ales. 352 A diferencia de! amiab{e compositet~r, el rbitro riene
d "deber de decidir en conformidad con e1 derecho v los dcrechos legales
de las partes y no segn lo que uno pueda conside.rar justo ~ r.1zo~;1 ble
dada s las circunstancias".353 Comiene insistir en ello. purgue E. \\'OLFF
y ScHO:>:KE dicen lo contrario, lstima gue sin cir:tr sm fuemes.~ 5 ~
Pero cuando, por volunud de las partes. los poderes de! :tmigable componedor c:srn liberados de las regbs nntcrialcs de! derecho. aparece

350 Cf. supra p . 45 ss.

351 Cf. cl pro,n:cto dt"l lnstitut Intrrnational r our l'un ilicarion Ju Droit
Priv, aprobado en gencra] por la Cma.ra imcrnaconJ] de comercio. $. D. ~.
1936, ~rudes JJJ, Arbitrage Doc. 23 (Roma. Hn61 y \ '. d. P. 1940, Projet Jli
(Roma, 1940). Sobre ello las obserYaciones crtica~ infra n. V 64352 Cf. la exposicin de Sr"o:-; cn ScH:'>:KE, Die Schiccl>gcriclu~b~rkeit
in Zivil und Hanclelssa chen in Europa I ( 1944) ;o ss. ~f:s l:~fX'cial : K \H:-:.
Arbitrarion in England and Gcrmany 12 J. Comp. Leg. ancl lnt. L. (1030) ;8.
353 Vulc.m v. Mou:inkels Rederi AjS, etc. (1938), 2 AnE. R. 152 }'
jurisprudencia constante desde Blmnerhast v. Day (18rr) 2 Ball & B. 104. cf.
Rt'SSEL-\\'HITE, On thc Law of ArbirrarionlS ( 1952) 112.
354 Op. cit. li (1948) 52 (distintamente cn p. ;5). Pero c. ya :--..;LssB.~ L'M, lnt. Jahrb. f. Schiedsgerichtswescn in Zi\'il - und Handelmchen I ( rqz6)
24. Desde cntonces hay que consrata.r, con PR.>.:;ER, Schiedsrccht ( 1932) qo,
que la lendcncia ai uso cld common law ms bien se ha rdorzado ai aAojJrse
las instirucioncs de ste. Tambin cn otros dcrcchos la aequitas slo cs aplicable
en virnrd de aucorizacin especial, cf. ya art. 28 dcl antiguo Cdice di proccclura
civile contra, por cjemplo, d sistema alemn. En csto los cantonts suizos
difieren. Cf. V. SALZER, Die Schiedsgcrichrsbarkeit in Geschiifts- uncl Organ.isaronsbezichungen etc. ( 1940) 72 ss., as como FRITZSCHE cn NL:sss.-~.nl li
{1928) 54 ss. La Amrica larina distingue daramente entre rbitros de dcrc:cho
y arbitradores, cf. L. de enjuiciamiento chilena de 1902, an. 784; NL'SSB.~l:-.1 III
(19Jl) 5' ss., 63 ss.

' \..

277

la misma inalienabilidad de las garandas elementales del proceclimiento

que rige entre nosotros ( 1.034 I, L04I I ZPO). Los requisitos bsicos de un arbitraje vlido 355 y los deberes fundamentales dei rbitro 356
no son ni siquiera "derecho judicial", no son en absoluto "regias", slo
principias, y sin embargo, son derecho positivo. Es vano buscar su
l~ga/ authority en otr:lS partes que en b naruraleza de la cosa.
355 Segn RusSEL- \\H ITE loc. cit. entran aqu: 1. Las condiciones bsicas de una "composicin pertinente". El tribunal arbitral no est constitudo
dcbidamcntc cuando se conculcan los princpios de exclusin y de recusacin
de jueces neccsariamente parciales. 2. "Una cierta asistencia y control de parte
de la jumcia ordinaria." En especial: 3 La reserva de la jurisdiccin ordinaria
para la declaracin de ejecucin ( award) de la sentencia arbitral. 4 Una setie
de "limitaciones de matcrias y de formas". Ms detallcs ibd. p. to.
356 En csto entran los debercs siguicntes: 1. De obrar lealmente bacia
las dos partes. 2. Observar las regias ordinarias y bien entendidas de la administracin de justicia. 3 Prohibicin de arbitrariedades en el procedimicnto: "Los
rbitros no han de ser meros evaluadores; tienen que ejercer funciones judicialcs
y deben observar las regias fundamentales que gobieman los procedimientos
judicialcs" (R~ Gregor ,., .Armstrong [ 1~4] 79 L T. ro6). 4 Probibicin de
"or una parte o sus testigos en ausencia de la otra parte o de su representante".
5 Probibicin de "recib:r informacin secreta de una parte", etc. Detallcs infra
pgina 135 ss.

__,...

CAPTULO

XI

ANLISIS COMPARATIYO DEL PAPEL DE LOS PRINCIPIOS EN LOS DOS SISTE:\L\.S JURDICOS, A.,'XIOMTICO
Y PROBLEJ\LiTICO
r. Hemos designado como axiom:ici co un sistema jurdico lgica-

mente concluso, que culmina en proposiciones generales que se manejan

deducri....amente. En l los problemas permanentes : bs aminomls del
Derecho son objeto de una selc.:cin )' un tr.ltJmiento a priori a h manerJ escol:istC3, que no conoce el pensamiemo jurdico orientJdo retricameme h:1cia los problemas singubres. Este lti mo n o se mueYe en
la dimensin lgica de la dc.:luccin. sino w b histrica del eng:1rce con
los precedentes. 357 En l los conflictos de imereses de los distintos gntpos de casos se hacen \isibles cada \'CZ de un modo nuevo, 358 porque el
"sistemJ Jbierto" 359 repudi a el recurso a b deduccin lgica ;. ehbora

357 Cf. }.hcMrLL~~ (n. III :!38) )' GR.\JG (n. IIl 83'1 ;o ss., pcro tamoi~n
ya PoL~TI. A Comparison of Ideais o f Law: 47 Harv. L. Rcv. ( 1933) 1 ss.
358 Cf. DA\\'SON (n. I 7) 25: "Es una cxpcrimcia conocida qur pJr:l
cada cuestin qt;c mcrezca plantcar un problema, podemos hallar ai menos dos
proposiciones diametralmente opuc, tas, y con frccucncia muchas ms. la misin
de! juez o de! letrado en gran parte con~i~te cn sclcccionar entre las proposicionc>
y siruar e! caso dentro de la esca!J, J la luz de todos los intcreses y expectac;om's
que pueden guiar adecuadarnente su cleu:in."
359 El trmino procede de FRJTZ Soll'LZ, Hisrory of Roman leg.1l
Science (1946) ~ Habla de la "eterna investigacin dialctica" entre las continuas antinomias de l;u exigcncias de justicia y describe e1 arte retrico de l:t
discusin de los casos ad exemplum, que de un modo dcsconccrtante para nuestr:ls ambiciones sistemticas, renuncia a los complejos dcductivos superiores cn
favor de una tpica exacra. Cf. el mismo auror en Prinzipien dcs romischen
Rechts ( 1934) 36 ss. Este arte no h a sido desplazado por el pcnsamienro li amado
"escolstico", sino slo por la moderna idcologa cartesiana. Cf. e! trabajo supra
citado de V!EHWEG, quien iluStra el mrito de VICo (De nomi temporis srudio-

La rt!gla dmtro del ordmamimto

la solucin justa sobre el caso concreto que cada vez se plantea. 380 Esto
significa que los princpios renuncian aqu, incluso oficialmente, al papel
de ser claves mecnicas para determinadas soluciones, y que en lugar de
las frmulas dogmticas, lo que constiruye la base de la sentencia son
criterios intuitivos sacados de la vida, como el standard dei bonus paterfamilias, dcl "cuidado razonable", etc.
En ningn sistema constituye la "regia" una disposicin independiente dd ordenamiento. Su contenido normativo viene siempre fijado por los
princpios dei ordenamiemo tot:.~l y de l:t jurisprudencia. Esto puede decirse lo mismo de las normas fij:.~das con arreglo a un supuesto de hecho
en ei Derccho codificado, y de la fijacin segn precedentes de! Derecho
judicial. Tanto si la ratio legis se decide de caso a caso en abierta argumemacin sobre el conAicto pbnteado como problema- so/uitur ambu/ando - , como si es gobernada por la pretensin que un sistema cerrado ciene de poseer una fuerzJ. lgica de conviccin en las frmulas
de la dogmtica constructiva: en uno y otro caso un anlisis realista dei
proceso de imerpretacin revela ei emrelazamiemo funcional de principio y regb, de intuicin y construccin, de lgica jurdica perentoria
y discusin abierra dei caso.361 Lo nico que es distinto en uno y otro
sistema es la jerarqua de estos factores de la creacin de normas.36z
rum rationt>, 1 7o8) ai renovar d pensamiento problemtico retrico como forma
redescubierta de los antiguos "tpicos" y anteponerlo ai pensamiento geomtricod~ductivo, sin restringir el nou11s methodns a su papel crtico.
36o Sobre esto ya 0.\81~ (n. II 45) 239 ss. (249). Vasc tambin supra
pginas 57 ss., 127 ss. y en lo siguiente.
361 a. PUJG BRLI.\U op. cit. 132. Llamo perentoria a una lgica jurdica
que. ms ali de su utilidad como instrumento, quiere hacer de! pensamiento
silogstico el nico medio dei descubrimiento dd dc:recho, y tanto en la tmica
codificadora como tambin en la construccin especulaciva dogmtica subordina
los critt"tios pragmticos a la necesidad de perfeccin conceprual. Que en esto
lo singular ~a simplificado. m or/! gl!oml!trico, convirtindose en elemento de un
supuesto conjunto, no cs un rasgo printivo de las codificacioncs modernas,
sino propio de toda planificacin legislativa en oposicin ai tratamiento judicial
de los problemas: "EI juez nunca piensa en sentar un principio, sino en resolver una dificultad", observa HERZOG (n. I 41) 13;.
362 Esto lo ha subrayado sobre todo Pot::o-"0, cf. su esrudio Hit"tarchy of
Sources and Forms in different Systems of L:~w (n. I 41 ), :~de ms en lntroduccion to the Philosophy of Law (n. li 37) y en comunicaciones a la Am. Bar
Ass. (n. 11 33).

XL Sisurrws j.rdicos, wom.itico y

probl~mtico

En la ideologa exclusivamente dogmtica, como la predicada por las

cscudas del Derecho natural. aunque nunca la hapn !levado a la prccica,s6S los elememos pragmticos y tcnicos de la formJ.cin y aplicacin
de normas son repudiados de plano. Por esta misma razn las normas
formativas de derecho en el sentido de las l~g~s artis judiciales desaparecen dei campo visual de una ideologa, que pretende legitimar todas sus
decisiones apelando a los supremos mandamientos de just:icia, renunciando por tanto a usar princpios para la seleccin de bs notas que son
"relevantes en derecho" (material facts). 364

En la ideologia codificadora se consncuyen supuesros de hecho fijos,

1' deduccin silogstica es, por as decir, provocada por premisas m.l~o
res aptas p:~ra la subsuncin, el problema de la j usrici:~ se comierre en
una tarea de construccin, por cuanto los principies dd cdigo y su
:~para to concepru:~l poseen la :~utorid:~d suprem~. s~s Y deben poseerb
en inters de la conservacin de! sistema, que es lo ms imporr:~nre p:~r:~
em ideologb. mientras que es secund:~rio p:na b menulidad de! Derecho de! c:1So. 366 As se explica la fuerza de los prin.::ipios csrructur:des
363 Scgn RorrECt>-\\"ncnR, Sraatslcxikon IX (r8.;;' 499 Ot:rccho narural cs "aqucl Dcrccho que deduce todos sus princpios de algunm postulados
fundamentales, por mcd!o de conclusiones especulatins aprorsricas" (cit. seg\m
la edicin de 1847). Cu:n poco en serio se ha tomado csro la prctica, lo
demuestra una ojeada ai Comentaria de ZEILLER a los ~ 6 y 7 dei ABGB
austraco, donde de la aplicacin, calificada de exrremadamentc problemtica,
de las normas de Derecho natural apenas queda nada m:> que la simplc :maloga jurdica. Tam bin WELCKER loc. cit. declara: como princ1po de interprrtacin los postulados del derecho natural son inurilizabb. y as su poca ha
llegado a una tor:U renuncia a los puros principio~ sub~tanciab dei O t"recho
natural. Es instrucrivo que por aqucl emonces fucran $.\\'IG'-'Y y la escucla rom:ntica los que consideraban e! "Derecho no degenerado" como suficientemente
cstrucrurado de suyo, y reanimaran la doctrina iusnaturalista cn su csfuerzo cn
pro de un sistema cerrado y una inrerprctacin s!stcm:rica. Por primera vez la
ratio l~gis es deducida de la "comccucncia interna" de la 1 1sa jurdica (System I.
291 ss.). Es el momento en que puede desarrollarse cl moderno pensamiL"nro
codificador con sus principias sistemticos.
364 Sobre ello W. G. 8ECKER, Das Ccmmon Law ais Mcthodc der
Rcchtsfindung, Berliner Kundgcbung des D. Jur. Tages (1952) 35 ss. (53).
365 Cf. AsCARELLI (n. I 7o).
366 "Buenas lcyes son aquellas que pueden jusrificarse ctJn buenas razones." Esta frase de BENTHAM (\Vorks IX, 357) aplicada a la camstica, conducc

La "aphcacin" dei Derecho

y de la construccton lgica en e! sistema codificado, en ei que sirven

n o slo para proteger jurdicamente los justificados intereses de las
panes en e! caso singular, sino que mancienen la cohesin de todo el
edificio jurdico, sinconizndolo con la nueva problemtica que se va
descubriendo. 367 As tambin se explica la preocupacin extremada
por la inrerpretacin: ni un slo conAicto entre la dogmtica y ' prccica deja de ejercer las ms graves rcpercusiones sobre la autoridad de b
ley. De ah que la tenracin de cerrar los ojos a sus defectos, idealizndolos, sea e! inevitable estigma de una jurisprudencia que opera
"en e! sentido de la ley" y sin embargo de un modo "constructivo". 368
La utopa dei clculo jurdico ai modo de la logstica moderna es el
ltimo paso de esta concepn legalista, que con su "aplicacin" del
Derecho quisiera evitar los conAictos entre problemas de valor propiamente dichos. 369
Visto desde aqu, parece que la perpctuacin de las tradiciones continenr:tles y de su lgic:t jurdica tendrbn que obstruir tot:tlmente el
camino a las concepciones problemticas. Pero, como indicamos ya en
a un "panorama de jurisprudencia" que ai jurista concinental le hace el efecto
de un ''espectculo s:!lvaje"
G. BECKER op. cit. ss). El concraimpulso dei
pensamiento sistemrico est bellamenre descrito por ~1.\cMILLAN, T wo W ays
of Thinking, loc. cit., y tambin en: Law and other Tlngs (1938) 102 ss.; cf.
la rcsea de HoLDSWORTH, 54 L Q. Rcv. 287. ~1Ac:\IILL\N es escocs, como
e! gran sistcm.cico ~fASSFlELD, y concibc los inicios de un "enfoque deductivo"
desde cl punto de vista de la teologia calvinista de la iglesia presbiteriana escocesa. "Pcro no lleg a mantcncrse, porque no era ,crdaderamemc ingls." Cf.
tambin su ponencia sobre "Scotch Law" en la Conf. lnt. Droit Comp. 1932
en La Haya ~fm. Acad. lnt. I [ 1932] 1 ss.).
367 Cf. DLLE, Bemerkungcn zur Blankozcssion: Festschr. f. :\L \\'olff I
( 1 95 2 ) 2 5
368 As dicc la ccrtcra crtica de V. HrPPEL, Zur modcrnen konsrrukcivcn Epoche der "drutschcn Prozcssrcchtswisscnschafr": ZZP 65 ( 1952) 424 ss.
(46o). Cf. tambin la clan\'idcnrc expo~icin de BoEH\IER, Grundlagcn I (1950)
y sus apasionados ataques conrra la "violencia que la lgica hace a la vida jurdica", la "aridez de los principies de la lgica jurdica", etc. Lo que falta es
darsc cucnta de los inevitablcs inconvenientes de un ~nsamienro jurdico que
rompe est:tS "cadcnas" sin posecr la rradicin de una argumentacin "abierta".
Cf. mi resefia en AcP 152 (1952/53) 386 s.
3~ Cf., por cjemplo. Kuc. Juristische Logik (1951). Es tambin insttuctivo ScHEUERLE, Rechrsanwcndung ( 1951).

r.v.

--

--

XL Sut.nrw.s p.rdicos, .Dom.eico y problem.tico

d ~p. IX, existe en todas partes una segunda ttadin, jurisprudencial,
de tracar y elaborar los problemas, que slo temporalmente es negada
por la ideologa o6al de la codificacin cerrada. Donde ms tiempo
se mantuvo esta negacin fu en Francia ( cole de I' exgese ), por la significacin poltica que posca esta ideologa, y rambin en ltalia, donde
todava sigue influyendo. En Alemania la concepcin problemtica
era todava una herena dei Derecho comn, : aunque el sistematismo
de la "escueb" imrodujo nuevos conceptos en los mtodos de los prcticos, no consigui desterrar las :mtiguas pretensiones de la judic:1tur.1
de ttabajar directamente sobre los problemas tal como haca antes
de la codifican. Aqu codific.1cin no significaba revolucin. Esto se
mosttaba en todos los casos de lagunas, pera tambin en b afanos:1
acepracin de los poderes conferidos por las norm.1s en bbnco )' las
clusulas generales, y no en menor medida en una impresionantc continuidad de la jurisprudencia en amplias campos de! derecho civil J.ntes
y de.spus de 1900. Sobre todo, el desarrollo problemtico a partir de
supuestos de hecho unitarios, como los que constituJn los 812 y
823 BGB, es extraordi nariameme signific:~tivo e ilustra cmo en el
interior de una tcnica de subsuncin aparentemente 'fornuf'. o sea,
normativa, apunt;l y se impone repetidamente un tratamiemo autnticamente problemtico y notJtivo.370 En los amplias campos de los
problemas, desarrollados de un modo emerameme ":1.bierto", de b.
"inimputabilid:1.d", "desapancin de la base dei negocio", "deberes de
' fidelidad", "in:1.dmisibilidad de! ejercicio de! derecho", etc., en una p:1labra, en todo lo que al margen dei rgido sistema del BGB y sobre
la base de la "buena fe" (Treu und Glaube) h:t romado carta de n:ttu
raleza en e] mbito de nuema equidad, lo que decide la evolucin no es
el sistema, sino la conexin problemtica. :'ds todavJ, hay p:1rtes
de! BGB - como el Derecho sucesorio - , en que los antiguos enfoques
problemticos h:m florado sin dano alguno por encinu de b olead:1
codificadora.
En la teora jurdica la tendencia problemtica reconquist, graci:1s
a la jurisprudencia de intere.ses, b posicin que la rigidez del sistema
estaba a pumo de hacerle perder. Para ello no necesit:~b:~ las ex:~gera
cione.s de la escuela dei Derecho lbre. BastabJ 1:~ crecieme imporrancia

370

a. w.

G.

BECJ:ER

(n. 111 37)

2,

6 etc.

Tendencias problrmticas m d D~ecbo codificado

-que iba cobr:mdo h perspcctYa propi:uncme histrica, par:~ que tambin cl cdigo de x~ fuera colocado en su lugar debido. No olvidemos
-que pnrtiendo de esta consideracin histrica, lHERING se convirti en
el primer jurista de intereses, 371 y no es un azar que su obra sea la
nicn que, desde SAVIGSY hasta EucEN EHRLICH, llam la ntencin de
h teor:l jurdica angloameric:m:~. Desde que la teorJ haba entregado
372 los medios dei
;l la crtica general los prejuicios del ''sistenu cerrado",
pemnmienro problem3rico - induccin, :~naloga, etc. - han vuelto a
ocupar un puesto de honor. rcconocido incluso ofici:tlmente. No quiero
exrendermc aqu sobre las ampli:~s brech:~s que b menralidad problemtica lu abierto fuera dei Derecho civil. Sera sobre todo interes:tnte el
c:tso dei Derecho imernncional pn\':Jdo, con sus problemas de c:tlificacin
)' enbce. Me limito slo a recordar que topoi como los de "incers justificado", "ordcn pblico". "naturaleza de b cosa", constituyen aq u
los ejes de toda una disciplin:t. Pero :va en cl campo de! BGB puede
observ:1rse la importancia de t:J!es topoi, o sea, supuestos notativos en
lugar de norma ti vos, pensamientos jurdicos gene rales en lugar de apliociones singulares y fijas de una ratio, y sobre todo el alcance dei establecimiento judicial de standards, que crece a ojos \isca, en la misma
medida en que, recprocameme, en d common law se puede comprobar
una aproxi macin :1 b prctica de cror supuescos de hecho fijados conceptu:d y normativ:uncnte. 3' 3 Ambos ~i cemas coinciden en cl esfuerzo
para hal!ar princpios matenales ~ sin embargo dogmticos ~ especficos.
que permiran su urilizacin conrrolable cn h prctica cotidiana judicial,
sin que sean un obstculo para proceder a b correccin de los precedentes y los supuestos dc hecho lcgales. P Jr:l los dos es, pues, acert:tdo
e! diagnstico de Pot-:-..t>, que la norm:t completa consr:t de v:1rios de
cstos cuatro elementos: el elemento fornul de b norma jurdic:t (mie),
d mJterial dei pnncipio. el r~cnico de! concepto jurdico y e! judicial
dei st.wdard. 3 a En ambos crculos jurdico~ ldbremos fnrm:ts especfi371 Cf. mis observacionc:s en Einfhrung in die Grundbegriffc dcs Rcchtes und Staatcs ( 1949).

372 La expresin y su cmplco procc:d.:n de: PH. HE:-\CK (n. li 76\. pera
ya Gw (~ f~thodes Il [ rqr9J 356) haba dc~crito c! cJ.mbio metoduk;gico.
373 Cf. supra p. 266 ss.
374 POL"-"1> (n. I 4 r) 173 {n. li 33); 44~ ss.; cf. tambin l:\~IBERT, le
gouvememenc des jugcs (1921) z.o;j206, y Puc BRCT.-\1: (n. I 41) 179 ss. Por

XI. SistnJU.s jrJicos,

~Uiom.tico

probl~mtico

cas de la argumentan "abieru" como cambin de un pens:~.miento

informado por los conceptos dogmticos de b lgica jurdicJ, 3unque el
centro de gravedad sea distinto en cadJ campo.376
La aproximacin de ambos sistemas se hace patente en el hecho
de que la jurisprudencia continental abandona cada vez ms clarJmeme
el enfoque conceprual para pasar a la casustica de los problemJs recin
descubi ertos, miencras que la prctica angloJmericana h:~.ce un uso crecieme de los concepros jurdicos como base de la conscruccin. LTn bello
ejemplo de esta es la tcnica de los Restatemenrs del :\mericln Law
Institute, que de ser una coleccin de norm:1s directi VJS en sentido puramente instructivo y de regbs dei arte en el sentido de nuesrrls regbs
de la carga de la prueba, pasan ms y m:ls J str una sistemtica aut~n
ticamente dogmtica y, en consecuencil - de momento slo como
tent,ttite dr,;fts - esrablecen su puestos de hecho concepruales y concisos.3:; CJrccen de legal authority, pera poseen un si ngubr nlor de
orientacin fJtl el juez : represenran adem:s um codihcacin de pri ncipios y regbs substanciales :!1 margcn del sistem.l de :leciones. en h
que figuras doctrinalmenre re-=onocidJs- por cjemplo. inn ncent o frtilldulent misrepreuntation - quedan fijadas con supuestos de hecho de
tal manera que el que busCJ el derecho puede consider.1r y consulcu
las frmulas como un orden jurdico materiJ!, lo cual es indispens.~ble
en muchos mbitos de la vida .3 i" b Una ojcad:1 ai sistema de semcjame codificacin permite ver b similaridad con h cdifiocin cominenral
de supuestos b:sicos y singulares, cadJ uno de cllos subordinado J un
2.

lo dems PoLso (y con l Puc BRLT.>.t:) considcrJ arcai(o~ los supucsro s d.:
hccho normativos "rgidos". En rlaliJad, la forma~in notati\'3 de supucscos
de hecho con notas rgidas y exteriores, cs ]3 ms amigua. Lo que probablemcnte se quiere dccir es: la formulacin apodcrica sin dar al jua ni la ratio legis ni
el principio (que no cstaba an formulado n siquiaJ r~ n~aJo). Es cn todo caso
crrnco equiparar estas "regias cstrictas" con el iuJ cogms. As Pt:tG Btn.:-

'73
375 Sobre esto lmamcntc V. MEHRE:-1 (n. Ill 311) 67 (76).
375a Rcsutcmcnt of thc Law of Contracts (19]2): of Agency (1933); of
Torts ( 1935); of Restirurion, Quasi-Contracts and Construction Truts {1937);
of Judgem~nts (1942); Model Codc of Evidcncc (1942).
375 b As, por cj~mplo, ~n matcria de competcncia, y adems d gmpo 3
dcl Law of Torts, cuad~mo 17 (1938).
TAU,

T cndcnoa conccptlfal m d Dcrccho de/ caso

pensamiento jurdico superior. 376 c Otro ejemplo es el papel desempenado por los stt~ndards cn ambos sistemas.376 Su creciente 1mportancia
como criterio extradogmtico p:tra nuestro desarrollo jurisprudencial de
soluciones adaptadas a los problemas, cs bien conocida desde las "Clusulas Generales" de HEDEMANN. Menos sabido es que en el common law
su importancia va disminuyendo paulatinamente en beneficio de los
conceptos fundamentalcs dogmticos. Sin duda alguna los standards of
rigbt condt~ct formao la espina dorsal dei enjuiciamiento problemtico
abierto. De ellos sigue viviendo cl common law, y para verlo no hay ms
que seguir, por ejemplo, el desarrollo de los torts.m Peco entretanto
el juez americano ha descubierto que este standard no es de naruraleza
empnca, 378 sino que exige una decisin valorativa que tiene por norte
un sist~ma positivo. 379 Los princpios de! sistema delimiran los standards
y les dan substancia normativa. Lo que sea "descuido" ( carel~ss ), "irrazonabilidad" ( unreasonablen~ss ), etc., nunca viene fijado por precedenres;380 justamente porque lo emprico no puede constituir por s

37; c Cf., por ejemplo, parte 1, cap. XX dei Rest. of Tons, Tencacive
Drafr n. 0 12 (1935): Absolute Liability. Topic 1: Liability of Possessors and
harbours ot animais. Ticle A: T respass of Livestock. Ticle B: Otherwise. 5o6
conccpto dcl animal "salvaje", "domado" y "manso"; 507, soB delimitacin
de la responsabilidad por riesgo y culpa cn ambos casos; 509 pcligros espc
cialcs con animalcs domsticos; to Vis maior y culpa &ente a terceros; 511
culpa concurrente, propio pcligro dei trespasurs; ;u responsabilidad por
omisin de! deber de advertir dcl peligro incluso a este ltimo; s 3 responsabilidad frente a licensus; ;14 responsabilidad dcl tencdor de! animal; etc.
En el T OJ'IC 2 sigue un sistema de responsabilidad por riesgo referido a oeras
"ac\"dade$ ultrapeligrosas", de nue\o con todas las excepciones por concurr~ncia en cl peligro, fundamcntacin dcl propio pcligro y culpa concurrente en
estricto sentido. La naruraleza puramente acadmica de las formulaciones es
subrayada cada ,ez por reserns. ( c.:~Lrat) y sus explicaciones. No ocurre igual
cn todos los manuales. ~[uchos centros de los EE. UU. usan hoy compendies
sistcm:ricos como si fucr:m textos de ley.
376 Sobre esto supra p. 12 J
377 V~ase supra n. I 174 li 78, III 61, etc. ~f:s detalles cn PROSSER
(n. I 17;) sobre todo cap. \'I, z2o ss. y ;\hRSH, Dcduction and Induccion in
the Law of Tons: A comparati\"e approach: 33 J. Comp. Leg. and Inr. L

(9; 1 ) ;9
378 Cf. C.\RDOZO (n. I 172) 51 (= Select \Vritings 281).
379 a. Pot:~l> (n. I 41) 19.
38o As acerradamente STOLJAR (n. I 84) 2o8.

slo d postulado superior de la rule. 381 Lo "tpico" de esta oriemacin,

como comprende el common Lswyer con daridad cada vez mayor,ssz
no excusa la fundamenr.acin dogmtica dei deber jurdco de obrar con
arreglo a un standard, e incluso del deber de obrar en general. De
ah que el anlisis de los elc:mentos de responsabilidad, de inters dogmtico general, como amijuridicidad, r.tzn dei deber de gestin, etc. ,
pasan cada vez ms ai primer plano en la doctrina y en el precedeme, 383
tanto si se trata de standards de competenci:t, de deberes profesionales, de
comunidad vecinal o de la dligencia general que ha. que aplicar ai
tr:fico. De estos elementos de responsabilidad parte luego la jurisprudenca, o sea, parte de conceptos que de improviso se organi zan en un
sistema, cuando pareca que e! precedente estaba adherido :~! problema.
Pues conceptos rales como " bien jurdico", "anrijuridicidad", "causaltdad'' no valen slo en d mbito de un grupo espechco de Clsos, sino que
por la implicacin de diversos grupos exmros entre s en cuamo a la
siruacin, pero equivalentes de5de un punto de ,-ista crtico. provocan la
transformacn de la "masa" de Derecho en un " sistema" de Derecho.
Verdad es que entre las nuevas experiencias que se hacen, b s h:1~ t.lmbn penosas, como la de que un:1 sola corrcccin dogmtica es cap:1z de
barrer como intil toda una scrie de precedemes . 38 ~
En la misma medida en que el enlace conceptuJI se sobrepone a la
argumemacin salida dei caso, los princpios reciben cn d derecho
norteamericano una nueva funcin de concrol: la dei control ticoiurdico. La conviccin de que "a la espalda de los precedentes estn los
conceptos jurdicos bsicos" cobra una nuen profundidad gracias a la
mayor luz arrojada sobre los "sanos princpios de justicia" que ri gen
dichos conceptos.386 Sobre rodo la reasonableness es aqu un supremo

381 Esto lo dcmuestra ya muy bcn un representante dcl positivismo escandinavo : Lu:-.;osTEDT {n. lii 35) 367 ss. (376 ss.). Cf. tambn STOSE (n . IIl
193) y, siguindole, Pu1c BRLTAU {n. I 41) 2o6.
382 Para la comprensin dd carcter normativo del tipo jurdico 1d~al
cf. incluso una coleccin tan poco terica como la American Jurisprudcnce
{38 Negligence 676).
383 Cf. PROSSER op. cit. 175 ss.
3l4 Cf. el descubrimiento dd complejo de antijuridicidad por C.\ROOZO
en d caso Palgraf, supra n. III 327.
385 UIU>OZO {n. 11 37) 19- 45 y passim.

"R~ason"

como factor d~ sisttmatizt~n

principio de contrai frente a una lgica conceptual que desatiende el fin

perseguido, de modo que se ha podido decir: "Sin embargo, puede
afirmarse con una cierta confianza, que d desarrollo entero dei common
law en los tiempos modernos se ha efectuado en d sentido de la incorporacin del principio de razonabilidad tanto a la formulacin de sus
regias como a su aplicaCJn :t casos parciculares". 886 As, no slo se niega
autondad a la lgica jurdica cuando en el caso singular choca contra
la situacin real, 387 sino que las exigencias mismas de la uason obligan
desde un principio a rechazar una racionalizacin excesiv:tmente dogmcica de! common law. 388 Sobre todo en el mbito norteamencano, la
reason ha llegado a ser, como ha demomado WE-:GLER, un filtro indispensable parJ b recepcin dei derecho ingls. 389 Los princpios mismos
no son otra cosa que instrumentos de la razn. 390 En cambio, los
princpios constructivos formales se quedao muy atrs, lo cual abona
el prejuicio concinental de que estas partes dei common law "careceo
de una base cienrfica". 391 Pera si examinamos a fondo nuestros propios princpios construccivos dogmcicos, como por ejemplo los conceptos de "Derecho", "ancijuridicidad", "bien jurdico", etc., nos damos
cuenta de que cambin ellos concienen juicios de valor extrapositivos,
que encarnao la "rdacin de inexaccicud" tica en el mismo grado que
la explicacin a b:tse de la reason. Tambin nuesrra responsabilidad delictu:tl carece de una fundamenracin "ciemfica" de sus pensamientos
bsicos, y no tenemos derecho alguno a sonrer ante la tan decantada
frmula de At:STIN, de la Obligation arising aliunde, a'i'l o de las remisiones de la doctrina norteamericana al fenmeno primordial de la mens

386 Lwn> (n. III 195) 468 (483).

387 Cf. la rcsera de Biddar v. Bridgn, 37 Ch. Div. 4o6. 4 L Q. Rev.
~~-uda mu~ poco a determinar la
razonabilidad dei Tribunal ai ncgarsc a seguiria hasta sus consccuencias lgicas."
Ejemplos de la jurisprudenca americana cn WE:-;GLER (n. III 183 ) s8 ss.
388 Es clS:Ca la advertenca de LoRD t-.hc~fiLLIS en la Cmara de los
lores ante este "acracci\o aunquc pdigroso campo" ( 1947) A. C. cn p. 175;
sobre eUo LLOYD (n. UI 195) 472.
3~ WESGLER op. cit. 39 ss.
390 LLoYD op. cit. 482.

368: "Pero la irrazonabilidad de la rt"gla

391 Lt;-sDSTEDT (n. Ili 35) 367.

392 (N. I 226} sec. 25.

2.88
Wl,

XI. Sistenu.s jrdicoJ, 4Xiomtico y prob/emttico

y los conceptos de culpa ( guilt) y censurabilidad

(blameworthi~

ness ).3!13

Pero cada vez que un principio pretende poseer fuerza coactiva jurdica, no le es difcil al investigador observar b multiplicidad de los pensamientos que en l acran y la d.isconformidad de la ideologa oficial
con la verdad histrica que le di namiento. DAHM ha demostrado esto
con rebcin ai principio N ulla poena sine lege, 39 ~ aunque lo hiciera
con una segunda imencin re:~lmeme :mriciemfica, o se:~ la de h.Ker
sentir des,o hacia la "vlidez absoluta e imemporal" de este principio
por los resabios que en l quedJn de ideas "ilustradas". A s, no debemos
despreciar el principio "prejurdico" de la rJZonabilidad :1 causa de b
historia de su formulacin ni a causJ de los cambios histricos que
- como todos los princpios jurdicos - hJ experimemado en el entretJnto. La e:xJctitud jurdica desembocJ en estJs e\'idencias fundJmentJles: ".['\ Jda es menos razonable gue las deilniciones un\'erdes y detalbdas de lo razonable. Lo que seJ razonable debe derermi n:me con
referencia a un tiempo. lugar : circunsrancias definid:1s". 395 Lo que
perdura a travs de los tiempos cs slo Jquelb rendencia r:Jcion.lbta. q ue
desde e! sigla XVI!l informa e! arre profesion:J! de! j uri ~ta angloameric:1no
y confiere a su ideologa aquelb nota "ilusmda" que le h::ce equiparar
b reason con la tica jurdicJ : "Pues b rnn es b ,;da de! Derecho,
es ms, el common law mismo no es orra cosa que rJZn ... " 396
3 JustJmente, porque Derecho es tambin recta rtio, cualquiera
que sea la manera como la ideologJ de la pocl lo formule, el Derecho
es tambin sicmpre sistema, y los princpios objetivos y funcionales de
cada materia poseen una significacin universal. El principio de! "orden
pblico interno" o de la res licit.z vale independiemememe de que hay.1
~93 Cf. SALMOND (n. I r71 ) 424 y Law of Torts5, 8 as como LL'SDSTEDT
op. ctt. 375 ss.
394 Conservacin o derogacin de! principio : N ui/a pomtJ Jine l~g~:
Dcutsche Landcsrderate zum lnt. Kongress f. Rvgl. Il ( 1937) 514 ss. Una salida mctdicamente clara de este callt-jn : d derccho comparativo; vase a este
propsito GusER, Nullum crimcn snc lege: 24 J. Comp. Leg. and Inr. L
(1942) y las propuesta.s de AuBIN, RabelsZ 18 (1953) UI y G.~LUS ibd. 123.
395 Pou:--.'0, Some Thoughts about Compararivc Law (n. lll 255) 7 (n).
3g6 CoKE sobre LrrrLET0:-1, libro 2 , cap. XI, sec. r.

No h.zy ordmamimto Jin sisumatiuci11

sido acunado como norma y, dado el caso, se le haya codific:~do (cf. art. 6
Code civil, 20 OR, 134, 138 BGB), y se concreta en b dogmtica
de toc!o sistcm:1 positivo, tanto cn b doctrina de! objeto lcito (&wful
object) como en h de b caus:1 ( retlsonable cause, redelijke oorzaak). La
misma idea de la m:ueria judclica positiva como expresin de una ratio
scripM, fu lo que disp:u b primcra olcacla de codificaciones en cl continente. Hemos de consider.1r est::t creencia como un fenmeno humano
fund.lmenr:~l, as como b neccsidacl ele ;ldorar todo lo que en el mundo
de la natur:1lez:1 y dei espritu h:ty de vivo en smbolos "muercos", en
pcrsonificaciones, cuyo culto constituye un ::trte profesional.
En este sentido, rodos los productos de la poca moderna, las codificaciones, los Restaternents, son material de una disciplinJ especializada
"positiv:~'". pero tambin representantes y smbolos de las ideas dei
ordenJmienro que no se agotan en la m::tteria: en una p:1labra, dei sistema. El "espritu" son los princpios de un mundo jurdico formado por
d poder legisbtivo, b judicatura y b doccr1na, que se nos prcsenta como
un ordenamienro jurdico nacional y cerrado.397 Ningn corpus iuri.s
es slo mas:1, sino que en primerJ lnca es un sistema, fijado por los datos
de esta masa, de princpios que permiren ai juez la seleccin, aplicacin
y creacin ele normas positi\:ts. 398 Nosotros, juristas conrinenrales, pensJmos cn esta funcin de los principias J propsito, en primer lugar, de
b inrerpretacin, es decir, legis mpplcndt~e grafia, pero no se nos h:~ce
menos \isible la m3s extensa fuern de inregr:Kin de los princpios,
cuando consideramos h e\olucin de una codific:ICn anterior. Los
princpios son "instrumento de b uni,bcl org:nica y de b inregridad del
orden:1micnro". 399 Con ellos e! Derecho no slo se hace "utilizable", sino
que slo con ellos recibe su carcter de ordenamienro jurdico. La lgica,
la amlog:l ~ b cre:1cin ulterior no son posibles en \irtud de una lcgJlizacin positi\:t ele esros pnncipios, 400 sino por la esencJ y b pretensin
funcion::tl de! mismo orclenamiemo. Con esto no Jhrmamos una ierarquJ inrempor:~l de los pnncipios ni neg:tmos h complejid:~d histrica
y poltica de las masas de derecho positivo. Es anrihiscrico y poco

397 Cf.
3~ Cf.

R.\BEL

en RJbdsZ 5 (193') 241 (273 ss.).

Judge and Jury (1930).

GREES,

399

DEL VECCHlO,

400

As DEL

Ttulo Il de su artculo citado (n. I 34).

ibd. 70.

VECCH!O

19.- Esser.- O.,.....,bo PrivAdo

--

XI. Sisurruu f-r/icoJ, .xiomJtico y poblem4tico

cealista dedur la homogen6dad de las panes dd hecho de que se haya

formado, o se haya c:mpc:zado a formar, un sistema.401 Examinar los
conglomerados de derechos credos en c:l curso de la historia para entresacar de dlos los principias sistemcicos permanentes, es m isin no de
una especulacin teortica, sino de las dc:cisiones continuamente rC:ntegradoras de la junsprudcncia prctica,~02 b cual tiene que ponderar la
antinomia de los fines y. por tanto, b oposicin de los princpios, fundiendo en una sola pieza los fragmentos de pbnes e ideologas jurdicas .403

4 En el captulo anterior hemos considerado IJs discrepancias en la

concepcin del modus operandi de los princpios en el sistema abieno
casustico y en c:l cerrado continental; en los prrafos que preceden hemos destacado, en cambio, lo que ambos sistemas tienen de comn en Lt
formacin y aplicacin de los principias. Nos quedan, pucs. por cxponer las diferencias reales que, ms ali de la pura ideologa, existen en
la funcin de los pzincipios en ambos campos. Por de pronto podemos
afirmar que los pnncipios ""de un caso", a diferencia de los principias
de un sistema jurdico, no son de narur:deza formal. o sc:a , dogm ric:t .
sino que expresan de manera inmediata un juicio de nlor. El papel
de los pnncipios en el Derecho dei caso esc claramente determ in:tdo
de una manera heurstica, con referencia a la situacin de! problenu
discutido, mientras que en el Derecho codificado lo est dogm:ti camente, o sea, est referido a b situacin conceptu:dmenre delimitada de oda
problema dentro de! sistema.
A esta diferencia hay que oponer inmediatamenre una restriccin:
por una pane, en el derecho legal subsistcn grandes zonas en que los
princpios se forman abiertameme sobre el problema singu!Jr no pre'"sto, principias que slo lentamente son incorporados si stematicamente
40t As por desgracia ambin DEL VECCHIO op. cit. 71-75
402 BELLINI (n. I 163) 233 sei'iala que solamente son homogneos los
dcrechos informados por una idcologa y nacidos unitariamente, de modo que
sus princpios puedcn ser apreciados directamente, mientras que en ot:ro caso
la jurisprudencia contempornea cumple la continua tarea de n.:stablcccr la
armona entre los princpios cont:rapucstos, "entre cui deve dfctuarsi un contempcramento" (n. 9).
403 Acertadamente ASCARELLI, Funzioni economiche ... (n. IV 34) 9"

El "stat11te law"

cn c:l aparato de las leyes, miemras por otra parte rambin los princpios dcl Dcrecho dei caso pasan de su originario papel de guas a ser
pumos de arranque de un pensamicnto institucional y, por tanto, sistemtico. Emonces los precedentes son slo comprobantes de la existencia
de un principio jurdico reconocido, y lo que domina la situacin es la
"doctrina de! caso", no un arbitr.1rio corte a travs de todas las sentencias anteriores referentes a problemas anlogos.
Debemos hacer constar, adem:s de esto, que tambin en el derecho
angloamericano hay un bien delimitado enclave de pensamiemo axiomtico, inaccesible a los princpios dei common Ltw: el statute law. Ya me
he referido a los dos fenmenos supra, cap. VII, y aqu afado algunos
estudios particulares sobre esta m:lteria. 404 La diferencia en el modo de
imerpret:~cin usado en e! case law y en e1 stats1te law descansa en la
accntuacin de la autonomb dei poder legislativo, que no encaja en los
princpios de derecho comn de! Derecho judicial. 405 Lo que all vale no
es la sabidura judicial, sino la \'oluntad dei Estado.46 La doctrina y la
tradicin de! derecho comn no poseen en este campo la menor fuerza
404 Por ejemplo, en JZ 1953, 129 y 521; adems, sobre el st4tuU Lr.v,
en RabelsZ t8 I 1953) 751.
405 Cf. BucK (n. li 146); adems M .\XWELL (n. li 145), PLl!cK:O.:ETT
(n. I! JOZ) 434 ~- GL'TTERIDGE (n. li 145) 105. RAo1:-.: (n. li 147) 86:1 ss. es en
cambio un ontsiclu, cuando cree que los "statllus son afirmaciones de princpios" (866).
4o6 ~hxwELL op. cir. empieza la pg. 1: "Un stat11U es la voluntad
dd legi~lador, y la regia fundamental de inrerpret3cin, a la cual se subordinan
todas las dem:s. es que tm st.JWU debe ser explicado de acuerdo con la intcncin de los que lo hicieron." Cf. S.\LMO~"D (n. I 171) 8;: "La mxima fundamentJI de b sana interpreu.cin es: ira script11m ~st, y no cs misin de los
jueces ser ms sabias que las le~es y amoldarias sobre las opiniones judiciales
de lo que es justo o injusto. La letra de la ley es la ley misma." Asimismo
BucK op. cir. 1 1_.!12: "La cicncia. la pmdencia o la oporrunidad de la legisb.cin, cs una materia de la que los cribunalcs no ticnen que oOlparse en ;bsoluto. Si una ley es o no adccu:~da para obtener cl dccto requerido, es una
cucstin que no entra en la compctencia de los tribunales, ni puedcn C::stos
corregir lo que juzgucn cxccsos u ornisioncs de la legislacin." Cf. las intrincadas regias tcnicas en escos manuales, as cn BucK cn p. 141-6Jo los 12 caprulos especiales sobre "a~-udas intrnsecas y extrnsecas" de la interpreracin
dcl common lo~:t y de la de los st.ltM~s. distinguicndo entre mandt~tory, dir~c
tory statlltes by amlndmtnts, rctisr:d st.ltuUs anel r~amt:ncl~d statutes, etc.

XI. Sistnrus ;.ndicoJ, uiom.tico y problem.uco

de conviccin. 607 En d sU.tute IAw no rige el pensamicnto de un ordenamicnto sin solucin de continuidad, mantenido coherente por los princpios, sino el privilegio de la libertad jurdica: lo que no est prohibido ,
no es contrario a Derecho. La legislacin poltica es una imromisin en
la libatad, y el st4tute lAw, a diferencia de! common law, debe ser
aplicado restriccivamente. Slo deroga la vigencia de! common l4w en
casos singulares regulados con toda precisin. 408
No es una parte de la comente histrica de la fom1acin de! Derecho,
sino una construcn artifical que la desva o la obstruye incluso. 409 De
aqu se nutre tambin la perpetua lucha dei juez contra el legisbdor.
El juez no es un "funcionaria dei Estado", sino ei custodio de princpios jurdicos autnomos. }..{as para un pensamiento problemtico, la
creacin de derecho a partir de estos princpios slo es posible con relacin ai caso concreto. De ah que tampoco los Rest.1tements puedan d:1r
normas, sino s lo directrices. S lo poseen valor, y valor para b i nterprctacin, a la luz de determinados crculos de problemas ~ de sus casos
dpicos.4 10 Ni la formubcin docrnnariamente reconocida de una regh
admicida o de un principio alcanza a dar un concepto exacto de su vis
ac potestJs: slo lo hace ei ex:1men de los precedentes. Pero, ~ acaso
ocurre de otro modo en el Derecho legislado? Lo que cambia es slo e\
mtodo de argumentar a partir dei texto, o de la doctrina o dei caso. 411
Como diferencia ms destacada puede citarse la argumentacin que
parte de la similitud de los casos, de standards reconocidos, de deberes
de diligencia, etc., en una palabra: el pensamiento inductivo frenre a la
labor deductiva con concepros y construcciones. Carecera de sentido
negar el especial carcter que ciene la asociacin en el sistema abierto.
407 P.no:-z, Res Judicatae ( '935) n: "Faltando autondad es difcil ser
dogmtico."
4o8 Con mucha frecucncia un Jtatute proclama la primada de las regias
dcl common law, cf. sec. 73 de Uniform Sales Act.
409 As cl significativo cuadro descrito por WoRTHLEY en la mi~celnt:a
Gny, vol li {1923} 16 ss., cf. tambn supra cap. X n. 183 a. Lo ilusorio de esta
concepcin de! common l.w ciempo ha que ha sido descuberto por la escuela
realista, peco tambin la sentmcia singular crcadora es sentida todava como
fonnacin orgnica dcl da-ho en el sentido de formacin estatal; d . HoLDS
WORTH (n IIl 2Jl} y AL.LEN (n. III JOI} 107 ss.
410 Cf. McCoLVIN: Mm. Acad. lnt. 11 2 (1934) 175.

411

DEAK (n. III 192.}.

P~tri{icacin

doctrilla/

93

En ! ngen las concepcioncs predogm:ticas, no los conceptos. Pero esta

fase cs sucedida por un sistema de conceptos jurdicos que producen una
petrilicacin doctrinal, y el mismo proceso se repitc: en los nuevos
"princpios fundamentalcs" e instiruciones surgidos cn cl Derecho dei
caso y ms tarde encuadrados cn el sistema legal. Tornemos el famoso
dcber de atender a b seguridad de! trfico, dicho de otro modo, the duty
to take care. Dogmticamente considerado. se trata de una idea auxiliar
o, con palabras de BvcKl:\l\1>, un "mito". 412 En las argumentaciones
:.biertas, como las resoluciones citadas supra de CAROOZO, recibe una
fundamentactn que en nada es ms aforsrica que en nuestra jurisprudencia de! Tribunal dei Reich. La suposicin de que al tort debe precederle un wrong, se aviene dei todo con nuestra propia confusin de
criterios ticos y positivos en este campo. O elijamos el "abuso dei derecho". Sigue diagnosticndose 413 "abiertamcnte" y desde el punto de
vista tico, pero aumenta la tendencia a fundamentarlo a partir de la
doctrina formulada y dei concepto. En sentido jurdico, un principio
slo ciene validez cuando el tribunal puede cortar la discusin acerca de
su juscificacin tica con estas palabras: "No es
justo ni injusto, es
de derecho." Aqu entra tambin su incorporacin al ordenamiento
dogmtico. Por tanto, tambin los domnios de la jurisprudencia que
quedaban "abiertos" van revistiendo un atuendo doctrinal y encajndose
en el sistema, hasta que vuelven a liberarse de este revestimiento.~ 14

ru

412 Bt.:CKL-\!1<1> (n. li 40).

413 Un bello ejemplo c:n C.\ROOZO, Evangaical Lutluran Church v.
S4bl~m. 254 ~. Y. 161 (1930). Todos los socios de la construccin haban convcnido cn la crcccin de una iglesia contrariamente a los estatutos, excepto d
demandado que viva frente: a la obra y no qucra sujetacsc: a esta intranquilidad.
El caso fue visto segn los principias de ~q,.ity y cn primera instancia d dem:mdado fuc: sentenciado a consentir. En cambio C.\RDOZO: "Ni IJt Lzw ni
in cq11ity est escrito que se haya concedido licencia a corporaciones religiosas,
cn atencin a los altos fines de su cxistencia, para reducir a la nada los comcnios." "Si no hay nada en la conducta dei demandado que pucda servir para
expulsaclo de la equidad, dcbc planreacsc: toda\'a la cuestin de: si c:n la conducta dcl demandante, o tambin un inconveniente inrolerable, pueden producir
el mismo resultado. Nada de tal aparece." "1\:i los rrincipios ni los prccc:dentc:s
apoyan este decreto de absoluciones concedido as a un delincuente. No hay
un caso de: inconveniente irrcparable, que choque a la concic:ncia."
414 Ejemplos de rales intentos en mareia de responsabilidad: MARTON,

XI. Siskrru.s j.rJicos, uiom.tico y probltmtico

5 Es caracterstico de la argumemacin an no dogmtica en el sistema "abierto" d puesto central ocupado por la analoga.m El pensamiento cp\co parte de! caso conocido y de la mano de ste se dirige bacia
soluciones imitadas. Antes de que un principio se haga consciente, es
captado intuitivamente en la "semejanza". 416 Vc:rdad e.s que STEINWENTER c:n su famosa obra 417 ha subrayado la contradiccin implcita en una
analogfa que carezca de postulados superiores slidos. Peco su concepto
de la analogb e.sd mal entendido o se presta a equvocos, puesto que
lo concibe como un insaumento deduccivo. La analoga no parte de la
conciencia de un sistema, sino que e.s un proceso uneal, que se orienta
sobre el caso, el ejemplo, e! precedente, y no reduce las similarid:.1des a
un denominador comn. 418 Podramos hablar, con ScHW.\RTZ, de un
"asociar intuitivamente los supuestos de hecho concretos", a los que subyace una "ntima intuicin de los juicios de valor". 419 Pero justamente
estas valoraciones no consrituyen .sistem:~ alguno, sino que representao
una justificJcin pragmtica. La utilitas y la aequitas de la solucin singular se colocan, con toda ingenuidad, en primer plano. m ientras la r.Jtio
ordirtis permanece en la nconsciencia. ~o
La analoga est dirigida aqu a partir dc:l resultado y de um imagen
valorativa no dogmtica, no a partir dei sistema. La solucin reconocida y el remedy adaptado para un determinado crculo de problemas
se impone a los nuevos casos por la equipar:1cin de la situ:~cin de
intere.ses, se echa mano de remisiones, ficciones , im plied facts par:~ craducir la substancia dei problema, ajurdica todavia, en el mundo figurativo de la tcnica jurdica. ~ 1 Lo caracterstico de semejance tcnic:l
les fondemmts de la responsabilit ci\ile, Revision de la domine, Emy d'un
systeme unitaire (!) 1938; ya tambin BrESFELD (n. 11 65).
4'5 STOLJAR (n. I 84) 186(r87: "Analoga en este sentido es inhcrcnte,
por ser en realidad cl bctor central, a todo razonamiento inducrivo."
416 Cf. para el derecho romano ScHWARTZ (n. 111 103) 207 ss.
4'7 Prolegomena zu einer Geschichte der Analogie: Srudi Albertario
(1950) 105 ss. Le contradice en nuemo sentido ScHWARTZ op. cir. 207.
418 Cf. mi ttabajo sobre las ficciones en derecho (n. I 1), especialmente
51 ss., 91 ss.
419 ScHWARTZ loc. cit.
420 En contra B.esELER ZSS rom. A. 66 (1948) 2-76, 379
421 Para la ficcin lo he demostrado sobre todo sobre d ejemplo de la
llamada ficcin histrica. Cf. sobre este punto por e! lado ingls el estudio de

La 4Mioga en d sisUma 4bierto

imitativa es la introduccin de! trmino "cuasi", expresivo de perplejidad,
aplicado J la categora que no es objeto de una elaboracin sistemtica,
sino que se desarrolla como un declarado calco de figuras conocidas.
La designacin "cuasicontratos", por ejemplo, es el recurso clsico
de una disciplina que no sabe asignar un lugar propio e indcpendiente
a los problemas de! enriquecimiento y de la gestin de negocies, sino
que los enlaza con otros problemas conocidos bajo la rbrica de "contratos implcitos". 422 La exigencia de equidad, que en un principio no tena
nada de dogmtica, 423 es aqu dogmatizada por primera vez y de una
manera muy ingenua, pues es necesario separar esras relaciones obligatorias legales tanto de los contratos propiamente dichos (incluso los que surgen de facta concludentia) como tambin de los actos ilcitos (torts ).m
Fl.:LLER, \Vhar Morivcs Gi\'C Risc to rhe Historical Legal Fiction? : Recuei!
Gny II, 157 ( 159. 161 ). Tambin FuLLER destaca contra la romanstica clsica
lo inconsciente de este proceso ( 167 ss.). Sobre el estado de la invesrigacin en
Francia cf. las ponencias en la asamblea de la Ass. Hcnri Capitant de 24/25.1 I.
1947 en Licja sobre "Le probleme des fictions en droit civil": Trav. Ass. Capitant III ( 1948) 242. Lstima que las poncncias no atiendan a la bibliografa no
francesa y apenas salgan dcl campo de la romanstica para abordar la cuestin
de mtodo. Sobre la tcnica de la implicacin cf. WJLLIAMS, Language and
the Law, parte IV (n. li 148) 384 y muchas otras contrihuciones a la problemtica de los implied trusts, etc. cn 50 L Q . Rev. 165 y 450; 55 486; 61,
130, etc. EI leadin g case ingls para este sentido de la condicin implcita es
Taylor \'. Cardm/1 (1863), 3 B & S 826; cf. ?l.fc NAIR, Legal Effects of
WarJ (1948).
422 Cf. sobre este punto D.-\\\'S0:-.1 (n. I 7) 18 ss. Con\iene ad\'ertir a
los jurisras continenrales que implied (p. ej., conditions o tams) no son partes de
un contrato que la interpretacin considera implcitas en ste, sino- anlogamente a nuestros complementos segn cl t 57 BGB- obligaciones en virrud
de criterios jurdicos objetivos. y por tanto "implicados por e! Derecho".
423 Cf. adems los rulos XIX-XXI 1. 3 Cod. Theresiani: "De aquellos
actos que equivalen a contratos", y "de aquellos actos que obligan por la
simple equid:Jd natural'', asimi~mo el Proyccto HoRTE;..;, 3 XXI. MARTI:-:t crc
en su proyecto que sirvi de inspiracin ai cdigo de Galirzia occidental el
concepto de los contratos Llamados de presuncin (Cf. Cd. Gal. occ. III 381).
La mocivacin eticojuridica sigue siendo tambin eficaz en el derecho ingls:
"Sin embargo, los mismos jueces ingleses que niegan el descubrimiento de los
cuasicontratos. de sbito se ponen sus sombreros de equidad y hacen las cosas
ms inesperadas", dice maliciosamente DAWSON (19).
424 Cf. KEI''NER (n. III 222); J. B. Scorr, Cases on Quasi-Contracrs
(r905); sobre ello tambin FRIED~t.~:-."7'0 (n. I, 54) 32.

El empleo dd (general) 4Ssumpsit a partir de:

MANSFIELD para esta zona

inr:ermcdia ostenta y consc:rva claramente: d estigma de: una librc: crc:an de: la "equidad".W En efecto, d principio no c:st en d sistema,
sino cn d peruamiento jurdico de: que: los dc:beres n Jelicto que impo.ncn una restir:un o un resarcimic:nro mc:recc:n la misma sann en derecho que: los derivados de: un contrato. Esta idea viene claramente c:xpuesta en c:l topos cuasicontrato,e6 que: se: basa c:n la ptctica de: los
"contratos implcitos", pc:ro posc:c: una fuerza institucional propia.m
Slo cuando los vicios de semejantc: analoga se hacen insoportables,
se rmuncia al enlace con una forma histrica de demanda y se postula
una "categora propia", o sea, una clasificacin sistemtica. 428 Ahora
d enlace: histrico c:s sentido como una pesada traba de la "tarea jurdica substancial", 429 y c:l "sistema" de la responsabilidad por c:nriquecim.ic:nto,uo que los civilistas buscaban c:n vano, surge: por pnmera vez

425 a. supra n. III 42 3; sobre ello Mo.ses v. Macfer/4n (176o) 2 Burr.

r.oo5; 97 Eng. Rep. 6y6.
426 a. WALD (n. III 222).
427 Cf. WJNFIEU>: 53 L Q. Rev. 447 y la exposicin de la jurisprudencia inglesa en 28 L Q. Rev. 122 y 53 302; sobre el desarrollo americano cf.
WooDWARD (n. III 222) y o.~WSO:'I< loc. cit. Los nue\'OS scctores que surgen
en todas partes son disenados ya por A. L. G. en Frawd, Qt~ll.ri.-Contract and
Ftdse Prttmces: 54 L Q. Rev. 201.
428 a. ahora \YR!GHT (n. I 17) sobre United Australz Ltd. v. Barklays
Bank Ltd. (1941), A. C. J. Alli mismo ataq1Jes anteriores contra aquella "reverencia medieval o arcaia por la forma y el mtodo escolstico (') de interpretacin" (AMEs), que desde el P'.mto de vista del sistema de acciones desnaruraliza
la solucin objetiva.
429 Cf. la resolucin antes citada en la que d Lord Canciller para superar cl tl.fsumpsit halla palabras como las siguientes: "My Lords, me satisface
que sea posiblc alcanzar este resultado, pues la opinin opucsta basada sobre
una falsa lectura de las regias tcnicas, hoy felizmente eliminada, habra tenido
por resultado una injusticia subs~:ancial." "Los 'princpios generalcs del Derccho' a que hizo refcrencia e1 Tribunal de Apdacin cn su sentencia, segunmente indicarian que cl banco demandado no escapara etc."
430 Un ejemplo de esta bsqueda totalmente extrara ai common 14wytr
es la obra antes citada de fRIEDMA.'-'N. Constata resignadamente, desde el punto
de vta de! Derecbo civil, que d nmero de normas elaboradas cs pn:cisamente
n:ducido en materia de cuasicontratos, ya que la mayora slo estn fundadas
casusticunente y mucbo falta an para que haya un stema capaz de aportar
claric:bd y otructuracin (op. cir. r36).

A11tarqNtl d~ los princpios ~n ~~ "cii.Se lau/'

de los ncleos de cristalizacin de sus :tcciones dando lugar a un derecho

general de recuperar ( rigbt to recouerp 81 Este principio sistemtico queda oculto a quien lo mire desde d punto de vista procesal, pues slo los
remedies histricos hab:m sido objeto de! encuadramiento doctrinal, con
lo que d inters prctico hab:t postergado d sistemtico.u2 Los writs
de los funcionarias de la Cancillera in consimili casu posean ya el carcter puramente pragmtico de todo engarce "abierto", y su suerte no
vena determinada por las exigencias de una sistemacizacin, sino por
su valoracin en la prccica. En d sistema abierto hay regias que son
acruales y otras que son ancicuadas. Entre unas y otras existe una gradacin extraordinariamente matizada de modernidad o de preferencia
jurdicas. En e! sistema cerrado todas las normas poseen, virtualmente,
la misma validez.
Esta diferencia demuestra una vez ms que en d Derecho de! caso los
princpios cienen carcter autrquico, es decir, cada uno donna su campo con total independencia. La regia singular no vale en virtud dd
sistema, sino que recibe la autoridad de la resolucin dd caso y dd
principio que sustenta eso resolucin. De ah la gran reserva aplicada
en la uciliz:acin "lgica" de cales resoluciones. "Un caso slo es autoridad para lo que efectivameme resuelve", dice LoRD HM..sauRY. 433
"Niego de plano que pueda ser eirado en apoyo de una proposicin que
pueda parecer lgicamentc derivada de l. Tal modo de razonar supone que e! Derecho es por necesidad un cdigo lgico, siendo as que
rodo jurista ha de reconocer que el Derccho no es siempre lgico ni
mucho menos". O sea, que e! jurista est facultado para deducir argumentos perentorios de! principio que rige un caso determinado, argumenta no a parcir de la lgica de las proposiciones superiores, sino a
partir de la situacin rCJI. "No existe un solo principio que pueda aplicarse con lgica rigidez a todos los casos" .43 ' Y sin embargo, es impensable que de las interpretaciones posibles de los precedentes pueda entresacarse la "regia efecti\a", sin una minuciosa obserncin de los

431 Cf. National Mall~ab/~ CII.Stings v. lroq11ois S. " f. Co. (1929}, r65
N. E. 203.
432 Cf. la scric de cstudios de L\:'1.1)():'\, Pu:CK:\"ETT y otros sobre 'The
Origin of the Action on the Case" cn 47 L Q. Re\. 334; 52, 68 y 220; ;3. ;68.
433 QNinn \'. athm (1901), A. C. ;o6.
434 LoRD SI\10:\l>S cn la Cmara de los Lores 1947 (A. C. en pa. r8o}.

XI. Sistnn.u jMrdi(os, tJ.Xiomtico y

prob/~mtico

~samienros superiores dei ordenamiento )' de b lgica objetiva que

dlos imponen.
Justamente la escuela analtica h:~ descubierto este aspecto realista
de la lgica jurdica, subrayando que la experiencia jurdica derivada del
caso slo se adquiere por la valoran hermenurica de los principios. 435
La jurisprudencia moderna sigue hasta sus ltimas consecuencias este
papd realmente constructi\o de h lgica, hasta llegar ai resultado de que
"roda representacin que induzca :1 pensar que e! common law no tiene
nada de sistemcico, es enganosa y errnea" .436 E! bmoso dicho de
HoDlES: "La vida del Derecho no es la lgica sino la experiencia" 437
vala para una poca que crea en la evolucin, ~ que slo atribua un
carccer pragmtico a la fundamem:~cin ncion.1l de un:1 insticucin jurdica.~ Desde entonces b fundamentacin lgica pasa por ser una convencin profesional sin valor demostrativo real. 439 El juez ingls confies:~: "En Inglaterra sentimos tina profunda dcsconfianza hJci::~ e!
razonamiento lgico; y las mis \eces est bien fund:~da." Ho Toda forma
de pensamiento deductYO !e resulta sospechosa; w h si ente adem:ls como
una cortapisa a su bsqueJ.1 de la iustici::~ material. 442 ''El Derecho no
puede ser constterudo a mererse dentro de b camisa de fuerza de la lgica
formal, como tampoco puede la vida real misma"!~ 3 Pero bajo est:1
ideologa problem3tica, en apariencia liberada de ~istematismo, mb::~ja

435 Cf. ALUN, Precedem and Logic (n. I 171) 329.

436 CRAJG (n. III 83) 54
437 HoofEs (n. I &]).
438 HoLMES ibd. 35: "La historia :mtcrior. .. ilustra bien la parado ia de
forma v substancia cn el dcsarrollo dei Otrccho. En b forma su crccmicnto
cs lgi~o."
439 As sobre todo STo:--:E, Thc Fallacics of Logical Form, y Uses and
Limitations of Formal Logic (n. III 193) 114 ss.. 135 ss. Pcro cf. ya HontES,
The Path of the Law; 10 Harv. L Rev. (1~7!) 465/466.
440 Juez KoNSTAM en 6o L Q. Rev. (1944) 232.
441 Cf. STONE op. cic. r~ sobre Ros~ v. Ford (1837), A. C. 826.
442 "Pues, pD' sacro.santa que una docuina jurdica pueda ser, d tribunal
sicmpre se reserva la facultad de decir: 'hasta aqu y no ms'", LwYt> loc.
cit. 482.
443 Lilbosch and othm v. Edison (1933), A. C. 449 Cf. tambin Co/j11r
v. Coggins (1945), A. C, -~7

Lgic~

y e:r:peritncia

Ia

lgica objetiva de las instituciones formadas en el curso de la historia

y de sus conceptos doctrinales. Pues aunque en la mente de los prcticos

los conceptos jurdicos sean desarrollados de un modo puramente heurstico, b verdad es que, una vez fijados, asumen tambin en el derecho
casu~tico la condicin de claves para b comprensin jurdica de! problema.m Slo merced a ellos surge de : s precedentes "un corpus de
regbs".H6 Peco tambin aqu la lgica jurdica se pone ai lado de la
comparacin inductiva de los casos, que ahora ya no son meros precedentes de una determinada siruacin problemtica, sino un paradigma
para una determin:~da estructuracin orgnica de! Derecho. 446 Esto no
signific:~, empero, como se ha temido a menudo, que el Derecho de! caso
pierda su carcter y haya llegado a la "esterilidad de un sistema plenamente des:~rrollado".m Pues aqu el concepto lleva slo a la sentencia,
opera slo como un medio de enlace y delimitacn; para salir de! conAicto por l precisado, slo acta de gua la valoracin en virtud de los
precedentes h:~llados, que son los nicos que ofrecen autoridad. La
lgica sob es aqu siempre ambivalente. 448
6. E! salto caracterscico desde la comprensin de la justicia de un
caso y b construccin conceprual ha recibido en la teora americana e!
peculiar nombre de hunch ('"corazonada"). m La desilusin de las partes
ante una com~ccin que no est fu ndada lgicamente, obliga ai juez a
revescir de un atuendo con.strucrivo su razonamiento, que en ltimo
trmino ha sido reali z:~do ad hoc: "Pues aunquc e! juez pueda ser arbitr:~rio, no puede ap:~recer como t:ll. Debe por lo menos parecer razonable, y si no halla un:1 categora que en apariencia ai menos apoye su
opinin, se sentir incmodo.so O sea, que aquel btmch, "que es el
444 Cf. HOGG, Legal Conception from Practical Point of View: 22 L.
Q. Re,. 172.
445 Ponm, 1-.fechanical Jurisprudencc: 8 Co!. L. Re\. (t~) 6o5.
446 ld. (n. I 41) 15.
447 ld. (n. III 445) 6o6.
448 Cf. C.\RDOZO, Growth of the Law, 100 (= Select \Vritings 229):
"Ahora la \erdad es que, como un simple juego di.Jlctico, estas analogias conduciran ai juez a un c.J!Iejn sin salida. Ningn proceso de deduccin meramente lgica podri:1 determinar la eleccin entre ella.s."
449 Cf. sobre todo HtTCHI:\'SON (n. III, 272) 531 s.s.
450 HL'TCHJII:SO:\ op. cit. 549

JOO

XI. Sistenus jlu'idicos, .xiom.itico y problemtico

triunfante precursor dd juio justo", incluso en el sistema abierto slo

es ucilizable cuando rebc un fundamento construccivo. Exige el uso de
conceptos y categoras jurdicas, incluso las que hay que inventar al
efecto. 461 Si el pensamiento continental descuida a menudo la valoracin dei caso, por dar demasiado valor a lo dogmcico, es frecuente que
la valoran abiena incurra en el defecto contrario: "Todos hemos
conocido jueces capaces de dar los juicios ms slidos y de escribir las
ms banales opiniones sobre ellos". 452
Aparte de esto, en el sistema continental al estructurar la sentencia
se produce Ia misma tensin entre hurtch y argumentacin. Los lrnites
dei argumentar "exacto" o "lgico" son visibles en todas partes, sobre
todo en los actos de creacin.4~ Pera aun sin esta hace ciempo que ef
juez continental sabe que "de lgica no suele adoptar ms que la apariencia".~ Tampoco para ! es un secreto b primada de! acto volitivo.
Sin embargo, precisamente porque ha de partir de un sistema cerrado, ya
en la fase de selcccin y valoracin dispom: de una J\uda en lo "constructivo'' que !e es negada al common /awyer.m La jurisprudencia constructiva es un control jurdico de! hunch a partir de! sistemJ. l\;o poda ser
ms insensata la autodenigracin de la "jurisprudencia conceptua!" alemana, aunque sea cierto que sus ventajas, universalmente reconocidas,
tuvieran que ser adquiridas a costa de defecros docrrinales que le son
dpicos.~ 56 La barrera opuesta por la "plausibilidad jurdica" y la vinculacin a la "lgica jurdica" garantiza que una solucin est apoyada en
el sistema y evita e! puncillismo del derecho judiei:~! antidogmtico, dd
451 fd., ibdem.
45:z fd., ibidem.
453 Cf. EsMEIN en la discusin de la poncncia de BoL'U:-\GER: "Rle du
juge en cas de silence de la loi": Trav. Ass. Capiram V (1950) 8o.
454 Purc BRUTA!J (n. I 41) 186.
455 "Liam amos construcciones . . . a la correccin de un todo parciendo
de sus partes anteriormente separadas arcificalmcnre, con ' fin de haccrnos cargo de la necesaria conexin de estas partes, de sus dependencas mutuas o comunes", RADBRUCH (n. I 28) l45
456 Sobre est:~ pr-ematura polmica cf. ScHWARTZ (n. III IOJ) 193 ~ste
mue.stta con beUos ejemplos d frucruoso trabajo constructivo de los dsicos sobre
conceptos instirucionalCJ y elementales. Acerca dei positivo valor de! pensamiemo consrructivo cf. tambin DLLE, Bemerkungen zur Blankozession:
Fesrschr. f. M. Wolff (1952) 23 (:z5).

lntuicin y <~rgumtnt4cin

301

que se lamenta e! jurista angloamcricano: "La cucstin es saber hasta

<:undo nos hemos de contentar con una serie de conclusiones ad hoc.
Est bien que vayamos marcando las lncas, pero un da vendr que
lo prudente ser mirarias en su conjunto y ver si formao un dibujo coherence o slo una confusin de trazos y manchas".n
Podemos comprobar que, despus de todas las decepciones que caus
en el Derecho angloamericano una aceptacin demasiado ingenua de la
lgica jurdica conceptual, 458 la irregularidad de! desarrollo junsprudencial empuja con renovado y ms profundo impulso hacia la dogmtica
jurdica y la formacin de un sistema . Como nico medio de una autntica sistemacizacin, ai common !Awyer se le ofrecen tambin, una vez
ms, los princpios construccivos y los conceptos jurdicos. 459 Puesto que
los standards reconocidos son objeto de discusin, e incluso los intangibles "fines de poltica social" estn ahora desacreditados, 460 la evidencia
jurdica debe obtenerse merced a los argumentos autnomos dei pensamiemo dogmtico. Diramos que el "pensamiemo ordenatono concreto"
retrocede ante el pensamiemo institucional. En consecuencia, la misin
de ordenamiento que originariamente estaba a cargo de la casustica
comparativa, ahora pasa a los conceptos: causalidad, antijuridicidad, remoteness of damage, etc. Lo razonable es substitudo por la necesidad
lgic:~, la ponderacin dei caso cede ante las construcciones. Lo que
en lrimo trmino se busca, no es el precedente, sino el principio conscructivo: ~Es sce un caso de "accin a propio riesgo", de "aceptacin
en virud de la conducta", de "ofertas continuadas", etc.? m La "ucilidad de los conceptos jurdicos" es descubierca, tambin en el sistema
abierto, desde un nue\o aspecto. 462 Es ms, se lleg::~ a clamar abiertamente por un sistema "escolstico" de conceptos.
457 C.\RDOZO (n. I 172) fj5 (= Select \\'ritings 311).
458 As tambin en la jurisprudencia norteamericana, cf. HL'TCHISSO~
(n. IIl 449) 535/536, STo:-.t: (n. IIl 439) 149 ss., 16o ss., 166 ss.. 192 ss.
459 Esto lo nota tambin el observador conrinrntal. Cf. DABI:-. (n. li

75) 2 49

46o 0ICKlSSOS (n. IIJ 247) 517 SS.

461 Cf. H.\RRIS rn FRYER-BE:-.:sos (n. I 83) 449 633 (6w) ss.; BRADSH.\W en Res iudicatae (1936) 119; P.no:-: ibd. (1935) 6 (12); sobre la dogmtica de Offcr & Acceptance los ejemplos en 8 L Q. Re\. 268; 9 102; 33 202;

47 459;

so. 2 9:

;;. 499: s6. 29 1

462 Vase c! tmlo dcl articulo de

CoRBIS

en FRYER-BE:.SO~ op. cit.

XI. Sistnrws jlu'dios, .xiomttio y

)02

probl~mitio

As, como base de una responsabilidad no se toma ya la accin histrica y su concesin segn regias existentes, sino que cada causa de responsabilidad debe posct:r una validez dogmtica general, incluso en
los casos en que nunc.1 fu generaliz:1da histricameme. 463 Las instituciones no son entendidas ya en su peculiaridad histrica, sino como
expresin de un principio general.464 fsra es tambin la valoracin inrrnseC3 para la estructuran de los Restatements segn conceptos consregias
histricas. 465 Incluso las enciclopedias se estructivos v no seQn
::>
~
fuerzan en dar exposicione.s sistemticas. 466 Por ejemplo, la solucin dd
problema de! deber de ayuda entre automo\ilisras no se entiende como
resultado de una determinada jurisprudencia, sino que se hace remontar
a una "regia general de conductl social" .' 6 ; }.fenos an puede renunciarse a una frmula como "deber general de no causar danos a otros'' ,468
y sta obliga luego a! tratamienro sistemtico de 1.1~ ous:~s \. elementos
de responsabilidad.469

Gr3 ss. Sgase tambin el prec1so anli~is concepnral de CORBI~ en su rratldo

On Contracts (1950).
463 Cf. Ho L \IES (n. I 6<)) 77 ss. All se busca d ttrreno corn tn en c!
fondo de toda responsabilidad por tort, y aungue la singularidad histrica de la
accin preci,amente agu justifica d lamento: cun diicil es hallar una visin
general as", no slo se desarrollan dogmticamcnte los elementos comunes de
todos los torts (Lcctures l!I y IV), sino tambin su rclacin con cl conccpto
fundamental de! wrong (Lecrure V), con el principio del obrar a propio riesgo.
etctcra. Que semejante si..stematizacin segn principios supuest~mente generales cs ancientfica para el ommon lawyer, es un rcproche que se ha hccho
a mmudo por c:! lado ingls; cf. FRIED~!.~:o-;:-; (n. I 54) 328.
464 As HonrES loc. cit., para la rcsponsabiliJad Jcl baila. tambin
Lecture VI para las formas de la proteccin posesoria y de las acciones de propiedad, micnuas que a pani.c de la Lecture VIl en las accioncs contracruales
se mantienc la exposicin histrica, ai menos como marco para la exposicin
dogmtica de los elementos (Lecrures VIII y IX).
465 Cf. precisamente cl Rcstatement of T orts, pcro tambin e1 Rcstatemcnt of che Law of Restirution.
466 Cf. la jurisprudencia americana, por c:j., vol. 52, T oru.
Op. cir. 52, 368.
468 Op. cit. 52, 36<)
46<) Cf. p . 385 ss., especialmente la docuina de los bienes jurdicos ( do-

46?

trin~

of thr: proUctr:d inta-r:st.s).

1 "constmccin" en

el Daecho del caso

JOJ

Como resultado, comprobamos, pues, en cl derecho angloamericano

una creciemc importancia de los conceptos bsicos dogmticos y de su
valor sistemtico. Merced a esros conceptos la casustica se va estructurando en un verdadero corpus iuris, con ellos d pensamiento argumentador es completado con uno constructivo, y la "meditacin sobre d
caso" recibe una significacin racional; no es ya una ciega asociacin de
precedentes, sino una sdeccin comprobable de circunstancias jurdicamente relevantes, hasta llegar a aquel hunciJ que surge con la coincidencia de! acto "volivo" (juicio de valor) con el descubrimiento "cognosciti\o" de la posibilidad de ser encuadrado en el sistema. 470
As "construccin" es rodo lo contrario de solucin "rnecnica". Es
una labor realizada en el problema dd caso, que los conceptos han hecho
comprobablc, comprobable tanto en el sentido de la "plausibilidad jurdica" en general, como en calidad de reconocimiento positivo de las
valoraciones en un tpico conflicto de intereses. Presupone, por tanto, la
inteligencia dd problema objeti\'o y de! sentido simblico de los conceptos en un sistema de instituciones positivas. Precisamente esto: que
la construccin es comprensin de la vida y dd sistema, que pone a la
vista la siruacin dei problema singular dentro dd conjunto de un
ordenamiento, es lo que fundamenta d papel de los princpios dogmticos en rodo ordenamiemo jurdico bien formado. Por dlos y por sus
posibilidades constructi,as los procesos vitales son, no \'iolentados, sino
"explicados" jurdicamente, es decir, ordenados dentro de! sistema.m
El exceso de ceio con que la jurisprudencia conceprual alemana emprendi su autocrtica, no es compardo en absoluto por los descubridores de los valores concepruales dogmatcos cn d Derecho de! caso. Y esto
\'ale t:mto para e! derecho casusrico romano clsico, como para d angloamericano de ho\'. ~

EI resultado de nuesrras observaciones sobre la nolucin comergente de l.t utilizacin de los princpios en d Derecho dei c:tso ." en el
pensamienro codificador, no tiene por qu sorprendernos. A b larga.
tampoco la evolucin "abierra" de los problem:ts puede pasarse de un
complejo deducrivo que opcr:t sobre conceptos ~ nlores. graas ai

470 Cf. HncHJ:\SO:\ (n. III 272) 531 (541 .ss.); STo:-.'"E (n. III 439) 1~ ss.
471 As certeramente OOu.E (n. III 456) 23 ss. (z;).
472 Cf. ScHW.\RTZ (n. III 103) '93 ss.

304

XI.

S~

jllt'iJicos, uiom.itico y probkm.ico

cual las resoluones singulares son comprobables racionalmente y su

totalidad puedc convcrtirse en sistema. Por otra parte, ninguna axiomtica "cerrada" pucdc renunciar, confiando en su sistema deductivo
dogmticamcme afianzado, a su posterior ampliacin por medio dei
pens;~miemo problemtico y la formacin de principias al estilo de!
Derecho dd caso. Verdad es que las necesidades comunes a los dos sistemas no alcanzan a borrar cl carcter propio y los efectos de cada postura
especfica. El pensamiento problemtico es lineal, sigue una oriemacin
ingenuamente histrica. Yuxtapone, no construye; toma y vuelve a dar,
sin que ello efecte a los conocimientos que quedao al margen de este
problema concreto. Una opinin jurdica se va desarrollando sobre el
caso y sus evidencias, apoyndose en lo ya conocido, pero siempre como
una verdad exclusiva para este caso. Mas tambi~n para este c:~so no es
sino un pedazo de historia, nace, cobra autond:~d y desaparece. con h
casacin o por el abandono tcito y el o~eTTuling de una jurisprudenci:1.
El pensamiento siscemo es de una dimensin ahistnca, en
cuamo a su ideologa. Est conmudo y limitado lgicamente, ~- tiene
una fundamentacin ingenuamente ontolgica. Lo que sostiene l.1 rcsolucin no es el hic et nunc de la doxa y de b opinio iuris, sino la "esencia" de una relacin y una institucin jurdicas y el nexo interno dei
ordenamiento, que se reAeja en el sistema dogmtico. As, las soluciones son sacadas de ste por interpretacin y construccin, su autondad no es quebrantada por efecto de las nunas soluciones, pues no cs
abandonado en favor de otro sistema (que sera inimaginable). sino
"perfeccionado" por el encuadramiento de las nuevas soluciones. El
nacimiento de tal sistema est presidido por el afn de una fundamentabilidad ahistrica, inspirado en una optimista conlianza en la g;uanta
supratemporal de la ratio. AI final de! sistema esd el escepticismo frente
a la verdad de esta fuerza ordenadora , nacido de las experiencias polticas
de su abuso, y dd descubrimiento psicolgico de los elementos volitivos
,que intervienen en una bsqueda de! derccho que se quiere hacer pasar
por puramente racional. Lo que con tanto mbajo se haba ido edificando
partiendo de la primitiva generalizacin de las soluciones tecibidas, el
sistema de deducin lgica, se hace suspecto junto con su aparato
imdectual constructivo. Se le superpone un pensamiemo problemtico,
que en los puntos candentes de lm conAictos actuales toma en sus manos
la direccin y, con gran escndalo de la dogmtica, empieza dictando

Mutua i11{lucncia de los dos sistemas

valoraciones abiems, hasta que stas se condensan en princpios adheridos a los problemas (pensamientos jurdicos) y adoptan un revestimiento dogmtico. An hoy este proccso dura decenios. Pinsese en los
crculos de problemas de la vinculacin social de los derechos (abuso dei
derecho), de la proteccin a la confianza (responsabilidad por la apariencia jurdica), de la atencin a la equiv:tlencia de la prestan (base dcl
negocio), de la compensacin por nuevos riesgos comunes (rcsponsabilidad por sacrificio y riesgo), etc.
La construccin y la desimegracin de! pensamiento sistemtico se
reAejan en la preferencia de cada poca por la asunn de un determinado estilo jurdico o ai menos en su reconocimiento, sea inconsciente o
motivada por consideraciones cientficas. El comienzo dei pensamiento
sistemtico continental en los postglosadores se caracteriza por una actitud ingenuamente histrica frente a aquellos estratos del material de
las fuemes romanas que ms apropiadas er:w para la generalizacin y
la armonizacin en un "sistema".m De ah la preferencia de esta poca
por los postcl:sicos romanos, de los que se emresacaban los pasajes mejor
utilizables para el concepto contemporneo de la equidad, intuyendo
obscuramente la afinidad de las situaciones. 474 Hoy nuestra preferencia por el pensamiento clsico parece tambin ir de la mano con la
moderna restauracin dei pensamiento problemtico y de la desaparicin de b ciega confianz:t en el sistema, que haba tenido su punto
culmin:wte en la axiomtica de los derechos subjetivos, animada todava
por d espritu dei derecho racional. 476
Cualesquiera que sean los cimientos de tal sistema cerrado, su herencia espiritual y el alimento poltico recibido, es innegable su superioridad en fuerza ordenadora, elascicidad y claridad freme ai tratamiento
473 Sobre csto MEIJERS, Tijdskr. v. R. XVII, 120, y H . L...~cE, ZS$
de A 7' (tq;4). 328.
474 Cf. H. L,o.;o.;cE, Die V erarbeinmg klassischer und nachklassischer
Lehre in der ma. R\Viss., ZSS romA 72 (1955), 211. Cf. tambin D.\WS0:-1
(n. I 7) 64 ~s.
475 Sobre esto ltimo rccicntemente Co1~c cn su discurso rcctoral ~e
Frankfurt de 14.11.1955: "Geschichte und Bcdcurung des Systemdenkens m
der Rechtswissensch:t'' (Frankfurt 1955). Una notable pJradojJ de esta cvolucin secuiJr cs, en mi opinin. que la voluntad sistem.ca de! s. XL'< fue atestiguada y esmulada, ms que por nadie, por S.\\'IG:".'Y (d. supra p. r).
20.- E!~r.-

De~ho

Prhado

--

-XI. Sistemu ;-Jios, Axiomtico y

probl~m.itio

problemco que procede paso a paso a rravs de la h.istoria. Aun sin

necesidad de una .ideologa que afirme h existencia de un orden "interno.. o "natural", este sistema hace posible h preparacin y escudriamienro de la materia, de lo que ran necesicado est el derecho de los
prcticos, cuando la argumentacin abierta de los casos llega al lmite
extremo de su capacidad de rendimiemo ~ de su cbridad. Verdad cs
que con la adopcin y construccin de un sisrem:1 de ciencia en el sentido griego y ciceroniano, las regias profesion:1les de la formacin del
juicio son fcilmente arri nconadas por h tcnica del descubrimienro
de! derecho; pasan a un lugar subordinado no slo con respecto a los
axiomas de! sistema, sino tambin freme a la dogmtic:I que representa
estos principias de valor. Pero enronces, cu:1ndo el pensamiento constructivo cobra por su parte concienciJ de la insuficiencia de esta dogmcica y se hace inevitable la fom1acin de pri ncip:os sob re los problemas.
se h:~ce penosamente sensible h carencia de unJ rr:~d icin profesi onal
en el "raonamiento jurdico de caso a oso" . Esta es c1erto sobre todo
de las "resoluciones sobre principias" ho~ tan de mod:t, que no se
comenran con dar solucin a una contro\ersia ~.1 n1.1d ura, sino que :~1
principio mismo de una nueva problemtica ~ con des conocimienro d e
las condiciones previas de un autntico derecho judiei:~!. pretendeo
asumir h auroridad de un nuevo ripa de le.rding c.;ses .
A la inversa, el common 14wyer :tdvierre h Clrencia de un sistema
cuando se pane en busca de los lmites de sus princpios recin descubiertos. Encuentra precedentes en uno y otro sentido, pero no est en
situan de ponderar su importancia, pues slo un sistema permite
establecer la relaan enrre regia y excepcin. As ocurre con frecuencia
que en los manuales se hallen postulados conrradictorios uno ai lad0
de otro, sin que se explique su oposicin. y :mn esta suponiendo que
hayan ya alcanzado la fase de ser formuhdos. 4-; 6
476 Lo cual puede durar siglos, sobre todo con la amalgamo de di"crsos
pensamientos en una regia. Cf. la regia Ilamado de Bcttini, de Bettini v. C ye
( 1876) I Ch. B. D. 183, que an hoy, anlogamcntc a nuestro riesgo de empresa, es entre las dos Iuca dd soportamiento de! riesgo y b viobcin dcl
contrato, uncndo las CU-e$oncs de la prdcrcncia dd acrrcdor y de la imposibilidad.

CuARTA PARTE

LA FORl\IULACIN DE PRINCIPIOS JURDICOS

GENERALES POR EL JUEZ CONTINENTAL

CAPTuLo

xn

LOS PRINCIPIOS GEXERALES COMO BASE DE LA

INTERPRETACI:\ CREADORA Y DEL PROGRESO
DEL DERECHO
La cnnstimc10n jurdica estatal que prevalece en e! continente
ha monopolizado h.1sra t.1l punto el concepto de ley, que la formacin
judicial de norm:~s en cuamo se sale de la mera "aplicacin" e "inrerpretacin" hace d efecto de un:1 extr:tlimitacin fuera de los lmites constitucionales.1 P .1r.1 que se recor.ozcJ formalmente la autoridad de los jueces para formuhr reg!Js que obliguen objetivameme, hace f:1lta una
disposicin legisbtin expre~.l. : aun entonces tal de!egacin es objeto
de dudas mu.v serias (pime<e en bs controversias suscitadas por e! 3 I I
de b Le; ConstirucionJl Fcdc:r::tl ). 2 Pero a un anlisis realisrJ no puede
1.

En conc.:-.1 ya R.\DBRl 'CH: Arch. Soz. Wi.ss. 22 (~ 355

z Ap. I: '' Las re~olucionc~ Jd Tribunal constitucional Federal obligan
a los rgJnos c,,nstimciom b ,!e la Fcdcracin y de los l.Andcr, JS como a
todos los tri hun.1b , . funcinn.l no<." Esta inequvoca faculr.ad de sentar norm:I.S
podrJ explicarse como ampliJ.:in de b "autoridad de la cosa juzgada" (cf. los
comcnrarios, por ejemplo. LEC'-'ER. obs. I a- f), pcro hay que reconoccr que,
rebasando d campo en que o~xra la autondad de la cosa juzgada. eJe,a la
resolucin grn~.r:Jl ~ Jbstracta de! juicio al rango de la norma empleada (ibd.
Obs. li ). As tambin GEIGER : ~)'\\' '954 1.057 E! Bundngmcht quiere
arencrsc a la delimcacin ortodoxa de la autondad de la cosa juzgada, scgn
1:~ cual los "mori,os b,isicos" a causa de su naturaleza puramente judicial no
crean ningtn derccho objeti,o, ramo si son rtio d~ddendi como meros dieta
(GS Z 6/ ;3 de 20.) .195-t: :--.:]\\' IQ)4 1.073). Pero ai hacerlo cima los ojos
a la conexin de sentido. inc\"t.1bk incluso cn el norma.! efecto prejudicial, que
existe enrre sentencia )' mocivos. Por esto e! T ribuna.l Constitucional h a adaptado hbilmcnte el punto de ,ista sofstico de que la sentencia se ha de
Interpretar cn cada caso a partir de sus motivos tRcs. de 13.5954: NJ\V
1 954 I 093)

XII.

JIO

lntf!'rprrttlCII CTI!'tJdor.z

ocultrsde el hecho de que el p.1pel de b legisbcin judici.1l es tambin mu: impomnte en el Derecho pnYJdo codiflcJdo. J. despecho de
b teorJ de que el juez "no ciene que sentJr un dere.::ho nue\'a, si no
slo ap!icar c! )'a existente". 3 La .1utorid.1d polticJ de este dogma pane
,,} juez conrinencal en una siru.1cin ::~pur.1d.1 freme .1! enc.1rgo ofici.1l
de ebborar el derecho de un modo unitJrio ( 1Yi Le: Consr.). sobre
rodo cu:mdo se enfrentJ con el problemJ de dnde !u de .t.:udir parJ
crear este derecho nuevo. 4 t-1uchas Yeces no encomr.1r~ otrJ cosJ que
b justici.J concreta de una solucin que contr:tdicc ai Jntiguo sistema,
y que. por r:.amo, "no puedc haber sido h Yolunt:Jd de! legi5bdor". Esta
!e .1utoriz.1 J colmar bgunas y a aplicar unJ imerprccJCin correctora,
pero no le suministra otro p.1trn que el de dcterm!r..1d.1s circunsr:JncJs
soci::~le~ o econmicas "desconocidas an por e! le;: sL~or'' .-\unque se
decida :1 prescindir del sistema de su .::tclttic.t.:in \' .:.~midcr:~r bs circunstJnci:~s sociJles tal como se h.1n descnn1c~co lus~.l :~!hlr.l \' lun ido
recono.::id.1s expresamenre en la legisb:in m.s re.::e:-:re.:;. no pucde
juzgar esros nue\os conAictos de inrcresc\ s!n .1po:Jm: en un principio
de dere..::ho implcito al nuevo orden:1micnto gcncd.
Ahora bien, e! fenmeno soci.1l no llcn dentro de s los criterios de
valorJcin. Ll cla\'e de la ordenacin h.1 de ser un l'en<lmicnro jurdico
reconoc:Jo
en otras panes (aqu. J'Or qcmplo: cl .:!e L1 comunichd
de empresJ). La creacin judicial s!o p ucdc lb.tr .1 .:: ..
su misin de
orden2cin sistemtica, cu:mdo :lnte b sucicd.1d aclnl'[J una postura lo
bamnre crtica para superar el sistermri~mo le;-.1! incnmp:Jrible con b
nuev3 r.ecesidad de ordenarniento, )' a b \'CZ lo b.lstJnte dogm;tic:t
p:1r:1 poder ~er reducida a un nuevo principio jurdico consrructi\',lmcntc
fecundo. L:~ sentencia quedarJ como un c:1so .1isbdo, sin efic:~ci:~ lcgislati\'3, si el tribunal, apane de los :1rgumcntos tld hoc de la "justicia
soci:1l" o de la "equidad", no pudiera demostr:tr h ''idca fundamenr::d " ,
o sea la regia, que de un modo u otro h.1 sido .r.l reconocida por l:t
sistemtica positiva. Esta regia debe m:mifestarse en la nueva rcsolu-

:a

:JJ

3 PALANDT-L.. UTERBACH, p. 1.265. Vase umbin infra n. 220. En con

tra ya cl material citado supra, cap. I desde nota 1 y cap. IX desde n. III 141.
4 Cf. mi trabajo (n. I zw) 521. En su cap. I hay una c:xposicin dei
reconocimicnto continental dei daecho judicial.
5 RGZ w6, 272. (275); d. supra cap. IX n. III 173-

..

Fidclidad 14 lcy

y nuev

cmtcin

311

cton fundamental, la cual se convierte con c:! lo en forma ncegradora

perfcccionamiemo de anteriores ensayos positivos. Pues bien, el camino
principal para llegar a esta conviccin es la apelacin a los princpios y
pensamiencos generales dei Derecho.
Una cosa, empero, habr que tener siempre en cuenta: el hecho de
que estos mismos pens:~mientos jurdicos slo a travs de la prctica
jurisprudencial reciben su forma y su substancia.6 Nos encontramos aqu
con un autntico derecho de juristas, 7 IIS commun~ quod sola prudm
tun interprdation~ ~xistit (D. 1, 2,2,5 y 12). No se trata slo del
fenmeno general de que la pdcrica y b doctrina van dejando poco a
poco su sedimento sobre un texto.8 Hay ms que eso: a todos los
puntos candentes del Derecho civil, en materia contractual, delictual
y de enriquecimiento, a todas las figuras fundamentales de Ia Verwirkung, dei :~poderamienro, de la fiducia, de la compensacin de danos,
de la responsabilidad por auxiliares y por nesgos de explotacin- en
fin. todo lo que la moderna problemtica ha obligado a crear - , son
aplicables aquellas profticas palabras: "Llega un momento en que la
imcrpretacin sumerge e! texto; la l~x cae en olvido, el ius hace autoridad" .9 T ampoco se trata meramente de resoluciones fundamemales
por su contenido, o sea, leading cases que renuevan los crirerios generales de la judicatura; pensamos ms bien en la elaboracin de normas
e insriruciones materiales independienccs. Lo que pesa aqu no es el
prestigio que una resolucin :1dquiere merced a su carcrer fundamental,
sino su fuocin de cre:tdora de normas a partir del caso concreto. Lo que
riene fuerza de lev no es la sentencia en s misma - como la de! T ribunal Federal Co.nscirucional cn el procedimiento abstracto de contrai

6 As ya P.KCHJ0:\1 (n. 1 34) '33 ltimameme tambin Rm.:ssBt: (n. I

34) ~4 ~ La docccina d~ la dicacia dd derecho consuetudinario (C.W.\GLIERt) se ha abandonado umbin co el dcrecho internacional. Cf. tambin
H.\RLE, Die allgemcincn Entschcidungegrundlagen des stand. Int. Gerichtshofs
(1933), as como ZOff. R. 1931, 200.
7 Em expresin ha sido injustamente degradada por la escuela histrica
entendindola como cont:rapuesta a "derecho popular", d. BESEI.ER, Volksrecht
und Jurisrenrecht ( 1843). Sobre la afectacin potica de los romnticos antiguos
y modernos d. KoscH:\KER (n. II 155) 197 .ss., 207 ss.
8 KoscH.\KER op. cir. 184.
9 HAES.\ERT (n. I .p) 342.

de normas y en oaos casos (cf. 31 11 BVerGG)- sino el reconocimienro cn dla apresado de un pensamicnto jurdico perfilado casuscicamcnte.
2.. El papel de los pnnpios gcnerales cn csre proceso creador puede
fcilmeme conducir a subestimar la influencia de la doctrina. Con todo,
la forrnulacin dei pnnpio ~prcsenta ya una erta conexin, que
presupone el reconocimiento casuscico dei "pensamienro".1 Cierro que
hay pocas de la hisrona del Derecho que arnbuyen a la doccriru un
destacado papel de gua. 11 Pero la conso1idacin de un "derecho comn" propiamcnte dicho es obra de la prccic.:~, como demuesrra el
derecho internacional no menos que la hiscoria dei common l.::w y de los
sistemas continentales anteriores a la codificacin. T ampoco hoy puede
negarse una vivaz influencia recproca entre doccrina y prctica en la
forman de los "principios generales", pues cada fase dogmtica de!
mismo pensamienro (tnimputabilidad, lnire de! sacrificio, imposibilidad
econmica, etc.) proporciona nuevos punros de vista dogmricos. 1z As
d propio principio recibe luego a menudo d nombre de una "reorb" (por
ejcmplo, teora de la impre\sin). De ah que seJ ran fcil p:m d
common L:wy(r educado en d Derecho del caso. caer en e! prejuicio de
que el juez continental concede menos atencin y respeto a los precedentes que a una cita de un "libro de texto" de b doctrina. Es innegable
que las formulaciones de nuestra doctrina jurdica ejercen una ms intensa accin estimuladora e informativa sobre b prctic:t que en cualquier orro sistema de: Derecho. Pero eso no nos ha de ocultar que de
las frmulas doctrinarias no sale nada que no haya sido pre\amenre
buscado y aprobado por la jurisprudencia. E! acto Yolici vo determina cl

Acertadamente: RoL'BlER (n. I 47). Citas de la juri<prudcnci:~ francesa

(n. I 39) 57
t 1
As en Alemania la poca de los oicdmcncs facultativos conduyenrcs
y de la sistemtica cspcculariva, cf. adems d rcconocimiento de "doctrina.s
legalcs" cn Espana (HERZOG op. cic 121 ss.) y el papel de las doctrinas de dcrecho internacional cn cl art. 38 de los estatUtos dd Tribunal lntt'l'nacional permanente (vase supra cap. li).
I2 Cf. St:MONIUS (n. I 44) 246-251; sobre la cvolucin italiana cn tomo
a este problema de eccmiva oneroJit4 cf. PINO: Arch. giurid. 143 (1952) 32 ss.
Ejemplos dd dcrecho privado alemn sul""a cap. IX n. III 93 ss.
10

en

BouLANGER

'

Doctrina

y prtcticll

313

alcance de! principio y de la norma. 13 "EI hecho jurisprudencial", "d

derecho consuetudinario moderno", 14 he ah la creacin judicial, es ms,
el nico acro decisivo y conductor. "Esta sentencia ha hecho jurisprudencia", dice RIPERT 14 a de la sentencia dei Consnl d'Etat d 3o-yr926
en favor de la fbrica de gas de Burdeos, en 1:! que se inicia el revisionismo contractual cuando la caresta de carbn en Francia. 16 Slo despus
siguieron los estudios de JhE, BERTHLMY, DuGUIT y otros, y lu ego,
a cierta distancia, las leyes (6.7-1925; 21-7-1927; 2)-3-1928). Hasta entonces la Loi Faillor haba sido un caso aislado; ahora se convierte en
expresin de un principio general. Pcro un texto legal puede ser tan
antiguo como se quiera; si la necesidad se presenta, la jurisprudencia
lo convertir siempre en una mina de aqudlos "princpios generales"
que le inceresa proclamar. Respecto a Alemania, podemos citar el singular renacimiento de la "prerensin de sacrificio" segn los 74 75
de la ley de inrroduccin ai ALR. Aqu entra en operacin "aqudla
famosa fuerza creadora de la jurisprudencia", que "cediendo a la comprobacin de una urgente necesidad del trfico", pone las disposiciones
dei derecho escrito ai servicio de los fines de la poca. 16 Lo vacilante de
cales procesos, que empiezan con d reconocimiento de la insuficiencia
de una ley y terminan con un "principio jurdico reconocido", corresponde exactamenre ai modo de pensar dei sistema abierto, ligado siempre ai problema concreto. Reconocer este hecho bajo la capa de! esquema
codificador, significa "arrancarlo a las absrracciones, recordando gue d
Derecho es una ciencia experimenral". 17 En realidad, el "arte judicial
de hacer hablar la ley" apenas se ha esrudiado todava, cs m3s, su sim'3 As ya ls.-w, Rechtsnorm und Entscheidung (1930). En el pensamiento
continental hay todada crrores sobre este punto, cf. por ejemplo la tesis de
Vou:-.; (n. 11 ~) 99 que dei pr1ncipio de la buena fe pueden deducir5e touus
les r~gles de dttail. Es tambin caracterstico DEL VECCHIO (n. I 34). En cambio, ve 1:1 cuestin con los ojos dei_ prctico experto: GoRPHE, les dcisions de
Justice, ~rude psychologique et judiciaire, 1952.
'4 MAt:RY (n. I 47).

14" (N. I 4o) '39

D. 1916, J 25; p. 3 '7 con obsen. de H.\t.:RIOU.
ZITEU.HNN, Die Rechtsgeschiifte im Entw. eines BGB fr das Deuts
che Reich (r~) 6.
17 Bot.;LASGER, Le Mthode depuis le Code civil de r8o4 au point de
vue de l'interprtation judiciaire: Trav. Ass. Capitant VI (1951) 57
'5
16

XII.

lnurpr~LIUin cru.or11

pie cxposicin basta para suscitar las iras de todos los prccos "biempensanr:e.s", como demuestra la discusin que sigui :1 aquella sensacional
ponencia de BoULANGER. 18 Sin embargo, d gouuernement des juges
cn la mayoria de materias dd Dc:recho civil es ya clsico en Francia, 19
y las regles jurisprudentielles constuyen aliado de las regles legislatiues
una categoria independiente de la teoria juridica general. 20
Ya PERREAU llen un volumen encero de su 'Technique de la jurisprudence en droir priv" ,21 con ejemplos de aurncico derecho judicial,
cuya lesin da lugar a casacin. Por impugnable que pueda ser su tesis
de que "el juez en los libros de derc:cho slo busca h frmula de sus
decisiones", 22 e! material que aduce para Jhrrnar que "en la prccica
los rribun:1les poseen un derecho muy vecino ai de b abrogacin o derogacin" 2 ~ es ran convincente como la exposicin de h creacin independic:nre de: normas partiendo de mximas y pens:tmienros fu ndamentJ!es dei tipo de la prohibicin de enriquecmiento a costa ajena,
de! abuso de! derecho, etc.
Buena parte de esta imensa labor judicial se atribu~e a "la fuerz:1
normacin de lo hctual", que impulsa a legalizar los estados norm:tles
y a condenar los "insoportables". 24 Sin duda algun:~ este punto de
vista explica e! aumento de b lc:gisb cin judici:1l cn pocas de cri sis
social y cultural, no slo como consecuencia de b necesid:td sino tambi n
18 Cf., por ejemplo, bs vchementes protestas de FR~flCOL'RT, Prsident
honoraire de la Cour de Cassation (n. III 142) ~. pero p tambin la oposicin
c los prct.cos a la anterior pcmencia de BouLASGER (n. I 39) 61 ss. (74 75).
19 Cf., por ejemplo, S.H"ATJER, Le gouvcrnement des juges (supra p. il )
453 ss.
20 Cf. RousiER (n. I 47) 7 ss.; VlALJSE, Le pouvoir normatif de la jurisprudence, etc.: ~rudes G. Scellc 11 (1950) 612 ss. (617 ss.); CHRTJE:-.1, La
regle de droit d'origine jurisprudentielle (tesis, Lillc 1936); sobre c! derecho
espano! lcirnamente Pu1c BRUTAl.: (n. I 41 ); 5obre la doetrina legal cf. HERZOG
(n. I 41) 205. AU mismo indic:~ciones para la formacin de princpios judicialcs
de derecho penal. Sobre ltalia BETn (n. I] sr) 218 ss. Sobre Portugal la exposicin de ANGEL (n. I ~) 250.
21
2 volmenes (1923) d. YOI. 2, 12 ss., 59 ss., ~ ss.
22
Vol. J, 4
23 Vol. 1, 21 ss.
24 Cf. la legalizacin de! "pensamento de b comunidad de empresa
cn la huelga parcial; RGZ J<X, 272 (276).

La fu~rza normativa d~ lo factual

como expres10n de labilidad: "En cl curso de las crisis de civilizacin,

lo que es normal... es rpidamente considerado como merecedor de
convertirse cn regla". 26 Ello caracteriza tambin el camino regular de las
nuev:1s nociones jurdicas: la rebcin contractual "fctica", la situacin
"de hecho" merecedora de proteccin, la responsabilidad "fctica" arran~
c:m para s cl reconocimiemo judicial mucho antes de que la dogmtica
hay::t preparado e! suelo para una reforma legislativa. As las "relaciones
de los hechos" ocupao una posicin ::tvanzad::t y precursor::t de las m~
dern:ts actiones in factum conaptM, 26 con lo que no andan desenca~
minados los que se preguntan preocupados: "2Gana terreno el hecho a
expensas de! derecho?" 27 Slo que este avance de las relaciones "fc~
tic:~s" lucia lo dogmtico no sera en absoluto imaginable, si el juez
no h;1lbra, en el suclo de las antigu:~s instiruciones, cuyo uso formal
es repudiado por el trfico moderno que considera angosta e insuficiente
su tutela, un pensamiento jurdico general que se presta a ser empleado
en favor de estas relaciones de hecho. As ha ocurrido ya con el prot~
tipo de b relan jurdica "fctica", la posesin, 28 y esto se repite hoy
con todos los supuestos pu c:~ ti vos y de apariencia jurdica.29 El llamado
prinpio de la confianza 30 no es un axioma superior que ataque desde
fuera las insciruciones lega!es. Es ms bien un nombre colecrivo que se
aplica a todas las regias que el ::trbicrio judici::tl h::t creado, inspirndose
en :1quel principio. p:1ra proteccin de! que confa en la apariencia jur~
dicJ ~ que, origin::tdas en los con:1tos legislativos de atender a tal pr~

2; RotetER

(n. I 47) 277.

z6 PERRE.\L" li, cap. IX, ~ latcrial p. 233 ss.

27 S.\BTIER, Ralisme et tdalisme en droit ci\-il d'aujourd'hui: ~llan

gcs Ripert I. 7; ss.
28 Cf. IHERISG, Die Consolidacion der bonae fidei possessio und der
dinglichcn Rechtc dureh die Analogie dcs Eigcntums: Abh. aus dem rom.
Recht ( 1844); \asc tambin su obra; t'ber den Grund des BcsitzschutzesZ

(869).

29 Cf. la compilacin cn VonN (n. li 9B) 28; ss., H4 ss. Dctalles infra
caprulo XHI. 8.
30 Cf. Si:O.!O:-;IL"S, Die Bedeurung des Vcrttaucnsprinz!ps in der Vertrags~
lehre; Fesrgabe der Basler Juristenfakultat zum Juristentag ( 1942) 23; ss.;
tambin ~IEIER-H\YOZ, Das \'enrauensprinzip beim Ver:tr.~gsabschluss: Zrchcr Beicrage. Hefr 151 ( 1948), y ltimamentc P.nRY, Le prncipe de la confiancc du conttat cn droit suisse, rcsis, Gincbra, 19;3.

tccaon, han sido lu~ transfuidas a nuevas necesidades. Ah est

justamente la clave para remozar la vida y vigencia de las petrificadas
normas legales: librar d "pensamiento juridico" de la corteza que lo
reviste.31 La confonnacin histrica de las ~ouras dogmticas nunca
tiene valor por s misma. Si hoy la "degradacin" de la estructura ideal
de una institucin da lugar a preocupaciones,= es porque se sobreestima
la energa ordenadora de una opinin dogmtica a la que se ha atribudo
precipitadamente un valor supratemporal. Las inscituciones no son logros perdurables dd descubrimiento dogmtico de un principio, sino
que ste designa slo un determinado estadio dei conocimiento dd problema y de su tratamiento pragmrico. En la jurisprudena, la relacin
entre principio y aplicacin es totalmente distinta que en bs ciencias
narurales. No es la hondura de la intuicin cientlca lo que hace frucrfera a una institun jurdica, sino la amplirud de la casustica que
antecede a la legalizacin de un principio, y la flex.ibilidad de la frmula \
que sira a esta casustica bajo un denominador favorable a la constntc- i
cin dogmtica.
-

3 Podemos decir que d principio crece de b prctica y con la pr:ccica, y lo que recibe de la doctnna no es vida sino forma, una forma,
empero, que ya por la mera liberacin dei pensamienro fundamental de
sus ataduras casusticas, puede constituir el inicio de una nueva prctica.
En vittud de esta interacn, un corpus iuris contemporneo es siempn:: un producto de la judicatura, aterda a la substancia y a b docrr1na
estructuradora. 33 Las insrituciones jurdicas vivientes nacen slo de la
31 "EI punto fuerte de la vida jurdica akman~ es d estilo de perfecta
coincidencia de cicncia y prcric:1 en b actitud ante la ley, en la fidc:lidad a 13
ley, en su evolucin y mejoramiento, el mtodo de invesgar con independencia
y espritu crtico las ideas jurdicas capaccs de vida." RicH. ScHMIDT, Das
Rcchr und die deutsche Rechtswis~enschaft (n. IIf 172) 293 ss. (297).
T~ SAVATIER op. cit. 78.
33 A veces puede tambin ocurrir, como destaca KoscHAKER (n. II 155,
63 ss.) con refercncia ai dcrecho comn, que una amalgama casi caprichosa
de una casustica ancicuada y nuevos comentarias eruditos (glosas) dominen la
masa jurdica actual. Pero rambin entonces es menestcr una larga pr:ccica
armonizadora, hasta que dcl amorfo amasijo salga un "Derecho comn" funcionalmente sacisfactorio. Semejante prctica slo se convicrte en _"sistema", cn

Desa"ollo judicial de principios generales

31 7

colaboracin de estas dos fuerzas, y los xitos obtenidos por las frmulas
legislativas slo transitoriamente pueden obscurecer la continuidad de
la evolucin surgida de estas fuentes. 34 Es, en efecto, un erro r creer que
una problemtica est dominada por un conjunto de supuestos de hecho
que, por su parte, slo reciben una significacin exacta gracias a un
engranaje reconocido de casustica y docrrina. Recordemos ei desarrollo
de la idea dei enriquecimiento a partir de las condictiones y, en el derecho anglosajn, de los remedies histricos. 35 Toda frmula textual, incluso la t:m elaborada dei 812 BGI3, slo es legitimacin de una doetrina ya desarollada y requiere ser Ucnada de substancia por una nueva
casustica. Por esto una fijacin como la de los Restatements of the Law
of Restit11tion se limita desde el principio a lo fundamental. Un principio como el expresado por sec. I: "Una persona que se ha enriquecido injustamente a expensas de otra est obligada a restituir a esta otra",
slo se convierte en norma jurdica por obra de la casustica, que es la
que da a cada elemento dei supuesto todo su alcance dogmtico, despus de haber superado el aislamiento histrico de las formas de acciones.36
Ejemplos de desarrollo judicial de un principio general hasta convertido en una institucin propia, antes de toda legislacin y con independencia de ella, los hay en abundancia: el catlogo de las evoluciones puramente casusticas con las correspondientes repercusiones de la
doctrina, va desde el "abuso dei derecho" hasta la "inimputabilidad". La
reaccin doctrinal puede favorecer decididJmente ei proceso- as en
la concepcin del derecho de autor- o dejarla seguir libremente su

d sentido de una estmctura unitaria desde dentro, cuando se ha desarrollado

una nue\':1 doctrin:~ compleumcme dcslig:~da dcl texto y su exgesis.
34 As de un modo particularmente grfico Asc.\RELLI, Funzioni cconomiche c istituti giundici nella rccnica dell'intcrpretazione: Saggi giuridici
(1949) 83 ss.
35 Vase supra c:~p. IX, p. l14-l'9
36 Que es a lo que se prcp:~ra hoy d dcrccho angloamencano, cf.
0 .\\\'SO=" (n. I 7), peco que cl derecho continental realiz y:~ gracias ai uabajo
de gcneralizacin de los postglosadores. Conu:~ la errnea crecncia de 0.\WSON
en una idea romana clsica uni\'ersal de la prohibicin dd enriquecimiento, d.
H. J. WoLFF (n. I 143), cambin ya G. H M.\IER, Pratonsche Bereichc:rungskbgen ( 1932).

XII. lntrrpreurin

cuador11.

camino- como en d derecho de fiducia, en el de responsabilidad por

riesgos y en tantas fonnaciones exttaas a la dogmtica ortodoxa; lo
que no puede es impedir estas creaciones o trabar su avance. La teora
dei abuso dei derecho ha sufrido los desarrollos ms distintos segn los
pases, y sin embargo la pcictica sigue una tendencia indiscutiblememe
universal. 81
Un campo clsico de la formacin de instiruciones es la "responsabilidad sin falta", y justamente aqu podemos seguir con S.wATIER 38
las etapas a travs de las cuales el "pensamiento jurdico" se ha desprendido de la casustica: la idea est ai principio restringida ai horizon
d~s juges, limitado a su vu por la "humanidad y sentimentalidad" y
los prejuicios de una determinada corrienre temporal, )' no se libera de l
hasta que el "descubrimiento dei problema" hace posible una consideracin de los intereses en juego a partir de los principias. tanto si esta
consideracin es o no imroducida por una determin:~da teora , como la
teora de) riesgo. Es sabido que precisamente la jurisprudencia francesa
renuncia a tal doctrina y se contenta con el elstico : proreico concepto
de b faute (art. z.382 C.c.).39 En cambio la jurisprudcncia carece de
semejame apoyo en lo referente a los "deberes de asistencia"!0 y aqu
se planrea la inesquivable tarea de reconstruir e! pensamiento general
a partir de los textos singulares que reconocen este deber de auxilio en
materia laboral y de trfico. 41
Sea grande o pequena la asistencia de la doctrina, el hecho es que
37 Cf., por c:;emplo, la teora francesa de! intbt lgitime &ente a la
regia apan-ntemcnte tan diversa en Allen v. Flood (z~). A. C. r (H. L.). En
contra la prctica moderna en WI:-.:FJElD (n. lli 218) 34 Es ste un pnnto ai
que con !recucncia se acudc: para la comparacin de dognus. Cf. JosSER.\:'\:0,
De l'esf'l"it des droits et de leur rdat\'t (1927).
38 Le gouvernement dc:s jugcs (supra p. 71) 453
39 Cf. RtPERT (n. I 40) 199; tambin ya PLANIOL, Du fond cment de la
rcsponsabilit: Rev. ctit. 1905 277 y t9<i', 8o; ltimamente la poncncia de
NAGEL y FTINGEN en la jornada franco-suiza de Zurich, junio 1946. publica
da ibd. 249 y 263. Sobre movimientos de retroceso cf. sobre todo SWATIER
ibd. 458 ss. y a1gunas protestas por l citadas contra la in~rcia de talrs dcsarrollos, por ejemplo las observacones de CAPITANT, en Chronique O. H. 1931,
18 ss. con referencia ai tema dei pasJag' clout.
40 RIPERT op. cit. 2.~ ss.
41 Documentado por RIPERT, 278 ss.

P11pel de la doctrina en l11 fom14cire Je instituciones

319

de los nuevos pensarnientos jurdicos nacen nuevas inscituciones positivas,

que la ley no conoce, o no conoce en la misma medida. Puede ocurrir
que surjan categoras totalmente nuevas, como en ltalia los contratti
agrari (la sorcida, la mezzadria, la colonw p4rziArill, l' enfiteusi), o ins~
tituciones singulares que se oponen al sistema legal , como la cesin
de seguridad, y l 1 ,1e ai final o son aceptadas por la ley - as la re~
serva de la propiedad ~!!- o se ven obligadas a seguir luchando por
su existcncia. ~ 3 Pueden aparecer nuevas "figuras fundamentales" - como
la de! "poder" 44 - o instrumentos especiales - como el de b "im~
posibilidad econmid'.~ 6 Las lagunas jurdicas flagrantes, como el
reconocimiemo de los derechos personales sobre cartas y manuscritos 46
o e! de la unidad jurdica de la empre.sa, 47 slo han sido colmadas por el
42 Sobre wdo en Alemania y Suiza; en todos los dems paoo es an
dominio de la jurisprudencia. Cf. la visin de conjunto de BERS.-\YS en Eigen~
tumsvorbchalt und Ersatzsicherungen im Ausland, ed. por MPPfL, vol. I
(1937) 33 ss.; vasc: tambin LEH~t:\NN, Rdorm der Kreditierung in F:thmis und
Forderungen (1937).
43 Cf. la jurisprudencia italiana sobre la discutida affiliazione, que en
contra de la ley (art. 405 C. c. it.) se: la quiere extmder hasta a los hijos adulterinos. En contra sobre todo la sentencia dd pleno de bs salas de la Corte
d! Cassazione de 13-31943 Riv. Dir. Ecd. &J (1943) 614, con recensin y
amplia exposicin dcl proceso de BERRI. Una aprt:ciacin positiva de esta lucha
social en !\!LI I: Are h. Giur. 129 ( 1943) 34 ss. De la bibliografia alemana cf.
THt:R~tWR, Die "Aufnahme" im neuen ital. ZGB; DRW 1941, 2.556.
44 Cf. E:-.-xECCERt.:s-LEH~u:-.-s, Schuldn:cht,ll 203 I, 2 " ya tambin
la evolucin de! Derecho comn, por ejemplo en REGELSBERGER, Pand. 592 o
en RGZ to, 48.
45 Cf. WEBER, Der Einfluss des Krieges und der Kriegsfolgen auf die
prinren Rechts\crhlrnissc ( 1948) 31 ss. Para Francia T R:\SBOT e.n trudes
Ripcrt 11 (1950) 159 ss.: p:~ra ltalia D1 MARTlJJJ, L'eccessiva onerosit.i ndl'csc:cuzione dd contratro ( 1950) y P1:-:o (n. IV u). En Italia la jurisprude.ncia h a
lle\ado a una formulacin enreramcnte nueva dei instituto en e! art. 1-467
del C c. de 1943.
46 Cf. la sentencia clsica de casacin Req. 5.2.1867, Ann. propr. ind.
1870 105; sobre esto PERRE.\t: (n. I 28) 11, 2-49 Sobre la total evolucin moderna dd derccho de pcrsonalid:~d por obra de la jurisprudencia cf. DE BooR, La
nocion du droit moral: Droir d'auteur 64 (1951) 87 ss.
47 a. las ponencias de ~.W:\TlER, B.\STIAN, RoTOi'o'DI, RE!II.-\UD y vAN
REEPJ:-:GHFN sobre d desarrollo dd concepto de roprit commercWe y popritt azimdale en la reunin de la Asociacin H . Capirant de 451951 en

--

constante desarrollo de los problemas por parte de los jueces. En Fr:mci2, d reconocimieruo legal de este concepto Qey de 3o-6-1926 y de
3-9-1947) no ha surtido ningn efecto sobre la evolucin, ni favorable
ni desfavorable. Aun en los casos de un reconocimiento legislativo, b
jurisprudencia sigue siendo duea de la rnateria por ella des.:mollada,
como ha demostrado grficamente AsCARB.LI en el tema de los derechos
derivados de la condicin de socio ames y despus de b reforma ntroducida por la ley italiana de tC>-12-t948: nunca se interrompe la cominuidad de b judicatura, en sus esfuerzos por liberarse dei antiguo derecho, en la cuescin de distinguir entre derechos individuales y de socio,
entre las rent:ts afect:tdas de nulidad y las gue slo sufren :tnulabilidad,
en la cuescin dei abuso de derecho de l:t mayorJ y en la de las formas
de proteccin a la minoria, etc ..s
las necesidades jurdicas enen por efecro gue bs construcciones
judiciales especialmente frucrferas se aclim:uen en los sistemas m:s refractarios. El c:tso ms conocido es la uni vetsalidad dei concepto ngls
de truJt, que ha realizado un:t verd:tdera marcha triunfal mundo a
travs. 49 Pero aun sin estas figuras unitari:ts, cuando b necesidad es la
Verviers; con excepcin d 13 primcra, que slo ha sido publicada en traduccin
italiana en Riv. Dir. Comm. 49 333 publicadas en Trav. fus. Capitant VI
(1951) ]6-ts8. Cf. tambin las contribuciones a la discusin ibd. '59 ss.,
179 ss. y los materiales sobre d mbito jurdico espano! en Sod DE C.\~IL\RES,
ibd. 174 ss. Sobre la evolucin histrica dd concepto de emprcsJro, ya las
ponencias de DcRAND, METZLER y fRDRIQ cn Trav. Ass. Capitant III (1948)
45 ss. El estado de la jur.~prudencia a!emana est profundamente analizad:~ en
BREcHER, Das Umemehmcn ais Rechtsgegenstand ( 1953).
48 AscARELLl, Sui poteri dcl!a maggioranza nc!la societ per azioni ed
alami !oro limiti; Riv. Dir. Comm. 48, t6c].
49 Cf. LEP.~ULLE, Trait thorique et pratique des tniSI.s en droit intcrne,
en droit fisd et en droit internacional ('93'); sobre e!lo las resenas de H. G. H.
en 48 L. Q. Rev. 590; adems la poncncia de LEPAt:LLE sobre "Le phnomene
de migration du trust": Actes du Congres lnt. de droit priv, Publ. par I'Institut pour l'unilication du droit pr\v (Roma, 1951) 197 ss. Anlogam{'nte ya
AMos: 50 Harv. L. Rev. 1.263 y la.s ponencias de DEMOGUE, SAv.~nER, GuiSAN,
AzEVEDO y otros cn la Semaine lnt. de droit, Pars, '937 Publ. de la Socit
de gislative Compare V ( 1938): La fiducia en droit modcmc. d. tambin
WEJSER, T rusts on the Concinent of Europe ( 1936). Sobre la historia de los
trusts ingleses cf. WoRTHLEY en la ponencia "La notion de trust ct ses appliations dans les divers systemes jurdiques". Actes loc. cit. 185, y HART, The

\ ..

E/ problema de las lagunas

J21

misma, aparece una judicatura idntica: as, por ejemplo, es universal la pr<"tica de acencuar d deber de publicidad en los contratos de
seguros, tanto si se conoce la categora de uberrimae fidei contracts
como si se habla de contrat.s de bonne foi u otras e.xpresiones similares.10
la necesidad de llenar lagunas parece estimular especialmente la
formacin de instituciones universales .61 No es extrano, pues es precisamente aqu donde los pensamientos generales desempean un papel
ms fundamental. Se ha dicho con razn que el problema de las lagunas
slo se puede resolver con :~yuda de principios acunados por la jurisprudencia. 62 Esto se aplica tambin, como h a demostrado BouLANGER, 63
a la jurisprudencia continental, pese ai cuidado que pone en colmar las
lagunas "segn el espritu de laley". Tambin aqu el positivismo legalista niega :t b jurisprudencia el carcter de fuente de derecho 64 e intenta,
por una pane, reducir el alcance dei problema de las lagunas, y por otra,
tender un puente hacia la autoridad de b ley gracias a la analoga, entendida como un mtodo de deduccin lgica. Pero con todos los elementos
sistemticos y lgicos con que la analoga sistemtica se distingue de la
Placc of T rust in Jurisprudence, 28 L Q. Rev. 290. Sobre la variedad nortcamcricana cf. A. W. Scorr, The Laws of Truts (1939) y la reseia de HoLDSWORnl :
56 L Q. Rev. 405; sobre ello tambin el Am. Restatement to thc Law of Re.stirution y las observaciones de \VJ:-FIELD 54 L. Q. Rcv. 529. Sobre la variedad
alcmam cf. ERJCH Ht:sER en Acres du Congres, ibd. 2o8 ss., y E. CoHN,
Truts in Gcrman l:lw: 50 L. Q. Rcv. 122.
50 Sobre la prcrica francesa, que Jmpla d art. 348 C. Comm., y sobre
la crtica de la terminologia. cf. RrPERT (n. l 4o) ~/90
51 Sobre d estado dei problema: lagunas de la ley y lagunas dd derccho,
cf. E~GISCH, Der Bcgriff der Rechtslcke: Fesuchr. f. W. Sauer ( 1949) 85.
Un resumen de los mtodos en REJCHEL (n. I 8) 92 y en \VEGELIN, Dic Lcken
im Rccht: IllCI. Jb. 88, r . Sobre la actua( siruacin metdica d. la p<>nencia de
Bol'U~GER (n. I 38) 6r, as como lcimameme Dt: P.\SQl!lER (n. I 19) y mi
reseii:. (n. r &j).
5:z C.o~.RDOZO (n. 11 37) r6 (=Sei. Wrirings 111).
53 (N. I 39).
54 As d propio REICHEL op. cit. 1o:Z, a pesar de su optmon, por lo
dem:is ac~tada, de que la intcrpreracin usual en re:~lidad saa de quicio a la
ley ( 1 34). Sobre la modem a visin de la legislacin judicial en d derecho
continental d. infra ap. Xlll, 4 y XIV, 2. As hoy mismo d comentario dd
RGR (10. ed. 1952.) no tiene reparos en calificar la jurisprudencia como una
"fuente de dcrccho" (vol. I, 4/S)
21. -

Essn.-

De~bo

Privado

llamada jurdica," la formacin analgica sigue siendo siempre una

decisin dei juez, es der, un acto valorativo y volitivo, como ha dicho
ZITELMANN; 48 no cs fuenre de conocimienro, sino argumento y justificacin de un acto creador de derecho y ajeno a la ley. 67 En las lagunas
aurnticas, las de "concepcin", falla incluso d recurso a la "voluntad
del legislador". 68 Los ctireos hbilcs aqu para justificar una analoga
son los princpios y pensamientos judicialcs. Por tanto, aunque la argumem:acn analgica no "conduya" a partir de principios, 69 los presupone, sin embargo, como punros de referencia, criterios y patrones de
comparacin.M
Verdad cs que la formacin analgica y la cn:acin libre segn princpios se diferenciao una de otra por el grado de su adhesin a autoridades existenres, 61 pero esta adhesin no es d hecho pnmario en la

55 Cf. BoBB!O (n. II 112) 10 ss., r '3 ss., donde se incluye una excelente
exposicin de la historia de! mtodo.
56 ~- IV 16) 3 Ya la sola (y decisiva) pregunra de si hay que admitir
la exi.stencia de una "laguna" en la ley, constiruyc un juicio valorarivo y un:J
decisin de la voluntad.
Si As certeramc:nte Rot:sSEAU (n. I 34) ~~ ; tambin ya WE!GEU:-1
op. cit. '3 discucicndo la docoina dd encubrimiento de KlSS (lher. Jb. s8.
465) y ottos, que desaibe la solucin analgica como parte integr:1l de la ley
y confunde las frontaas con la simple intcrprctacin ampliadora. En contra
tambin BoBBIO loc. cir. Cf. rambin R-\DBRt:CH (n. I z8) 100. ltimo intento
en favor de esta docttina: H-~.ss-PmR FRIEDRICH, Die Analogie ais Minei
richterlicher Rechtsfindung: Z . .Xhw. R. 71 (1952) 439 Pcro "medio" no es
"fuente" (d. RoussEAu loc. cir.) y justamente e! art. r 11 ZGB marca claramente la distancia entre analogia y "aplicacin de la ley".
58 Precisamente por esto la formacin por analoga est prohibida en cl
sttJtuu !tJw, exigindose "aplicacin estticta y drecra" (PoL"ND, Common Law
and Legislation: 21 Harv. L Rc\'. [ uJOS 1 385). El casus omissus queda entonces inaccesiblc incluso ai juez; cf. BLACK (n. 11 148) 8o; tambin M.-\X\\'ELL
(n. 11 145) 183.
59 Vase supra p. 294 ss.
6o As acertadamente BoBBIO op. cit. 123; tambin ya DEL VECCHIO
(n. I 34) ~ Ertneo y con Wla clara mala intclgencia de Boaa10: BELUI'J

(n. I 163) n. 3
61 La analogfa, como observa GMUR ai art. 1 ZGB, "sienta cuando menos
un pie en d firme suelo de la ley'' (Die Anwendung des Rcchts nach Art. 1
des schweizenschen Zivilrechtsbuchs [ ~~ ~). Sobre la prctica dd Tribunal

A plicacin e interpretacin

creacin dei derecho. E! punro de partida es siempre la ratio que es atti~

buda a la ley segn los criterios facilitados por los princpios judicial~
mente elaborados, y por mucho que uno se esfuerce en demostrar esta
ratio sobre los textos positivos, esta labor es accesoria, no constituye la
base de la analoga. La misma demostr.1cin de que e! "pensamiento
jurdico" se encuentra en la ley slo convence ai que parte de la autoridad
de una judicatura que hasta ahora no ha hecho sino interpretar la ley.
Esta prctic.:~ constante cs lo que hace a los textos legales hbiles para
la analoga: o sea, la legislacin judicial. 62
4 Tampoco e! procedimienro normal de la construccin jurdica es
imaginable sin la elaboracin judicial y el empleo de princpios gene~
rales. Cada "aplicacin" de la ley es y:~. inrerpretacin, pues ya d decidir
que el tenor literal de un texro es tan inequvoco que hace superAua roda
inrerpreucin (doctrina dei "sentido claro"), descansa sobre una inter~
pretacin. 63 I uris interputatio es la clsica denominacin genrica de la
imestigacin de! derecho en c! litgio. o seJ, de la act\~dad judicial
en general. 64 La invescigacin jurdica no es nunca un mero trabajo de
subsuncin, 65 por lo que aun cuando consiste en aplicar la ley dentro
de los lmites dei texto, necesita de princpios positivos superiores que
faciliren los criterios para entender los textos a la luz de los fines o segn
el sisrema. 66 Desde que hemos aprendido a distinguir la inrerpreracin
sistemtica de una norma de la comprensin filolgica de las fuentes, 67
aparece tambin en la aplic:tcin texru:tl la necesidad de determinar la
funcin, o sea, de ordenar objetivamente un instituto, que histrica~
mente haba sido orden:~do de un modo completamente distinto, dentro
de! actual conjunto dei ordenamienro, destadndolo cada yez ms corno
una misin :~utnoma de! juez que no puede llevarse :1 cabo con una
Federal suizo con referencia a esta distincin, cf. ~[EIER-H\YOZ (n. I &])
163 ss.: a este propsito mi resena (n . I 44).
62 Cf. los oportunos ejemplos de REICHEL (n. I 8) 113 ss.
63 Cf. supra cap. VII, p. 157 ss. Para ms detalles cf. mi esrudio: Die
Interpretation im Recht, Srudium generale ( 1954).
~ Cf. D. I, 2, 2, ;.
65 Cf. ENCISCH (n. III 34) 27 ss.
66 As mi esrudio citado ~upra, Srudium Generale (1954) 372. Cf. ya
mi Einfhrung 184 ss. Tarnbin S.\CCO (n. 11 ;1) 114 ss.
67 El precursor fuc aqu SwtG:\""1. (n. I 66) 23 ss., 39 ss.

simple rcconstruccin de lo que poda haber sido la voluntad del legislador. 58 Aunque la escucla histrica disimulaba esta verdad con su tesis
de la tota~d.ad orgnica de cad.a fuente sujeta a imerpretacin, 6 ~ lo que
con ello emenda en d fc.ndo era la unidad funcional de una disciplina,
no la unidad histrica genuina. En todo caso, con esta representacin
de una conexin inmanente dei ordenamiemo, m:s fuerte que todo
arbtrio positivo del legislador, suministr la legicimacin de la nterpretacin objeciva o sistemcica. 70 Esto es lo que permici descubrir e!
problema de las lagunas como una tarea de la imerpretacin, la cu::d
puede emresacar, dei "estado no adulterado de la ley", e! pensamiento
incompler.amente formulado dei sistema. 71 Segn esta concepcin, la
laguna es un fenmeno patolgico cuya curacin incumbe ai juez, en
virtud de la funcin imerprer.adora de ste. 72 Quedaba reservado al posicivismo legal el efectuar la radical reseccin del problema de las bgunas
re.stringindolo ai caso en que "la ley calla", y en el que por ta mo
termina la faculrad imerprer.adora de! juez, el cual se ve obligado a acudir a la autoridad de otras fuemes. 73
68 Cf. mi e.studio eirado supra. Ahora ms extensamente Bern, Zur
Grundlegung eincr allgemeinen Auslcgungslchre: Femchr. f. E. Rabel II
(19;4) 9 ss. Cf. ~. 129 (volunt.ld y sentido), 99 {inmanencia), 102 (conexin
total), 1 O<) (relacin de fin), 112, I 2 3 etc. (actu:~litad), 133 (intencin norm:~ti
va), 138 (problemtica de la "lealtad").
6cJ SAVIGNY op. cic. 21.
70 Cf. SAVIGNY (n. I 21 I) 35 p. 222. Merece la pena insistir sobre e.sto,
porque los tericos dcl Dcrecho natural dejaron muy bien delim.itad3S las cuesrioncs de la interpretacin dd derecho positivo.
71 5AV1GNY, loc. cit.
72 A5 todava GNY (n. 111 12) 59'
73 Esta distincin domina todava hoy (cf. Du PASQUIER [n. I 191) y
est incluso a la base de la "jurispn1dmcia de interescs" (cf. HECK AcP I 12.
2.31). Distintamente la concepcin romana de t~x e inurpr~tatio (cf. Po~IPO:->IUS,
D. r, 2, 2, 5 y CAJUS 1, 165) y rambin la inclusin que hace d Dcrecho
comn dei derecho "no escrito" cn la interprctacin (cf. PucHTA, Kursus der
lnstitutionen' I, 78, 316/3I7 y K1ss: [n. li 105] 58, 413 ss.), mientr:~s
que d st4t14t~ l.aw anglosajn limiu la interprc:tacin de la exgc:sis ("exploracin
dd texto ~rito"): BLAc& (n. 11 146). Sobre este fenmeno y sus razonC$ d. d
texto siguiente, 7 Sobre la evolucin en Francia desde la col~ d~ ~xg~s~.
d. la ponencia de BouL..ANGER, Mthode d'intcrprtation juridique: Trav. Ass.
Capitant V, 61 ss., tambin en Riv. Dir. Comm. 49 257 ss.

No h12y intcrpret4cin sin principios

En modo alguno queremos con esto prescindir d e la diferenci a cuantitativJ entre el uso, por pJ rte de! juez, de los pri ncpios g enerales en la
"aplicacin imerpretJtva", y su uso construccivo para "colmar lagunas"
en el derecho legislado, ya que la necesidad de la creacin judicial slo
se comprende en su plenitud si se tiene en cuenta lo limitado de las posibilidades de la adaptacin interpretativa de la lcy." Pero s queremos
acemu:1r, de acuerdo con los n:od ernos crticos de la ideologa codificadoca y de! monopolio poltico de la creacin de derecho, 75 la importancia que reviste b formacin judicial de normas a partir de otras "fuentes"
-sobre todo los princpios jurisprudcnciales- cn los dos campos senalados, de los cualcs la funcin de colmar lagunas slo representa la situacin "lmitc" y macroscpica de una elaboran incesante hecha a base
de elementos n o escricos. 76 En este sentido, no existe una diferencia
substanci:~l corre la inrerpretacin extensiva y el llenJr lagunas por
analoga.77 El recurso a los princpios de la doctri na o de la prctica
no queda restringido a una determinada indicacin de la ley para el
caso de una laguna, como sera el art. 1, 111 dei ZGB con su remisin
a "la doctrina y trJdicin acreditadas". 78 De h echo tal recurso se observa
e n todo acto de inrerpretacin que busque algo m s que una mera
documentacin histrica e "integre" los pasajes textuales en una unidad
funcionJI. 79 las normas legales son simplemente m odelos o "formaS
representativas" par::t un precepro cu~o comenido el jucz ha de deter-

74 Cf. d estudio citado supr:t JZ 1953- 521, cn IV. Cf. Brrn (n. IV 68)
163: "No hay que confundir. pues, el plano de: la in\c:ncin crc:adora con el
de la interprc:tacin."
75 Cf., por todos, Asc.\RELLI (n. I s;) 62 ss., tambin c:n Studi di dirino
comparato (1952) r6; ss.
76 Prescindic:ndo esta \ez de: las frmulas de: dclc:gacin, igualmente capaces de sentido, de: las nom1as en blanco y de: los legal st4mfards, d. AsCARELLI op. cit. 64/6;.
77 As tambin Brrn (n. li ;r) I78/t79
78 A n:logamc:nte el art. 22 Legge sulle fonti dcl diritto dc:lla citcl dd
Vaticano.
.
79 Cf. RETil op. C[. 385; contra la idea de la "aucoinregracin" (173 ss.)
abrigo todos los reparos que puean oponcr los sociolgos contra la autonoma
"ontolgica", o sea entendida histricamcnte (en el fondo rom ntica) de las
realidades cspiritualcs.

minar. 80 Su ratio, la m~ l~gis que: hay qu~ reconstruir, no es descubriblc: sin acudir a los critaios de: la superior idc:a funcional (o sea,
de: los principios): sin acudir, pues, a las ideas que la judicatura se hace
al respc:cto c:n virtud de su tradicin jurdica y de los princpios generales por dla reconocidos.81 Con otras palabras, la m4ssim4 da ricauare
no se desprende de una exgesis textual histricamemc: orientada que
aprecia la ley como expresin de una volutad, sino de: los principios jurisprudenciales que represeman las "fuentc:s de valoracin jurdica" en e!
derecho actual y que ni estn escritos ni la prccica los ha solidific:~do
en una norma construcciva formal. 82
5 La ilusin de una genuinJ posibilidad de interpreocin histrica
que pudiera ejercer su funcin rectora y orientadora prescindiendo de
los princpios de vigencia acrual, hoy se ha desvanecido en todas partes. 83
E! camino que desde el descubrimiemo de h posicin prc:-posirin de!
juez, realizado por BL"ww, ha llevado ai reconocimiento por parte de
lsAY de los elementos volitivos en b imerpret:~cin, lu sido brgo y .:10
es revc:rsible. 84 Llc:gados al cabo de eso evolucin, sabemos que en derecho toda reproduccin de normas es, en realidad. produccin, y que toda
reconstmccin presupone una construccin propa, 85 tanto en el derecho codific:~do como en el cJsustico. En ambos sistemas la "imerpretacin" de un texto no es el inicio de un proceso cognoscitivo, sino que
depende de la comprensin que se ha adquirido de la situacin objetiva
y el fin de! ordenamiemo actual, bajo la perspectiva de principias
jurdicos existentes que histricameme no vienen dados como "positivos". "La imerpretacin es, pues, el resultado de su resultado", observa
8o Cf. BETTI 3 pero tambin mi Einfhrung 178.
8r Cf. Bmt op. cir. 171.
81 HELLWIG, Lchrbuch des Zivilprozesses 11 (r 9r 9) 168, y anlogamcn re
hoy BoCLAl"GER (n. IV 73) 68.
83 Cf. DARMSTADTER (n. III 151). Obscrvacioncs de derccho comparado
en HERBERT A. SM!TH, lntcrpretation in English and Continental Law : 9
J. Comp. Lc:g. and lnt. L. (1927) '53 {156}; vase ya supra cap. VII, p. 157 ss.
y cap. IX, p. :u8 ss.
84 BliLow, Gesetz und R.icbteramt (diSCl.lrso rcctoral de: Tubinga 1885);
IsAY (n. IV rz).
85 Cf. W. C. BECKER (n. [[[ 364) 3 n. 15; BETTI op. cit. 385, ASCARELU op. cit. 61.
.

'

IA inttTpretacin objetiva

certeramenre RAoBRUCH.86 El elemento volitivo, el bunch de la sentencia, es lo primario. "EI medio de b interpretacin no es elegido sino
cuando se ha decidido ya d resultado, los llamados instrumentos de
interpretacin en realidad slo sirven para fundamentar sobre el texto
lo que ha sido ya hallado gracias a un acto creador de complementar el
"texto". "El error de creer que la regia singular dorma ya en el texto
"como la esta rua en el bloque de mrmol", slo puede acept:me como
una saludable traba a la arbitmiedad judicial" .81
Que la interpretacin "objetiva", es independienre de la ''volumad"
histrica dei legislador, est hoy reconocido tanto en el dere.:ho civil
como en el common. RADIN, apoyndose en HECK, habla de b mezcla
de argumentos histricos y teleolgicos en la interpretacin calific:ndola
de "bigamia metodolgica", y dice bajo el lema de incerpretacin sistemtica: "El propsito de bs entidades legales es mucho m:s simple,
aparente y evidente en el carcter de la cosa misma, que la intencin de!
legislador".88 As como la finalidad de un instrumento se hace ....ible
en su construccin, independiencemente de lo que sobre l pensara el que
lo ha fabricado, y as como su empleo se modifica, amplindose o restringindose, ai comps dei cambio de las necesidades, as ocurre t:tmbin con la finalidad de una insticucin.
En la jurisprudencia conti.nemal es un mrito de W ACH haber descubierro la autonoma de la ratio legis frente a la intentio legislatoris.
"Interpretar b ley no significa escudrinar y descubrir una volunrad que
ha sido la fuenre de b pabbra, sino una volunrad que consticuya e!
contenido de la ley". 89 Esta eliminacin de los motivos histricos, que
corresponde ::1 la "regia de oro" inglesa, obliga :~1 juez a buscar cn e!
presente las fuerz:~s que d.Jn vida ai texro. El estatalista lo ve de otro
modo: La ley es considerad:t como una voluntad que pretende poseer

86 R\DBRl'CH (n. I 28) 161.

87 Ibidem.
88 Op. cit. 8]5 a . tambin KtLGOl:R, The Rule against the Use of
legislative History : 30 Canad. Bar Rev. ( 1952) 7fXJ Cf. p supra p. 157 ss.,

228

ss.
~

(N. 11 115) 256. Adems: "Slo cs lcy la idca :~parecida en trminos

conscirucionales. Peco lo es incluso cuando es distinta que la idra que lc ha
dado naamicnto. AI objetivarse cn forma legal vinculante se ha desprendido
de la persona dcl :JUtor", e.tc. Sobre esto tambin SACCO (n. 11 s) 40 ss.

una vigena concinua, y se le aaibuye una "energa viviente constante"

que hace posible su propia evolucin. 110 Sin embargo, lo que con esta
6ccin se ha hecho ao es sino proyecur en d concepto de ley la fuerza
real de la jurisprudencia. De hecho, los criterios para la evolucin de
la ley nadie los ve en la ley misma, sino en "la conexin del ordenamiento jurdico como un todo", es decir, como un todo que existe en
el presente. Por esta no se le oculta tampoco a WACH que la teora
segn la cual la interpretacin es el descubrimiento de los pensarnientos
del legislador, lo que hace es cargar sobre el legislador sus propias opiniones, 91 para luego exclamar con aire de asombro: "La ley puede ser
ms clarividente que d legislador".rn
No slo puede ser ms clarividente, sino que debe serlo, en vista de
lo incompleto de las ideas de los redactores de! texto legal, de sus prejuicios dogmticos y de las crabas polticas que en su tiempo les obligaron a contentarse con rrminos medias y componendas conrradictorias.
De ser documento de una poca riene que convertirse en "sistema", pero
ste no se crea por obra de una energb y una tradicin ocultas, sino
por la accin de la jurisprudencia pr.:ctica, que ha fundido en un todo
los hererogneos dememos de los textos. Sin embargo, el hierro candeme de una inrerpretacin "fiel a la ley" pero superior al texto, es
decir, purificada por las "leyes no escritas" exttaias a ste, slo se atreve
a asirlo con las tenazas de la "voluntad dei legislador" , y esto justamente
en cosas en que ni el legislador ni el creador de la consmcin haban
pensado en absoluto. 93
90

Op. cit. 257

91 lbd.
92 Op. cit. 258. W ACH infiere de ello una .scrie de conclusiones acertadas,
inauditas para su poca, contra la sobrevaloracin de los materialia de la ley
(258-265). De todos modos mantiene firmememe d axioma de que "h1y un
semido inmanente de la ley" (258), aunque cllifica la doctrina dd "sentido
claro" de "contradiccin interna", pues para decir de algo que cs unvoco hay
que haberlo previamente interpretado. Las palabras, separadas del sistema, no
tendn'an "nunca cn s y por s un sentido determinado" (168). W.-.cH slo se
muestra hijo de su tiempo ai dud- la cuestin de quin controla en realidad
d sentido supucstamente inmanente de un sistema.
93 a. la ponencia de v. MANGOLDT: VerOff. der Tagung deutschcr
Staatsrechtslehrer to ( 195~) 56 (s8); adem.h mi ponencia citada supra (n. IV
63) 372 ss.

lA autonom;a el texto

La demostracin retrica de lo que d legislador debe haber pensado

o no puede haber querido, es un artificio de esta tcnica de tenazas no
menos suspecto que la idea de los sigcficados que duermen, como un
"juego de la naturaleza", en la palabra." El aforismo de GoETHE: "Una
palabra una vez pronunciada, entra en e1 crculo de las dems energias
que operan necesariamente en la Naturaleza", es muy adecuado para
ilustrar la fuerza propia que poseen las palabras con independencia de
su autor y destaca la autonoma de un complejo semmico con respccto
a sus "motivos"; pera en modo alguno mistifica e! programa social de
fines y valores explicndolo como un annimo entrelazamienro dei destino ai modo dei semimiento vital romntico. 95 Interpretacin es decisin, una decisin segn patrones que no vienen ya dados con la palabra que hay que interpretar, sino que el intrprete debe imroducir en
d objeto, atendiendo a las finalidades que son compulsivas para l y su
poca.96 Estos patrones no los suministran los medias de interpretacin
aislados, sino los princpios jurdicos con arreglo a los cuales se em~ plean. 97 Visto "hacia arriba", a partir de estas princpios, e1 texto positivo es siempre incompleto. 98
Esta es tanto ms evidente cuando e1 nuevo "pensamiento" hace
s:llt:~r en a.icos el sistema dogmtico de la antigua ley. En efecto, tambin las innovaciones judiciales, que son necesari:1s en vista de las
"actuales circunst.1ncias sociales" si no se quieren sancionar "situaciones imposibles", se convierten, junto con e! pensamiento que les subyace,
en una p:trte de la ud~s matui.u legal as regenerada, en la que a partir de a hora "encajan sin dificulrades" .99 E! ulterior aprovechamiento de
94 Sobre todo este problema: RWBRI.:CH, Anen der lnterpreution: Rcueil Qny 11 (1935) 2.17 ss (ut, 224); ltimamente BETTI (n. IV 68) 79
95 Como evidentemente enciende R.u>BRt:CH, 222 ("ningn tejedor sabe
lo que teje"}.
rfi As ahora RAosRL'CH (n. I 28) 244: EI "sentido supnhistrico de
una obra de! espriru es recreado de nue\'O por cada gcncracin. "La historia
de una ide a jurdica no Uega a su trmino ... por el hecho de haber recibido
concrecin en una ley, la historia ulterior de sus diversas intcrpreuciones ... no
es slo una historia de las errneas maneras de entenderia", etc.
97 BETTI (n. Il 51) 1]6 ss.
~ R\O&Rt:CH op. cit. 247.
99 RGZ 106, 272 (275/rji). Se puede hablar entonces de una "aplicacin
de la ley en dos grados", refiri.ndose a la incorporan de cada nueva capa de

--

--

33

XII. /,ttrrpret4cin cwulor11

este pensamiento es entonces una tarea de la ineerpretatio legis en la

misma medida que la rcstticcin dei uso dei texto antiguo a los problemas que originariamente el legislador cenJ en vista.
6. En este sencido, interpretacin y progresiva cre:~cin dei derecho
son una y la misma cosa, aunque en aqulla se destaque ms el mtodo
estabilizador de la explic4tio de algo implcicamence ordenado, y en sta
aparezca sobre todo el proceso que abierra u ocultamente pugna para
alcanzar un fin. 100 El colmar bgunas y el interpretar en sentido com.
plementario no constiruyen misiones accesorias dei juez, sino que son
idncicas con aquel carcter general reproduccivo de la incerpretacin,
que no es concebible sin una imagen conductora, sin una represencacin
de los principias que incegran lo heterogneo en un sistema .101 Es en
vano, dice RAnBRt'CH, 102 que se quiera llegar desde las prescripciones
singulares dd derecho vigente a ral \;sin uniraria de los fines y valores.
d~echo

judicial a la subnancia de la ley, que por su pan:e ,-ueJve a ser aplicada

e interpretada como un todo en un indefinido proceso de integracin.
100 Cf. Boasto (n. 11 1 a ) 1)4 tambin mi artculo cn Studium generale (n. IV 63\.
101 La integracin cn virmd de la labor jurisprudencial es negada por
aqueUa tcora que pretende sepacar tajantemt:nte el "ordcn \'ita!" y cl "procedimicnto de protcccin jurdca", evidentemente como reaccn contra la mezda,
realizada por e! dcrccho comn, dt: elementos procesales y de con ~idcraciones
marmales en cl siglo XIX (concepto de "pretensin" [ Anspmcb] de \Vt~1l
SCHEID). Ci~rtamente que cl proceso no es el caso normal, sino la "clnica" de
la salvaguacda del derecho. Pero la clnica comprende tambin la orropt'dia.
La "vida" del derecho material slo n:cibe fonna y reconocimicnto en la sentencia judicial. Sobre esto mi Einfhrung 164 ss. Lo que hay que destacar aqu
no es la primaca de la consideracin proccsal, sino la obscrv:mcia de la formacin de nf'mas, que expcrimenta tambin cl derecho conrincntal en la
prctica continuada de los tribunales. Sobre ello BETTI, Erg3nzende Rcchtsforrbildung ais Aufgabe der richterlichen Gcsetzesauslegung: Fcstschrift fr Leo
Rappe (1948) 379 ss. (J8s!J87). Verdad es que e! punto de pan:ida sistemtico
es distinto segn que el ordenamiento jurdico se conciba como un todo institucionalmente dado o como un producto nuevo cada ve:t de un organismo
cncacgado de la custodia dd dcrecho; cf. AsCARELU (n. IV 34) 83 ss. (87/88).
Existe adc-m. un innegable antagonismo entre las funciones estabiliudoras y
las adaptadoras de! jue:t, d. GERMA..,.N, Zur OOOwindung des Posirivismus im
Schweizc:rischen Recht, cn: 100 Jahre Schweizerisches Recht (1952) 129 ss.
102. Op. cit. 247

Nat11ral~za J~

la int~rpr~ucin judiciAl

El jucz ticne que atcnerse a los princpios que se transformao dentro

de la evolucin casustica y a los patrones de valor reAejados en la tcnica y cica de su profesin. Precepto positivo y profundo conocimiento
jurdico, es decir, conocimiemo dei fin perseguido y de la dogmtica
que sirYe a este fin, como dice RADBRUCH, dos sistemas que engranan
~1 unn con cl orro, cada uno de los cuales es, em~ro, fragmenrario en
s mi~mo. 103
lnterpretacin es dos cosas a la vez: inteligena d e las instruccones
cmpricameme halladas en e! texto o en cl precedente, y claboracin p~
gresiva. complcrnentacin, ms todava, correccn de lo previamente
hallado a partir dei sistema, a su vez integrado por la jurisprudencia - no porque tambin l estuviera ya dado en los textos, sino porque
lo implica as su actual misin ordenadora en d nvel de la conciencia
jurdica, histrica y concreta. "La nterpretacin jurdica no es una
reAexin sobre lo anteriormente pensado, si no un pensar hasta d fin
algo pensado, es ms: pensar hasta e! fin algo que es pensado uni, versalmente" .104
La imerpretacn contra legem slo se hace posible por e! hccho de
que e) sistema de los princpios jurisprudenciales aplicado "desde arriba"
a lo positivo, descansa sobre sus propias verdades (como, por eje.mplo, las
de la lgica objetiva), que aunque estn :ti servicio de la ley, lo est:n
slo porque constituyen su fundamento: ges scriptae sunt i/lis tamqt~am prima principia, qtMe in qtflllibet scienta pro claris et veris ponuntr". Et qt~oniam per legem scriptam impossibile est omnes castts comprendere, mbintrat legis interpretatio, qt~ae deducendo argt~menta et
rationes a legibtu scriptis, sicut aliae scientiae a suis principibus generat
habitum scientificum, aperiendo mt~ltas conclusiones et decidendo multa
d11bia ex virtute aliamm legum. 105
El sistema no est en el plano de lo emprico, sino en c! mtodo dictado por la misin de b jurisprudencia, y en la tcnica des:uollada
por dicho mtodo. En efecto. incluso en los casos que se suponen _va
regulados o comprendidos, esta tcnica recorra e! supuesto de hecho segn

103 lbd. RWBRUCH llama "una inclucr:~ble fatalid;~d" la ambigedad

de la jurisprudencia emprica y aprioriscica.
104 RwsRL'CH op. cir. 243.
105 G.-\MM..\RtiS, De extensionibus, c:n F. U. L Yol. 18, c. 248.

--

33 2

sus prinpios, de modo que encaje dentro de la le:.c scripta. El proceclimiento de subsuncin queda, pues, redudo a una demostracin. Por
d:trse cuenta de esta fuerza realmente "normativa" de la junsprudencia
hace tiempo que la escuda realista ha reconocido que una aplicacin del
derecho en sentido tradicional no existe. Toda cbsificacin jurdica
presupone la daboracin e imerpretacin de casos, y sta a su vez condiciona una coociencia del sistema (o sea, una comprensin del ordenamiento) mucho ms amplia e independienre de la disposicin positiva.
Incluso d intrprete continental pide ames que rodo "que se examine
si el caso a decidir cae bajo una norma de derecho y si est o no regulado por sta". 106 Pero (qu significa caer bajo una norma o estar regulado por sta, si el proceso no es necesatio y auromtico, s!no que
depende dd "caso" que aqu vea y construya el juez?
La ideologa de la aplicacin dei derecho quita importanci:t ai preponderante p:tpel de los principia iuris a artis, que en virtud ele est:l
delimiracin, scleccin y encuadram!enro de los casos dominJn el proceso enrero de subsuncin. 107 Cuando una ley procesal habla de la
"apreciacin de los hechos" (cf. 590 lll ZPO), lo que pretende es hacer
creer, apelando a um idea comencional, que la cuesrin de hecho se
pucde separar claramente de la cuesrin de derecho. Pero la verdad es
que tal separacin no es posible, ni en la seleccin dei caso ni en la
apreciacin de la norma. Si un aparato es "peligroso", una enfermedad
"repugnante", un empleo "artstico", todo ello son calificaciones que
presuponen ya la comprensin de la norma. Pero no ocurre de otro
modo con la comprobacin factual dei enriquemiento, de la amplian, de la desfiguracin, de la lesin, etc.
Resulta, pues, que no slo en la eleccin de los precedentes h seleccin de los supuestos de hecho, que pretende pasar por escueramente
factual, en realidad constituyc e! acto de valoracin decisivo para el

ro6 RGZ 93 x84.

107 , wnq~K tampoco se da cuenta de que la "aplicacin" de la regia
fijada con arreglo a un rupue.sco de hccho exige la comprcnsin de ru ratio,
la cual no ha de ser dcducida mediante arcificios e.speculacivos, sino slo elaborada sobre el caso. Acertadamente BETn op. cit. 3~/390: "Ya la obtcncin
de la mxima co que se ha de fundir la sentencia exige por lo ~guiar una
claboracin de la norma existente en la lcy, que va mucho ms ali de una simpe subsuncin de la sruacin de hecho bajo la norma."

'

J.f isin normativa d~ la jtlriJpr14d~n4

333

alcance de la regia, 108 sino que tambin en cl derecho legislado existe

una zona previa de aplicacin oficial dd derecho que est domicuda por
princpios previamente dados de la /~x artis y dd sistema de valores.
Aqu radica el centro de gravedad de h decsin, antes an que se haga
visible la valoracn dei texto; ms todava, la scleccin de los caracteres
dd caso que se considerao relevantes nAuye de antemano sobre la
interpretacin jurdica, de! mismo modo que sta repercute sobre aqulla.1~ Esta doble calificacin de supuesto de hecho y concepto jurdico
es un:~ p:~rte de la nterpret:~cin. 110 Por t:mto, sus criterios no poddn
cncontr:~rse ya en la materia previamente dada, ni en los hechos ni en
la ley. En el common law hace tiempo que se ha visto claramente este
Crculo en que se mueve la nterpretacin.lll Ahora sabemos en qu
plano, slo en p:me asegurado por el dogma, dei proceso de "dar forma
a b regia", se encuentran aquellos criterios; y la cosa es a menudo t:m
inconsciente, que las ms veces se destaca esta resolucin anticipada
como siendo una parte volitiva de la sentencia, aisl:ndola en calidad
de btmch del proceso tcnico de interpreracin. 112
Slo que, cuando esre hunch, aparememen;.e arbitrario y espontneo, tiende el puente entre los dos mbito dei ordenamiento, calilicados por R.\DBRt:CH de fragmentarias, c sea, la materia jurdica positiva
~ los princpios "superiores" que guan a] juez, demuestra con ello que
en realid:td procede- aunque de un modo que escapa :ti control- de
una superior conciencia dei sistema en la que aquellos dos fragmentos
.
.
enc::lJan v armoruzan.
Imerpretacin significa aqu adecuacin recproca de principio}' texto.
Pues, de suyo, uno }' otro son slo fragmentos, ya que ni lo "adecuado

108 Cf. GoooH.\RT (n. III 194): "Es por su deccin de los hechos materiales que el juez crea dcrecho"; igualmente en la jurisprudencia y en el Common law (1931) 10.
'09 Cf. E:o.:GISCH (n. III 34) 15; sobre ello tambin mi esrudio citado
supra. Elementi di dirino narurale (n. I 11), I. c. 3 Tambin ya PERRE.\U
(n. I z8) XVIIj:\."VIII.
110 Sobre d lo S.\L\'.HORE RmH:-.:o, Osservazione sullc qualifiche "di
farto" e "di dirirro". ?\liscelnea e.n honor de Sanci Romano IV ( 1940) r27 ss.
1I 1
Cf. STO:O.:E (n. III 193) 193/ '94
112 Cf. rambin los anlisis repecidamc:ntc: citados de C\RDOZO, por
c:jcmplo en The Narure of thc: Judicial Process (1911) ~. ro8, 112, 141, c:tc.
(=Sei. \Vricings 148 ss.).

334

a ]a cosa", Jo "razonahle", etc., se hace visihle por s mismo, ni lo que

est p~rito concretamente puede funcionar sin criterios que fijen d

fin dd ordenamiento.m
El carcter fr:~gmentario de la /ex positiva salta a la vista no slo
por la falta de una casuscica suficiente, sino tambin por un exceso de
problemtica no rcconocida. Es ste el campo en que apareceo bs lagunas de b ley: lagunas de concepcin, prejuicios doctrinarios r otros
tipos de uues errones du lgislateur exigen de la jurisprudencia una
labor complementaria a partir de los principios. 11 Es ms, cuando se
producen contr:~dicciones con el sistema, manifestadas en una conclusin pllmariamente absurda, exigen la interpreta tio contra legem .116
Aqu d jue.z, en virrud dei encargo que ha recibido de inre~r:lr d sistema con su poca, tiene la obligacin de: allanar los anacronismos. La
"ohediencia bien entendida" a la lev es en rea~dad una obedienci:t ai
ordenamiemo total. !UI El espritu de la le_v no !e vincub.U 7 Debe , ol\'er
conscientemente la espalda a :~que! espriru ya superado )' subsrimir las
anticuadas "repre5entaciones de la ley" por una solucin que ha~a sido
puesta a prueba sobre las "necesidades de su poc:~", m pero cu ~:1. legirim:~cin dogm:hic:1 no pPede efectuJrse ms que merced a los pri ncipios generJles que enrresaca u, la substancia de bs Jntiguas normas,
oponindose cada vc:z ms a b doctrina clsica de stJs, pcro perfeccionando los concc:ptos desarrolbdos por tal doctrina. 119
113

a. BEm (n.

IV 68) r 35

Cf. Du PASQUIER (n. I 19) Ir ss.

rr 5 Cf. los tres grupos y regias establecidas por REICHEL (n. I 8) 131 - 142:
El juez debe decidir contra la ley, cuando una disposicin est en contradiccin
con los principias de ordenamientGs juridicamente rcconocidos en la actualidad,
cuando su aplicacin en unas circunstancias exteriores distintas conducira a
resultados fuera de razn, o cuando estas resultados habrian de significar para
la autoridad del dcrecho y la lcy un pcligro pcor que el causado por una consciente desviacin de! texto.
116 A.s REICHEL 14:1; Cm~G {n. I 67) :147/:148.
II] Vbu.e supra p. :1:18 ss. a. AsCARELLI (n. I ]O) 105 ss.; Bol:L.-\~GER
(n. I 39) 73 ss.; AMos (n. III 1p) :17 ss. y otros.
114

u8 DE
119 Cf.

Booa (n. 1II 141)

BouLANGER (n. I

5
38) 65 sobre la "teoria dei riesgo", "que de!
artculo 1.3B4 I C. c. ha deducido un principio general.. . y dcst:lcadu de un
texto la substancia de una regia que el legislador jams so cn dictar... Cf.

Supcraciti dt: la lltt:rprt:tacin histrica

335

Las concepciones jurisprudenciales de derecho comn, que: se aplican "desde: arriba" (como dice RADBRUCH) a los textos de la legislacin
poltica, constituyen un bcror de concinuidad que une los cambiantes
aspectos polticos dei poder legislativo. Sera errneo querer contar entre
los princpios jurdicos que aqu dominan, a los axiomas doctcinales de
una poca. Justamente ellos est:n :11.clados en el espritu de una determinada poca legislati\'a. Las m:s veces, lo "irrazonable" de unas consecuencias, es decir, lo insoportable para la concienca jurdica de un
perodo. procede slo de semej:tntes prejuicios doctrinaros. 120 Los conAictos que se plamean entre una solucin legal, originariamente satisfactoria, y nuevas concepciones vitales o nuevos fenmenos sociales, tampoco pueden resolverse apelando ai espritu de una doctrina tan ligada a
su poca. Para entrJsJcar de las palabras de la ley las normas jurdicas
ocultas en dias, no hay que mirar lucia atrs con objeto de hacer vivir
y confer\.t: \'d:t independieme ai espritu que duerme en el texto legal, 121
sino que h:~y que praccicar una jurisprudencia orientada en la realidad social actual e inspirada por la concencia jurdica de su ciempo:
unJ concepcin del Derecho en modo alguno ingenua, sino controlada
por b dogmtica establecida, aquilatada y hecha experra en el tratamiemo de los problemas concretos, estabilizada por la tcnica del procedimiento casustico. lo que podemos llamar una "mc:ncalidad jurdica'' .m En dia, y no en b :mgosta concepcin docttinal, radican las
fucrzas capaces de deducir "pensamientos fundamenrales" de la masa
histrica de textos. pensamienros que ningn legislador haba renido
~' que la "heterogeneidad de los fines" oculta en toda instirucin hace
uci lizables para su tie.rnpo. con independenC:1 de toda r4tio l~gis histrca.123 Lo que una jurisprudencia h:1 excogir::1do en el plano de la
tambin las palabras de! Tribunal Fedcr:tl suizo citadas por Dt.: PASQt:JER op. t.
12: "lo deci~i\'o, no es lo que quera d legislador en d momento de dictar
un3 disposicin. sino lo que se pucdc sacar de la ley a la luz de las concepciones
generalcs dei dcrccho."
120 Cf. los ejemplos cn BoEH\tER (n. I 74) 6 ss. Sobre dlo las reseas de
P.KLL'S: JZ 1().53 62 y ma. AcP 1;z (19.53) 387.
121
As SPEISER (n. III 1 ;o) 554
122 F. BEYERLE, Der dingliche Vemag: Festschrift fr G. Boehmer

(19.54) 164.
n

3 Cf. GER~I.\:-.;o.: (n. III 155) 17 ss. y la jurisprudencia suiza all citada.

--

XII. lntnpret4cin cretUior11

poltica jurdica para ser luego desarrollado consecuentemente en la tradicin de su dogmtica, est ms ali de la pregunta de: cul sea la
genuna iru~ntio l~gis. No c:s que en d mbito de: la creacin jurisprudencial haya sido allanado el conflicro entre la obsc:rvancia dei dc:rc:cho y su renovacin. 12 ' Pero ha sido sacado dei plano de: la ideologa
de la codi6can y situado en el plano superior de una progresiva daboracin fiel al sistema o - cal como e! historiador lo vc:- "crecida org:nicamenre", un plano en e! que la autntica teora posee plen:t soberanb
para la derermi nacin de lo acertado y lo errneo. 125

7 Tales poderes concedidos a la jurisprudencia y los princpios generales que informao a sta presuponen que todo el ordenamiento jurdico interior de: un Estado es concebido como un sistema. No pueden
darse, en cambio, all donde: coexisten un derecho comn y un derecho
legislado como dos mbitos polcica y culturalmenre heterogneos, como
es tradiciorul en lnglaterra.m De ah la impotencia de los principias
jurisprudenciales en la progresiva ebboran o incluso en la correccin
dd statuU L:w. 121
Los statutes son actos de legislacin poltica, y su vigencia no es
afectada ni por el decurso de! tiempo ni por la casustica. 128 Pera si aqu
no se conoce ninguna desuetudo, d common law no puede penetrar en
la zona de los statutes, y todas las interpretaciones debc:n limitarse a ser
c:xgesis del texto. 129 Hay que apreciar ya como una gran concesin a
la libc:rtad judicial el que no se prescriba e! mtodo inrerpretativo histrico, que: por lo dems apenas hubiera podido imponc:rse ya que no se
124 Cf. los ejemplos de GER~IANN loc. cit., y tambi~n en su esrudio citado supra: Zur Oberwndung des Positivismus (n. IV 101) 129 ss.
125 BEY.ERLE op. t. r76.
126 Esra grieta quc:da ms y ms superad.1 en !.1 doctrina moderna, pera
d reconocmiento de los princpios del common w para completar y rcalzar
el Jtlltte Ltw no es an sufimte para quitar los obsculos que la stt:tNtory
in1npre14tion aislada y cmicu impone ai jucz; d. mi reseiia de \VlLLlAMS

(n. 11 148).
127 Va'!>e supra p. rli.f ss., 391 ss.
128 Cf. WoRTHLEY (o. 11 102) 20 ss.
129 Cf. BLAcK (n. 11 146) u, 45 ss. y MAXWEL (o. 11 145) 55 70, rr7,
134, etc. Para la historia: PLUCICNETT (n. H ro2) 434 ss.
\

'

'

337

public:m los trabajos prcparatorios de la lcgislan. 130 Mas por otra

parte la ingcrcncia de los princpios dei common /aw sigue siendo considerada inadmisible. 131 El resultJdo es un positivismo legal especficamente ingls, que hace como si "cn cl mbito dei stat11te 14w no se
supiera nadJ de lo que no est escrito en la ley", 132 y que da lugar a las
ms minuciosas prescripciones legales p:1ra la inrerpretacin. 113 El lenguaje leg:1l adquiere un monopolio semnrico cxrraordinariamcnre sensible y dotado de una fuerza poco menos que mgica, m que induce a
especi:1les "estudios semnricos acerca dei sentido de las palabras. 135 Los
supuestos de hccho legales nunca satisfacen, ya que los conceptos nunca
dejan margen suficiente para poder ser interpretados teleolgicamcnte:
su contorno es demasiado acusado, y basta un pequeno desplazamiento
de sentido para que el derccho se convierta en falta de derecho. 136
La docttina de! "sentido claro", que remire ai texto "claro" y ai
"significado corrienre de las palabras", presenra como un juego de presridigitacin la bsqueda acerca dei sentido "propio" de los trminos. 137
2Qu otro recurso queda, si se proscribe roda "construccin que vaya
130 Cf. la un:mtme opos1cton a este m[Qdo en los tescimonios citados
por \VoRTHLEY, loc. cit. De otro modo ocurre, como es narural, en la moderna
rcnica legal de los EE. UU., desde que una d:sciplina especial, "Legislation",
cn ~cna cl exacro uso de estos matcriales. Cf. STo:-."E (n. III 193) 200, n. 290.
Cf. tambin TE:-: BROEK, Use of Extrinsic Aids in Constirurional Constmction:
Calif. L Rc\. 2;-2) (1937-1939).
'3 1 Cf. cl punto 3 dei Rcport of ~1inistcrs' Powers, Cmd. 4.o6o ( 1932),
13; citado por \\'oRTHLEY 22. Cf. tambin fRJEmH:-.;-;, Legal Theory {I<Hi)
281 y GnTERIDGE (n. 11 14;) 116.
r32 PucK,"ETT op. cit. 441.
133 Cf., por ejemplo, b lnterpretacion Act (t~) (56 & 53 Vict. c. 63);
pasajes de eHe tipo : I:IS relaciones humanas incluyen tarnbin en general d
sexo fcmenino, bs ralabras cn singular pucdcn ser aplicadas a concepros plur:~les
,. a la inwrsJ. Cf. tamb:n la multin1d de ddiniciones legales que a nosotros
~os preccn mperRuas (sec. 11-38).
134 Cf. \VJLU.-\\15, Language and thc Law: 6t L Q. Rev. 71, 179. 293.
384: tJmbin CH.~FE (n. 11 148).
13; Per primera \'CZ en GDE:-1-RICH.~RO, The ?l.feaning of ~lcaningl
{1923). BibliogrJfa cn \\'rLLI.-\\15 op. cit. 72.
136 \V!LLI:\\15 op. cit. 183.
137 WrLU.-\~15 op. cit. 384 ss. En contr:I ya R\DI:S (n. li 147) 863 ss.
(86i) Cf. tambin ALLE:-1 (n. IH 301) 173-2~.
22.- E.ser.- O.rt'Cbo Prh-Nlo

ms ali de explorar d texto escrito" y que, so capa de imerpretacin,

inteme atribuir subrepticiamente a la ley la propia opinin dei tribunal
(to .sMb.situte its own ideas)? lSS iDe qu sirve darse cuentJ de que "un
sutute no es ni un texto literano ni una revelacin divina", 139 si e! uso
de la analoga y de los principios dei common Lzw est oficialmente
prohibido? ao Y aunque fuera permitido, la memalidad :~diestrada en
el trabajo sobre el caso "no ha adquirido las tcnicas de manej:1r los
materiales legislativos de una manera creadora y !'imilar a la aplicad:~
en cl manejo dei case Lzw".141 As, ms ali de los expediemes de las
regias tcnic:~s de la st<Jtutory int~pretation, 1 ~ no qued:1 ms que um
azarosa exgesis de palabras, que, en los casos en que se permite una
"imerpretacin liberal" 113 con los medias de la beneficia/ construction,
cede a los sophismes du coeur que en aquel momento prev:~lezc:m , pero
!'i n poder llegar a una elabor.~n _v adaptacin unicarias.144 El fictcio
carcter de semejante exgesis verbal. en el sentido de una pretendida
congruenci a con la materia y los criterios legislarivos, se hace patente
cu:mdo los textos permiten reconocer que la nueva si tu:~cin no fu ni
prevista ni regulada. Aqu las regbs cales como u t m ag is r.:tdeat o " presunr que no se ha querido lo que es ncomenientc o irrnon:t b!e" se
sitan fuera de toda sistemtica y en el terreno de b argumenc:tcin
casustica abierta. 145 ~sta es justameme la situacin de la escueb exegtica en Europa despus de haberse desencadenado la primera o le:~da
de codificlciones modernas.146 En efecto, las regias mdicionales de in138 BLACK (n. 11 146) 4 11, 45 66.
139 RAo1N, op. cr. 865. Ms crtica en "A Short Way to Statutt's" (n. III

zzs) 388.
140 Vase supra n. IV 55 Sobre la infraccin clsica ele em prohibtCln
d . SToSE (n. III 193) r6;jr66 sobre wdo n. 92.

El mismo, ibd. 2.00.

Contra RAmN op. cit. 872 55.
143 lo contrario es 1- strict construction (cn leyes pcnalcs, st4tutes que
invaden dcrechos o mponen cargas, by-laws, etc., cf. MAXWELL fn. II '45J
267 ss.).
144 Cf. WoRTHLEY (n. li 102): "la intcrpretacin de los estatutos se
ha hecho siempre sin prestar atcncin a las condiciones sociales, que a lo mejor
han cambiado totalmente."
145 a. MAXWELL op. 01:. r9B ss.
146 As con razn STONE op. cit. 15 r ss.
141

142

'I

lnterprctacin si11 normas

339

terpretacin, coino b regia eiusdem gmers ("las palabras genricas siguen a las ms especficas"), slo proporcionao una ayuda tcnica. 147
Segn esto la extensin de una forma a objetos nuevos est permitida,
cuando slo se trata de una especic de un gncro ya reconocido en la ley.
Pero cuando la ley no toma ninguna posicin de principio, el intrprete,
desprovisto de la ayuda de los princpios, se enfrenta con la paradjica
necesidad de sacar de la ley princpios que no estn en ella. De hecho,
13 ceora inglesa de b interpretacin ha desarrollado una rbrica especial
respecto a esta cuestin: "!menciones que se atribuyen ai legislador,
cuando ste no expresJ ninguna". 148

'47 ?-.f.-\X\\"ELL las curnta con razn entre los "principias subordinados"
(op. cit. 3o8 ss., 336).
148 ~I....XWELL op. cit. 355 SS.

CAPTuLO

XIII

LA RELACIN DE PRINCIPIO Y PRECEDENTE EN LA

ELABORACIN JUDICIAL DE LOS DERECHOS
CONTINENTALES
1. Hemos comprobado ames que la formulacin de! principio representa un esradio tardo de la casustica jurdica.u9 C ontra u nJ opin in
que est todava muy difundid:1, 150 los princpios jurdicos no poseen
un propio sentido que sea aprovechable como base de la deduccin, ni
csrn capacitados para domimr la creacin de! derecho hasta e! pumo
de que la casustica no sea sino un mero producto de la aplicacin
consecuente de los principios. 151 Ningn principio es aplicable por s
mismo; se !e descubre, emiende y conserva com o elemento positivo en cl
precedente. Slo las "deducciones" casuscicas de una jurisprudencia
constante proporcionan la base positiva sobre la cual el principio posee
una autoridad legal vinculante: como un !azo para d empleo unicario
de ideas anlogas, dentro dei marco de la solucin que originariamente
slo se haba elaborado teniendo en cuent.a su concreta adecuacin al
caso: 162 Non ex regulA ius sumatur, sed ex iure quod est regula fi.;t

(PAULL"S, D.

so. 17,1).

La enumeracin de motivos o elementos de unidad para el u lterior

tratamiento constructivo de los conjuntos as descubiertos , consticuve,
propiameme, una sistemtica terica, y no una descripcin obligat~ria

'49 Supra cap. VI-XI.

150 a. MARTON (n. I J8) especialmente 340 ss., J83 ss.
151 "De una aplican lgica de principias preconstiruidos", AscARELLI
(n. IV 34) &y.
15~ DJUVARA (n. I 155) 90 Cf. BGH : NJW 954 913: "EI derccho
vigente no conoce una responsabilidad derivada de princpios gcnerales."

'I

\
Los preudentes en d Daubo , .m tinent11l

dei complejo positivo dcl ordenanemo. 153 Ni una sola de todas las
frmulas racionalcs de este tipo conducc a una solucin exacta, si no
se incluycn los fines concretos de su aplicacin y h cvaluacin de la
problemtica corporeizada cn las precedentes. E! principio slo es una
frmula p:1ra una serie de puntos de vista dpicamente certeros. En los
casos atpicos o cu:10do se produce un cambio, por pequeno que sea,
de los criterios de valor que en e! curso de la historia dieron vida al
principio, cabe que la solucin sea exactamente la contraria, y nunca
bbr la manera de justificaria acudiendo a una ratio legis. Pero la resolucin "segn princpios", que por primera vez aclara un problema
discutido por la dogmtica, resolvindolo de manera autncica en el
sentido de la suprema concepcin judicial, es tambin un precedente,
nada ms ni nada menos. El reconocimiento de un deber de operar "en
principio", co casos inaplazables en que el paciente est sin conocimiento, queda limitado por los precedentes que establecen un deber
igualmente "de principio" de informar ai paciente en todos los dems
casos, y cstos ltimos lo est:n a su vez por precedentes relaci vos ai tacto
necesario con que e! mdico ha de notificar b necesidad y los riesgos
de la operacin con el resultado de que, para la decisin dei caso concreto, se dispone de normas dotadas de la suficiente extensin y suscepribles de ser valorad:1s.
D:~do el carcter que en el continente poseen rales precedentes-, aunque los comemJrios les conced:1n un lugar preferenre en cJlidJd de
"decisiones segn princpios", el juez de insrancia posee liberrad para
enjuici:1r su :~lcance y fuerza de comiccin. Lo que le liga, no es b
sentencia, sino el reconocimienco gener:1l de! principio en unJ larga casustica que precede a aqulla. En esta cJsustica tiene que buscar los
patrones par:t su ,alor:~cin jurdic:~, sin de.ime inAuir por b aparienciJ
abstr:lcta o aurnticJ asumida por el nue,-o postulado, a lo cual puede
a~udar la modern:l tcnica de la redaccin de postulados.
Con orras palabrJs: la sentencia segn princpios en s misma es .slo
e! producto de precedentes anteriores que siguen tom:mdo parte en la
formacin de norm:1s, y por su p:1tte l:ts sentencias siguientes son elementos de este proceso, no simples "aplicaciones" dei postulado. Si se
habb de "sentencias segn principios" que pretendeo esrablecer de ance-

153 Cf_ mi

r~ia

de

\VJLBt:RC,

citada supra.

--

342

XIII. Ei.bM.aQn jJN/iri4l de los

D~echos contin~ntAles

mano un derecho general en el caso singular, es slo por un m:~.lemen

d.ido en que incurren nue.stros rribunales.
En todo caso, el precedente nunca se limita a dar concenido concreto
a un principio previamente dado y establecido, sino que siempre constiruye la razn positiva de la validez de ste: no es su "expresin", sino
el acto por el cual cobra forma. Por consiguience, la inquisicin dd
derecho a partir de principias no puede prescindir de una tr::~dicin y
una tcnica desarrolladas en b ucilizacin de bs concreciones que el
principio ha sufrido en un sistem:J. posirimY~ Elias son bs que confieren autoridad legal al principio. De ah que incluso cu:~.ndo los principias generales han sido objeto de una recepcin en un ordenamiento
como putes de su texto, su fuerza vincubme y la s:J.ncin de su infraccin se fundamentao en la existencia de normas singubres apropiad:~.s
en la lev o en la judicatura. 165
La comprobacin gener:~.l de que los tribun:~.les renuncian cmid.1mente :1. hacer uso de la libre lplicacin de los princpios gcnerab. que
generosamente se les ofrece, y se aferrao escrupulos:~.menre :1 las ::tn:!logas texruales o a los precedemes, 156 se explic:~. justamente por la necesidad de apoprse en un:J. norma que slo surge graci:1s a la concrecin de
un principio obtenid:~. heurstic:J.mente o por fijacn de un supuesto
de hecho. Hasta el primero y \'Jcibnte ensayo de un:J. innoYJcin . o b
animosa afirmacin de una solucin nueva y fundamental , necesitJ enbzar con lo ya conocido. 11 /inspire des sol~tions consacres par {,r doctrine et Lz jurisprudence (art. 1 lii ZGB suizo); esto no es sino una
plida descripcin dei papel constitutivo que la dogmtio y h prctica desempenao en la produccin de este leading case. Y es que d caso
nunca surge en un vaco jurdico, y b densidad de bs normas dor.ld.t ~
de autoridJd leg:~.l crece de ano en ano. 167 As el primer derecho alem:ln
que se desarroll en materia de accic-lemes de trab:~.jo se edific sobre los
cimientos de la responsablidad civil en el conrrJto de servicios, el derecho de responsabilidad en cuestiones de trfico se apoy en el derecho
154 fu Bouu..NCER (n. IV 73) 257 (273 ss.).
155 fu para la rcmisin del art. 1 li de! Cd. suizo los ejcmplos de Du
PASQUIER op. cit. 36, 77.; para art. 6 C. c. espaiiol HERZOG (n. I 41) 1g8.
156 Cf. MEIER-HAYoz (a. I~) 179 ss.; ElsEmtA....,'N: Trav. Ass. Capitant
V (1948) 73; y otros.
157 Bouu..NCER op. cit. '1.76.

La casustica, ftunt( de D"ecbo

343

delictu:~l, etc. Y a pes:1r de ello ib:1 s:~cando a luz prinoptos siempre

nucvos- y cJrcntes de dcnominacin - , que ms tarde reciban su

propia formubcin. 168
Pero no slo en cuanto a la inquisicin de! derecho, sino que tambin desde la esfera vital el principio constituye una orientan incompleta si carece de enlace con la casustica o con un supuesto de hec: o.
L:~ "sicuacin jurdica" que crea un principio slo se hace visible mcrced :1 b c:~sustica. De poco sirve ai inceresado la remisin a un empleo
"sano" o "lgico" dei principio, que se supone evidente, si ello no le
permite calcular de anccm:~no la prctic:~ jurdica que ser decisiva p:~ra
su c:1so. b seguridad jurdica, como postubdo, no slo de la :~dministr:l
cin dei derecho sino dei propio orden vital, obliga a que una serie
inincerrumpida de sencenci:1s ejerz:~n un papel normativo en los casos
en gue los princpios han de surcir efeccos jurdicos materiales.
Nucscro "pensamienro dei enriquecimienco injustificado", que
hemos tomado como piedr:1 de roque, nos permite observar cun distinc:~s pueden ser las "consecuencias" posicivas, segn sea el sistema
de derecho y e! ndice ticojurdico, incluso cuando la ley ha formulado
unos supuescos de hecho. Pera cuando bicao stos, la casuscica es en
verdJd - incluso en el cominente- un:1 fuente de derecho. Lo demuestrJ todo d desJrro!lo jurisprudenci:~l cn Francia y, bajo el anciguo Codia cil:il~ de 1865, tambin en lrJlia. Ni siguiera la precisin efectuada
por el :m. 2.041 dei nue,o C.c. itali:~no ha cre:~do norma alguna posici,a
que se:1 clara en s mism.1. ~a que b delimitacin de liceit e illiceit
sigue codava abiem.. Compete aqu a la jurisprudencia el lij:~r los Hmires dentro de los cuales la idca ticojurdica de b giusta caus.1 puede
inlilmrse en el concepro dogmtico, con lo que los conceptos de los
bienes jurdicos, por ejemplo el de la propicd.td, experimentao una limicacin correbti,a. Semei:~nce proceso depende de b e,olucin polrica.169
2.

1;8 T~mbin d desarrollo amcric~no de 13 compcns~cin dd obrero enl:!z~ con la regia esrablecida cn d famoso caso Pri,stl(y , .. Fo:Lia, 3 ll.f & \V 1
(Exch. 1837), para la compensacin enrre "senor y cri.tdo"; la rcsponsabilidad
por riesgo cnlaza con las autoridades dsicas sobre pura "ncgligcna", cf.
EHRE:'\ZWEIG, Negligence v.;thout Fault (1951).
159 Sobre todo csto Rtcc:~.-BARBERIS, Diritto d'ingiusto arrichimenro:

Dejemos que la doctrina hable de "formas de manifestacin de la

idea del enriquemiento", con t<~l que se d cuenta de que la "idea"
viene determinada, en su alcance y comenido, por la jurisprudencia
prctica, de la que, por otra parte, procede hiscricame.nte. El descubrimie.nco de la idea puede luego ampliar los casos de aplican, pero
tal amplian no se ggue de l, sino que es obra de los prcticos, como
lo era tambin la amplian de los casos clsicos de condictio, que por
su parte incit a la bsqueda dei principio que les era comn. 160
Como regia general, podemos afirmar: Donde existe un principio
o una clusula general, la responsabilidad de "dar forma a la regia"
rccae sobre la jurisprudencia. Donde existen supuesros de hecho o acciones singulares, la prctica, ai ampliados, obliga a la doctrina a dar una
frmula general que por su parte queda aguard:mdo la limita::in casustica. Volvamos a nuestro ejemplo: la ausencia de un supuesto de hecho
de: enriquecinento propiamente dicho en la civilstica francoitali:ma,
fundada en la uersio in rem, (cf. art. 1.312 C.c. francs, art. 1.307 C.c.
italiano; cf. ahora el principio en c:l art. 73 de! proyecto franco-irali:mo
de un derecho de obligJones). provoc un des:mollo jurisprudencial

Arch. giur. 142, 100 ss., y cn Rcucil Gny li, 112 ss. Sobre la c\olucin de la
jurisprudencia suiza cn esta dclimitacin de la causa en sentido lcnico y moral, cf. Smosn;s (n. IV 30) 267-271 y J...:-.~ER, Wandlungcn der B('!'eicherungslehre im Schweizcr Rechr, Basler Studicn H 16 (1943). El increm<'nto de!
inAujo tico sobre la concepcin francesa de la CtJHs~ ha sido descrito por
RIPERT en "la regle morale" (n. I 40) 2.44 ss. Cf. tambin Rot:BIER y EsMEIS,
Trav. As.. Capitant IV (1949) 38 ss., 9' ss. Es caractei)tica que la difcrenci:~.
sea su: la falta dd principio de condictio en e1 C. c. francs ha obligado a la
jurisprudcncia a proceder a una fonnacin de supucstos de hccho cada \TZ ms
precisos (vase supra, en el texto), hasta que finalmente .~ta tuvo que ser
abandonada a su vez y apareci una teorb especial del mrichumwt s,;ns
ca.u~ en lugar de la antigua fundamentacin textual, de modo parecido a
nocstra teoria dd desplazamiento dei vaL fundada por STA~fPE; cf ~f.\t:RY,
Essai sur la notion d 'quivalena en droit civil franais 11 (1920). la jurisprudencia suiza se vea inmediatamcnte ante la obligacin de atenuar en sentido
tico e1 concepto tcnico de enriquccim.ienr.o dd art. 70 OR (versin anrigu:~. =
= nueva ralaccin art. &); cf. SlllONJUS op. cit. 268, con referencia ai BGE 64,
u7; 73 11 to8; 70 li 120, etc.
I6o
F. ScHULZ:
rom. A. 43 I]J (228 s., 240 ss.)
lVY, ibd.
5o, 648. Vas,e ya supra cap. IX, p. 213-219.

a.

zss

'I

E/

"enriqt~uimiento

njMsto"

345

espontneo y desordenado, carente ai principio de lrni te alguno, 161 y

que luego se apoy en la tesis de AuBRY-RAu acerca de la necesidad
de demostrar una responsabilid:1d legal subsidiaria por enriquecimiento
a partir de los "casos de aplic:tcin" (art. 555 559 565, etc.).112 Pero las
regias :ts obtenidas seguan resultando excesivamente angostas- as
en c.1so de gastos que slo producen ahorros y en el "enriquecimiento"
sin gastos - y cedieron paso a una autntica y unitaria teora de la
causa, 163 que hasta hoy no puede presentar una casustica suficientemente discriminadora. 164
El common law haba desarrollado remedies singulares y aislados. 165
Las necesidades de la prccica haban quedado sarisfechas con d concepto genuinamente ingls de la consideration, el cual como quid pro
quo abarcaba por igual d nexo sinalagmtico y la base casual dd contraco.166 La retroliquidacin de prestaciones en caso de ausencia o error en
la causa de la d euda fu llevada a cabo por medio de acciones especiales,
como la de! assumpsit stlper se y de! quantum meruit, sin llegar a
formular u n cuadro dei tmjust enrichment en d mbito total de causas
de deuda cuasicontractuales, que rebasara las condictiones ms estrictas.167 De ah que los casos de restitution se fueran fundiendo cada vez
Empezando con la famosa sent~ncia de! tribunal de casacin de
O. 92.1.5~; p. 931.281, m:s ~jemplos en R.IPERT (n. I 40) 248.
162 At:SRY-R.W 4 vol. \'I, 58. En ~sra direcn las senr~ncias Rc:q.
12.5.1914, p. 1.918. I. 41 y Req. 2-J.I9'5 D. 1920.1.120.
163 V:lSe supra n. IV '55 rambin Rol!AST c:n Rev. aim. 1922 n.0 23;
Dnrocn. Trait des Oblig:uions Il n.0 161; ad~m.s la bibliografia citada supra cap. IX n. 119.
~
~
164 Cf. RIPERT op. cir. 253 Visin de conjunto sobre la situan de la
pr.ictica francesa, belga y holande5a en las pon~ncias de RotJBIER y BREGSTE.IN
(contribucion~s ai d~bat~ de Es~rEr~ y Snrosn:s) en la as:unblea d~ la Ass.
H. Capirant en La Haya el 11 y 12.5.1948 (n. III 119) 38 ss., 65 ss., 68 ss.
t65 Cf. FRIEO~IA:'\""S (n. m 120) 3~ ss.
166 Cf. RHEISSTEI:"' (n. I, too).
x67 Slo d ]azo dd cuasi contrato mantena unidas Ias consrrucciones, lo
cual \"a er:J mucho. a la vista & la rc\olucionari:~ irrupn de la eq11ity. Va~
supra. p. 244, .295 Todada KEE="'ER (n. III 222) obsava aJ efecto: "La recu~racin de una cmtidad pagada por error es la ilu.stracin ms impresionante
de la naruraleza equirativa d~ las obligacion~s cuasicontractuaJ~s. cumdo la
responsabiJidad descansa sobre la doctrina dd ~nriquecimiento injusto." Por
grandioro que parezca este principio, la casustica siguc: partiendo d~ los rem~r6r

1;.6.1~2, Req.

XIII. ELJb,...art ;.Jici41 Je los Derecbos continmt11les

ms en un nico problema irucirucional, que ha quedado siendo hasta
hoy un campo de la prccica jurisprudencial. Las acciones histricas,
por falta de una nueva doctrina completamence ebbor:~da, devienen
dentro de aquella prccica unos medios auxiliares cada vez ms equivalentes para los casos de una frastrlftion of contract o de una failure of consideration. Pues no existe una sistemtica de mocivo, fin del negocio
y causa jurdica que corresponda a la doctrina dei derecho comn sobre
el ttulo o a las modernas teorias continent:~les de b causa. 168
As, d Restatement o f tbe Law of Restittstion americano ( 1937) tuvo
que acudir a una creacin de princpios totalmente exrradogmrica, cn
la que el principio dei enriquecirniento injusto dejaba de bdo t::tnto los
elementos histricos como cambin los docrrinarios, p::tra que fuera
posible una formacin unifonne de supuestos de hecho en el libre
campo de la prctica: "Una persona que se ha enriquecido injusr:tmeme
a expensas de otra, viene obligada a resri ruir" ( 1 ). 169 Sin embargo.
esre supuesro general de la responsabilidad por cnriq uecmienro. corriente entre nosotros, es ran incapaz de presrarse a la su bsuncin como
nuestra regia del 812 BGB. El supuesto propi:tmem<:: dcho deben
crearlo la casustica y la doctrinJ por db orientada, esrableciendo lo que
es un ''beneficio", cuando una ventaja merece el calficatiYo de "injusta",
etctera. A su vez esro depende de las ideas que la prctica se haga acerca
de la ineficacia o caducidad de los negocies obligatorios, por ejemplo en
los diversos casos de error e infonnacin errnea. 170 Tambin fuera de
dios singulares y sus supuestos concretos, por ejemplo miJtake; cf. FRIED~I.\S:-.:
opsculo eirado 36-56. La J'l'Oteccin jurdica mencionada queda como sub5idiaria, pues "d derecho a recuperar est goh<:rnado JX'r J'l'ncipios de equidad,
aunque la accin (a sah<:r, por dinero tcnido y recibido) cs at law". As atn
National Malle11ble CllStings Co. v. lroqr~ois (1929) 165 N. E. 203.
168 Cf. ya SALMOND; 3 L Q. Rev. '79; ms tarde w.~LTON: Rcv . trim.
drot civ. 1919, 46<j; por parte americana SNELLJ:-.:Gs: 8 Tubne L Rev. 178
y LmtENZEN: :18 Yale L J. 6:11. Exposicin reciente con bucna bibliografia,
cn GoRLA, u causa ncl pcruiero dei giuristi del Common law : Riv. Dir. Comm.

49 344
16<j Op. cit.

12.

Mistake of Jebt, of vJiJity, of contract, of bllSic facts. O, respccto

a la causa econmica: misto~ke in making gifu; los common mistak~s impidcn
siemJ'l'e c:l acuerdo contracrual. Las misrepreuntations lo estorban cuando son
fraudulentas O, en todo caso, "mareriales"- analogamente a nuestras causas de
170

Femon d( la casuistica

347

esco la formacin de un supuesro de hccho cs cometido de la prctica.

As, si e! 45 dei Re.statcment prohibe la repeticin por error de dere~
cho en d cumplimiento de deberes de decoro, cuando habb motivo para
creer en un derccho, la definicin de lo que debe entenderse por hone.st
c/aim.s y de lo que el receptor poda considerar- "an irrazonable~
mente" - como un ttulo jurdico, es rambin misin de la casustica.
Pero cu:-~ndo no se apuntan cales princpios, sino insrituciones propia~
mente dichas - cf. r6o: b figura dd con.stmctiue tru.st, r6r : el
equitable lien, 162: la mbrogation - , ello significa entonces un in~
vem:~rio meramente descriptivo de las figuras desarrolbdas jurisprudencialmente con todas sus caractersticas y toda su tradicin en tanto que
precedentes.
En nign sistema existe cl peligro que los autores que pensaban his~
rricamenre habbn sealado en el reconocimienro de princpios universales.m Es \'erdad que en materia de enriquecimiento, como en todas
partes, su formulacin dogmtica ha situado en un plano distinto los
esfuerzos para dar una elaboracin casustica a los supuestos de hecho
histricos. Pero en nada ha sufrido con dlo su derecho a ser tc:nidos en
cuenta en la discusin. En ninguna parte se procede deductivamente a
partir de unos "princpios unitarios", como rema (y en su poca d
temor er:~ jusrific:tdo) el sigla XIX. Las frmulas doctrinarias, tanto las
impugnacin - . Sin emb:~rgo. en b pr.ctica norreameric:ma no se exige una
rescisin formal del comuto. La restitucin no es una solucin especial para
cuando falta la causa jurdica. sino que abarca todos los r(m(di(s de la retroliquidacin por resolucin, impugnacin. pero tambi~n en caso de dispos:cioncs
crrncas dentro de relaciones obligacionalcs poco firmes. La cuesn que en cl
connentc cs decisi\'a: ::Se suprime o no d negocio bsico? pasa, por consigu:cmc, a un segundo plano. Tampoco en caso de damagu. refiranse bcos ai
inter~ de cumplimiento o a !os dai1os de la confianza (rdi.ma inUr(st) se
parte de la alrcrna\'a de una CJUSa de: rt'SJ:'On<abilidad convencional o dclicnJa},
~iempre que exista culpa. As los danos de la confianza son resarcidos ai m:~rgcn
de la base contracrual en caso de fr.mdulmt misrfpre.untation y de constmctitJ(
frat~d (cn contratos 11barimM fidei).
171 Cf. sobre e! principio de cnriquccimienro, ya C. E. \V. ScH\IlDT
(n. 111 uo) 3o8 y SELL en "\'ersuche im Gebiece des Ci\ilrechts" I (r833) u6,
con admonic10ncs contra aquclla "fbula dei dcrecho comn" o "un lugar comn tan dcsdichado", o "aqudla Caribdis, q11ac omnn fere action(s (t nu:eptionn absorbebit", etc. Otros receios, cn parte justificados, en RJCc.,-BARBERIS

(n. IV 159) rr9-121.

3-fS

XIII. E/4w.an ;.JicJ de los D"ecbos continenttlf. J

establccidas por la propia doctrina como las de la prctio, incluso en

oucsuos sistemas no son otra cosa que los posrulados conduccores de un
R~su,~mmt. El "principio de la confianza" en mJteria de contratos y
poderes, d "deber de atender a la seguridad dei trfico" en el derecho
delictual, y cualquic:r otra formulacin aunque sea de principio: todos
ellos prescntan tanr:as variantes como exigen los tpicos problem:ts vitales
ai aumentar la casustica. Pero la figura construcci\'a modebda por stJ,
con toda su obligatoriedad dogmtica, no es ms que nn tipo, o sea, un
instrumenro para la solucin, no un criterio. Incluso aqudbs disciplinas
que en el curso de su historia problemtica han ido siempre en busca de
principias racionales y. cn auscncia de Jcuerdo poltico, han iment..1do
encontrar apoyo en la docttina, como e! moderno derecho internacional
privado, en realidad no se basan en bs \'einte o treint:t regias que la
teora ha dado por buenas, sino en la casuscic:1 que est:ls regias han
conseguido sistematizar por medios heursticos. El terico puede olvidar
este hecho, 172 mas para el prccico es una perogrullada . T ampoco e!
enlace "natural", como locus regit actum para bs cuestiones de forma o
la f~x fori para los asuntos procesales, son obligatorios :1 priori, sino en
virtud v dentro de! marco de una casusricJ heursticamente acreditada.
Lo que no se acredita en concreto como aceptable (reMo nable), tJmpoco puede juscificarse deduccivamente a partir de! principio; el princpio se consrruye de orra manera, y en esto es ms fcil llcg:1r a un Jcuerdo que en las cuestiones estructurales de! derecho nacional que dan
lugar, por ejemplo, al problema de la cualificacin. Aunque estos principias, por su forma y estructura, sean "normas de derecho", como las
normas de colisin codificadas o dogmcicamenre reconocidas de los
derechos nacionales, ello no debe hacernos olvidar 173 que lo que :~qu
tenemos son slo principias que la jurisprudencia prccica h:~ dotJdo de
un coocenido normativo concreto. 174 De ah que para enrenderlos lo
decisivo no sea la "defin.icin de los princpios empleados", sino e! acuerdo sobre su funcin en los casos de colisin tpicos. No quiere ello decir

172 As certeramente NEUNER (n. I 111) IJI.

173 Como, por ejcmplo, ZrrEL.MANN, IPR I (r8~n) 2 0 5 ss., y lstima que
todava GIJTZWILLER (n. IIl 35) 1.540.
174 Acertadamente NEUNEJt op. cit. 132: "Las normas de colisin existmta son ms bien postulados ruyo alcance y significacin en los detaUes hay
que ir aclarando cada vez ms."

Principio y c.asu ic.a

349

que las regias de colisin no sean derecho substancial, sino slo l~g~s
t~rtis, o que no puedan ser objeto de codificacin. 175 Slo hay que insistir
en que una "aplicacin" de las normas de colisin se distingue de la
tcnica tradicion:tl de! ordenamiento jurdico en el mismo sentido en
que la judicatura segn principios se distingue de la judicatura segn
supuestos de hecho. Verdad es que las normas de colisin contienen
supuestos de hecho (de! "enlace"), y que en la remisin al derecho competente se puede divisar formalmente la "consecuencia jurdica" de la
norm:t. Pero ambas cosas, d supuesto de hecho y la consecuencia jurdica, dependeo de la cbsificacin sistemtica de las relaciones a subsumir y de las cacegoras positivas, lo que se llam:1 la calificacin; y s ta
a su vez viene determinad:t por los pensanentos fundamentales que
rigen la regb de colisin. Semejante regr~sms pucde comprobarse cn
toda interpretacin, y tambin aqu se puede hablar sin reparos de la
"interpretacin" de las normas de colisin, 176 con slo que se entienda
la necesaria imperfeccin de estas ltimas como sntoma de una mera
estructura de principio, que exige una interpretacin cn sentido complecivo, y no exegcico_l7'1
3 Principio y casustica constituyen una unidad funcional. Segn el
sistema continental, ninguno de los dos posee una autoridad legal por
separado. Incluso en d caso de que b codificacin admita formalmente
los princpios reconocidos como parte de la ley, la infraccin de un
principio slo es causa de casacin cuando puede demostrarse que se
ha conrravenido una jurisprudencia dei tribunal supremo que utilizaba

175 Cf. en c.ambio los aru. 3 ss. dd proyecro de ordenamiento de un

tribunal internacional de arbirraje cn mauria privada, rrab. dcl 14 com. dcl
Insr. Dr. lnr., pro~ccro de 5.\l'SER-H.\LL, Ann. lnsr. Phil. (1952) 473J 76 Cf. }.1.\L"RY (n. I n8) 433 ss. (4;8).
l7i Por dcsgracia ~hl'RY cnticnde mal csro. y adcm:s cn su muy completa exposicin de los problemas de la cu:tlificacin (46o ss.) y en su polmica
con RABEl y NEL;>;ER (n. 471 ss.), adolcce de la miopa metodolgica de la
tcoa cstatalista, que sigue dominando en la doctrina oficiai francesa ~-. por
cjcmplo, identifica la ltx fori cn d sentido de) dcrecho internacional privado,
con cl orden:unienro maru-ial estatal. As queda obstruida la visin de 1:~ autonom3 de los concepros dd derecho internacional pri\ado y dei alcance de las
cuestiones de c:~lific:~cin.

350

XIII.

Ebor~n

;.JicUl de los Derechos continmtaks

este principio para d supuesto de hecho en cuestin. 178 Viceversa - y

tambin segn d sistana continental- el precedente no obliga en
virtud de la autoridad formal dei sure decisis, sino por la imposicin de
un principio que en l se afirma. La cnerga de configuracin material
de nuestros precedentes se basa en la evidencia dei principio, en la conformidad con la "opinin comn" y en su reconocimiemo cn una prctica constante, no en la autoridad de un tribunal. 1 ~ 9 Cuando un tribunal
supremo insiste en juscificar sus decisiones creadoras por remisin a
"principias reconocidos" o a una casuscica, que con ms o menos correcciones puede hacer pasar, a su antojo, como una jurisprudenci:t const:tnte
o fija, esta no se ha de at:ribuir sobmente al temor de exponerse pcrsonalmente o a la repugnancia a dar muestras de su poder, ni rampoco
al deseo de convencer en e! sencido de la mxima: x plus l1udr.:ur
quando ratio probatur. Lo que ms bien se hace es tom.u en consideracin el peculiar efecto que los precedentes surren en nuestro pensamiento
continental, e! cual busca el fundamento de validez en h forma.:in o
formulacin de princpios de valor general y cuya presencia en d sistema pueda demostrarse convincentemente, o sea en lo material. no en
la consrirucin y soberana dei Tribunal. fsta es a mi entender la diferencia cbve em~e los precedentes concinentales :\' los ans:losajones, cu~ :1
compar:1cin ha puesto a la vista tantas otras peculi:1ridades estructurales,180 pera dejando de lado justamente este puma fundament:tl.
La preocupacin por la cominuidad }' la "objerividad" en el sendo
de la regularidad (cf. art. 1 11 ZGB) es siempre la mi sm:l cn tcxh cre:tcin de de:echo judicial; pera la sancin de esra objetividJd a partir
de las instiruciones materiales o procesalcs no es cuestin de ideologa.
Los sistemas se dividen aqu segn que su centro de gravedad r:tdiquc en
el ordenamiento vital o en el ordcnamiemo de bs rcsoluciones. \'erd :~d
178 Sobre Espaia y d art. 6 dd C. c., cf. HE:RZOG (n. I 44) 436: "El
Tribunal Supremo dice que los princpios generalcs dd drrccho no po~em tn s
mismos valor normat\o alguno y que: sacan toda ~ fuc:rza obligacoria de las
leyc:s o de las decisiones de justicia a trav.s de las cualcs se exprcsan. Ha rC'cluzado todos los recursos cn casacin en los que: las partes no mcncionan la violacin de rextos legislativos o las resoluciones de justicia sobre los que dcscansaban
los principies gencrales dcl dcrecho invocados."
179 Sobre esto habla convincentemente ENDEM.>.NN (n. 28) 150 ss.
18o Vase GooDHART (n. 111 224) 37 ss. Tambin LEWJS, Prcccdents m
English and Continentallaw, en so L Q. Rev. t8o etc.; 51, 333 etc.

'

es que ningn sistema puede desconoccr la imporrancia complememara

de la cstabilidad formal y de la fuerza de comiccin objetiva. E! simple
hecho de que exisr:t una prctica continuada e indiscutida confiere
prestigio a los precedentes, incluso en e! derccho continenral.181 Pero es
un prestigio meramente "facrual". Es lo mismo que en e! derecho ingls,
que cn las cuatro fases de l.:t evolucin dei .star~ d~cisis, incluso durante
la poca de los at~thoriud r~ports (r76;-r86;). ha reconocido siempre
la autoridad factual de las decisiones que iban abriendo camino y formaban escuela, aun las de los country-court.s. 182 Pues segn e! Diccionario de Oxford, precedente no significa otra cosa que un "ejemplo o
caso anterior que sirve, o pucde ser tomado, como modelo o regia p:tra
casos subsiguientes, o en virtud dei cual puede ddenderse o justificarse
algn acto o circunstancia similar". El cfecto vincubnte puede ser de
ndole autoritaria (binding pr~cedent.s en estricto sentido) o puramente
persuasiva. ParJ comprender e! alcance de esta ltima, no hay que limt.1rse a considerar los casos relativamente poco frecuentes en los que
los precedentes sin auroridad \inculante ha hecho escuela, 183 sino que
hay que apreciar el decto de los simples dieta, que tan enigmtico resulta desde el punto de vista de la doctrina oficial dei star~ d~cisis, el efecco
de las "meras opiniones", que - justamente por su carcter fundamental- no parricipan de la auroridad formal dei precedente, pero que
revelan tanto ms la potencia de la form:1cin de regias materialmente
convincentes. 184 Precisameme por ello forma parte del arte profesional
dei juez de apelacin el dar a las sentencias basadas en princpios (que
ms all de la ratio decidmdi, ~ en el continente ms ali dei complejo
T ambin se aplica a los pr~c~d~nr~s contin~ntalcs la frase d~ s...Lpr("ccd~nte adqui~ auroridad adicional por d
transcurso dd cicmpo. Cuanro ms largamente se ha mantcnido sin ser discutido ni derogado, mayor dano resultar. en cuanro a inseguridad, de su revocacin.'"
182 Cf. \\'oRTHLH (n. 11 102) 25: tambin ALLES, law in the ~fa
king2 (1930) 18o. Resumcn de la evolucin en LEWIS (n. III 232).
183 En Inglaterra es prcc("dente no ,;nculante todo lo que no ha sido
decidido en I:~ High-Coun o en la Court of Appel. o cn la casa de los lo~.
Y slo cstos dos ltimos ttibunales ~e obligan a s mismos.
184 Vase los dicttJ de C\RDOZO citados supr:1, cap. X, p. 262 ss. Cf.
tambin FR.\NK, law and the modem ?-.lind 6, 103. Derecho comparado cn
Pt:IG BRliTAU (n. I 41) 2.11 ss.
IBI

M0:\"0 ([n. I 171] 382): "Un

_....

--

39

XIII. EJ.borJ,. ;.JiciiJ Je loJ DerecboJ contiru:ntllks

procesal careceran de toda fuerza formalmente vinculante) una formulacin lo suficientemente precavida y llena de reservas, para no impedir
su paulatino perfeconamiento en manos de la casustica. 186 La autoridad est al sc:rvicio de la exactirud en la formacin de la sentencia
'
es decir, de una comprensin del problema que slo alcanza su optimum
gracias a la extdl.Sn y duracin de los conocimientos casusticos, para
prc:scindir ahora de los factores que operan los cambios de b concepcin
jurdica. Por esto h autoridad, por su parte, no slo presupone una -amplia mdicin casuscica, sino que debe hacc:rb posible. Entre: el vacilante juicio de equida<f, que resulta tan penoso para e! juez como para
e! que acude en busca de derecho y no quiere depender de! bon pais
du roi sino de la regularidad de regias coordinadas, y la subalterna "aplicacin" que se va congelando en un esquc:ma de precedentes autoritarios,
se sita la casuscica en progresin continua, que sigt;e reniendo p:trticipacin en la creacin de normas sin dejar por c:llo de constituir un bctor
de estabilizacin, puesro que, como toda jurisprudenci:~ . acta en e! sencido de formar regias, por Aoja que sea su constirucin. 18&
E! z~!lding case, e! conocimic:nro dei principio, siguc: siendo siempre
un micmbro de una cadena de experiencias )' sentencias, que c:n un:t
comunidad jurdica vivic:nte se impone siempn: con mcdio5 c:ncubiertos o
francos ( overmling) contra una autondad formal de los precedentes,
cuando estos ltimos se han hecho objetivamente insostenib~cs. Por
consiguiente, no puede darse un ms burdo desconocimc:nto de los
factores constiruyentes de los autnticos precedentes y del papel medi:tdor
de las resoluciones a travs de las cuales se efecta este proceso de elaboracin, cualquiera que sea el sistema jurdico, que el que revela b pro185 As, cuando una reaccin en cuestioncs de principio contra exigencias
polticas cxtrajurdicas toma la forma de una sentencia, entonccs justamente sra
debe evitar un rigorismo que impedira hallar una solucin singular adecnad:1.
De qu modo se lleva esto a la prctica lo rnucstra rnuy bicn la resolucin RGZ
151, 3,.S {= JW 1936, J.Hz), que se opone por principio a la concepcin
totaliraria dd "derecho profcsional" dd mdico para inrcrvcnir a un paciente
en contra de la voluntad de ste. El principio de que en todo caso es necesan:.
la conformidad .de! paciente, sufre <'Xcepciones irnposibb de prrYer todas
priori. Aqu se deja, abicrta, por ejcmplo, la posibilidad de que d silencio
de! paciente sea simplemente indicio de miedo, y por tanto no era entendido
"seriamente", o -lo cual 5a"a una disculpa - poda no ser tomada en seno.
r86 Cf. J. W . SnrN, Oassify:ng Arbitration: Arb. J. 7 (1952) '53 ss.

La dcciJin ugn principios

353

puesta dc autorizar ai tribunal dei Reich alemn, a m11.1anva de un

organismo de administracin de justicia, para dictar veredictos generales,
que luego e! gobierno publicada, sin ms fund:tmemacin, en ei bolern
legislarivo oficial y qucdaran investidos dei carcter material de ley. 187
Pinsese en cuntas veces se han corregido o cambiado las resoluciones
dei Pleno de lo Civil, por haber surgido en ei emret:mto una nueva c
imprevista casustica. 188 Las precauciones que cn la conscirucin continental de los rribunales se toman para mantencr la uniformidad de la
jurisprudencia suprema, evitan toda intromisin de una nueva casustica
en la ulterior evolucin de! problema concreto, incluso cuando se la
califica de ordenacin de precedentes .189 T ambin ei recurso a la autoridad de! pleno en virtud de la "imporcancia fundamental" de la decisin,
"para el progreso dei derecho o para asegurar la unidad de la jurisprudencia" ( I 37 GVG), riene slo un carcter coordiname interno y no
excluye la ulterior elaboracin de la problemtica en nuevos procesos. 190
No puedc im:tginarse un:t sola "decisin segn principias" sin la casustica de los precedentes; y ninguna puede ser frucrfera, si no la corrige la casustica ulterior. Un arrt de principe se basa en una serie de
arrts ordinaires, que evitao cuidadosamente toda cuestin de principio
y rodo cadcrer reglamentador. 191 Pues los ttonnements de la nueva for-

187 Cf.

BLO~fEYER, GERU:\1> y ZEILER c:n DJZ

1931, col. 1.348. Sobre:

Gcncrcll bindendc Gesc:tzesc:ntscheidungen (tesis, Jena, 1932).
188 As tambin RIEZLER (n. I 110) 197 y 1~, n. 68.
1~ As la lcy austraca de 7.8.1872, que slo permite b revocacin de
una sentencia dd Tribunal Supremo inscrita en cl repcttorio de sentencias,
cuando I:~ realiza un:1 sala aumentada a 15 miembros; todo ello anlogamcnte
a nuestros 136, 137 GVG.
190 Es digno de nota el hccho de que el Tribunal de casacin francs
no conocc n:ngun:J forma cu:~lific:~da de tal auto\'nculan, c:s ms, cl mismo
juez de pimera instancia slo queda oblig:~do despus de la segunda apelacin:
loi du I-l\'-1837 rdacive l'autorit des :Jrrts rcndus p:~r la Cour de Cassation
apres deux pourvois. Sobre ello PERRE.\L' (n. I 28) ,;o. En Espana existe el muy
singular !'l'conocimiento de las "doctrinas legales", es dccir, se admite la fucrza
materialmente dic:JZ de opiniones doctrinales recibidas judicialmente. Pero en
su origen ello no constitua ninguna prc:rrogati\a dd tribunal de casacin, sino
que ste usurp gradualmente este: monopolio; cf. HERZOG (n. I 41) 112 ss.
ruovilidad de la casustica se conserva por la distincin de los ca~s. de un modo
anlogo a la tcnica anglosajona del ou~rruling; HERZOG op. cit. 439 ss.
191 PERRE.u : op. cir. 36 ss.
c:llo

KJRCH:'-:ER,

23. -

Esser. -

O..~bo

Privado

354

Xlll. EL.borWn ;.Jici41 Je los D"ecbos continmtales

102

suden ser muy a menudo seguidos de una cessation du dueloppment 1 ~ o de un ch4ngement t~rgumenution, m antes de que
una judicatura firme pueda confirmar que aquel pcimc:r revirement ha
macin

recibido su sitio ddinicivo en d sistema jurdico. Pc:ro no es en este

conocimic:nto dc:l principio que descansa la pretc:nsin de: validez de b
nucva concepcin jurdica, sino en la continuidad de la casustica precedenal c:n este mbito de: problemas.195 La decisin segn princpios no
da ninguna rc:ceta, como tampoco la da el principio mismo. Slo la
cadena de precedentes permite indagar el conrenido inmediato de la
norma, y esre proceso de shaping the rufe no tiene fin . ~sta es h causa
de que la importancia de: la casustica vaya en aumento incluso en el
derc:cho continental; y con ella, a causa justamente de la nuc:va libc:rrad
de: los jueces frente a la ley, va creciendo la autoridad vinculante de un
autncico derecho del caso, que delimita h substancia normativa de
un principio , 196 de modo que hasta en un pas tan legalista como ltaliJ
se ha hecho la sguic:me observacin: "Los precedentes jurisprudenciales
han adquirido de hecho en la Europa continental una mportanciJ que
a menudo es prccicamenre decsiva".197
4 Despus de lo dicho, la acunacin de princpios en el continente
no es un acto legislativo nico de los tribunales supremos, sino un proceso continuo en el que los precedentes de significacin ms o menos
amplia se desarrollan paulatinamente: hasta madurar en princpios,
hasta !legar ai reconocimienro dt: un principio jurdico material que: sale
a la luz con la jurisprudena constante y que sigue estando sujeto a
ulteriores moldeamienros. Sobre la duran de esta prcrica de prcparan, no existe norma alguna. Las normas de la consritucin de: los rri-

192 Ejcmplos dd dcrecho francs cn PERREAt.:, 57 ss., sobre b supcracin de la actio d~ in r~m verso con cl nuevo reconocimicnto de concratos cn
favor de terccros.
193 Ejemplos ibd. 6o ss.
1.94 lbd. 62. ss.
195 As para la jurisprudencia de! T nbunaJ Federal suizo GERM.\:-oN (n. III
155) 145, 146; cf. tambin "10o Jahre Schweizer Rccht" (n. IV, 101 ) 13;.
r~ Cf. las comprobaciones de ANGEL y W ARLOM NT, y sobre todo de
Bout.ANGER : Trav. Ass. Capitant V, 6r (72) y VI, 63 (6.t).
197 AscAR.ELLI (n. I 7o) 79

..
I

'

Los tan te os de la camstica

'

355

bunales, que decbran vinculante una sentencia umca o repetida de!

tribunal supremo, slo rienen imporcancia dentro de! proceso. Para la
claboracin de un principio reconocido (o de una doctrina legal) se
exige algo ms, una casustica que exponga d crculo de problemas
desde varias puntos de vista, sin haber llegado an a una formulacin
general clara. 198 la esrrechez dd horizonte casustico, la puliaridad
de los casos, la fiddidad a la ley, rodos estas factorcs inAuyen en la duracin de semejante proceso, con sus revirements, ttonnemmts, ussations dt dueloppement y changemmts d'argummtation. 118 Pero una
coma de posicin de principio puede rambin prcsencarse de un modo
ran sbito c inevirable, que el juez se cncuemre dispucsto a acudir a un
solo precedente, por alejado que parezca, para justificar su opinin.200
Cuando falta no slo esta posibilidad de enlace sino tambin cualquier otra concretizacin dcl principio buscado en cl ordenamiento positivo, el jucz se encucntra en aquella delicada situacin que hemos
scalado en d cap. V, con respecw ai dcsarrollo de un nucvo rgimen
de bienes o de una nueva forma de comunidad matrimonial segn el
"principio de equiparacin de dcrechos". Sin apoyo en puntos concretos
de arranque para la nueva solucin, cl "sistema" no le da tampoco respuesra alguna a cuesriones que surgen de un nuevo programa de poltica jurdica. Si este programa es claro, pucde comenzar un desarrollo
jurisprudencial. Si no lo es, como en la polmica sobre d derecho dectoral del famoso "onzavo hombre" segn d 8 de la ley de disposicin
simuldnea, lo que en d fondo se pide ai juez, carente como est de
crerios positivos, es que dicre una sentencia de espaldas a la jusricia,
pues obedecer m:s bien a la poltica social o econmica. Se han rebas:tdo los lmires de la justiciabilidad. En el caso regular de que exista
una serie ::mterior de precedentes concordanres para la resolucin scgn
principies, no es tampoco la fuerza vinculante dei uso legal o de una
consuetudo o desuetudo entendidas en el sentido de! autntico derecho
consuerudinario. lo que estab!ece la auroridad dcl principio,201 sino la
regia desarrollada en esta c:tsusrica y nunca asegurada definitivamente,

19B
199
200

201

\\'EIGEw: (n.

IV 51).

PERRE.\l" op. cit. 51 ss.

PERRBu ibd. 56.

As tod;)va

R.EJCHEL

(n.

I 8) 134 ss.

3s6

Xlll. ELsbor.u:in ;.Jirilll de kls DerecboJ ctmtinent.Jes

o la "docttina dominante" (doctrina legal) que: depende igualmente de

la prcrica vivieme. 202 Los mismos precedemes, incluso los /~ading cases,
qucdan como modelos desprovistos de una propia auroridad material
para d principio que hay que crear. 203 La afirmacin de que una judicatura es definitiva ( qu~u~ soit fi:ze ou qu'~Ue soit faite ), slo vale en
tanto que d principio en ellos corporeizado incluye la nueva situacin,
locual es siempre una "cuestin de hecho" y abre el camino al oue"uling.
La diferencia entre d decto definitivo de la sentencia y el efecto
nunca definitivo dei principio se aprecia con particular claridad en la
prohibicin CJUe la idea continental (y especialmente francesa) de la
divisin de poderes impone al juez de formular su fallo como norma
material y objetiva. El principio est siempre "en camino".20' En esro
no cuenta slo la canridad de las sentencias, sino sobre todo su cualidad,
es decir, su valor central de declaracin y demostracin; a pesar de que
muchas veces una prctica precipitada rena ad boc las sentencias pre~
vias.205 En este sentido la prctica continental carece de la tcnica de
seleccin anglosajona, y esta ddiciencia se hace mucho ms sensible en
la actualidad, por la prctica moderna de esrablecer los principias fundamenrales en redaccin no oficial u oficial (como en e! "~fassimJrio
ufficiale" italiano). El paso desde un sistema de precedentes ocultos
a uno de precedentes declarados, <JUe muchos autores reclaman, 200 no
se realiza con la imroduccin de frmulas autorirarias ajenas a la materia, sino por el conocimiento de la verdadera razn de la autoridad
preccdencial dentro del comenido de los principias, que hay que des-

202 Cf. HERZOG op. r. :u8. Cita de UBRUN,

coutume, scs sources,
son autoric cn droit priv (1932) 257, la acertada dcfinicin de la "jurispru
dcncia constante": "une .srie de dcisions judiciaires conformes, renduc~ sur lc
us d'es~es scmblabes, o;. Je dgl!ge un principt gnr4/ ... ".
203 As tambin en Francia, cf. Cous-C... rrrA!'.T, Cours tlmcn t:.ire de
Droit Civil Franais6 (1930) 34
204 a. UMBERT y otros, The Sources and rhe Inrerpretation of Labour
Law in France: Inrem. Labour Rev. 14 (1926) 32: "El nacimiento y la desaparicin de n:gulaciones judicialo no puede fecharse con la misma precisin
que en Inglaterra, porque en la mayora de casos constuyen slo el resultado
paub.tino de una scrie de decisiones."
205 "Au Palai,, on compre les arrts, I'Ecole oo les pese"; cf. PLASIOL,
T rainf lmentaire de droit civil franalO ( 1925) 49
. 2o6 a. GERLAND, Probleme des cnglischcn Rechtsleberu (1919) =4

..
'

'I

IA autoridad de los Tribunalu

357

emr:uar cada vez de nuevo y de un modo cada vez ms diferenciado.

La validez dd derecho judicial continental no descansa sobre una
autoridad de los tribunales ( authority of courts) histrica, sino sobre
una autorit judiciaiu inscicucional, 207 es decir, no en b organizacin
de un estamento judicial con atribuciones para la creacin dd derecho,
sino en la fuerza creadora de la jurisprudencia como inscitucin. Esto no
tiene slo causas poltico-histricas, como ha demostrado KoscHAKER.208
Es verdad que la ausencia de un escamemo autnomo de juristas que
hubiera podido formar un dcrecho privado judicial alemn y defenderia
contra el poder territorial soberano, cs una raz histrica de la actual
falta oficial de una autonoma judicial. Y esta ,.falta no puede simplememe subsanarse por una nueva ley judicial, pues en conjuncin con
la "burocrarizacin" de la judicamra alemana desde la poca guillc:rmina
ha provocado una profunda modificacin de estructura en el sentido
social. Nos hace falta una sociologa de la judicatura que arroje luz
sobre las diferencias de los sistemas jurdicos en cu:mto a la peculiaridad
dc:l cuc:rpo judiciaJ.209 Pc:ro esta diferencia estructural se ha transferido entretanto a la relacin objetiva entre: la autoridad annima de la
ley o de la conscitucin y la autoridad de los juristas, y los ataques
contra los esfuerzos dc:l Tribunal Constitucional federal para consolidar
su autoridad legal judicial contra su empleo instrumental poltico, muc:strln cbrameme lo difcil que es alcanz:1r aunque slo sea el grado de
lutonoml judicial que el sigla XIX conoca todavb cn el campo dei derc:cho comn subsidiario.210
Pero tambin dentro de! campo objetivo y factual del mbito de
207 HERZOC op. cir. 146. Ouo cs cl c-aso cuando semcjante autocizacin
policica p3r3 la formacin de dcrecho objetivo est ddegad:. exp!"csamente.
Cf. 31 de b ley de! Tribunal conscirucional alemn de 12.).1951.
2o8 (N. li 155) 23o ss.
209 Un primer avance es la obra de E-.;soR. Couru and Judgcs in Francc,
Germany and England (1933). Por desgracia este libro adolcce de los picos
crrorcs dei common lwya sobre la supuesta subordinan a la doctrina de la
prctica continental. Primcr c-smdio sociolgico de la conscirun jurdica alemana: E. DHRJ!'G, Gcschichte der deurschcn Rechtspftcge seit 1500 (1953);
cf. la rescia de WtE...CKER: Tijdschrift for Rcchtsgeschiedenis 22 (1954) :221.
DHRJr-;G destaca con razn las raccs absolutistas en d carctcr todav "p:urimonial" de nucstra jurisdiccin (35-no).
210 Sobre esto KoscH.-.KER op. cit. 245.

358

Xllt. ELiborllrin j.did41 de los D"uhos

ontin~ntt~les

soberana de los pm:edemes judiciales, a ~sar de la aproximacin que

ha podido observarse entre la prct.ica anglonorteamericana )' la continental , hay que constatar 211 la exisrencia de notables diferencias cn el grado
y en la esfera de accin, y no solamente en d sentido de una mayor
rigidez de! Derecho del caso autntico. Nos son ya conocidas las salidas
dd juez ingls y ms an de! americano para escapar al principio formal
de! stare decisis.212 Muchas veces se las ha comparado con los medios que
e! juez continental ciene para seguir elaborando el derecho. 213 Lo que
aqu nos interesa es Ia libertad en h apreciacin de los principias perfibdos precedencialmeme, que va en constante aumento no slo en derecho :~mericano sino tambin en el ingls, 214 de modo que en b moderOJ
prcrica de los lnurnatioMl Courts empieza a disearse una nueva actirud fundamental en el empleo de los precedentes ,215 mientras que la
prctica continental, con su respeto creente por los postulados fundamenrales y b s decisiones de ndole abstracra segn princpios . est cn
trance de creu una auroridad que precisamente cs dcsconocidJ en el
Jutncico derecho del caso. 216 Si a esto se aade el reconoci m:emo de
211

Sobre esro supr:~ cap. XI, z; ,-.~~e rambin LtPsnr:-;, T hc Doctrinc

J. Comp. Lcg . :md lnt. L. (1946.1 34
Cf. AR~fl:-;JO:"-NOLDE-\VoLFF (n. I 62) ;o;. \':~se p. supr:~ c:~p. XI

0f Prcccdcnr in C ontinental Law: 28

212.

cn n. lii 194
213 GoooH.-\RDT en Ann. lmt. Phil. (1934/ 35) 37
Prcccdc:nr in English & Contintntal Law: so L Q. Rc\'. 40, J8o, I~; 51 333 441 so7;
RA:"D.\LL, Case Law on the Conrinent: 35 L. Q. Re\'. 101; A~CEL (n. I ~:
MEIJERS (n. IIl 1); ScHWARZ, Das Zivilrecht Englands (1931); GERU~n. L.Ht
BERT y orros en: Science of Legal Mcthod, Modem Legal Philosophy. Scrics IX

(1

91 7)-

2 I 4 C f. cl discurso dcl Lord Cancilh en a! apatura J c la Facult~J de 0 <'

recho de la Uni\crsidad de Bristol cn 6.10.1933= Law Times de q .I0.1 9J}
p~gina 2-957
215
C f. GoooH,\RDT en el artculo anteriorm ente citado (n. 1\' 213); l rimamcnte V. MEHREN (n. 111 311) 65 (72, 8o, 8z ss.).
216
Aunque de: esto tiene t:~mbin la culp:~ el lenguaje autoritario de IJs
sentencias alemall3s, en el que, para compensar las debilidades de nuestra judicatura, no se procc:de nunca discursivamcnte, como sude hacerse en cl estilo
de las sentencias anglo:tmcricanas, sino que se afirma de una mancn autoritaria
y en el mejor de los casos se demuestra y fundamenta lo que cs de derecho con
ayuda de argumentos previamente selcccionados; d enojoso sermonc:o sobre los
"errnc:os" ataques de la revi.sin se ha convertido poco a poco cn una caractc
rstica de la sentencia en Alcmania; d. SrEBERT: DRZ 1954, 93-

359

la funcin de llenar lagunas en sentido creador y de realizar una nterpretacin correctiva, la introduccin a menudo esquemtica de u na
casustica llenadora de conceptos cn blanco, en los comentarias que
inAuyen sobre la prctica forense cotidiana, y la fusin de los princpios
e instituciones de formacin judicial con el tcxro legal para formar con
l un sisrema toralmenrc nuevo, entonces se comprende l:t frase antes
citad:t de RABEL: 217 que a pes:tr de rodas las discrepancias esrructurales
en d efecto precedencial de las decisiones dcl tribunal supremo, las
diferencias prcticas "debcn buscarse con lupa". 218
5 La antinomia "realismo" y "fidelidad a la ley" parece encontrar
su solucin en la conexin, funcionalmenre necesaria, de principio y
precedente, supucsto de hecho y empleo segn conccptos formados jurisprudencialmente, blancos de la lcy y casustica, textos e "ide:~s jurdicas"
incerpobdas. De hecho, la fidelidad a la ley no cs ni fidelidad ai texro
ni ai principio en arencin a la ley misma. Es la constans ac p~rp(tua
uolutas en e! mantenimienro de un sistema, que aunque parte de 1:1
ratio l(gis, se regenera continuamente a lo largo de la evolucin problemtica por medio de los precedentes y la doctrina.219 La contradiccoria doctrina de que el juez slo ciene que aplicar la ley. pero sin dejar
de seguir perfeccionndola, y que este perfeccionamiento es parre de la
lcy, pues el derccho simplcmente judicial slo tiene un fuerza persua-

217 RabclsZ 16 (1951) 340 (345).

218 Por dcsgraci3 en e1 continente falun por completo esrudios sobre la
iJcologa y la rcalidad de! emplco de los precedentes. El estudio antes citado de
GER~t\:":" sobre "PrajudizieUe Tragwcite" (n. I 23) 297 ss .. 422 ss. es, de todos
modos, un comienzo.
219 DE BooR, en su artculo sobre la mterpretacin de la lcy )' la tcnica
en el dcrccho de autor (n. ll1 171) 36, alude a b rcRexin que esta tarea ha
pro\ocado hoy dil hasta en los jucces conservadore.~. y que h:~ dado lugar a una
rcvisin dei concepto de "fidelidad a la ley" cn algunas sentencias decisivas.
Cf. por cjemplo BGH I. ZS de 30. 10.1951 (BGHZ 3 315): "El principio de
vincubcin no tiene cl sentido de una vincubcin de! juez a !J ley entendida
como una nomta que ya no es susceprible de pcrfcecionJmi~nto. L3 aplicacin
rectJ. o scJ, adccuad:~ ;~) derccho, de! derecho positivo pcmtitc ai jucz no slo
pcrfcecionar d dcrecho en el sentido de de.sarrollarlo por intcrpretacin (!) dcl
dcrecho existente, sino que lc obliga incluso 3 haccrlo, cuando lo C:'{ige as la
bsquedJ de una sentencia rccta (!)."

36o

XIII. EJ./xw.an ;.Jici41 Je los Dntcbos coruinmules

siva, c:tc., 120 adolc:cc: de: una concepcin acesivamente angosta de lo

que: es "contenido" de: la lc:y y de: la n.aturaleza, que se supone puramente: cognitiva, de: la sentencia que c:n realidad da fonn.a a la norma.221
Por csto la .admisin, que hoy es casi general. de que tambin la juris.
prudencia es fuente de derecho, est condenada a quedar sin sentido,
~mprendida y estri1.222 Aqu no se da oposicin alguna entre
fuentes de dcrecho legalistas y dc:cisionistas, entre hallar y dar forma,
sino una necc:saria colaboran de sentencias casusticas, nteligenci:t dc:l
texto y "pensamientos fundamentales", colaboran que: cada vez integra lo conocido con lo nuevo en la ley: entendiendo sta no como una
construccin histrica, sino como la norma hoy obligatoria dd corpus
iuris vigc:nte.w
La pregunta de si los juc:ces hacen o descubren c:l derecho, 22' ha recibido un plantomiento torcido incluso en d Dc:rccho dd caso, como
hemos ya sealado. 22~ T ampoco en sre hay que entender los princpios inmvilc:s y los actos de decisin judicial continuamente renovados, como dos fuerzas ant:lgnicas o como dos aspectos inconciliables
dc:l common !.zw; pues toda aplic:~cin de lo que exisre es ya una nuc:v:~
c:laboraci n, y viceversa. 226
La asombrosa fuerza convincente de los dieta generales que no pertenecen a la ratio decidmdi, vic:ne justamente de que la decisin del caso
hace visible en una forma nueva y ms plstica que hastt ahora d principio que es formulado en aquel dictum. 221 La regia queda liberada de
sus accc:sorios casusticos y es rc:ducida a una resis jurdica elememal fun-

220 Cf. ENNECCERUs-NIPP.ERDEY (n. I 27) I, 165/168; UHMA.'"=" (n. I ~)

16 ss.
221 As ya BLDw (n. IV 84); REICHEL (n. I 8); IsAY (n. IV u ). Cf. tam
bin ScHWISTER: DJZ 1934, 1'13o.
222 Cf. RGR-KommcntlrlO, 4/5; sobre cllo la bibliogrlfa anteriormente
citada. Cf., por todos, RADBRL'CH (n. I 28) 48; GER~fA:-.'N (n. IV, 101) 424, 435;
'"JBCKiR (n. I 187) 3o6 ss.
223 Cf. E. SCHMIDT (n. I 193) 12, pcro tambin ya R.ECELSBERGER: Ihcr.
Jb. s8. 46; HELLWIC {n. IV 8z) I, 37 y REICHELT op. cit. 61. Sobre dlo mi
esrudio citado supra en Srudium Generale (n. IV 63) 372.
224 UuFEE en Proc. Am. Philos. Socicty 91 (1947) 405.
225 Supra cap. X, n. II1 1~.
226 DxcKINSON (n. I 87).
227 Cf. los cjemplos supra cap. X, n. 111 95 ss.

'I

Lmit~J d~ la uinculdn 11 l11

ky

dada en un complejo objetivo y de ordenamic:nto. As d acto de la decisin se convierte en acto de conocimiento; el precedente no es slo el
mcdio a travs dei cu:~l se hace visiblc un principio hasta ahora mal
comprendido: no, el principio no existira sin el precedente. Y a la
inversa: la casustica no es un puntillismo decisiol.st2, sino un destaqu~.: fragmencario de regularidades continuas que d caso da a conocer:
"En la decisin de cuestiones nuevas, los autnticos principias dei derecho no se transparentan cbramente... tal como vemos d paisaje a
travs dei cristal de una vemana. E! hombre mismo es parte de lo que
decide. Por otra parte el derecho es mucho ms que d fillt de un juez
nico cu:~lquiera o de un grupo de jueces ... Es la personificacin de
ciertas normas generalmente reconocidas que estn ms all de todo
individuo singular. Lo que sobre todo impone la obligacin de obedecer
b ley es el reconocimiento ucional de las verdades y valores objetivos
presences en aqulla. Las regias de rccieme formulacin, los jueces no
las cortao de una pieza. Son encresacadas del cuerpo de regias ya existentes gracias a una bwsqueda y por analogia. Es por tanto legtimo
reconciliar las dos partes de la secular controversia diciendo que los
jueces haccn la ley con los mac:enales que descubrcn ... " 1211
sc::~ es exactamc:nte b situacin de la creacin judicial dei dc:recho
en el continente, en lo que respecta a los principios y pensamientos
ocultos de la lc:y. El contenido de la ley lo determina la casustica: "L:~
ley es slo un documento y nad:~ ms, y un simple <locumento para la
imestigacin jurdica". "Desde este pumo de vista, es perfectame:lte
exacto decir que la jurisprudencia representa el verdadero derecho positi\o".229 Pero esta casustica no acra segn inspiraciones arbitrarias,
sino que viene determinada por la mxima de objecividad dd sicut l~gis
/4tor, gracias a la cual su sentencia tiene sentido y fuerza de conviccin
como regia en un sistema histricameme dJdo. 230 De ah que los prin-

228

CH.-\FEE,

loc. cit.

G.-.-y, Mthode d'interp!'tation et source en droit priv posicif.! I

(1919) 9' y 213, n. t.
229

230

Cf. BRusu.~. Obcr die Objekvitat der Rcchuprechung (Hdsinki,

'949) 85 ss. As se explica d tan criticado deseo dd juez continental de "apoyarsc" en criterios legales, cuando podra gozar de la facultad de acar libremcntc; cf. mi rcseiia de Du P... SQUJER y MEJER-H\YOZ (n. I ~) 168, 172 y las

36a

XIII. ELrborc$n ;.JicWl Je los DeYechos continent.Jn

pios estructurales y valorativos de este sistema, sus nexos objetivos, todos sus pensamiemos jurdicos "que la legislacin no ha acabado de expresar perfectameme",zst sean en esta casustica objeto de un autmico esfuerzo en busca dei conocinento. Peco ese conocimiento no se limita a
ellos, sino que son slo pane de su fundamento, un fragmento de la
escala de valores determinada por el sistema conjunto dd derecho vigeme. Las insciruciones legales de un cdigo no son un ndice definitivo de valoracin para el juez, sino slo instrumentos para los conAictos sociales y bs posibilidades de solucin que el legisbdor en
su tiempo reconoci como necesitadas de regulacin segn su "modelo
social".
E! legislador no es la autondad que podra determimr cl campo definitivo de accin y la practicabilidad tcnica de las instiwciones legales.
Es la tcnica de! propio derecho lo que ante un nue"o caso decide sobre
la adecuacin, aptitud o necesidad de mejorar los instrumentos: lo
obligatorio no son ellos, sino el fin de la operacin. "Los jueces no son
infalibles, pero son mucho m:s competentes para extender ~; exponer b
ley que los legisbdores, que son siempre ignorantes ~' generalmcme cJrgados de prejuicios .. " 2 ~2 Es posible que stJ seJ una opin::-~ extrema
nacida dei resemimiemo especfico de un escamemo de juristJs educado
en d common law, pero en las cuestiones centrales del derccho comn
vale tambin para nosotros d juicio siguiente: "A cualquiera que
reAexione sobre el crecimiento del derccho ingls, acaso parezca pbusible
la ceora de que el pas ganara mucho si se extendiera la leg!sbcin
judicial y se recortara la dd Parlamento". 233 La doctrina de! derecho
comn y la continuidad de b evolucin de los problemas constitu~en un
facto r de estabiliz:~cin, no slo en la variedad de ocmrenci:~~ legisla ri \\IS
de los polticos; este derecho de juristas no ha abandon:~do
papel
conductor ni siquiera :1nte hs grandes codificaciones, pues ~sras no

;li

ubservaciones de ZwEJGERT (n. I 246) 385 sobre b "lcycnda" de una judicatura

libremcntc crcadou.
231 Bww (n. IV 84) 45
232 Descripcin dei caso FinLry v. Chimcy. 10 Q. B. Div. '194 cn 4

L. Q. Rev. 364.
233

376;

20,

Cf. sobre ello los estudios de SAufo:-;o y LEFROY cn 1fl L. Q. Rev.

399; 22, 293 y 46.

'\

Orrgtn Jlfruprudencial dt los princpios

cienen otra vida que la que les insuflao la ciencia dei derecho y la prctica judicial. 234
Todo esto es nuevo para el com mon lawyer. Cree ste que cl juez
continental acta en gran parte bajo l:t ilusin de su "sistema cerrado"
y de la dogmtica que le di origen. 235 No advierte el origen jurisprudencial de los princpios que permiten cl funcionamiento de este sistema; le hacen el efecto de axiomas inmanentes de las insttuciones y conceptos codificados. Con esto se atribuye a este cosmos una armona y
:llltonoma fabulosas, y se quica importancia a la elaboracin judicial,
explicndola como un empleo puramente lgico de aquellos principios. 236
Estos prejuicios ocultan el hecho de que tambin nuestro derecho est en
z34 AscARELLI (n. I 70) 41 ss. (59 ss.), ya cn el prembulo ai estudio
Je dcrccho comparado, ibd. 7 En su revisin dd Derecho sucesorio de KIPP,
CoJ~G da continuamente ejcmplos de cmo los jueces alemanes prosiguen cl
tr:Jtamiento de los problemas llevndolo ms all: dcl nivd dei Tribunal Federal; cf. tambin su estudio cn JZ 1952, 61 I ss.
235 Vasc supra cap. IX, n . III 1.
236 Cf., por ejemplo, \VALTO~ cn su coponencia: Dclictual Responsibility in the modem Civil Law (more parcularly in the French Law) as compared
with the English Law of Tons: Mm. Acad. Int. li 2 (1934), 445 ss. (453):
"Comparada con esta law of torts inglesa, que parece un vetusto y retorcido
roblt>, llcno de asperezas e itregularidades y con algunas rama.s medio muertas,
la I.t:t.J of torts francesa es un 5stcma simple y coherente (!).'' "En el derecho
..:onnental empczamo~ por los princpios, y los casos son meras aplicaciones de
stos", etc., ibd. 454 anlogamentc en 49 L Q. Rev. 70. Es tambin caracte
rstica su crrnea intdigcncia dd alcance dogmtico de un cdigo, por ejemplo
cn Cmu and Considuo~tion in Contracts: 41 L Q. Rev. 3o6, con la idea de
que es importante que un cdigo mencione la causa como parte esencial de la
oblig:Kin. Su polmica con C.\PIH:\1 parte dcl hecho de que las doctrinas de
ste no se "encuentran" en d Code ci"il. Pero acaso nucscra jurisprudcncia
no cch:~ mano umbin, si d caso \iene, de este tipo de argumentacin? Una
b:cmenidJ n'Ctificacin de esta nlJia imdigencia dd "sistematismo" continental,
que sigue siendo tpica dei coonmon f,t:J:yer, en N. S. 1\.f..o.RSH (n. Ill 377) 59
1\f.\RSH se enfrenta con la teord de \\',.o.LTO~ y llega a la cuesn central:
"Cu ando establccemos una compaiacin con d derec.ho continental, lo que
deseamos saber cs si los princpios son racionalizaciones tx post facto de deci~iones que. en realidJd, se haccn pragmticamente de caso a caso, o si los
princpios son autnticamente tales en d sentido de permitimos predecir la
decisin en casos que no se han prescntado toda\'a ante el tribunal" (op. cit. 6.t)
Esta c.s justamente l:a cuestin que espero habcr contestado, en toda su complejidad, cn cl presente captulo.

XIII. EUbor.att ;.JKWI J~ los Derechos contirmaules

36-f

gran medida sujero al dualismo de /~z y ius. No debe esro emenderse en

d ~tido de la coc:xistena dsica de un derecho de juristas y de un
derecho autorirario en dos planos polticamente dispares,237 sino como
la dinmica funcional en "dos tiempos" de! moderno derecho legislado:
la planifican administrativa no es slo vivificada y corregida por b
tr.adicin judicial, la casustica y la autoridad de los comentaristas, sino
que tunbin depende de la existencia de un derecho comn, de sus
principias y mtodos.m
En d captulo siguiente vamos a describir la misin de seguridad
que ules principias de derecho comn desempenao frente a los arareaaos legisladores polticos. Aqu nos limitamos a sacar una consecuencia para la docrrina de bs fuentes dei derecho: e! derecho judicial
continental no se hace slo visible al margen de la lc:y y en las lagunas
de su, como cre:t todava GNY.239 Cada inrerpretacin represenc.1 un
enlace de la l~z scripta y el ius non scriptum, que slo establcce la norm:t
positiva propiamente dicha (IAw in action ).'m La interpreracin dei derecho es algo ms 9ue una hermenutica, por cuanto supone una incorpor:~cin de los principias del derecho comn en el texto, que b jurisprudencia pretende "aplicar". 241 Esro se hace particularmente \sibl~
en el caso macroscpico de bs sentencias segn principias, de los l~ading
cti.S~s. de los tmts de principes, cuando esta jurisprudencia da pie al
legislador polrico para emprender una reforma.242 Pero tambin se advierte en la inrerpretacin regular, y en la autonoma con que se abandona o modifica la jurisprudencia relativa a un texto, cuando han cambiado las convicciones generales, o la autonomia con que, viceversa, se
manciene el resulrado obtenido por una judicatura, a despecho de las
incromisiones legislativas.243
2.37 Sobre dlo KASER (n. 111 2.03) especialmente 67 ss. Cf. d clsico

14f; J

ir~re legequ en la frmula de arrogacin transmitida por GEUO.

:ZJ8

a. KoscHAK.ER

(n. 11 155) 184 ss.; derecho comparativo cn Pl'l<

(n. I 41) 8o ss.

2.39 (N. IV z:z9) 103 ss., 457 ss.
240 Cf. MAUR'i (n. I 47); pero tambin ya K1ss (n. 11 105) 413 ss. c
Is.u (n. Ifl 13) 33 ss.
241 As certcramente W ALINE (n. IV :zo) 6:z3 ss. (6:z9): elle s'incorpor~
P"' le
de cette fition, 14 reglt q'elle ese Ctnse inttTprher.
BRUTAU

;e.

24p

:z.o

W ALINE

6z.t ss.

Ejemplos cn W ALINE 627

ss., 630.

Autonomia de la junsprudenn

Esta fucrza autnoma de la jurisprudenci:l ha crcado much:~s veces

confusioncs cn la doctrina de las fuentcs, porque parece que es la mera
opinio it~ris b que creJ. la continuid:1d o la ulterior elaboucin; y esto
es inconciliablc con la doctrin:1 de las fuentes tradicional.2 u En efecto,
semej:~nte p:1pel creador no puede ser justificado por una tcra que slo
reconoce como legislador a la volunt:Id poltica, explicando la form:1n
de la sentencia por el juez como un:1 mera aplicacin cognitiv:1 de b ley.
Estas opiniones slo gracias a b conjuncin de la ideologia rousseauniana
de la volont gnral~ con cl tipo de estado nacional de comienzos del
siglo xx y cn los bellos sueios de sus codific:~ciones podan despert:~r
b fe que :1n hoy sigue acruando. Pero tambin c! pragmacismo de la
doctrina norteamericana del Derecho del caso deja de lado lo esencial.
Lo que sta ctmsidera expresin de una opinin decisionista, es en verdad
la continuacin metdica de pens:~mientos de ordenamiento dogmticarnente asegur:~dos. Cieno que su punto de parcida cs la casustica, pero
su centro de gravedad es un principio fundado objetivamente; alrededor
de C:ste se desarrolla la tradicin conceprual. El derecho de juristas no
sera posible sin esta constante precisin de la dogmtica; cl problema es
dominado juridicamente no partiendo de la communis opinio carente
de criterios, sino de la comprensin tcnica del complejo de tareas y
soluciones. Es esta cornprensin de los hechos, vinculada a una forma,
lo que hace de la commtmis opinio doctomm el norte de b form:1cn
del derecho comn, 24 s lo que embiliza la regia jurisprudencial 246 y
eleva la "jurispn1dencia constante", que corrobora aquella comprensin,
a la condicin de fuente de derecho en el sentido substancial.:m
Con rJzn se ha achacado :1 b disrincin romntica establecida por la
escuela histrica entre un supuesto "derecho de juristas" y un autncico
"derecho nacional" la responsabilidad de que blte en Alemania una
teorb del derccho judicial, y en particular una reora de los precedentes.248 Pero si nuestros manuales siguen dando a entender que slo es
244 Cf. Boaa1o (n. 11 155) 1.2 ss.; p tambin C.\ES.\RI:-l SFORZ.\, La
crisi ddle fonti: Arch giur. 115 (1936) 18.
245 Cf. KoscH.\I'ER (n. II 155) 92 ss.
246 ?-.f..n:RY op. t., tambin LE BR.u-A:'\GEL: Tra\aux et.Recherches de:
l'lnstirut de Droit Compar VII (1952) 1 to ss.
247 DEL VECCHIO (n. li 155) 20; H\ES.\ERT: Ann . lnst. Phil. '934 35
248 Cf. llPSTEIN (n. IV 2n) 34 (38, iJ).

366

XIII. EL.borllri11 ;.Jic dr los Dn-rcbos contintntalrs

ob!igatorio d texto de la ley, la cosa no tiene slo un fundamento ideolgico. El ane profesional dei juez continent3l ha entrado en las leges,
tanco en d usus modem11s como en el derecho codific:~do, y en estrecho
cont3cto con la docttina ha penetrado e informado e! "derecho material".
Por esro el siglo XIX no se fij en Ia funcin del derecho judicial como
fueme especial de derecho, y del puro efecto de los precede.mes, dogmticamem:e improductivos, no qued otra cosa que el mos iudiciorum
metajurdico, la simple costumbre de los tribunales, ms ali de las verdaderas fuemes de derecho. 2 9 Est de acuerdo con el estilo continental
dei juez doera, d que no sea su oficio, sino su jurisprudencia, no su sentencia sino su aponacin a la dogmtica lo que crea derecho. De ah que
ya \'JG:>."Y en la famo~ controversia en torno a D. I' 3 .38 y
8 slo
reconozca la autoridad de las res iudicatae como testimoro de b realidad
jurdica pre-forense, no como fuenre en d sentido de! stare decisis. 250
La significacin normativa de b source jtmspmdentielle no est en e!
mero hecho dei si c uolo de un Tribunal supremo. sino en la fuerza de
conviccin de la formulacin dogmtica, que g:~rantiza la repeticin.251
Fuenre de derecho lo es este proceso como unidad. no la sentencia si n gubr.m Nunca est termin:~do, y b nstancJ de revisin o de casacin C:ene siempre a mano b posibilid:~d de tolerar una dcsviacin d e
su jurisprudencia o de revocarb como "infrJccin de b lev", afirmando
con esto su propia interpretacin como p:~ne de! corptts . iuris vigente .
Los criterios y lctores valorativos de una judicatur:~ llcgan a ser parte
subruncial de las leyes, no de otro modo que los conceptos y figuras de
b doctnna aceptadJ, pero su exactirud actual se hace de nuevo impugnable en cada proceso, y debe comprobarse otra vez sobre e! nuevo
caso. La regb se ha de comprobar constantemente. v con cada uno de
estas cambias el principio se integra de nuevo.
.

s...

c.

249 Cf. por cjcmplo \VL\Ss.u;, Kritischc Stndien zur Thcurie der Reclu ~qudlen (1884) 134.
250 (N. Jl 12) IJ, 1.,S SS.
251 BoeeJo op. cit. 49 ss.
252. Rot:AST, La mthodc dcpuis lc cO<Ic civil de 18o4 au point de vuc
des sour-ces: Trav. Ass. Capitant VI (1952.) 41 ss.; de otra opinin DJL>"ARA,
Quelqucs Considrations sur la narure dcs sources ct sur la formation du droit
positif. .!:rudes de droit civil l'honneur de Henri Capitant (1939) 219 ss.
(233). Sobre cllo supra cap. VIII, p. 175 ss.

CAPTULO

XIV

11\IPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS DESARROLLADOS

POR LA JURISPRUDENCIA PARA LA ESTABILIDAD Y
CONTINUIDAD DEL DERECHO
t. La crisis dei moderno derecho legislado empieza con la conquista
e instrumentalizacin de las concepciones dei derecho comn por parte
dei monopolio legislativo poltico. El concepto de ley sufre polticamente
una desvaloracin, en la medida en que el Estado se inmiscuye en todas
las relaciones de la vida, so capa de ofrecer "garancas" y de atender a
"obligaciones" sociales.253 La ley moderna es "ley reglamentaria", y el
jurista se encuemra "bajo la servidumbre de las leyes". La Ilustracin, la
idea dei estado nacional y las ole::~das codificadoras han contribudo cada
una por su parte a desmontar la autoridad suprapolcica de la jurisprudencia, rcduciendo a la nada la significacin autnoma de la formacin
judicial de normas. 254 Verdad es que el jurista conservaba omo campo
propio el gran coto de la dogmtica, y hasta las grandes codificaones le
encomendaban el desarollo de las "grandes regias jurdicas", de las
doctrinas generales dei derecho civil y peml, de bs cuestiones hermenucicas y sistemticas, por ms que b burocracia ministerial se esfuerce en conseguir un tipo tcnico de ley "cuyo texto se aplique automricameme" .255 Pero dicho coto reservado el positi\~smo lo entendi slo

253 \'asc b :~p:~sion:~da obra de la vejez de RrPERT, Le dclin du droir

( 1949), con 1.1 imprcsion.mte descripcin de I:~ dmcra labor legisbtin que se
realiza cn la Francia de hoy.
254 Sobre csro Asc.~RELLI cn su escrito varias vcccs eirado: L'idca del
codicc ... (n. I 70) 5' ss.
255 RIPERT op. cir. 7' La formacin de figuras genc:ralcs del derecho
no era slo domnio de la jurispmdencia cn d dcrecho comn. Cu:n poco rales
figuras eran consideradas como objeto de codificacin, incluso en la poca de l.1
Ilustr3Cn, lo muestra elocucntemente el cdigo sueco de '743 en d que

XIV.

Esubi~MJ

y contin,idlfd

d~l Dtr~cbo

como una autorizacin para d refin:unicmo formal de los conceptos y

la estructura; la necesida de soluciones elernentales de justicia en
forma de principias y de una casustica de b jurisprudencia prctica y
terica, a pesar dd avance de los postulados de una "libre" bsqueda
dd derecho y dei inesperado xito de las llarnadls "clusulas generales"
en los textos, no lleg a hacerse consciente hasta que el queb(antamiemo
de la seguridad civil en conjuncin con un nuevo sentimiento de la vida,
dieron tambin lugar a la aparicin de un nuevo estilo en d pensamiento jurdico.256
Las ambiciones de los rganos legislativos se hacen ahora sospechosas
no slo al pueblo, sino al propio escamemo de los juristas,161 reconocindose lo que ciene de ptoblemcico un tratamiento judicial de los
casos sin criterios substanciales de justicia que vayan ms all de b
"interpretacin de la ley" a la manera antigua. Una prueba de esta
irrupcin de los postulados jurdicos autnomos cn el pensamiemo legal estatalista es el hecho de que fRAi':OIS G;y termine los dos volmenes de su "Mthode", en el que tantas concesiones se hacen an :ti
legalismo jurdico, con esta confesin: "Los elementos puramente formales y lgicos ... (o se=~, de la ley escrita) son insuficientes para satisfacer los desiderata de la vida jurdica. De donde resulta como consccuencia inevitable que la jurisprudencia ha de buscar, fucra y por encifaltan todas las regias generales sobre negocios jurdicos y contratos. De ah 13
ley de 11.6.1915 sobre "Contrato y otros negocios jurdicos en d campo dei
derecho patrimonial", imprao en Das Zivilgesetze der Gegenwart X 1 (1933)
171; sobre dlo MRLGREEN ibd. 133 ss. Cf. tambin U)MAN, Einige Prinzipien
des schwedischen Vertngsrechts : Einfhrung in das schwedische Rechtsleben,
Vorlesungen an der Uoivcrsiciit Lund ( 1949) 117.
z56 Sobre esta materia, que ya cn otro lugar ("Einfhrung" cap. III)
invito a considerar como punto de partida dei anlisis jurdico, cf. BEYERLE:
ArchOffR 76 (1950/51) 504.
257 A lo que se aade tambin la lucha general contra la hipocresa de
los juristas estatales, que se produce tambin, y esto es significativo, con rdacin
a los rganos centralizados dei common law. Cf. los graciosos versos que
GILBERT en su "Jolanthe" (acto 1} pone en boca dcl Lord Canciller: Th~ LAw
is ~mbodim~nt of werything lbllt is exc~lltnt. lt has no kind of fa,lt tmd
flaw, nd 1, my Lords, ~mbody tb~ LAw. (El Derecho es la encamacin de todo
lo que hay de excelente. No tiene defecto ni mancilla alguna, y yo, scrorcs,
encarno el Dcrecho.)
I

'

T~ora

pluralisra d~ las fu~ntts

ma de estos elementos, los medios que necesita para llevar a cabo toda
su misin. He aqu el principio esencial de mi tesis".U8
La "degradacin" de! concepro de ley por efecto de actos polticos
de oportunidad meramente efmera 269 ha provocado, c:n efecto, una
revisin de la teora estatalista de las fuenres del derecho, tanto por parte
de la teoria continental, de inspiracin iusnaruralista, como tambin
por parte de la doctrina sociolgica. Ambas rendencias, la de examinar
la estructura real dei derecho legislado y la de separar los elementos
regulativos polticos de las aportaciones independientes y creadoras de
la jurisprudencia, pueden agruparse bajo la rbrica de "teora pluralista de las fuenres". 260 La comprensin de la decadencia dd sistema
legislado por prdida de las superiores conexiones de ordenamiento,
inaugurada, por ejemplo, por RIPERT y EsERHARD SCHMIDT, es completada por d descubrimienro de la base jurisprudencial de las autncicas
codific:~ciones y de la continuid:~d del tratamiento judicial de los problemas, en princpios, regias y precedentes, ms ali de la "sabidura
dd legislador". Esta escuda sociolgica, autorizada con nombres como
EHRLICH, HusER, LvY, LMrBERT, MooR y SrNZHEIMER, recibe constantemente nuevo material por la importancia que modernamente han
cobrado las fuenres extraestat:~les en e1 derecho laboral y en los procedimiemos arbitr:~les 261 y se defiende con toda razn contra una termino2..

258 (N. III 12) 11, 234.

259 Es. ScH~IlDT (n. I 193) 10.
26o Cf. la ponena de Gt:R\'ITCH, Thorie pluraliste des sources et du
droit positif: Ann. lnst. Philos. du Droit et de Soe. JUC:d. ( 1934) 114. Sobre
cl tr::~sfondo poltico cf. Ross (n. I 55) 177. Es vcrdad que cl concepto se presta
a ser mal interpretado. En p:lrte sirve de pretexto para la introduccin de elementos puramente iusnaturalistas sin positivacin alguna, en pane como signo
de la mulcipEcidad de vas legalcs de positivacin fuera de la legislatura poltica;
es sabido que d dcrecho de gentes llama plur:~lisca a la teoria que p:lrte de la
autonoma de los ordenamientos nacionales. Nada ciene esto en comn con
nuesrro concepto del pluralismo de las fuentes. Cf. PICCARDI, la pluralit degli
ordini giuridici, Scritti in onore di Santi Romano I (1940) 251.
26r Cf. S.\:".IA~l\RI.\, la giustizia privara {1937); en d captulo "la
lona pcr la giustizia privata nell 'attualit" (201 ss.) llcg:~ a hablar de un
renacimiento del antiguo ius respondmdi. En este punto la doctrina :Ucmana
ha seguido siempre el camino dei estatalismo. Cf. V. SHFF en cl manual "Das
Schiedgerichrsverfahren nach hcutigen deutschcn Recht" ( 1926) r52, con su
24.- Esau.- Dereebo Privado

37

XN. EswhJiJ.d y continuidad dt:l

Du~cho

loga que quisicra hablar a este respecro de "fuentes secundarias". Pues

ella puede alegar d carcter prelegisbtivo de b formJCn extralegal
de la casustica o de los suntrds, rufes, principies e instituciones emcras, que formao una "jerarquia de los hechos". 26:! En esto Yene a coincidir con la cscuda comparacista americ:~na, que por su parte ha descubierto los factores constantes de los princpios y de h formacin de
concepros allende la clsica auroridad dei precedente. AI J\'Jnzar est:J.
escueb hacia un sistema de instn: .::iones. p:m!endo de un puro Derecho
del caso, se ve por su parte obligJda a reconocer un:1 jer.1rqua interna
de elementos y fuentes del derecho. 263 En su c:1so, como en e! nuesrro,
los elementos judiciales y legisbti"os surgen en ''esquemas lgicameme
independientes", pero son servidores comunes de lo insrrucional: "acoplamiemos sistemticos de regias, princpios r concepciones" . 26 ~ L:~
"formubcin de la ley" es slo un marco, un esquem:~, cuya efectividad depende de la jurisprudencia. 265
En una palabra, un anlisis rnlista h.1cc surgir en ambos bdos
una nueva imagen de! conjunto de! orden:~miento jurdico )' de la importancia poseda por los princpios prelcgales p:m la crcacin de instituciones. 266
paralelo con la teoria dei cargo en d caso de! rjccu ror judicial. Sobre !J impor
tancia de los princpios de I dc:rccho uni\'ersJI plrJ e! Jrbirr Jjc internacional,
vasc: infra cap. XVII, P 433 ss.
262 GL'RVITCH op. cit. 124.
z63 PoL'ND (n. I P} 425 idntico a! informe frJncs m Mm. Ac:ad.
lnt. Droit Comp. li 2 (1934) 9 Para la rcpercusin de em tcora sobre !a
doctrina continental cf. la obra varias veces citada de Puc BRLT.-\U. la tcsis
sobre la jcrarqua de las fuenrc:s de dnccho no ticnc nJda d~ nuC\'0. Cf. :\m.
KES (n. 11 54) 67.
264 Pol'ND op. cit. 11 ; cf. tambin LLEW.ELLY:'\, law and rhc Suci:tl
Scienccs: 62 Harv. L Rev. r.:.t86; adems luwnus )' HoBEl, Thc Cheycnnc: w~y {194) 16.
26; PoUND op. cit. 16: "Las formula ciones kgislarivas no son efect\'3>
cn grado notable ... Esto cs tan vcrdad cn d dcrccho angloamcricano como cn d
continencc", etc.
266 Como pionero de esta tcora pluralista cn Europa SASTI RoMAI'O rs
acrecdor a todos los honores. Su trabajo L'ordinamento giuridico (.'" cd. 1918,
2. ed. 1945) es la ba.se de todas las ulreriorcs invcstig:acioncs de RE:>:.\RD, D.ELOS,
GURVITCH, DESQUEYRAT y otros acerca de la tcora de las instituciones (1930 ss.).
Aunque sus tc:ndcncias son ms organicistas que analiticas, ela e1 impulso para

[/ Drrcchn m accin

37 1

El dccepcion:wte dcscubrimiento de "la cscasa relacin que puede

habcr entre la aucoridad form::d y la cfectiva" 267 conduce necesariamente
a una revaloracin dei "derecho en accin" determinado por e! proceso,
es decir, de la parce que cn cl dcrecho actual pertenece a la jurisprudcncia, dcl ius en contraposicin a las vinculaciones de los foedera tt leges
cn sentido clsico. 268 Se llama jurisprudencial a una creacin de derecho
cn vircud de la ciencia de los jurisras, que no procede de una fijan
superior de tradiciones o resoluciones, ni por cdicros o estatutos oficiales,
ni por "disposiciones" de cualquier linaje que sean, sino que echa sus
races en el caso mismo y cn el problem:1.269 La casustica, ai margen
de toda planificacin, da a luz el tipo de caso y su "principio", antes
:.n de que ste halle expresin abstracta en una regula o paremia. Es
un Dcrecho dei caso indcpcndience de la aucoridad, en el que tradiciones
nacionales y profesion:Jies se funden en una masa autnoma de convic~
ciones jurdicas, en un common law, que goza de primada frente a los
actos dei poder legisbcivo polcico. 270
que se aprecie la unidad funcional de todos los elementos dc:l ordenamiento en
tanto que "fuentes dd derecho" substanciales y d hecho de que la tarea de
las instiruciones venga determinada previamente a la ley. Sobre todo la parte 11
proporciona un material convincente para demostrar la falsedad histrica y acrual
de la tcsis de! monopoEo de las fuentes d::l dcrccho por parte de la legislatura
estatal. Cf. rambin los in geniosos ensayos de Ro!-IANO: Frammcnti di un
dizionario giuridico (1947) ad voccm "Diritto (Funzione del)" o "lnterprct3zione evolutiva", "Mitologia giuridica", etc. sobre el mito de la planificacin
esutal y d ius int~oluntarium, los factorcs estabilizadores y progresivos de la
jurisprudcncia, ideologa y realidad de la imerpretacin de las leycs, etc.
267 Pot.::-.1> op. cit.
268 Cf. Gt.::\RI~O. fi concerto dcll'ordinamento giuridico: Are h. giur.
142. 11. Cf. t:unbi~n ARA:"Gio-Rnz en Rariora (r946) 252. Obra d3sica alemanJ : K.\SER (n. Ill 203) e~pec. 63 ~~z6g l11s ridlt> cn sentido cstricto: en opos1cin ai itu honorariu m de los
edictos y ai i11s gt'lltium, que aunque tampoco es dominio de las lt>gt>s, en la
lt:mJ poca rcpablicana representa, por inRujo dd .fX'nsamiento aristotlico,
m:s all3 del dcrccho cstricto, es decir, dcl derecho autnomo y dogmtico de
los jurist:IS- despus dcl Aorecimiento de !J cienci:1 - , una disciplina de princpios jurdicos "naturJles" dctnminada por d "sentido comn" (el ~iu!!l'' c;:J~x6v
en oposicin ai a!x:r!o, ,oil!leh cf. !\..\SER op. cit. 7', 82 ss.).
270 Para Roma: KAsER op. cir. 6g: para Ingbtcrra: Pu.:cKXETT (n. 11
102) 439 ss.; cf. PoLLoc,;:, The N:~ture and the Mc311ing of law: 10 L Q.
Rev. 228 (230, 237): "Las concepcioncs e ideas dcl derecho, incluso sus formas,

Es la autntica constirucin jurdica de la nacin.zn

3 La desauco de esta base de der~ho comn por la administracin de justicia estatal es, como se ha dicho, la obra de tres factores:
d Absolutismo, la llustracin y la idea dd estado nacional. Su mpetu
se nos hace plenamente visible al leer en d 6 de la lmroduccin ai
ALR prusiano: "En las decisiones fururas no debe prestarse atencin
alguna a las opiniones de los maestros dd Derecho o a anteriores sentencias de los jueces".ttt En realidad, no es e! "espriru de la codificacin", sino la moderna concepcin dc:l Estado que desde la famosa ordenanza de Luis XIV de 166-j (tit. 1, art. 7) y d cdigo josefino de 1786
(parte I 26) prohibc a los jueces todo comentario a b ley o que se
apoyen en prccicas jurdicas anteriores. ~No es acaso una parte de la
moderna pesadiUa de la interpreucin, la advertencia que hace e! pasaje
ltimamente citado de que el juez, "so pena de incurrir en nuestra suprema desgracia y en una severa reprensin" se abstendr sobre todo
"de pcrmitirse la menor desviacin de las claras disposiciones de la ley
por razn de un supuesto razonamiento filosfico o so pretexto de interpretar e! fin perseguido por la ley o la intencin de sta"?
La situacin de los juristas cominentales ame cl Estado no ha cambiado oficialmente desde entonces. Siguc: c:xistiendo un totalitarismo jurdico de la idea dei Estado, que diviniza la sabidura del legislador y
hacc: de la jurisprudencia una sumisa sirvienu de la ideologa poltica.
En las constituciones libcrales, gracias a la ausencia de una ideologa
oficial, la situacin no resulta insoportable, pcro puede hacerse grave con
cualquier cambio que se: produzca c:n la "tica" poltica. As DEL Vr:cCHIO en una ponencia sobre el discurso arriba citado de PouND sobre
son antenores cn la historia a la intcrvencin oficial dcl Estado." As tambin
Law and the State: 47 L. Q. Rcv. 118, a propsito de la rcimpresin inglesa de la "Teoria de! Estado" de KRABBES (Leydcn, 1930). Sobre: la
terminologia c.-xacta d. Wu_uus. Thc Gmtro\'crsy G:mccming t.he \Vord
Law: ArchRSozPhil 38 {1949) r; rambin cn "LaJ.guage and Law" (n. IV 134).
271 "El common w controla los acto5 dei Parlamc.-nto", privilegio 9uc,
por lo dems, y de un modo 5ignificativo, con la restluracin de r688 tuvo 9ue
ceder ame el nuevo conccpto de la 5abcrana, Pu:c~ETT op. cit. 445
272 Cf. tambin 47 ibd., con respecto a la interpelacin de~timac.la en
17f)S por la Comisin kg;5lati.. a, pero tambin 50, segn d cual las presuntas
lagun.&S deben sec inmediatamente denunciadas ai Chtf de la juscicia.
GOODHART,

'

373
"Les diverses sources du droit, leur quilibre et leur hirarchie dans
lcs divers systemes juriJiques" 273 cita, sacndolas de un discurso dei
ministro italiano de Jmticia Rocco, las siguientes tesis con motivo de
la constitucin de una comisin para rccopilar d derecho consuetudinario
it:!liano:
Slo e! Est.Jdo p1scc la bcultad de ser fuente de derecho.
0
2. El Estado moderno no pucde conceder participacin en este atributo
de su soberana a ninguna otra fuerza social. 3." Por esto las cosrumbres
slo pueden ser complemento e interpretacin de! derecho legislado,
aun cuando pretendeo "rcjuvenecerlo, vivificado y modernizarlo".2 7t
!\:'.1da tiene, pucs, de extraio que en I ta li:~ la liberacin polricl ha y:~
causado un abandono dei concepto estatal de la ley, el cu a! llevaba , por
ejemplo, a la absurda conclusin de que la huelga, como base de! contrato de tarifa creador de derecho objcri vo, era una especic de acto legisbci..,.o de! Estado. 275 Un fcnmeno pcculi:Jr es, empero, la ausencia de
reacciones similares en Alemania - si prescindimos de la resurreccin
repetidamente citada de algunas concepciones inusnatur:1listas en la
Constitucin, la doctrim y la :1dmi.nistracin de justicia. E! primer indicio animador es la preparacin de un:1 ley judicial, que s:~car a los
jueces del status general de los funcionarias. Pero ~no vendr demasiado
t:~rde, y no surgirn otras realid:1des que se opondrn a que se rest:~ure
e! conccpto de b judic:~tura como fucnte de! derecho?
L:~ renovacin de una comiccin de! ius commune extr:1polrico debe
ir de h nuno con un.1 concercin ms profunda de la fertilidJd de la
dogm3rica jurdic:1. L:1 teorJ plur:ilista de las fuemes se.ab con razn
la substancial funcin de justicia que b formacin de conceptos y sisrem:ls confa a b jurisprudencia. 2 ' 6 Encra tambin en este la supcracin de todos los intentos de despoj:1r ai derecho de juristas de su carctcr genuno, - y por as decir, de ocultarlo ya como fenmeno - ,

r:

(0J. Ill 29) 22 (46\

74 Ani ddb Commi5sionc Reo1le per la raccolta delle consuetudni
(19JO) 3
- J)
C f. d rrabajo rq:><:tidamcnte citado de ASC\REUI 5obre "L'idea dd
2j 3

cd!cc ... . f'<TO tambin cl c;rud:o de \' ASS.\Lll, Estrastatualit dei dirirro
c\ ik cn: "Doctur com muni~" ( 1952) 128.
276 Cf. la conferencia de Gt:.\RI!'O en la 46! rcunin de la Socied Ita.
lima per il Progresso dcllc Scienze, Perugia, 1-4-71952, publ. tambin en Arch.
giur. 142, 3 Adem:ls BETII (n. IV 101) 387.

374

por d rodeo de una "ccora de fases escalonadas" y otras tesis ddegacionistas.111 Pcro lo que sobre todo hay que evitar es el hacer depender
-.:1 reconocimiento de los principias jurdicos de una artificiosa remisin
a los prrafos de la ley .211
La recepcin de princpios de derecho comn en la /ex scripta corre.sponde a la pretensin totaliraria dei legislador, que con esta incorporacin pretende dar por ddinitivamenre cerrado el sistema y hacerlo
formalmente invulnerable. Semejante aut:1rqua pertenece ai ideal enciclopdico de la codilicacin como un "cuerpo completo )' aurosuficiente
de regias y princpios, que no ha de ser ni desarrollado ni modificado
por disposiciones leg1slativJs".219
Hemos mencionado en otro sitio el clsico solpsismo de! pensamiento
codificador francs. 280 La utopa enciclopdica de un "cdigo simple, y
completo" iba :1 la par con la hostilidad contrJ el estamemo judicial
dei ancicn rgimc 281 y condujo a b :~mbicin de populandad de b
legislacin napolenica, que como expresin del Cesarismo no podb
tolerar ninguna tr:~dcin profesion:~J.2 82 Todo i me mo de inrerpretacin de su obra, era mirado por ~bpolcn como swpect, idologie st~b
t;ersiue et prncipe d'anarchie. 283 El servilismo de sus junst.ls cobbor,
con dciles auto:~cusaciones, a la divinizacin de! texto: "La~ buenas
leyes se explicao por s mismas" .284 "Si d texto parece silencioso ai que
277 A este peligro sucumbe, por ej~:mplo, ZA~OBJ~I, Gcrarchia c panta
fra le fonti, en: Scritci in onorc di J. Santi Romano I (IV z6o) 59' Se oponc
de un modo claro y convincente a estas mixtificaciones: BETII op. cir. 383/384.
278 Lo que corresponde a la prctic.a del Tribunal Supremo cspaol, no de
otro modo que a la francesa y alemana, cf. HERZOC (n. I 41) 201 j zm..
279 Col"RTE:-.:'.\Y ILBERT, Lcgislativc Mcthods and Forms (90) 1~2; cf.
tambin la p<>ncncia arriba citada de MIICMILU:-1, To w~ys of Legal Thinking
(n. III 2 38).
28o Supra cap. IX, p. r86 ss.
2.81 RosESPlERRE cn 18.1I.Ij9D ante la Asamb!.:a Constituycntc: "El
trmino junsprudencia de: los ttibunalcs debe ser borrado de nucstra kngu;~."
2.82 Cf. ll exc.dente exposicin de esta poca y de la evolucin ulterior
dd ude civil en G.\lJDEMET (n. HI ?)
2.83 GAUDEMET op. cit. '3 Es conocida la cxclam.1cin de Napolcn,
cuando en 18o5 aparcci c:l primer volumcn dcl modesto comcntario de M.~
LEYilLE: Mon cod~ ~st perd.
2.84 THIERI.ET m un di.Jcurso de r8o8, citado por G...uonru 16.

R~d~Jt:ubrimi<'llto

de/ D~rccho com1n

375

lo Ice por encima, los princpios que sentJ son clocuemes para el que
se :~plica a meditar sobre ellos".285 "Es, por tanto, en cl Cdigo Na-polcn, donde hay que csrudiar el Cdigo Napolen". Cada laguna
cs un fracaso dei juez, "que calumnia a la lcy" .28'
No puede hallarsc una ms elocuenre ilumacin de la impotenca
de una junsprudcnCia cncadcnada ai E~ ..1do, y de la fuerza liberadora
de la comparacin de los dcrcchos, que b que estos hechos nos proporcionao: el tenaz empeno de la doctnna en entender cl cdigo "por s
mismo", la ngenua amalgama, en b pnmera poca exegtica.' de
fidelidad ai texto, "buen sentido" y "costumbres", la inauguracin en
d segundo perodo de una nueva sistemtica terica con inAuencias
dei derecho comn (ZACHARIA), las perfecras frmulas que en el momento culminante de esta autarqua acun el anlisis conceptual, hasta
que la vista de otras y ms modernas codificaciones da lugar a una
crtica comparativa y una mediracin realista que ernpuja ai espritu
sociolgico a disranciarse dei sistema y a reflexionar crricamenre sobre
e! "mtodo". Dada la exisrencia de excelentes estudios sobre este punto,287 nos limitaremos aqu a destacar slo un fenmeno: la jurisprudencia que los tribunales de Alemania occidental desarroUaron sobre el Code
Napolon, no tard en demostrar que no era el espricu de la ley, sino
las mdiciones dei estamento de los juristas, su doctrina y su mtodo,
lo que determinaba el derecho positivo.288 Se ha observado cerrera-

zB; Tot.:LLIER, cit. G.\l DHtET 24/2;.

286 PROL"DHO~ ibd.
z87 Adems de los trabajos de G.~t:DBIET merecen Citarse sobre todo
las ponenc!as de Rm;.~sT, RoLntER y Bocu:-.:GER cn la Scmaine Internar. du
Droit de l'Ass. H. Capitant cn conjuncin con cl lnst. lnt. de Droit Comp.
de 16-zr.10.1950 en Paris, publicadas bajo d ttulo "La mthodc dcpuis lc Code
civil de 1&4. au point de vuc des sources, de la tcchnique juridiquc:, de
l'imcrprrarion judiciairc'' en Tra\', Ass. Capitant VI (1952) 4o-io. Tamb:n
cn "Li,rc: du Centcnaire du Codc Ci\'il" de '904 se encuemran ya contribuciones que intercsan a nuestro tema, as la de CHAR~to:-.-r y CHAUSSE sobre: "Les
Interpretes du Codc civil" (I. 133 ss.) y 1fEY:"J.\L sobre "Lc:s recuc:ils d'arrts c:t
les arrcistes" (1, 175 ss.).
z88 Fue naturalmente un comparatista de IJ taUa de: JosEF KoHLER, que
hizo de este punto d tema de una contribucin ai LiHe du Cc:menairc: (11,
617 ss.): "Le Cede Ci,il franais dans la thorie et la pratique allem:mdc:s."
Por lo dcms esta comparacin jurisprudencial ha encontrado tambin partida-

mente que "bajo la misma Icy exi.sten tantos orden:unientos jurdicos

como mtodos de interpretacin",ta9 y se puede decir, a la inversa,
que lo dicaz de la lcy no ~ la concepcin polcic:~ dd texto, sino su
inspiracin y preformacin por parte de los princpios y m~rodos jurdicos que ~taban ya vigentes en la docrrina y en la prccica.
Donde falta ~ta unidad de los princpios jurdicos, le es muy difcil a un cdigo el imponcrsc. As el Cdigo ci,il espano! de 1~ ni
pudo derribar las barreras polticas de los derechos consuecudinarios
locales (fueros), ni quebrar la autoridad de las rradiciones jurisprudenciales.290 Por ~o se mamuvo un aucncico derecho local, gue por su
parte oblig a la formacin de un auc~ntico derecho comn - aungue
de~e ~~ slo por parte dd Tribunal Supremo. La Ley de enjuiciamiento civil de 1855 dispona expr~ameme gue la doctrina legal reconocida por d Tribunal Supremo era causa de casacin (art. r.or2).
Por ms que d art. 6 dei C.c. espaol mitigara este privilegio por b
remisin a los "princpios generales dd derecho" como un caso <"!e
aplicacin formal de la ley, la ilusin de un cdigo autrquico no pudo
abrirse camino en Espana, y la jurisprudencia sigui siendo fuente de
derecho en e! sentido plur:~lista.
4 Este problema de Ia formacin de un derccho comn no debe
olvidarse ahora, ante la necesidad de cordinar las jurisprudencias o de
!legar incluso a una jurisprudencia supranacional. Sabida es la crisis a
que ha !legado, por causa de la concepcin estacai dei derecho, el derecho de gemes y el derecho internacional privado. En d primero se
reconoce, por lo menos, una prctica y una rradcin comunes como testimonio de un derecho de gent~ universal y como base de decisin, 291
pero en d derecho internacional privado no hay doctrina o procedimiento
rios cn Blgica. As los ensayos de JA.r-osE cn Rev. uim. 1934, 177 sobre
"Qudques diffrmcee d'appcation aux faits des mmes principes juridiques
par la jurisprudcnce bdge et franai.se".
z~ MERIU., Zum lntttptttacionsproblem; GrnhutsZ 42 (1916) 548

(549)290

RoMN,

Cf. HENRJ SABADU: (n. I a6) 65 ss. y passim. Detalles m SSCHEZ

Estudios de dttccho viJI li (19t1) 73 ss. y DE BuEN, Dcrecho ovil

espaiol comn (1920) 27 ss.

:191 Vase supra cap. IIl p. 45 ss.

Deruho comn y

D~r~cho

inUm4ciorutl

377

unit:uio que valga como fuente, en tanto no haya actos estatales legisbtivos que reconozcan formalmente una solucin. Que con esto se deja
de bdo la cuescin fundamental, lo demuestta d permanente problema
de la calificacin, cuya historia conscituye un veredicto de la concepcin
estatal dd derecho. 292 La frecuente mezcla dd plano judicial de la calificacin con la /~x fori material en sentido estatalista, caracteriza la ceguera respecto a la autonoma de los conceptos jurisprudenciales de
ordenamiento. En vano esperan los positivistas recalcitrantes que el
conAicto de significaciones pueda rcsolverse por una concordancia meramente terminolgica, en lugar de proceder a la elaboracin de autnricas ecu:~ciones funcionales en las diversas estrucruras.283
T ambin en d derecho de gentes e! desconocimiento de la eficacia
productiva de la jurisprudencia - o d miedo a dia - cs la ltima
razn de que se mantenga, como base de obligatoriedad, d dogma de
la voluntad dei Estado, dei acuerdo estatal, de la "voluntad colectiva
de los estados", etc. 2" Sin embargo, en la teora moderna de! arbicraje
internacional privado los partidarios de la concepcin cstatalista son precisamente los que se acreven a avenrurarse en d inseguro sudo de la
doctrina pluralista.291 Los obliga a hacerlo la clara y creadora inde292 "E! problema de la calificacin cs la secuela de la teora positiva
nac:onalisra del Oerecho prindo internacional, tal como se desacroll en e!
contnente en la 2. miud dei siglo xtx", dice NEL'NER en su precursor trabajo
citado infra (9). Cf. la cxposicin cn NtEDERER (n. I 111) 7-28, JO ss., 8o ss.
La teora de la "calificacin" autnoma cncuentra su frmula dsica cn R\BEL
(n. I r11 ). Cf. una visin de conjunto cn NtEDER.ER, Einfhrung in die allgcmcine Lchrc des IPR (r9;4) 246. Sobre d estado actual de la discus!n cf. ~ht:R'l
(n. I 111) s64 ss. con bibliografia completa, y RoBERTSON, Characterization in
the Conflict of Law (1940). Ms noticias en c! texto siguicnte.
293 Asi todavia \V. BLRCK.\RDT en el Festschrift fr E. Huber (1919)
276. En contra NtEDERER )1 )5
294 Cf. la exposin dd estatismo d sico en derecho internacional y su.s
apoeias desde Acsns y ZoRs hasta AsztLOTT1 y KAUFMAJI.'N en Aro (n. 11
149) 16 ss. No es convincente el distanciamiento de Aro dd normacivismo
de KELSE:-l.
295 a. precisamente de! lado italiano: Scl...LOJA, Gli arbitra ti liben, cn:
Sc:ritci in onore di A. Marghicri (1921) 458; S.u n, Contributo alia dotrina
dell'arbitrio pnvato (1931); SA!'.TA?o.lARIA (n. IV 261) y AsCARELLI en NussbauiiU
Jb. I ( 1926) ]6. Ms bibliografia en ScH:-.IKE (n. III 3;2) 1; sobre cl art. II r
del Prot. de Ginebra especialmente ScHRDER ibd. 30.

--

XIV.

Esu~d y

continuidad dd Dcrubo

pendencia de la rbitrMion, y la teorJ contractual permite "explicar"

el atentado conm d monopolio jurdico estatal. De hecho, aqu como
all los factores jurisprudenciales de ordenamiento son independiemes
de la "voluntad dei Estado".
Pero, ~cules son los criterios de semejante formacin judicial de
ordenamiento, en d momento en que d rbitro intenta rebas:1r el
papel conciliador del "amigable componedor". o sea, acuna regbs sisu:mcicameme enlazadas entre s, y crea insriruciones jurdic;ts que
son, sin embargo, independientes de la esrruccura de las figuras jurdicas nacionales? Son los princpios jurdicos )' tcnicos de la sisremJcizacin "abierta", a que nos hemos referido en el cap. VI, 3 que,
sobre la base de la uniformidad universal de los problem:~s permanentes tpicos y de las posibilidades de solucin (naturaleza de la cosa. etc.)
hacen posible distinguir en las di\'etsas soluciones nacionales la exisrenci:t de insriruciones compat:lbles y sacar de e!las - por \a de :tut~n
rica comparan del derecho- el concepco funcional "gened", es
rructuralmente neutra! y libre de bme histrico.
Esre es justamente el ncleo de] problenu de h calific.1cin. L:~s
categoras de los conceptos de rem;sin en el DIP no puedcn b.1~.1tse
sobre b califican estatll )' nacion::~l de ra~e~ con.:epws Cil los d ere.: hos
singulares. Pues la formacin de un sistenu y el encuadr:1miemo de un
cometido no son decisivos para determin:tr !.1 funcin de una imri wcin, o la comparabilidad de la situlcin de los imereses y de las soluciones, o el contenido de jusricia que stas pose.m. Pera quicn dudc de la
posibilidad de una califican "supr:.estructLJral", tiene que vol\'cr,
puesto que el derccho de colisin orece de c~ rructur:l propia - como
rodos los ordenamientos supranacionales - , :.1 campo de b docrrna
estatalista, segn la cual el jtez slo pucdc tcncr un::1 le:c fori: cl ordenamiemo positivo y est:ttal de su p.1~. de su doctrina y de: su hi ~cori :1.
Con ello la inescapablc alrernarin de ::~u senci:. de nurrn:ts o :~curnu
lacin de normas, viene tambin plantcada :~[ que se da cucnt.l de
que, "de suyo", la califlcacin material de los derechos p.u.ic ul.trcs
prejuzga tan poco la cualiflcacin de! derecho intemJ.Cion:.l pri ndo,
como la norma material prejuzga b norma de: colisin.296

2.cjJ Sobre todo cUo NaEDERER (n. I ''' ). Un precursor cientfico cs RoBERT NEUNER (n. I r 11); d mismo cn Dic Ankniipfung im IPR: Rabc:lsZ 8

E/ problema de la calificacin

379

As se ha ido comprendiendo poco a poco que la tarea de liberar los

concepros dei DIP "de las cadenas de los cdigos civiles", como llama
RABEL a los vnculos estructurales, slo puede llevarse a buen fin por
mcdio de una casustica jurisprudencial autnoma sobre la base de
princpios universales.297 Pues los simples hechos pre-jurdicos sin caracrerizacin jurdica, no se presentan como objeto de una decisin, de
modo que fallan los expedientes de M. WoLFF y (primitivamente) R.ABEL. Lo que hay que calificar no cs todo el material originario y sin
cerner, sino d "supuesto de hecho" jurdicamente relevante. La cuesrin
de derecho se plantea ya en la seleccin del caso, es decir, no podemos
evitar la aplicacin de un crirerio preestructural a la cuestin de si "algo
es relevante y en virrud de qu", y con ello h ereccin de conceptos
de encuadramiento ( concepts de cadre).298
Es caracterstico que sea precisamente la doctrina francesa la que
rechaza todos estos ensayos como metdicamenre inexactos. 299 La figura
abstracta o esrructural de un instituto, obtenida de la casustica por va
de comparacin funcional, sera inutilizable en vista de las grandes
diferencias estructurales de los sistemas. Casi nunca dara un resultado
y conducira a una s;rie de proces-verbaux de carence a pesar dei m<niStrtwtx trauail gue - segn palabras de DE CASTRO- impondra ai
juez. El internacionalista no est en siruacin (segn esta escuda) de
representar ai legislador, y menos por una "inrerpretacin creadora" gue
pretendiera edific:u sobre conceptos cientficos que estn todavJ por
descubrir. 300
Uno de los principales propsitos dei presente libro es mostrar la
identidad de este camino con la evolucin de los " sistemas abiercos", en
los que no se formula ni d concepto ni el principio, sino el precedente
y la regia, h:~sta que se hace posible fijar los princpios as encontrados.

(1934) 81 ss. Cf. tambin \'. STEIGER, Dic Bcstimmung der Rc:chtsfragc: in
IPR, Ein Beitrag zum Qualifibt!onsproblcm (1937). Fundamental hoy: R...BEL,
ConAict of laws I (1945) 49 ss.
297 \VESGLER, Die Vorfragc im Kollisionsrccht, I: Dic: Bildung dc:s
!nhalts prajudizidlcr BcgriHe: RabclsZ 8 (1934) 148; RuPE, Recuei! IV (1934)
401 ; ~ht:RY, ibd. IIl (1936) 554; \VE:-.;GLER (n. I 45) r.
2~ As acc:rtad:~mc:nte v. STEIGER op. cit. 11 ss., 13.
299 ?\ht:RY op. cit. 471 ss.

300 ld., 475

Los conccpto~ dogmcicos son sicmpre el producto, no d presupuesto,

de una evolun. e incluso en d derecho codificado lo que M.WRY
Uarna possession J, texte es una ilusin, mientras no exista una jurisprudencia uniforme que proyecte sin ms ni ms en el cdigo princpios que en ralidad no estn en ste, para luego <~rgumentar au de/
J, code mais f4' /e code. Desde c:ste punto de vista merecen aprobacin
completa las alinnaciones de WENGLER.'01 quien busca los principias
generales para la calificacin preestructural precisamente en el plano
en que desde siempre se ha situado d juez p3ra "colmar las lagunas"
ms ali de la doctrina c:stata.lista de las fuences.

5 Cuando nos preguntamos qu es lo que permite a los sistem:H

nacionales soportlr los shocks de la moderna ciruga legislativa, o qu
es lo que manciene inclumes las relaciones jurdicas internacionales por
encima de catstrofes polticas y crisis culturales, entonces se nos h:tce
clara la imponancia estabilizadora de! desarrollo jurisprudencial de los
principias dei derecho. El car:cter universal de los problemas y de sus
soluciones, que queda oculto en las legislaciones nacionales, conduce :t
la jurisprudencia hacia soluciones conformes y equivalentes m:s ali
de! esprit du code. Por encima de la multiplicidad de "justicias sociales" que cambian con cada constitucin poltica y cada victoria electoral de un partido, la jurisprudencia sienta h justicia pura y simple, la
que no sopona atributos. 302 En lugar de la discontinuidad y de bs
oleadas legislativas, que muc:stran altos y bajos segn los cambias de
temperatura de los pueblos respectivos, encontramos aqu un progresivo
conocimento y un tratamiemo cada vez ms perfeccionado de problemas segn principias que no gozan de la popularidad ni del xito
inmediato que promete la poltica, pero que tampoco decepcionan nunca
la confianza puesta en d derecho por culpa de su arbitraria anulacin
por parte del "legislador".303
301 (N. I -45) 1 ( u, 13, 18, etc.), remitiendo a interesante material de
sentencias iulianas, a la va de ttaruformacin anglonorteammcana de los "principias de justicia natural" y ai avance de una comparacin desde d punto de
vista de la funcin, no de la situacin sistemtica de una figura judica.
302 Ru>ERT (n. 111 55) 7: "Desconfiemos de todo calificativo aplicado a
la justicia."
303 d. la descrpcin de la moderna devastacin jurdica en RIPERT,

Acctn

~stabilizadora d~

la itrisprudmcitl

Semejante pragmatismo jurdico desacredita d concepto de Iey ms

que l:t tan decantada justicia de cbse; justamente Ias leyes que se proponen un fin no son nunca "populares", pues desatienden demasiado
los verdaderos criterios de la mayora para poder servir a sta de norma.m
Un estudio "behaviourista" dei derecho ha confirmado la experiencia
que desde hace cuarenta anos venimos sinciendo en nuestro propio
cuerpo. o sea, que en la vida jurdica hay algo que es ms importante
que el moderno arte legislativo: la inimerrumpida tradicin en d empico por parte de los juristas de los principias comunes de! derecho, que
a salvo de los intereses dei da y de la ley poltica de los detentores dd
poder y de su ideologa, mantienen erecto d prototipo dei respeto y la
responsabilidad soei ales que define una poca y un crculo de cultura. Tal
era an en el siglo XIX e! concepto de la "ley". Hoy la situacin se h a
invertido: b seguridad jurdica, que nuestros padres encomiaban en
la ley, es un privilegio dei derecho de juristas afianzado en el siglo XIX o
ai menos de partes de! mismo que quedaron inmunes de la legislacin poltica. Cada nuevo reparto de la tnica de nuestro derecho comn
se hace a costas de la cultura jurdica fundamencal. 305
Es muy posible que el Derech9 dei caso en su forma genuinamente
inglesa no pueda soportar ei ritmo de la nueva poca ni la "carrera con
la tormenta legisladora" .306 Pero hay amplias campos dei derecho privado y penal en los que esta tormenta provoca verdaderas devastaciones.
La permanencia de un common law apoltico, resultado de una \~ccoriosa
lucha contra e! absolutismo centralista, constituye para el mbito cultural anglosajn una garanta mucho ms firme que cualquier consti-

captulo V, 125 ss.: "Erramos por en medio de restos de leyes, unas completamente arruinadas, otr:IS an parcialmente en pie y consolidadas de cualquier
modo" ( 131 ), mientras c1 oportunismo poltico va concertando sus componendas,
anulando sin el menor escrpulo y con cfecto retroactivo unas leyes, rcstableciendo otras, etc.
304 H\RPER, The Forces behind and beyond Juriscic Pragmacism in America: Recuei! Gny 11, 243 (261).
J05 a. las advertencias de GJERKE, que he tomado por lem3 en rui tr.lbajo "Enrv.~cklung und Bedeutung der Gefiihrdungshafrung" ( 1941 ). Sobre
dlo ahora tambin VASSALU, Estrastatualit dei diritto civile: Doctor Communis Ijll ( 1952) u8.
3o6 R\BEL, Deutsches und Amerikanisches Recht: RabdsZ x6 (1951) u8.

XIV. EsubJi.uJ y contin11ia tl Dn-ecbo

tucin.101 La concepcin "autoriraria" dei derecho es en s misma sospa:hosa- y con razn- para e./ common wyer.s 08 Mira con ojos
tttdosos toda reforma que cienda a rellenar el foso de seguridad que
se abre entre: d puro dettcho de junst:Js y el mbiro estatal del statute
w, menoscabando la ancigua divisin precemralisra de las competencias.109 Y el mismo jurista concinemal, en los pases en que existe
una tradicin de juristas inmcrrumpida, se niega a reconocer las sanciones o abrogaciones legislativas de! derecho judicial o consuerudi~
nario. 310

6. Las objeones que pucden oponerse ai poder ordenador dei de~

recho judial, sa!t:Jn a la vista para quien considera b c1suscica moderna. El "horizonte de los jueces" no est, en efecto, menos limitado
por su situacin social y d cadcrer de su funcin gue por bs perspectivas especiales gue ofrece el "c:1so" concreto. Agu un amnrico derecho
segn precedentes no es siempre g.:mntb de un trato iguaErario ai modo
de la ley, pues la dureza dei caso puede tambin inducir a guc se mucilen los pnncipios incorporados en la regia: "los c1sos difciles crcan
l mal derecho". 311 Este es e! comr:~pumo ai re:~lismo de un pem:tmemo
adherido a los problemas, si oponemos en ctlidad de "realista" el derecho judicial ai boceta cspecubriYo de! derecho legislado, cuyos pre~
juicios ideolgicos a menudo inducen ai prcrico a dudar slo de b jus-

307 Cf. PouoCK y M.\ITL\'D. History of English Law bcfon: the Time
of Edward 12 (1905); USKI, The R& of Europcan Libcralism (1936) 1o6; comprense las intilcs advertencias de nucstros juristas a p:mir de GIERH, y no
slo de los alemanes. Cf., por ejemplo, las palabras linalcs de BoL"L.\~GER cn su
ponencia arriba citada (n. IV 287).
3o8 Uase, por ejemplo, d folleto, instructivo a este rcspccro, "Thc
Place o f Law in Germany": 53 L Q. Rcv. ( 1943) 34 All se menciona como
algo npicamcme alem :in: "Segn la opinin prevalentc ~n Akmani:~, y no ~lo
enrre los nazis, c1 derecho deriva su autoridad del poder dctcnrado por cl
legislador." "EI dcrccho no est por encima cl gobicrno. ~ino que es una n:gla
establecida por d gobicrno." "Los hcchos polticos .Y milit.Jrcs, no los ddin:dos
legalmente, ><in lo,quc detcrminan la lcgitimidad." "Una cxfX'rimcia tan !Jrga
ha ensciado a los alemancs a concebir d dcrccho como una cman:tcin de! poder poltico", etc.
309 C f. IW>1N, Anglo-Amcrican Legal History ( 1936) 1 t;; cl mismo
(n. lii 225) 338.
)IO
Para el dcrecho privado rspanol: HERZOG op. cit. '97
Jll IW>rN, The law and Mistc:r Smith (938) 40.

/urisprudmcia y dogmticll

cicia concreta dei result:~do: "EI legisbdor d:~ la sensacin de un mope

armado con un arma poderosa". 312
Otro es el apoyo que permite ai juez, a despecho de sus limitaciones
sociales y de los resgos polticos, accptar el temible regalo de u na formacin de regias bajo su propia responsabilidad: 313 el cejdo de "doctrina
y tradiciones acreditadas", gracias ai cual su sentencia, encontrada
lege artis, como parte de una conviccin de b que responde solidariamente cl estamento encero, consider:ndola parte de una communis
opinio doctorum, es encajada dentro de! derecho total. Aunque el derecho de juristas sea derecho de prccicos, su continuidad y su entrelazamento con el sistema vienen asegurados, en el :mbito concinenral, por
la doctrina. 3 u El tratamienco dei caso es lo primaria, pero la casustica
confa, mucho m:s an de lo que observbamos en el case law, en los
princpios que se ofrecen ai jurista bajo el re,estimienco conceptual y tcnico de la dogmtica, es ms, que se le imponen por la fuerza de la
"lgica". Dogmtica es la traduccin eficaz de un con Ricto vital y de
la clave para su valoracin y solucin (ganada originariamente gracias a la
experiencia), a un campo tcnico de conceptos y de trminos, en el
que los conceptos y dogmas, aunque aparencen ser un fin por s mismos, en realidad slo representao la coordinabilidad total y la consecuencia lgica de las rcspuestas singulares as obtenidas, garantizando
su c:tpacidad para ser comprobados y enseados racionalmente. 315
As, no es una convencin arbitraria, sino una necesidad de racionalizacin lo que induce a la jurisprudencia de todas las pocas a agrup:u
cada vez m:s sus soluciones c:n torno a conceptos dogmticos : "estas
form:1s imelectuales donde vienen a moldearse los datas de la \ida
social que constituyen la ma teria dd derecho" .316 Pues, con cada nue,a

31z Puc BRL'T.u; (n. I 41) 19.

313 Cf ei debate que sigui a la conferencia de BoLL.\:o\GER sobre d
"Pa~l dei juez" en 15.2.1949 : Trav. Ass. Capitant \', 73 ss.
34 Cf. KoscH.\KER (n. li ss) 188. Sobre ello infra cap..
9
.

xy.

315 Por eso 1.-.~ luch.ts cn torno a un dogma en una dtsc1phna norm~ttn
no son un:t mera polmica erudira. sino pugn:.s idcolgic:.s en torno :1 cuc:stiones
de: v:llor. L:. ortodox;a no cs una ..cuestin de fomta ... la materia dogm:tica
es slo d :nedio de la Incha, no su causa.
316 BoLu:-o;GER (n. IV 17) 62. "As las soluciones franccs:.s en m:.tena
de fund:.concs se agrupan cn torno a los conccptos de patrimonio y de pcrso-

---

XIV. Esubd y cont;,.;J.J <l

D~ecbo

valoracin d concepto su&e mod.i.ficaciones que alterao su futura significacin dentro dei ordenamiento, en d sencido de que la significacin
cspcc6camente dogmtica de un concepto, al comienzo incoloro, le viene
ada por la jurisprudencia. Lo hemos observado en la evolucin dei
concepto de causa en d pensamiento romano dsico, pero puede tambin observarse in vivo en cualquier concepto moderno que sea todava
ajeno a la cod.ificacin. Un concepto semejante, por ejemplo, e! de "patrimonio separado", conduce desde problemas singulares determinados
a la captacin dogmcica y "de principio" del conAicto de imereses
tpico, y por medio de su empleo segn las regias dei arte permite a la
judicatura proceder con una constancia y uniformidad muy por encima
de los argumentos ligados al caso. El problema prejurdico se tr:msforma
cn jurdico. 117 Ms all. del lenguaje metafrico, y a menudo discucible,
de un ciego positivismo conceptual,m el trmino tcnico certeramente
apoyado en una casustica de suficiente amplirud sirve para fijar todas las
cuestiones reconocidas de valoracin en un plano substrado a la luch:t de
los sencimientos y a sus argumentos ad hoc. 3 n En este plano b valoracin de intereses no queda desplazada, sino que se la hace "conforme
a la justicia" por medio dei esrudio y aprovechamiento de los crirerios
fundamentales de solucin reunidos en d concepto. EI "substrato social",
"el conjunto de datos reales" no queda recubierto de un modo dualscico por la red de los conceptos; 320 todo lo contrario, "es siempre posible discernir los datos amalgamados con la construccin", 321 y su experiena controla la construcn "lgica" a parr de la notitia rerum. Pero
ninguna judicatura podra resolver las eternas cuesciones de juscicia
parendo slo de! smile de! precedente, si renunciara a considerar las
conexiones teleolgcas y sus necesidades de ordenamiento a travs dei
prisma de las inscituciones jurdicas. Formalizan es aqu transposicin de! problema de la juscicia al encrelazarniento de soluciones y
efectos ya existentes. Lo que en la perspectiva predogmtica es problema
nalidad moral." Cf. umbin b contribucin de Sn.fONlUS
ibd. 6].
3'7 Cf. mi resdia de PINO (n. III 115) 18o.
318 Cf. V. HrPPEL (n. I w).
3'9 EssER, Enfhrung J86-r9~.
32o En contra ya GNY (n. 111 u) 1-zo y 351-.p.z.
311 EJ mismo, IV, 'P

la controversia,

Trasposimin de la tica ai plarJo jurdico

funcion.tl y valorativo, cs visco micamcnte por d jurista como una

cuestin de calificacin dogmtica. 322 Pera esta ntica no es especulacin, sino bsqueda de postulados y verdades de justicia objetivamente
condicionados siguiendo cl hilo de Ariadna dcl concepto. 323
Precisamente este hecho es el que empuja ms y ms el pensamiemo
dei cas~ l11w hacia el campo de h au ~mica construccin y de la sistem:ttiz..1cin institucional. 32 ~ As inscribc bajo el concepto de damag~s
toda la nusa de precedente5 que conducen a la delimitacin y calificacin
de la prctensin de resarcimiento por danos, y los modos especficos
de dlculo y las regias que caracterizao este concepto en el common law
y lo distinguen, por ejemplo, de los conceptos, igualmente claves, de
domag~ y Schadenusatz. 325 Fras1dulent misr~pr~sentation es una 6jacin autnticamente dogmtica de amiguas regias dei com mon law,
que no corresponde literalmente ai doi par rticenc~ o a nuestra culpa
in contrahendo. El principio tico se expres:1 en deberes de manifestacin
que la c:tsustica positiviza de divers:ts m:tncr:ts; c:l concepto es produeto de un:1 evolucin que condujo a b especializacin de los conceptos elementales de fraus y dolus. 326 Reconocemos, pues, diversos niveles
de la formacin de conceptos, correspondientes a la positivacin y revesti-

322 EsSER (n. IV 317) r81: "As, lo que: cn lo c:conmico cs funcin,

cn lo jurdico pasa a ser cuaEdad c institucin."
323 Cf. mis dos c:studios ''Elcmcnti di diritto naturalc: ncl pensicro giuridico dogmarico" y "Lc garanzie della dogmatica dei dintto c:d il cosidc:tto
formabmo giuridico" (n. I r r). Un cjcmplo escolar cs d dcscubrimicnto de: las
"facetas" dcl dcrccho de: autor. Remito a la exposicin de: DE BooR (n. IV 4~
J24 Cf. supra p. '57 ss. Se: a\icnc con la tcndc:ncia anglosajona hacia
c1 nominalismo c1 c:studio de~de d punto de viHa de: "Ienguaje y dcrc:cho"
(vasc supra cap. VII. n. Il 148) o "dcfinicin y tcora" (d. H . L A. HART:
70 L Q. Rc\. 37). Sin c:mbargo. la cuestin predominantemente: tc:rminolgica
de: las categorias (como scr~.mt or agmt cn la rcsponsabil!dad delicmal por cl
pcr<onal. cf. BROOKE-S\liTH en 70 L. Q. RC\. 253) corrcspondc: con toda cxactimd a nucsrra tcnica de tra~posicin dogmtica en figuras jurdicas (aqu, por
cjcmplo, "auxiliares de la ejccuc1n o dcl cumplimicnto").
325 Por c:jemplo. cn cl common laa, como tampoco c:n nuesrro concc:pto
romanista dcl daiio. no hay un d()mmagt moral, pcro s txtmplary tmd uindiratiut d.1m.zgn cn caso de ;tilful u:rongs ( assuult, stdurtion, !.btl). Cf. la
Gtnllgtmmg suiza.
326 Vase DEL VECCHIO (n. I 34): Ascou, La intcrprc:tazione dc:llc: lcggi
(1928) 12.
25. -

Ess~r.

- D<!recbo Prhado

XIV. EsuhiliJIId y continUUd Jel

D~ecbo

miemo dogmtico de los principias subyacemes. Lo ticarncnce elemenal es traspuesro cada vez ms al plano ccnico, la T4tio iuri.s queda en
apatiencia desplazada por la puliaridad institucional- en apariencia,
pues para d experto todo concepco jurdico es sinnimo de la cotalidad
de valoraones que la jurisprudencia ha condensado cn l.
Queda as aclarado d reproche que se hace a la dogmtica, de ser
incapaz de captar adecuadamente cl "pensamiento bsico" de una institucin.327 Su tarea, que es moldear conceptos jurdicos que puedan ser
usados rcnicamente de un modo aurnomo (accesoriedad, subrogacin,
parte inregr:mte, pertenencias, mora, etc.), la aleja en apariencia de los
conceptos elementalcs inmediatamente evidentes (como culpa, reprochabilidad, buena fe) en direccin hacia lo consnuctivo. Pero los fundamentos ticos subsisten, y los rrnsiros de lo "notativo" a lo "normativo" son visibles en sus diversas gradaciones, - tambin aqu segn
la novedad o tradicin de una evolucin (cf. "ricsgo de empresa", "base
del negocio", V~rwirkung, "inimputabilidad"). Acaso no se ha visto
que incluso las formas hisrricamente enrrelazadas de la forma.:in de
princpios en e! derecho de obligaciones y de cosas, han renido que ceder
sus secretos valorativos a los medias hermenuticos de la jurisprudencia
de intercscs y a bs explicaciones de la hisroria de! derccho, como siendo
producto de una docrrina y una tradicin en otro tiempo acreditadas? ~ 8
Los concepros dogmticos no poseen una energa normativa que opere
por s misma, sus declaracioncs slo arrojan juicios de valor "anJ!ticos"
en d sentido kantiano, no "sintticos". 829 Su reduccin ai contenido tico,
ms ali de toda forma histrica, muesrra que carece de sentido querer
enfrentar los princpios "de derecho natural" a las construcciones de la
dogmtica, y que tal proceder slo se explica por el fracaso de esta
ltima, cuando se ha desvanecido Ia conciencia de la funcin. Aqu es
cuando el "principio" se rebela contra la "consrruccin".
J2]

a.

RJPERT

(n. I

40) ~

JZ8 a. ya Jas tcvdaciones sobre la c:vo}uCn deJ dogma de la culpa cn

la mora, en la obra de: HEYMANN (n. 11 87) 15 .u.
J%9 De ah que: rodas las apologias de: la importancia nonnativamentc:
intc:rprc:tadora de los conc~ptos jurdicos y de: su lgica scan combates simulados. Cf. JutOLO, I concctti giw1dici, Atti ddla Realc: Acad. dcUc: Scienzc: di
Tocino, vol. 75 11 (1940) contra PucUATTI en Arch. Giuc. 113 (1935) 158.
y la continuacin de la polmica en Riv. Dir. cornm. 1941, 197 '945 qo.

'

'

CAPTULO

XV

LA PARTICIPACiN DE LA CIENCIA DEL DERECIIO

EN EL DESARROLLO DE LOS PRINCIPIOS
EXTRALEGALES
Que "los casos difciles crean mal Derecho" (Hard cas~s make
bad /aw} es una experiencia dei com mon lawyer por la que tambin
riene que pasar la jurisprudencia conrinenral. En un derecho basado sobre precedenres, esta experiencia se hace en e! caso mismo; nosotros
la hacemos a propsito de las comroversias sobre princpios y "teoras".
En e! Derecho dei caso e! papel conductor de los principias queda
a salvo de todas las desviaciones que, en atencin a la justicia concreta,
se hacen respecco a una regb claramenre sentada. La sentencia es mala,
pero justa, "e! juicio ms slido" es fundamentado con "la opinin ms
anodina", porque b doctrna que aqu se opona a la recta resolucin
dei caso, no poda ser corregida y cambiada con medias dogmticos "de
principio". El principie de un::t serie de /eading cases, por falta de una
fundamentacin sistem:cica, no admite ninguna imerpretacin que se
desde de los precedentes, ~ sin embargo la nueva situan obliga a
motivar una imerpretacin de cst:1 clasc:, por los medios que sea : bien
disimuladamente, dando a los hechos una apreacin distinta, bien a las
claras, ejerciendo una crrica sobre e! precedente, ai que se acusa de
ouerstt:temmt of tbe principk Pero esto no se lo puede permitir e!
modesto juez local. De hecho, el positivismo dei Derecho de! caso hace
perfectamente comprensible aqud prejuicio sobre e! angosto "horizonre
de los jueces".
En e! derecho continental hay aqu un elemento que es, en principio,
independieme: la ceora jurdica. Para las conrroversias hermenucic.ls
tiene preparadas diversas "teoras" que permitcn ai juez, que no est:
forzosamente vinculado, una desviacin, objeciva y jurdicamente impccable, de una regia que hasta ahora se daba por sentada, con e! resul1.

XV. DeSIIITollo de los princpios extrlllegllles

tado de que la instancia superior puede revisar su accitud con respecto

ai principio sobre d nuevo caso. Pero aqu lo que sufre violencia es el

principio, puesto que el problema no puede resoherse de otro modo;
en una palabra, el "caso difcil" surte efecros mucho ms -amplias para
toda la judicatura. Ejc:.mplos publicados de sc:.mejante influencia de la
consideracin casustica sobre la lnea general de um judicatura, son
difles de hallar, pue.s el secreto de las deliberaciones y la ausencia de
dissenting opinions nos impiden conocer los motivos reales de una
deformacin doctrinal. Algunas indiscreciones, muy de agradecer, :mojan a veces luz sobre t:!les ocurrencias.330
Podemos observar, adems, a lo largo de series enter:lS de decisiones,
las causas sociale.s de una formacin abusiva de princpios, como he
demostrado respecto a la ampliacin de la jurisprudencia sobre los
de~res de atender a la seguridad en el tr3fico.331 Finalmeme, cualquiera
que e.st al corriente de la bibliografia sabe que determinadas controversias slo siguen en pie gracias a estas hard cases, que pucden ser o casos
reale.s o ejemplos did:ccicos inventados, que se hacen servir pJrJ fundamentar una tesis.332
Si prescindimos de est:ls rcpercusiones, que por su pJ rte proporcionan
tJmbin a la sistemtica impulsos positims : oporrums correcciones.
podemos :d1rmar que tdmbi~ n p:1ra nosorros cl "caso" )' su solucin
correcta siguen siendo el lcimo contraste para comprobar la recta delimitacin de una norma o docrrina. ;Dnde se cn.:ontraran lu ~ ericerios para determinar la adecuada c~locacin de aqu~lbs dentro de!
sistema, si no es en el caso, mejor an, en c! caso lmite, en c! c:1so
que plantea un conAicco? No es que el caso sea el origcn de rodas b s
evo!uciones, pero sin l ninguna llegara a buen trmino.
2. De todos modos, en b formacin de! derecho judicial, lo m ismo
que en las codificaciones, rige e! principio de que ningunJ solucin es

330 Cf. los recuerdo< dcl nugistrado dcl R~1chsgrricht D . H\RTL'~G

sobre d "caso de la b::u'era" tRGSt 74 84) cn JZ 954 430.
331 S. N. I '5
)J~

HANBURY, Modem Equity5 ( 1949) 4: 'Todo sistema jurdico t!cbc

de vez en cuando topar con d caso particularmente difcil que pidc a gntos
ayuda, cl caso que ningn juez pucdc decidir conforme a bs regias sin carg:u
un peso insoportable sobre su conciencia."

Comrtttln de /,,

l'S<

te da

sacisbccoria cn canto no se comp:tgine con las de los problemas corrcspondientes, y que ningn concepto produce por s slo esta coordinacin, si previamente y de un modo unnime no se han fijado su alcance
; su funcin. Ambas cosas son cometido de la escueb, de la docuina.
Donde falte su inAuencia, la jurisprudencia se lll de atener exclusivamente :1 bs fornus histricas, cuyos resduos e~rorban luego bsra cal
pumo h funcin cocal dei sistema, que no alcanza ya a remediarlo cl
derecho judicial, sino que h.ty que acudir a b intervencin de la ley.
Em e~ la sicuacin dei derecho ingls. 333 Por ramo, doctnna y dcrecho
JUdicial en d sentido de creacin institucional. van de pareja. De hecho,
una pam: de lo que nosocros esperamos de la doccrina, en el derecho
americano lo ejccuta el jucz, o sca, en sus opinions, que iluminao las
cucstioncs construcciv:ts. En efecto, ~st:ts son sicmpre- en cl sentido
e<col:scico dei case law- obiter dieta, y por tanto no pueden sent:trse
con efectos vincubmes. Y sin emb:trgo, sus efectos son a menudo mucho
ms amplios que los de la propia ratio decidmdi, con gran sorpresa de
todo d mundo (vase supra, cap. XII. 4). As debe ser, si un derecho
judici:tl pretende lograr una aucntica formacin instcucional con base
dogmtica.
Salta a b vista que la funcin de ordenamiento de la dogmtica,
descrita en e! captulo anterior, no puede realizarb a partir dcl caso. Los
conccpros jurdicos son cl producco de una sntesis: no de un:t smesis
arbimria, sino cnlazad:t a h1s cosas e incluso ai lugar. En el est:tdio dei
derecho dei caso predogmcico es vlida b afirmacin de que "la expresin es creadora, pero en s misma ciega codada".334 Su cometido casustico !e oculta de momento el horizonte dei principio; es ms, en todo
autntico derecho judicial se pone el mayor cuidado en soslayar los peligros de una deduccin :1 partir de un principio: Omnis definitio in iure

333 De la mulutud de ejemplos disponibles, elijo slo d arcaico papel de!

u:arranty. que pesa absurdamente sobre el problema, que tambin nosotros
conocemos, de la "dclimit:~ cin dcl deber de cumplimiento y garantia", cf. R.\BEl, Tbe Nature of \Varranty of Quality: 24 Tulanc L Rcv. {1950) 273
RABEL intenta aqui diminar cl concepco desde largo tiempo anticu:~do de! deber
contractual "colateral", que debe su vida a una construccin formada por una
rara mczcla de contract y tort.
334 BoLL'IOW, Das Vcmehen (949).

XV. DeSIITrolJo de los prinripios extr.Jeg.Jes

citJi peri~11/osa est, r4rllm est tnim, ut non subverti possit.w La evolucin se hace asistemticameme, es decir, de un modo puramente
asociacivo, enlazando con lo ya existente y con su revc:stimiento conceptual sin preocuparse por el sistema, por medio. de analogas, presunciones, ficciones que: c:n ltimo trmino se justificao con b adecuacin
objetiva de: la solucin, o sea, reciben una justificacin "abierta" .336
Los principias no poseen aqu ningn comenido sistemtico utilizable
deductivamente, son en todo caso "regias de rutina en forma de: consignas", o sea, guides, que en nada se anticipln a b concreta evaluacin
de los interesc:s. 831 Dqinitio y regu/4 tiene carcter puramente heurstico, y al rnismo tiempo una inrencin dialccica, pero no un valor propio
de norma, como en un sistema cerrado. 338 No hacen sino sintetizar el
contenido del caso singular: Reguw est, qU~Je rem quae est brroiter
rwrrat. Por falta de un horizonte dogmtico, no sirven para b deduccin
de nuevas normas: Non e:x regula ius sumatur, ud ex iure quod est
regula fiat. 339 Por esto dice an S.n-IG!'<Y que nunca hay que sacnfior
la ms insignificante norma singular a una supuesta regb .340

3 Es la docrrina la que imroduce este valor sistemtico de concepto

y principio, exrrayendo de la exprcsin pragmtica su virrualidad creadora y usando los "pensamienros jurdicos" heursticos para formar de
ellos un principio obligarorio. Verwirkung, base del negocio. gest:1
a su propio riesgo, todo esro no son en su origen ms que denominaciones, que a nada comprometen, de pensamientos jurJicos que deben
primero ser reducidos por la dogmtica a un buen esquema de enterios conceptuales, para que, junto con la siruacin que en el sistema
335 D. 50, I], zoz (Javoleno). Sobre cllo MARANCA, le "Regulac iuris" c
la "Definitio in iure civile": Rccud Gny II, 91.
336 Por esto, incluso dentro dd marco de la ley, cuando valoracioncs
"abiertas" (inimputabilidad, rigor no equitativo, c:1usa escncial, etc.) complct:ln
d supuesto de hccho, rccurrimos a autnticos mtodos dcl Dcrecho casustico,
especialmente el :apoyo en las autoridades (precedentes, dictmenes, doctrina)
o d uso de una argumentacin abierra de tipo tico.
337 ScHWARZ (n. 111 103) refi.
338 MAIWICA, op. cit. 9z.
339 D.
1], f (PAULO).
340 Sysrero I, 6t;/7o. Sobre cl derecho romano clsico cf. F. SCHULZ
(n. I 140) 30, 34

so.

Del prnsamiento jurdico a [,. teora

39 1

les scnala una teoria reconocida ("tcora de la base dei negocio, o de la

V erwirkung", etc.), reciban, como vcrdaderos principias, un valor para

dar soluciones, como el que han rccibido los principias ya de antiguo
dogmatizados cn su consccuencia lgica (principio de confusin, principio de accesoriedad, etc.).
La preguma acerca de la amplicud de cficacia de una frmula de
solucin, o sea, la imroduccin de un "horizome" de princpios, cs
cn cada crculo jurdico idntica a la transicin dei derecho casustico a la
"tcora" y a la formacin de una cscuela, que por encima de! mosaico
de las soluciones extiende su red uniforme de categorias y conceptos
y, sin rcspeto a la independencia histrica y a la peculiaridad de cada
recurso, agrupa las soluciones heterogneas en un sistema que en su
tiempo aparece como convinceme. 341 Una fase previa y permanente de
esto cs la "formacin de teoras", que rodava no procede a tejer un sistema completo, pera que ame una solucin ajena ai sistema crea una
doctrina que de un modo u otro se compadece con el sistema reconocido.342 En tal caso tenemos derecho judicial sobre base doctrinaria ai
lado dei derecho legal, incluso cuando se echa mano de artificios interpretativos e intentos de analogia para introducir en d sistema de la ley
una ratio oportuna. El prinCipio queda como independiente, 343 en re:~li
dad no riene b:~se :~lguna en la ley y no ejerce influencia sobre la ideologa y formacin sistemtic:t de sta. De un postulado de la tica jurdic:~
b jurisprudencia deduce sus propias consecuencias de justicia, que la doetrina procura encu:~drar dentro de la "naruraleza jurdica" de la institucin respectiva. 344 Pero lo que convence no cs esta construccin, sino

34' Comincente no "objetivamente.. , sino slo "en su ciempo", pues,

como dice BoLL"'OW (loc. cit.): "La formulacin cienfica no es autnoma, sino
que depende de las fuerzas motriccs de la vida social, y slo en la interprctacin
se hacc visible e1 significado de la ,ida social que cn ella est' contenida."
3P Cualquicr sistema codificador anuado o&ccc ejemplos de semejamcs mcjos provisionales. Pero tambin cn una nucva redaccin pucdcn subsistir docrrinas extrasistcmticas. que lucgo se intcrpolan cn la ley dei mejor
modo pos!ble. Cf. la junsprudcncia, tampoco includa en cl nucvo Cd:ce ci,iJe
italiano (art. 1-467 ss.) sobre b doctrina de la aasic:a ont'rosit y la nueva
bibliografa ai rcspecto en cl csrudio dei mismo tulo de Pti\O (n. IV n) 50 ss.
343 En este ejemplo: c) dei equilbrio fra due prutazio11i cn sentido
econmico.
344 Aqui: de la relacin contractu;~l sinalagmtica.

XV. Deunollo de los princpios extr.legales

la masa de: la casustica, que: proporciona a b doctrina sus argumentos
lld hoc.
Siempre que un principio cicojurdico, por ejemplo el de: c:nriquc:~
cirniento, sea encuadrado y fundido sistc:mticamente en un corpus
iuris, etlo constituyc: una tarc:a de: la dogmtica, que ampl:1 el acervo de:
conceptos, y, abandonando los anciguos argumentos casusticos, utiliza
el nuevo principio para configurar los supuestos fijos que podrn ser
catalogados como "casos de aplicacin" de aqul. No !e basta b pura
"razonabi!idad" y la bsqueda de precedentes, sino que da la clave
para hallar la solun adecuada ai sistema adaptando un nuevo concepto tcnico a la nueva tarea. Precisamente en materia de enriquecimiemo este proceso puc:de seguirse muy bien. El derecho norteamericano se encuentra todava en la fase de: la dogmacizacin, 3"'s miemras que
d derecho francs permite observ:~r la fase posterior, hasta la correccin
definitiva de! sistema. Mucho despus de! primer reconocimiemo, tod:~va extradogmcico, dd principio en la famosa resolun del T ribunal de casacin de J s-6-t8)2, )" despus de haberse superado la fase puramente casustica en que: se intenta hallar un apoyo en las figuras reconocidas y bs categoras dei cuasicomraro, una concepcin ms clara
de: la caMa condujo finalmente :1 una ampliacin dei sisn:rna de 18o6
y a la formacin de supuescos independiemes del enrichissement- .s11ns
cause- aux dpens d'autrui. 346 Esto fu exclusivameme obra de h
doctrina, representada aqu por los nombres de RouAST, At.JBRY-RAU,
PLA."'liOL-RIPERT, etc., y a partir de emonces b jurisprudencia se sita
en d papel de un artc:sano que cr:1baja segn modelos que otro le pro~
porciona. 847
Segn lo dicho, la fuerz:1 legislativ:~ de: b doctrina no debe busc:~rse
en la creacin directa de elememos dei ordenamiemo, instituciones ni
siquiera normas, y eso tanto c:n el derecho codificado como en el case
L:w. Se limita a ofrecer ai legislador y al juez los elementos formativos
de normas, principias, conceptos, categoras c: ideas sistemticas, y sobre
todo regias metdicas, las leges artis. As ha ocurrido en todas las

345 Cf. supra p. 265 ss.

346 Cf. la cxposicin m RIPERT (n. I 40) 244-:z~.
347 Y no es fcil convenceria de la posibilidad de conciliarlo5 con la lcy
(nos referimos a los tribunalcs franceses): de ah el atencrsc ai car11cth-e subsidiare dcl instituto, cf. RIPERT, 267.

Fuau legulatita

de /.1 doctrma

393

pocas, independiememente de la legal authonty posc:da en cada una

de cllas por las opinioncs doctrinales y que entre nosotros tuvo su culminacin cn cl instituto de derecho cormn de la rcmisin de actas, y
en Inglaterra cn riempos de los books of at~thority, o sea en la poca de
GLANVJLLE, BRACTON, LJTTLETON, CoKE )' BLANKSTONE. 348 La diferencia
cs slo gr;~dual. La influencia de b doctrina, lo mismo si acta como
teora sistemacizadora o en forma de opinio vinculante de los "clsicos"
con respecto a un problema dado, no e nunca m:s que una contribucin mediara ai :turmico acto creador de la pr:ccica. E! sistem:~ esc<r
l:stico no es una fueme, sino una reproduccin dcl derecho positivo.
E! "derecho de profesores" 349 no constituyc una rama propia dei derecho, sino que representa la cambiante parricipacin en e! derecho de los
juristas, que cs un puro derecho de prcticos, tanto en el Derecho dcl
caso como en cl codificado. 350 Es cierto que su eficacia seda inimaginable sin e! trabajo previo y e! :me sistenutizador de la doctrina, la cual
fija los conceptos, saca de la casustica los princpios y su mutua relacin )' cstablece las formas, fines y lmires de la construccin jurdica.351
Por otra parte, se falsifica d proceso de formacin dd derecho cuando
se separan, en su acrividad, la doctrina y la prcrica. Las dos de consuno crcan e! law in action. 352
Un:t cosa hay que conceder: bs pocas de la recepcin y de b
llustr.1cin ren:tn much:t m:s fe en la ciencia que la jurisprudencia
moderna. La comnwms opinio doctomm, que en 8.-\RTOLO era un simpie factum, en 8.-\LDO esraba ya investida de auctoritas. 3 ~ 3 El derecho
romano en calidad de raison ;critt: depar a los comenradores un mon<r
polio de las fuentes aparentemente inremporal. que slo cedi d puesto
a la pretensin codificadora de la poca moderna. 354 La formacin dd
3-~8 Cf. HoLoswoRTH (n. III 204) 23;.
349 Puc BRLT.\t: tn. I 41) 19;.
3;o KoscH.\KER (n. II r;;) 210.
3;1 BoLu:-;GER (n. I 39) 66/67: ''la doctrioa ayuda a la jurisprudencia
J entresacar los princpios ai edificar las construcciones jurdicas, pcro se limita
a declarar las rcgiJ~. no l.1s crc:a."
3;2 As incluso e1 clsico representante de la {,brt: recherch~ scimtifiqt4t:,
G.w, ~fthodc 11. 9 ss., ;r. 92, 144 ss. (147).
3;3 KoscHAKER op. cir. 92.
3;4 G:-."'1 loc. cit.

39't

XV. Deurrolio de los prinripios utr.Jeg.Jes

dc:rccho comn conceda a sus confeos la situan de un verdadero

legislador, y si los grandes espritus de b Ilustracin no ejercieron una
accin ms amplia fue slo culpa de su escilo profesoral. Si en Alemania
hombres como URPZov, Msvrus y STRYK no alcanzaron la autoridad
prctica de un PoTHIER ni siquiera la de un Dut.touu:N o un CoQUILLE,
fu, entre otras razones, porque sus exposiciones eran, para los pr:icricos,
excesivamente eruditas. Pero ste ha sido uno de los vcios permanentes
de la cultura alemana. El sigla XIX depar a bs auroridades alemanas
del derecho comn, si no una autntica popularidad, al menos una
dicaa didctica homognea, cuyas repercusiones se dejan senti r mucho
ms ali de las codificaciones europeas tardas.355 Y aun estas !rimas,
como traduccin rcnica que son de aqudla ciencia de juristas a la
concepcin estatalista y burocrcica, estn en su "espriru" hondamenre
inRudas por la precursora labor de la docrrina. Un texto cs hoy lo que
de l han hecho la jurisprudencia y b doctrina modernas, y podemos
der, anacrnicamente: ai acrual derecho alemn en materia de ejecun forzosa no es la ley de 1877, sino que viene de FRIEDRICH Sn:tN.
La accirud retrospectiva de la oleada de codificacin est superada hace
ciempo, y la docrrina no resrringe su tradicional funcin de tutora de la
naturalis rutio quae auctoritate senatus commutari non potest, a las tcnicas exegticas de! au de/. dl4 code mais par le code, sino que se esfuerza
e.n inrerp~erar las concepciones de los prcticos para formar con ellas un
SIStema VIVO.

4 Esta tarea no se lleva a cabo con una simple exposicin terica.

Pues cuando surgen nuevas instituciones, las anriguas cambiao tambin
de sitio. Su posicin sistemtica no viene determinada en ninguna parte
por la estructura histrica, y mucho menos por la legal. El mejor
ejemplo es, una vez ms, el de las figuras de! principio de enriquecimiemo, tanto en el derecho continental como en el ingls. 366 Un nuevo
derecho casustico exige una nueva dogm:rica, y una doctrina nueva,
al dar nuevos significados a Jvs conceptos, crca tambin en los pdccicos
una nueva concepcin del sistema. Esto vale tambin respecto a la juris--

355 ASCARELU, que crabaj como abogado doce aios cn So Paulo, dcca
sin rebozos que an hoy all 5e cienc ms xito en un pleito con una eira de
WJNDSCHEID que con un texto de! Cdigo.
356 Vase supra cap. XIII, p. 342. ss.

Avance' de Ir dngnJ.~tha cn fi "common law"

395

prudencia inglesa, que ap:1rent:1 ignor;u toda autoridad terica. La resis

oficial de que la opinin de los profesores no posee e! menor valor ante
los tribunalcs ingleses, 357 indica sob mente que las afirmaciones de los
::~urores no valen como argumentos forenses. Pera la creciente inAuencia
de la labor dogmtica en e! concepro y en cl sistema demuema rambin
aqu la sitmcin cLwe ocupach por ::~ doctrina: Taught law is tough
law ("el derecho de la cscueb es un derecho tenaz", MAITLANo). Y no
se trata de una inAuenciJ efmera: "Esta parte de los fundamentos dcl
pensamiento jurdico cs mucho m:s longeva que las regias particulares
del derecho, y los ideales tienen cn sus efectos un alcance mucho
mayor". 358 Lo que ha cambiado es slo d modo de la inAuencia. AunCjUe b auronoma de! pensamiemo judicial ha reabsorbido en Inglaterra
e! poder de los books of anthority 359 formJ!es, 360 en una fase de creciente racionJlizacin de los conccptos jurdicos no puede sin embargo
su bstraerse a las fuerz::~s escolsticas de la sisremarizacin.
El avance de! statute law contribuye a este afianzamiemo de la
dogmcica. Pues si ya h judicatura segn precedentes y princpios
pierde la oriemacin en cuanto le falta el contrai coordinador de la
lgica jurdica y e! empleo docrrinal de conceptos e instituciones,361
as tJmbin el acto legislativo carente de base dogmtica es ya de antemJno un viaje sin metJ. 36:! Por :1lgo en el conrinente cs tJn generJI el reconocimiento del pJpel constitutivo de la doctrina en su relacin con
e! poder legis!ati\'o. 363 La hegemonb histrica y metodolgicJ de la
docrrina en la configuracin de "creaciones" legales aparece cada vez

357 DtcEY: zS L Q. Rcv. 3H

358 Pol~D (n. I 41 ) 11. Cf. rambin las obsernciones de KoscH.\KER
op. etc. :!14.
359 BR.\CTO:'\, lc~cs ct c0nsuctudincs Angliac (s. xm), lrrrLETO:'\, UfXm
tcnurrs (s. X\'), CoKE, lmtirutcs (s. xn) y Bun.STOSE, Commrntarics on the
bw o f England ( 1765/ 68).
16o Sobre cllo KoscH.\UR op. cit. 176 ss.
j61 Cf. Ar.u-..: (n. I 171 ) 3z9 (334).
36z Cf. BoL'L\:'\GER (n. I\' 287). tJmbin Ri,. Dir. Comm. 49 271.
363 Para Alcmania: \\'tE.\Cii.ER n. I 187); pua Francia: I\1oRI:-, Le rlc
de la doctrina d:ms J'laborJtion du droit positif: Annuairc de I'Inst. lntern. de
Phil. du Droit ct de Social. Jurid. ( 1934) 64; para !ta lia: v .. sS.-\Ll.l (n. Ili 12);
para EspJ.ii::~: HERZOG (n. I .p) y Puc BRunu (n. I 41).

XV. Deu"ollo de los princpios e:ctr.Jegllies

ms a la vist.1, a medida que progresan los esrudios comparativos.36

Ninguna de las ideas fundamemales se origina \'erdaderamente en un
cdigo, y su descubrimiemo es asunto de la teorh anterior o posterior,
que de este modo dorruna a la ley.365 Esto es vlido no slo de bs
"teoras" o "doctrinas" singulares que son base de una nueva frmula,
de una nueva ddimiracin o inrerpretacin, 365 sino t3mbin de la sntesis de soluciones dispersas en un principio aurnomo que rebas:t los marcos de todos los textos y es e\idente que no necesita ya de codificacin
alguna. 361 Es vlido sobre todo con rcspecto ai proceso glob:tl de la formacin de conceptos e instuciones, ya sea abstrayendo las figuras
"generales" segn la tradicin conrincntal, o exponiendo slo sus notas
con referencia a b situacin vital que en cada caso se plantee, como hace
el mtodo anglosajn.u 8 En este sentido, la communis opinio doctomm
reconocida figura, en ambos sistemas, entre las fuemes subsranciales
dei derecho. 369

Tan ntima es la colaboracin de doctrina -y prcrica, que e! juez

apenas distingue nunca entre la " reora" de! enriquecimiemo (des:lparicin de la base dei negocio, confusin, i' mrkrmg, abuso de! derc-cho, etc.). la ''insrirucin" o las " regias" de! mismo nombre. Un:a obra

364 Cf. c1 csrudio, hccho rnuy a fondo, de B.~LOGH (n. 111 I 3-1) )ji-~5
especialmente 371. ss., p6 ss., 436 ss., 479 ss.
365 Cf. la ponenca de MEIJERS (n. li 90) 99
366 Cf. la tb;orie du risque (PERRBU fn . l 28 J 57 ss.), la t horie de
l'imprroision o bicn la doctrine of frustration (cf. p. 312, 450, etc.) y la modcrn:t
lcgislacin inglesa (Frustratcd Contracts Act). Sobre ello la vsin de conjunto
de CooPER, LEE, D ..wm, Com;, etc., sobre: Thc T rcatmmt of "Frustration
of Conrract" in Foreign Legal Systcms : J. Comp. Leg . and lnt. L 28 (I946) 1.
367 Cf. las proposiciones de ME I)ERS op. cit. I I 3 como prototipo de: sc mcjantc evolucin. Finalmente, cs tarnbin incvrable aqu d dcscubrimcnto
de una rcora general de la represcntacin : The re/,ltion of agency .zrise.<.
wbenroer ... , etc. Cf. EvANs en H~LS BURY Laws of England I (I952) 147
~td vocem "agency" n. 0 JZ] . Es caracterstica de la evolucin cn Francia: PtLOS,
Essai d'une thoric gnrale de la rcprsentation ( 18~).
368 El cual, c:n lugar de una doctcina general de la rcprescnt:~cin, dcs arroUa doctrinas singulares para las relaciones : principie and agmt, mastu and
servant, bNsb4nd and wife, parent tmd child, glfardian 11nd ward, etc.
3~ As tambin AUEN (n. l I]r) contra la xparacin que cstabkcc
SALMOND entre legtd sources e bistorict~l sources.

Cofabor.utn d~ doctm111 y prctic11

397

que se presenta como puramente doctrinal, como la de WINDSCHEID,

"Lehre von der Vorausserzung" (r85o), por fundarsc en la observacin
de la prctica, ha llcgado a ser una parte orgnica dei pensamiento de
st:l, un miembro necesario en la evolucin de la vida misma de! derecho. La jurisprudencia espera incluso la fundamentacin dogmtica de
cales regias "objetivas" que pasan por encima de sus argumentos casusticos, y en las que la doctrina concreta un prinpio reconocible casusticameme.370 La ciencia de! derecho es una disciplina "normativa", es
decir, trabaja en sentido nomottico, sea que establezca estas regias por
pnmera vcz, 3 ; 1 sea que por la dcscripcin idiogrnca de una evolucin
descubra el valor fundamental que una insritucin posee para el ordenamienro,3i2 sea que haga fructfera la concxin de los textos legales o de
los precedentes respectivos, y tanto si ai proceder de una de estas maner:ls ejerce una accin estimubme o - como corresponde a su cometido
de comrol y sistematizacin - acra como un freno. 373 La actitud de

370 Cf. BRUSIIN (n. IV 230) 83.

37' As en cl derecho internacional, donde como es sabido Ias doctrinas
son mas antiguas que el drott commun d~s gms (n. I 133); d. VERDROSS
(n. I 36) 2.o8ju:X}. El mismo autor en 21oj2rr seiala que an a fines dd ltimo
sigla (cf. cl aff,Jir~ FABIA:'-'1, sentencia arbitral de 30.12.1~, Pasicrisic intcm.
1<)02. 356) se consideraban sinnimos Les prinnp~s gnr11ux d11 droit des gens,
c:'cst-lr-dir~ In r(gf~s commmus la plupart d~s /;giJiations 011 ~nseignes par
la doctrine.
372 Cf. supra cap. li! n. I 82.
373 Cf. la rcsern que durante varias decenios ha guardado la doctrina
francesa sobre la jurispnJdcnc.l referente ai abus de droit, in:ciada ya con
la sentencia dcl tribunal de apelacin dcl Colmar de 2._;.18_;; (Dalloz, 18;6,
z, 9) y ancicipndosc con mucho a la cvolucin alemana- por lo me-nos en materia de dcrcchos reales (Cm. Dalloz, 1B91, 1.193; 1B9;. 1, 1~; ms tarde
Sirey 1925. 1, 217; 1926. 1, 2_52: cn d derecho de obligaciones Cass. Dalloz
1913. 1, 4o8; 1917, 1, .1). En cambio siguc rechazndolo PL.\:-:IOL (n. IV zo_;;
11. 284'. Er.l un obsr.culo el temor. muy de la poca, de que cl juez se erigicr:~
cn ccn<or moral (cf. Es~tEI:-o; cn !.1 ).;ore Sirey '~ r, 17). Estas rece-Ios no se
clesvanecicron hasta que S.-\lEllLES hubo clescubierto la frmula finalista del
dcrecho subjetivo (fhorie gnrale des obligations, 370) y JossR.~::-.1> (n. IV
37) pudo fundamentar dogmticamente los limites de la intcrpretacin pcmlsible. Esto c:~r:~ctcriza el papel de la doctrina como guarclian1 de b objctiv!dad
jurdica. Orros obstculos, en c:~mbio. tienen una explicacin ruramente hisr..
ric:~. Cf. l:~s espordicas resistenci:~s contra el reconocimiento de contratos en
favor de tcrcero (Holanda), que c:-n Alcmania se dan tod:~,a con referenci:~

observacin supera aqu los horizontes dd pcnsamiento puramente casustico, y conduce desde: un "decisionismo" que: erroneamente se: hacc:
pasa.r como una propia idc:ologa ordenadora,114 a la consideracin de
complc:jos de soluciones propios y extraos. Sin este esrudio histrico,
sistemcico y comparacivo no es posiblc: una formacin de inscituciones,
y la influencia de talcs frutos de: la teora pura sobre: los derc:chos particulares, la famosa eficacia "uniformadora" dd dc:rc:cho de los juristas,
desctnsa sobre la superioridad de: dicho horizome.m Las instuciones
no se: "reciben" o imitao como parte de una legislacin c:xtraa y presa las "disposiciones en favor de terceros", y los recursos hallados por la dogmtica, que entretanto ha allanado cn Francia estos obstculos (Cou:-~-CAPIT.\:O.:T,
Trait: lmcntairelS [1949) 219). As se explica tambin d art. 1.411 de)
nuevo Codice civile italiano. No as la jurisprudcncia inglesa, cf. \VJLUSTO~,
On Comracts2 li (1936) r.o3o ss.
374 las frmulas que da C.~RL ScHMIDT, o:e drei Arten dc.s rechtsv.ssenschaftlichen Denkcns ( 1934), son punto por punto irreal iscas. la "lrim.1
idea" no es cn ninguna parte o norma o decisin u ordenamicnto, en ninguna
parte puede hallarse un pensamiento institucional sin casustica o sn concicncia
de forma o de sistema -la antinomia de forma y contenido valorat\'o es
idealizada tendenciosamente por ScH!IITr- y cn ninguna pane concucrda con
la realidad aquella arrogancia "decisionista" frente a los presuntos idcalcs burgueses de seguridad; y menos que cn parte alguna en cl common Lz:v. El
funcionan1iento de un autncico Derecho dd C3so en Inglaterra est ran mal
comprendido (p. 53) como la evolucin de un derecho del caso continental,
que SCHMTTT parece haber credo que estaba en el nvel de Ia '~:cole de
f exgse, para poder explicar su esquema. Tanto ms satisfactoria resulta su
ulcc:rior apologa de la jurisprudencia como un "resoro" de una conciencia
jurdia suprahistrica y especialmente "europca", a la que ScHMITT apela para
dirigir una insistente llamada a nuestra ciencia para que en lo sucesi,o no se
contente con desempenar el papel de "comentarista e intrprete de las cada vez
ms numerosas ordenanzas positivas emanadas de la.s autoridades cstatales"
(Die Lage der europaischen Rechtswissenschafr, 1945). Si aiguna vez se acomod
a desempenar este papel subalterno, fu, entre otras causas, porque ciertos
especuladores de las novedades polticas c:charon a perder cl prestigio de la teora
~lida, y con razonamicntos de filosofa dcl derecho devaron arcos de triunfo ai
acvismo poltico de la poca.
375 Esta doetrina se abre camino incluso en "sistemas" cxrrafios y en
condiciones desfavorables. a . DAVID, L: doctrine de l'erreu.r dans Pothier et
son nterprtation par la Common law d'Anglererre: ~rudes de droit civil
la mmoirc de H. Capitant (1939) l"fS
I

'

399
t~g!Osa, sino en virtud de la fuerza de conviccin con que una doctrina
ha traslad:~do ai plano dogmtico unos principios reconocidos. 876
Si falta esta adecuada comprensin de los pnncipios, si falta e! aprovechamiento histrico-sociolgico de lo que errneamcnte se llama d
"substr:lto" de la ciencia de! dcrecho, tal como se ofrccc sobre todo en la
formacin dei derecho casustico, no se pucde hablar de una aurntica
rcorJ dei dcrecho. Una dogmtica que, por una falsa rigidez metdica,
cierre los ojos a las verdades "merajurdicas" de sus impulsos y fines sociales y ticos, no debe llamarse "normativisra", sino "doctrinarisra" .317
Significa desconocer el conrenido y las prcmisas de la autntica teora,
e! separ:1r e! problema "substancial" dei "mecodolgico", las categoras
cognoscitivas de las valoraciv:1s, y d creer en un:1 :1ntinomia o :1l menos
en un:1 mezcla de las tareas teortico-empricas y prctico-releolgicas, 378
donde la ciencia prcrica en e! scnrido kantiano no puede conocer la
materi:~ sin recurrir a un armazn de valores, ni "fundamentar" la norma sin una teora adecuada.3 ' 9
Los principias de! pcnsamiemo jurdico y de la labor cientfica en

376 d. RABEL (n. IV 3o6) 348: "desde entonces lo que aparece como
fenmeno singular no es tanto cl BGB como el sistema jurdico alcmn". Exposicioncs gencrales de la influencia ejcrcida por instiruciones del civil law sobre
el pcns:~miento jurdico angloamcricano en CoL VIS, The Path of the Civil Law
in the United States. lts Geographical Dissemination and its Institucional Fusion with Common Law, etc. Mm. Acad. Int. II 2 (1934) to8.
377 Leyendo la clara e.xposicin de S.WIG:'-."Y de los dos aspectos del mtodo jurdtco (que l Uama "histrico" y "filosfico", cf. la conferencia inaugural
editada por \VESEKBERG [n. I 66]), no se comprende la ceguera de una "pura"
doctrina del dcrccho que se hace pasar por "normativista", que ai sacrificio
de la iliSti atqu~ iniusti scimtia anadi an el de la r~rum notitia, para no ser
molestada en su ocupacin con la cuestin de las categorias. d. mi esrudio
ber \Vissen und Glauben im Kampf um das Rechtsgesetz: Festschr. f. Boehmer ( 19;4) t.
378 Asi todo el Neokantismo, incluso R~DBRUCH (n. I 28) 247/248; m3s
todavia el Neohegclianismo, d. BI:O..l>ER, Die Wissenschaftlichkeit der Rechtswisenschaft, Kant-Srudicn Heft X>..'V, 335 En contra EssER, Hundert }abre
Anklagezustand ber der Jurisprudenz DRZ 1947. 31 5
379 Es tambin errnea la popular distincin encre una teora jurdica
que no ~ra nonnaciva, y una tcnica, que no seria cientfica, cf. BonBIO (n. I 86)
6 ss., 47-50: el jurista no es nunca cientfico y prctico en una misma pa-sona,
si practica la exgesis debe rraicionar la ciencia, etc.

XV.

Du~UToUo

de los principio$ e:r;tralegt.l~s

general ( principi scienti/ici) no pueden ser tmados como hechos metajurdicos; se imponen a la legislacin como princpios e.strucrurales de
la dogmtica y son la red cristalina de la formacin judci:tl "abierta"
dei derecho. La doctrina del Derecho internacional privado h:t sido la
primera en darse cuenta de esto.380 Las cuesciones de enlace, lo mismo
que e! problema de cali6can, son tareas que no se resuelven por media de un encuadramienro histrico ni por una decisin polcica, sino
por la recti6can cientfica de las concepcione.s de los juristas y por el
traslado de estas conocimienros a h dogmtica }' ai mtodo de la prctica.381 E! camino seguido por la teora caracteriZJ siempre la stmcin
de la prctica, 382 y los restos de doctrinas tiempo ha super:1das siguen
an hoy inAuyendo en la polmica ideolgica y nos inviran a rcAexionar sob(e la responsabilidad de una ciencia "prctica". 383 Pero, ~acaso
no sucede lo mismo en las restantes disciplinas jurdicas, en el derecho
penal, e! privado, por no habbr dei constitucional? b docrrin:t no es
slo "comadrona", ni slo un factor en b realizacin de princpios ~- nor-

38o Cf. Aco (n. f 227) 62-64.

381 Cf. M ..u:RY (n. I I r) J29 RoBERTSO~ (n. IV 29) y Co01::, The logical and legal Bases of thr ConAict of Law ( 1942). Hay que tmcr rambin en
ct. .:nta que las categorias de la donrina nacional !'<: incorporan sicmpn: cn la
estructura de! ordenarn;emo y las institucioncs dd derccho de cosas, de! modo
que la docrrina recilx: fucrza constitutiva desde dos aspeccos distintos. H3bida
cuema de esta es ambgua la tes;s de Nr:t:l"ER (n. I I 11 , 97) de que "sra
metodolgicarnente inadmisible dcri\ar de una c:~lificacin puramente cieotfica ... una consecuencia normativa". Si aplicamos dcrecho extr3njero, h a de ser
con su docrrina, incluso cuando sta es dej3da de lado para decidir rn matcria
de colisin, ya que hemos de apoyamos m una caracterizacin "uni\ersalmcnre"
ucilizable de la norma por d fin, funcin, natuulez3 de la cos:~, etc.
382 Cf. para el complejo de problemas "colisin temporal, dcrcchos bico
adquiridos" y frauJ l~gis, I:~ cxposicin de! desarrollo cn HoRST Mi..:L.LER, Der
Grundsatz der wohlerworbcnen Rcchte im intemationalcn Priv:~trccht (r935).
y VERPLI.ETSE, la fraude la loi cn droit internacional prin: ( 1938).
383 Ejemplo: El prinr;oio lonu rcgit actt1m, cup histori3 pucdc scguirsc
hasta la opinin de los postgJosadores de que cn el dcrccho romano existi una
r~gio ubi contractum fuit. Es conocida la extensa inAucncia de la teoria de
S,\VJGNY sobre la "sede de la obligacin". Cf. la exposicin cn B.-I.R~lH, De
regei locus regit actum in het lntemationaal Priv3atrccht (19)6). pcro tambin
la crcica de GmzwtLLER en su "Derecho Privado internacion3[": Stammlers
Enzyklopadie VIII (193l) r.6o1 ss.

.\Jximas y parcmitls

mas latentes que se convicrten cn realidades gracias a la casustica y la

legislacin. Con sus rcoras, conceptos y mtodos determina c! encuadramiemo de las ideas y cl modo de pensar de la prctica: tal es, en
dccto, su papel y su responsabilidad histricos en la vida del derecho.
6. Para la exposicin dd fenmeno que nos ocupa. "funcin de los
princpios dei derecho", las dominas singulares nos deparan ejemplos
ms firmes y concretos que bs influencias dogmticas constantes sobre
conceptos y mtodos. A su vez, entre estas doctrinas, llam:m parcicularmeme la atencin las mximas preparadas mednicamentc y bs paremias de repercusin popular, pues en ellas el principio aparece ms claramente cortado a la medida dei uso forense, conservando, sin embargo,
el carcter de una simple "gua" ( guide). 384 Aun careciendo de at4ctorit,H dogmtica o judcial, 385 en muchas pocas, como en la prctica
re.:ieme dei derecho comn, h:1n dirigido y determinado b jutisprudencil. La prctica francesa nunca ha podido submaerse al inAujo de rales
parernias ( adagu, brocards ), como pater est quem iustae 11uptiae de-

ntmtiaTJt, superficies solo cedit, res perit domino. nemo subrogat contra
se, semel heres semper heres. Su influencJ h:1 sido frecuentemente aracad:t por e! espntu codificador. As DEMOLmfBE se rebela contra la
mhima: nemo auditur propriam t~~rpitudinem allegans, y pregunta:

Q,l donc est-elle crite cette maxime? Et cn vertu de que! texte prononce-t-on contre tme p.:zrtie figur.mt en justice une telle indignit.> 386
La amgedad de estas m::ximas siempre ha salido vencedora de la fidelidad ala ley, cada vez m:is quebradiza: Le reproche est aujourd'hui sans
porte. La reg/e a un assez beat4 p.~ss pour ne p.ls avoir besoin de l'appui
d'un texte du Code ciuif.3Si De hecho b casustica francesa que se adVase supra cap. \'II, p. LU ss.
385 As p bs rcgul.:c iuri, .mtiqni rom:mas }' los famosos dieta gene-

3S4

r:~lrs que acomp:ui.an a los tcxros nriginalcs o que tambin se ntcrcalaban

aisladamcnte, por ejemplo, el texto arribuido a Pmfpo:--;to. D. 12, 6, 14: Nam
hoc natura acq11um ~st, neminem mm alterius dctrimt'nto locupletiorem fieri,
que es evidentemente postci.<ca, quiz incluso obra de los posrglo~:~dores. C.
supra p. 57 5 2 q s5., especialmente los trabajos citados de Cot:-;c, H. J.
\VoLFF, FRrrz ScHWARZ, K:.ors y VoN LiJsTow.
386 XXI, n. 0 436, citado por RtPERT (n. I 40) 184.
387 RtPERT loc. cic.
~6.-

Esse r.- Dere.:bo Priva<! o

~!!\~

,~"''I.DADE DE

DIIID9

UWOTBC&

XV. DeurrolbJ de los principios extr.JegtJles

bitte a adag1os cales como d citado de Pomponio (en franc.s : Nul ne
s'mricbir "" dpms '.sutrui), llena muchas pginas de los comencarios. PERREAUaaa dedica diez pginas slo ai tema qui per alium fecit
ipse fedsse videtur, y la regia: Fr4us omni4 corrumpit es el lema de
toda la casustica que se liga con la actio do/i generalis.389 Naturalmente
que cales principios siempre son puestos en re.lacin con artculos concretos dei cdigo, en los que han hallado su "expresin legJI", pero ya
sabemos lo que tiene de convencional esta idea.
AI ahondarse y refinarse el ucillaje conceptual dogmtico, ems mximas se hacen superAuas. En lugar de las anciguas recetas attesanas apareceo d cor cepto de CJ.usa, la construccin "con" imposibilidad la "vulneracin positiva dei contrato", etc., la "doctrina" de la frustration, e!
"pensamiento" de la obligacin bsica, la "teora" de la base de! negocio.
Las paremias conservao slo distritos estreclumeme acatados dentro dei
mbiro de la instirucin dogmticameme asegurada. Y est bien que as
sea. Pues, prescindiendo de! desdichado papel que a menudo desempenao
como resduos de situaciones anteriores y ya anacrnicas - cf. la mxima : consideration must move from the promisee 390 - la delimit:lcin por parte de la judicatura presenta muchas vacilacioncs.391 Pero cl
trnsito de la receta singular al pensamienro sistemtico abre tambin
enlaces y perspectivas positivamente nuevas. Slo cuando ya no partimos dei aislado res perit domino o dei igualmente rgido periculum est
emptoris, aparece el problema de la asuncin dei riesgo en toda la multiplicidad de sus aspectos: descobrimos los Crculos especficos del riesgo
y las causas de impucacin y las diversas cuesciones (riesgo en la prestacin, en la cosa, en el precio) planteadas por las formas obligacionales
que conducen a las ms variadas situaciones. Slo cuando superamos el

IH"'

388 Technique I, 148 .ss.

389 Cf. R.IPERT op. cit. 292.
390 Cf. RHEINSTEIN (n. I 102) 165. lcimamente KASER (n. I 106) 2330.
391 Cf. la junsprudencia francesa sobre En fat de meuble, posscssion
va11t titre, art. 2.279 C. c. Este principio .se ha ido restcingiendo paulatinamente
hasta su actual funCIn, que es la de defender la bucna fc. Cf. d camino
.seguido desde Req. 1.2.1&)), Sirey 94 1.86, hasta Req. 11 .1.1937 D. H. 37
39 Ms cktallcs en JossRAND, Cours lmenraire I (r933) n.0 1.629. Pero cf.
tambin la confusin de que sufre nucstca bibliografia acerca de Nemo tJudittiT
culpam propriam 4llegans.

..
I

'

lAs mxmltls, protot1pos dt' pri11npios

Qui facit per alit~m facit per u, apareceo a la vista los tipos de la res
ponsabilidad por los auxiliares. Slo cuando dejo de argumentar partiendo de D 50, 17 203: Quod quis ex culpa ma damnum sentit non
intellegitt4r damnum sentire, y me pongo cn busca de una solucin institucional en el sentido de b compensacin por culpa, supero los rigores de una plena desescimacin de la demanda y. partiendo dd "princ!pio", encuentto tambin el camino que conduce a una nivelacin del
nesgo.
Las mhimas poseen un valor permanente como pumos de partida
de nue,os desarrollos, libres an de incrusraciones dogmticas, en los
que un "pensamienro", como e! de nuestro 817, 2 BGB, rompe los
marcos de su sistema y en su forma amigua, In pari turpitudine melior
est c11wa possidentis, pane a la vista las conexioncs universales con insriruciones estructurad:~s de otro modo (abus de droit, estoppel in pais,
clean handsdoctrine). Las parcmias pueden incluso pasar como pratotipos de la formulacin de princpios universales dei derecho. Hasra cn
sus :tcunaciones especficamenre nacionalcs (como, por ejemplo, possession uaut titre) emerge pronto la ubicuidad de los princpios que las
subyacen.u2
7 La "teorb" aislada (dei negocio jurdico, por ejemplo, princtpto
de la decbr:tcin o de la ,.oJumad) no ha ejcrcido sobre la prctica una
inAucncia tan grfica y clara como la "mxima", pero su inAuencia es
m:s directa. Pues las consecuencas lgico-dogmticas de una reorJ
semejante ("teora de la declaracin", "teor3 de! acceso", cf. las numerosas teoras de la doctrina pen:tl gener:~l sobre tcnt:~tiva, p:~rcicipacin,
error, etc.), en cuanro stJ es reconocid:~, adquieren fuerz:1 vinculante.
Emonces, tod:t infraccin a b docttinJ es conculcacin de la ley.893
392 Cf. sobre d ejemplo eirado el 19 Am. Jur., 775 (Estoppel. n8):
"La posesin es una notificacin consmtcti\a dirigida :1 todo cl mundo, de que
la parte poseedora sostiene ser cl titulu legtimo o segm equidad de la propied;~d", etc.. con lo que se fund:~mentl el riesgo de un t'stopprl (silencio) por
parte dcl tirulu material.
393 Sobre este :.spccto de la eficaci:. ,incul.mte de los principios docoinab, cf. Smoxn.:s (n. I 24) 242; el mismo (n. IV 30) 235 ss. Sin embugo. csre
proceso no se deriene nunca, ya que cl jlJCZ continental es ,irrua.lmente libre
de preferir "su" teora a la oficial, y adem:s la doctrina lu tenido an fucrzas

XV.

DeS~~FToUo

Je los principias e;rctr.Jeg.ks

Tambin aqui muc:.stra la doctrina una fuerza expansiva y la tenden.

a al cambio y a la universalidad, por nacional que sca su origen y
aunque ai principio nos desconcicrtcn sus modos de operar especficamen.
te nacionalc:.s. Pinscse, por ejemplo, en las numerosas teorias de la
causa o de la base dd negocio, que pareceo surgir con completa indcpendcncia la una de la otta, a pesar de lo cual Uevan a cabo misiones
idnticas.39' Comprc:.se la "base dei negocio" con la doctrine of frustration, la tb;orie du risqtu cr con la doctrina alemana de la "seguridad dei trfico" y los princpios anglonorteamericanos de rc:.sponsabilidad estricta en caso de negligence witho11t fault .395 En todas partes
apareceo las mismas atcnuaciones dei principio legal de culpa, los mis.
mos tipos de responsabilidad por ricsgo, la nsma indinacin a la idea
de scguridad y con ello hacia la afcctacin colectiva. 896
Pero rngasc tarnbin en cuenta que tales "marchas triunfalcs" de
una doctrina no se fundao en definitiva en su originalidad o su finura,
sino en la igualdad de la sicuacin social y econmica escablecida cn
todas partes y en la similitud de las nuevas necesidades jurdicas.397
Mienrras una vida econnca sin crisis o ai menos sin conciencia de su
misin social consider como una perogrullada indiscutible la mxima
Qui iure utitur s11o neminem laedit, no exista necesidad alguna de una
teoria del abuso del derecho fuera de la exceptio do/i casustica. De no
haberse producido las modernas catstrofes polticas y econmicas, tal vez
se hubiera desarrollado, de los rescaldos de la clusula rebus sic stantib11s,
la modesta teora de la "base de! negocio", pero jams la vital thorie de
fimprvu, que exige por principio la intervencin judicial. jCun remisa
se mosttaba la antigua prctica cuando se ttataba de modificar algo,
aunque fuera slo una tarifa dei siglo XVI! us A nuestra generacin,
para confirmar las cc:rtc:ras palabras de NlETZSCHE: "No cs cl menor atractivo
de una teoria cl hecho de ser rcfutable: precisamente por esto atrae a los espritus ms inteligentes."
394 Es, por ejemplo, de gran alcance en cl mbito romnico "La thorie
de la cause" de DABIN (1929).
395 Cf. p. 263, 184, 422, etc.
3~ risqt~e est JroenN col/~ctif, RIPERT (n. I 40). Cf. tambin MARTON

(n. I 18) 156 ss., y EHRENZWEIC (n. IV 158).

397 Vse in&a p. 461 sobre "la marcha triunfal dcl trust".
3~ Arrt de la Cour d'Appel d'Aix dei 6.3.18]6 en el asunto Canal
,,'

'

Fut:rza rntcgT.uloTa de /,z doctnn

atormentada por toda suerte de crisis, estaba reservado descubrir la problematicidad de una rigurosa fidelidad contractual; verdad es que entonces apareci en toda su extcnsin el problema dei intervencionismo
judicial, con todas sus facetas obscuras, y la lucha para fijarle fronteras
ya no se limit al reconocimiento de una conmuccin dogmtica.'"
Siempre que hay que discutir ab ouo las ltimas cuestiones de valor,
los problemas de construccin aguardao en un segundo plano. Pero se
engana el que minimiza, ya cn esra fase de la decisin, el poder conducror de la reora. Ningun:t valoracin de conjunto puede prescindir
dei conocimiento de los valores lgico-objetivos de! ordcnamiento, como
los que con respecto a este tema han sido formulados por la teoria
general de la asuncin dei riesgo.'00 La "teora" en este sentido reduce
las doctrinas, aparentemente aisladas, a su valor funcional y fija, desde
un horizonte ms amplio, aqu el del "riesgo exigible", la siruacin de
diversos princpios.
8. Segn esro, las "insrituciones" en el tradicional senrido de la romanscica,401 son obra conjunta de la jurisprudena prccica y de la
teoria, que se estimulao o frenan la una a la otra, ddimitan las formulaciones o las amplan por enma de sus lmites, usando alternativamente la casustica, la fidelidad a la ley y b doctrin:t para la integracin
de un "pensamiento", de un "principio'' o de un "concepto fundamenr:d", y exponiendo luego las regbs singulares como "formas de manifestacin" de este concepto. La unidad de la figura no es comprendida
~:lSta ms tarde y a menudo queda como una convencin puramente
escolar. La "responsabilidad por enriquemiento" slo pudo convertirse
en "inscirucin" siguiendo un largo camino que llevaba del caso nico de
de Craponne, en
de Cassacion, O.
399 Cf. la
las "Joumes de

sentido posici\o; en camb:o, rechaza la intervencin la Cour

RIPERT op. cit. 144/145
"Oiscus~ion de la rsolurion judiciaire dans les contrats" en
droit civil" de Mons de 10- 1 1.6.1948; Trav. Ass. Capitanr

1876, 1.193; citdo por

(I 939) 63 SS.
400 Por primera \'C:Z: S..\!'\CHEZ ]1M!'\EZ, EI ricsgo en la vid:t de! derccho
p:i\'3do ( 1929).
401 No en d sentido dd "inscimonalismo" o de las teorias de H\URJOU

y RENARD, en las que una organizacin (por ejemplo, un establecimiento) dotada

de leyrs propias se enfrenta con cl contr:lto, sino en cl sentido de "institucin
jurdica".

la corulidio furtitJ4 hasta las tardias fonnaciones de b causa turpis o

iniusu. y gracias al forzado uso que los comentarias de b recepcin
hacan de estos trminos ran adecuados para servir de conceptos sistemticos.401 Y la visin toul es rodava borrosa, pues los conceptos actuales de la condictio ind~bw y de b condictio sin~ causa son tpicamente
independientes y la unidad de "la" idea de enriquecimienro no viene
avabda por un sentido unitano de la causa.
Mucho importa aqu que b doctrina agrupe cosas realmente enla.
zadas bajo un mismo principio y una misma construccin sistemtica. Si
as ocurre, emonces se hace posible "descubrir" que los diversos problemas son facetas de un fenmeno vital nico y de sus conflictos permanentes, como ocurre con el derecho de autor. ~ 03 Pero si un fenmeno
que ni sociolgica ni especul:uivamenre (en cl sentido dei derecho narural) posee esta unidad, como por ejemplo el de "cmpres:~ ", desptts
de una observacin histrica mucho ms breve hJ de ser rcducido J una
caracterizan dogmcica unitaria, cntonces la doctrina dcbe antes que
todo buscar cul es su lugar dogmtico entre las mriwcionc~ : r:incipios, ya que hasta ahorJ sros eran los que decidan los o~os de conAicto. Tambin :1qu es slo h ,isin de conj t::1to de los problema~ di spersos, y su reducci:1 a cuestiones unitarias, lo guc d.1 el c:~r:icter
inscituonal, y mientras no podamos juzgarlos con lrrcg!o a u n.1 f rmula
comn, en las di stintas nurerias jurdicas coexistirn di,crsos conccpros
de "empresa".44
Los casos como ste son especialmente difciles, porque hs ideas de
ordenam.iento de b culrura respecriva, gue normalmente acran en sentido integrador, dejan aqu abandonada h construccin jurdica. 4'1 . Falran

40~ V asc supra p. 74/75 214 ss.

40.3 DE BooR (n. IV 46), sobre dlo EssER, Elcmrnti di diritto naturale (n. I 11).
404 Una fun cin algo mis c~: cha y cn mi opinin ms promccnlora
cs la que se ha propucsw cl conccpto de proprih commerciale, cf. la pomn
cia de BASTIAN: T rav. VI ( 195z) 76 ss. Para ltalia RoTo:-:ol, ibd. 93 ss. P:~ra
Blgica VAN REEPINGHEN y RENAl:LT ibd. 108, 1)1 , todos con cxposicin dcl
reconocimicnto particular en la jud.icatur:~ y proyecros de ley desde 1919 hasta
1

951.
405 Aunquc intervengan abiena o inconscientemente cn un prublcm:t

como cl de! intervencionismo udicial. Cf. entre orros FEDEU, L'inRucncc du

E/ Cdrctrr imtit11cional

:tdems pnnctptos y funciones de ordenamiento que pose:tn evidencia

gcner:tl, como bs que en tod:ts bs doctrinJs proccsJies h:tn apadrin:tdo
d instituto de b efiC:JciJ material de b cos:t juzg:tda. Los significados
de lJs soluciones judici:tles de los problemas (topoi forenses) discrepan
ramo entre s, que las docrrinJs que en el nrerin h:tn nacido de elbs no
se pueden condens:tr expeditiv:tmente en supuestos unitarios norm:ttivos
y en preceptos jurdicos, o sea, en unJ institucin leg:tl. SemejJnte visin globJl es precis:tmcnte la que estJmpJ sobre unJ evolucin como
b de b mencionJda doctrinJ de b "base dcl negocio", d sello de institucin.406 CooperJn agu en cl mismo problema Jntiguos medios retricos como b condicin implcita de b clusula rebus sic stantibus
(Sem per subintellegitur haec conditio, si res in eodem statu manserit)
jumo con pensJmienros constructivos (objeti,Jcin de! fin del contrato),
princpios de origen casustico ( fmstration doctrine) )' unJ inrerpretJcin complemencar'J, p:1ra formJr entre rodos unJ nueva frmula.
CuJndo se esper:t :tqu unJ orientJcn legislativa, sin la cual semejJnte
frmub sera unJ piezJ de "poltica jurdic:t"}Oi no se ad,ierre que
todo supuesto de hecho legal trabJjosJmenre formulado y sin embargo
necesJtamente "elsr:ico", lu de guedJr :~gu como unJ norma en blanco.
Ningn legisbdor puede :1qu dJr ms que el "pensamiento" .408

droit canonique dans la doctrine eles contr.HS, Acres du Congrb nt. de droit .
priv, ed. lnst. para b un!ficacin dcl Derccho prindo 11 (1951) 131 ss.
4o6 Cf. ?--IEtJERS (n. 11 90) 102 ss.
407 DE P.\GE, Trait lmentairc de dro:r bclge 11 n. 0 579 "Es prccisameme porque c1 mal es general, que se mponen igualmente remcdios de
orden oeneral. Ahora bien, apenas hav necesidad de decir que semejante tarea
cs de I~ mcumbencia de! ltgislador, /no dcl jucz. T ai es, en nuestra opinin,
uno de los principales motivos de que b impre\is!n no pueda ser admitida
como princirio de derecho comm. El remedio casi sicmpre rebasa las posibilid:lC!es de intenencin dd jucz.''
4o8 Cf. an. q67 C. c. italiano (nucvo), art. 388 C. c. griego, a.rt. 1 '17 I
Cdigo civil egpcio. ~l:is claro el art. 2~ de! C. de obligaciones polaco de 1934
E! que ms a fondo va es e! art. 1.550 I dd rroyecto de C. c. hngaro de 1928.
"Si d.:spus de la conclusin d.: un contrato bilateral. se producc en b situacin
econmica general un profundo cambio que excede considerablememe de!
riesgo corriente en los contratos, cambio con e! que las panes no podan razonablemente contar y por cl cual se anu!J cl equilibrio econmico que haban
imaginado entre prestacin y contraprcstacin o desaparece cualquier otro

XV. DeunoUo Je los principJs ertr.Ieg.Jes

9- Una masa de dcrecho se convierte en "sistema" por la coordina.

cin de las instituciones en sus mbitos de dicacia y en sus conceptos
dogmticos car:~ctersticos. T ambin esto es obra de la doctrina. Porque
cn ninguna parte reina un ciego devenir orgnico, todo concepto es el
resultado de la delimitacin y coordinacin docrrinaria de una institucin
y su alcance con las categonas de los medios positivos dei ordenamiemo
('carga de la prueba"
especie dd gnero "cargas jurdicas", erc.).409
En este sentido podemos distinguir 410 los conceptos institucionales de
los conceptos auxiliares tcnicos y de los conceptos superiores dd sistema. Pero no son los conceptos, sino las insciruciones las que forman el
sisrema. 411 Su conexin viene determinada por los princpios constructivos y estrucrurales, que encaman el programa del ordenamiento en el
aspecto material y en d formal<onstructivo (lgico), mientras que los
"principios vinculados a problemas" aislados, no inrervienen en la construccin sistemtica, y los principi istruttori o informatiui muestran incluso una tendencia a aRojar o romper el ant:guo sistema dogmtico. 412
Resulta, pues, que los conceptos, con su cont:nwdad, en modo al-

presupuesto bsico dei contrato, de modo que una parte consiguiera un provecho
inesperado, desproporcionado y contrario a la bucna fc, y la otra rufriera una
prdida en la misma proporcin, entonces c! Tribunal puedc modificar las
obligaones redproca.s de las partes segn cquidad o autorizar a una parte a
resolver el contrato, .siempre reparticndo las prdidas segn cquidad." Renuncio
a reprodur d ap. 11, que es de parecido tenor, puc.s basta la parte transcrita
para mostrar que todo lo que hizo el legislador fue reunir las notas de todas
las doctrinas en un slo texto, y por erto muy desma.~ado. Pcro una cosa
es d pcnsam!cnto de "escuela" y otra d arte de rcdactar una lcy, y c:n los
puntos cn que no alcanzan los supuc:stos de: hc:cho c:xactos, mcjor cs atcnerse
a una "tc:Ora acreditada". Comparacin de: otras formulacionc:s c:n KEGEL, Gu
tachten zum 40. Dt. Jur. Tag., Verh. d. 40. De. Jur. Tags I (1953) 234-236.
409 a . ad voccm on~r~ ALLARA, Le nozioni fondamc:ntali del diritto
privato I (r939 :z.. c:d. 1949).
410 Con F. ScHWARZ (n. lii ro3) r~ ss.
411 As tambin hoy la tc:Ora italiana, que aJ principio era de: tc:ndencia
conceprual: BARBERA. Sistema istiruzionale del diritto privato italiano (1949);
CANDIAN, Nozioni sciruzionali di diritto privato (1946); TRABUCCHJ, lsciruzioni
di diritto civiJe ( 1950).
412. ScHW ARZ loc. cit. cnfunde todava estos trcs grupos: "A esto se:
aiiaden todava los Uamados princpios, regias jurdicas en forma de: consignas,
ideas de valor, que coocic:nc:n un programa legislativo (c:ntindase: nucvo)."


Forman11

dt: ""

sisll'ma

guno garantizan la invariabilidad dei sistema. Estn "condicionados por

la funcin", cambian su contenido especfico junto con las instituciones
que encarnan o a las que sirven. Cada vez que un ordenamiento general cambia de rumbo, planteando nuevas tareas a las instituciones introducidas en virrud de la "heterogona de los fines", e! concepto dogmtico
trJ(ilcional recibe una nueva nota. La terminologa puedc seguir siendo
la misma, pero en todo caso se refina y se hace capaz de una nueva
funcin por e! establecimiento de nuevos princpios o de pensamientos
jurdicos generalcs.m As, e! "momificado aparare conceptual" se hace
utilizable desde un nuevo punro de vista, conserva sus cualidades construccivas y deja intactas las garantas de la dogmtica, sin que cada
cambio en la tabla de valores sociales le obligue a adaptarse a nuevos
modos de pensar.4 14
De anlogo modo, concepcos que parecen sinnimos poseen una
distinta significacin en los diferentes derechos nacionales. Esto cs precisamente lo que en el Oerecho internacional privado obliga a buscar
conceptos de calificacin independientes de toda estrucrura. ' 16 Ello cs
cierto incluso de los conceptos elemencales de! rango superior - si
prescindimos de los conceptos generales que carecen de equivalente en
los derechos de esrructura distinta (como, por ejemplo, unenforceable).
El concepto alemn de causa tiene can peco de comn con d francs
de cause como con el uso de los pandeccistas, que ante el doble sentido
de este trmino discinguan correcramente entre causa proxima (Rechtsgrund) y causa remota (Geschaftszwuk ).m Las figuras dogmticas
abstractas no son sillarcs inmutables, sino medias de expresin, mudables
segn los sistemas, par:1 determinadas tareas que van a la zaga de b
muracin histrica de las instituciones. Lo que est al principio de una
dogmcica no es una "docrrina de la represent:~cin" bas:~da en principies, sino una serie de figuras singubres sui generis del derecho de obligaciones, de familias, de cosas y sucesorio.m El principio esc ai final
4'3 Cf. MoRJN (n. III 363) 64 ss.
4'4 Por esto crco prematura la polmica de MoRlN contra este "aparato
conceptual" Qoc. cit. 67 ss.).
4'5 Vasc infra p. 427 ss. Cf. RABEL, NEUNER y NIEDERER lo. cit.
4'6 Sobre la doctrina suiza d. Sn.tOSIUS en la miscdnea H. upitant
arriba citada (1939) 753 ss.
417 Sobre la evolucin &anccsa cf. LvY-ULUf.\!'o-:-: (n. III 185) 341 ss.

de una evolun, y en un sistema "abierto" y no dogmatizado, aunque

en todos estos "casos de aplicacin" se use una terrninologa unitaria,
jams encuentra una colocacin inequvoca.418 El anlisis y la tipificacin tericos de tales "figuras fundamentales", cuando no proced comparativamente, sino histrica y especulativamente, llega a "explicaciones" de los "dernentos eficaces" de aqullas que son completamente
distintas de las que d:t un escud.io comparativo de las funciones. 419 DejJ
justamente de bdo bs peculi:trid:tdes del enbce histrico y de la :tdaptacin estructur:tl, que obscureceo b signific:tcin racional de las figuras
fundament:tles. Es cierto que sin l, el principio en sentido eticojurdico (como interesJ, por ejemplo, en l:t cuestin dei reconocimiento
universal segn el Jrt. 38,3 de los EstJtutos dei Tribun:t! Perm:tnente
Internacional) resulta ms f:cil de abstraer, pero en cambio no se puede
apreci:~r la problemtica cspecficamente n:~cion:~l de h insttucin y su
doctrin:~, que es lo decisivo en cu:mro :1 su efic:~cia pr:ctic:~ en una jurisdiccin inrern:~cional o coordenad:t. 420
El principio racion:~l de una instirucin no es ningn demiurgo, sino
el extracro hisrric:tmente incoloro de la solucin especial que la iudicacur:~ y la doctrina, con sus ide:~s condicionadas por la poca y b
sociedad, h:tn dado a una necesidad social y a un conAicto de imcreses
igualmente condicionados por la poca.m Lucgo la doctrin:~ dcs:trrolb
esc:~s figur:~s especficas, quiz:s intenta tambin racion:~liz:~rlas, pcro
418 As para la doctrina inglesa de la represcmacin ANsos, Principies
of the English Law of Contract and of Agency in its Relation to Conrractl
(r879, 2. ed. 192.0) p. VIII: scgn ! es imposible dJr a la agency un lugar
fijo en la docrrina dd contrato.
419 Es instructiva la "teoria de la represcntacin" t.lc H. J. \VoLFF
(Organschaft und juristischc Pmon Il, 1934), que ofrccc las dos perspectivas.
Sobre la comparacin estructural de las figur<lS bsicas cf. las poncncias de
RoUAST e HIJMANS VAS DEN BERGH en la asamblea de la Socit Henri Capitant dei IO, 4 y 11-12.5.1948 en La Haya y Leit.len, sobre cl tema "La reprscntaon dans les acres juridiqucs", Trav. Ass. Capitam IV (1949) t 10,

12.1 y 148.
420

M.s detalles sobre esto en captulo XVII.

Comprc~ la historia de! truJt en MArn.AND, T rust and Corporation,
captulo IV de sus Sclected Essays editados por H.~GELTISE, L~PSLAY y WJNFIELD {936) con la teora alemma de la corporacin taJ como la ha trazado
421

VON GlERKE.

E/ principo r.uwn.JI de

1111<1

mstitucin

queda ella misma presa cn cl sistema de pensamiento rccibido de la hi~

toria. Segn sea cl peso de h tradicin profcsional y scgn predomine
una conccpcin dogmcica o una puramente prctica, persigue un cambio [Qtal de matiz de la institucin o slo un progresivo aAojamiento
de los elementos irracionales. As. por ejemplo, el concepto de causa en
derccho cannico experiment una gran generalizacin y racionalizacin
en el sentido de la tica jurdica de ARISTTELES, 422 que siguc estimubndo a nucstra dogmtica continental y no slo en d derecho civil, 423
mientras que fracasaron los intentos de la jurisprudencia inglesa de los
siglos X\'111 )' XIX para liberar b doctrina de la consideration de su estrechez histrica y de su antigua vinculacin estructural. 424 Por esto
la consideration an hoy escapa a toda comparacin institucional con
!Js figuras continencales. y se adiYina que incluso su consideracin raciOnal segn sus efectos en d sinalagma "genrico" o en el "funcional" dei
concrato aplica una categoria ajena ai objeto, que el dogmtico continental aporta a este trozo de histeria del pensamiento concractual. 425 Aunque muchas otras insttuciones han perdido su emechez y rigidez histricas gracias a un ms enrgico desplazamiento de su finalidad y a una
reordenacin genial - cf. la fundamentacin que LoRD MANSFIELD da ai
1
general assumpsit - , si n embargo, en el sistema "abierto" desarrolbdo
en cl sentido tradicional todas las formas del pensamiento jurdico reeii bcn un estigma histrico y no dejan el concepto libre para una ulterior
elaboracin racional y dogmtica: "Aunque hayamos enterrado estas

422 Cf. Gl.-\CCHI, La caus.1 n.:gh arti amnunisttati\i canonici: Scritti giuridici in onorc di Sanci Romano I\' (1940) 249.
423 Cf. PL'GLJ..\TTl, i':uon aspc:tti del problema deUa causa ne1 negozi
giuridici, misccl.nc.1 ''In ?o.lemoria di Giacomo \'cnczian" (1934) 188; para la
inRumcia sobre b ttorJ dd acto aclministrativo, cf. }zE, Lcs prncipes gnraux
du droit adm:nimatif3 I ( 1920) 210. y Essa i c!' une thorie gnrale sur l'inJ Ruc:ncc drs motifs drerminants sur la nlidit dc:s actes juridiques cn droir
j pnblic franais: Rcv. de droit pubhc 1qz2. 377 El rcvl."rso de esta ampliacin es,
naturalmente. IJ cocxist.:nciJ d.: din~rsos I."Stratos de un mismo pcnsamiento,
con la consiguilnre confusin d.: conc.:ptos, tal como bailamos, por ejemplo, cn
la domina de la causa. Cf. C.\PJT.\:-.T. De la cause des obligacions2 (1924).
424 Cf. HoLDSWORTH, Thc Formation and Brcak of Conttact: ~fm.
Acad. In r. 11 2 ( 1934) 472 (479-481 ).
42; \'ase RHEJli>STEJ:-; (n. I 100).

XV.

D~

tle los principios txtrJegales

fonnas de accin, sigucn todava gobcrnndonos desde sus sepukros" ;'~ 6

El pcnsamicnto constructivo exige un mnimo de dcspreocupacin por
la historia. Si la docttiru ticne que cambiar las fonnas tradicionalcs de
proteccin jurdica hacndo de dias un sistema de inscirucioncs adap- .
tadas a la poca, debc estar aurorizada a llcnar las figuras anticuadas
con un nuevo contenido de ordcnamiento y pone.r a los conceptos jurdicos, ms ali de su marco histrico, al servicio de un principio viviente.

,.

.
\

QUI~TA PAUTE

LA FUTURA IMPORT ANCIA DE LOS PRINCIPIOS

UNIVERSALES DEL DERECHO EN CO~IUNIDADES
JURDICAS SUPRANACIONALES

'

C APTULO

XVI

EL DESTINO DE LOS PRI NCIPIOS Al"TE LOS CAMBIOS

DEL DERECIIO NACIONA L
En un derecho natural racional, los princpios jurdicos pueden
pasar como necesarios, en sentido ontolgico o intelecrivo. Lo cierto es,
empero, que como princpios de un derecho positivo, no son necesarios,
sino que participao de los cambios que en este sistema sufren la escJla
de valores o la estructur:t. Aqu tratamos de estos princpios positivos
Jxiolgicos y constructivos dei mtodo jurdico, aun cuando por encima
de bs soluciones singubres que cadJ nacin adopra, nos preocupemos
de buscar los "pri ncpios universJles" de los derechos civilizados. 1 lntemporales no lo son ni siquiera los derechos y princpios "fundamentales" que rebasan las formulaciones estatales, ni los privilegios "naturales" como el derecho de legtima defensa o en caso de fuerza
mayor.2 Las coincidencias de bs diversas soluciones son a menudo so_rprendentes, pero slo se dan en iguales circunstancias de sociedad y
cultura, es decir, mientr:ts seJ iguJ! la legJlidad inmanente en la "narurJieza de b cosa". Por otra parte idmicJs necesidades, que conducen
a soluciones equivalentes, no siempre, ni mucho menos, se expresan en
las mismas figuns dogmticas. Este es e! c:1mpo de las singularidades
histricas, de las variantes condicionJdas por el sistemJ y de bs consideraciones polticas. Puede tambin ocurrir que estas lrimJs obliguen
a tener en J!ta estima princpios que son ilusorios, o inversamente, a
menospreciar las concesiones a un principio. Todo dlo enturbia b imagen de la homogeneidad racional inmancnte de los problemas y de los
I.

1
As rambin DEL VECCHIO (n. I 34) (rraducido como suplemento 16 de
AR\VPhil. 1923), 8, 12, 37 ss. Cf. tambin E. F. C. "Racional'' and "Posirive"
L3w : 30 L Q. Re\". 504 y b rescna de la obra de CoHES, Echical S~scems and
Legal Ideais ( 1933) cn ;o L Q. Rev. 114.
2
a. SA\"ATIER, L'tat de nccssir et la responsabilit civile extracontracrudle : Erudcs de droit '"il la mmoire de H. Capitant (1939) 29 (751).

XVI. Los umbios Jtl Dertcbo tUCiomJ

lmites naturalcs de sus vas de solucin. 1 La nota de lo permanente

b.a sido equivocadamente atribuda a lo histrico.
lnvariables no lo son ni los "principias que infonnan las soluciones
nacionales" en las grandes cocli6caciones, ni las concepciones valorativas
que forman su cimiento histrico.' Verdad es que los conceptos en
blanco (buena fe, inmoralidad, conducta incompacible con d matrimonio, libertad de la persona, etc.) son siempre utilizables, y por eso crean
la ilusin de que la valoracin material permanece constante y con las
mismas proporciones.' Tambin pareceo estables los principias "supremos" de valor y de estructura de " todo derecho". Pera la incompat:ibilidad ('antinomia") de su fines ('justicia natural" contra "seguridad
jurdic.a ", "fiddidad contractual" contra "imputabilidad", etc.) obliga
histricameme a encontrar variantes siempre nuevas en la composicin
de diferencias, es ms, su reconocimienro unilateral provoca incluso
fenmenos contrarias a los buscados 6 o un dualismo de la total construccin jurdica, como el que encontramos en la coexistencia de un derecho estricto y otro de equidad en los sistemas ingls y romano. 7 La so3 Las regias del Derecho internacional privado estn cn gran parte, como
ya se ha d:cho, fijadas emficamcnte, por nccesidades raonales. Sin embargo,
ules necesidades consciruyen slo "guas" para las normas positivas de colisin.
Cf. Aco (n. lii 158) 64, tambin ya en Teora (n. 111 158) 55 Bo, 91 (= Rec.
des Cours de I'Acad. du Droir lnt. 58 [ 1936] :z.s8. 281). Una de estas necesidades es, por ejemplo, la autolimiran de las pretensiones monopolcicas de los
estados frente a la soberana jurdica extranjera. Semejante reciprocidad puede
expresarse en forma de prinC:pio jurdico (y recibir diversas configuraciones),
pc:ro tambin en forma de "deferencia" ( comity of ruttions ). La doctrina y la
pdctica norteamericanas se ha aferrado durante largo tiempo a esta idca eufemscica; cf. Supreme Court en Clunet 1925, 1ocq, y New York Court of
Appeal, Clunet, 1927, 200.
4 Vase supra cap. IX, p. 223 ss.
5 Cf. R.IPERT (n. I 92) 44 ss. sobre cl dcrccho matrimonial francs, Vou1N
(n. 11 C)8) sobre la bonne foi.
6 Vase supra cap. IV, p. ~- Sobre ello OICKJNSON (segn CARDOZO,
Paradoxes [ n. I 192.] 62 = Sd. Wricings 287): "Ca.si todos los conceptos o
principios jurdicos resultan ser el final de una escala que en su ltimo extremo
se funde insensibfmtente con otra de tendencia exactamente opuesta, y la
divisoria entre las dos oscila segn d contexto de un caso a otro." ROOZO, no
sin ingenuidad, cree ver aqu la operacin de la dialctica hegdiana.
, 7 Cf. supra cap. IV, p. 6]. Sobre el proceso ingls de filtracin de los
.,'

\',;ri,zbi[td,td dt los princpios

41 7

lucin "normal" es aquclb sclcccin ponderariva de las cuestiones stngubres entre los princpios axiolgicos, supuestamente ltimos, dd
sistema positivo, la scgur:chd jurdica, cl bien comn, etc., 9ue es tan
caracterstica de las formulaciones de los ms altos tnbunales 8 y que
la antinomia de estas princpios hace inevitable. 0
El moderno dcrech0 codi~ono ha halbdo una nueva salida en bs
"cl:usulas gencralcs", p:tr.l mancener formalmente intacta la axiom:tica
Je valores del dcrecho csrricto: sin conflicto exterior con la esrructura y
b autonoma de ste, bs valoracioncs ric::1s 9ue lo conrradiccn son
:\Cogidas por l en c::JlidJJ de b "cara interna" de las instiruciones. 10 Lo
accos singulares de los Chanccry Conrts (or=ginariamente abundantes y asistcm:ticos), como "custodios J~ !J conciencia dei Rey", cf. H.~NBURY (n. lii -~32)
2: "E I ro del dcrecho, cuyo m:Jnantial era la Cancillen'a, iba a parar a una
e'clmJ cuyos guardianes erJn los jueces del common law, y slo un tenue
hilillo de agua sala por el otro bdo."
8 Cf. la resolucin dd Tribunal del Rcich (cit.a~a ya ai comicnzo d~
este libm, p. 5) sobre d prcblemJ dcl derecho de los mdicos a intcrvenir:
RGZ 151, 349: "o un inters general superior (!) e inmediato (!) ... ".
9 Debcmos a IV.DBRL"CH la ms clara exposicin de estas antinomia~.
Cf. su poncncia "le but du droit" en la 3 sesin del Inst. lnt. de Phil. du
Droit et de Sociol. Jurid. lQ)7 Ann. Inst. Phil. III (1938) 48. Tambin el
escrito lntcs citado de C.\R0070 est por encero dedicado a este fenmcno. Cf.
Paradoxcs 4 (= Sclecr. \\'rirings 254): "la conciliacin de lo inconciliablc, el
a!lJnamiento de las anrtesi<. !.1 s:mc<is de los contraios, rales son los !!I"ant!~~
problemas de! dcrccho (entindJse, cl judicial). Podriamos decir que "nomos"
cs hijo de antinomias, nacido cn un parto doloro'>O." l\fs lejos, p. 5: "las
exigmciJs de la esrabilidad dcbcn ~cr armonizadas con las dd progrcso. Hemos
de reconciliar b l:bcrtad con b i:::::ua!J.1d v ambas con el orden. Debemos rcsp::tar los dcrcchos de propicd:~d de-! indi,id~o. pcro guardndonos de c:nrem:!rlos
hasta un punto cn que pu cn amenJzar cl bicncstar o la seguridad de b
mayora. Hemm de conscrnr a la justicia su cualidad universal, y sin embargo
Jej.1rlc !J po5ibilidad de ser indiv=dual y p:utie11br. E! preccdcnt<", o b lcy,
aunque duros, dcben ~cr obedecidos. pero obcdccidos deben ser tambin. y no
raras ,cces con s.1cr!ficio de b pabbra escrita, los preceptos de la equidad y la
conciencia smccptiblcs de int~oducir una mcjora." Transformando una frase de
DnroGCE, afirma C.\ROOZO: "La meta de! c::sfucrzo judical no es la smcss
lgica, sino cl compromi ~o", un proceso que rC\da a la compremin cienrfica
un secreto parecido ai de b acti\'idad de los :tomos, que en apariencia cs continuo pero de hccho procede por "quanta": "la meta cs alcanzada a saltos"
(p:gina 3).
10 Sobre esta funcin. en comparacin con la (quity: J\f.\Rn:-; \\'oLFF
~7.-

Esser. - DeN>cbo Prhado

...
XVI. Los ct~mbios

da D~rtcbo n4cion.J

mismo sucede con todo concepto en bbnco que est abierto a b estimacin tica, y hasta con los conceptos de aparienciJ pur:unentc "rcncJ", hJsta IlegJr Jl despotismo de la forma en el derecho de cosas 0
procesal. Cuando sros se resisten ai "Jbbnd:~miemo'', quedJ como
ltimo recurso el cchar mano de figuras como b exceptio do/i, b objecin de: b obtencin subrepcicia de una sentencia firme, cl Jbuso de la
fornu, etc. E! Jrte legal moderno busca abrirse um nue\'a va con c!
concepto dcl "rigor excesivo". T Jmbin puede ocurrir que b docrrin.1
se ve.1 forzJda a desarrolbr, junto J los amiguos concc~'tos de! dc:recho
esri.:ro que por razones de seguridJd desatienden la "c:~r.J inrerna" ,
conccptos plr.Jlelos que luego ayudan a que b ju sricia individual sc.1
reconocida segn patrones de jusrici:t mJreriJl (as ei concepto de ''base
dei negocio" junro ai de "causa''). 11 Finalmente, el moderno estudio
de b nrerpreraciJn hl demostrado que el juez, incluso en el sisrem:l
cerrado de bs instiruciones codifica da.~ . en su i nccrpret.Kn se dci.1
inconscientemente guiJr por b esrim:~c in que su poca hace de ~eme
jantes componendas entre valores, 12 dd mismo modo que el common
/awyer en la cleccn de los precedcnres Y en SU te\"OCICn ( O!.:ermfing).13 LJ pareja siamesa dei derecho emicto y de! cqui tati,o H hoy
parece un arcasmo, pero se explct por b menor li berud de interpretacin que posea b amigua judic:~tura, y cs d ejcmplo ms p.dmario
de la permanente antinomia en que esdn los ''y;t]ores jurdicos supremos".
2.

~Qu debemos, pues, pensar de las repetidas propuems

y cnsa-

yos de incluir en una codifican los princpios jurdicos n:~cionJles o

Junque sean los "supremos princpios dei derecho"? Hemos de opoen el T roi r de droit compar (n. I 6z) 250, cdiraJo c:n colaboracin con AR~u:-;
JO~ y :\"oLDE. Cf. tambin supra cap. IX, p. 197 ss.
11 Cf. RIPERT (n. I 40) 61 ss., C.~PITANT (n. IV 423) 11 ss.
.
12 Cf. ASCARELU (n. I 7o) y (n. IV 34) ~; vasc tambin Aco, lczJUnt
(1945) 66, aJ~ms la biblio~a citada supra, cap. IX p. 228 ss.
13 C.~Roozo.(n. l 172) 7 ss. (=Sei . Writings 255 ss.) hacc finas obscrvacioncs sobre los sbitos cambios de la judicatura con arrcglo a una nucva
oric:ntacin rico-social respecto ai "caso".
14 HANBURY observa que en la Edad Media l4w y ~'Jifity "ofrcccn cl
a'pccto de hcrmanos siameses que estn contentos de que no lo~ stparen".

'I

lnc/J,.<in de los princpios m los cdigos

nerles un:~ franc:~ repuls:~. Por fortuna la demental prudencia dei juez y
su :me se submacn a la !erra impresa de los holecines legislativos. E!
inventario programtico de los "dcrechos fundamentales" de una nacin
cs incumbencia dcl demagogo, y c! jurista tiene slo la ingrata misin de
construir, tr:ts estas imponentes fachadas, una barraca que resguarde
cu.wdo menos lo que cn derccho cs re.a lmente indispcnsable - en el
bico cmendido que su rccho no ser nunca impermeahle. jCun confusas
pJrecen aquclbs :tn;lcrnicas y "acadmicas" compilacioncs de dere~
chos fundamemales. conrr:~dictorios entre s y por cso acredir:tdos, en
los moderno~ textos constitucionales! 15 jCun suspecto es cl ceio de los
sistem:ts totalirarios, para dor:tr la infalibilidad de su consrirucin pol~
t1ca por l:t inco rpor;lc!n de b cicncia y la tradicin autnoma de los
jurisr:1s! 16 iQu dcgraciJ serb que el actual desencanto sobre el valor
de bs lcgisb ciones estaralcs se cxtendiera a los principias objetivos de
la jcrarqua jurdic:1 de \'Jiorcs! i Y cun sin sendo, y aun pernicioso,
scnrJr afirmacione~ sobre princip:os su bsrancialcs de valor, que ai cabo
de pocos :u1os se re,ebn neccsic1dos de correcn! 17 b \'Crd:~d no la
csr:~blcce la lcgislacin. sino unJ in\'esrigacin somecida a comprobaci~
ncs ccnsr:~mes. Pero los catlogos que slo concienen resduos de ver~
dades. son falsos.
La ,-ida jurdic:1 no cs un emdo, sino una pieza de la evolucin cu!~

15 Cf. la dc,crircin tlc los a\atarcs de la "declaracin de los derechos

dd hombrc" cn la I\' Repblica cn Bot:LANGER (n. I 39) 71. Sobre la siruacin
actual cf. FECH:'\ER. Dic soziologische Grenze der Grundrcchte ( 1954) (Rccht
une! Sraat. H dt 177).
16 En cl captulo de ncccdadcs cs insupcrable d programa propuesto cn
1q~7 por d mnimo italiano GR.\:-..lll en el "Convegno nazionale" ('ase supra
pginJ 17) p:ra c1 tamizado (!) y la incorporacin dd dcrecho consuerudinasio
<n los "pnncipios gen~rales de! ordcnJmcnro jurdico creado por cl Fascismo''
y la discusin cnrabbdJ entre autnricos sabios y corifeos polticos (loc. cir. 7
10, 14-19. 24-27) sobre frmulJs que haban de pasar a la etcmidad como pruiu
rt'gole di diritto (p. ;). sin que n i de lcjos esruvicra nadie de acucrdo acerca
de la submncia de los princpios discut;dos.
J 7 Ni siquicra trncmos neccsidad de rc.fcrirnos a cicnas profcsiones de fc
polrica cu~o fraca~ lu sido tan lamenrable, sino que podemos limitamos a las
conccpciones jurdicu doctrinarias: "Cuntas reformas rilcs fueron ai principio
condenadas cn nombrc de esros principias geneules dei derccho, tomados como
axiomas ... cuando no reprcsenrabm otta cosa que verdades rdar:ivas ... o parciales ... " (0.\BI~ [ n . 11 49] 244.)

XVI. Los cambios dei D"echo nacion.zl

tural, o como dicen los org.:~nicisras: un metabolismo. Las clulas no
viables, son eliminadas. 18 Las formas elemcmales gue son indispensab~es, como e! contrato obligarorio, ai cambiar la esrrucrura econmica
reciben funciones nuevas y por t:anto una nue,a significacin. 19 i Por
cuntos avatares no ha pasado el principio de h libertad de contraracin! 20 iCunto no ha cambiado por obra no slo dei rgimen econmico }' hbor:d, sino rambin desde dentro, por h nue\'J concepcin de!
"principio de la confianza"! 21 iQu fundamental alrer.1cin no han sufr-ido en poco tiempo nuesrros crirerios de respons:~bilidad! No basta
decir gue se ha destronado ~I principio de culpa por hJber quedado
ancicuado: lo que ocurre es gue asistimos a una especie de "socializacin" de las causas de responsabilidad y de los riesgos cotidianos y
de empresJ. 22
3 Los principias del derecho no viYcn cn un mundo :~parte, sino
gue siguen la "rendencia social de h vida", enrre Ctl\'OS rlsgos ctr:Jctersticos figura hov b "senda humanirari:t" con su nuC\':! concepcin de
la segucidad. 23 Este rasgo no es pnvJti,o de! derecho de accidemes,
aunque en sre es donde aparece por primera ycz ~, de un modo m5
palpable, sino que caracteriza la raciomlizacin : pbnificacin de rodo
nuestro pensamienro social, cualguiera que se:t el :truendo revestido por
la consrirucin econmica oficial.24
18 Sw.ntER, Les mramorphoscs conomiquc, ct sociolcs du droit civil
d'aujourd'hui (1948) 15: "Cada vez que cn e! concrato la libcrtad humana
pierde algo, se instala otra cosa en su lugar." "Las pcrsonas pblicas que regulao
mediante le~.:s sus rrlac:ones con los privados, 1Je .wnt que des meneurs de jeu,
d'tm jeu qui n'est pas fait par elhs."

19 DtKOFF, L'volucion de la nocon de concrat: ;-..!isctlnea en honor

de H . Capitant (1939) 201; SIMONIVS (n. I 24) 242; Bol:H~tER (n. I 4); SAYATIER op. cit. 41 ss., cap. III: "La techniquc de d-'molicion de J'ancicnnc notion
. du contrat", un ejcmplo de autntica sociologa dd dcrccho.
/
20 SAVATIER loc. cit.: "L'clatcment de la notion traditionnclle du dro!t."
21
SANHOURI, Les rescrictions contractuclles la libcrr individuelle du
travail ( 1925); lo mismo en RecuciJ Gny II, 148; sobre cllo HAURIOU (n. Il 35).
22 s. .VATIER loc. cit. cap. X: "Vcrs la socialization de la responsabilit
et des risques individueis"; d. tambin BoULANGER (n. I 39) 73 as como mis
Grundlagcn (I 29).
23 PouND, New Paths of the Law (195o) 25 ss.
24 Cf. e! captulo Schicksal und Planung, cn mt Gcfahrdungshaftung,

La "tl'ndencia social"

Otra nora es la nueva tendcncia :1 la moralizacin dcl derecbo. La

distancia entre los deheres socialcs no obligatorios y los deberes jurdicos sujetos a sancin, exagerada por el liberalismo, tuvo que ir desap:~
reciendo a medida que las convicciones y s:mcionc.s sociales iban pcrdiendo su eficacia. El estrccbo "contacto social" de hoy no procede de
una condensacin dei armazn tradicional de la sociedad, sino de los
nuevos medios polticos, culturales y tcnicos que intensificao el trfico
y aumentao el contacto de las masas. La subscirucin de los antiguos
deberes patrarcales o de clase por responsabilidades de organizacin,
hace surgir en el plano jurdico nuevo~ princpios de responsabilidad. El
nuevo "pensamiento de la comunidad" aparece incluso fuera de la "empresa" y de la "organizacin". Los actos de favor no pueden ya contar
con la indiferencia del jurista liberal. Una autntica corresa sin cualificacin jurdica, se hace cada vez ms rara.26 El deber social Je ayuda no
es ya simple cuestin de "filamropa" . Incluso en un continente que
tiene an tal fama de individualista como Norteamrica, desapareceo
a ojos vistas los restos de la vieja despreocupacin de los pioneros, para
dejar sitio a nuevos deberes jurdicos de ayuda y camaradera en caso de
"relaciones especiales".26 "El deber moral de ayudar a orros es una base
de rc.sponsabilidad por delito civil": esta afirmacin ba adquirido en poco
tiempo una posicin central en el derecho dcl trficoP
En el cambio de ideas sociales se fundan tambin bs alreraciones de
nuestros princpios comractuales, desde el reconocimiemo de los "efecpgin:~

8o ss. Sobre la uniformid:~d de esc:~ evolucin, m:mifest:~da cn maceria

de rcspon,abilidad civil, d. las cuarro ponencias sobre los princip:os generales de
b rcsponsabilidad ddictual de fABRE-St:R\"E\"ER, LL~llSTEDT, SwosOD.-\ y \VALTON: Mm. Acad. lnt. Oroit Compar !I 2 (1934) 335-471; :~dems el escrito
eirado supr:! de EHRE~ZWEJG (n. IV I s8).
25 Cf. PERRE.-\t.', Technique Il. 131 ss.
26 Sobre la cvolucin a partir de I:~ sentencia, de cuio tod:~,a cntcramentc liberal, cn Grisuold v. BostoiJ and Ma . R. R. Co. (1903), 183 ~lass. 43+
67 N. E. 354; sobre Osurli1ld v. Hi/1, 26) ~fass. 7). X, 100 N. E. )OI, s6
ALR 1.123, d. la casustica en Am. Jur. 38, 6s8f6;q (Negligence 16).
27 Hasta qu pumo este ttulo de un cns:~yo de BoHLES, que significl
un gran addanto sobre su poca (n. 11 42, cf. tambic!n AMES n. li 42), se ha
convertido en un:J rcalidad jurdica, lo muestra una ojcada a la jurisprudencia
sobre los "debercs de los automovilisras", por cjemplo en PROSSER (n. IV 175)

193/94. n. 32-36.

~2

XVI. Los csmbios de/ Dn-echo nlfrionsl

tos facruales dei contrato", la "obligacin bsica" y los "debercs de

fiddidad" hasta e! incremento arriba descrito dd imervencionismo judicial. Dif{iculs non tollit oblig4tionem: este principio representa para
d jurista moderno un insoportable pumo de vista formal. 28 De poco nos
sirve hablar aqu de un cnvejecimiento de los principios jurdicos; son
ms bien las realidades de la vida econmica las que, con sus nuevos
fenmenos, conducen hacia nuevos enfoques. Los progresos de! revisio.
nismo en el derecho de obligaciones, sea como Thorie de l'imprvu,
como ficcin de la voluntad de las panes ( condition rsolutoire tacite,
implied condition ). como revisin judicial de! conmto, modificacin
por desaparicin de la base de! negocio o slo como interpretacin complementaria dei contrato, eran simplemente inimaginables dentro del
marco de la jurisprudencia cautelar de! tiempo de nuestros abuelos. Sus
presupuc:stos son la moderna problemtica de las crisis, pero tambin la
tcnicJ de los contratos en m:~sa o por serie, los ''contratos de adhesin",
con su especfica tendencia hacia d monopolio. 29 Aqu es donde se hacen
por pr:imera vez agudas las reformas legislativas para conceder oficialmente ai juez hcultades de configuracin. 30

z8 Incluso con cl aadido std excusat a mora (glosa a D . 12, t, 1 ;). la

mxima ha suscado vivas discusiones. Cf. sobre la perspectiva histrica HEYJ.fA!'I.'N {n. 11 87), sobre d derecho comparado MEIJERS, Le changcment des
circonstances sour lcsquelles un contrat est condu doit-ellc: influencer l'exi~tence
du contrat? Poncncia ante: la Sociedad Jurdica Holandesa ( 1918) 44 ss.
29 Cf. las p<>nencias de NrsOYET, VoL~fAR, Gt;ETERIDGE y otros en la
Sem. lnt. de Droit (Paris, 1937). Publ. de la Socit de Lgisl. Comp. H
{1938): La rvision dcs contrats par le jugc. Es tambin instrucriva la ~ntcs
citada "Discussion de la rsolution judiciairc: dans le contrats" cn Mon, T rav.
Ass. Capitant (1939) 63 y ms tarde las ponencias de Es~IEIS y DE H\RH:-1
en la jornada de: los grupos franco-belgas de la Socit H. Capitant en Bmselas,
T rav. Ass. C1pitant I {1946) 118, 134; diagnstico: :tunquc la prctica rechaza
en muchos casos la tc:ora de lo imprevisto (en Francia y Blgica), opna cn
cambio con tanta mayor despreocupacin con la hipottica voluntad de las
panes (c:xposicin cls!ca en AusRY-RAu IV, 302, ya tambin BAUDR\'-L.,CANTJNERIEs 11, n . 902). Prognosis: no hay manera de dctener cl rcvisionismo.
Sobre la reforma francesa RtPERT {n. I 40) 132-157; $Obre la italiana MEDEIROS
DA FoNSECA, La forza obligatoria dei contratti c: le sue modificazioni nci diritti
posicivi moderni : Riv. Dir. Comm. 48 (1950) 437
30 a., por cjemplo, las atribuciones dcJ juez para tc:intcrp~etar O :muJar

La uora dei ricsgo

En d mismo plano social se siran bs razones que explic:m d acrual

cambio de las mximas de inrerprctacin, cl avance de los topoi "objetivos" y releolgicos, que en cl sentido exegtico quedan como puras ficcioncs. SI Con respecto a b "reor:t dei ricsgo" es fcil sealar el avance
del proceso de indusrrializacin como un:t fuerza que se intensifica por
igu:tl en rodas parres. 32 T od:1 b reora dcl riesgo de empresa no es sino
un reAejo de nucstr:l colecci,izacin dcl destino individual. La bsqueda
de frmulas de asuncin dei riesgo que se:m socialmente adecuadas es
un ndice de b renuncia :1 aquelb actitud moralmente indiferente que
es tJn car:~crerstica de los jueces civilistas de viejo cufio como puedan
serlo sus mx.imas. 33 Podemos hablar de una substantivizacin de la
concepcin jurdica, para indicar que la restauracin dei pensamiento
problemtico judicial riene por efecto cl rdlenar los conceptos estrucrurales con un conrenido tico.
Pero no b:ma con esto. los princpios de la justa dimibucin dei
nesgo o dcl ejercicio permisible dei derecho no slo ocasionao una revaloracin del correspondiente "conrrol judicial" en el derecho de cosas
y de obligaciones; la reviviscencia dei planteamiento iusnaturalista en
problemas del precio justo (IMsio mormis) o dei derecho de vecindad
no slo se deja sentir dentro de los lmites de las "clusulas generales"
legales: su repercusin ms profunda riene efecto en ei concepto dogmtico de la prebcin obligatoria e incluso de b propiedad. 3' Las significondiciones de seguros "~videmerneme inequitativas" scgn la ley suiz.1 de:
seguros de 8.4.1927 (cf. K.\RLGREE:o\ (n. IV 255) 162).
3' Cf. KtsCH op. cit. 16. quien trata cl ca~o H1brrnia (1~) como un
precursor. :\!EIJERS lo. cL 105. n. 4 alude a bs proposicioncs an ms programticas de LoRD \VRJGHT tn cl ca~o Fibrostl (1943) A. C. 170.
Jl Cf. F.\BRE-SL"R\"EYER, Les pr:ncipcs gnraux de b responsabilit dlictucllc tbns les diffrents systi-rnes juridiques: ~frn. de l'Acacl. Inc. de Droit
Cornp. li ( '934) 2, 335 (356-366'33 Cf. la mxima antes citada Cm.:rat rmptor; sobre dlo H\\IILTO:o\,
Thc Ancicnt l\faxim Caveat Ernptor: 40 Yale L J. (1931) 1.133 1.156.
34 Cf. S.-\Y.\TIER, Les transforrnations de la norion tradirionnelle de centrar ct de le ptoprir, etc. (n. \" r8), en especial n; ss. Sobre cl renacimiento
de la /amo mormis, RIPERT op. cir. 105 ss. }' u6-127. Cf. tambin JoLOWICZ.
L'origine de la lacsio cnom1s: Recuei! Larnbert I, 185. y las ponencias de la
asamblea en Cante de la Associa tio o H. Capitant, de ~1.\ZE.\l"D y KuYKE:o\S:
Tra\'. Ass. Capitant I (1946} 179 y ~ Sobre las repercusiones dogm~ticas de

XVI. Los cUIIbi.os Jel Derecbo

~cion.J

ociones "dsicas" de los conceptos son muy d uras de m orir, pero las
fuerzas sociales que sobre dias operao no cejan un momento.35 El trend
of life que transforma nuestros principias, no se detiene ante los conceptos de la dogmtica. Cada nueva problemtica especial y las funciones
de ordenamiento social que con dia se descubren, repercuten sobre la
tocalidad de la dogmtica.
4 Verdad es que an hoy conviene guardarse de subesrim:tr los
coeficientes de est:tbilidad de la ancigua doctrina. Un edificio docttin:tl,
aunque haya quedado vaco, se sostiene durante largo ciempo slo por
su mole. Aunque a su bdo las formaones independientes de los "campos especiales" se establezcan en nuevos conceptos y principies, poco a
poco, la nueva formacin va corroyendo el anciguo edificio, pues ste
no est ya sostenido por b '~da econmical real, 31 y slo est habitado
por los modestos moradores de sus Stanos- acaso por los profesores,
que en sus ruinas llevan una vida aparatosa con fnebres ceremonias del
viejo estilo.
En conjunto, la actual docrrina civilista ha superado estas \ anidades
y se afana en controlar sus principias atendiendo a la prctica legislativa
y judicial. El foso CJUe separaba bs frmulas tericas y las concepciones
de los prcticos es rellenado sin cesar desde ambos lados, precis:tmente
en virtud del proceso descrito del nuevo pensamiento problemtico.
Ninguno de los atJques que la poca lanza contrJ el es'luema legal deja
de cener alguna repercusin sobre las ideas dogmcicas de la escuela.37
la doctrina dd abuso de! derecho d. PERREAU 11, 1&; LA'MBERT, Inttoduccion,
pginas 9 y 11; ScERNI (n. I 109) especialmente 32 ss.
35 Del ant;guo concepto de propicdad dice ALLEN, Legal moraliry and
l us Abutendi: 40 L Q. Rev. 164: "En Inglaterra resistir mucho antes de
morir; pero cuanto antes lo haga, mejor para la jurispmdencia inglesa."
36 Cf. E. BRUCK, L'volutioo des prncipes grnraux du droit civil grce
au droit des transports ct au droit de l'assurance, conferencia ante la Socicdad
jurdica de Zurich, separata de la Re\ue gn. assuranccs terrestres (19.~6) n.0 r,
10 ss. (r5): " ... cmo el seguro privado ha pulverizado sw consccuencias, segn
un proceso ligado ai dcsarroUo econmico". "EI derecbo comn de la rcsponsabilidad civil, un macizo legislativo antes infranqueable, slo ticne ya una aplicacin exclwiva cn las relaciones de panicuJar a particular; co todos los dems
campos cede d paso a regias nuevas."
37 Cf. RINCK, Zur Wukung der Preisgcsetze scit 1939: AcP 152, 482
.,'
I

'

IA rcvuin de los princpios

Topoi acreditados como la "naturaleza de la cosa" acran como primeros mediadores, hasta que el pensamiento construccivo h:t renovado los
concepros sistemricos.88 Los precursores ms conocidos de estos procesos
de transicin son las clusulas generales y st4nd4rds con sus plenos poderes para la formacin de supuestos de hechos notativos. El incremento
de la liberud de valoracin notativa es precisamente una caracterstica
de la formacin de un derecho judicial en los nuevos problemas, y no
est desacertada la comparacin que se ha hecho entre este campo y la
categora de las action~s in factum conceptae .89
Hay mbitos jurdicos que a causa de sus notas polticas o religiosas
siemen re,elo ame una revisin franca de los princpios. En ellos se hace
esperar ms el proceso normal de adaptacin dogmtica y de refinamiemo y correccin de los supuestos de hecho conceptuales. Tambin ai
legislador le es bienvenida la tcnica de colocar, como amortiguador,
entre los supucstos normativos cnvejecidos cscimaciones judiciales noutivas. Esto explica, por ejemplo, el avance observable por doquier de
los llamados motivos de divorcio "relativos", incluso en crculos jurdicos
que, como el ingls, hasta ahora slo los haban conocido "absolutos".'0
Se puede decir de una manera muy general que la tcnica legal slo
hace uso de supuestos esquemticameme fijos y enumerativos en materias en las que es inevitable la fijacin normativa en inters de la seguridad. Pero :tll donde los critenos jurdicos vienen determinados por
standards sociales, org:mizaciones econmicas y una communis opinio
sensible a los \':tlores culturales, el legislador deja la justa nivelacin de
los imereses en manos de la creacin judicial y de la accin de los precedentes.
(5o8): "atendiendo a los resultados, el poder que d (~nterior) detecho de precios
ten:~ plr:! complctJr el contrato, er:l ms fucrte de: lo que hJSta ahora supon~
b juri<pmdcncia". Sobre la doctrina de! "contrato corregido" BoEHMER (n. I 74'
38 A t>stc prop6siro cf. la rr~olucin citada por Rt:-;cK, RGZ 88, 250. En
la refom1a dcl dcrecho de famlias, los cjemplos que doy en JZ 1953. 521.
39 PERRE:\U (n. I 28) Il, 233
40 Cf. SI~IS0:-1, Les tramformacions du dro:t curo~n du divorce depuis
dix am: Rcv. Droit lnt. 23 (1949) 25 y LE BRAs-AxcEL, Di\orce et Slfparation
de corps dans le monde contemporain I (1952) (fravaux de rccherche de
I'Instirut de Droit Compar de I'Universit de Paris, n. 0 8); completa C$tOs
estudios aportando d punto de vista norteamcric:mo: RHEr:-ISTE!N (n. I ro2).

-CAPTULO

XVII

SITUACIN DE LOS PRINCIPIOS EN EL ESPACIO

DEJADO ENTRE LOS DIVERSOS ORDENAMIENTOS
JURDICOS
1. l:1s esper;mzJs que en el Derecho de gemes y en el Derecho
lmernJcionJl privJdo hemos puesto en la energ:1 unificJdora de los
principias universJlmencc reconocidos, 41 lun quedJdo Jlgo Jmonigu:ldJs por cl ccnocimienco Jdquirido de los presupucstos neces:uios plr:t b
efic:~cJ de los princpios, J saber b existen:~ de una osus ric:~ uniforme
con una trJdicin doctnnJl comn. No podemos decir que blten :tmbJs cosJs, pero s que hay muclus deficiencs en bs disciplims jurdicas
suprJnJciomles, con tJn escJsJ produccin forense y tJm:ts intcrrupciones en b comund:1d histrica y dogm:tio. Por consiguientc, h formacin de una ideologa jurdicJ comunirari:~ h:1br: Je :1po::me, en lo
esencial, en h concidencia de bs pdctic:1s n:tconalcs , :nmquc h:tya
discrepancia cn los conceptos y figuras dogm:tic:~s. Por fonun.1 . est.l
coincidencia en e! campo de los principias esrablecidos por los jueces
sobre los problemas mismos, viene fJcilirad:~, como hemos visto, por b
c.recieme :~proxinucin de los .standards sociales y de bs ideas de valor.
El derecho supr:~nacional hJ sido siempre un derecho de junstJs. An
hoy la creJcin de un derecho universJl en toJJs las cuesrioncs clcmentJ!es encucntra aqu un suelo m:s favorable que en b ideologa de
las codificJciones, con su rcrquedad doctnnJriaY Pera ~a quin incumbe b configuracin positiva de esta convccin uniYersal, si no cs J los
tnbunales supranacionalcs? As y:~ en el cJso de! artculo 38.3 de los
EstJtutos dei T ribun:~l Internacional Permanente: "fueme de dcrecho"

41 Supra cap. III p. 40 ss.

a. v. RoTH, The Minimum Srandard of [nrcrnational Law applicd
ro Aliens (1949). Tambin Vuoaoss (n. li 36).
42

La JlldiCatlfT<I y rl Dcrecbo lntcmanonal

no cs :~qu ni la costumhrc supr:~n:~cion:~l, que no existe todava, ni el

"principio" form:~do por b doccrin:~ y la prctica nacionalcs, ni el estatuto h:~bilitador, antes de cuy:~ cxistencia :~quellos principias haban sido
ya scnt:~dos por los tribunalcs de :1rbitrajc, sino slo la judicatura internacional que stos van creando.43 Es vcrd:~d que ya el "principio" ha
de tcncr fucrza normativa - 2cmo se podra. si no, justificar la :~dop
cin de sanciones jurdicas contra :~ecos reconocidamente contrarias ai dcrccho? 44 Los standards de los dcrechos nacionales, como dicc la concrct:1
i nstruccin dcl art. 38.3 de! Est:ttllto, debcn ser rcspetados, dentro del
m:trco de los princpios uni,crs:tlmenre reconocidos, como standards de!
trfico internacional. La conculc:~cin de esta norma fundamental dei derecho de gemes da lug:u a un acto ilcito que la sentencia o
el dicr:~men c:tlific:~ con mayor precisin. Emonces la norma concreta
dei derecho de gentes, con la c.tsustica dei mismo que - aunque
sea slo por "constaracin"- conllgura aquel principio universal, viene
creada de un modo adecu:~do :~1 c.trcter de h formacin jurispmdencial segn la relacin que ~a conocemos entre "regb" y "principio".45
El descubrimiento dei derecho se luce segn el mtodo del case law; le
falta slo la :1utori&1d vincubme de los precedentes en el sentido ingls,
y b regia no es sacada de b c:tsustica propia de la jurispndencia intern:~cional. dem:tsi:~do escas:1 p:~ra ello, sino de b compar:~cin entre bs
pr:ccicas n:~cionales subsc:~nci:~lmente coincidentes.
fst:l es b misma pcrspccti,a que en el Derecho lmern:~cional
pri,ado permite la solucin '"universalista" dei problema de la calific:12.

43 '"~orma jurdica internacional cs. no d principio general tomado de

los ordc:namiemos inrcrnos, sino lo que:, sobre: la base dcl principio general,
l'Statun: concretamente c1 jurz". :\loRELLI. Nozioni di dirino intcrnaz:onale2

(947." 3" rd. '95 1 ) 45

H Cf. c1 trabajo ante~ citadn de 8\UDORE-P.\lLIERI, I principi gencrali

dd dinno nconoscimi dallc nazioni cili ncll'art. 38 ddlo statuto dclla Corte
Permanente di giusrizia nternazionalc (I9J1) (vol. XI de las Publ. drll'lstimto
Giurid. ddl"L'ninr~it:J di Torino).
45 Cf. ZICC\RDI. LJ co~tituzionc: ddl'ordinamc:nro int~-rnazionJI~ ( 1943)
399-pz (402-405). R~nuncio J discutir la tc:ora de estl" autor sobre: c:l car.ctcr
de fucnt~ de: derc:cho que: scgn l ticnrn incluso los principias cstabkcidos por
los juristas, b lgica jnrdic.l. etc., limit:ndosc a remitir a las cxposiciones
dadas supra.

.p8

XVII. lAs Jivnsos orderum1ientos jMrJicos

cin, aquella "terccra'' dircccin ms ali de la teora nacionalista, que

lejos de la polmica sobre rango y categoras de bs escudas monstica
y dualista, ve en los puntos de coincidencia de las ideas bsicas jurisprudenciales un plano "autnomo" de conceptos fundamentales extraestacales. 46 El terico solipsismo jurdico de la actitud estatalisca corresponde dei todo a la prctensin de exclusividad de! positivismo poltico,
cal como se ha encarnado en el principio de la territorialidad absoluta.
La nica doctrina aqu consecuente es la anglosJjona, segn la cuJ)
las normas exrranjeras slo son respetadas por "dc:ferencia" ( comity ),
teora que no puede negar su procedencia dei siglo >.:vn.H Gracias a ello
la teora anglosajona pucde ignorar de! rodo la polmica escolstica sobre
la conliabilidad de dos "sistemas normativos", o sea, sobre la posibilidad gnoseolgica de: reconocer como vinculante, desde un ordenamiento
estacai, un concepto jurdico distinto, polmica que en el continente traslad:~ aquel positivismo al campo de la "teora dei conocimiemo" (en
sentido neokantiano). 48
Pero un esrudio ms de cerca hace ver que con ello no se hace ms
que desplazar haa atrs el planteamiento de! problema. En efecto,
ai justificar la comity como un "principio de razn" ( wzsonable principie), se vuelve a entrar en aquel plano de ordenamiento ulrraestatal
que con su etiqueta de "iusnaturalisca" da por desgracia lugar a cancos
equvocos. En l conviene entonces buscar tambin los conceptos de
calificacin que: hacen posible el funcionamiento de la tcnica de remisin entre todos los ordenamiemos singulares interesados.49
Que: estos ltimos, en sus respectivas construcciones conceptuales
histricas no puedan realizar por s mismos la funcin descrita, se explica por las condiciones mismas de la avcnencia supraestructural. La norma de revisin dei Derecho Internacional privado, como todos los preceptos jurdicos, viene determinada en su concenido obligatorio por !.1
funcin normativa, la misin dei ordenamienro. Pero sta no pucde

46 Vase supra cap. XJV, p. 375 ss.

47 Cf. CHESHJRE, Private international Law (1934) 3 y

art. 1 de los
Resttltements ameria.nos del Conflice of lAws.
48 En Aoo (n. I 111) 245 ss., ~ncontramos d ltimo rcfinamiento de ~stc
positivismo neokantiano sobre base estatalista.
49 Sobre esto MAuay (n. I 111).

"
I

Los conceptos de calificacin

cxprcsarse con un supuesto de hecho formulado slo por el derecho de un

solo Estado, sino que presupone una calificacin jurdica, que prescinda
de la organizacin interna del derecho, de la relacin vital enjuiciada y
dd concepto jurdico que decide la comperencia dei derecho propio
o dei ajeno. El problema de si en el caso de conflicto hay que usar sre
o aquel derecho, depende de las 1 osibilidades de clasificacin de la
relacin jurdica (deber de alimentos o efecto general del matrimonio,
contrato inter vivos o succsin testamentaria), que por su parte no pueden
ser dejadas ai criterio dei derecho interno. La relacin jurdica afectada
o e! acto jurdico en cuestin debe ser calificado segn su propio carcter, antes de que recaiga la decisin sobre la caracterizacin nacional,
con la cual vendra ya determinada la solucin adecuada ai caso. 50
' Con orcas palabras, el Derecho internacional privado presupone una definicin jurdica de la cualidad, que es independiente de la estrucrura
dogmtica de aquel derccho nacional que hace uso del correspondienre
concepto de remisin o enlace. 61 El matiz que reciba la rdacin jurdica en virtud del ordenamiento interno "competente", no ha de determinar la cualificacin con ayuda de la cual debe averiguarse precisamente dicha competencia. 52
Los crirerios para una definicin extraestructural de la "naturaleza"
de una instirucin jurdica, no pueden deducirse de su posicin dogmtica, sino slo de su funcin comn cn los diversos crculos jurdicos
interesados. La misin y modo de operar de una figura, y no su atuendo
dogmtico, es lo que sirve a la consideracin comparativa como clave
para desemranar el principio de las versiones hisrricameme tan distintas de insciruciones equi\'alentes. 53 La teora autonomista de R.AsEL,

50 Por tanto, como seiala NEL-:-:ER (n. I 111, 29), en d esudio de la

calificacin, se debe tambin prescindir de la perspectiva interna de la construcn dogmtica. No tiene sentido creer que cl conflicto de la calificacin
-para citar ci conocido ejemplo de B.\RTI:-1- consiste en si la validez de un
testamento olgrafo dcbe ser tratado como un problema de la "forma dei negocio
jurdico" (Francia) o de la "capacidad personal" (Holanda), con lo que tambin
se prejuzgara b cucstin de la remisin (ltx fori o patri4t).
51 Cf. las obras citadas en p. 45 y 378 s., sobre todo RABEL (n. I lll)
241; N~:L-:-:ER (n. I 111) y Vo:-: STEIGER (n. IV 2~.
52 R.-\REL op. cit. 243; Nn;sER, Anknpfung 82; V o:-.~ STEtGER op. cir. 10.
53 lCAHN, Latente Geseczeskollisionen: Ihcr. Jb. 30 (1891) lO] {llS), es
que yo sepa, d primero que habb de la "identidad de la significacin funcional"

4JO

XVII. Los diversos orden11mientos i"rc/ios

en el sentido de una mtancipacin de los concepws normativos de Ia

colisin, con respecro a los concepros de idmico tenor de b norma
objetiva, surge y se denumba jumamenre con la posibilidad de captar
ules principies funcionales comunes detrs de la distint:1 estrucrura de
las figuras jurdicas nacionales. Pues no basta una diminacin puramente negativa de las peculiaridades hiscnos,u y tampoco la forman de una terminologa nom1almeme independienre de concepros de
enlace, cuando lo 9ue importa es reducir a un denominador comn
de las insttucones. Contra la calificacin del carctt'r absttacto de una insttucin habb ac<:rtadamente R-'BEL loc. cit. lo que hay de absttacto en la calificacin autnoma, lo mucstta R\BEL en las soluciones que propone cn su "Conflict of laws" (1947): el de~nuaiiamiento por via comparaa de la base
comn de la instimcin. Ej<"mplo: los torts scgn el derecho internacional
privado ingls vienen ealificados scgtn la /~x fori . Pcro slo con que se quisiera
reeonocer las acciones dd common Lrou como supucstos de hecho de responsabilidad ddicruaJ, la /ex lo quedaria con dlo paralizada o al menos mengtlacla.
El reconocimjento de "cualquicr tipo exuanjero de responsabilidad" no abre el
camino para una delimitacin autnoma de un concepto neutra! de torts. y
menos an se puedc estJblecer un tortio11s cbtJrilcter general (op. cit. 11, 2J21JJ)Salida: "Por gencralizacin induct\a a par rir de los tipos singulares y reconocidos de las peculiares responsabilidades por torts, puC'dcn formularsc princpios
de tort" (cf. tambin SEWEY, Principies of tort. s6 Harv. L Rev. [ '943 1 72).
De los elementos de la responsabilidad delictual, que encontramos por rodas
partes: 1.0 Capacidad de cometer un tort, 2.0 anrijurdicidad ( = conducra ilcita
o violacin de un dcber general en ausencia de autorizacin), 3.0 camalidad,
4-0 falta, 5.0 un demandante apropiado y un demandado apropiado, 6.0 danos
(por violacin de inrcrc.scs protegidos), ~ constituyc cl concepto neutra! (no
absuacto) de delito en el plano dcl enlace: "Tort ( = delict) en cl sentido dcl
conRicto de regias cn toda invasin contraria a dcrccho de los intcreses (entindasc, protcgidos jurclicamente) de orra pcrsona, que causa pcrjuicios o d;uos
a esta pcrsona" (op. cit. 2)5 anlisis detallado cn 255-276).
54 Tampoco por cl recurso a la trnica de doble selcccin, que h a propagado la escucla italiana (GHI.\RDI~I-C\\'.\GUERI-fEDOZZI-Aco, sobre cllo ;\!JE
DERER (n. I 11 J 78): primero hay que calificar los conceptos de colisin segn
la /ex fori, pero lucgo scgn d ordenamicnto jurd:co qut' debc objetivamente
aplicarsc OJamado por ScHNITZER, rog, calificacin de 1.0 y z.0 grado), para
evitar las deficiencias-de la teoria francesa de la /ex fori, que ya FRAI':KE~STEIN
(n. I ru, I, 27bJ seial como causa de la quicbra dcl Derccho intern.Icional
privado. Un doblc ccrnido a cravs de dos sistemas dogmticos no arroja una
"selcccin" de lo substancialmente eficaz, sino slo una rcduccin mccnica a
lo fonnal. "Eiemental" no es lo mismo que "rudimcntario".

.,'

La uora "autonomista"

43 1

lo que cs substancialmente deccivo. Lo que ha de ser comparable no

son los conccptos, prescindiendo de su rdicve histrico, sino que cs el
mismo proceso de ordenamiento que debe ser entendido como fenmeno
universal, y debe serlo de un modo general, es decir cn su significacin para la rebcin vital considerada y cn sus repercusiones necesarias sobre los dcms problemas por ! afcct:tdos.
Sin un:t comparacin que se arenga :1 los objetos ("comparacin
funcional"), el juez slo puede entender los conceptos, incluso los
abstractos de b colisin, partiendo dei orden:tmienco de su propio dcrecho objetivo y de la estructura .de ste. 55 A su vez, las insticuciones
que !e son estruccuralmenre extranas, slo puede ponerlas cn relacin
con e! ordenamienco de derecho objetivo de! que "proceden" .66 Pero
cmo ha de entender e! concepto general de una institucin universal,
tal como viene presupuesto por bs normas de remisin? El concepto,
por ejemplo, de la "tutela" con arreglo ai art:. 23 de la ley de lncr. dei
BGB no puede ni ser reducido a las estrechas normas nacionales dei
cdigo alemn, ni a una figura especfica dei derecho exrranjero que
acaso deba aplicarsc, mienrras lo que est sobre el tapete es justamente csra cue.srin de competencia.
Ah est el motivo de la bsqueda de un principio universal de
figur:1s equivalentes, en el sentido de aquelb teora "autonomista"; y
este principio no puede definirse de otro modo que por la similar funcin que cn su sisrem:1 nacioml respectivo desempei:~n las instituciones
a pesar de su distinta estrucruracin. 57 Acaso pueda llamarse a csto un
"proceso de inrerpretacin"".ss pcro debe quedar bien claro que aqu
pasamos de lo dogmtico a lo sociolgico. Pues lo que aqu es erigido
como criterio, es d mod11s opmmdi real de la figura singubr, tal como
se expresa en la peculiar tr:~dicin judicial dei "Derecho en accin" m:s
55 Cf. ~IEDERER op. cit. 33 ss.

s6 Cf. ;-..: IEDERER, op. clL J6.

57 Cf. sobre el ejcmplo amcrior: R.\BEL, RabelsZ 5 (1931) 241 (257).
"Bajo el nombre de tucd:~ en d art. 23 hay quc entender, no lo que cnticndc:
d BGB, sino rodo e1 mundo ci,ibado, ms cxactJmcncc:: rodos los institutos
jurdicos d{stin:1dos :1 rcgui.J.r b rcprcsentacin o cuidado pcr5on.tl de pcrsonas
carentes de plena c:1pJcidad y que no escn somctidas a la aurorid:1d p:ltcma
o de los abuelos."
s8 As Vos STEIGER, loc. cic.

--

XVII. Los Jiwrsos orden4munto.s i-ridico.s

all de todo revestimicnto dogmtico. Las formas jurdicas postovas
y sus conccptos son, cn su singularidad, d producto de esta tarea universal y de las valoracioncs especficameme nacionales, de los cnbces
doctrinales y metdicos que determinao la posicin y mbito de operacin de los conceptos. Sin su pondeL.JCn histrica y sociolgica - en
todo caso "metajurdica"- no podemos, pues, establecer la "homogeneidad interna" de lo que KAHN llama "relaciones jurdicas conmensur:tbles". Esco es precisamente lo que empuja a la doctrina francesa a su
polrnica contra lo "anticientfico" de esta escuela, la cual se queja
sin razn de que con tales equiparaciones "se ha procedido hasta ahora
con occesiva pusilanimidad" (RA.Ba). Pues a esta especie de comparacin abstracta se le reprocha la ausencia de "mcodo". 6 ~ Las aportaciones "empricas" dd derecho comparado jams podran constituir un
"sistema". Para llegar a una frmula universal que abrace construcciones nacionales dispares, falta tanto la legitimacin como tambin la necesaria prctica conceptual dogmtica. Incluso como hiptesis de trabajo
el universalismo tendra necesariamente que decepcionar, por muy genial que parezca. Pues todo comparasta parte inconscientemente de su
propio pensamiento de escuela e imroduce prematuramente en la estructura ajcna el mundo conceptual de su /ex fori . Slo la prctica internacional construye conceptos gcnerales, y un derecho uniforme no es el
presupuesto, sino el producto de procesos de adaptacin y de b formacin de un autnco derecho comn.60
En este lmo punto tiene MAURY toda la razn; pero 2no hace
referencia tambin d derecho de gentes a aquellos princpios jurdicos
internos universalmente reconocidos, sin dejar que su "comp:trabilidad"
substancial se estrelle contra su diferencia de estructura? cNo se conviene tambin aqu el derecho de juristas en derecho vivo? El proceso
es exactamente el mismo. Pero en cuanto ai carcter ciencfico, precisamente es la jurisptudcna comparada francesa la que nos ofrece los
ms csperanzadores inicios de una superacin de la yuxtaposicin puramente idiogrfica y positivista: autncas observaciones de sociologa
jurdica, tales como las que lcieron SAVATIER y el propio MAURY,
anlisis de series de sentencias creadoras judiciales en sistemas dispares,

59 a. MAURY (n. I 111} 433 ss. (4?6>

6o Op. cit. 4~ ss. (5o4).

433

como los que Icemos en bs ponencias de las sesiones de la Association

Henri Capitant, reAexin sobre el papel de los princpios gc:nerales,
como b que inaugura BoULANGER. Del bdo continental los esfuerzos en
pro de una "jurisprudencia comparativa" realista y supran:tcional no
pueden recibir un apoyo ms estimulante, y este creo yo que cs el
nico camino para llegar a un acuerdo sobre d contenido efectivo de las
ideas dogmticas fundamentales.
La comparacin funcional de las figuras jurdicas estructuralmentc
dispares es algo mucho ms prccico que aquellas especulaci0nes acerca
del utpico abstrait droit commun identique, que MAURY tacha con razn de ancientfico.61 Pero el que, por otro lado, tampoco admita las
comparaciones puramente "empricas" de la prctica como un camino
cientfico para determinar el contenido de princpios jurdicos empbdos
universalmente (Mais ou est alors cette science?), me parece ser debido
a dos malentendidos: por un lado a una exageracin de esta perspectiva
comparatista, que es verdad que no descubre un nuevo "sistema'' como
pide MAURY, pero s la fuerza unificadora de! pensamiento problemtico
judicial ("abierto") y sus prinpios fuera de los "sistemas"; por otro bdo,
a una subvaloracin de los presupuesros metdicos de semejante "empirismo", que intenta nada menos que una profunda reorientacin de la
teora continental de las fuentes y de la imerpretacin, en la medida
en que sta se opone a la concepcin de! proceso de formacin judicial
de regias y princpios a parcir de las instituciones jurdicas autnomas.
Que aqu faltan por dar an los pasos ms importantes, nadie lo sienre
ms en su carne que el propio comparatsta. Pero que no haya camino
praccicable alguno, es un pesimismo que no podemos compartir con

M ...t:RY.62
3 Hay un campo, cada vez ms extenso, de formacin uniforme
de derecho judicial, que nos hace dirigir la atencin sobre el fururo que
cn el derecho universal aguarda a los principios de origen jurispruden-

6r Op. cit. 4?6

61 Sobre todo no con rcferencia ai fururo de la escuela uoYcrsalista en

Dcrccho internacional privado. Comprese la ponencia en sentido francamenre
optimista de B.\LOGH, Le rle du droit compar~ dans le droit internacional pri,-~,
Recuei! des Couru III {1936) 577728.
28.- Esaer.- Dereebo Privado

i34

XVII. Los droCTsos orderutmientos jflrdicos

al: los tribnales de arbicraje internacional en d den:cho privado. Aqu

d juez arbitral no emplea, en absoluto, las normas dd derecho de su
patria, y la base jurdica dd arbirraje est formada por los princpios
universalmenre reconocidos- r.1nro en d derecho marerial como en d
procesal. El desarrollo de prinpios y regias exrrasistemcicas est justamente vinculada para bien o para mal a la prccica dei arbirraje inrernacional. Es verdad que en muchos dcrechos nacionales los jueccs arbicrales estn primariamcnre facultados para dicrar soluciones puramente
de equidad, 63 pero esta figura dc:l "amigable componedor" aparece cada
vez ms como una forma espeal que rerrocede anre la resolucin segn
prinpios, a no ser que las panes renuncien cxpresamenre a ello." Nor63 As Francia, ltalia, los Pases Bajos, Suecia, algunos cantones suizos,
Alcrnania, con las conocidas e.xigmcias mnimas de conform:dad jurdica en
el asp:ao procesal (~ 1.034 I, 1.041 I ns. 3-6) y material ( 1.041 I, n.0 2).
E. WoLFF yc:rra ai incluir aqui tambin a lnglm:rra (en: ScH:-<KE, Die
Scheidsgt:ri.schtsbarkeit in Zi,il- und Handdssachen in Europa 11 [r~8) sz).
Por el contrario, lnglarara se manciene afc:rrada materialmente a la vinculacin
primaria a las regias del common Ltw y exige sentmcias arbirrales "en conformidad ai derecho y a los dercchos legales de las partes y no segn lo que uno
pueda creer equitativo o razonable dadas las circunstancias": Vulcaan v. Mowinkels Rederi AfS etc. (1938), 2 All. E. R. & ZB. 104, vase RusSEL-WHJTE
(n. 111 353) 112. Cf. tambin infra n. IV 65; documentaciones de los derechos
en ScHsu, op. cit. I (1944), Jl (1948). Vase tamb:n Nwsbaums Jb. 11
(1918) 54 ss., 187 ss.; 111 {931) sr ss., 6J ss.
64 Sobre esta tendencia confirmada ltimamrote por la comisin de arbitraje de la Cmara internacional de Comercio de Paris, hablaba ya PR:\GER
(n. Ill 354); en distinto sentido todavia Nussbaums Jb. I (r926) 24- Hicieron
obra precunon los pases latinoamericanos con la prdercna concedida a los
"rb:rros de derecho" sobre los "arbitradores" (d. la ley de roj. civil chilena
de 1902, art. 784, y otros textos en VAN LENNEP, Recueil de textes d'arbitrage
r954] 79 ss . 93 ss.; sob~ ello fuCHs: Nussbaums Jb. III, 5' ss., 63 ss.).
El "projet d'une loi intemationale sur l'arbitrage en droit priv, aprobada en su
ciempo en rus rasgos gt:neralc:s por la Crnara lntem. de Comercio, en d proyecto I (S. D. N. 1936, ~rudes IJI, arbitragt: Doc. 23, Roma, 1936) slo prev una
impugnacin de la sentencia arbitral por conculcacin dd derecho, cuando las
partes lun conv~do expresamente en esta coosecuencia; pcro considera como
caso nonnaJ la resolucin segn derecho, no scgn equidad, incluso cuando
falta esta sancin (art. 30). El proyecto 11 hace an ms clara esta ordenacin,
al aadir como ap. 11 que la decisin segn equidad slo es admisible si las
partes han designado expresamente a los rbitros como "amigables componedo~

\.

'

E/ arbitraje internacional

435

malmente las partes quieren que se les den razones jurdicas que sean
tambin comprobables. ~Pera razoncs jurdicas de qu nvel? No dei
derecho nacional que es competente segn e! Derecho Internacional
Privado, entre otras razones porque las cuestiones de enlace, con su
impenetrable fatalidad, no resultan simpticas ni a las partes ni a los
rbitros, en general carentes de especializacin jurdica." En lugar de
la primitiva alternativa entre cl dcrecho nacional y la equidad, se exige
con insistencia crecieme una prctica universal de principias universalmente reconocidos a tenor dei artculo 38.3 dei Estatuto del Tribunal
de Arbitraje. 66

res". Todo esto se refiere ai aspecto material. Que d proccdim!ento est por
cntcro some rido a la autonoma privada (arts. 15-:2.1) con excepcin de las uadicionales reservas dei orden pblico. etc. dd pas ai que se pide d exequatur
(art. 26), y de las posibilidades de anulacin {setting IUide) en caso de ultra
vires, de graves defectos de forma en la constitucin dd rr:bunal o en la redaccin de la sentencia (art. 29 ss.), es algo que se stgue de la naturalcza dd
procedimiento arbitral y est tambin reconocido en Ingl:nerra. Por desgracia
falta una prerensin sobre la vinculacin a princpios de proced:mienro generalmente reconocidos, d. la critica de DAVID, Un projer de loi uniforme sur l'arbirrage: Recmil Lambert 11 (1938) 884 y d "Rapport explicatif" sobre d proyecto III, publicado como U. d. P. 1940, Projet UI.
65 As R.~ BEL (n. I 47) 209 ss.: "E I inconveniente es que un opaco velo
de mistcr:o oculta roda la operacin." "El sistema ingls de reservar cl derecho
de una parte para un 'caso especial' y la regular resefia de las decisiones dei
rribunal ha sido saludada por muchos juristas brinicos."
66 Cf. R-.BEL loc. cir., mimrras los rrabajos legislativos de la 14. comisin dei Inst. de Droir Int. buscan !ncilmente b solucin sobre la base de un
dcrecho nacional que debe ser sefiaJado por d derecho internacional privado.
Cf. Ann. Inst. Phil. 44 I (1952) 4~ ss., sobre todo las conclusiones p. 471 ss.
y 593 ss., as como las observaciones de los miembros, p. 4]6 ss.; cnrre las
exposiciones cientficas, vase sobre todo la dd ponente SAUSER-HRL sobre
le droit 11pplic4ble a" fond du litige, p. 570 ss. De rodos modos tambin aqu
se presupone pC:mariamente una resolucin segn derecho, no segn equidad
(Jrts. 11 y 12). Exrrcmadamcnte obscura cs aqu lJ actitud de los proyectos de
Una foi intt'Tn4tOn4/e Sllr ( ltf"bitragt: t:1l Jroit priv, que por Jo vUtO esperan
1 una resolucin segn dcrecho, pcro dejando abierta su basc. No se espera en
cada caso un acuerdo sobre la aplicacin de un derecho nacional o la vinculacin
' a las regias dei derecho internacional privado, sino que se considera posible
una impugnacin por conculcacin dd derecho incluso cuando la base est slo
1
constituda por los "principios generales", si una tal vinculacin era querida.

XVII. Los

div~sos

orden4mimtos j11rdicos

La ducidacin cientfica de estos principias universales en cuanto

a su aistencia y alcance es, por tanto, en d derecho privado extraestatal un prcsupuesto de la formacin judicial de regias, no menos que en
d derecho de gentes. Y lo es de un modo an ms inexcusable que en
ste, por falta de rbitros dotados de la correspondiente calificacin jurdica. La falta de dandad sobre la riqueza y la importa ncia de los principias gcnerales es la mayor tentacin ejercida sobre los interesados,
y en pcimer lugar sobre los propios rganos arbitrales, para renuncia r
a una resolucin segn derecho, que aparece incierta, y preferir el
papel ms "prctico" de amigable componedor. 67 No podemos pasar
en silencio otro obstculo que se opone a la constitucin de un derecho
universal de arbicraje. Si no se publicao las semencias y sus motivaciones, no puede darse, segn las regias conocid:~s dd D erecho dei caso,
una utilizacin uniforme de aquellos princpios. En general los intereses
de las partes se oponen a toda publicidad, y esto impide la autntic:~
formacin de regias, por mucho que se insista de todos lados en su necesidad, reclamando standard.s de arbitraje uniformes."
Cf. p. 67 dei Rapport explicatif: ''Si las partes quieren estar seguras de que en
la solucin de su litigio se respetan los pnncipios generales dd derecho, es
neccsario que lo cstipulen cxpresamentc." Por consiguiente, se presupone aquf
como posible, y hasta como comprobable, una base jurdica no nacional, cuya
especie est caracterizada, pero no delimitada, con ayuda dd concepto de
"principios generales dei dcrecho'". Este prrafo de I Rappon- lo mismo que
otro en p. 68- podra inducir a un crror: cl de crccr que la rcsolucin segn
derccho constituye la cxcepcin, que slo se produce en vinud de un acuerdo
privado. Pero no es :u, sino que, como se ha dicho, el claro tenor del an. 30 I
y 11 obliga ai rbitro a proceder segn derecho, de no posecr una autorizacin
especial para obrar de otro modo. De ah que observe tambin d Rappon cn
pgina ~: "Esta simacin constiruye la regia. EI sistema general del proyecto ...
es que los rbitros vicnen obligados a estatuir segn dcrecho." De este modo
est de acucrdo con la concepcin inglesa y latinoamericana . Un acucrdo especial es exigido slo para la impngnabilidad por conculcacin dcl derecho y la
cuescin del derecho a aplicar. S1 faltan las dos cosas y los rbitros no han sido
nom brados como amigables componedores, entonces la base debe ser consciruida
por los princpios generalcs dei derecho, sin definid os con mayor precisin.
6] Cf. DAVID en su crtica dd citado proyccto I, op. cit. 887.
68 Por ejemplo, W . A. STURCES, The Need for Modem Arbicration
Laws : Arb. J. 7 (195:1) 130; el mismo, Some General Standards for a State
Arbiuation Statute: ibd. 194; cf. tambin STANLEY MosK, The Lawyer and

..'

Coordmt~eJn

d( las legislaciones

437

4 La importancia de esta prctica uniforme sobre princtptos generalmeme reconocidos, para matcrias unificadas o coordnadas, salta a la
vista. Tanto si hay una ley unitaria, como la propuesta por el proyccto
de ley de compraventa en su arrculo tt Il, que coloca cxprcsamente
los princpios generales de su sistemtica ame las peculiaridades de los
derechos nacionalcs (exclue /'application des !ois nationales). como si
no existe, la cxistencia y d rcconocimiento y comprobacin prcticos
de "regias comunes" y "princpios dei razonamicmo jurdico" es un
presupuesro funcional para un ordenamiento supranacional de este tipo.
Esto se aplica a los princpios materales y a las leges ::;rtis, a las regias
de imcrpretacin con inclusin de los mtodos de calcular los d:uos, a
las regias de la carga de la prueba y a rodo~ los st11nd11rds, judiciales
(estimacin de la prueba) y materiales (riesgo o diligencia razonable).
Las leyes unitarias no pueden remitir a los derechos nacionales, ni para
colmar lagunas, ni en el necesario recurso dogmtico a figuras jurdicas
generales (por ejemplo, del contrato). Si quieren inaugurar una prcca
uniraria, han de construiria sobre un derecho comn de juristas, en el
sentido de los princpios generalcs del derecho, y de la comparacin funcional de insruciones ai modo de la escuela "universalisra" de! Derecho
Internacional Privado. 69
Commercial Arbitration: 39 Am. Bar Ass. J. I9J Vcrdad es que en EE. UU.
lo que ms preocupa es la unificacin dei procedimiento. Pues all, adcms
dd Federal Arbitracion Act de J07I947 hay an 49 leyes de los estados que
formao parte de los stat11Us o codu en ruestin con un promedio de 10 a 15
secciones en d captulo sobre "Arbitration and Award", cf. la compilacin
cn Arb. J., op. cir. r82-187, y el proyccto de un Arbitration Act debido ai
Arbitrarion Act Committce o f the Am. Arbitraon Associ:ttion: ibd. 201-209.
Pcro dentro dd cuadro de esta unificacin dei procedimiento se quiere conseguir
un extenso control objetivo por medio dei recurso ai juez ordinario ( orJ"s
vacating a:card ), as por ejemplo por recusacin de solicitudes de pruebas
"pertinentes e importantes para la controversia" (sec. '7 lit. c.): lo cual es ai
menos un primer camino para lograr la publicidad de los precedentes.
~ En este sentido tambin las intervenciones de BREGSTEr.-.1 en el debate
que sigui a la ponencia (no publicada) de DoLLE sobre el proyecto de ley d<"
compravenra en la asamblea de jurHas germano-holandeses del JO.IO.I95J
en Dssddorf.

C.uTULO

xvm

LOS PRINCIPIOS UNIVERSALES COMO BASE DE LA

COM.PARACiN FUNCIONAL DE LAS INSTITUCIONES
DE DERECHO PRIVADO
1. El "principio" o "peruamiento" que informa una institucin slo
revela su carcter universal, si se le sometc a una consideran teleolgica que explique las peculiaridades dogmticas de cada figura a panir
<id complejo dd sistema histrico respectivo. Para que salga a la luz
la similitud intencional de la funcin, hay que dar una explicacin
gentica de las diferencias estructurales advertibles en d concepto y la
perspectiva. Ambos aspectos, la estructura histrica y el contenido accual
de una institucin jurdica, no constituyen en absoluto una unidad necesaria aunque en su coincidencia estribe tal vez el especial encanto
dei carcter nacional, sino que en ellos se refleja la pugna entre las
fuerzas tradicionales y las racionales.?o Por grande que pueda ser la
adhesin dei jurista al mundo de formas y a la estructura mental del
dececbo de su patria - una lealtad que va menguando con el tiempo.
como puede observarse incluso en la cultura jurdica inglesa, tan tradicionalista-, al situarse en el punto de vista del Derecho Internacional
ha de prescindir de estos elementos, y as lo hace ya instintivamente
cuando se pone en busca del "pensamiento jurdico". Aq u puede
observarse el cambio de signi6cacin que sufren los princpios (y que
antes hemos descoro) en los estadios evolutivos anterior y posterior a
la codificacin. E l case /11w comn mantiene la mirada atanosamente fija
en la tradicin, mientras que d Derecbo codificado pone su orgullo en
el definitivo encadenamiento de los princpios a las "formas" halladas.

70 "Casi siempre existe erta pugna entre una irutitun como esauctura y la finalidad a que ha de servir", Purc BRUTAU (n. I P) 18.,
.,

"
I

Coincidmcia de los principios

439

En cambio, el derecho judicial, que aparece secundariamente, ocupado

cn la ulterior elaboracin de este ordenamiento, por fiel que sea a la
estructura, se csfuerza en captar por sep:trado la finalidad perseguida
por cada figura y poncrb ai scrvicio de las nuevas tareas. 71 Por consi~
guienre, es aqu, en la formacin de! Derecho judicial, donde ms saltan
a la vista las coincidencias de los princpios fu. ionales, pucs e1 esprit
de la /oi no los hace cambiar, y. como se ha dicho, se hacen tanto ms
llamativas cuanto m:s uniformes son las necesidades y concepciones
jurdicas producidas por una vida social y cultural unitaria. Lo que aqu
domina, no es una axiom:tica de Derecho natural, y tampoco e1 ciego
azar, sino la ley de una correspondencia lgic~bjeriva entre las tareas
y formas de! ordenamiento si se dan las mismas condiciones.72
Se comprende que donde antes se impone esta lgica objetiva, es
all donde las coincidentes necesidades no tienen necesidad de disimu~
larse ante los prejuicios de la tradicin, con otras palabras, donde las
consideraciones racionales se sobreponen a ideas de valor que son inac~
cesibles a toda discusin. 73 Se puede llegar a un acuerdo- incluso den~
tro de tradiciones distintas- sobre los princpios que regulan la respon-

71 BouL'-'CER, Riv. dir. Comm. 49 273: "La concordana de los princpios en las diversas jurisprudenas nos obliga, pues, a rendir homenaje ai juez
por la fiddidad que sabe conservar ai cspriru del derecho positivo... y la
operacin es conducida con un instinto tan seguro, que a lo largo de los daechos posiri\'os de la misma famlia espirirual apareceo los mismos prinpios."
72 R\DBRL'CH comprende mal esta ley en su polrnica, transida de escepcicismo pragmtico, contra las "noones necesarias dd daecho" de At:STIS.
a. su ensayo {n. I 88 a) 530 (532): Los princpios jurdicos, incluso los de
naturaleza fundamenral, son comuncs a varios sistemas de derecho no por dccto
de una nccesidad lgica, sino slo por una coincidcna ms o menos osual de
la.s condiciones sociales y la sensibilidad jurdica." La "casual" coindcncia
de circunstancias y convicciones no conduce, por su parte, "casualmente" a
soluciones que son substanc:almcnre anlogas. Fue un mrito dei Dcrccho natural alemn d captar el valor demostrarivo ontolgico de talcs coincid~:ncias. No
es casualidad que fuaan las grandes comentes iusnaturalistas de las filosofias
estoica, aristotlic~escolstica e "ilustrada", las que dcstacaron d c:~dcrer universal de! Derttho.
73 Aqu h:~sta en las medidas legislativas la uniformidad salta oda vez
ms a la Yuta. a. la discusin acerca de las formas de la interveno estatal
en d daecho econmico (por ejemplo, de HUBER, Bana), Veroff. d. Vaeinigung dtsch. Staatsrtthtslehrer XI (1954) 113 (12J)

XVIII. Princpios

,.nitJ~ules

sabilidad por vtaos en la compravent2; pero la percinencia de las

demandas de omisin y resarcimiemo contra d adltero, o la cxdusividad de lu sanciones de divorcio conscituyen cotos cerrados de las
diversas culturas nacionales y de sus respectivas formas de proteccin
jurdica (que prc:cisamente aqu son a menudo producto dei azar).7 '
Lo que se opone a estos acuerdos, incluso en los ms prosaicos mbitos dd Derecho, es, ms all dd orgullo que siempre inspira la tradicin nacional, la difcil y, sin embargo, necesaria "sincronizacin" de
cada deralle con el conjunto de! ordenamiento jurdico local. De ah
que an las nociones comunes ms difundidas, como la fiducia, prescnten Ia mayor variedad de figuras especiales, e incluso sus conceptos
bsicos y element.:~les enen 'lue adaptarse al "sistema" propio de cada
Dm:cho (por ejemplo, agmcy, o mandatum). Aunque el anlisis tenga
que distinguir entre estructura y principio de dicacia, genncJ.mente
aparece como unidad lgica lo que par:~ la sociologia jurdica es un compuesto.15 As ocurre tambin con la primitiva unidad de figuras "materiales" y formas de la protecn jurdica: un anlisis comparativo de
las instituciones, cn el intento de aislar d prinpio "universal" de bs
soluciones "materialmeme" equivalentes, no debe olvidar la dcpendencia en que est de la concepcin procesal y de sus formas. 76
2. La igualdad de elementos rcales en los problemas del ordenamiemo da lugar a "pensamientos" equivalentes en inscituciones de distinta esrructura histrica y dogmtica, an siendo discrepantes las formas de la ideologa jurdica. La doctrina dei "negocio jurdico" se ha
concretado en todos sus pormenores de un modo distinto en el Derecho
anglosajn y cn los sistemas com:inentales, y, sin embargo, en cada
uno de estos pormenores- por ejemplo, en la doctrina dei error - una
idntica problemtica real se refleja en princpios de solucin equivalenres.71 Las instituciones no "consisren" en principio y estructur:t, pero

74

a.,

sobre la confusin en cl dcrccho matrimonial alcmn,

JZ 1953 754
75 a. Rn, Essai

BoEHMER :

sue la sttucture logique du Codc civil franais ( 926).

por ejcmplo, la problemtica n:fercnte a la falta de sptcific p~
fortJUnce cn d common W pua cl adccuado nuamiento de las coruccucncias
de la mora co el proyccto de I~ untacia sobre la compravcnta.
a. CHESHIR.E, Mistake :u Affcccing Conttactual Consent: 6o L Q.

]6 a ..

'

Coincidmcia de las soluciones

en cllas podemos separar las verdades racionales o de la lgica objetiva y

valorativa, de la carga histrica de su estrucrura, haciendo as posible
una comparacin universal de las instituciones ms all de la comparacin idiogrfica de las figur:IS. Esto puedc mostrar~ a partir de! principio, que no est aliado de las "formas" como parte propia dd derecho
positivo (como rational Ltw), pero se hacc eficaz en dias, como demuestra cualquier interpretan; pero ai mismo resultado ~ llega tambin
por "va de substraccin" a partir de la histeria de las formas, en la
que se ve cmo stas sirven ai principio. 78 Por ambos caminos ~ !lega
a la conclusin de que cl medio de la comparacin no es el ciego paralelismo de contcnido y forma, sino la equivalencia funcional de formas
que discrepan por efecto de la cstructura. La Verjibrung alemana es
comp:~rable, en cuanto a la tarea dd ordenamiento, con la prescription
o la mors litis, pero no lo es a partir de un principio doctrinario.
Si hablamos de la "coloracin" institucional de un pensamiento
general, no es que especulemos con un "arquetipo" alstrico, sino que
parcimos de bs configuraciones histricas necesariamente peculiares, que
cada vez repiren pensamiencos equivalentes en una figura conceptual y
mental heredada de la sistemtica dei derecho naonal. La nocin de
"enriquecimiemo" no es b raz histrica de las variadas formas de la
responsabilidad por enriquecimienro injusto, sino su principio eficaz
universal. "Las ideas no :mdan sobre paras- pero cienden siempre a
convertirse en regia" ."'9 Esta accin teleolgica no ciene nada de metafsico, sino que descansa en la juscicia objetiva vinculada ai problema
que desentrana el prinpio conduccor, sacndolo de la casuscica y de
la configuran, por emechas que sean sras.80 As se despierta la apa-

Rev. 175; sobre la cotalidad de la cuestin cf. el captulo de su law of Conuact,

publicado en 1945 en colaboracin con FIFOOT, hoy en su 3. edicin (1952).
78 Buenos <jemplos de este mtodo en la ponencia general de CL\l:Dn:s
\'0:" SCHWERI~, Der EinAuss gcrmanischcn Rechtsdcnken auf neuzeitliche
Rechtsordnungen: 1.fm. Acad. lnt. 11 2 (1934) 190 y la coponcncia romanstica de Eco:-; \VEJSS ibd. 213; pera cf. rambin la ponencia supra citada (n. I\'
276) de CoLVJ:-.1 ibd. roB.
79 0.\WSON (n. I 7) 7
8o Cf. FRJED~I.\.''S, The Principie of Unjust Enrichment in English Law:
16 Can;1d. Bar Rev. 1 1 : "Los debates cn estas casos ni mencionan a Pomponio
ni contiencn cl menor rastro de un principio sobre d enriquecimicnto injusto.

XVIII. Principios tmiveruks

ricncia de que un prinpio ya positivo se "disfraza" con las formas
que cada vc:z le convienen, mienuas que en rcalidad es en ellas y gracias a la casustica que se conuierte en derecho posicivo.81 Cmo de estas
ltimas se forma la doctrina, es una cuestin histrica de estructura,
tanto, si se pane de una uersio in rem. de una negotiorum gestio, de
un constructiue triiSI o de otros remulies previamente existentes.82 Podramos decir que lo histrico no es causa, sino slo modalidad dd
desarrollo de cada figura especial. Esta queda, allende la tradicin nacional, unida con los universa!es problemas bsicos de su funcin dentro del ordenamiento. Peco no la podemos explicar "abstractamente",
en s misma, ni compararia con otras soluciones, sino slo como una
parte de su ordenamiemo total histrico en el que ejerce la misma
funcin que las figuras correspondiemes en los sistemas que se comparao. Esto es lo que he querido expresar con la tesis de la "ley de
equivalena funcional" de concepros y figuras jurdicas entre los sistemas, y, dentro de un mismo sistema, con la "ley de la dependencia
recproca de las formas de institun".
No es ste el camino de la comparacin jurdica: descubrir en un
sistema rasgos aislados de otro, para luego explicarlos de un modo ms
o menos forzado a panir del primero como una solucin "similar";
tampoco consiste en panir de los diversos sistemas positivos para reconstruir un hueco edifio de principias doctrinales, en los que la teora pretende ver "imperfectas" formas positivas de expresin. El verdadero
camino es ste: en las mismas funciones dei ordenamiento y en circunstancias socia.les comparables, descubnr la identidad de soluciones que
sirven cada una ai mismo fin, aunque distintas por la histeria de su
origen y condicionadas por su propio sistema.83 Carece, pucs, de sentiDe lo que se preocupaban era de la prop~edad de usar el recurso de! a.uumpsit,
propio ~el contrato, en casos cn que no poda descubrirse elemento contractUal
alguno.
81 DAWSON loc. cit.: "Ea alguoos aspectos toma d aspecto de una n-gla
de derecbo, de la que pueden derivarse directamente regias subsidiarias o incluso las soluciones d_e casos parciculues."
Bz Cf. scibre la cvolucin francesa dd "pensamiento de mriquecimiento".
PERREAU, Technique II, 163; sobre la inglesa cf. supra, ap. XIII p. 3'15 s.s.
83 Sobre la historia de la cvolucio, aparentemente tan miada, dc:l St~t
hft~ of Fr...J, cf. R.ABEL, The St:atutc of Fraud and Compuative Legal History:
.,'

'I

443

do- para volver sobre e! ejemplo de! derecho delictual -confrontar

aisladamente las anomalas dei law of torts ingls con los principios de
los derechos delictuales continentales, o bien explicar todas las singula~
ridades acudiendo a una supuesta comunidad de pensarniemos de responsabilidad, cuya combinacin determina la peculiaridad de las figuras. 84
._o que importa es comprender bs discrepancias de perspectiva, construccin y princpios bsicos en su orgnica oportunidad para cada sistema, y, sin cerrar los ojos a todos los caprichos de la hisroria, destacar
cn calidad de "principio funcional", sus coincidencias tcleolgicas con
bs figuras que objetivamente !e corresponden en otros sistemas. 86 As
podemos comparar la moderna ampliacin de la doctrina de negligence
o nuisance con la responsabilit du fait des choses francesa y la tespon~
sabilidad alemana por omisin dei deber de atender a la segundad dei
trfico, siempre desde e! pumo de visra de! "pensamienro jurdico"
actual, o sea de la funcin de la distribucin dei riesgo aparte de todo
63 L. Q. Rev. '74 R~BEL sita a la luz de la historia universal las observaciones
idiogrficas de HowswoRTH, PLUCKNETT, LoRD WRJCHT y otros sobre las
causas procesales y polticas de este StatuU. Muestra cmo la decadencia de
las formas germnicas dei negocio jurdico oblig en todas partes, y tambin
cn Fr.mcia, Flandes, etc., a tomar medidas parecdas para d control de! nuevo
contrato consensual. Slo una perspectiva as permite distinguir los rasgos individualcs c histricos de una formacin jurdica, de los elementos objetivos y
uni\crsales de la misma.
84 El primer error se encuentra cn \V.\LTON, Dd!ctual Responsibility
in the Modem Civil Law (n. IV 236), tambin en 49 L Q. Rev. 70; d otro
intento, de sepultar las peculiaridades estructuralcs en un sistema unitario, lo
hace ~l~RTOS en su obra antes citada (n. I r8), Les fondements de la responsabilit civile. R\ision de b doca--:ne. Essay d'un systeme unitaire. Las obras
cl:sicas de la comparacin enciclopdica renuncian prudentemente, y con critcrio
estricramcnte idiogrfico, a aqucl rasgo especulativo y dejan a cargo de! lector
e! buscar por s mismo e! Urti11m comparationis bsico. Sobre cl derecho dclictual anglosajn cf. ~f. \\'oLFF cn e! manual de AR~O:'I.lON-NoU>E-WoLFF III,

168 ss.
85 En este aspecto, el mismo tema es tratado de un modo incomparablemcnte ms fecundo por F.-\BRE-SL'R\"EYER en su ponencia (n. V 32); en cambio,
la coponcncia de LID."DSTEOT, ibd. 367 ss., aplica criterios excesivamentc apriorscicos y francamente ilusorios a la racionalidad de las figuras jurdicas. Un
esperanzador programa para la superacin de la comparacin idiogr:fica de las
inscirucione.s en CRAIC (n. III 83) 50.

rcproche de culpa propiamcnte dicha. Pero esta ~volucin, que suele

oonsidcrarsc: em~a oon d caso Ry/L,Js v. Fletcber." slo descuhrc:
sus dihculades y tnhas cstrucrurales a qu.icn analice d esquema histrico de accionc:s atcndic:ndo a Ias iniciavas judiciales, o sea, a los elementos finalistas, de tal distribucin dd riesgo: as en la elahoracin
de la angua rc:sponsabilidad por invasin ( trupss) hasta hacer d~
ella un trespss on tbe cttSe calincado s lo por las consecucncias de
hecho; as en la ulizacin dd criterio de n~glig~nc~ para establecer una
base de: responsabilidad en la "omisin indebida"- sin precisar todava
la c:specic: de: aquel deber jurdico 87 - hasta llc:gar a una comprc:nsin
cada vc:z ms exacta del debc:r concreto de dominar el peligro; 88 as c:n
la formacin de: la doctrina general de nuisanc~ (inquietacin) partic:ndo
de: la angosc forma de: la "conducca impropia de: un vecino" ( unnghbourly conduct) de: los docummta de: BRACTON, y pasando su forma
indc:pendleme de: proteccin jurdica (c:scindida desde 1270 por los
ttSsiu of novel disuisin) al mbiro general de los remedies en caso de
torts; 8' y finalmente: c:n b nuc:va c:specializacin de las modernas r~s
ponsabilidades por ric:sgo c:n inst:~bciones c: indusrrias en doctnnas
cales como public nuisanus y attractit:~ nuisanc~s.'iO

3 La lgica ohjc:va y la homogeneidad de las rareas del ordenamiemo demuc:stran muchas vc:cc:s su energa uninc:~dora ya en los conc~ptos fundamentalc:s de: la tica jurdica. Si estas conceptos, en esrrucruras tan diversas como las del derecho ingls y continent:~l. result:~n
no slo comparablc:s funcionalmente, sino que:, c:n grJn parte:, son
incluso snnimos de suyo, de modo que podemos traducir sin ms
void por "nulo" y voidabl~ por "anulable",'1 la causa consiste: slo c:n
86 (1866) L R. r Ex. 265. (1868) L R. 3 H. L 330.
87 l.cading case; Dlyth v. Birmingham lVatt'r.L'OTks Co. ( 1856). 11
Exch. 781.
88 Con rel.acin a la cau~a. medida y crculo de personas protegidas,
cf. l.a c.-volun que va ~e Thomas v. Quataffl4in (1887), 18 Q. h. D. 685.
y L.ne v. Cox (t&)7), 1 Q. B. 115 hasta Donogh1u v. Suvenson {1932),
A. C. 56z y Bo,.rhill v. Yo11ng (1943). A. C. 9z.
~ Ya BBCJCSTONE (Commenraries 3 s) define: "Todo lo que inquieta
o pcrjudiC<ll contrariammte a d~cho a otra ~rsona, es nuis~na."
90 Citas y material cn 38 Am. Jur. 8oz s.s. y 39 'l]) (Joo-326).
91 Sobre d sorprmdente paralelismo con la doctrin.a funcesa que se da
'

Uniformidad de tarras y conceptos

445

la ubicuidad de las tareas y dei principio que las soluciona. Regular~

mente estas conceptos de ordenamiemo son obra de la doctrina, que
redondea artificialmente las formaciones nacionales especiales suminisrrndoles el concepto general de que careceo. A s contract sigue siendo
un vnculo especficamente obligatorio, con todas las peculiaridades
anejas a su proteccin jurdica fundamentada por medio de Royal W rits
( writs of d~bt, writs of coumant ). con la remisin especfica a una
lawf,/ considuation, con la ausencia de una proteccin jurdica general
cn los simpl~ contracts, hasta la introduccin de la action of asStlmpsit,
que a su vez con su causa de responsabilidad de naturaleza delictual
slo alcanza a cubrir el imers de cumplimiento, mas no a obligar ai
cumplimiento mismo, etc. 92 Por tanto, el concepto general de contrato
tuvo que ser introducido de un modo puramente !iteraria con el trmino
agrum~nt, y haja l puede desde entonces la doctrina catalogar: con~
tracts (que crean una ohligacin contractual, o sea, un derecho in pu~
sonam ). agrummts, que crcan un status (por ejemplo, matrimonio),
y otras figuras como la de los grants (convenios de garanta).93
La doctrina est evidenremc:nte co camino, incluso en Inglaterra, de
revestir con una superestrucrura racional los tradicionalc:s conceptos de

tambin en la delimitacin objetiva de los grupos de casos, cf. \VoLFF en el

manual de AR!-II~JO~-NOLDE-\VoLFF loc. cit. III, 129. De todos modos, en d
alem.1n anfechtbar ("impugnable") se da una forrnacin conceptual divergente,
pucs rncission no significa slo Anfechttmg ("impugnacin"), sino umb:n
Riicktritt ("resolucin"); cllo cs consecucncia de las discrepanas dogmticas
cn los respectivos dercchos de obligaciones. Por otta p;u-tc, a \'eccs las diferencias
son dcb:das a discrepancias puramente terminolgicas o a una tecnificacin
distinta o ms tarda. Cf. los variados cmpleos del concepto de mistake (superado cn AJem:mia por la teoria dd error) para formas de perturbacin del
conttato ( dciating eltmmts) ran distintas como: imposibilidad originaria, crror
sobre la base dei negocio, ,icios cn la ,oluntad de obrar, vicios cn la \'oluntad
negociai, etc., con a}=uda de bs formaciones tcnicas: common mistake, mutual
mistake, unilateral mistake, innocmt & fraNdulent misrepresentation, undt~t
influence, etc.
92 Quien, m:s ali de lo clementalmente positivo, quiera comprendcr
los procesos de evolucin histrica, lea el excelente rcsumen de HoLDSWORTH
(n. IV 424) 472 ss.
93 Cf. \VJSFIELD cn su coponencia sobre el citado estudio de HoLDsWORTH loc. Ct . 490 SS.

XVIII. Principies rmivnuks

los prcticos, con su colorido local. Pero no hemos de es~rar que esta
terminologia moderna aproxime la estructura de las doctrinas dei
common w a la dei continente. Aunque una rubrica como legal capacity despierte de momento asociaones familiares cn la mente: dd
civilista, sre no tarda en pcrcatarse de que las vas de solun desde
d rwscitur'" hasta la ~na jurdica, pasando por el menor de edad,
conservao tercameme su carctcr peculiar. Presndiendo de la multirud
de singularidades privativas dei derecbo ingls (por ejcmplo, l~g41 disabilty dc:l 11/i~n en~m y. concepto dc:l outlaw, de felony. de corporation
sol~. dei matiz indgena dei concc:pto de domicil. de la privilegiada siruacin de los b~irs en el dc:recho sucesorio, vescigio de una organizacin
de danes, etc.), es la atenn a otras particularidades, por ejemplo, dei
derccho patrimonial, lo que aqui obliga a const:rucciones discrepantes.
"Limitado en su capacidad negociai" sera la categora adccuada para d
deudor solidario ingls, de no ser por la discincin entre r~al y personal
property. desconocida en el concinente, la lt:ima de las cualc:s ni por
la Adjudic.stion pasa al trustu in bankruptcy. Las re~rcusionc:s dd
derccho feudal en e! plano dei stAtus patrimonial 94 dan lugar por doquier a nuevas singularidades. As no son los conceptos y las construccionc:s lo que permite la comparan, sino las funciones que pc:rsiguen
idncicas finalidades de protcccin. Desde: este ngulo. la "propiedad
contingente" ( contingent ownership) dd feto puede compararse, c:n
cuamo allin, con la situacin expectante de nuc:stro nasciturus, la capadad negociai dei menor de edad en nuess4ri~s con nuestra "capacidad
limitada" t tli la capacidad pasiva para ser parte: de uniones no reconocidas
como personas jurdicas ( p11rtnership y trad~-unions) con la regulacin
de la ley Procesal Civil alemana, la judicarura ac y ali coincidente
sobre la lirnitacin de responsabilidad incluso c:n sociedades incapaces

94 Sobre things reJ, d individuo es slo tenant, no c:XlSte oumership.

sino sUu. El conccpto superior es IISS~ts.
95 Aunque en concreto destacao muchas soluciones espcciales, as por
ejcmplo eo la limitacin a negocias bcneficiosos no slo por d tipo, sino por d
contenido, rcvisin ,dd wuonabk price, ratificacin despus de entrar en la mayor edad eo lugar de consolidacin automtica, etc., a las que se anaden en
cada caso particularidades proccsales, aqui a tenor de la lnfants Relief Act
de 18]4.
.,'

Lmius m la compar.zbilidad

"147

juridicamente, etc. 98 Pero hay o eras cuesriones cuya solucin es distinta

incluso en cuanto a la anrmacin de valores. As. en el dcrecho de sociedades la vinculacin, ai nn formalmente sancionada, de corporaciones competidoras por la famosa doctrina de ultra vires, la especial
situacin de las inacted societies (por ejemplo, frimdly societies ), que
por imermedio de sus trustus adquiercn una posicin patrimonal anloga a la de las corporaciones, etc.
As, tambin lo que he llamado e1 principio de encacia cs slo comparable cuando con medios dispares se buscan soluciones iguales; por
lo dems, es ste un campo sorprcndememente amplio. Si tomamos
en consideracin la multiplicidad de particularidades de! Derecho de
cosas, los inagocables caminos de las construcciones de trust, y sobre
todo el encrebzamienco de cada figura con peculiaridades procesales, la
amplicud y alcance de estas comparaciones !lega a ser realmente asombrosa. Ya hemos dicho que la problemtica civilista de los vi cios de
voluncad en los negocias jurdicos se reAeja punto por punco en las
rufes y doctrines bajo las rubricas mistake, fraud, duress, threats, undue
influence, etc. La lgica de las cosas se impone con todo rigor.97 Tambin hemos seiialado que una norma especi:tl como la dei 181 BGB
es substituda en el procedimiento "abierto" por la presuncin (refutable) de undue in{luence. Hemos visto paralelismos como stc en el
campo de la doctrina sobre cl enriquecimiento, en la generalizacin hecha por MANSFIELD de la mxima in pari turpitudine, 91a en el difundido uso de la figura dei estoppel para casos de la V m.uirkung, de
responsabilidad por ap:triencia jurdica, etc.98 En todas partes donde

tj5 le~ding case: Tll{f Vale l&.ilway Co. v. Amalgamattd Society of

&ilway Sm;ants (1901), A. C. -428.
97 Cf. sobre "decluaones ~parentes y iocandi causa" ya d antiguo caso
Weeks v. Tybald (r6o;) I Roll. Abr. 6; peco tambi~n Guthing v. Lynn (83r),
2 B. & Ald. 2JZ.
97 a Holman v. lohnson (rn;) r Cowp. 3"1' (343).
1)8 Va.sc supra cap. III, p. 42; se rdiere a estoppd in pais (by conduct)
cn virtud de conducra concluyente cn d mbito problemtico de la V tr..uirkung, de la misTtprtsfflt4tion, etc., en oposicin a tstopptl by record (corresponde a nuestro efecto absoluto de prueba en el 415 ZPO) y tstopptl by
dttd (a comp~rac con la validez "abstract~" de nucstro reconocimiento formal
de deuda, etc.). Peco d Jazo de unin es tamb:n aqui e! "pensamicnto jurdico"

concurren postulados ticos de evidencia universal, puede observarse

la misma unifonnidad de los principios de dicacia. Las causas de nulidad en contratos, el deber de publicidad en contratos uberrimae fidei,
la limitacin de las prohibiciones absolut:J.s de enajenar (por ejemplo,
restrain on trnticipation por tn4rriAge y will.s ), d "pensamiemo de!
162 BGB", la responsabilidad por enriquecimiento, la negacin de
acn en caso de turpis caustr, en una palabra, la mayora de mximas
dei derecho universal entrao en esre captulo - aunque slo las mximas, pues la configuracin queda en gran medida libre.~ Libre tambin
queda la solucin singular tcnica aiJ donde la influencia dei Derecho
natural y de! cannico ha creado princpios universales "en occidente",
como por ejemplo, en la libertad para contraer matrimonio y en las
"causas de impugnacin" de ella derivadas en caso de error, impotentia
coetmdi, etc. 100

..q. Lo que llama la atencin ai comparatista son las coincidencias de

soluciones obrenidas con medios de distinta estructura gue no ostentao
el sello de influencias culrurales comunes y por ello slo pueden explicarse por la universalidad de las necesidades jurdicas y d valor concedido a unos mismos postulados de justicia, que acabao imponindose
bajo cualquier sistemtica, y no slo eso: que con sus medios especficos
se abren nuevos caminos p:1ra ser reconodos.
de la proteecin a la conlianza. Alcanza hasta las figuras, conocidas tambin
entre nosotros, dcJ poder en virtud de aparicncia jurdica (agency by estoppel).
slo que aqui el centro de gravedad se traslada a la siruacin proccsaJ de estopped cn que se cncuentra d perjudicado.
99 Sobre ex tNrpi Clllfsa ncn oritl4r 11ctio, cf. T aylor v. Bowers, r Q. B.
D. 291 y Herman v. /eNchntr, 15 Q. B. D. 56r : se concede la rcstirucin
siempre que la tNrpis ca14s11 no se haya realizado; o Reynell v. Sprye ( 185r ),
1 De G. ~1. & G. 656 : si ambas partes se cncucntran in pari t14rpitlfdirli,
queda el recurso de apreciar los grados. Conr:ra delitos pblicamente denunciados, como champerty, d enganador enganado, relativamente inofensivo, no
queda sin defensa. A la inversa, hay formas pblicas de proteccin jurdica
que pueden eximir cicrtos actos de adquisicin de la nulidad general, incluso
en caso de prohibicin absoluta de enajenar: as los intere.scs de letiSehold con
sus clusulas de caducidad exclwivas.
100 Sobre las peculiaridades dd common law M. WoLFF (n. III 116)
11 6oo ss.

'

Ej~mplos

de so!t~cionrs 1111iuemzles

449

Los factores de imputacin para la responsabilidad y :1suncin de

los danos no pueden hallarse en ninguna otra parte que en los elementos de b pertenencia a la empresa o a personas, de la causalidad y de
la culpa. Las soluciones singulares divergen doctrinariamente, en tanto
que substituyen o compleran por otro uno de estos elementos: pero d
resu ltado sigue siendo sorprendcntcmente an:logo. 101
El nexo entre prestacin y contraprestacin puede protegcrse dogmcicameme con diversos medios, pero donde falta una forma como la
que ofrece el "sinabgma" roman~rico, su funcin ha de ser desempenada por la teora de la condicin (Francia) o la figura de la consideration (lnglaterra). 102
La delimit:1cin de presraciones desinteresadas, que han de subsistir
<ln sin semejamc valuable consideration, requiere en todas partes las
mismas medidas de precaucin, lo mismo si se dice que el contrato de
donacin est necesitado de reforma, o que son donaciones ( gifts) todas
las atribuciones carentes de consideration vlida, mientras que los contratos sin ella - por ejemplo, con past consideration - slo son enforuable cuando han sido concludos "bajo sello" ( dud). 103
Las prohibiciones vitalcias de enajenacin no se compadeceo con
un sistema de derechos subjeti vos de personas dotadas de libre capacidad
negociai. Por t..1nto, se los puede excluir de antemano ( 137 BGB) y
crc:Jr la correspondientc compens:1cin con tipos de derechos reales limitados (usufructo, reserva rstica, etc.), o, sin formular tal principio, restringir las formas histricas de esta autolirnitacin (settlement de un life
estAfe o de un leaubold-interest) con limitaciones correspondicmes ( rule
against perpetsty; restraint on anticipation o bien - no al mismo
101 V~ast: p supra, c3p. X, p. 2;9 ss. Compresc umbin, sobre la v3loracin dd d:uo y sobre b admisin del lucmm ussans la rcgla derivada de
l'ict. l.Atmdry Ltd. v. N er.uman lndtutrit:s Ltd. ( 1948), 2 K. B. ;28; 6; T ulane
L. Re,. 274. con la prctica conrincnul de atender 3 los elementos subjetivos
en la "adccuacin" de las causas Jel dano. Es sabido que segn esla regia slo
se puede liquidar aquella prdida de beneficios que o bicn era p["('visible cn
general o que poda prever precisamente la parte que falt a lo concr3tado.
Sob["(' ello Hox1c: RabelsZ 16 ( r9;r) 399 s.
102 Sobre cllo RHEISSTEI:-i cn su obra arada supra, n.
100. Vase
tambin infra, n. 0 ; . p. 451.
103 Ha/1 \'. Paim" (1844), 3 Ha. 532; Beaumont \'. Rme (r846), 8

Q. B.

483.

29.- Esscr. - Dereobo Privowlo

XVIII. Principios niveruks

ticmpo - dwula de caducidad for life or ~ntil be sht~ll atempt to
Alien)Yu
Deberes principales son, por naturaleza, aqudlos con los que e1
contrato surge o cae. Esto puede expresarse por la vincula~n sinalagmt:ica o por la nocin de la condition, que es la materialmente implci~ eo d fin dd contrato ( condition in !Aw, no in _deed) y, por tanto,
es interpretada por d juez (implied condition ). Los deberes accesorios,
deberes de fidelidad, wamznties t:ienen otras sanciones, pero les falta
precis3Illente este carcter. La posibilidad de entrega que errneamente
se daba por supuesta en d momento de concluir d contrato, puede
tomarse en consider::tcin como "base del negocio", o bien como implied condition en d sentido de la teora de la condicin: la estimacin
prctica es la misma. 106 La mxima impossibilium nu/ia est ob/ig11tio
puede prestar los mismos servicios en la deuda de especie, pero es demasiado rgida. Por esta razn la antigua regia : "no necesita justificarse la
proposicin de que, si no hay nada sobre lo cual conrratar, no puede
haber contrato", fue pronto substituda en la prct:ica inglesa por la
elstica tcnica de la implied condition. 106
Cuando un contrato pierde ulteriormente su objeto, se produce d
mismo conflicto de intereses entre la parte perjudicada y la beneficiada.
104 D~an v. D~an (r~1) 3 Ch. 140: Condition o grant; cf. tambin
Bckmann v. Fysh ( 1~2), 3 Ch. 209: Limitation no es condition. La colocacin de un life interest en d propio patrimonio, "basta enajenacin o quiebra'
es invlida, incluso en forma de limitacin testamentaria de un derecho hc:redable (lee ): BAU>WIN, Law of BankrupcyV ( 1904) 312.
105 Solle v. B11tcher (1950), r K. B. 6-Jr (p. ~r) per 0ENNJNC : "Los
casos en que los bienes han perecido en cl momento de la venta, o pcrteneccn
ai comprador, son realmente contratos que no son nulos por error, sino nulos
por razn de una condicin implcita precedente, porque d contrato parta de
la suposicin bsica de que su realizacin c.ra posible." "Condicin" est aquf
entendida como modo de vatidez ( condition precedent o subsequent ). no como
tipo de pn:stacin ( condition-wa"anty-grant).
1o6 Cotlfrier v. Hastic (r852), 8 Exch. 40 (p. ;4), per PARKE: "Es mu
cierto que cuando hay una Y<:nta de bienes muebles especficos (no un cm;t ua.v
para vender y entregar un bien mueble cn d futuro), existe la
implcita de que tal bien aiste; y si en este caso no bubiera ms que el
y la venta de un cierto cargamento para e! 15 de mayo, 5e dara una corioJ'-'u'
o un compromiso por p:anc dd vendedor de que el cargamento existicra
aqud tiempo."
.,

\.

Coi11cidoJcia ele fines

Estos lmites de la fidelidad formal ai contrato pueden fijarse a partir

de la idea del sinalagma (imposibilidad que no ha de cargar sobre ninguna de las partes) o de una teorJ de la "desaparicin de la base dei
negocio" o de la docnina de la frustraton; en cada caso debe resolverse
el problema dd enriquecimiento en caso de que se haya recibido algo
amicipadameme, y si la prcrica tradicional no descubre ningn camino
(as la del common /aw segn el coronaton case: "las partes slo quedan liberadas con respecto a ulteriores prestaciones'), entonces el legislador se ve obligado a proporcionar un remedio (ss. 2, 3 de la Frustracion Contracts Act).
La necesidad de conferir directamente un derecho a un tcrcero cn
virtud de un contrato puede o no ser satisfecha en una figura dogmtica
bsica de "contrato en favor de terceros", pero la urgencia de casos
determinados se hace atender en leyes especiales (Workman's Compensation Act 1925, c. 84, 2.7; Road Traffic Act 1930, c. 43 s. 36; Third
Parcies- Right against lnsurers- Act 1930) y la prctica halla en el
tmst un equivalente con cuya ayuda puede dar a toda promesa la
efectividad prctica (aunque no procesal) de una autorizacin directa a
un tercero. 107
5 Segn lo dicho, el tertium comparatonis dei "principio de efidlcia" no est en la forma jurdica, sino en el fin perseguido. Las doctrinas de las figuras estn atadas a su poca y a la estructura, pero sus
funciones no dependeo ms que de los problemas, y por consiguiente
son comparables. La doctrina del sinalagma no es una cosa definitiva,
peco el principio en ella includo pertenece a las realidades de todo derecho de abligaciones. La docrrina de la causa es sumamente vacilante
-como lo demuestra la variedad de conceptos en que se expresa - ,108
107 CoRBr.- (n. I ro6) 12; criticado por IGsER (n. I 1o6} 63 ss., 70 ss.
Detalles infra, p. 461 ss.
1o8 Aunque cuamo ms polifaccico cs un conccpto, tanto ms larga es
su vida, como lo demucstra la idca de causa. Segn sca d sistema, significa:
intnJtio, vestimentum pactis, iustus titulus, consid"nio, 11nim11s negotit~mli, etc.
CAPITA:-..1 pone a la vista ote juego de las significaciones cn su csrudio: De
la cause des obligacionsZ (1914). Lo completa desde el punto de ,ista dei derccho
ingls cl escrito de \V.U.TON, e~-idcntemente inspirado por cl tr:tbajo de Capitanr, Cause and Considcration in Contracts: 41 L. Q. Rev. 3o6 (313) De todos

XVIII. Prindpios 1miverules

pcro e1 principio de enriquecimiento injustificado se encuentra en cod::~s

panes. 1oe
En amiguo pensamiento del quid pro quo en el concepto de la considerlltion no slo es un elemento en la fundamentacin dei contrato
(sinalagma gentico), sino que realiza tambin una funcin en c:l proceso de rescisin ( failuu of consid~ration) que, con precisin crecieme,
es la misma que corre a cargo del concepto romanstico de ctlusa en el
control de la legalidad deJ contr:lto y de la intacta reciprocidad de las
obligaciones. 110 Vista histrica mente, esta fundamental funcin puede
aparecer como "exttaia ai sistema", y la inttoduccin de las modernas
consideraciones sobre el fin dei negocio (a partir dei coronation-cas~) 110
representa una innovacin frente a los amiguos precedentes; pero en b
finalidad de la consideration estaba ya includo este aspecto de b "base
de ponderacin" dei contrato. Su triunfo haba de venir como una consecuencia del refuerzo del control tico frente ai formalismo dei dcrecho
estricto. 111
Este ::~ntagonismo entre forma histrica y consideracin racional del
fin en modo alguno se interrumpe con b ampliacin de conceptos rales
como c:lUsa o consid~ration. La racionalizacin rica sigue su marcha y
modos su tesis resulta algo unilateral y se esfuerza cn ilustrar la "peneuacin"
de la doctrina de la causa en las figuras dei common law. Lo que aqu sale a
la luz no es una doctrina, sino el pensamiento jurdico universal.
109 Watson v. Shanknd (18]1}, 10 Macph. 142. (p. 152.) per LoRD
lNcus : "En nuestra propia prctica estos rcmcdios estn representados por la
accin de resrirucin y la accin de repeticin. Y en todos los sistemas de
jurisprudcncia debe baber remedios similares, pues la regia que se proponen
imponer cs de universal aplicacin cn los contratos muruos." Esto no es cn
modo alguno, como reprocha WALTON op. cit. 3o8, "puro dcrecho romano",
sino una fundamentacin de la forma jurdica (las actionts} sobre el principio
de cficacia. Que esta fundamcntacin est cn la base de toda aplicacin jurdica,
cs difcil de dcmostrar. Pero precisamente cn matcria de enriquecimiento, hay
muchos jucces ingleses, incluso los menos infludos por MANSFIEL.D, como LoRD
8JRKENHEAD, que afirman una y otra vez este "pensamicnto jurdico"; cf. la
rcsolucin ya citada Cantiere S11n Rocco v. Clyde Shipbt~ilding Co. (192-3).

A. C.

ros.

Cf. R.HINSTEIN (n. I 100) z09 ss.

11011 Chandler v. Webster (1904), 1 K. B. 493
111 Cf. FRW>MANN (n. I 83) 85, 91 ss. Vasc tambin RABEL (n. V 83)
1]4 ss.
1 10

453

"desnaturaliza" el principio formal, crcando, por ejemplo, nuevas catcgoras dd lAw of Restitution; 112 pero a cambio de un precio aurncica
mente jurdico: los criterios ticojurdicos que se transparentan todava
en cl concepto de la "justa causa" y que tod.1va en el de la lawful consideration exigen un juicio concreto sobre lo que va "contra la equidad y la
rccra conciencia", son ahora formaliz:tdos cn ,emido tcnico o bien "devaluados norm:uivamemc" .113 La dogmtic:1 transforma el pensamiemo
tico del enriquccimiento en regias del Derccho posicivo, situndolo as
en d plano tcnico y regubtivo de los actos comprobables, ms ali de
los motivos y de los juicios sobre la intencin. Slo e! coto reservado de
la turpis causa sigue siendo comprobable "notativamente", puesto que
fraus y dofus presuponen criterios ticos que no pueden subscituirse
por un concepto aurnomo de frt~us "en sentido jurdico" .114
La comparacin de los princpios ve en la superposicin continuamente renovada de formas y fines jurdicos una secuela de la evolucin
de figuras tradicionales dotadas de una finalidad dentro dd ordenamiento,
hasta convertirse en instrumentos racionales de valoracin y en un sistema que lleva an consigo aquellas antiguas formas de pensamiento,
de modo que deben tomarias en cuenta incluso las necesidades universales. Por eso las "regularidades fundamentales que proceden de la naruraleza de la inscirucin" 115 no alcanzan el mbito de las categoras
dogmticas. El principio fLo!a fLoiw~ no se aplica a las leyes culturales,

112 Cf. supra cap. X, p. 243. Cf. rambin LoRo WRJGHT en 57 L Q.

Rcv. r<)B: "La abolicin de las formas de acciones h a puesto en claro que, adem:s de las categorias de contrato y tort, hay otra categoria bien determinada ... " Una visin de conjunro sobre la labor dd Law Reform Committee en esta
marcria (6. Interims Report, '937 Cmd. 5449 r75o), la da H\MSO:-<, The
Reform of Considcracion: 54 L Q. Rev. 233
r r 3 BECI\ER (n. III 37) ; y '4
114 Wl'ir \', Bfli (r878), 3 Exch. D. 243 per LoRD BR:\~IWELL : "Para
declarar a una pcrsona respomable de fraude, hay que probar que ha cometido
un fraude moral. No enciendo qu st'3 un fraude jurdico. En mi opinin,
ciene tan poco sentido como calor jurdico o fro jurdico, luz jurdica o sombra
jurdica." Sobre la fusin de las antiguas accioncs en la solucin lcgislati\'a de
la fra11s en sentido tcnico, cf. la historia del Starutc of Frauds. Adcms las
aportaciones en 26 L Q. Rc\'. 113; 41 , 79 y 195; 54 220.
115 H.u:SAERT (o. I 42) 290.

XVIII. Principios tmiveruks

cn

y por tanto
la comparacin de insciruciones jurdicas no halla su material cn lo csttuctural, sino en lo funcional.
Podemos decir, con ~n: una misma necesicbd no obliga a derechos escructuralmente distintos a desarrollar figuras idnticas, sino slo
principias similares de ordenamiento, que son aplicados por medio de
figuras dispares. Aparte de las influencias de la escuela y de construcciones racionales, que slo flojamente enlazan con la propia tradicin, 116
las instiruciones slo son comparable:s en cuamo a su funcin, no en
cuanto a su posicin y concepcin tcnica. lnt~plead slo se puede
comparar con d "nombramienco de autor" alemn en cuanto ai fin de la
proteccin, no en su consttuccin,111 ya por el hecho de ser distintos
los supuestos dei dera:ho de cosas (por ejemplo, no hay rdacin de
mediacin po.sesoria). Las injmctions .slo pre.sentan coincidencias con
nuestras "medidas provisionales" (prescindiendo ahora de todas las discrepancias dd procedimiento) en lo referente a la necesidad de proceccin, no en cuanto a su alcance y siruacin en el sistema, puesto que
los supuestos de hecho materiales son distintos; pinsese slo, en el caso
de las "preteruiones de omisin", en las divergentes figuras de la doe~
oina dd ultr.s vires y de la nuis~nce. 118 As ocurre por doquier y ahora
hacemos caso omiso de conceptos de ordenamiento totalmente singulares, que dan una ordenacin distinra a series enceras de problemas.
As, formas mentales tcnicas como nuestra categora de "relacin interna y externa" pueden perfilar aspectos tpicos de los imereses y cuestiones
de imputacin en un concepto superior que se avenga con el esquema
de abscraccin de la escuela de Derecho comn, miemras que el
common law agrupa las mismas (y otras) delimitaciones bajo la categora,
ms notativa e intuitiva que conceptualmente caracterizada, de la privity,
la cual en las ms variadas cuesciones de la comunidad y sucesin jurdicas ( priCiity of blood, of contract, of estate) abre una amplia perspectiva que nosocros desconocemos.

I 16 Q. fa figura de ~gency of ne&essIJ como repruducon de Ja negotiorum gestio dd daccho civil sin la posicin sistemtica de sta. Ms dctalles

eo A.NsoN (n. IV o~p8) cd. por GwYER (1920) 510.

117 Originariamente pc:nnicido slo cn el proc.cdi.micnto in eq11ity, y
general desde las Rufes of Suprcmc Court de 1883 ( 57).
118 a . Hoi.DSWORTH (n. IV 124) 187 $$,

.,

Pn-spcctiuas para la comp11racin

455

6. La unidad de! problema, no la de las categoras conceptuales, es

lo que proporciona el ngulo de comparacin, desde el cual podemos
observar la incesante aproximacin de las tendenas de las soluciones.
Las perspectivas dogmticas se entrecruzao. Lo que nosotros agrupamos
bajo la rbrica de la "accesoriedad", en e1 common 14w es una serie
de figuras separadas. La accesoriedad no es un principio unitario de ordenamienro, sino una figura de pensamiemo aplicable de muchos modos.
As, en materia de fianza este pensamiento es captado por el common
14wyer por medio de la doctrina de la considmztion, que a su vez nos
abre una perspectiva que nosorros desconocemos, desde el tratamiento
de los convenios de favor hasta la frustracin del fin. 119 Nuestra categora del "error" hemos visto que no era en modo alguno idntica con
la de mistake; mutual mistake no figura en nuesrro crculo de problemas, aunque s la innocent misrepreuntantion. 120 T ampoco necesita
ser igual el tipo de la solucin: en lugar de la exoneran de! equivocado
entra tambin en consider:~cin el prohibir a la parte que ha dado lugar
al error- aunque sea "inocente"- el :1poyarse en una realidad que
est en contradiccin con su conducta o su silencio ( estoppel by conduct) - en lo que tenemos otro ejemplo de intervencin de otras categorias que nos son familiares slo dentro del complejo de abuso de!
derecho" .121
Lo que en la misrepreuntation o misleading conduct hemos puesto
aqu en relacin con b prohibicin de uenire contra factum proprit~m, se
nos aparece, desde un lado completamente inesperado y cn calid:1d de
instrumento de la usuc:1pin y silenciamiento ( estoppd by priuity),
como idnrico con nuestro "principio de preclusin": "que el trulo a
la propied:1d rstica o real de una person:t que se excluye a s misnu
de :~firmar su ttulo puede pasar como un eqttable estoppef'. Como no
119 d . RHEI:>;STEI:-1 (n. I 102) ~. tamb!n V o:-; C.-\Ellf).[ERER (n. lii so)
344/346: esta funcin no la cumple nuesrro concepto de causa. El 812 I
z. parte es un fragmento perdido de frustr:Jtion; por orra pane, los 320 ss.
funcionao sobre la resolucin sin preocuparse de la tcora de la causa.
120 Cada \'CZ se cultiva ms la dogmtica de mist.-lu and e"or, bonnt
4nd impli(d misr(pr(smttJtion, constructiue fr.zud, toidity at!d ntlllity; cf. slo
L Q. Rc:v. 1, 287; 2, 78; 3 255; 4 472; 5 101 y 334; 6, 112; 7 97 y 312, erc.
hasta 38, zo1; 44 72; 48, 148 y 309; 51, 6so; 52, 79; 55 90
121 Sobre dlo los artculos 15 L. Q. Rcv. 384; 1.7, 276; 40, 124 y 5.5 400.

--

XVIII. Prirsap;os tmiveruks

puc:de sa de otro modo, dlo conhece ai problema una nueva perspectiva, que introduce en la usuC3pin y la pre.scripn d elemento de culpa
que nosottos encontramos en la Verwirkung, pera no en la idea de
predusin.u2 Otros ejemplos: las categoras civilistas de la novacin
y la confusin, en el common Law qued:m comprendid:1s en un:1 nocin
de mergn que abarca aqudlos dos problemas, tanto si se trata de la
absorcin de derechos limitados por un derecho pleno, o de seguridades parciales por otras ms extensas, o si viene a cuento la substitucin
de una responsabilidad en vinud de contrato simple por orra by deed,
o su revestimiento con un "instrumento negociable" o su modificacin
por una transferenci:I que da lug:1r a una novacin. 123 Dos procesos
jurdicos para nosotros dispares son aqu comprendidos bajo un pensarniento comn, de modo que slo queda como novacin en nuestro
semido la modilicacin de la deud:1 bsica intentada por negocio jurdico, por ejemplo en d reconocimiento de deuda. 124 Fra,d and deceit
es una categora que slo por aproximacin coincide con la de negocio jurdico "inmoral", aunque rebasa claramente la problemtica de la usura.
lllegality y Pt~blic Policy son, a su vez, dos perspectivas gue en parte
superan y en parte especializao b delimitacin alemana, 1 ~ 5 a pesar de
lo cual b casustica desarolla hs mismas mximas substanciales.

122
Am. Jur. 19, 743 (Estoppcl 78) con material. lbd. 746 t3mb:n
sobre la funcin dcl moppel c:-n la prdida de derecho por adquisicin de buena
fc y c:-n dclxres de proporcionar y prestar garanr~.
123 Cf. ANSON, On Conr:racts (ANsoN-MJLES-BRIERLY, Principies of the
English Law of Comracts18 [ 1937] 379 ss.). Es de notar que tamrco aqu
rige una ciega lgica jurdica, sino- estamos en el reino de la equity -la valoracin de los interescs. Por ejemplo, cl derecho dd /u.u- que segn cl
sistema del commoTJ law cs un estale dcl dcrecho de cosas - no cs alcanzado
por d cfccto de! mcrger, si otros disfrutes o imcrcscs quedaran pcrjuJicados por
ello; cf. GotDSCHMIDT, artculo Real Propcrry cn R\gl. Hdwb. VII, B. Leadi11g
ca.se: in re Flercher (1917) 1 Ch. 339
u4 Sobre ello WtLLISTON (n. li 85) 1.865 y 3.r86; material cn Am.
Jur. 39 253 ss. La asunn de deuda acra tambin en scnndo novador
( t866), pc:ro ya no el assignmeru (cesin) scgn la ltima opinin (en otro
sentido todava ANsoN loc. c!t.), ya que la obligacin ancigua no cs discharged,
sino merely trllnsferred ( 1.86] A).
IZ5 Cf. los artculos de KNICHT, LAUTERPACHT, WtNFIELD y otros cn
38 L Q. Rev. 207; 52, 494 y 524; 54 '55 y t6z; 64, 230, 347 y 440.

'

Pemamientos 1d~nticos bajo formas beterognells

457

Una y otra vez tropezamos con el fenmeno que nos anima a buscar
los pensamientos idnticos escondidos bajo la heterogeneidad de formas
mentales: que dcl extraro mosaico dogmtico resalta una imagen de
justicia que nos es familiar, pucsto que est determinado por la realidad
y la cultura. Y a en orras ocasiones nos hemos referido a los problemas
de b responsabilidad ddictual y de! dcrecho de daos y perjuicios,
tomndolos como ejemplo. 126 El tratamiento :~plicado por el common
law partiendo de los rem~di~s histricos, tal vez haya dificultado b formacin de un sistema :1 ba~e de instituciones y supuestos de hecho en el
que los princpios racion:~les aninconan cada vez ms la auroridad de bs
regbs, pero en modo alguno ha podido detenerb. 127 Hemos visto como
la n~gligence se ha convertido en una doctrina cada vez ms firmemente
cimentada sobre los princpios racionales de responsabilidad, que en
conjuncin con la nt1isanu tiene por misin resolver los modernos
problemas dei trfico y de! riesgo de empresa.u8 Los problemJs as disfraz:~dos de la strict liability, por dangerous chattles y por personal,
h:~ce ciempo que no c:~ben en los vicjos vestidos de la doctrina de r~s
ipsa loquitur y de la categora de master and urvant. En todas partes
son objeto de la mism a ponderacin, solucin y esrimacin crtica, tanto
si se trara de la seguridad dei trfico, como de la responsabilidad por
los auxiliares o la del Estado por sus rganos. 129

26 \'asc supra cap. X.

12} Cf. \VINFIELD, The Law of Tons, 1885-1935: 51 L. Q. Rev. 249

En contr:t todava la cxposicin, carente de todo principio, de JENK, Theories

of Tort in Modem Law: I9 L. Q. Rcv. 19, as como artculos ms antiguos sobre Concurrent Remedies in Tort and Contract: 14 L Q. Re\. I07 y 18, 338.
128 Cf. t:J.mbin :~.1 respecto WJNFIELD, Thc History of Negligence in
the Law of Tons: 42 L Q. Rcv. I84 y 397; adem:s los escritos citados supra
de KEsSLER (1932) y EHRENZWEJG (n. IV 158).
129 Sobre esta ltimo \\'I:"FIELD, The Myth of Absolutc Li:~.biliry: 42
L Q. Re,. 37 y EHRE:"ZWEIG loc. cit.; sobre b gar:mt:J. estatal en Europa
(prescindiendo de l:~.s particularidades de los EE. UU.) las ponenc:J.S de W.\LT0:-1
y FABRE-SUR\'EHR: Mm. Ac:~.d. Im. de Droit Comp. 38, 242; 50, 71; 57
305; ;8, I7; 6o, 2 I 1; 6I, no. Sobre la responsabilitlad estricu rcspccto a mercancias, inst:.l;~cioncs, animales, etc. peligrosos, tal como se h:1. desarrollado a
pmir de Rylar1ds v. Fl~tch", cf. 19 L Q. Re\'. 119; )O, 6; 44 140; 45, 343
r 41I; 46. 1; 49. 22; 5o, 18; 52, s1 r 3 ~ 3 ; 54 46: 55 6, 2~ r 35 2; 56. 20 r
288; 57 162 y 445; 59 9; 6o, 207; 63, I 5 y IOO. Sobre la modem:!. docrrina de
la nuisance adem:s 56 L Q. Rev. 143 y 59 63 .

XVIII. Principias 1mivtrs11ks

Los "pensamientos jurdicos generales" que aqu se reflejan, en esa

siruacin de derecho universal careceo de estrucrura positiva, pero determinao la "esena", la "difercna esencial" y la "comparabilidad" de
instituciones de diferente origen y configuracin. La histeria de la
guJcy es fundamentalmente distinta de la "representacin" en derecho
civil, pero b problemtica objetiva es trat:tda con toda consecuencia,
desde el caso del 1~ U del BGB alemn, pasando por cl problema
de la imputacin de "mala fe" ( 166), hasta la autonzacin aparente. 130
Incluso una forma tan peculiar como la undisclosed agency contienc
posibilidades de comparan no slo histricas o formales con las figuras concinentales de la fiducia oculta, sino que incluso en su contenido
presenta todas las notas dei drculo de problemas referente a la "defensa
fiduciaria de los intereses", tal como apareceo entre nosotros, por ejemplo, en !a figura de la autorizacin. 131 Es ms, los pens.:~mentos jurdicos generales pueden tambin recibir un.J propia signficacin dogmtica, como elementos constructivos, en las relaciones jurdicas m.s
complejas. As ocurre cuando en el negocio parciario distinguimos los
componentes "sinalagmcicos" de los "negociales"; lo msmo h.Jce el
common lawyer cuando en el mandato, que en calidad de contrato
consensual sin consideration no es accionable, "descubre" los elementos
dei bailment, propios dei contrato real. 132 Pues lo que aqu justifica la
accin de assumpsit, es el hecho de "confiar", considerado como un tipo
propio de inters, no el artifio de interpelar un contrato real. 133
130 Sobre la ~.mera cuestin d. Al\SON op. cir. 404 (428, 4~o): "Esta
regia descansa sobre la doctrina dd estoppel." Univ. Steam Navigation Co. v.
McKelvie & Co. (1923), A. C. 492 (4~) per CAVE; sobre las dos ltimas los
artculos 3 L Q. Rev. 100 y d estudio The Apparent Authority of an Agent
of a Company: 50 L Q. Rc:v. 114. Para la historia de: su c\olucin: History of
Anglo-Saxon Agcncy Law: 50 L Q. Re\'. 431.
131 Cf. Ml.l..ER-fREIENFELS, Undisc:oscd Agcncy: RabelsZ 17 ( 1952)
518; 18 (1953) u y The Undisdosed Principal: Modem L Rcv. (1935) 129.
Sobre la doctrina dei bolJing-o,t: 9 L Q. Rcv. 111; 2, 204; 14, 2 y 224; sobre
d leading ctm Farq,.huson v. King: 17 L Q. Rcv. 384; 18, 18, 159 y 333;
sobre: Parol-Et~idence 61 L Q. Rcv. 130; 62, w; sobre la problc:mtica alemana
de la autorizacin : lBL en AcP U9t 257 y 130, 1.
131 Coggs v. DerruTd (1703), z Ld. Raym. 919; ai rcspccto RHEINSTEIN
(n. I 100) 91-~.
133 Cf. los artculos History of Bailce's ability, Volenci non fit iniuria

'I

459

Los mismos pensamiemos jurdicos pueden convc:rtrse en figuras

bsicas fijas, independientes y dicaces, como vemos en la ley, universalmente reconocida, de la subrogacin real, 134 o bien intervenir en la
fundamentacin de una ms extensa institucin jurdica sui generis, aqu,
por ejemplo, en el campo dc:l "patrimonio dirigido a un fin" en la figura
dd arresto, que permite tratar eficazmente casos de este tipo como
resulting trust. 136 As, finalmente- y esto no era ningn secreto
para lHERING- la escructura total de una institucin puede llegar a estar tan penetrada de sus idc:as de finalidad, que incluso en la dogmtica
hallemos formas y remedies en gran parte uniformes. No puede extraarnos que, por ejemplo, la posesin, hasta en sistemas tan dispares
como d derecho romano y el ingls, reciba iguales efectos de prueba,
supuestos de adquisicin congruentes y anlogos recursos de autoayuda
y proteccin judicial. Pues sus funciones como medio de publicidad,
root of title y medida en bien de la paz jurdica tienen que llamar la
atencin siempre y en todas parces.m
7 As hallamos un "ntimo parentesco" de las figuras en la equivalencia de la funcin, por distintos que puedan parecemos los conceptos
dogmticos que estn dominados por finalidades comunes dei ordenamiemo. Nadie puede negar las diferencias construcrivas en la siruacin
de la obligacin natural, por ejemplo entre la doctrina romana clsica
(D. 15, 1 41), la francesa y la alemana por una parce, 137 y por otra la
and the Liability of Bailees, The Rclation of Bailmenr to Contract, en 41
L Q. Rev. 433; 47 3 2 3; 59 107
134 Sobre esto PERREAC, T echnique 11, 197; sobre h subrogacin real
vid. supr.1 cap. I, d. tambin Me Ku:-.TocK, Handbook of Equity (1936)
210 ss.
135 Cf. U:-.1>ERHILL, On Truts9 (1939) 158. Sobre la "raz" elemc:ntal,
cf. la dc:finicin de Bu.cKSTO~E cn Commcntaries 11, 451: Bailment is a
d~:iv~ry o/ goods in trusts.
136 Cf. PouocK-WRtCHT, An Essay on Possession in the Common Law,
1888 y los estudios de LICHWOOD I. t-,.f. C. y Bo:-:o sobre Possession in the
5 JIS; 6, 259 Es tambin muy instructi\o
Rom:m Law : 3 L Q. Rev.
PRICE, The Possessoty Remc:dies in Roman-Ditch Law (19-t7).
137 Sobre ello RIPERT (n. I 40) 365 ss. (366, 3~). En el C. c. italiano
no se trata de la obligan natural, sino que se presup<>ne como tradionalmente ioequvoa (por ejemplo, en materi:. de eruiquecimiento). DEL VECCHJO

v;

XVIII. Principios 11niverules

fonna en que d common w reviste la Mnenforceable obligation. Pc:ro
tampoco se: puede desconocer su equivalc:na, si las consideramos desde
d punto de vista de su fin.l 18 Nadic: se asusc.u de: que se: aplique c:l
predicado de: "esc:nalmeme iguales" a los concc:ptos, estructuralmemc:
distintos, de: Verjiibr,ng - prescription - /imitation.
Es frecuente que los fines jurdicos que: no alca~a a obtener un
pensamiemo dogmtico, sc:an realizados en forma substitutiva introduendo divergc:ncias c:n otras figuras. E! derecho de indemnizacin por
daiios nos proporciona aqu instructivos c:jemplos. Lo que no queda
adecuadamc:ntc: delimitado por c:l factor de imputacin, es abarcado por
doctnnas indc:pc:ndic:mes de: ongc:n autnomo. Concepto de culpa - causalidad - carcter dirccto dc:l dano causado - complejo de antijuridicidad, todos estos son factorc:s que en sus funciones de control pueden
en gran medida imercambiarsc:; una atrofia de uno- por c:jemplo,
de: la doctrina de la causalidad - puede ser compensada por otro pensamiento que ha sufrido una espc:cializacin correspondiemc: - por
ejemplo, el de remotmess of damage. 189 El pc:nsamic:mo jurdico es el
mismo, aun bajo un ropajc: distinto. Los problemas c:lemc:ncales de la
imputacin dd dano, del dano remoto y a tercc:ros, de la "inrerrupcin
dc:l nexo causal", de: la culpa concurrc:nte, etc., no puc:dc:n quedar sin
respuesra y de hecho rc:cibc:n en formas culturales comunc:s soluciones
que llaman la acencin por su uniformidad - cualquiera que sc:a el
esquema ideolgico jurdico. uo La identidad del pc:nsamiento jurdico
(n. I 34) 55 ss. demuestra que, de hecho, dentro de: un dctcm1nado sistem:t de:
dc:recho privado, la peculiaridad de aquc:lla obligan ha de fijarsc inequvocamente parciendo de la funcin de la causa acquirendi sed notJ petendi o bien
de la causa retinmdi.
138 Sobre cllo W1LLJSTON (n. li 85) '-665-1.688.
'39 Cf. los estudios de KAHNFREUJI."D c:n so L. Q. Rcv. sz y 52, 557
Para el escaso dcsarrollo de la tcora de la adccuacin hay prucbas sorprcnclcntc~
sobre todo cn la judicatura nortcamcricana. Cf., por c:jcmplo, la rcsolucin de
Cuu>ozo cn Vastoles v. Conntctict Protestive System Inc. {1946) 133 Conn.
18, 47; 165 A. L R. 1.2.51.
140 a. las comunicacioncs sobre Subscqucnr Evcnts and Darnagcs: 55
L Q. Rcv. 10; 56, zz y 59 115; y sobre Novus Actus lntervcniens: 61 L
Q. Rcv. 7 y 6+ 161; sobre la adaptan en cl campo de la contributory
negligence d. la obra antes citada de: W!LUAMS y mis obscrvaciones ai res-

pccto (n. 11 r'fS) 751.

.,

'\

IA figura dd trust

no reside cn la figura dogmtica, sino en cl fin perseguido por su emplco

dentro de un mismo y permanente problema.
Como ejemplo cl:sico de esta cesis podra acaso citarse la atc:ncin
concedida a las justas prctensiones de terceros derivadas de relaciones
conrractuales, atencin gue aungue asum:t formas distintas es sin cmb:trgo siempre dei mismo senrido: cn d derecho ingls por la figura
dcl trust, en d continental por divers:ts variantes del conccpto de pretcnsin obligaroria, como por cjcmplo en la action directe francesa. Ll
doctrina inglesa , con su especial preocupacin por la consideration, no
pucde admitir nuestro supuesto de hccho del contrato en favor de cerceros.141 Un stranger in consideration no puede substanciar pretensiones en base de un contrato. uz Agu el trust, resto del derecho inmobiliario feudal, 1 3 se convi erre en una figura auxiliar sorprendentcmenre

141
Porque "la considuation dcbe salir dcl promi.s:trio". De rodos modos pucden admitirse los ca,os cn que un cercc:ro coma a su cargo d cumplimiento en lug;u- del dcudor, cf. RHEt:>;STEt:>; (n. I 100) I I 3
142 Tweddel v. Atkinson (I861), I B. 8.5. 393; reconocido como luding
case desde Dunlop Pneumatic Tyre Co., Ltd. v. Sdfridge & Co., Ltd. {1915)
A. C. 847 LoRD Hu.nA:-:E decl:tr finalmcncc que el derccho ingls nada saba
de un ius quaesit1m tertio. :tl.fs comprensiv:t cs la prctica norceamericana,
cf. ya lAu:rence v. Fox (1859) 20. N. Y. 2~.
143 Desde la escisin de legal right.s y equitable interests, o bien desde
el dualismo cn la proceccin jurdica del legal state y dcl beneficia/ owner.ship.
Fundamento: cl Stacuce of Uses de Enrique VIII {I535). a . RoTH, Der T rust
in sc:ner Entwicklung vom Feoffce to Uses zum Ameribnischen T n1st Co.
{1928). Aqu se formaron los uso como un medio cquit:ttivo de evicar la infcudacin de tierras cn caso de marrimonio o muerte por medio de un tm.st
{feoffment u:ith deliuery of seisin para toda la vida), tambin con "supresin
dcl uso pasivo", de la contraprescacin, cn la que d seiior feudal hubicra podido
intcncnir. Desde r66o cl Canciller prorc:gi los uses en calidad de tmst en cod:t
conueyllnu. aiiadimdo mito and to tbe use of X in tmst for Y. Cuando falcaba
este aiiadido, c1 cnajenmtc pasab:. por beneficiatio de un remlting tm.st, cf.
HAXBL.RY (n. IV 332) I66. Desde 1925 la figura de los 11se.s ha quedado anticuada incluso formalmente, ya que la conueyllnce (en equity) procurJ d pleno
derecho real, y d fee simple incluye la absolute posse.ssion in lau.. La antigua
definicin Equitable rights and interests are i11rll in pcrsonam, 110t iura in rem
(as todavia MAITUf'o.'D, Equiry, I 2) ha perdido hoy su validez; cf. HoHFEI.D
(n. Ill 321) I 15 ss. Pero cs tambin falso consider:tr cl tmst como figura dd
dc:rccho de cosas, cf. H.~l'\Bt:RY op. cit. 2 3

XVIII. Prindpios niveruks

impomntc, con una secular autoridad incluso en este campo. E l promisario es considerado como trMSke dd tercero, cuyos derechos vienen
entonces a corresponder a los del bmeficry de un er,st.m Aunque
falta1 los fondo!! de un trMSt, y aunque cn d contrato no suele tampoco
hacerse mencin alguna dd trust, esta forma se ha impuesto por ser adecuada a la defensa de los intereses, 1 ~5 e incluso las leyes hacen de ella
un uso oficial para legalizar la citularidad de un tercero. 1" Es cierto
que d sedimento histrico producto de su particular procedencia dei
derecho de cosas, resulta un obstculo para su papd equiuble en d
Dem:ho de obligaciones. Una vez aceptada la existencia de un tmst,
ste no puede ya ser derogado por las partes contratantes solas; 147
menos S2sfactorio es an que d beneficiaria, por su parte, no pueda
accionar, o en todo caso no pueda hacerlo sin la colaboracin del trustee. A pesar de todos sus intentos, la prctica no ha bailado hasta ahora
rungn camino adecu:Jdo 148 para dar ai favorecido por un contrato

144 Cf. CoRBTh: (n. I 1o6' 12 (r7). Sobre la evolucin de la equity hasta
d . MATTL\t-1> op. cit. 44, y HANBURY op. cit. 117.
145 a . despus de los intentos anteriores: Tomlinson v. Gil/, ( 1756)
Ambler 330, Gregory v. Wi/liams (r817) 3 Mc:r. 582; lAmb v. Vice (t846).
6 M. & W. 46]; la fundamental resolucin Robertson v. W.Ut (r851). L. J.
Exch. 209 con las palabras de PARKE, caractersticamente antidogmticas: "No
tcngo duda alguna de que los demandantes, como trustees de E. & Co., rienen
dcrecho a recobrar la cantidad entcra." En los casos pontT.orcs se bace simplemente remisin a estos precedentes; as en Touche v. Metropolittlin &ilway
(t871), L R. 6 Ch. 6]1, y, despus de promulgada la Judicarun: Act, en
Uoys v. H~~rper (188o), 50 L. J. (Ch.) 140. El crdito que subsiste en la
rdacin interna de los contratantes se coruidcra como una especie de trustfonds
( tTiutres), lo que es claramente un circulo vicioso.
<t6 Es caracterstico que la primera vez apareci~ra como ficcin: d.
seccin 11 de la Married Women's Propeny Act (t88:z) respecto ai seguro
de vida.
147 a. PoLLOCX, Principies of Contract (1946) 163.
r<fl! Ejemplos en CoRBIN op. cit. r8-zo. T oda.s las argumentaciones careceo de jwtificacin dogmtica. a. fa.s exposiciones de T OMLIN en Royal
Exchnge Assltlrilnc,e.v. Hope (1928), Ch. 179: cuando d "vetdadero contenido"
dd contrato JCa que Wl.1 de las partes contrata para d terccro como trNstee,
entooces es "claro" que slo podra reclamar judicialmente sus derechos en favor
dd tm:cro. Pero si d tr~tu no quisicra reclamar peoonalmente, tambin el
bmefici6ry podrCa hacerlo en ausencia de aqul, etc.
este punto,

Divusos empleos el trust

ajeno la posibilidad de deducir demanda, de modo que quedara exactamente en la posicin jurdica dei trustee.ue
Es conocido d empleo que hacen los juece.s de la figura de! trust
como mocivo para encablar una demanda encamiruada a.Ia re.stitucin en
la relan propietano- poseedor en caso de adquisin in vlida ( constructiue trust) o para la pretensin de entrega del enriquemiento
contra la disposicin eficaz de un no titular ( resulting trust) y en
general como equitable remedy en caso de enriquecimiemo injusto. 150
Pero esta vinculacin fiduciaria, aceprada como substancia implcita dei
contrato, de la q ue se ha dicho que "todo bien considerado, es la contribucin ms importante de la equity", se encuentta tambin usada
como instrumento de vinculacin en el testamento recproco, 1n para
comervar ai cirular los resultados obrenidos por otro en el negocio, 152
para la liquidacin de danos a tcrceros, 163 para d negocio de comisin, 16
y para rodos los casos posibles de proteccin jurdica inmediara dei que
ha sido afectad o por la actividad de otro, sea negotiorum gestor, agent,
tenat for life, partner o employu. 165
Con una 6nalidad muy semejance, la action directe de! Derecho
fr:mcs abarca casos de este pensamiento fundamental en los que el
derecho de un:1 persona formalmente inceresada ha de ponerse ai servicio de los imereses dignos de proreccin de un tercero- sin atender
a bs excepciones derivadas de la situacin ju rdica personal de! mediador.~&& La prctica puramente judicial ha desquiciado la opuesta teorb

149 a. las propuestas del Law Revision Committre, 29/JO.

150 Dcralles cn DAWSO~ (n. I 7} 2~33 y HA." 'BURY (n. IV 322) 185.
151 Re Olbam (1925}, Ch. 75 88; Re Hgger (1930) 2 Ch. go.
152. Le~ting case: Kucb v. Sanfor (1726), 2 Sd. Cas. Ch. 61; d.
H.\:O.:Bl:RY op. t. 187.
153 lAn v. Viu (184o), 6 M. & W. 467; Robertson v. Wail (1853), 8
Ex. 299; Uoys v. Harper (tl38o), 16 Ch. D. 290; d. RHEl:"STEts (o. I
100) I IJ.

154 T nm for Sale, M. WoLFF (n. V 84} III, 78; sobre las cuestiones
obscuras (problemas de soporrar d nesgo) HANBl:RY op. cit. 6g.
155 0.\WSO~ op. t. 33
s6 Sobre csto cl trabajo fundamental de \VAHL (n. Il 6;). Sobre d
conjunto dd problema d. HEINZ WAGNER, V ertragswirkungen gegcnbcr dem
Einzelrechtsnachfolgcr im franzosischcn Rechr. Ein B~itrag zur Lehre von der
Rdativ:itat der Venrage. Diss. Mainz, '955

XVIIl. Prmcipios Nniveruhs

romanscica de la naturaleza rigurosamente relativa de la obligacin. m
As, por ejemplo, sin el menor apoyo en la ley, las pretensiones de
saneamiemo del intermediaria han sido atribudas por cessio ficta ai
ltimo adquirente, quien de orro modo hubiera perdido sus derechC?s. 168
Ya anru se haba pennit:ido la demanda de pago dd alquiler dei arrendador contra d subarrendacario, pasando por encima dei arrendatario,
pretendiendo legit:imar este proceder con el art. 1.753 C.c. En efecto,
ste delimita la garantia prendaria de! mobiliaria del subarrend:u:uio
a los propios atrasos de ste y reconoce as ai arrendador principal como
acreedor prendario. 159 Pronto siguieron d ejemplo todas las dems situaciones similares: transmisin de pretensiones contractuales de indemni:z.acin, pretensiones de liberacin y cumplimiento en materia arrendacicia, de contrato de obras y mandato, reconocimiento de la vinculacin ai fin de las pretensiones de seguros, 110 hasta que finalmente,
despus de superados trabajosamente los reparos de la dogmtica, se
impuso cl "pensamiento" de que se trata de la defensa general de! obligado a la prestacin y de! lin que se propone, en el sentido de que
los derechos del intermediario estn subordinados ai lin y a una relacin fiduciaria. Cuando, por ejemplo, se dan dos contratos en una
inmediata relacin objetiva, o cuando las pretensiones por danos, gastos o
garanta superan econmicamente el incers interno de las partes contratantes, es evidente que el pensamiento de! fin, tal como se expresa
tambin en las pretensiones de aplicacin y en el principio de la subrogacin, ha de hacer estaUar la antigua categora de la relatividad de las
preteruiones obli gatorias.m
'57 As PLANIOL-R!PERT, lll n.0 154: no existen ya los aru. 119, 1.121
Cdigo vil. CoUNPITANTto (1948) hablan acertadamente de un uxu
0
~ssch, ont la vi~ s'~st utirh d~puis longtemps (n. 1.411).
158 Ca5s. 12.11.r8l4; p. 86, 1, 149; sobre ello WAHL, 21 ss.
'59 Cass. 24.1.1852; P 53 I, 125; cf. WAHl, 4' ss.
16o WAHl op. cit. 48 ss., 67 ss., 75 ss. En d ltimo caso cl legislador
le sigui con la ky de 255'9'3
161 W AHL op. cit. ~15 ss. Es sintomtico d dcscubrimicnto de la figura
dd aynt-ciiNse (arr. 1 . 122) como un fsil dogmtico que cn la prcuca no se
empka en panr alguhJ. La crtica de W AHL sobre d "fracaso de las categoras
tradionalcs" que no apreciao la pcrsistcncia de los cfcctos "intercontractualcs"
est rotalmcnte justificada. Por lo dems, lo que debcria hacer la comparacin
jwd!ca cs mostrar d principio de c:ficacia incluso en los grupos mencionados
~

\.

' I..

FeTtllidad

d~

la idea dei trust

La figura dei trust y la mu!titud de creaciones en que la jurisprudencia inglesa ha formado a partir de la estrecha proteccin especial
de! usus, nunca hubieran podido vencer con tanta facilidad las dificultades derivadas de la privity of contracts, si d principio fiduciario no
estuviera tan ncimamente avenido con el peruamiento jurdico germnico.m Sin embargo, un principio semejame, como hemos observado, carece de vida propia, y slo da pruebas de su existencia, manifestando sus puncos fuertes y dbiles, en las formas creadas jurisprudencialmence. As resulta que ningn otro derecho, ni siquiera el alemn - impregnado y vinculado como est ai mundo de formas romanscico- ha encontrado una "expresin" equivalente para cal situacin
de intereses y para su solucin. E! "pensamimto" de la fiducia, a pesar
de! favor de que acadmicamente goza su peculiaridad y con todos los
sutiles :mlisis que se han hecho de sus funciones,ua sigue simdo entre
nosotros una plida imagen, cuyos reAejos en la doctrina de la representacin y el contrato de! derecho comn se haban casi desvanecido,
cuando una vez superado e! esquema de codificacin de la dogmtica,
consigui reencontrar sus huellas en las nuevas creaciones de la vida
econmica e incluso en los tipos concractuales de! BGB. 164 Con [Qdo,
en los campos ms importantes de la participacin de terceros, de la represemacin indirecta, dd poder y de! ejercicio fiduciario de un derecho,
las perspectivas romansticas como escisin dei derecho, etc., escaban
ya demasiado afianzadas para que la nocin de la fiducia pudiera desarrollar aqu una eficacia anloga a la de la nocin de! trust,u5 y por lo visto

ltimamcnte por \VAHL (p. 220) de "casos que esc.apan por completo a una
clasificacin general". La relacin con la idea jurdia que acta en cl principio
de subrogacin :1parcce t:lmbin en la figur:1 paralela de la action obliq11~
(\VH.\L t8 ss., 115 ss.).
162. Cf. BEYERLE, Die Treuhand im Grundriss des deutscheo Privatrechts

(19J2).
163 Cf. SIEBERT, Das rcchtsgcschaftliche Treuhandverhltnis (1933). Este
autor distingue acertadamente: funcin de simplifiacin, de circumenn, de
ocultJcin, d~ seguridJd, de administrJcin, etc.
&f Cf. BEYERLE loc. cit. Acerca de la influencia sobre 1:1 sistencia dd
derecho de obligaones, d. mi l chrbuch dcs Schuldrechts, 34 y 249 ss. ad
uocem tipos de Tr~Nhtmd.
165 Cf. StEBI.iRT op. cit. 2.14 ss., 232 ss. Sobr~ cl cstanamiento de las
30.- Esaer.- De~bo Privado

XVIIl. Princpios lfftiverules

su ayuda no nos cs tampoco en absoluto nccesaria en materia de enriquecim.ic:nto.1" As la figura anglosajona dd ln~st en sentido corporativo
queda en Alemania, lo nsmo que c:n otras partes, como un bloqu"e
errtico que destaca aislado c:n~ la sistemtica de las pretc:nsiones deJ
Dero:ho vil.167 Un suelo mS favorable halla en d derecho de saedades.
El avance de! trust ingls con su incomp:~rable daboracin de! pensamiento jurdico, le asegur un papel conducror c:n las cuesciones de
la asociacin cconmica por c:ncima de orras soluciones nacionales, que
a partir de su estructura no podan ofro:er ninguoa forma de organizan dotada de la misma capacidad de adaptacin y de cal adecuacin
ohjetiva.168 En d phnomene de /11 migr11tion du trust aparece clarafiguras al~anas de Trel4bt~nd cn ottos campos (derecho de cosas, procesal}
d. WRDIGER, The German Trust: J. Comp. leg. and lnt. L. 33 (1951) 31.
166 "En apariencia"; d., en efecto, los dilemas que se plantean ai querer
bailar una solucin con d 816 BGB, as cuando d disponente no tirular ha
t"najenado por su parte sin il4sta cal4sa. En lugar de la doble condictio. BoEH
MER ( [ n. I 74 J 27) propone considerar ai mediador como trl4stee dc:l empobrecido; esto es common law.
167 "El trl4st ingls se ha implantado por todas partes como un cuclillo
en el nido de los derechos derivados dd romano", observa con injusta e instructiva hostilidad LEPAULLE en la coponencia seguidamente citada remicicndo
a las observaciones de AMos sobre la carccra triunfal dd trl4st: 50 Harv. L.

Rcv. 1.263.

168 a. la ponencia de WORTHLEY', la notion de "Trust" et ses applicacions dans lcs divers systnes juridiques: Actcs du Congres lncern. de
Droit Priv (Roma, 1950); Anales dd Inst. romano para la unificacin dd
Dcrecho privado 11 ( 1951) 185. Adems la coponencia de LEP.-\ULLE ante-; citada ibd. 197 ss. LEPAULLE describe esta migwion por Nom y Sudamrica,
la influencia sobre la concepcin cspaiiola e italiana de la rdacin fiduciaria, los
t"sfuerzos de los autores alcmancs para delimitar y dasificar este elemento extrano; explica luego su recepcin legislativa en Sud:~mrica, CanaJ, J:~pn, hasta
en cl derecho internacional (sobre cllo los informes de los di<imos p:~ses, ibd.
209-221). UPAULLE caracteriza la repugnancia del pcnsam1cnto romansrico
bacia las figuras poco claras y d abandono de este prejuicio ante la marcha
de los ticmpos, que por su p;u-tc es tambin obscura y difcil de calcular: "la
agilidad dd trMst es d corolario de la imprevisibilidad del fururo." 'Todos los
que han visto hijos arruinados por las regias de la rutcla y mujcres reducidas
a la miseria por el rgimen dou!, me comprendern lo bastante para que sea
intil insistir." Pero este autor pasa por alto d origen demcntalmente jurispru-

Uniuusalidad de los postulados ticos

mente la operacin, cn las culturas jurdicas de hoy, de una ley de

vasos comunicantes: cuando a igualdad de necesidades los pensamien~
tos jurdicos universales no reciben una configuracin equivalente, las
culturas que resultan perjudicadas por la estrucrura de su Derecho
proceden a la recepcin de elementos tomados de otros sistemas.
8. Donde ms claramente se observa la continuidad de los pr~
blemas y la universalidad de sus princpios objetivos de solucin, es,
como se comprende, en el campo de las verd1des y postulados ecicoju~
rdicos. La general popularidad de doctrinas como la del abuso de
derecho, de b mora accipimdi, de la "pretensin de sacrificio", se puede
seguir, alfabcicamente, a travs de todas las categoras de los principios de cuio tico.m Pero con frecuencia esra tica jurdica no aparece
ya en forma de mximas aisladas, sino como una exigencia de! ordena~
miemo de naturaleza lgic~bjeriva dentro de un crculo ya dogmatizado. As, aunque en la defensa propia o la fuerza m:1yor podemos an
exponer aislad:Imente d proceso abierto de ponderacin tica y su "pendencial de la figura bsica y, ai modo tpicameme latino, proponc haccr de!
tmst una "persona jurdica" legal (2o6j207). Mucstra en 14 tesis cules de sus
propiedades seran entonces rectameme entendidas por primera vez (por el pensamiento civilista) y termina, naturalmente, con una nueva propncsta de ley.
1~ Sobre la pretensin de sacrificio cf. la judicatura norteamericana cn
Am. Jur. 1, 426 (Actions, 33), partiendo tpicameme dei fracaso de la
pretensin de defcnsa en caso de intromisiones pblicas que representao nuisanus; es sobre todo instruccivo Killiam v. Norfolk & W. R. Co., 122 Va. 54'
<fi S. E. 5o6, 6 A. L R. 701. Sobre 13 mora accipiendi las obscrvaciones de
R\BEL ai proyecto de una ley internacional de compraventa, 1935. y \VrursTOS (n. 11 85) 1.8o8 ss. Sobre cl absu de Jroit, M ....RKO\'ITCH, la thorie de
l'abus des droits cn droit compar (1936), \'oi. 41 de Publ. de I'Inst. de Droit
Compar de lyon ; RI\'IERE, l'abus de droit en droit compar, Rev. ~1aroc.
de Droir. 1952, 145; adcms Voc1~ (n. li ~) 141 ss.; sobre todo JossR.-\:O.:D
(n. li ~). 2. ed. 1939. la tendencia de la prccica sigue siendo purantente
guitabl~. cf. Vot:r:-< Ice. cir. y P.ERRE.-\l!, Techniquc li. 18o ss.; es cl:sico
DE~IOGL'.E, Obligations VI n.0 12; de ah tambin la larga resistencia dcl
commo11 lt~:.VY" cf. d le.Jding case Allw v. Flood ( 1897). A. C. r. La salida
consiste en rccurrir ai conccpto de delito; cf. \V.-\LTO~. la responsabilit dlictuelle dans le droit a\'il (tons): ~rudes lambcrt 11, 48 (63); sobre la prcr::ica
norteamericana segn la mxima del commo11 law, Sic ut"~ i11r~ t11o 11t .:lim11m
no11 latd~s. cf. la extensa casustica en Am. Jur. 38, 657

XVUI. Principios niwruks

samiento jurdico", no podemos baccr tal cosa a propsito de los deheres
accc:so.rios derivados de contratoS, los deheres de saneamiemo en la compraventa y otros puntos similares. En general, concehimos inconscientemente este elemento tico como patte de la polmica dogmtica respectiva y de su solun. No se nos presenta aislado, sino que nos va acompaiiando insensiblcmente a lo largo de toda la construcn. Las ms
, eces nos olvidamos de que el "peruamiento jurdico" se deposita en
aqudla construccin o doctrina como un precipitado de la conjuncin
de la consideran finalista, de la tica y de la casustica. Es posible
que la casustica no baya todava discutido abicrtamente los elementos
ticos. El dogmtico considera e! pensarniento desde el punto de vista
de su peculiaridad constructiva. Con ello el pensamiento se convierte
en una patte de la institucin positiva reconocida y. tambin en d
mtodo, adopta totalmente la coloracin de la dogmtica dd mbito
jurdico respectivo. 170 Como es natural, ello dificulta su identificacin
y comparacin con otras instituciones de! Derecho universal. 171 Hay que
170 Sobre d complejo de "fuerza mayor" d. la jurisprudencia noneameriana, en todo equivalente a la continental, bajo la rbrica 11cts in ~m~rgency
cr sudd~n peril, casustica en Am. Jur. 38, 686 ss. Sobre la cstructura que en
d common Llw tiene la re.spoosabil:dad por vcios, d. RHEINESTEIN (n. I 102)
155. Pero la peculiaridad de la wert~nty como obligacin "colateral", su diferenciacin tcnica de las condicuons, no es obstculo para una sorprendente
coincidencia en las regias fundamentalcs objetivas; d. la solucin anloga cn
los 41 ss. dd proyecto de lcy intem. de compraventa. E! que tamb:n sean
universalc:s los problemas de concurrena con otros recursos, cs una consecuencia
de la rdacin entre gcncnlid3d y cspccialidad; d. D.uwz, Rp. pratique XII
(1926) vmte, n.0 101 .
171 Vase ya supra n. V 91 ss. sobre error y mistlu, Vmuirk1mg y
~stoppel by cond11ct, bmub of contr11ct y br~11cb of WtUTtlnty, fr~utrlltion
y rustracin de! fin, etc. A csto se aiade que en d common Llw los precedentes puedcn crear confusiones incluso cuando el principio ha quedado ya anticuado, ha~ta que por fin se cncuentra una base dogmtica adccuada. As la
mencionada rcstirucin incompleta despus de frustrting ro~nts a partir dei
&oTOTIIIUon cue (Cbt~ndkr v. W ~bster [ 1904] r K. B. 493) en p. 499 per LoRD
CoLUNS: "Siguc siendo hasta este punto un contrato pcrfcctamcnte vhdo,
y todo lo que se haya hecho cn virtud de l debe coruiderarsc como bien hecho,
pc:ro ambas parccs' quedm descargadas en lo sucesivo." Falta incluso la base
dogorica de la causa, ui como surge por primera vez en e! mencionado caso
Cnuere St~n Rocco v. Clyde Shipbuilding Co. (1923), A.' C. 105; es significativo que venga de Escocia.
\

"

remontarse a su conexin funcional, ai "sistema interno" de las instituciones, para hallar el pumo donde puede establecerse la comparan.
Enronces se ve que la coincidencia de los resultados, y hasta de las
propias doctrinas, no ciene nada de casual. Concordancias tan extensas
como las que muestta la tcora de los vcios de la voluntad en e! contrato, por ejemplo, vienen determinadas por la rcalidad, puesto que
son decisiones ticas y no polticas las que prescriben la solucin, cuyas
consecuencias singulares estn fijadas por la conexin funcionaJ.m Lo
nico que hace la diferencia tcnica de los conceptos es destacar con
mayor fuerza e! hecho de que en los diferentes mbitos jurdicos e! mismo juego de factores conduce a soluciones equivalences. 118 Con slo
poner b atencin en b misin scalada a una figura nacional p:m
conseguir una determinada regulacin de los intereses, se advierte en
seguida que las discrepanas de la construccin dogmtica sirven precisamente para llegar a los mismos resultados p:~rtiendo le sistemas
distintos.
Esta comparacin funcional vienc a veces dificultada por e1 hecho
de que muchas cuestiones modernas son tratadas por la tcnica oficial
a partir de figuras dogmticas fundamentales que histricamence poscen
unJ significacin de! todo distinta. Estas figuras persisten :~un despus
de la introduccin de nucvos pensamientos, hasta que stos se han conquistado un lugar firme en la doctrina. Entonces las mximas clsicas
se superponen con las nuevas soluciones concretas y conservao su valor
de ordenamiento para los nue,os campos del Derecho, en los que
apadrinan una nueva judicaturaY' Es bien conocida la conservacin
171 As con razn RIPERT (n. I 40) 75 ss. Entre ocras cosas dcscribe d
abandono de: la doctrina realcicoconceptual de! 11iu dn contrat cn fa\or de
una conccpcin rdcolgica de la prorcccin a la confi:wza y la atcncin a la
adccuJcin material dcl contrato, por cjcmplo cn razn de una lacsio enormis.
1 i3 Jcc.-~. lo prueba por medio de: un completo cxamen de los sinnimos
jurdicos (d14rcss, etc.) de "violcncia" (n. I 1o8).
lj4 As b citada teoria de la "asuncin voluntaria dd riesgo'' cn materia
de viajes de favor, Jel nivdamiento de danos c:n supuesros de responsabilidad
escricta, etc., cn una palabra, en los nuevos campos de: una discribucin dd
ricsgo cn los que no cabe aplicar la mxima volenti 110n fit iniuria, ms bicn
hay que emblecer: "se ha obrado a su propio riesgo"; d. Smerkinicb v. N~o.~.
port Corp. (1912), ~ L P. 454 y Gilmour v. Utlfast H.ubotiT Commissioners

(1953), 150 L T. 63.

XVIII. Principios niwru/es

d~ b conc~pn ddictual en d campo de los problemas relativos a la
asunn y sopottc de! ri~go. m En la mayora de famlias jurdicas el
principio de la culpa preside todava aqui como mxima qu~ regula las

cuestiones de los danos, cuando en realidad stas hace tiempo que se

han hccho independientes de aqul. Lo mismo se diga de prinpios
ms mviles que en el entretanto han desbrozado los nuevos campos,
como los de la protecn a b confianza cn el trfico jurdico, el de la
adquisicin de buena fe, etc. 17' Inversamente, princpios que luchan
todava para ser reconodos por la dogmtica- como el prinpio de la
con6anza cn una apariencia jurdica crcada por la otra parte (tborie de
rapparence) - por e! momento tienen que recurnr atlO a bs figuras
singulares reconodas por la lcy, que sancionan cstos "pensamientos".
Aunque no haya todava un dogma utilizable de modo uniforme, cl
prinpio se muestra en todas partes con la misma naturaleza, a pesar
de las variedades de detalle. Esta uniformidad de lo que es substancialmente fundamental, choca menos en los casos en que escuelas anteriores han creado ya conceptos dogmticos de la misma naturaleza. Las
funones ticas (o polticas) de figuras como el "servidor de la posesion" o e! negotiort~m geJtor, desde la poca de los postglosadores han
$ido tenidas en cuenta cn las ddiniciones dogmticas. La unid:td de
175 Sobre d enlace de la teoria inglesa del ''nesgo de prdida" con la
especial problemtica de! dc.rccho de compraventa, cf. IWIEL lo. cir. y WJLLISTON (n. 11 85) 1.972. Sobre la separacin de la doctrina americana del esquema
C4.SNm smtit dominus (The loH lies, wh"e it fAlls) cf. \VJLUSTON ibd. y
RHElNSTElN op. cit. 217. Pua la delimitacin de CIISNS y vis m11ior ( act o f G od)
y pua la diferenciacin moderna de los "accidentes ine\tables", cf. Stt~nley v.
Powell (1~1) 1 Q. B. 86 y Greenock Corp. v. Ct~ledonilln Ry (1917), A. C.
556. v~ tambin la categoria americana de la misfortHne: Am. Jur. 38, 649
Sobre la doctrina de la "asuncin volunraria de! nesgo", de! todo conforme con
nuestra "accin a propio nesgo", da sorprendentes detalles PROSSER (n. I 175)
376 ss. Adem:s la abundante casustica en Am. Jur. 38, &!5919 (Negligence,
171-173>
'J6 Sobre la adquisicin de buena fe en d dcrccho de cosas en victud
de ~stcppel (by failure in i~closing r~l-prop"ty int"ests) cf. el leAding CASe
Piclurd v. Seus (1837), 6 Ad. & E. 4fi9. Para el dc:sarrollo de esta doctrina
by re.,on of filure t<J disclose An int"est while A trnsAction P"taining tb"eto
is cATried on, cf. la prctica norttamcricana en Am. Jur. 19, 747 (Estoppcl,
117) con cxigencias muy deralladas sobre cl supuesto de hccho de la Verwirlumg.

.,'

E/ prinpill de la mn{ianz11

47 1

cales valoraciones e intenciones de la tica jurdica no es producto de

aquellos dogmas de la cscuela, sino su presupuesto. Descansa por su
parte en la pcrspcctiv:t histricocultural, con b que much:ts generaciones de juristas han abordado el problcm:t respectivo, la proteccin :1 b
confianza en la actuacin de un representante, los gastos realizados en
p:tttmono ajeno, la atnbucin de relacione~ de senoro, Ja autonom.I
de la voluntad o el concepto de propiedad. As el pens:tmiento continental, con la cobboracin de la teora roman:t de las formas , 1:1 lgic:t
y b met:tfsica aristotlicas y la tica cristi:ma, !13 desarrollado una sistem:rica que le es totalmente especfica de todos los problemas y figuras
fundamentales. 177 Pera su comparacin con un sistema tan distintamente
desarrollado como el de! common law hace ver cmo la finalidad perseguida es la misma en ambos casos y hace posible la inclusin de vas
nuevas en la ya petrificada sistemcica. 178
Semejante perspectiva uni,ersal facilita tambin el redescubrimiento
de leyes funcionales, disimuladas b:tjo la dogmtica, en las distinc:ts
instiruciones, leyes que son iguales en todos los sistemas. E! espacio de
que disponemos slo nos permite tocar tres de estas leyes, referentes
al Derecho contractual: a) la necesidad de una delirnicacin, al atender
a la formacin re:tl de la voluncad, por media del llamado principio de
la confianza; b) las barreras que a la libettad de contracacin imponen
los princpios referentes ai orden pblico; y c) la :ttenuacin de! rigor
i~~ris exigido por la seguridad jurdica, por c:tusa de las exigencias de
la bona fides.
a) La nocin de la confianza ha sido ya cenida en cuenta por la
antigua teora de! contrato al hacer hincapi sobre la declaracin como
elemento constitutivo. Sin embargo, no fue reconocido como principio
autnomo hasta que la Ilustracin hubo puesto en el primer plano la
libertad de la "voluncad", dando con ello a la formacin de la voluntad
b condicin de nico factor de obligatoriedad. Esto necesiuba ser corregido por medio de un principio de sentido opuesto, ya que la 'incub-

177 D.\Wsos (n. I 7) 71 ss.

178 Cf. Ln--ULU.t.\:-.":11, La conrribucion esscntidlc du droit anglais b
thotic gnrale de la reprscntation dans les acres juridiquc:s, Rapport gnral
la 3iemc: sc:ssion de: I'Acad. lnr. de Droit Comp. la Haye (1932) Mm.
Acad. lnt. I (1932) 341.

.........

.
cin por d solo cfc:cto de la voluntad no puedc: justificarse ni p.sicolgicamc:nte ni por los dogmas de una metafsica jurdica, sino q~e una
de.cisin que acie:nda a la justicia prccic~ dehe atender ms bien a la
siruan de la contraparte del dc:clarante. Este conflicro de inrereses
entre d dc:clarantc y d que conHa en la dc:claracin se nos aparece
en todos los sistema.s como un problema dd Derecho: ~Quin soport4
c:l riesgo de la seguridad de una dedaracin, sea cn caso de discnso y
error comn O mutuo, sea c:n caso de culp in contr4hendo, . de error o
de misrepmmution? Por un lado encontramos posibilidades de reso.
lucin, ms por el otro tambin de indemnizacin por daios a la confianza.m Pero tambin encontramos en todas partes prinpios anlogos
179 El "pcnsamiento jurdico" implcito en 122. BGB es universal y
tambin en d common Lr.u es entmd!do como principio iodependientemente
dcl problema de la esauctur.a: "Cu ando una prdida o dano ha de caer sobre
una de dos panes inocentes, debcra ser soportado por la pane causante del
error que ha exaa\-iulo a la oaa", Afmson v. B11nks, 18o lowa 1o66, r63 N. W.
6o8, L R. A. 1918 D. 4Bz. Sobre la dogmtica en la esauctura dd common Lzw
cf. FULLER y PERDUE (n. III 107) 52 y 373 Es significativo que se pana de la
inculpacin deEctual, tal como est tambin a la base dd breach of contraa
y de la accin dei .ssNmpsit. la responsabilidad contractual descansa sobre la
promesa (= ccepud offer, que antes era por principio no obligatoria) como
un "tomar sobre sf' dd que bay que responder. De todos modos, ya aqui se
parte dd conocimiento y de! dc:ber de confiar del oferente, cf. Dickinson
v. Dodds (18]6), z Ch. D. 463. Sobre la concepcin del breach of contrae1 como
un caso de tort por abuso de confianza ( deceit) cf. RHEtsSTEIN op. cit. ZZJ4
La frad,Ieru misreprtsenwtion no ofrece, a partir de aqui, ningn problema
para la IICtion of deuit (pero d. Perry v. Ptell [r~). 58 L. J. Ch. D. 864~). mimtras que innocmt misreprtsenwtion presenta ms bien d carcter de
una cuestin de riesgo; cf. Pouoc.-, Principies of Conaactll (1946) 4:11; ANSON (n. V 123) r65; WJLUSTON-THOMPSON op. cit. (1937) 4152. No se aatl
aqu de indemnizar el daio entero, sino el "inters de la confianza". Partic:ndo
rlel 4JsHmpsit, esta motivacin en la rcscisin es bano problemtica. Hara falta
un lcding c.se "duro", como Britto11 v. THrneT (r834) N. H. 481, y aun entonces ~guira rigendo la regia, difcilinentc soportable: "no se concede ti.SsNmpsit por obra y trabajo, cuando no pucde denegarse el cumplimiento parcial";
cf. supra cap. VI o. 11 65 sobre Hadley v. Baxcndttle. Un caso extremo de la
atencin continental a la proteccin de la confianza en materia de error: la ley
sueca de 11.6.1915 (lftlwl Llgb) en 3% I, que, a la manera del estar estopped.
en caso de supuestos de error no conocibles no permite la impugnacin, ni
siquiaa contra compensacin de los daiios a la confianza. As rambin el 9CI

'\..

E/ principio

d~

14 confianu

473

para la recproca responsabilidad cn caso de ignorancia y error, que han

dado lugar a la determinacin de las circunstanas en que la voluntad
cs desiva: as dentro del marco de los "deberes de informacin", as en
la prohibicin de escudarsc cn siruacin de crror creadas por uno mis-mo.180 Variaciones semejantcs de esros deberes de informacin, las en
dcl Rcstatcment of thc Law o f Contracts: "Una pro mesa de la que d promitente poda razonablemc=nre esperar que dicra lugar a una accin ... cs vinculante si la injusticia slo puede evitarse obligando a cumplir la promesa." (!).
18o Tamb!n esta rcsponsabilidad, que nos hemos habituado a llamar
culp11 in contrahendo, cs un principio universalmente reconocido. KLANG habla
de un "peruamiento fundamental derivado de disposiciones singulares de la ley"
(Jur. 81. 6r [ 1932 J 366). Pero ya sabemos interpretar como es debido talcs
teoras de un "efecto de deri\acin". T ambin aqu domina, ai principio, h
consider;,cin delictual. Cf. supra cap. IX, p. 212. As la doctrina clsica co los
dcrechos francs y suizo, cf. sobre la situacin actual SER-ScHNENBERGER,
Obl. R.2, observ. 12 ai art. 20 y H & L MAZEAUD (n. 111 107) 153; NIRK,
RabclsZ r8 (1953) 319, 326, mientras I:~ doctrina italiana prefiere la construccin
igualmente arc.a!ca de un contrato auxiliar, cf. MossA cn Rvgl. Hdwb. I, 97 y
cn AcP 150 (1951) 313, as como la bibliografa citada en Nnu.:, 32-3. Como se
ha dicho, en el derecho anglonorteamericano cs posible una ayuda en caso de
culpa demostrable de cualquicr cspecie; lack of volition, sea dec~it, sca conce4l~ment, da plena indemnizacin por damagu, lo mismo que la Jurus; el engano
consciente y de algn modo :~crivo hacc adcms ai responsable estopped by
mimpmmtation: Piclurd v. s~ars (1837), 6 A. & E. 4fi9. 45 R. R. 538;
/ohnson v. Crdit Lyonn:Jis (r877), L R. 3 C. P. D. 32 Tambin se conscrnn
los equitable remedies de la cancell4tion o reformatiort: d. la casustica en
Am. Jur. 19, 6o (Equicy, 32 ss.). Pcro ~cn qu se basa d juicio de una
iMqllit4ble cond11ct sin engano activo, cmo se delimitan los derechos y dcbercs
de la parte cnterada para la revclacin de la situacin dd contrato? Segn el
principio de confianza de la "regia de prcvisibilidad", a tenor de la cual se acusa
de negligencia ai cnter:~Jo cu:~ndo poda saber que la contraparre haba de interpretar mal la situacin pcrjudicial. Depende Jel tipo de negocio o de contrato, bsta qu runto este ltimo "tcna derecho a confiar en la rcprescnracin
del demandado", cf. L11tki11 v. Republic Blag. & L. Assrt., 8o SW (:z.d.) t.l 10;
/ohn v. SuJJms, 97 Vt. 37 t:z.:z. A r r6; 31 A. L R. 653; tambin desempeian
un p3pel l.:~s circunsrancias personales, d . McGbee v. &U, 170 Mo. 121, 70
S. \V. 493; 59 L R. A. 76r, en una pai abra: se acta segn la buena k
Igualmente la doctrina fr:mcesa (DEMOGUE, Obligations, 11 n.0 ~. VouN
[ n. li ~] 53 ss., t 30 ss.) con rcspecto ai dcber de informacin. Este cs e.:-:actamente cl pumo de partida alcm:n segn d 242. BGB, y no puedc extraar
que aqui la cucstin de! ricsgo y los deberes de indcmniz:~cin derivados de una

17-1
conttamos de una parte en los contratos aleatorios y, de otra parte, en los
contratos ,bnrimu flei.
La idea de la "proteccin dd trfico" conoce tambin stanars. exteriormente uniformes. En primer trmino da lugar a una s~e .de axiomas' sistemticos: as la denegacin de la nceptio ex iMre tertii, la naturaleza "absrraeta" dd poder &ente a la relacin interna, etc. 181 Luego
procede a crear aqudla innovadora judicatura sobre la responsabilidad
por apariencia jurdica en supuestos de hecho putativos, que hoy se
abre camino por todas partes y ejerce importantes repercusiones sobre
nuestta dogmcica de la "causa" de la vinculacin obligatoria en d
contraco. 181
"concuJcacin positiva dd conuato" sean tambin muy afines en ouos derecbos; d. Am. Jur. 19, 70 y 86 (Equir:y, 47 y 7o). Sobre la evolucin y la
ddiruiracin en Inglaterra d. NtRK op. cit. 337/339
181 d. PERREAU (n. V 25) 187-1 ~.
r8z Cf. EtCHlER, Die Rechtslchre vom Veruauen (195o); peco ya tambin HARTMA!Ioo'N, Wort und WiUe im Rechtsverkehr : lher. Jb. 20 (t88z) I
(adems AcP 72 [r888J r6r); WsusPACHER, Veruauen auf ausscre Tatbestiinde (t9<J6}; Hn.DEBRANDT, Erklarungsbaftung (1931) y ouos. Derecho comparati,o : PATRY, Le prncipe de la conliance et la fonnation du conuat en
droit sui.sse, tesis, Ginebra 953 Para la evo)ucin francesa, los supuestos de
hecho putativos cn PERREAU op. cit 199 ss. y en Vouts (n. 11 ~) 285 ss.,
444 ss. Este termina sus consideraciones sobre la bonne foi d.ms f t~pparence con
esta obsnvacin : "No hay, pues, ms remedio que consideraria como una
institucin onginal, cuyo artesaoo es una juri.~prudencia abundante (a saber,
JObre las especies dd estado de hecho, sociedades de becbo, contratos de hecho, etc.), apoyada c:n una docttina que la aprueba" (op. cit. 444). En
coincidencia con la doctrina italiana (STOlFI, l'apparcnza dd diritto [ 1934)
y otros) formula los pensamic:ntos jurdicos dd contenido: las siruaciones de:
hecho a las que por lo regular com:sponde un supuesto de hecho jurdico, pueden ser equiparadas, para el trfico digno de proteccin, a los supuestos de
hecho juridicamente dicaces de instiruones correspondientes. Quic:n crea o
tolera dentro dd mbito a su alcance un supuesto de hecbo de tpica relevancia
jurdica, de modo que un terccro, por medios de! cxamen que le es cxigible, no
puede reconocer este vicio, debe pa.sar porque el supuc:sto de becbo sea eficaz
contra s misn10 (teoria de: la apariencia, op. cit. 361 ss.). Eo sus fines esto
corresponde a lo que bace d derecho anglonorteamericano con d estoppJ in
fllis (by cond11ct, by silence, etc.), d. supra cap. III, n. I 99 y los casos en Am.
Jur. IC). 799 ss. (Estoppd r48 ss.); d ., por ejemplo, Sugg v. Connecticl't
M,t. L. lns. Co., 10 Wall (U. S.) ;BC). 19 L c:d. I.OJ8, res~., a un agente

\.

'I

Lmit~s d~

la /1b~rtad de contratacin

475

b) El papel dei juez como custodio de la juscia obje va en los

contratos, no siempre ha sido juzgado de! mismo modo, ni mucho
menos. Al cambiar la imagen de! hombre y la concepcin dei Estado
c.tmbia tambin la actitud ante d derccho exclusivo de las partes a
determinar sus imereses en cl contrato; cambia la opinin sobre las
fronteras que a esta autonon.a privada ponen las regias del derecho forzoso, de las boni mor(s y de! iust11m pretium; pero con ello se altera
tambin la idea acerca de b misin que cicne c:l juez de imponer la
justicia material y e! orden pblico interno aunque sea en conrra de
bs partes contratantes. Todos hemos presenciado estas vacilaciones en b
actitud adoprada frente ai intervencionismo judicial. Sin embargo, en
todas partes se da una consideracin permanente y funcionalmente necesaria ai "mnimum cico", incluso en el derecho contractual liberal.
La "regia moral", que as liam a RII'ERT a esta ley funcional de! trfico
jurdico, es la que sita en su lugar oportuno a todas las normas de!
derecho de obligaciones hasta en la ltima fase dei cumplimiento o de
la rescisin. Por consiguiente, no puede ser desatendida en ninguna parte, tanto si e! legislador introduce expresamente los criterios accesonos
de buena fe y buenas cosrumbres, como si no lo hace. Dicha ley determina e! alcance de las vinculaciones privadas, e! reconocimienro o
repudiacin de los fines perseguidos por las partes en su contrato, los
lmites dentro de los cuales se puede recurrir a formas jurdicas que
rodada pueden llamarse lawft~l, los requisiros y formas de una liberacin de las obligaciones imposibles de cumplir; en una palabta: la extensin efectiva de los deberes jurdicos.183
de ~guros "de hecho"; vase por lo dems la doctrina dd t~nisclosed principal,
de la agmcy by estopp~l. de la aguJCy by neussity, etc. Sobre la dogmtica de
1:. "aparicncia jurdica"; WRIGHT: Co!. L. Rev. 1916, 9'7
r83 "Causa lcita", la:.t-ful consideration, 1mdu~ infl~nce, uncomcion.tble bargains, fraude la /oi, Situnu:idrigkeit, cn todas panes cstos conccptos
cn blanco ~ introducen cn la comprobacin (en apariena puramente tcnica)
de la confianza conccdible, la cual obliga ai juez a "tomar d pulso de la opinin
pblica" (C.\PIT.\!I.T, Essai sur la notion de bonncs rnoc:urs, etc. [193;] 74; cf.
tamb:n sobre la "causa ilcita" cn: La cause dcs obligationsS l9JO] n. 0 107).
Sobre e! art. 6 C. c. (orden pblico interno), dice acertadamente RIPERT: "En d
texto que encab~za cl Cdigo civil, todo parece hecho para escandalizar a la
Escuela de la Exgesis, tanto la rcstriccin que impone ai derecho natural de
contratar, corno la imprecisin de la frmula" (op. cit. 91).

---) El problema se prcscntl primero como una cuestin . de rango

entre la autonoma privada y d ordenamiento objetivo, pero luego tambio como un trato de privilegio a los intereses formalmente reconocidos como merecedores de proteccin y que pueden apelar al rigor iuris,
frente a los posrulados de la tica jurdica. La consuncia formai de los
acros jurdicos, es decir, su J~cim.i.zacin efecruada ya por la conveniencia de proteger la institucin respectiva, crea siempre y por doquier
conflictos entre lo jurdico y lo tico. Naturalmente que tlmbin aqu
se advierten las fluctuaciones en la cotizacin dei valor ..seguridad jurdica".1" Pero como nota permanente dei Derecho subsiste siempre la
disyuncin de lo tpico y de lo individu:~l, es decir, la separacin entre
el signific Jo exterior de la accin social y su contenido intencional,
sobre el cual en la mayora de mbitos dd derecho - as en el privado -la sociedad no ejerce control alguno. Menos an se ha de
preocupar d trfico jurdico de los motivos, que en modo alguno han de
deniar la atencin dei conrenido negocial.185 Pero tambin aqu apareceo principias universalmente equivalentes sobre el mnimum tico que
tanto las partes como el juez de.ben tomar en cuenta: en la delimitacin
de lo que es irreprochable jurdicamente como en la medicin de! contenido positivo de los deberes y de la fiddidad al contraro que puede
exigirse. Esto aparece con particular claridad en el :~specto negativo.
Todos los sistemas conocen la mxima: Fraus omnia corrumpit. Donde
se da fraude y engano debe atenuarse el rigor it~ris. cQu ocurre, empero,
si lo jurdico debe ser definido y completado en su contenido por el
r&t Sobre. su desv:tforizacin desde 1900 d. la ponencia de RADBRUCH en
la 3. $CSin dd Inst. Incem. de Phil. du Droit et de Sociol. Jurid., Ann. lnsr.
Phil. 111 (1938) 55 basndosc: en MAX WEBER, Wiruchafugeschichte (1923)
z~ ss.

185 lo que es legal en cuanto ai supucsto de hccho, no se: convierte en

ilegal por los motivos ( rrwlicioHs "'otivu). Es una excepcin (prcs.cindiendo
ahora dd fin dd negocio) d abuso dcl derecho (v~ase supra n. V rl9}. Subsiste
d principio universal: "Haciendo una cosa legal de un modo legal, no se: invade
dcrecho legal alg11J1Q." (Am. Jur. 1, f25 Actions 33 con casustica). "Sin
embargo, d modo de ejcrccr un dcrecho legal, cuando se: da una deccin de
medios, puede por sf mismo dar causa de accin ... especialmente si sc:mejante
acto, en d cuno ordinario de las cosas, est calculado para daac a otro, si se: ha
hecho intencionalmente y sin causa o cxcusa justas", etc. (op. cit. 425/426).
.,'

477

criterio de lo que es adecuado? T ambin aqu se hace parente que

ningn sistema puede subsistir sin las correcciones que los mandatos
de la bona fides y la aequitas realizao sobre lo que debe estrictamente
exigirse. Por reparos que tenga un jurista para escudrinar el ttasfondo
de un contrato, no tiene ms remedio que decidirse a ello, si quiere enjuiciar con jusricia los deberes contractuales. 186 Tiene que conocer, si no
los motivos, s ai menos d fin dei negocio.187 A partir de ah se des:urollan los criterios de la conducta correcta y conforme al contrato,
dd cumplimiento rreprochable o deficiente, pero rambin las vari:~d:ts
figuras de la frustration, de! error sobre la base de! negocio, de la desaparicin de esta base, etc.
El principio de la bona fides, tras la fachada de las instituciones dei
Derecho estricto, va ganando en todas partes en substancia y afi:~nza
miento, incluso en los pases en que se distingue entre las obligaciones
stricti is1ris y las bonae fidei. 188 Funcionalmente, la bona fides es un
principio gener:Jl para el enjuiciamiemo de todos los crculos de deberes; ciene validez universal, aunque sus frmulas y casos de aplican
se hayan adaptado a la estructura dei derecho nacional respectivo. As,
aunque hisrricamenre se den diversas gradaciones en los tipos de rebciones jurdicas equitables, aunque la relan entre deberes prinpales y accesorios est configurada diversamepte en atenn a las formas
imrodudas de proteccin jurdica, los efectos que surre e! principio sobre
r86 Con d concepto de la bonne foi la ley invita al juez a escudniiar
la base del contrato, observa crticamente JossR\!"0, L'es.sor modeme du concept contracruel: Recuei! Gny 11, 340. Anlogamente DHtOCUE, Trai[(; des
Obligations VI (1931) n. 0 3 y - ms positivamente- GNY (n. 111 12)
(z. ed. '932) rs8.
r87 Esta di.scincin se ha impuesto cn todas partes, cf. DEMOCUE op. cit.
nmero 4
188 As tambin el sistema francs, d. Vocr:-.: (n. 11 ~) 57 ss. y Joss0
R.\!1.'0, Cours de dro!t civil positif &anais3 ( 1938/39) n. 19. Sobre esta superacin substancial ya PERRHU (n. V 25) :zr6; pcro vase an las dudas dogmti.
cas de ES\fEI:O. cn Pu!I.10L-RrPERT (n. 11 45) VI n.0 379 El propio Vot:rs,
que preferiria conservar los conccpros cl:sicos de los "contratos de buena fe",
admire que el uso general de csros criterios crea un cncla\e de dcrecho objetivo
en d corazn de la autonomia privada que rige el derecho contractual (op. cir.
103). As rambin cn e! common la:.u moderno, impregnado de remedies de la
equity, cf. GUTTERIDGE (n. 11 14;) 93

---

XVIII. Priradp;os nivnules

la attibun de debcres c.s

t:an uniforme, que apenas

si d comparatista

puede dc.scubrir la menor diferencia.

La mismo hay que observar sobre d segundo de estos puntos de
sutura entre la juscicia material y eJ rigor iutis, la consideracin a la
exigibilidad de un cumplimiento exacto dd contrato cuando los profundos cambios sufridos por los ciernpos hacen imposible conseguir el
fin propuesto. AI imervencionismo judicial se le pueden oponer argumentos de gran peso.m Pero d aferrarse a la estricta obligacin de cumplir d contrato es mal visto siernpre que se den aqudlos supuestos, que
luchan todava por adquirir una completa precisin jurdica, y que calficamos de common miJt4k~. frus trating roents, desaparicin de la base
dd negocio, imposibilidad econm.ica, etc. Incluso aqu las doctrinas
nacionales son slo variantes de un principio universal que exige la
imervencin libradora o adaptado.:J dd juez.l90
9 La visin de aquella masa de coincidentes "prinaptos reconocidos por todas las naciones civilizadas" pierde su elemento inicial de
sorpresa, a medida que, de entre lo que las doctrinas nacionales tienen
de azaroso, emerge aquella ley que, partiendo del mandato de justicia
y a consecuencia de la n.ivelacin social y econnca de la poca, exige
unas decisiones de principio que sean iguales en todas partes, y con
dlo la creacin de inscitucione.s equivalentes aun en sistemas y esrruccuras distintas dd derecho. Si separamos los pensamientos bsicos, las
r~gl~s de f<md, de las r~gl~s techniques, 111 en todos los domnios dd
~~ As, por ejcmplo, DA FoNSECA en su coponrncia antes ciuda con
MEtJERS (n. V 29) 11 (Roma, 1951) 115 ss. Este autor brasileio, conocido como
observador crtico de esta cvolucin con su obra sobre Caso forruito e thcoria
da imprcviso (19J2), justifica la actitud antirrcvisionisu de los derechos latinoamericanos (con ex~pcin de! excepcional avance de C~RDINI, Argentina
{1939 ]). pero ha de reconocer los aecientes progresos del revisionismo incluso
cn la judicatura y en lcyes especialcs de su pas (123 ss.).
190 Visin de conjunto en !:i poncncia antes ciuda de MEIJERS, op. cit.
99 ss., y cn las de CooPER. l.EE, DAVID, CoHN y otros (n. IV 366). Tpicas
soluciones modanas cn 33 dd 6t/W Lrgb sueco y cn los Frustratcd Contracts
de 5 8.19'f3; al respcio, Me. NAJ.Jt (n. 111 4~1) y en 6o L Q. Rcv. 16o, as como
KEGEL-RUPP-ZWEIGERT, Die Entwicklung des Kriegcs auf Vcrtriigc (1941)

+1132
191 As RJPERT eo ru muy detallada cnumeracin (n. I 119) 643/+1

479

Derecho civil se nos aparecen las mismas tendencias de soLucin con sus
expresiones dogmticas adecuadas, tanto en la esfera contractual como
en la delictual. 192 Consignas como force obligatoire du contrat, relatiuit de l'obligation, consentemmt tadte, tborit de fapparence, cause
licite, impossibilit ordre pubc. forman, en unin de las correspondientes doctrinas de otros sistemas, una unidad de sentido fundada en la
lgica objetiva a la que, dadas las mismas condiciones, obedece la recta
elaboracin de una eleccin de orden:tmiento hecha de una vez p:tra
codas. 193 Y no de otro modo ocurre ms 11l. de las inscituciones de derecho material en sentido estricto, lo mismo si consideramos los princpios reconocidos del ejercio dd derecho o los de la prueba o la imerpretacin.194
El recurso a la "naturaleza de la cosa", aux prncipes qui rgissent
la matiere, pierde, visto desde aqu, el penoso aire de recurso para salir
de apuros, que presenta en la prctica de los rribunales inrernacionales. 195
Ahora es ms bien expresin de la atenn prestada a las leyes interiores que regulan la relan entre los ptincipios sus fines, tanto en el
Derecho axiomtico como en d pragmtico. Esta perspectiva lo nsmo
vale para las docrrinas de! ca.se law como para las figuras dogmticas
de los sistemas cerrados,
con ello nos proporciona la clave para su
calificacin en elDerecho imernaonal.19' Cmo un principio ~emejante
se hace valer tcnicamenre, sta es una cuesrin de la estrucrura dogm-

aunque manteniendo la distincin, refutada supra p. 137 ss., entre pnnoptos

dcl derccho y princpios de los juristas.
l92 RJPERT op. cit. s88-6o? y 6o8-627
r93 Se cncuentran cn cada una de las regias dd derecho comn mencionadas por RIPERT, desde la eficacia de la dedaracin de voluntad ("de la que
slo varia segn los p:~~es 1:1 organizacin tcnica", 597/scfi), pasando por los
problemas bsicos de! derccho de poder, cl principio de reciprocidad, la rcsponsabilidad por los auxiliares, las regias de la indemnizacin y de las penas con\cncionales (:ti respecto mi ponencia Les clauscs pnales, etc., ai lii Congreso
de D erecho com paracivo [Londres, 1950], Publ. de l'lsciruto Italiano di Srudi
~egislacivi [ r954)) hasta la "trora dd riesgo Q"(ado" y la compc:nszin por
nesgos.
r94 RIPERT op. cit. cap. IV y V (628 ss.); tambin VERDROSS (o. I 36)

239 ss.
'95 VERDROSS op. cit. 247.
1!1) AGO (n. I 2:17) 6r ss.
.J

--
tica. La usura puede tratarse como un caso especial de ne influence; 1" d resarmiento del mandatario puede construirsc, al modo romnico, con una Actio contrAriA, o derivndolo de la rdan 6duaria o
de la idea de enriquecimiento; la imputan de danos extraordinarios
puede sc:r delimitada con d concepto de remoteness; los danos a soportar
en caso de morA AcdpienJi pueden tratarsc: segn la figura continental
o segn la anglosajona dd tender: 198 pero una prctica y una legislacin
inte.macionales habrn de partir siempre de las ideas bsicas que operan
detrs de cada una de estas figuras. 191 Ella.s son las que en las series de
las judicaturas nacionales producen aquella coindena cantas veces
observada de los result:\dos, incluso en los pases en que b jurisprudena enfoca d problema con medios dogmticos totalmente distintos.200

r97
1~

a. 3 r dd .vw ugb.

Ejemplos cn R.tPERT op. cit. 282 ss.

199 a. d rgimen de la vis maior segn supuestos de hecho no dogmcicos en d Avant-Projet d'une Convention pour le Transport Internacional
de Marchandises en Route, art. 19 I, a-h (Publ. de I'Inscirut pour I'Unification
du Droit Priv 11 [ 1951) 249).
200 Agrupemos por rubricas algunas resoluciones americanas, que, dentro
dd commo11 l11w acrual, coinciden completamente con las doctrinas continentales alli "desconocidas": deber de atender a la seguridad del trfico incluso
en "relaciones de favor": Grur~fit:lJ v. Miller (1921) 183 Wis. 184, r8o N. W.
834 12 A. L. R ~2. Complejo de antijuridicidad (omisin dd deber de
quitar nieve y accidente causado p.or niiios que patinaban): H11r~ley v. Fireproof b~ildir~gs Corp. (1922) 186 N. W. 534 Causalidad de una culpa propia
(conculcacin de una norma protectora referente a otra cosa): Berry v. s~gar
Nonb Borrot~gb (r~). 191 Pa. 345 43 Atl. 240. Responsabilidad por matcriales peligrosos y compensacin por riesgo: Stroer~s v. City of Butte (1939),
r C. C. H. Neglig. 39 y
v. lont4 (1935). 2B4 N. Y. S. 278, 257 Misc. 461.
Pdigro profesional: Kelley v. Hmry Mt~bs Co., 71 N. J. L. 358, 59 Atl. z3.
Asuncin de riesgos: Vtd B11r Airport v. D~ Vries (95o), 43 N. W. 2d. 3~
Cas.,s anlogos tratados anteriormente como "culpa concurrente" : Sroeri,; v.
Sutter-811tt~-C4114l Co. (192:1}, Cal. App. 154 210, Pac. 49; cf. ya d caso
ingls Mnlor v. B.JI (900), r6 T. L. R. (C. A.). No hay exculpacin en caso
de trabajos inherentemente pdigrosos en cl derecbo de vecindad (como en d
"caso lmker", RGZ 59 68}: S. A. Ger~~T Co., Ir~&. v. Frideer (933), 42 Ariz.
503, 27 Pac. 2d. 678: Responsabilidad por conductores no autorizados: B,Jlocle
v. D11blstrom (1946), ~ Atl. ui. 370 Culpa in contrahendo: Ann. E. Gr~en
ley v. Miller's lr~c. (193o), 111 Comn. 584, 150 Atl. 5oo; GertrHd~ A. Welcb v.
Er~rigbt (1939), 2 C. C. H. Negligence 39 (N. Y. App.). lnterpretacin te.leol-

v.,,

\
Regularidt~d

intcrntl de un Derecho

Aunque se dcn discrepancias singulares en la valoracin concreta de los

incercses- ~y no las hemos experimentado tambin dentro de nuestro
propio ordenamiento? - queda visible la idemidad dcl problema y de
sus exigencias de justicia material. La identidad de las necesidades del
ordenamiento halla expresin en los "pensamientos bsicos" correspondientcs.
Esta regularidad interna en la construccin de cada Derecho privado
se expresa en aquellos "princpios generales de Derccho" y aqudlos
"pensamientos jurdicos" y en su crecieme y universal importancia para
la judicatura, allende la sistemtica tradicional, sin perjuicio de su adecuJcin ai estilo mental dei pas respectivo. La creciente coincidencia
de estos pensamientos, que partiendo de problemas iguales en todas
partes dirigen la evolucin judicial, tiene algo de fascinador. En dias
se manifiesca e! moderno derecho de los juristas, y este papel histrico
represent siempre la superacin de la estrechcz dei horizonte nacional.
De ah que rales "pensamiencos jurdicos" ocupen el centro de los acruales problemas dei orden:~miemo. Por distinta que parezca su funcin
como mediadores entre el sistema y la casustica en el Derecho dei caso
y en el codificado, en ltimo trmino representao siempre el "Derecho
cn acn". La visin de soluciones conc~etas que cn la subscancia coinciden, aunquc dogm:ricameme sc:m tan distantes las unas de las orras,
alienca la esperanza que ponemos en una comprensin universal, independieme de las estructuras, de los pensamiencos jurdicos fundamentales:
De dia y del aprovech:~miento funcionalmente compar:~tivo de la
jursprudencia relaci\'a a rodas las figuras y doctrinas de finalid:~d semejame, esperamos que pueda partir el des:mollo de aquellos conceptos
jurdicos uniformes que siempre se h:tn ech:tdo de menos en los problemas de calificacin de! Dcrecho intern:~cional privado. Hoy son ya
gica de contratos y condiciones de seguros: Booker ec ai. v. Chief Engineer of
Fire Dept. of WobMriJ (1949), 85 N. E. 2d. ]66; Ht~ll v. MMtMal Ben. Hellitb
& Accidents Ass. (1949), 220 S. \V. 2d. 934 Aqu, como en las St'ntencias de
C.\RDOZO citadas arriba p. 2O ss., se demuestra la segundad con que el common
ltJwyer, particndo de una argumentacin y clasificacin de los problemas completamente distintas, llega exactamente a las ideas apreS3das por nuestras
rbricas. La ms esrrict:J dogmtica escolstica continental no llegaria a oll'Os
resultados.
~1.-

Eaer. -

De~ho

Pri\'lodo

iodispcnsables para la labor de los ttibunales y arbitrajcs internacionales.

Maiana lo scrn para la fonnacio de una jurisprudencia coordinad:1
fundada en leyes supranaonales.101
2.01
Respecto a la aplicacin uniforme de los conceptos en las leyes internaciona1es de d~o privado, d. Rua en su obra antes citada: Das Recbt
des Warenkaufs, 48 y en cl esrudio en RabdsZ 9 (1935) 1 54); ms a fondo
todavia en lbe ConBict of laws (1945) 44 Sobre la funn de la creacin
de instituones universales en general: L-\MBERT en su ponena: La conception
oationaliste et la conception intcrnationaliste du droit compar, sobre el tema
"Lc droit commun de la S. d. N ." en la conferencia de la Haya de la Acad.
lntcm. de Droit Comp. de 1<}28: Mm. Acad. lnt. I (1932) 126 ss. Cf. tambin
MossA, Di un diritto privato deU'Europa : Nuova Riv. Dir. Comm. 6 (1953)
1 ss., y ya Zm:Ul-\!lo"N, Die Moglichkeiten eines Wdtrc=chts2 (1916). Sobre la
importancia de los princpios uni,ersales para la coordinacin de la jurisprudena, cf. F. A. M .....-.N (n. 11 147). MA.""N critica, entre otras, la doctrina francesa
de la califican segn la l~x fori y remi te a la progresiva actirud dd Tribunal
dd Reich, que en conceptos derivados de normas interestatales rc=chaza la calificacin intraestatal, en favor de una nterpretan autnoma dd contrato que
tmga en cuenta d sistema de las dos partes. Sobre la problemtica semejante
de la prctica segn las numerosas Uniform State laws de los EE. UU. (Negotiable lrutruments Act., Wacehouse Receipts Act, Bills of Landing Act, etc.),
cf. LAWSON en J. Comp. Leg. and lnt. L. 26 (1944) 16.

'

fNDICE DE NOMrl(ES PROPIOS

(Slo se indicao los au1ores citados Tarias veces)

Accursius, 145 213

Adickes, 131, 370
Ago, 45 rr5, 132, 178, 377 400, 416,

418, 430, 48o

Allen, ~. 135. 139 252, 264, 291, 1~,

337 35 1 390 3~ 424

AI Sanhoury, 123, 125

Alvarez, 149. 159. I6o, 126
Ames, 135. 2~, 42I
Amos, 21I , 334
Anccl, 3I, I97 314 354 358, 365, 425
Anson, I34 139. I44, I63, 104, 254.

4IO, 454 4;6. 458. 471

Anzilotci, 49 157. 377
Arminjon (-Nolde-W olff), 29, _1 35 200,

358. 443 445

Ascarclli, 20, 27, 33 I5o, I53 r63, I78,

I92, 202, 2o8, 18o, 290, 3I7, 320, 325,

31633334 34 354363, 367, 373
377 394 418
Austin, 94 95 168, 377 439
Azevedo, I12, I59 16o, 320
Aubry-Rau, 345 422
Balogh, 22I, 391, 433
Bartolo, 75 145. 213
Bascian, 319, 400
Bcckcr, \V. G., 77 I95 r~. 282, 326,

453

lkckett, 148, 149, I58, I59 216

BcUini, 6-t. 14). 290, 322
Besdcr, 162, 294, 311
Berci, 131, 15o, 200, 225, 233. 314, 325,

326, 329 33 2 334 374

St . - Eaa4!r.- De~bo Pri.ado

Bcycrle, F., 335 368, 465

Black, 166, 227, 291, 322, 324, 336. 338
Blackstone, 393 395 444 459
Bobbio, 37 3:z2, 330, 365, 366, 399
Bochmer, 24, 33 34 68, 230, 281, 335

440, 466
Bohlcn, 127, 246, 421
Bollnow, 3~ 391
Bonnc:casc, 33 r87, 194.

199

De Boor, 223, 225, 230, 232, 319, 334

359 385, 400
Boulanger, 11, 12, 17, 21, 3I, 64, 115,
11] 118, 128, 13] 194, 1~ 1 223, 312,
3 I3 32I 324 326, 334 342 354 38z,
384, 393 395 439
Bracton, 3~ 444
Le Bras, 365, 425
Bregstein, zt6, 2I], 345 437
Brug:, r6, 6o, 64, 84, 143 t]O, 192
Rrusiin, 362, 397
1

v. Caemmc:rer, 1~, 1~, 2o8, 244. 455

Calogero, 73 141
Campbell, 26, 35
Capitant, 71, 214, 227, 318, 363. 411,

418, 475

Cardozo, 26, 28, ~. 70, 86, 12.4, 142,

153,
252,
265,
286,
4I],

201,233, 236, 237. 2"\7 249.

255. z;6, 259, 26o, 262, 263,
266, 2~, 270, 271, 272, 273.
293 299, 301, 321, 333 351,
46o, 481
Carresi, 200, 207
Cavaglicri, 49 3 I 1, 431
Cayo, s8. 200, 324

250,
26-t,
285,
416,

lruli.ce tie 11ombres propios

Chafee, 168, 337 36o

Qeshire, 1:t8, +fO

n.

Coing. JS sJ. 6o, 74

l4. 87. 195
20C), 2J2 305, 334 363, 401
Colin-Capit:mc, 217, 356, 3~ 4~
Cook, W. Whedcr, 2~ 400
Corbin, 43 254, 301, 451, 462
Cosso, 28, 192
Cr..ig, 2o6, 253. 278, 2~, 443
Dabin, u8, 55 ~ .zoo, 201, 279404, 4 19
Dannstadtcr, 225, 326
Dawson, 54 59 75 186, 214, 217, 236,
245 7.78, 295 3 17 441, 46J. 17 1
Del Vccchio, 15. 16, 37 74 93 20CJ,
~. 3 3 322, 365 372, 386.45459
Dickinson, 38, z36, z47 251, 252, .z65,
301, 300
Djuvara, 141, 154, 173 176, 340, 366
DiiUe, 21, 97 ~. 104, 205, 211, 281,
300 33 437
Dohna, 142, 194
Dumoulin, 217, 394
Du Pasquier, 12, 22,l4, 105, 1o8, 150,
153 178. 224, 228, 232 J21' J24, 334
JJ5 34 2 36l
Ehrenzweig, Albcrt A., 72, 343 404,
457
Ehrlich, 257, 283, 3~
Endemann, '4 228
Engisch, 67, 7J. 141, 19z, 194, 321,
3 23 333
Enncccerus, 13, 86, 122, 146, 178, 192,
'fi. 319, 36o
Esrnein, 300, 344 345 477
Esscr, 3 8, 14, 45 49 73 100, 105, 1o6,
1o8, 13J 144, 163, 168, 172, 173 175,
178, 184. 8]. 199 204, 214, 233 :t8J,
:t83, 294, 32.1, 323, ~P4 328, 333 335
34 361, 3&t. 385. 399- 406. 46o, 179
Fabre-Surveyer, 421, 423 443 457
Feuerbach, 15, 54 173

Fifoot, 2.40, 44 r .
Frank, Jerme, z8, 237 2.46, .z~, 351
Frankenstein, 46, 430
Frmicourt, 223, 314
Fryer (-Benson), 35 201, 301
Friedmann, 26, 35 165, .zo7, 238, 243,
2.44,258, 295, 2'fi,3o2,337 345441,
452
Fries, 109
Fuller, 39 21 3 295
Gaudemet, 186, 188, zo8, 371 375
Gny, 20, IJ7 170, 224, 227, 232, 248,
283, 324, 361, 368, J84, 393 477
Gerland, 353 356, 358
Germ:mn, 12, 226, z32, 330, 335 354
v. Gierke, 0., 381, 382, 410
Gooderson, 249 .z;o
Goodhart, 28, 34 35 174 7.34 237 7.45
249 z5o, 2 51 333 35 358, 372
Gramsch, 84, 1rj}
Gray, J. Ch., 25. 2i, 249. 254
Green, L, 141, 2~
Gurvitch, .zo, 3~ 370
Gurteridge, 25, 165, 291, 337 422, 477
Gutzwillcr, 72, 132, 195, 348
Haesaert, 21, nz, 140, 311, 365, 453
Halsbury, 1&t, 297. 3'fi
Hanbury, 83, 244, 274, 388, 417, 418,
461
Haupt, G., 44 211
Hauriou, zo, u4, 134 197. 313, 405
Heck, 141, 225, 232, z83
Hedcmann, 122, 151
Hellwig, 326, 36o
Hcrzog, 20, 30, 34 165, 279, 314, 342,
349 353 356, 357 374 395
v. d. Heydte, 16, 57
Heymann, 115 386, 422
v. Hippd. F., 8, 9 14, 25, 38, 195. 202.
203, 281, 384
Hoebel, 27, 370
Hohfeldt, 21, .z8, 2~, 461

...

'

lndsct: de nombrt:s propios

Holdsworth, 22, 82, 83. 240, 245, 248,

281,292,321, 393 411, 443 445 454
Holbnd, 26, 29, 255
Holmcs, 25, 29, li9. 255. 2~, 302
Hubcr, E., 87, 157 188, 191, 202, 36cJ
Hutchinson, 256, 26;. 299, 303
lhcring, '5 62, 209, 21 1. 283, 3' 5
lsay, H., '4' 313, 326
JoJowcz, I 29, 235 258, 423
Jos~rand, 116, '34 148, 318, 397 402,
46]. 4i7
Juca, 44 204, 46cJ
Kasrr, 43 402, 45'
Kahn, 131, 276, 429, 46o
Karlgrccn, 368, 423
Kascr, 8;. 240, 364, 37'
Kccncr, 245. 295. 345
Kcgd, 478
Kcsslcr, 255 270, 457
Kiss, '49 323, 324, 364
Klang. 212, 21
Klein. F.. 151. 202
Kocourck. 70, 248, 252, z;8, 266, 2~
Kohler. 214. 375
Kosch.1kcr, 22, '73 188, 248, 311, 316,
357 3~ 365. 383, 393 395
lambcrr '4 z3. 7o. 165. 178. z83. 356,
36cJ 42+ 482
laun. 73 220. 246
lautcrbach, 310
lautlrpacht. 148. 149. '57 226. 456
ldro\, z6
lchn;:mn. 3' 146, 151. '94 319. 36o
lcpJullc. 320. 466
lcrcbours-Pigconnicrc. 161. 223
lcs~. q. 26, 3q
lni. Edw. H .. 72, '34 142. 2 35 252,
263. 264. 267
u,y-l'llmann. 235 409 471
lipstcin, 358. 365
linlcron, 259

Ucwcllyn, 25, 27, 236, 238, 246, 251,

26s. 370
lloyd, D.. 238, 257, 2~
lundstcdt, 194, 286, 287, 288, 421, 443
Macmillan, 250, 278, 281, 287, 374
Maidand, 83, 1&), 240, 243, 382, 410,
461
Mann, F. A., 167, 482
Mansficld, 53 82, 8;, 244. 245, 254257 281, z~, 452
Maranca, 390
Marsh, 236, 258, 285, 363
Martini, 216, 295
Marrinus, 74 217
Marron, 293, 340, 404, 443
Maury, 24, 45 95 139 1 7 3 13 344
349 3~ 365, 379 38o. 400, 428, 432,
433
Maxwell, 165, 166, 291, 322, 336, 338,
339
Mazeaud, 2 I 3 423
McColvin, 292, 399 441
McNair, 16o, 236, 295, 478
-Meicr-Hayoz, 22, 3', to;. 108, t ;o,
1]8. 19' 193 22). 229, Jlj, 323, 342
361
Meijcrs, '45 146, 184, 204, 237. 305,
3~474 22 478
Monresquieu, '35 2o6
~fossa, 40, 21 3 482
?l.fllcr-Frcicnfcls, 202, 458
Nelson, 109
Ncuhaus, 73 97 13'
Ncuncr, 45 131, 261, 348. 349 377 378,
400, 409 4 2 9
Niedcrcr. 45 377 378, 409 430
r\'ipperdcy. 3' 41, 86, 122. '49 150,
1cp, 36o
Nirk, 210, 211, 213, 473 474
Ocrrmann. 63. 101, 210
Ogdcn-Richard, 168, 336
Oliphant, 239, 247, 262

lrJiu J. mbres propios

Pacchioni, 16
Regel.sbergtt, r32, 3'9 361
Rcichd, 8, '1 225, 227, :u8, 229, 321,
Paton, 16), 255. 292., 10
Patry, 3 15 474
323 334 355 300
Reinicke, 161, 229
Paulus, 6o, 62, '47 340 390
Pcrduc, 39 213
Rhcinst:ein, 43 44 65, 79 121, 122, 200,
Pcrreau, 14, 21, '7' I7f). 200, 3'4> 315>
205 20], 213 254, 266, 345 402,411,
P5 449 152 458, 461 463, 470
3~ 402 421 424 1~s. +42 159> .fil,
Ricca-Barbcris, 216, 343 347
474 477
Riezler, E., 45 78. 79 212, 233. 248,
Phillimorc, 49 56, 179
25 353
Pino, 214, 3'9 39'
Planiol, 128, '94 ~~. 318, 356, 397
Ripert. 19 34 39 45 48, 50 52 65,
Planioi-Ripert, 128, '94 1~, 46'f 477
67, 68, 77 84, I 13, 123, 13) 142, 147
Plucknctt, zz, 83, 149, 16-t, :125, 227,
148, r6o, 161, 163, 171, 172, 179, 186,
'94 ~ ~. r~. 199, zoo, 204, 205, zo6,
29' 29]. 336, 337 37 1 372 443
Pollock, 126, 225, 226, zsB, 271, 37'
222, 313 318, 321, 344 367. z8o, 385,
392 401,402, 404, 405 416,419, 42J.
382, 459> 462, 472
Pomponio, 58. 324 401
459 475 478, 479 48o
Portalis, 30, 186, 200
Romano, Sami, zo, 37'
Poiliier, 217, 394
Ro~s. 27, 130, '75 3~
Pound, 20, 25, 27, z8, 53 122, 123, 124, Rotondi, 84, 170, 191, Jl9 4o6
133 ~ 192 253 256, 257 258, 273 Rouast, 216, 345 366, 410
2]8, 283, 284, 285, 288, 299, 370, 371, Roubier, 16, 24, 35 53 178, 216, 312,
372, 420
3 1 4 3 15 344 345
Rousseau, Ch., 16, 47 48, 49 55 156.
Pragtt, 2]6, 434
1
Pringshcim, 22, 59 6o, 74 S..
79 3 11
Prosscr, 71, z85, 421, 170
Puchta, 130, 32.4
Sabadie, 13, 221, 376
Pugliatti, 387, 411
Sacco, 131, 323, 328
Puig Brutau, 20, 27, 29, 30, 31, 32, ltf). SalciUcs, 11 6, 22 3 397
163, 178, 224- 236, 257 279> 284, z86, Salmond, 28, 29, 3J. ~. 152, '77 245.
248. 255 259 288, 291 346, 351 362
300 3 14 351 364 37383393 395
Sanfilippo. 58, 74
438
Santamara, 3~ 377
Saucr, 8o, 194, 1~
Raapc, 132, 379
Rabcl, 14, 21, 25, 43 45- 166, 213, 2~, S:.uscr-Hall, 349, 435
349 377 379 38l, 399>10fJ. .PfJ. i31 Savacicr, 71, 3'4 3'5 316, 318, 319,
) 20, 415, 420, 423
435 443 452 46? 470, 482
Radbruch, 15, 20, 26, 3738, 3973 9+ v. Sa\.5ny, 32, 87, 117, 118, 139. 141,
107, 150, 178, 194 2:2.0, 268,300, 30fJ.
218,219, 28o, 283323324366. 390
321, J27 329 33 1 J6o, 399- i 17 i39>
399
1J6
ISccrni, 45 424
Radin, 29- 166, 225, :n6. 227, 2..f(), ~7 Schcucrlc, 73 141, 281
Schmidt, Eb., 79- 172, 233. 36o, 3~
29' JJ8. 382
Ramos, 163, a66,-t]8, 257
Schmidt, R., 230, 316
Schonkc, 141, 142, 2]6, 434
Randall, 26, 165, 248, J.s8
I

'

'I

Tndia dt nombrts propios

Schulz, F., 22, 57 00, 74 278, 344 390

Schumann, 41
Schwarz, F., s8. 8s. 211, 294 JOO. )O).
390 41 4o8
Sicbc:rt, 151, 358, 465
Simonius, 13, :n, 64, 138, 140, 172, ~~.
190 239 312, 315 344 345 )84, 43
409
Spciscr, 225, 335
Spcrduci, 95 "5 116, "9 170
Srari. 64. 123
v. Srciger, 45 379 429, 43'
Stcin, F., 33 141, 142
Srcnliemer, ;8, oo, 294
Stoljar, 61, 235 239, 264, 266, 285, 294
Sronc, 26, 35 95 236, 241, 255. 266,
285, 2~, )OI, )O} ))) ))7 ))8
Strupp. 49 '79
Sumner. 28, 53 86
1'.

Tuhr. 86, 146, 210

Vmalli, 188, 373 381, 395

Verdross. 16, 48, 50, 53 55 57 8o. 124,

148, 157 l6l, 171 179 2o8. 397 42 6,
479
Vico, oo, 61, 278
Vichwcg, 9 32, 59 oo, 61, 128, 278
Vouin, 148. 3'5 467, 474 477
W:ilil, 135. '4+ .zo6, 216, 464
\\"ald. 245. 2~

W:~llinc, 314, 364

Walron, 363, 421, 443, 452, 457 467
\Vambaugh, 236, 237, 238, 248, 250,
2 54
Wcbc:r, Max, 66, 72, 174, '75 4]6
Wcigclin, 321, 322, 355
Wcinbuff, 6, 232, 233
Wcllspachcr, 186, 209, 213, 216, 217,
474
Wcnglcr, 22, 45 259, 200, 379
WicJckcr, 77 187, 2JJ, 357 300, 395
Wilburg, 9 ro, 1o8, 216, 341
Williams, Gl.. nficld L, 29, 83, 107, 168,
25 295 336, 337 372 400
Willisron, '45 204, 3~ 456, 46o, 467,
47 47 2
Windschcid, 209, 330
\Vinficld, 43 243, 244, 245. 274. 2~,
)18, )21, 410, 445 456, 457
Wolff. H. J. (Mnster), 17, 110, 410
Wolff, H. J. (Frciburg), 59 74 I JO, 3'7
401
Wolff, }.f., 132, '35 214, 221, 4'7
443 445 448
Woodward, 245, 2~
\Vonhley. '49 16o, 226, 267, 292, 320,
3)6. ))8. 35 1 466
Wrighr, '34 443 459 475

Zimmcrmann, 30, 230

Zitelmann, '94 212, 3'3 348, 482
Zweigert. '4 100, xo8, 362, 478

fNDICE ANAUTICO DE CONCEPTOS

Abuso dd Dcrccho, 129, 275 31). 404
Accic,ncs, sistema de
- y princpios de proteccin jurdica, 66, 162, 234 ss., 440
- ; su supcracin cn cl common law, 76, 241 ss., 264, 345 ss.
Actos volitivos cn la interpretacin y formacin de la sentencia, 313, 326 ss.,
333 359
Analogia y creacin de princpios, 1o, 130, 294 ss., 321 ss., 437
A nalytical School, 24 ss., 252
Antonomias
. ~
- de los principias de inrerpretacin, '55 ss., 326 ss.
- de los "supremos valores jurdicos", 9 101 ss., 155. 204 sk!'-:,416 ss.
Apariencia jurdica, responsabihdad por (vid. tambin "Estoppef'), 211, 274,
3 15 448. 474 ss.
Aplicacin de la ley, ideologia de la, 30, 108, 152
Arb!traje
- princpios dcl, 275 ss.
- y los princpios universalcs dd Dcrecho, 377 433 ss.
- internacional y principias universales, 275 ss., 36g. 433 ss.
Argumcnt:lcin deductiva e inductiva, 10, 32, 61, 122, 187, 386, 390
Ayuda. deber social de. 126, 200, 302, 421
Base y fin dd ncgocro; unm:rsalidad de sus problcnus, 346, 396, 404, 407,
451. 478
Buma fe
- como norm.1 en b!anco par.1 nuc,os pcnsamientos jurdico~. 83. 1.23. 28.2 ss.
- como frmula de reccpcin de la acquitt~s, 76. 8o ss., 282
Califica.:tn. probltma de la
- piedra de toque de la comparacin funcional. 23- 38. 46. 377 ~s.
- y la escuda autonomista dd Dcrecho Internacional Pri\ado, 376 ss.. 429 ss.
- y d Positivimto. .20, 131. 349 376, 427
- y cstructuras sim:mticas, 38. 46, 378 ss., 399 ~s., 409 427
- y direccin uni,ersalista dcl Derecho comparado. 154 ss., 4l7 ss., 481
CJst' Lw:, vid. Derccho dd Caso
Casustica
- y utilizacin de princpios, 16. 333 ss., 355 ss.

Casustica
- Y (ormaciO de priocipios. 32, lU SS., 312 SS., )16 SS., 310 SS., 3'f9 SS.,
353 3cfi ss.
- y Dogmtica, 75 33'f. 350 ss., 394
Causa, como ejcmpJo dd proccso de fusin cn la COO<%pcin si.s~tica, 58 ss.,

7'f. 3'f3 15i ss.

Clusulas gcncrales
- brecha para d pmsamicnto problemtico, 194 ss., -425
- principies gcnerala dd Dcrecho, 1:n., 3'f'f
- y normas en blanco, 66, 68, 8o, 285
- y juscicia material, 117
Coificaciones
- y pc:ruanentos jurdicos inmanentes, 52., 2.09 ss.
- y las fucrzas de la Doctrina, 55 l'fO, 312. ss., 395
- y lgica dei sistema, 57, 93 2.08 ss., 2.8I
- e indusin de principtos, 17, 1f4, 190 ss., 119 ss.
- y ~teruio de totalidad, 17, 151, 186, 371 ss., 419
Colisin, normas de; plano y naturaleza jurdica, 349 378, 400, 116, 42.7 s.s.
Common Ltw, como sistema de comparacin
- para la funcin de los principias dei Derecho, 234 ss.
- para los problemas de mtodo, 255 ss., 2.86 ss., 3]6 ss.
- para soluciones anlogas, 2.0, 10, 3'f'f 'f18 ss.
Common sense (vid. tambin "Re.uonble~ss"), 12, 68
Comm11nis opinio doctorum (vid. "Docrrina acreditada")
Comparacin funcional, mtodo, 9 22, 40 ss., I30 ss., 'f12. ss.
- y peculiaridades histricas, 375 ss., 'f12. ss.
- y principias estructurales, 'fO ss., 130 ss., 'f18 ss., 453 ss., 1~ ss.
Con<%pcin ahistnca co b formacio de princpios y sistemas, 38, 304 'fi I
Concrpcio codificadora
- y adopcin de nucvos principtos, 61, 93 ss., I91, I9'f, 2.03, 333 ss.
- y ttadicin jurdica, 55 I10, r88, 3I I, 364 ss.
- y d moderno pcnsamiento problemtico, 30 ss., 2.8I ss., 36o ss.
- y la aeacin "abierra" de principies, 54 ss., 184 290
Conccptos jurdicos
- cncamacio de principies, 10, 73o 266 ss.
- parte dd ordenamiento jurdico, l-53 2~
- y formacin de sistemas, 388 ss., 409 ss.
- y uso de los precedentes, 286, 384 ss.
Confianza, principio de la, 9> 39> 115, 110, 205, 315, 348, 420, 470 ss.
Consier4tion, Doctrine of, 39> 'f3 UT'/ 25'f. 2.72, 411, 454
- Y causa, 'f3 74 343
- y d sinalagma,' 13 63, rJ6,
'f19
Continuidad evolutiva de la problemtica jurdica, 349 ss., 36-J ss., 381, 390
Corazonada (vid. "lntuicin", "Actos volitivos')
Corp~ts lllris, conccpto y contenido, JO UI, 255 ss.

.,'

I tldiu ttfi41tico de conceptos

49 1

Cu:tsicarcgoras en cl sistema abierto, ro, 6o, 244, 295 55.

Cuasiconttato
- y eq11ity, 86, 244, 295, 344
- y sisteml abierto, '35 zr8, 295
- y )Upcrlcin dd esquema de acciones, 244 ss., 345
Culp:a, principio de la, 12.8, '45 r~
Dcber de atender a la scguridad dcl trfico, 7' rz6, z6o ss., 293 348, 404, 443
Decadencia del Dcrecho (vid. tambin "Estat:alismo"), 369 ss., 38o ss.
D.:duccin, tcnica de la, cn la conccpcin legalista, 3' u., 54 58, ro8, r;z ss.
Deduccin a partir de principies, 6r, 88, ror, ro8, 128, 209, 340, 347 363. 390
Dcrccho comn (vid . tambin "!14s'')
- y legalismo, 282 ss., 335 362 ss., 379 ss.
- y cicncia de los juristas, 143 ss., 3" ss., 36] ss., 371
- y Dcrccho judicial universal, 40, 364, 376, 381, 436 ss.
Dcrccho consuetudinario y Derecho judicial, '3 27, 49 ro6, 177 ss., 357 ss., .p6
Derccho de gemes y princpios uni\ersalmcntc reconocido5, 37 ss., 44 ss., 56
- y la cscuda del Dcrecho Natural, r6, 49 56
- y Derccho de juristas, 55 397 426
- y Derecho Universal, 37 ss., 377
Derecho de juristas (vid. tambin "Dcrccho judicial")
- fuerzas c\olucionistas y conservadoras, 5 104 ss., 321 ss., 38o ss.
- y Derecho comn, 55 140. 312 ss., 334 ss., 365, 368
- y el Derecho Internacional Pri\ado, '39 ss., 376 ss., 400, 43' ss.
- y crt'acin de principies. 68, ror ss., 305 ss .. 356 ss.
Dcrccho del Caso
principio y regia rn cl, 2r6 ss., 257. 386
su embilidad y c01pacidad de adaptacin, 38, 386. 41;
crecit'nte importancia de la Dogmtic:t en el D. dcl c., 294. 300 ss., 383 ss.
- y uso de los principies, z;6 ss.
- y formacin de sistemas, r J~. z6; ss .. z86 ss., 301 ss., 337
Derccho dcl Caso y Dert'cho codificado
- disrintos modos de argumcntacin, 247 ss., 282, 386
- an:logos problemas para d hallazgo dei Derecho, 146 ss., 33' 358
- analoga cn el uso de los principies y en la casustica, 256 ss.. 284 ss., 358.
:192
"Derccho det:r:s dd Derecho", 29. 38, 284 ss.
Dm-cho cn accin, z; ss., 9" ro6, 233 364. 37' 393 48r
Derccho Internacional Privado
- como Dcrccho de juristas, 139 ss., 24S, 283, 400, 43' ss.
- y los pcnsamienros jurdicos univcrsales, 3]6 ss., 427 ss.
Dcrecho ~dicial (vicl. tambin "legislan judicial")
- su nccesidad y existcncia t'n todas partes, 5 13 31. 34 ss., 311 ss., 331 ss.
su rcpudiacin y f:tlsificacin en el sistema estatalista, 13 23 ss., 340 ss.

-~o

judicial
su legitimacin con pttuamicnros jurdicos gmaalcs, u, 311 ss., 333

357 ss.
- nettsidad de garantiur su objc:tividad, z3 36. 66 ss., 350, 382 ss.
Derecho judicial como fum~ de ~o (vid. umbin "Prccedemes"), 15:1 ss.,
-,6 ss., 11)9. 352 359> 3li4 ss.
Dcrecho natural
- c.arctcr positivo de los "supremos principias dd ~o", 6, 52 ~-. 68 ss.,

91, 1og. z8g

- su necesaria sepacacin metdica dd Derccho positivo, 11 , 52, 68 ss., 75 ss.
- su ncccsaria unidad subsu.ocial con el Dcrccho positivo, 39 ss., 77
- y tica jurdica, 17, 19- 52 ss., 68, 94 IDg
- y principias univcrsalcs dd Derccbo, 52 ss.
- y Dcrecho de gentes, 16, 49 56
Dcscubrimicnto de pnncipio.s que se suponen ya exurentcs, 4 211, 224, 316,
36o ~Dict4. su crecicnre imporWlcia, 254 ss., 262 ss., 358 ss., 38g
Dircctrices; su rcdaccin, 34 356
- y "principie of tbe c~~Se", 249. 257
Discrepancias cstructurales en los pensamienros jurdicos gemnlcs, 20, 37 ss.,
202 ss., 219 ss., 377 ~Doctrina, su papel cn cl proccso de creacin dcl Derecho. 33 38, 55 221 ss.,
)16 ss., 383, 387 ss., 390 401, 424 ss.
Doctrina acreditada y tr:~dicin, 67. 105 ss., 325. 343 ss., 382 ~~ .. 3g6
Doctrines cn el Dcrccho del Caso, 2 38, z6o, 291
Dogmtica
- fijacin de valoraciones mareriales, 67 ss., 101 ss., 383 ss., 453
- trasposicin de lo casual ai plano de los princpios, 4o6 ss.
- crcciente neccsidad de una D. en cl Dcrccho dd Caso, 120 ss., 258 s~ .
3o 3 ss. 385
Emplrica, teoria; sus deficiencias (vid. tambin "ReJJ/istic scbool"), 27 ss., '45 ss.,
284 ss., :!99 s.
Enriquccimiento injusto, idea de!
- cjem pio de remisin a la casustica y a la dogmtica, 74 ss., 199, 215 s~ .

343 4 2 4o8

- y el pcnsamirnto problemtico, 58, 213, 282

- y la evolucin dogmtica, 218, 317, 405, 45:1 ss.
Equidad y Derccho dei Caso, 59> 83 ss., rg6 ss.
- y pcnsamientos gcncralcs dcl Dcrccho, 191 ss., 418 ss.
- principio de; no consriwye un crrmo propio, 83, r9E ss.
Equiparacin de d.c:reehos, 9~ ss., 355

Eq,ity
-

corrcccin dd commors Uw, 41, 8r ss., 273 ss.

disolvcmc dcl sistema de accioncs, 52 ss., 81, 285 ss.

..

'

'I

lndia analtico d~: conctptos

493

Equity
- principl~s and maxims of, 129, 274 ss.
- y ~~~quittts en cl Derecho codificado, 78, 8I, 86, 310, 4I8
Equivalencia de las figuras dogmticas (vid. tambin "Comparacin funcional").
7 ss., 9 42 343 ss. 440 ss., 442 ss., 452 ss., 457 ss., 4li? ss.
Espr:itu de la ley
- punro de partida: '90 223, 231 ss., 333 ss., 395
- y docnina, r88, 221 ss., 372, 394
Estatalismo
cn la tl'ora ele las fuenrcs dcl Dcrccho, '4 ss., I31, 163, 365 ss.
y rcpudiacin cld Dcrccho dl juristas, 191 s., 309 J27 368, 372 ss.
y d problema de la calificacin cn cl Dnecho Internacional Privado, 13I,
170, 376 ss . 427
Estoppel. 41, I62, 274 s., 403, 448, 455
Estructura y comparann d~ institucionrs, 377 ss., 409 ss., 429 ss., 440
Ltica
- y "pensamicntos fundamemalcs", 68, 75 ss., r8<f, I88
- y dogmtica, 39 78. 286 ss., 48. 453 ss.
- y creacin de pr:incipios, 39 75 452, 467 ss., 4]6 s.
- verdades ricas y princpios prejurdicos, 19, 39 40, 68, 75 78, 94 I88, 421

Fidelidad ai contrato, I34 1B9, 405

Fiducia, 440, 465
Figuras dogmticas, su depcndcncia de la estrucrura, 38, I35 202 ss., 377 ss.,
4o8 ss., 43 1 44 453 ss.
Finalidad
- ~ '\ida propia" de la< figuras jurdicas, 103, 158, 409 447 ss., 457
- y comparacin funcional, 438. 452
- y jurispmdl'ncia de inrcreses, 272 s., 468
lorma y comeniJo
- categorias del pensa miemo jurdico, t 37 ss., 2 I 9 ss.
- expresin de perspectivas hiHr:cas o ticojurdicas, 221, 383 ss.
- cn el Dcrccho comparado, 440 ss .. 45 ss.
Fmstr,rtion. doctrinr of (,id. tambin ''Base dd negocio", "lmprc\'isin. teoria
de la" ctc.i. su cqm,al~nci.J con figuras continentalcs, 346, 395 404,

45 1

l'u.:nrcs dcl Dcrccho. tcora de las

- cstatalista y pluralisu. 19. 3o6. 3~. 426 ss.
- rcahsta. 6. 20, 27. 153 ss., 17 I ss.
- sus dtficultadcs, 12. 19. 63 ss. 364 ss.
Fucrza un:fom1adora de la moderna jurispmdencia,

21,

39B

ss., 436

Hcterogeneidad de instirucioncs (\id. tambin "Calificacin. problema de la"),

429 ss., 458 ss.
Heterogona de los fines, 55 190, 222, 335 s., 409 ss., 469
Horizonte de los jueces, r.fi ss., z66, 318, 382, 387, 3~

Im~visin, teoria de

la. 312.,

8-J,

404

lntcrs (bien entendido),

129- 273
lntcrcscs, jurisprudencia de. 2.20 ss.. 2.29 .s.s., 272 .s.s., 282, 383 .s.s.
lnterpn:tacio
- proceso de intcgracin rn toda "aplicacin dei Dc.rccho", 2.7, 223 .s.s.,
33 .s.s., 333
- como acto objetivo de dar sentido, 104, 157 ss., 224 .s.s., 327
- y "obediencia reBexiva", 150, 224, 333 .s.s.
- y "espriru de la lcy", 211, 228
- y problema de las lagunas, 93 .s.s., 321, 324 ss., 330, 354 .s.s.
- y daboracin progresiva dd Derecho, 309 .s.s., 330 .s.s., 365
- y vudta a los principies gmcraJes, 220 ss., 336 .s.s.
- y lgica objetiva, 130, 266, 3:z6 .s.s.
- y fiddidad aJ texto, 157 .s.s., 225
- y formacin ancicipada de la sentencia scgn equidad (vid. tambin "lnruicin", "Actos volitivos"), 150, 299 ss.
- y "volunud dd legislador", ~. 57 186, 327
- e idea dd fin, 22.7 ss., 334
- y sus principies: antinomias, range y cambies, 144 ss., 150, 155 ss., 229 ss.,
336 .s.s., 423
- su naruraleza jurdica, 18, 14B ss., 55 ss., 226 .s.s.
- fin y medios, 144 ss., 157 .s.s., 225 ss., 327 ss.
lnurprttatio pratttr y contr4 legtm, 5 13, 31, 330 ss., 354 ss., 362
imervcnconismo y revisionismo judicial, 162, 405, 422, 474 ss.
lnstiruciones, su crcacin a partir de pcnsamientos jurdicos; colaboracin de
doetrina y prctica, 242 .s.s., 312 ss., 316 ss., 405 ss.
lnruicin cn la formacin de la sentencia (vid. tambin "Acres volitivos"),
68 .s.s., 142, 150, 256, 299 ss., 333 ss.
lt~s y ltx, 32 ss., 140, %4B, 311, 336, 363, 3~ .s.s.
jurisprudencia; su autoridad normativa, 4 38 .s.s., 309 ss., 321, 336 .s.s., 382 ss.,
390 ss.
Jurisprudencia, su papel crcador, 101 ss., 363, 3~ .s.s., 390 ss.
Jurisprudencia comparativa (vid. tan1bin "Comparacin funcional"), 20, 23.

27 378 434
Jurisprudencia constructva
- su justilicacin, 61 ss., 78 .s.s., 2o6, 303, 383, 424 s.
- rn el common l11w, 237 .s.s., 300, 337 .s.s.
Justiciabilidad de los princpios, 91 .s.s., 103 .s.s., 356, 384

Lagunas, problema de las, I <f ss., 229 ss., 32.1, 325

.ding c11.m (vid. tambio "Resoluciones fundamentales"), 138, 238, 247 290,
340 ss., 352 ss.
legafumo, antinomias y conllictos, 6, 152, 192, 354 359 .s.s., 401

lndia analtico

d~

conaptos

495

Leges 11rtis, 105, 117, 138 ss., 266, 279 332, 399
Legislacin judicial, 5 11, 23 s., 30, 247, 310, 323, 340 ss.
Ley, su conccpto, formas y cambies, 3' 309 ss., 367 ss. 38o
Libcrtad de contratacin, 62, 90 204, 420
Libre rech~rche sr:imtifique (vid. rambin "Doctnna acrediuda"), 104 ss., 22,q,

266, 342, 368

Lgic01 Gmdica)
-- cxpresin de un eomplejo objetivo (vid. tambin "Lglca objetiva"), 10, 72,

13 1 141' 197

de un sistema y mtodo dcl hallazgo dcl Derecho, 67, 141, 286 ss., 301
su importancia para cl Dcrecho material, 144 ss., 197 ss., 2~ ss., 379
- y mtodo dei Dcrecho dei Caso, 29, 265 ss., 2~
- y Leges tJrtis, 119 ss., 141 ss., 399
Lgica objetiva
- elemento de la crcaein judicial, 72., 8o, 93 ss.
- causa de uniformidad cn las soluciones, 20, 130, 203, 439 ss.
- hctor de sistematizacin, 7 ss., 39. 62, 103, 137, 266, 299, 479
-

Mximas
- equivalcncias de la reora, 117 s., 144 ss., 401 ss.
- su importancia en d "sistema abierto", 105, 127 ss., 259 ss.
- su concrccin en dogmas, 127, 138, 402 ss.
Monopolio poltico dcl Derecho (vid. tambin "Estatal.ismo')
- y dccadencia dei Derccho, 33 38o ss.
- e incorporacin de los princpios jurdicos, 17, 1~
Mutabilidad de los princpios, '90 222, 4'5 ss., 438 ss.
Nacioncs civilizadas, princpios jurdicos rcconocidos por todas las, 16, 37 44 ss.,

56. 478
Nacuraleza de la cosa (vid. tambin "Lgica objcci\a")
- en la transformacin de los posrul:~dos ticojurdicos, p, 87, 103, 129 ss.,

205, 2]O, 425

facror de unificacin, 20, 425, 479
cn el Derccho Intem:~cional Privado, '3' 283, 479
Norm:~s, proceso de su formacin por obra de los jucces (vid. tambin "Casusrica", "Shaping tbe mie", etc.), 226 ss., z83. 332
-

Ordu public (public polir:y). 68, 77 92, '34 283, 456, 475
Oucrruling, &). 239 ss., 26o, 352, 418
Ouerst4Umtnt, 250 s., 350 s.

Pan:mias (adagios, brocardes), cxprcsin de pcnrunientos jurdicos, 76, 144 ss.,

401 ss.
Pcn~anticnto 3Xomco y pensamicnto tpico, 57 101 ss., 128, 278 ss., 290 ss.
PcnsJmicntos fund3mentales de una lcy, 34 184 ss., 234 ss.

f,.J;ce

~rJU&ico de couceptos

Peruamic:"ntos gencrales dd Dcrecho

- como creacin jurisprudencial, 3 37 121, 342
- en el fondo dei sistana de la codificcin, 7 11, 66, 184, 284, 313
- y cre:Kin de nuevas instituciones, 128, 1l>9, 2o8 ss., 390
- y Derecbo universal, 37 ss., 376 ss., 440 ss., 458
Pensamientos jurdicos universales
- expresin de leyes funcionales ob~vas, 9 39 61. 444 459 466 ss.
- importancia y alcance, 16, 20, 39 44 2.13, 438 ss.
- y Duecho comn, 20, 2.12 ss., 367 ss., 426
- y arbittaje internacional, 378, 433 ss.
- y conceptos de calificacin, 376 ss., 427 ss.
- y Daecho de gentes, 37 ss.,
12.6 s.
Pensamiento tpico
- en oposicin ai dogmtico, 57 ss., 2.78 ss.
- y jurisprudencia de iotcn:ses, 62 ss., 87, 1 o 1 , z8z
- en el Daecho Internacional Privado, 139 ss., 283
Pc-rsonalidad. derecho gmcral de la, 319 s.
Positivismo jurdico
- su actitud ante los princip:os gmaales, 17, 151, 187, 372 ss., 419 ss.
- y d problema de la interpretacin, 131, 148 ss., 159 ss., 22.4 ~s., 32.3 ss.
- y d problema de la calificacin en el Derecho Internacional Pri\'ado, IJI,
376 ss., 416, 428 ss.
- y creacin de un Derecho judicial, 309 ss., 347 ss.. 361
Positivizacin de los principias, 4. 16, 25 ss., 52 ss., 68 ss., 88 ss., 103. 1l>9 ss.,

3n.

..

34

Pr:cricos, Derecho y conccpciones ele los, 10, 6r, 143 ss., 282, 3'3 344 ss.,

382, 393 424

PrecC'dentes en el mbito anglonorreammcano

- como fucnte de Derecho, 2 34 ss.
- como tcnica de sdeccin, zs6 ss.
- su posicin ante e! principio, 238 ss., 244 ss., 297 ss., 338 s.
Precedentes en cl mbito continental
- falta de tradicin cn su uso, 35 s., 93 ss., 105 ss., 3o6. 356 ss.
- formas y causas de su reconocimienro, 309 347 ss., 36o
- nccesmos para la creacin de princpios, 108, 333 340 ss., 349 362, 410
Princpios
- cxpresin de pensamientos jurdicos univcrsalcs, zo, 429 ss.
-"guias" de la casustica, 23, 53 94 115 1l>9, 257. 390 401
- fuentes dcl Derecho, 17, 88 ss., rl>9 ss., 192, 350 ss.
- sistcmacizadores, 6, 68, 283. 399
- y jurisprudencia- constante, 105 ss., 344 354-366, 427
- y cl problema de las lagunas, 3:11 ss.
- y finalidad de una inscitucin, 67, IOJ, 2.04, 362, 438
Principias, sus clases
- cstrucntules, 40 ss., 68, 117, 135- 287, 4o8 s.
I

'

lndiu 4n41tico Je conceptos

497

Principias, sus clascs

- dogmticos y constructivos, 62, ~
- heursticos e informativos, 62, 95 ss., 115, 138 55., 171, 237, 265, 390
- normativos c institucionales, 20, 38, 52, ~. roo, 114, 132, 204, 220 55., 410
- nmanentcs o neccsarios, 28, 93 ss., 132, 397
- polticos, 77 88, 94 119
- vinculados a problemas, 20, 61 ss., ~. 127, 4o8
- sdectivos, ~. 99 238, 245 ss., 332
Princpios dcl Derecho; rnn de su validez, 49 56, IIJ ss., 294
Princpios constitucionalcs no escritos, ~ ss.
Princ:pios en cl dcrccho anglonorteamcricano
- como incios de un:1 conccpcin institucional, 242, 264
- como factor de sclcccin y elemento significativo dcl precedente, 2 38.
245 ss., 332, 350
- como puntos de partida dd razonamiento jurdico, 120, 236, 251 55.
- en rclacin con cl Dcrecho codificado y estarut.W.o, 255 ss., 290 ss.
- en los Rut11ttmmts, 243. 253. 26o ss., 284 55., 2~ ss., 346
Principies metdicos (\id. "L~ges arw")
Principias para la prccica dd Dcrecho (vid. tarnbin "Leges 4rtis"), 117, 119,
1

37 ss., 399

Princip:o y casustica, 195. 209. 332, 340, 354 ss., 427

Principio y norma
- dclimitacin, 4 63 ss.. 93 5~ . 122
- mun1a depcndcncia. 55 256
Principio y rcgb, 4 63 ss .. 93 ss., 122, 171, 249. 264, 279 ss., 344 354 426 s.
Problemarismo cn oposicin a si~tematismo; su avance en cl mbito continental. 11. 2 35 ss .. 282 ss., 303 ss., 340 ss., 3~
Razn namral, critcrio de juicio. 72, 94 103
Razonamicmo jurdico de caso a caso (vid. tambin "Sh11ping the mie"), 57 ss.,
2)5 ss .. 251 ss.
Realistic School, 26 ss .. 152 ss .. 173. 236. 246, 332
Re11sonablenns, 6o. 87, 101, z86
Regias de enlace cn cl Derccho Internacional Privado (\'id. tambin "Colisin,
normas de''). IJ. 347 ss., 378, 404, 435
Reg11lae i11ris, 6o. 76. 128. 138. 236, 340, 3~ ss., 401
Rcsoluciones fundJmcnt.tlts: clascs ~ lmites (vid. tambin "Overstatement"),

11, 34 36,

)o6,

)10, 341, )52

SS,

Rc\;sihilidad como prucba de \'alidez de un pnnap10, 143. 404

Ricsgo, tcorl dd. 129, 270. 318. 3~ 423
Segt!ndad jurdica, sus antinomias y garantias, 34

4?6

Sentido claro, doctrina dcl. 157 ss., 226 ss ..

Sh11ping the mie, '53 234 ss .. 333 351 55.

55.,

;2, 107, 362 ss., 381

55.,

J! 3 337 344

lndice 11rultico de concepws

Similirud de las soluciones nacionales, a partir dd pcnsamicnto jurdico (vid.
"Pcnsamientos jurdicos univcrsales")
Sinalagma y figuras substitutivas cn eJ common Llw, 43 63. 135 2o8, 41 1, 449
Sistema
- abierto y cerrado, 57 183 ss.
- abicrto y problema de mtodo, 10, 183, 304, 390
- s. codificado y problema de construccin, 190 ss., 201 ss., 2o8 ss., 225 ss.,

331

- expresin de un complejo objetivo, 39 62 ss., 266, 2~, 299

- presupuesto para la jcrarquizacin de princpios, 8 ss., 255. 390 ss.
Sistematismo y problematismo, necesidad de su complementacin mutua, 10,
32, 58 ss., 2 46 ss., 3o3 ss., 388 ss.
Solr.:itur 11mbulando (vid. wnbin "Problematismo"), 57 70, 279
StandllTds
- brechas en los sistemas codificados, 194 ss., 42.5
- parte de todo sistema positivo, 12.2 ss., 28;
Stau decisis, 237 ss., 351
Swutes, su especial posicio, 16-J ss., 292 ss., 336 ss.
StatHtory inurprt:tation, 16o, 164 ss., 292, 338
Subrogacin, principio de, 7 21 3 459
Supucstos de hecho
- su ausencia cn el Derecho de! Caso, 234 ss., 346
- complementos de! principio, 76, 345 ss.
- normativos y notativos (vid. wnbin "Standards"), 76, 1~, 283, 425
Supucstos metdicos para el uso de los princpios, 67, ~. 137 ss., 399
Tendencia annonizadora en d Dcrecho Natural y cn el Positivismo, 13,
20C), 22.4 ss.
T eoras y doctrinas
- su intercambiabilidad y valor heurstico, 73 ss., 390 s., 403 ss.
- su importancia sistematizadora, Jll. 387, 3~
Texto legal y principio, 214, 314, 333 394
TrNst
- crcacin dd Derecho judicial, 254, 35'
- figura jurdica universal, 320, 462 ss.
V crdades junsprndcnciales
- y Derccho comn, 144 ss., 1~ ss., 279 ss., 359 ss., 382 ss.
- y sistcmatizaci6n, 138 ss., 183 ss., 218 ss., 272 ss., 387 ss., 393

5' 79