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EXTENCION OCAA

1. RESUMEN O INTRODUCCIN:

El actor interpone accin de tutela contra el ISS, por considerar que se han
vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social en
conexidad con la vida de su compaero, al negarle la afiliacin como beneficiario
suyo. El actor es una persona homosexual que vive hace cinco aos con su pareja
y ambos son portadores del sndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA). El
actor se encuentra afiliado al seguro social y debido a lo avanzado de su
enfermedad, ha sido pensionado por invalidez. A su vez, su compaero, por haber
quedado desempleado, fue afiliado en calidad de beneficiario del actor, para poder
seguir recibiendo los tratamientos que requiere para su enfermedad. Sin embargo,
cuando fueron a renovar los carnets, les entregaron una carta en donde les decan
que la afiliacin del compaero del actor quedaba anulada con base en un
concepto emitido por la DIRECCION JURIDICA NACIONAL. Por lo anterior,
solicitan que el compaero del accionante vuelva a ser afiliado, pues su tratamiento
no puede ser suspendido y adems requiere por su condicin de salud controles
peridicos y atencin integral.

2. CORPORACI CORTE CONSTITUCIONAL

N:

3. TIPO DE SENTENCIA CONFIRMADORA DE PRINCIPIO;

SENTENCIA:
Es decir aquellas que se ven por si solas como puras o
simples aplicaciones, con la que los jueces descargan su
deber de obediencia.

4. SALA SALA SEXTA DE REVISIN

:

expediente T-283528de Bogot

5. RADICADO DEL
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EXPEDIENTE:

veintinueve (29) de mayo del dos mil (2000).

6. FECHA DE LA
SENTENCIA:

Dr ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

7. MAGISTRADO
PONENTE.

Sentencia T-618/00
8. NMERO DE LA
SENTENCIA:

NN y AA
9. SUJETOS PROCESALES: ACTIV
O:
Instituto de Seguros Sociales ISS
PASIV
O:

10.ACTUACIONES PREVIAS:

a. PRIMERA INSTANCIA:
El Juzgado 26 Civil del Circuito de Santaf de Bogot, que conoci en primera
instancia, profiri sentencia el 2 de noviembre de 1999 tutelando, como mecanismo
transitorio, el derecho a la vida y por lo tanto le orden al ISS que prestara la
atencin mdica a NN. No ampar por los dems derechos invocados.
El ISS no impugn, pero el apoderado de los peticionarios si lo hizo porque en su
sentir ha debido concederse de manera plena y no transitorio y han debido
analizarse todos los derechos que mencion en la solicitud de tutela.
b. SEGUNDA INSTANCIA:
La Sala Civil del Tribunal Superior de Santaf de Bogot, el 10 de diciembre de
1999 confirm el fallo impugnado. Sin embargo, en la parte motiva dijo que al ISS le
asista derecho legtimo para no admitir al accionante NN como beneficiario de AA,
pero que confirmaba la decisin del a-quo porque la parte accionada no la
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impugn.

11.PROBLEMA JURDICO CENTRAL:

El ISS vulner los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social en
conexidad con la vida, al negarle la prestacin del servicio de salud a un enfermo
de sida que adems ha quedado desempleado?

12.PROBLEMAS JURDICOS SECUNDARIOS:

No se encontr.

13.TESIS:

Las cuestiones que se debaten en esta tutela son muy concretas y tienen como
objetivo central la prestacin del servicio de salud a un enfermo de sida que
adems ha quedado desempleado.
El caso presenta al seor NN, enfermo de sida y que requiere por lo tanto de
antiretrovirales, quien tena acceso a la seguridad social porque era trabajador
dependiente, pero por una razn no controlable por l: la crisis econmica del pas,
el empleador acudi a los despidos de sus trabajadores y NN qued afectado. La
cancelacin del contrato no se debi pues a que NN es homosexual.
Su compaero, el seor AA, quien s tiene la seguridad social, en calidad de
pensionado, acudi a protegerlo y le pidi a los Seguros Sociales que tuvieran a NN
como su beneficiario.
Los Seguros Sociales lo admitieron como beneficiario, lo cual demuestra que la
condicin de ser homosexuales tanto NN como AA en ningn instante fue obstculo
en los Seguros Sociales porque de haberlo sido desde un principio no hubieran
inscrito a NN como beneficiario del cotizante AA.
El problema radica en que de un momento a otro, sin aceptacin de NN y sin juicio
previo, los Seguros Sociales consideraron que NN no poda ser beneficiario de AA,
porque no era familiar y por consiguiente aqul quedaba sin seguridad social en
salud, afectndose gravemente la vida de NN porque el tratamiento que se le daba
no puede ser suspendido. Es decir, hay que analizar preferencialmente si se
violaron los derechos a la seguridad social, a la salud, a la vida y al debido proceso
en el caso de NN.
Pero adems hay otro aspecto del problema: tambin instaura accin de tutela el
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seor AA, ex-trabajador, pensionado por invalidez, afectado de sida. El reclamo que
formula el seor AA se debe a lo siguiente: el haba acudido solidariamente a
proteger a su compaero NN quien se haba quedado sin seguridad social en salud
y lo present como beneficiario; los Seguros Sociales admitieron tenerlo en tal
condicin y, sin su autorizacin y sin ser odo y vencido en juicio, la Institucin dej
sin valor el sealamiento que AA hizo de quien considera es su beneficiario,
poniendo en tela de juicio la proyeccin del derecho a la seguridad social y la
violacin al debido proceso.
Por consiguiente, hay que estudiar si la determinacin de los Seguros Sociales, al
expulsar del sistema de seguridad social en salud al seor NN afect derechos
fundamentales de ste y del seor AA. Es decir, si el Estado social de derecho
permite defender a quien, en circunstancias como las presentadas en esta tutela,
no queda cubierto por la seguridad social por haber sido expulsado del sistema.
13.1 FUNDAMENTACIN FCTICA
1. NN y AA son homosexuales, forman pareja desde hace 5 aos, conviven
bajo el mismo techo y afirman que lo hacen como cualquier otra pareja, que se
aman y construyen familia y una comunidad de vida singular y permanente.
2. Ambos han sido diagnosticados como personas portadoras del virus de
inmunodeficiencia humana (VIH) agente causal del sndrome de inmunodeficiencia
adquirida (SIDA).
3. NN como su pareja AA toman los medicamentos denominados
antiretrovirales. Se afirma que no se puede dejar de consumir los medicamentos.
4. AA se encuentra afiliado a I. S. S. hace aproximadamente 12 aos y NN
tambin haba estado afiliado al I. S. S. en varias oportunidades con interrupciones.
5. Debido al deterioro de salud de AA (estar en fase de SIDA avanzada), fue
pensionado por invalidez desde hace 2 aos por cuenta del I. S. S.
6. NN trabaj en varias empresas hasta febrero de 1999. Debido a la situacin
del pas, el ltimo empleador (cuya actividad principal es la construccin) no renov
el contrato de trabajo a NN
7. NN estaba siendo atendido por el programa de VIH/SIDA del I. S. S. mientras
fue trabajador dependiente.
8. Luego de terminar el contrato de trabajo, conforme lo dispone la ley 100, NN
tena una cobertura de unas semanas mas.
9. Terminada la cobertura, AA present al I. S. S. un derecho de peticin (abril 5
de 1999) solicitando que en su calidad pensionado se incluyera a su compaero NN
como beneficiario por ser pareja (como cualquier pareja homosexual que vive en
unin libre) y as poder continuar tomando los medicamentos y garantizar su
seguridad social en salud.
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10. A la documentacin allegaron los documentos exigidos por el I. S. S.

11. El I. S. S. contest mediante oficio 99001957 as:
"... le inform que de acuerdo al Artculo 34 del Decreto 806 del 30 de abril de
1998, comdidamente le inform que se realiz la afiliacin del seor NN identificado
con Cdula de Ciudadana N .. en calidad de BENEFICIARIO.
De lo anterior le envi copia del formulario y los respectivos carnets
provisionales por el Sistema General de Salud."
12. Con base en esa respuesta el beneficiario, seor NN, pudo continuar con su
tratamiento antiretroviral y las consultas mdicas que requera.
13. Con la respuesta, tambin anexaron el carnet provisional en el cual aparece
como cotizante AA y como beneficiario NN.
14. A finales de julio del ao en curso la pareja fue al I. S. S. a renovar los
carnets. All les entregaron una carta fechada meses atrs (27 de abril de 1999,
enviada a una direccin incorrecta) en la cual les hacen saber: "... de acuerdo al
Concepto emitido por la DIRECCION JURIDICA NACIONAL N 00163 de
noviembre 20 de 1998, queda anulada la afiliacin del seor NN..." (Se trata de un
concepto general).
15. El accionante beneficiario a quien le revocaron el beneficio afirma que NO
PUEDE SUSPENDER SU TRATAMIENTO ANTIRETROVIRAL y adems requiere
por su condicin de salud controles peridicos y atencin integral conforme ordena
el decreto 1543 de 1997 reglamentario de Vih/Sida.
13.2 FUNDAMENTACIN SUSTANTIVA
Importa analizar los principios de la seguridad social en salud.

2.1. Principio de universalidad

En la T-730/99 (M.P. Alejandro Martnez Caballero) se dijo:

.otro de los principios constitucionales es el de la universalidad, o sea que el

objetivo del sistema es que todos los habitantes del pas disfruten de seguridad
social. Por eso mismo, se estableci legalmente el carcter de obligatorio."

Segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dentro del sistema actual de la

seguridad social en salud el objetivo es ampliar la cobertura y no restringirla, de ah
que es obligatorio para los empleadores incluir a sus trabajadores en el sistema, y
el Estado no puede permitir la expulsin del sistema de persona alguna salvo que
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haya razn legal para ello y previo un procedimiento. Como corolario, hay que
prestar a los afiliados la atencin integral en sus fases de educacin, informacin y
fomento de la salud y la prevencin, diagnstico, tratamiento y rehabilitacin de la
enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su
denominacin genrica.

2.2. Principio de solidaridad

El primer encargado de su salud es la propia persona y si es mayor de edad con

mayor razn. Sin embargo, el Estado, la familia y la sociedad solidariamente deben
contribuir a un eficiente cubrimiento universal en salud. En materia de salud la
solidaridad tiene como una de sus manifestaciones el cubrimiento de quienes la ley
considera como beneficiarios del servicio. La solidaridad tambin aparece dentro de
los deberes constitucionales.

2.3. El principio de eficiencia implica la continuidad del servicio.

Uno de los principios caractersticos del servicio pblico es la eficiencia y,

especficamente este principio tambin lo es de la seguridad social. Dentro de la
eficiencia est la continuidad en el servicio, es decir que no debe interrumpirse la
prestacin salvo cuando exista una causa legal que se ajuste a los principios
constitucionales.

En la sentencia SU-562/99 expresamente se dijo sobre eficiencia y continuidad:

"Uno de los principios caractersticos del servicio pblico es el de la eficiencia.

Dentro de la eficiencia est la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin
interrupcin.

Marienhoff dice que La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestacin,

pues slo as sta ser oportuna . Y, a rengln seguido repite: .. resulta claro que
el que presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda
comprometer no solo la eficacia de aqul, sino su continuidad . Y, luego resume su
argumentacin al respecto de la siguiente forma: la continuidad integra el
sistema jurdico o status del servicio pblico, todo aquello que atente contra dicho
sistema jurdico, o contra dicho status ha de tenerse por ajurdico o contrario a
derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca,
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pues ello es de principio en esta materia. Jean Rivero resea como uno de los
principios generales del derecho en la jurisprudencia administrativa el de la
continuidad de los servicios pblicos y agrega que el Consejo Constitucional
francs ha hecho suya la teora de los principios generales (sentencia de 26 de
junio de 1969).

En el caso colombiano, la aplicacin ineludible de los principios est basada en el

artculo 2 de la C. P. que seala como uno de los fines del estado garantizar la
efectividad de los principios. Luego, el principio de la continuidad en el servicio
pblico de salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni
siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los
aportes, porque la disposicin que permite suspenderle el servicio a quienes estn
en esta circunstancia es una regla de organizacin dentro de la seguridad social
establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a la garanta de la
seguridad social establecida como principio mnimo fundamental en el artculo 53
de la C. P."

Es decir, el principio de la continuidad (como proyeccin de la eficacia) debe

orientar las decisiones de las entidades encargadas de prestar la seguridad social
en salud.
. 2.4. Prctica no autorizada de expulsar del sistema

El decreto 326 DE 1996 en su artculo 14, Numeral 7 establece:

Prcticas no autorizadas. Las Entidades Promotoras de salud de conformidad con

lo que para el efecto seale el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
debern abstenerse de introducir prcticas que afecten la libre escogencia del
afiliado, tales como las que a continuacin se enumeran: (1) Ofrecer incentivos para
lograr la renuncia del afiliado, tales como tratamientos anticipados o especiales al
usuario sobre enfermedades sujetas a perodos mnimos de cotizacin as como
bonificaciones, pagos de cualquier naturaleza o condiciones especiales para
parientes en cualquier grado de afinidad o consaguinidad; (2) Utilizar mecanismos
de afiliacin que discriminen a cualquier persona por causa de su estado previo,
actual o potencial de salud y utilizacin de servicios; (3) Terminar en forma unilateral
la relacin contractual con sus afiliados, o negar la afiliacin a quien desee afiliarse,
siempre que garantice el pago de la cotizacin o subsidio correspondiente, salvo
cuando exista prueba de que el usuario ha utilizado o intentado utilizar los
beneficios que le ofrece el Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma
abusiva o de mala fe. Para estos efectos, se consideran conductas abusivas o de
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mala fe del usuario entre otras, las siguientes: a) solicitar u obtener para si o para
un tercero, por cualquier medio, servicio o medicamentos que no sean necesarios;
b) solicitar u obtener la prestacin de servicios del Sistema General de Seguridad
Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos; c)
suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma
deliberada, informacin falsa o engaosa; d) utilizar mecanismos engaosos o
fraudulentos para obtener beneficios del Sistema o tarifas ms bajas de las que le
corresponderan y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicacin de pagos
compartidos, cuotas moderadas y deducibles; y (4) Cualesquiera otros medios,
sistemas o prcticas que tengan por objeto o como efectos afectar la libre
escogencia del usuario."

Como se ve la terminacin unilateral no es una prctica de recibo. Adems la

jurisprudencia constitucional colombiana ha considerado que ello no es posible
porque afecta el principio del respeto al acto propio, en ltimas el principio
constitucional de la buena fe, lo cual tiene su proyeccin en la prohibicin de hacer
revocatoria directa sin la previa aceptacin expresa y por escrito del o los
favorecidos.

3. Reiteracin de jurisprudencia sobre buena fe y respeto al acto propio

En la sentencia T-827/99 (M.P. Alejandro Martnez Caballero) expresamente se dijo

que si el ISS vincula a una persona al sistema de seguridad social (en tal tutela se
trataba de seguridad social en pensiones, pero hay la misma razn para predicarlo
de la salud) dicho acto produce efectos jurdicos y no puede ser extinguido
unilateralmente. Expresamente se consider:

"Respeto al acto propio

En la citada T- 295/99 se precis este concepto:

" Un tema jurdico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del
respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las
autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N).
Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensin
lcita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento
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efectuado por el sujeto.

La teora del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo Venire contra
pactum proprium nell conceditur y, su fundamento radica en la confianza
despertada en otro sujeto de buena fe, en razn de una primera conducta realizada.
Esta buena fe quedara vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una
pretensin posterior y contradictoria.

El tratadista y Magistrado del Tribunal Constitucional Espaol Luis Daz Picazo

ensea que la prohibicin no impone la obligacin de no hacer sino, ms bien,
impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice no se puede ir contra
los actos propios.

Se trata de una limitacin del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias

podran ser ejercidos lcitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del
caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una
anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurdico no puede tolerar, porque
el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitacin del propio
derecho."

La mencionada sentencia dice que el respeto del acto propio requiere de tres
condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurdicamente anterior,
relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la
misma persona o centros de inters que crea la situacin litigiosa, debido a la
contradiccin atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. c. La
identidad del sujeto o centros de inters que se vinculan en ambas conductas.

En la doctrina y en la jurisprudencia colombiana no ha sido extrao el tema del

acto propio, es as como la Corte Constitucional en la T-475/92 - dijo:

La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar

situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negacin de los
propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso
del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeracin
limitar el principio a tales circunstancias."

El 13 de agosto de 1992, el Consejo de Estado, Seccin Tercera, reiter la filosofa

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contractual que en casos similares haba expuesto tal Corporacin, en los

siguientes trminos:

Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos,

actas, deben hacer homenaje a la misma. Ese es un MANDAMIENTO MORAL y un
PRINCIPIO DEL DERECHO JUSTO. Por ello el profesor KARL LORENZ, ensea:

El ordenamiento jurdico protege la confianza suscitada por el comportamiento de

otro y no tiene mas remedio que protegerla, porque PODER CONFIAR , como
hemos visto, es condicin fundamental para una pacfica vida colectiva y una
conducta de cooperacin entre los hombres y, por tanto, de la paz jurdica. Quien
defrauda la confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasin a otro,
especialmente a la otra parte en un negocio jurdico, contraviene una exigencia
que el Derecho - con independencia de cualquier mandamiento moral - tiene que
ponerse as mismo porque la desaparicin de la confianza, pensada como un modo
general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad el trfico
interindividual. Aqu entra en juego la idea de una seguridad garantizada por el
Derecho, que en el Derecho positivo se concreta de diferente manera (Derecho
justo. Editorial Civitas, pg. 91).

La Corporacin encuentra que con inusitada frecuencia las partes vinculadas a

travs de la relacin negocial resuelven sus problemas, en plena ejecucin del
contrato, y firman los acuerdos respectivos. Transitando por esa va amplan los
plazos, reciben parte de la obra, se hacen reconocimientos recprocos, pero
instantes despus vuelven sobre el pasado para destejer, como Penlope, lo que
antes haban tejido, sembrando el camino de dificultades desleales , que no son de
recibo para el Derecho, como tampoco lo es la filosofa del INSTANTANEISMO, que
lleva a predicar que la persona no se obliga sino para el momento en que expresa
su declaracin de voluntad, pero que en el instante siguiente queda liberado de sus
deberes. Quienes as proceden dejan la desagradable impresin de que con su
conducta slo han buscado sorprender a la contraparte, sacando ventajas de los
acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos efectos. Olvidan quienes
as actan que cuando las personas SE VINCULAN generan la imposibilidad de
ROMPER o DESTRUIR lo pactado. Solo el juez, por razones de ley, puede desatar
el vnculo contractual.

En la jurisprudencia espaola se ha manejado esta problemtica dentro del

siguiente perfil:
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La buena fe que debe presidir el trfico jurdico en general y la seriedad del

procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al
demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus
propios actos voluntarios y perfectos jurdicamente hablando, ya que aquella
declaracin de voluntad contiene un designio de alcance jurdico indudable,
manifestado explcitamente, tal como se desprende del texto literal de la
declaracin, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurdico
que se desprende de aquel acto: y que, conforme con la doctrina sentada en
sentencias de esta jurisdiccin, como las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de
noviembre y 17 de diciembre de 1963, y 19 de diciembre de 1964, no puede
prosperar el recurso, cuando el recurrente se produce contra sus propios actos
(Sentencia de 22 de abril de 1967. Principio general de la buena fe en el derecho
administrativo, Editorial Civitas, Jess Gonzlez Prez, pg. 117 y ss).

Miguel S. Marienhoff dice que: El acto que cre derechos, si es regular no puede
ser extinguido por la administracin pblica mediante el procedimiento de la
revocacin por razones de ilegitimidad. Es vlido el anterior concepto para toda
clase de actos que definen situaciones jurdicas porque la razn para que no haya
revocatorias unilaterales tambin lo es para el respeto al acto propio, por eso
agrega el citado autor: Es este un concepto tico del derecho que, tribunales y
juristas, deben tener muy en cuenta por el alto valor que con l se defiende El
respeto al acto propio no se predica solo de magistrados y juristas, sino de todos
los operadores jurdicos porque se debe a que la estabilidad de dicho acto tiene
como base el principio de la buena fe, no solo en la relacin del Estado con los
particulares sino de estos entre s, buena fe que hoy tiene consagracin
constitucional en Colombia.

Por consiguiente, tanto para AA (a quien se le permiti que NN fuera su beneficiario

en los Seguros Sociales), como para NN (a quien se le dio el trato como
beneficiario de AA) haba una situacin jurdica concreta que no poda ser
cambiada unilateralmente sin la autorizacin por escrito y expresa de ellos o sin
previa decisin judicial. Y, como efectivamente se expuls del sistema a NN, tal
determinacin no solo afect la buena fe (sustento del respeto al acto propio) sino
el debido proceso que previamente debera haberse efectuado mediante la accin
de lesividad.

En Espaa, por ejemplo, el artculo 144.1. de la Ley procesal laboral establece

como principio que las Entidades gestoras de la seguridad social no podrn por si
mismas revisar los actos administrativos de derechos en perjuicio de los
beneficiarios, sino que deben solicitar la revisin ante el Juzgado de lo Social,
mediante demanda que se dirigir contra el beneficiario reconocido. Se trata de un
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verdadero proceso de lesividad que se construye como remedio judicial para

revocar actos firmes de la Entidad gestora
4. Proteccin mediante tutela

En la sentencia SU-062/99 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) se expres:

"La Carta Poltica de 1991 estableci en su artculo 48 que la seguridad social es un

derecho irrenunciable catalogado como econmico y social, cuya eficacia, por lo
tanto, no es directa, sino que su reconocimiento requiere ser regulado por el
legislador a quien compete establecer las circunstancias en que debe ser
reconocido. Por ello, en principio, no es exigible del Estado por la va de la accin
de tutela, ya que no se reviste de la connotacin de derecho fundamental. Sin
embargo, la reiterada jurisprudencia de esta Corporacin ha definido que los
derechos derivados de la seguridad social adquieren su connotacin de
fundamentales cuando las circunstancias fcticas hacen que su reconocimiento sea
imprescindible para la vigencia de otros derechos estos si, de carcter fundamental.
Adicionalmente, esta misma jurisprudencia ha definido tambin que el alcance de la
seguridad social como derecho fundamental, surge igualmente cuando quien
pretende hacerlo valer es una persona que requiere de una especial proteccin por
parte del Estado, como es el caso de los nios, las personas de la tercera edad y
las mujeres cabeza de familia, entre otras."

Tutelarmente se ha protegido el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a

la vida. Es un derecho a algo que tienen las personas y por lo mismo se torna
irrenunciable . Pero, tambin se protege el derecho a la seguridad social en salud
en conexin con el derecho al trabajo, ltimamente en la SU-562/99 se indic:

"La doctrina ha considerado que en principio, el derecho a la salud no es un

derecho fundamental . La jurisprudencia colombiana, sigue esta orientacin, de ah
que la proteccin tutelar a la salud opera en conexin con el derecho a la vida,
luego si hay peligro de que sta sea afectada entonces cabe la accin de tutela.
Con este punto de apoyo garantista la jurisprudencia de la Corte Constitucional
protege muchos casos en relacin a la prestacin del servicio de salud. (P.ej. SU-
480/97, T-489/98, T-669/97, T-287/95, T-385/98, T-018/99, entre otras). Se
menciona lo anterior porque el cotizante (trabajador activo o trabajador pasivo) est
protegido en cuanto a la salud no solo en conexin con el derecho a la vida sino
con el derecho al trabajo como ya se anot, luego esa proteccin reforzada (vida y
trabajo) tambin se proyecta al beneficiario.
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5. La cobertura

Aunque en el presente caso, a NN no se lo expuls del sistema de seguridad social

por ser homosexual, de todas maneras se ha querido plantear en la peticin que la
exclusin es una consecuencia de no aceptarse los efectos jurdicos en las
parejas homosexuales.

La anterior situacin ubica el tema dentro del criterio del ISS de que los
beneficiarios de un cotizante son los familiares de ste y el trmino familia se
interpreta segn la Constitucin Poltica que en su artculo 42 seala como requisito
para la familia que la pareja est integrada por un hombre y una mujer.

Esta interpretacin de familia es obvia frente a la Constitucin y as lo ha

reconocido la jurisprudencia en varias oportunidades.

La C-098/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz) dice:

2.2 El texto de la ley responde al fin que explcitamente se traz el Congreso al

expedirla: reconocer jurdicamente la existencia de la "familia natural", hecho social
innegable en Colombia ("son ms los hijos nacidos de las relaciones
extramatrimoniales de sus padres que del matrimonio civil o religioso") y fuente de
los hijos "naturales" o "extramatrimoniales" - equiparados en la legislacin civil -,
con el objeto de establecer los derechos y deberes de orden patrimonial de los
"concubinos", y as llenar el vaco legal existente en una materia que interesa al
bienestar de la familia y que no puede quedar al margen de la proteccin del
Estado (Exposicin de motivos. Anales del Congreso N 79 de agosto 15 de 1988).

En conclusin, la familia protegida por la Constitucin es la constituida por vnculos

naturales, por la voluntad responsable de un hombre y una mujer de conformarla,
ella es objeto de expreso reconocimiento constitucional que se concreta en su
proteccin integral por parte del Estado y la sociedad (C.P. artculos 42 y 43).

La C-507/99 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) indica:

3.2 Pues bien, esta familia natural, constituida por la voluntad responsable de un
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hombre y una mujer de convivir juntos, sin mediar lazos contractuales formales, se
encuentra expresamente reconocida por la Constitucin Poltica y, al efecto, es
objeto de proteccin integral por parte del Estado y la sociedad. As lo dispone
expresamente el artculo 42 Superior al sealar:

ARTICULO 42. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye

por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La ley podr

determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.

La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. (Subrayas fuera

de texto)

Precisamente, en la Asamblea Constituyente del 91, durante las discusiones que

dieron lugar a la aprobacin del artculo 42 citado, se hicieron las siguientes
precisiones para justificar y respaldar la proteccin constitucional de la familia
conformada por vnculos naturales:

No es necesario discutir por qu la familia es el ncleo, principio o elemento

fundamental de la sociedad. Se reconoce a ella ste lugar de privilegio dentro de la
escala social porque todos deberamos nacer, vivir y morir dentro de una familia.

"Las personas unidas entre s por vnculos naturales, como los diferentes grados de
consanguinidad; o unidas por vnculos jurdicos, que se presentan entre esposos,
afines o entre padres e hijos adoptivos, o por la voluntad responsable de
constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisin de
vivir juntos, tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la
sociedad, aunque no tengan entre s vnculos de sangre ni contractuales formales,
si llenan los requisitos de la ley, su conciencia, sus costumbres o tradiciones, su
religin o sus creencias.

"Siendo ello as, es apenas obvio determinar la proteccin del Estado y la sociedad
para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, as como
sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes.
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"Las familias unidas por vnculos naturales o jurdicos han sido reglamentadas
durante toda nuestra vida civil.

"Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitucin la realidad

en que vive hoy ms de la cuarta parte de nuestra poblacin. Se deben
complementar las normas legales vigentes sobre uniones maritales de hecho y
rgimen patrimonial entre compaeros permanentes.

"Debido a cambios de mentalidad, a problemas en la primera unin y al

acomodamiento econmico y social de las gentes, se ve cmo desde 1900 tiene un
incremento sostenido la unin libre. En la generacin de la primera dcada de ese
siglo, se encuentra un 10% de las familias en esta situacin; en la generacin del
40 encontramos un 26%; en la del 50 pasa al 30% y en la de 1960 a 1964 asciende
a un 45.5%, segn indica la obra La Nupcialidad en Colombia, evolucin y
tendencia de las investigadoras Lucero Zamudio y Norma Rubiano. (Ponencia
para Primer Debate en la Plenaria, Gaceta Constitucional No. 85. Pg. 5.)

3.3 En concordancia con lo anterior, tambin la jurisprudencia constitucional ha

respaldado la unin marital de hecho sealando que sta corresponde a una de las
formas legtimas de constituir la familia, la que no se crea slo en virtud del
matrimonio. La unin libre de hombre y mujer, aunque no tengan entre s vnculos
de sangre ni contractuales formales debe ser objeto de proteccin del Estado y la
sociedad, pues ella da origen a la institucin familiar". (Sentencia C-098/96, M.P.
Eduardo Cifuentes Muoz).

3.4 As las cosas, si la propia Carta Poltica legitima la familia natural, propugnando
la inviolabilidad de su honra, su dignidad e intimidad, y sienta las bases para lograr
la absoluta igualdad en sus derechos y deberes (C.P. art. 42),

Lo anterior no tiene la menor duda.

Dentro de este contexto, el Artculo 163 de la Ley 100/93 dice:

La Cobertura Familiar. El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendr cobertura

familiar. Para estos efectos, sern beneficiarios del Sistema el (o la) cnyuge o el
compaero o la compaera permanente del afiliado cuya unin sea superior a 2
aos; los hijos menores de 18 aos de cualquiera de los cnyuges, que haga parte
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del ncleo familiar y que dependan econmicamnte de ste; los hijos mayores de
18 aos con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 aos,
sean estudiantes con dedicacin exclusiva y dependan econmicamente del
afiliado. A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente, e hijos con
derecho, la cobertura familiar podr extenderse a los padres del afiliado no
pensionados que dependan econmicamente de ste.

Ntese que la norma se relaciona en cierta forma con la familia nuclear (ms all de
los padres y los hijos), pero no es el lazo familiar el nico factor que motiva la
cobertura porque si fuere as los hijos tendran que ser beneficiarios por toda la vida
y los padres del cotizante no quedaran excluidos cuando reciben pensin. Luego
tambin se conjuga para efectos de calificar quin es o no beneficiario lo siguiente:

Por un lado, el equilibrio financiero de la EPS para que no se afecte con un elevado
nmero de beneficiarios, de ah que se establece la regla contenida en el artculo
163 de la ley 100 de 1993 como un control . Y por el otro lado, establece un
derecho a competencia del cotizante, en cuanto en ejercicio del principio de
solidaridad acude a sealar como beneficiario a una o varias personas que unidos
por lazos familiares estn en situacin de dependencia econmica respecto del
cotizante.

Lo anterior se compagina con el artculo 5 del Convenio 24 de la OIT que ordena:

La legislacin nacional podr autorizar o prescribir la asistencia mdica a los

miembros de la familia del asegurado que vivan en su casa y estn a su cargo y
determinar las condiciones en que esta asistencia pueda concederse.

Es decir, que otra razn fundamental para la cobertura es la dependencia,

respaldada en el principio de solidaridad. Y as puede pensarse porque el artculo
40 del Decreto 806 de 1998, habla de "otros miembros dependientes":

"Art. 40.- otros miembros dependientes. Cuando un afiliado cotizante tenga otras
personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan
econmicamente de l y que sean menores de 12 aos o que tengan un
parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrn incluirlos en el grupo
familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la
unidad de pago por capitacin correspondiente segn la edad y el gnero de la
persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el consejo Nacional
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de Seguridad Social en Salud, En todo caso el afiliado cotizante deber garantizar

como mnimo un ao de afiliacin del miembro dependiente y en consecuencia la
cancelacin de la UPC correspondiente.

Este afiliado se denominar cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos

servicios que los beneficiarios.

PAR.- La afiliacin o desafiliacin de estos miembros deber ser registrada por el

afiliado cotizante mediante el diligenciamiento del formulario de novedades."

6. Dignidad, libre desarrollo de la personalidad y derecho a la intimidad, la honra y

el buen nombre

Como estos derechos han sido esgrimidos en la solicitud de tutela, se har

referencia a ellos.

Sobre la dignidad se reitera jurisprudencia as:

"El derecho a la dignidad impregna todo el mbito de la Carta. Ya esta Corte

Constitucional ha expresado su alcance en los siguientes trminos

"Segn el artculo 1o. de la Constitucin, Colombia es una Repblica fundada, entre

otros valores, en el respeto a la dignidad humana. Y de conformidad con el inciso
final del artculo 53, la ley no puede menoscabar la libertad y la dignidad humanas.

Esto nos lleva a preguntarnos: qu es la dignidad humana?

Segn Kant, "...el hombre, y en general todo ser racional, existe como un fin en s
mismo, no slo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad;
debe en todas sus acciones, no slo las dirigidas a s mismo, sino las dirigidas a los
dems seres racionales, ser considerado al mismo tiempo como fin." Y partiendo
del supuesto de que el hombre es un fin en s mismo, enuncia este imperativo
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categrico: "Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en
la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo, y nunca
solamente como un medio." ("Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres",
y otros escritos, Ed. Porra S.A., Mxico 1990, pg. 44).

En relacin con la teora de Kant sobre la persona, afirma Recasens Siches:

"En este sentido dice que los seres racionales se llaman personas en tanto que
constituyen un fin en s mismo, es decir, algo que no debe ser empleado como
mero medio, algo que, por consiguiente, encierra albedro. La persona es un ser
enteramente diverso de las cosas, diverso por su rango y dignidad. Personalidad es
"libertad e independencia del mecanismo de toda la naturaleza". Conviene, pues,
subrayar que en Kant el concepto de persona surge a la luz de una idea tica. Esto
es, la persona se define no atendiendo slo a la especial dimensin de su ser (v.gr.,
la racionalidad, la indivisibilidad, la identidad, etc.), sino descubriendo en ella la
proyeccin de otro mundo distinto al de la realidad, subrayando que persona es
aquel ente que tiene un fin propio qu cumplir por propia determinacin, aquel que
tiene su fin en s mismo, y que cabalmente por eso posee DIGNIDAD, a diferencia
de todos los dems, de las cosas, que tienen su fin fuera de s, que sirven como
mero medio a fines ajenos y que, por tanto, tienen PRECIO. Y ello es as, porque la
persona es el sujeto de la ley moral autnoma, que es lo nico que no tiene un
valor solamente relativo, o sea un precio, sino que tiene un valor en s misma y
constituye as un autofn..." ("Filosofa del Derecho" y "Estudios de Filosofa del
Derecho", Giorgio Del Vecchio y Luis Recasens Siches, UTEHA, Mxico 1946,
Tomo I, pg. 353).

El hombre, en sntesis, tiene dignidad porque es un fin en s mismo y no puede ser

considerado un medio en relacin con fines ajenos a l."

En otra sentencia se consign:

La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no

susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que a
menudo s acaece con los derechos que deben necesariamente coexistir con otros
y admiten variadas restricciones.

La naturaleza de principio que ostenta la dignidad humana, impide que su

desconocimiento pueda ser alegado de manera principal y nica como causa de la
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accin de tutela. Sin embargo, ella se resiente cada vez que una accin u omisin
de una autoridad pblica viola o pone en peligro un derecho fundamental. Adems
del quebrantamiento de un derecho fundamental, el accionante de la tutela puede
invocar - como ocurre en el presente caso - el agravio infligido a su dignidad
humana, y as el Juez podr apreciar en su fallo tanto la conculcacin del derecho
como la profanacin a la dignidad.

En la T-123/94:

"La dignidad humana exige pues que al hombre, en el proceso vital, se le respeten
tambin su salud y su integridad fsica y moral, como bienes necesarios para que el
acto de vivir sea digno. De ah que el derecho a la integridad fsica y moral consiste
en el reconocimiento, respeto y promocin que se le debe a todo individuo de la
especie humana de su plenitud y totalidad corprea y espiritual, con el fin de que su
existencia sea conforme a la dignidad personal.

Sobre libre desarrollo de la personalidad, la honra, el derecho a la intimidad y buen

nombre, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sealado:

El derecho al libre desarrollo de la personalidad afirma la autonoma de cada ser

humano como individuo nico e irrepetible, cuyas tendencias y naturales
inclinaciones merecen respeto en tanto no impliquen dao a otros o a la
colectividad ( T-037/95)."

Dice la C-507/99:

Con en el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la

personalidad, conocido tambin como derecho a la autonoma e identidad personal,
se busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la
posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo
de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos,
siempre, claro est, que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional.
As, puede afirmarse que este derecho de opcin comporta la libertad e
independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para disear un
modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la nica
limitante de no causar un perjuicio social.
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Por su parte, los derechos a la intimidad y al buen nombre tambin contribuyen con
el proceso de desarrollo individual del ser, en cuanto estn estrechamente ligados
al principio de la dignidad humana e involucrados en el proceso de reconocimiento
de la libertad, la autonoma y la conservacin personales. Estos derechos buscan
proteger el entorno ms entraable de la persona y de su familia, habilitndola para
exigir respeto pblico y privado a sus actuaciones, decisiones, necesidades y
comportamientos, que son de su resorte exclusivo e ntimo.

En realidad, los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y al

buen nombre, forman parte esencial del ser humano, pues permiten su
reconocimiento e individualizacin social, por lo que cualquier limitacin de los
mismos debe obedecer a verdaderos intereses constitucionales que, en ningn
caso, podrn llegar a afectar su ncleo esencial, entendiendo por tal aquellas
decisiones que una persona toma durante su existencia y que son consustanciales
a la determinacin autnoma de un modelo de vida y de una visin de su dignidad
como persona.

Sobre el particular, dijo esta Corporacin:

El derecho a la autonoma personal, al igual que los dems derechos consagrados

en la Carta, no es absoluto. Esta idea la contiene el artculo 16 al consagrar :...sin
ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden
jurdico. Estas dos limitaciones no pueden desconocer el ncleo esencial que es el
mnimo vital de este derecho, siguiendo a Hberle, se denomina contenido
esencial al mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con
independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que
se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental no susceptible de
interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas o ideas polticas.
(Sentencia T-542/92 M.P. Alejandro Martnez Caballero).

En la C-098/96 se indica:

Carecera de sentido que la autodeterminacin sexual quedara por fuera de los

linderos de los derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre
desarrollo, si la identidad y la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser y
en el despliegue de su libertad y autonoma, un lugar tan destacado y decisivo.
Admitir que el Estado pueda interferir y dirigir el proceso humano libre de
adquisicin e interiorizacin de una determinada identidad sexual, conducira a
aceptar como vlido el extraamiento y la negacin de las personas respecto de
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ellas mismas por razones asociadas a una poltica estatal contingente. El ser no
puede sacrificarse por una razn de Estado, en un campo que no incumbe a ste y
que no causa dao a terceros. La proteccin de las autoridades a todas las
personas y residentes en Colombia (C.P. , art. 2) tiene forzosamente que
concretarse, en esta materia, en el respeto a la libre opcin sexual.

Dice la C-507/99:

5.2 Sobre la base de tales propsitos, tal como lo ha reconocido esta Corporacin
en abundante jurisprudencia, debe reiterarse que una de las caractersticas de la
Carta Poltica de 1991 consiste en haber reservado un amplio margen a la defensa
y proteccin del fuero interno de las personas. A travs del reconocimiento del
derecho al libre desarrollo de la personalidad (C.P. art. 16) y de los derechos a la
intimidad y al buen nombre (C.P: art. 15), [e]l Constituyente quiso elevar a la
condicin de derecho fundamental la libertad en materia de opciones vitales y
creencias individuales y, en consecuencia, enfatiz el principio liberal de la no-
injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia
y organizacin social.

.
FUNDAMENTACIN PROBATORIA

1. Poder
2. Derecho de peticin de AA (pensionado del ISS) pidiendo que se tenga
como beneficiario a su pareja NN. Esta peticin tiene fecha 30 de marzo de
1999 y se le anex la siguiente documentacin: acta de declaracin
extraproceso (declaran que son pareja desde hace cinco aos), comprobante
de pago, fotocopia del carnet de pensionado, fotocopia de las dos cdulas de
ciudadana y el formato que el ISS da para ingreso del beneficiario.
3. Comunicacin del Jefe de Departamento Nacional de Afiliacin y Registro
del ISS, de 15 de abril de 1999 dicindole a AA que se realiz la afiliacin de
NN, identificado con la C.C., en calidad de beneficiario.
4. Fotocopia del carnet provisional para NN como beneficiario de AA. Se
indica que la fecha de afiliacin es 14 de abril de 1999.
5. Formato de afiliacin al ISS
6. Certificacin del 8 de julio de 1999, expedida por el mdico tratante del
ISS en donde se indica que NN tiene infeccin VIH asintomtico y que se
encuentra en controles con tratamiento AZT-DDC-SQV y que el ltimo control
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se efectu el 21 de junio de 1999.

7. Comunicacin a AA dicindole que por concepto de la Direccin jurdica
nacional N 00163 de 20 de noviembre de 1998 queda anulada la afiliacin de
NN.
8. Concepto de 20 de noviembre de 1998 de la Directora Jurdica Nacional
del ISS diciendo que no puede ser beneficiario el compaero o compaera del
mismo sexo porque los artculos 42 y 43 de la C.P. se refieren a la familia
integrada por hombre y mujer, el Cdigo Civil y la ley 54 de 1990 (uniones
maritales de hecho) tambin se refieren a esa familia y los artculos 47 y 163 de
la ley 100 de 1993 en la referencia a los beneficiarios se entiende que es
hombre-mujer. Concluye diciendo que la unin marital de hecho entre dos
personas del mismo sexo, no puede ser ubicada dentro de situaciones
generadoras de derechos.
9. Constancia del ISS, del 28 de octubre de 1999, segn la cual AA est
vinculado al ISS y relacin de cotizaciones.
10. Constancia del ISS del 28 de octubre de 1999, en el sentido de que NN
"figura con vinculacin registrada el dia 26 de octubre de 1995bajo el
empleador: Constructor Arista Ltda.
11. Cotizaciones de NN al ISS en 1995, 1996,1997 y 1998 y enero y febrero
de 1999 (empleadores: Inversiones 170 Ltda., Jalca Condado de Iberia,
Constructora Arista Ltda.).
12. Comunicacin de 28 de octubre de 1999 del Jefe de afiliacin y registro
nacional del ISS al Juez de tutela en donde textualmente se expresa: El seor
NN, con c.c, figura vinculado con fecha 14 de abril de 1999, a los sistemas
de salud, no registra pagos, ni beneficiarios segn consulta efectuada a las
diferentes bases de datos de aportantes..A su vez con el oficio VA-DAYR No.
2225 del 27 de abril, se le comunic al seor AA la anulacin de la afiliacin de
su beneficiario NN de acuerdo a lo contemplado en el concepto emitido por la
Direccin jurdica nacional. Del 23 de noviembre de 1998.
13. Comunicacin de la Coordinadora del programa ETS-VIH/SIDA, de 5 de
noviembre de 1999, dirigida a la Juez de primera instancia en la tutela, diciendo
que se va a atender a AA (la orden de tutela fue para NN). Pero el Gerente de
la Clnica San Pedro Claver informa el 11 de noviembre de 1999 que se le han
entregado los antiretrovirales a NN. Y se adjuntaron algunas tarjetas de control
del paciente.
14. Concepto del Director General de la Liga colombiana de lucha contra el
Sida sobre la necesidad de no romper la continuidad en el suministro de los
medicamentos antiretrovirales.
15. Concepto sobre la importancia de reconocer las familias homosexuales.
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16. Concepto del ICBF donde indica que hay 19 tipos de familia usuarias de
tal Institucin.
17. Trabajo de la Universidad Nacional de Colombia denominado Y los
declaro marido y marido.

14.OBITER DICTA:

El artculo 48 de la Constitucin Poltica establece que Se garantiza a todos los

habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. O sea que nadie puede
ser excluido de tal derecho, salvo que una sentencia judicial, constitucional y
razonablemente lo determine.

La misma norma seala como principios de la seguridad social: la eficiencia, la

universalidad y la solidaridad. Adems, la seguridad social se ubica dentro de los
principios constitucionales de la igualdad material y en la clusula del Estado
Social de Derecho . Mas contundente no puede ser la Constitucin.

Por otro aspecto, la seguridad social es un servicio pblico, por lo tanto sobre l se
proyecta el artculo 365 de la C. P.: Los servicios pblicos son.
inherentes a la finalidad social del estado. Es deber del estado asegurar su
prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Importa analizar los principios de la seguridad social en salud.

15.RATIO DESIDENDI:

Se ha indicado que las personas deben estar dentro de un sistema de seguridad

social en salud. Se ha dicho que en el POS puede estar no solamente el cotizante
sino los beneficiarios. Se discute si el compaero permanente de una persona del
mismo sexo puede ser beneficiario. El ISS inicialmente acept a NN como
beneficiario de AA. No poda el ISS, sin previamente instaurar una accin de
lesividad, violar el respeto al acto propio. Como abusivamente lo hizo, viol el debido
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proceso y por ende el principio constitucional de la continuidad, propio de la

seguridad social en salud.

Como el derecho de AA a vincular como su beneficiario a NN obtuvo inicialmente

respuesta positiva y luego hubo expulsin del sistema sin juicio previo, tambin se le
viol a AA el debido proceso.

El tema de si el trmino "compaero permanente", se predica de personas del mismo

sexo, para efectos de que pueda ser beneficiario de la seguridad social en salud,
tiene un obstculo procesal en la tutela: el anlisis que se haga del artculo 163 de la
ley 100 de 1993 y del artculo 40 del decreto 806 de 1998 es un complejo estudio
jurdico que corresponde decidirlo a quien llegare a tramitar la accin de lesividad, si
es que esta se presentare. Luego, si no va a haber campo a un perjuicio irremediable
porque al prosperar la violacin al debido proceso se retrotraen las cosas al instante
en el cual NN tena el acceso a la seguridad social, entonces el tema escapa al juez
de tutela.

En cuanto al llamado a prevencin pedido en la tutela, no puede hacerse por la

consideracin indicada en el prrafo anterior.

Respecto a los derechos a la intimidad, honra, diversidad cultural, libre desarrollo de

la personalidad, igualdad, no se ve por ningn lado que los Seguros Sociales los
hubieran violado. Por el contrario, le concedieron a NN inicialmente el derecho de
beneficiario a sabiendas y precisamente teniendo como elemento de juicio que AA y
NN son homosexuales. Si posteriormente modificaron su criterio fue con fundamento
en una interpretacin jurdica sobre la proyeccin de la caracterizacin familia, no
por otra razn. Luego, por estos aspectos no puede prosperar la tutela.

16.DECISUM.

En mrito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisin de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin

RESUELVE:
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Primero. CONFIRMAR PARCIALMENTE lo ordenado en las sentencias objeto de

revisin en cuanto concedieron la tutela en favor de NN.

Segundo. ORDENAR que se protejan los derechos al debido proceso y la buena fe

del seor NN y de AA y en consecuencia queda sin efecto la anulacin de la
afiliacin al sistema de seguridad social de NN como beneficiario de AA y, por lo
tanto, el Instituto de los Seguros Sociales prestar la atencin mdica
correspondiente y dar los medicamentos que el mdico tratante indique al
mencionado seor NN, siempre y cuando no haya decisin judicial en contrario
dentro del juicio contencioso-administrativo o juicio ordinario correspondiente.

Tercero. Por Secretara lbrense las comunicaciones previstas en el artculo 36 del

decreto 2591 de 1991.

Cuarto. Se ordena la reserva de identidad de las personas que dieron poder en la

presente accin de tutela.

Cpiese, notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y cmplase.

17.SALVAMENTO DE VOTOS Y ACLARACIONES:

No se presento

18. ACLARACIONES DE VOTOS:

No se presentaron

19.POSICIN CRTICA DEL ESTUDIANTE:

1. El derecho a la seguridad social es irrenunciable y nadie puede ser excluido de ella

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salvo que una sentencia judicial, constitucional y razonablemente lo determine.

2. Si se vincula a una persona al sistema de seguridad social dicho acto produce

efectos jurdicos y no puede ser extinguido unilateralmente, pues se afecta el principio
del acto propio y de la buena fe.

3. No es el lazo familiar el nico factor que motiva la cobertura en el sistema de salud,

pues tambin
hay quienes pueden ser beneficiarios son ostentar la condicin de padre o hijo.

4. Para establecer quines son beneficiarios, tambin se tiene en cuenta el nmero de

personas para que no se afecte el equilibrio financiero de la EPS, y a quienes el
cotizante seale que tienen relacin de dependencia