Jurado Nacional de Elecciones

Resolucin N. 1164-2016-JNE
Expediente N. J-2016-00392-A01
MARIANO MELGAR - AREQUIPA - AREQUIPA
RECURSO DE APELACIN
Lima, veintids de setiembre de dos mil diecisis

VISTO, en audiencia pblica de la fecha, el recurso de apelacin interpuesto por Pedro

Edwin Martnez Talavera, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mariano Melgar, provincia y
departamento de Arequipa, en contra del Acuerdo de Concejo N. 023-2016-MDMM, del 8 de
junio de 2016, que decidi, por mayora, declarar fundada la solicitud de vacancia
presentada por Mary Fortunata Muoz Apaza en contra de dicha autoridad, por la causal
prevista en el artculo 22, numeral 9, concordante con el artculo 63, de la Ley N. 27972,
Ley Orgnica de Municipalidades, con los Expedientes acompaados N. J-2016-00392-Q01
y N. J-2016-00392-T01; y odos los informes orales.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

El 28 de marzo de 2016 (fojas 23 a 34), Mary Fortunata Muoz Apaza present ante el
Jurado Nacional de Elecciones una solicitud de vacancia contra Pedro Edwin Martnez
Talavera, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mariano Melgar, provincia y departamento
de Arequipa, por la causal prevista en el artculo 22, numeral 9, concordante con el artculo
63, de la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (en adelante, LOM), con la cual
se gener el Expediente N. J-2016-00392-T01. En dicha solicitud alega esencialmente lo
siguiente:

a) Mediante Resolucin de Alcalda N. 008-2015-MDMM-A, el burgomaestre design a

Santiago Asdrubal Ynca Neyra en el cargo de Asesor de Alcalda II, en razn de haber
participado en su campaa poltica y de ser su amigo ntimo. Esta contratacin es
irregular debido a que dicho asesor carece del perfil profesional requerido por el Manual
de Organizacin y Funciones (MOF) de la entidad edil.
b) La proteccin que el Estado hace, respecto al cumplimiento de los requisitos mnimos
para el desempeo de cargos pblicos, es bastante rigurosa y cuenta con el amparo de
distintos fueros normativos como el penal.
c) La moderna legislacin nacional ha regulado que la designacin en cargos de confianza
puede recaer sobre cualquier persona, pero el servidor debe cumplir con el perfil
requerido, ya que el incumplimiento de tal requisito acarrea responsabilidad
administrativa para la entidad pblica y la autoridad que decidi la contratacin.
d) El alcalde cuestionado no cumpli con los lineamientos ni con las exigencias que estn
establecidas para la contratacin de Santiago Asdrubal Ynca Neyra, con lo cual se
acredita un inters indirecto y un conflicto de intereses en su accionar.

Como medios probatorios de su solicitud de vacancia, adjunta, entre otros, los siguientes
documentos:

- Legajo personal de Santiago Asdrubal Ynca Neyra, que contiene el certificado de

estudios, diploma de bachiller y la constancia de haber optado el ttulo profesional de
ingeniero qumico, entre otros documentos (fojas 36 a 55).

1
 Jurado Nacional de Elecciones
Resolucin N. 1164-2016-JNE
- Resolucin de Alcalda N. 008-2015-MDMM-A, de fecha 2 de enero de 2015, por la
cual se designa a Santiago Asdrubal Ynca Neyra para el cargo de confianza de Asesor
de Alcalda II (fojas 56 a 57).
- Resolucin de Alcalda N. 355-2015-MDMM-A, de fecha 4 de noviembre de 2015, por
medio de la cual se da por concluida la designacin de Santiago Asdrubal Ynca Neyra
en el cargo de confianza de Asesor de alcalda II (fojas 58).
- Boletas de pago correspondientes a los meses de febrero a noviembre de 2015, a
nombre de Santiago Asdrubal Ynca Neyra, por sus servicios prestados en el cargo de
asesor de alcalda (fojas 61 a 71).
- Hoja de coordinacin N. 048-2015-SG-MDMM, a travs del cual la jefa de la Oficina de
Secretara General le remite a su homloga de la Oficina de Recursos Humanos y
Personal el legajo correspondiente de Santiago Asdrubal Ynca Neyra (fojas 72).

Descargos presentados por el alcalde Pedro Edwin Martnez Talavera

El 27 de mayo de 2016 (fojas 110 a 126), la autoridad cuestionada formul sus descargos,
sustancialmente, en los siguientes trminos:

a) Sostiene que los hechos referidos por la solicitante de la vacancia son inexactos, pues
contienen afirmaciones sin sustento expresadas con la nica finalidad de confundir al
concejo edil e inducirlo a error, con el fin de provocar una arbitraria declaracin de
vacancia, que podra configurar la comisin de un ilcito penal.
b) No niega la contratacin de Santiago Asdrubal Ynca Neyra como asesor de la alcalda;
sin embargo, sostiene que el error, que consisti en el supuesto incumplimiento de los
requisitos del perfil profesional para ocupar el mencionado cargo, no fueron de su
conocimiento ni su responsabilidad.
c) Cuando tom conocimiento de las irregularidades mencionadas, a travs de la
Resolucin de Alcalda N. 355-2015-MDMM-A, de fecha 4 de noviembre de 2015,
procedi de inmediato a dejar sin efecto la designacin de Santiago Asdrubal Ynca
Neyra como asesor de la alcalda y lo separ de dicho cargo.
d) Tambin sancion a los funcionarios que propiciaron esta contratacin irregular y puso
este hecho en conocimiento de las entidades pblicas, distintas a la municipalidad, para
la investigacin y sanciones que correspondan.

Decisin del Concejo Distrital de Mariano Melgar

En sesin extraordinaria, de fecha 27 de mayo de 2016 (fojas 131 a 150), con la presencia
de todos sus integrantes, el Concejo Distrital de Mariano Melgar, por mayora, declar
fundada la solicitud de vacancia del alcalde (ocho votos a favor y dos en contra).

Esta decisin se materializ a travs del Acuerdo de Concejo N. 023-2016-MDMM, del 8 de

junio de 2016 (fojas 150 a 155).

Recurso de apelacin

El 13 de junio de 2016 (fojas 169 a 189), Pedro Edwin Martnez Talavera interpuso recurso
de apelacin en contra del Acuerdo de Concejo N. 023-2016-MDMM, en el cual, entre otros,
expres los siguientes argumentos:

a) Acepta la contratacin, en dos oportunidades, de Santiago Asdrubal Ynca Neyra, pero

aduce que el incumplimiento de la exigencia de los requisitos del perfil profesional
requeridos no fueron de su conocimiento.

2
 Jurado Nacional de Elecciones
Resolucin N. 1164-2016-JNE
b) Al tomar conocimiento de dichas irregularidades, procedi a la inmediata separacin de
Santiago Asdrubal Ynca Neyra del cargo de Asesor de alcalda II y el congelamiento de
cualquier pago pendiente.
c) Asimismo, sancion a los servidores y funcionarios que propiciaron esta contratacin
irregular y puso este hecho en conocimiento de las entidades respectivas del Estado,
distintas a la municipalidad, para la investigacin y las sanciones que correspondan.

CUESTIN EN DISCUSIN

Este Supremo Tribunal Electoral debe determinar si el alcalde distrital de Mariano Melgar
incurri en la causal de restricciones en la contratacin prevista en el artculo 22, numeral 9,
concordante con el artculo 63, de la LOM, en la designacin de Santiago Asdrubal Ynca
Neyra en el cargo de confianza de asesor de alcalda.

CONSIDERANDOS

Sobre la causal de vacancia prevista en el artculo 22, numeral 9, concordante con el

artculo 63, de la LOM

1 Es posicin constante de este Supremo Tribunal Electoral considerar que el artculo 22,
inciso 9, concordante con el artculo 63, de la LOM, tiene por finalidad la proteccin de
los bienes municipales, precepto de vital importancia para que las entidades ediles
cumplan con las funciones y propsitos de desarrollo integral, sostenible y armnico de
su circunscripcin. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estaran lo
suficientemente protegidos cuando quienes estn a cargo de su proteccin (alcaldes y
regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prev, por lo tanto, que las
autoridades que as lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2 As pues, mediante la Resolucin N. 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012,

este Supremo Tribunal Electoral estableci tres elementos que configuran la causal
contenida en el artculo 63 de la LOM: i) la existencia de un contrato, en el sentido amplio
del trmino, con excepcin del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea
un bien municipal; ii) la intervencin, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde
o regidor como persona natural, por interpsita persona o de un tercero (persona natural
o jurdica) con quien el alcalde o regidor tenga un inters propio (si la autoridad forma
parte de la persona jurdica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista,
director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un inters directo (si se advierte
una razn objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendra algn
inters personal con relacin a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres,
con su acreedor o deudor, etctera); y iii) la existencia de un conflicto de intereses entre
la actuacin del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y
su posicin o actuacin como persona particular de la que se advierta un
aprovechamiento indebido.

Asimismo, en el citado pronunciamiento, este rgano colegiado precis que el anlisis

de los elementos sealados es secuencial, en la medida en que cada uno es condicin
para la existencia del siguiente.

Anlisis del caso concreto

3 Efectuada tal precisin, corresponde que los hechos atribuidos al burgomaestre sean
analizados conforme al esquema propuesto precedentemente, vale decir, se debe

3
 Jurado Nacional de Elecciones
Resolucin N. 1164-2016-JNE
establecer si concurren los tres elementos que configuran la causal de vacancia por
infraccin de las restricciones en la contratacin en la designacin del personal de
confianza.
a) Existencia de un contrato cuyo objeto sea un bien o servicio municipal

4 A travs de la Resolucin N. 0349-2015-JNE, del 9 de diciembre de 2015, el Pleno del

Jurado Nacional de Elecciones, en mayora, estableci que cuando se solicita la
vacancia de una autoridad edil (alcalde o regidor) por la causal de restricciones de
contratacin, debido a la celebracin de un contrato de trabajo o por el vnculo
contractual (laboral) de la municipalidad con un tercero, que tenga la condicin de
empleado, servidor o funcionario pblico de la comuna, no resulta de aplicacin la
excepcin prevista en el artculo 63 de la LOM, por cuanto con el pedido de vacancia lo
que se est cuestionando no es que este tercero haya incurrido en un acto de
contratacin prohibido, sino que la autoridad edil, a travs de un tercero (empleado
servidor o funcionario pblico de la comuna), haya inobservado la norma de restricciones
de contratacin, mxime si, como se ha precisado en el segundo considerando, la
intervencin de una autoridad edil en una contratacin prohibida se ha dado de forma
directa o a travs de una interpsita persona o tercero.

5 As, en dicha resolucin, siguiendo el criterio adoptado en otras resoluciones como la

N. 19-2015-JNE, del 22 de enero de 2015, N. 3715-2014-JNE, del 5 de diciembre de
2014, N. 943-2013-JNE, del 10 de octubre de 2013, N. 845-2013-JNE, del 12 de
setiembre de 2013, entre otras, se determin que debe admitirse la posibilidad de que a
travs de la celebracin un contrato de trabajo o de la relacin contractual (laboral) entre
la municipalidad y un tercero, ya sea este empleado, servidor o funcionario pblico de la
entidad edil, puede darse la posibilidad de que una autoridad edil incurra en la causal de
vacancia de restricciones de contratacin, siempre y cuando adems, claro est, se
verifiquen los otros dos elementos del respectivo examen.

6 En el presente caso, respecto de la alegada contratacin de Santiago Asdrubal Ynca

Neyra, de la Resolucin de Alcalda N. 008-2015-MDMM-A, suscrita 2 de enero de
2015, se verifica que dicho trabajador mantuvo una relacin contractual (laboral) con la
citada comuna, hecho que se corrobora con las boletas de pago, sealadas con los
meses de febrero a noviembre de 2015, emitidas a nombre del referido empleado.
Adems, en autos obra la Hoja de coordinacin N. 048-2015-SG-MDMM, por medio de
la cual la Oficina de Secretara General le remite a la Oficina de Recursos Humanos el
legajo personal de Santiago Asdrubal Ynca Neyra.

7 En consecuencia, est acreditado el primer elemento, esto es, la existencia de un vnculo

contractual de naturaleza laboral entre la entidad edil representada por el alcalde y los
referidos profesionales, por consiguiente, corresponde pasar al anlisis del siguiente
elemento.

b) Intervencin de la autoridad cuestionada, como persona natural, por interpsita

persona o de un tercero con quien tenga un inters propio o un inters directo

8 Sobre el particular, se alega que la autoridad cuestionada design al mencionado

funcionario de confianza, pese a que no cumpla con el perfil para el cargo.

9 En tal sentido, corresponde establecer si se advierte alguna razn objetiva por la que
pueda considerarse que el alcalde distrital de Mariano Melgar tiene algn inters
personal (propio o directo) respecto del citado empleado.

4
 Jurado Nacional de Elecciones
Resolucin N. 1164-2016-JNE
10 As, en principio, este rgano colegiado considera necesario precisar que el anlisis de la
causal de restricciones a la contratacin no se circunscribe a la verificacin de la
regularidad de las acciones que, con relacin al personal, efecte el alcalde, como son el
nombramiento, contratacin o designacin de empleados. De este modo, la sola
designacin de personal que no cumpla el perfil del cargo o la experiencia necesaria no
configuran una razn objetiva suficiente para establecer que el burgomaestre tuvo algn
inters propio o directo en su contratacin.

11 En virtud de ello, el argumento referido a la falta de ttulo profesional necesario para el

ejercicio del cargo o la falta de experiencia laboral mnima no constituyen, por s mismas,
supuestos que determinan la existencia de un inters propio o directo de la autoridad
cuestionada.

12 Por otro lado, tambin debe descartarse que la intervencin del alcalde, en la
mencionada relacin contractual (laboral), se haya dado por interpsita persona o un
tercero con quien dicha autoridad edil tenga un inters propio. Justamente, cabe recordar
que el denominado inters propio se presenta cuando se cuestiona la contratacin que
realiza una entidad municipal con una persona jurdica, y se configura cuando se acredita
que la autoridad edil cuestionada, efectivamente, forma parte de esta persona jurdica en
calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo.

En el presente caso, conforme se desprende de la solicitud de vacancia, no se cuestiona

la contratacin por parte de la Municipalidad Distrital de Mariano Melgar de una persona
jurdica, sino la legalidad de la designacin de una persona natural para un cargo de
confianza.

13 Igualmente, de autos tampoco se encuentra acreditado que el alcalde haya tenido un

inters directo en la designacin del citado asesor. Ciertamente, de los medios
probatorios aportados no se verifica la existencia de algn tipo de relacin en particular
entre los sujetos antes mencionados. As, por ejemplo, no se ha establecido la existencia
de vnculo parental alguno entre la cuestionad autoridad edil y Santiago Asdrubal Ynca
Neyra, sus padres, ni tampoco se ha acreditado que exista relacin contractual
(acreedor-deudor) entre estos.

14 Cabe precisar, adems, que el literal e del artculo 3, de la Ley N. 30057, Ley del
Servicio Civil, define al empleado de confianza como un servidor civil que forma parte del
entorno directo e inmediato de los funcionarios pblicos o directivos pblicos y cuya
permanencia en el servicio civil est determinada y supeditada a la confianza por parte
de la persona que lo design. Ingresa sin concurso de mritos, sobre la base del poder
discrecional con que cuenta el funcionario que lo designa.

15 En tal sentido, si bien en los gobiernos locales la designacin de los empleados de

confianza recae en el alcalde, conforme a lo dispuesto en el numeral 17 del artculo 20
de la LOM, el hecho de que, en el presente caso, el elemento del inters se circunscriba
al incumplimiento del perfil o a la falta de experiencia para el cargo no resulta suficiente
para acreditar la concurrencia del segundo elemento que configura la causal de vacancia
invocada. Esto es as, a pesar de que dicho proceder en la gestin municipal pueda
resultar reprochable en otros mbitos como el administrativo o penal.

16 Consiguientemente, en la medida en que no concurre el segundo elemento que configura

la causal de vacancia prevista en el artculo 22, numeral 9, de la LOM, carece de objeto
realizar el anlisis del tercero; en consecuencia, corresponde declarar fundado el recurso

5
 Jurado Nacional de Elecciones
Resolucin N. 1164-2016-JNE
de apelacin y, por consiguiente, revocar el acuerdo de concejo que declar fundada la
solicitud de vacancia.
17 Finalmente, aun cuando se determin que, en el presente caso, no concurren los
elementos que configuran la causal de vacancia atribuida, este colegiado electoral
considera que los actuados, concernientes a los hechos denunciados por el solicitante,
sobre presuntas irregularidades en la contratacin o designacin del personal, deben ser
remitidos a la Contralora General de la Repblica, como organismo constitucional
autnomo y ente rector del Sistema Nacional de Control, para que evale su contenido y,
de ser el caso, proceda con arreglo a sus competencias reguladas en el artculo 199 de
la Constitucin Poltica del Per.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado
Luis Carlos Arce Crdova, por ausencia del Presidente titular, con el fundamento de voto del
magistrado Jorge Armando Rodrguez Vlez, miembro titular del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artculo primero.- Declarar FUNDADO el recurso de apelacin interpuesto por Pedro Edwin
Martnez Talavera, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo N. 023-2016-
MDMM, del 8 de junio de 2016, y, REFORMNDOLO, declarar infundada la solicitud de
vacancia presentada por Mary Fortunata Muoz Apaza contra Pedro Edwin Martnez
Talavera, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mariano Melgar, provincia y departamento
de Arequipa, por la causal prevista en el artculo 22, numeral 9, concordante con el artculo
63, de la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidades.

Artculo segundo.- REMITIR copia de los actuados a la Contralora General de la Repblica

y a la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores de Arequipa, a efectos de que proceda
conforme a sus atribuciones.

Regstrese, comunquese y publquese.

SS.

ARCE CRDOVA

CHANAM ORBE

CHVARRY CORREA

RODRGUEZ VLEZ

Samaniego Monzn

6
 Jurado Nacional de Elecciones
Resolucin N. 1164-2016-JNE
Secretario General
CO/ayh

Expediente N. J-2016-00392-A01
MARIANO MELGAR - AREQUIPA - AREQUIPA
RECURSO DE APELACIN

Lima, veintids de setiembre de dos mil diecisis

EL FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ARMANDO RODRGUEZ

VLEZ, MIEMBRO DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES,
RESPECTIVAMENTE, ES EL SIGUIENTE:

En el caso de autos, cabe sealar que si bien comparto el sentido en el que fue resuelto el
mismo, sostengo las siguientes consideraciones adicionales por las cuales, en mi opinin,
corresponde declarar fundado el recurso de apelacin que Pedro Edwin Martnez Talavera
interpuso en contra del Acuerdo de Concejo N. 023-2016-MDMM, del 8 de junio de 2016,
que decidi, por mayora, declarar fundada la solicitud de vacancia presentada por Mary
Fortunata Muoz Apaza en contra de dicha autoridad, por la causal prevista en el artculo 22,
numeral 9, concordante con el artculo 63, de la Ley N. 27972, Ley Orgnica de
Municipalidades.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

El 28 de marzo de 2016 (fojas 23 a 34), Mary Fortunata Muoz Apaza present ante el
Jurado Nacional de Elecciones una solicitud de vacancia contra Pedro Edwin Martnez
Talavera, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mariano Melgar, provincia y departamento
de Arequipa, por la causal prevista en el artculo 22, numeral 9, concordante con el artculo
63, de la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (en adelante, LOM), con la cual
se gener el Expediente N. J-2016-00392-T01. En dicha solicitud alega esencialmente lo
siguiente:

e) Mediante Resolucin de Alcalda N. 008-2015-MDMM-A, el burgomaestre design a

Santiago Asdrubal Ynca Neyra en el cargo de Asesor de Alcalda II, en razn de haber
participado en su campaa poltica y de ser su amigo ntimo. Esta contratacin es
irregular debido a que dicho asesor carece del perfil profesional requerido por el Manual
de Organizacin y Funciones (MOF) de la entidad edil.
f) La proteccin que el Estado hace, respecto al cumplimiento de los requisitos mnimos
para el desempeo de cargos pblicos, es bastante rigurosa y cuenta con el amparo de
distintos fueros normativos como el penal.
g) La moderna legislacin nacional ha regulado que la designacin en cargos de confianza
puede recaer sobre cualquier persona, pero el servidor debe cumplir con el perfil
requerido, ya que el incumplimiento de tal requisito acarrea responsabilidad
administrativa para la entidad pblica y la autoridad que decidi la contratacin.
h) El alcalde cuestionado no cumpli con los lineamientos ni con las exigencias que estn
establecidas para la contratacin de Santiago Asdrubal Ynca Neyra, con lo cual se
acredita un inters indirecto y un conflicto de intereses en su accionar.

7
 Jurado Nacional de Elecciones
Resolucin N. 1164-2016-JNE
Como medios probatorios de su solicitud de vacancia, adjunta, entre otros, los siguientes
documentos:
- Legajo personal de Santiago Asdrubal Ynca Neyra, que contiene el certificado de
estudios, diploma de bachiller y la constancia de haber optado el ttulo profesional de
ingeniero qumico, entre otros documentos (fojas 36 a 55).
- Resolucin de Alcalda N. 008-2015-MDMM-A, de fecha 2 de enero de 2015, por la
cual se designa a Santiago Asdrubal Ynca Neyra para el cargo de confianza de Asesor
de Alcalda II (fojas 56 a 57).
- Resolucin de Alcalda N. 355-2015-MDMM-A, de fecha 4 de noviembre de 2015, por
medio de la cual se da por concluida la designacin de Santiago Asdrubal Ynca Neyra
en el cargo de confianza de Asesor de alcalda II (fojas 58).
- Boletas de pago correspondientes a los meses de febrero a noviembre de 2015, a
nombre de Santiago Asdrubal Ynca Neyra, por sus servicios prestados en el cargo de
asesor de alcalda (fojas 61 a 71).
- Hoja de coordinacin N. 048-2015-SG-MDMM, a travs del cual la jefa de la Oficina de
Secretara General le remite a su homloga de la Oficina de Recursos Humanos y
Personal el legajo correspondiente de Santiago Asdrubal Ynca Neyra (fojas 72).

Descargos presentados por el alcalde Pedro Edwin Martnez Talavera

El 27 de mayo de 2016 (fojas 110 a 126), la autoridad cuestionada formul sus descargos,
sustancialmente, en los siguientes trminos:

e) Sostiene que los hechos referidos por la solicitante de la vacancia son inexactos, pues
contienen afirmaciones sin sustento expresadas con la nica finalidad de confundir al
concejo edil e inducirlo a error, con el fin de provocar una arbitraria declaracin de
vacancia, que podra configurar la comisin de un ilcito penal.
f) No niega la contratacin de Santiago Asdrubal Ynca Neyra como asesor de la alcalda;
sin embargo, sostiene que el error, que consisti en el supuesto incumplimiento de los
requisitos del perfil profesional para ocupar el mencionado cargo, no fueron de su
conocimiento ni su responsabilidad.
g) Cuando tom conocimiento de las irregularidades mencionadas, a travs de la
Resolucin de Alcalda N. 355-2015-MDMM-A, de fecha 4 de noviembre de 2015,
procedi de inmediato a dejar sin efecto la designacin de Santiago Asdrubal Ynca
Neyra como asesor de la alcalda y lo separ de dicho cargo.
h) Tambin sancion a los funcionarios que propiciaron esta contratacin irregular y puso
este hecho en conocimiento de las entidades pblicas, distintas a la municipalidad, para
la investigacin y sanciones que correspondan.

Decisin del Concejo Distrital de Mariano Melgar

En sesin extraordinaria, de fecha 27 de mayo de 2016 (fojas 131 a 150), con la presencia
de todos sus integrantes, el Concejo Distrital de Mariano Melgar, por mayora, declar
fundada la solicitud de vacancia del alcalde (ocho votos a favor y dos en contra).

Esta decisin se materializ a travs del Acuerdo de Concejo N. 023-2016-MDMM, del 8 de

junio de 2016 (fojas 150 a 155).

Recurso de apelacin

8
 Jurado Nacional de Elecciones
Resolucin N. 1164-2016-JNE
El 13 de junio de 2016 (fojas 169 a 189), Pedro Edwin Martnez Talavera interpuso recurso
de apelacin en contra del Acuerdo de Concejo N. 023-2016-MDMM, en el cual, entre otros,
expres los siguientes argumentos:

d) Acepta la contratacin, en dos oportunidades, de Santiago Asdrubal Ynca Neyra, pero

aduce que el incumplimiento de la exigencia de los requisitos del perfil profesional
requeridos no fueron de su conocimiento.
e) Al tomar conocimiento de dichas irregularidades, procedi a la inmediata separacin de
Santiago Asdrubal Ynca Neyra del cargo de Asesor de alcalda II y el congelamiento de
cualquier pago pendiente.
f) Asimismo, sancion a los servidores y funcionarios que propiciaron esta contratacin
irregular y puso este hecho en conocimiento de las entidades respectivas del Estado,
distintas a la municipalidad, para la investigacin y las sanciones que correspondan.

CONSIDERANDOS

1 Con relacin a los hechos expuestos, si bien comparto el sentido en que ha sido
resuelta la presente controversia, en tanto no se ha acreditado el cumplimiento de los
elementos que configuran la causal de vacancia por restricciones de contratacin,
difiero de las razones por las cuales corresponde declarar fundado el presente recurso
de apelacin, conforme a lo que se desarrolla a continuacin.

2 En cuanto a la causal de vacancia de restricciones de contratacin, debe recordarse

que es posicin constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que el artculo
63 de la LOM tiene por finalidad proteger el patrimonio municipal en los actos de
contratacin que sobre bienes municipales celebren el alcalde y los regidores.

3 Con esta posicin, este colegiado busca evitar que, al recaer sobre una misma persona
la responsabilidad de procurar el inters municipal y, al mismo tiempo, el inters
particular en la contratacin sobre bienes municipales, se corra el riesgo de que prime el
segundo de los mencionados.

4 En este sentido, este colegiado, a efectos de determinar si una autoridad de eleccin

popular ha incurrido en la prohibicin de contratar, que acarrea la subsecuente
declaracin de vacancia, estableci, mediante la Resolucin N. 144-2012-JNE, de
fecha 26 de marzo de 2012, un examen de tres pasos para la valoracin de aquellos
actos imputados como contrarios al artculo 63 de la LOM. Dicho test, que viene siendo
aplicado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, conforme a reiterada y
uniforme jurisprudencia, seala que la determinacin de la comisin de la causal de
restricciones de contratacin, requiere la verificacin, tripartita y secuencial, de tres
elementos: a) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del trmino, con
excepcin del contrato de trabajo, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal,
b) la intervencin, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como
persona natural, o por interpsita persona o mediante un tercero (persona natural o
jurdica) con quien el alcalde o regidor tenga un inters propio (si la autoridad forma
parte de la persona jurdica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista,
director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un inters directo (si se
advierte una razn objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor
tendra algn inters personal con relacin a un tercero, por ejemplo, si ha contratado
con sus padres, con su acreedor o deudor, etctera), y c) la existencia de un conflicto de

9
 Jurado Nacional de Elecciones
Resolucin N. 1164-2016-JNE
intereses entre la actuacin del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su
posicin o actuacin como persona particular.

5 Ahora bien, con relacin al primer elemento, esto es, la existencia de un contrato, en el
sentido amplio del trmino, con excepcin del contrato de trabajo, cuyo objeto sea un
bien o servicio municipal, se advierte que, conforme dispone el artculo 63 de la LOM, la
causal de vacancia por restricciones de contratacin no procede cuando el contrato en
cuestin sea un contrato de trabajo.

6 Al respecto, de los considerandos 18 a 20 de la Resolucin N. 171-2009-JNE, se

advierte qu contratos son los que las autoridades se encuentran prohibidos de celebrar
con la municipalidad en el marco de lo dispuesto en el referido artculo 63 de la LOM:

Qu clases de contratos se encuentran prohibidos?

18. Una muestra de los contratos que estaran prohibidos por la referida disposicin lo
encontramos en el cdigo civil: compraventa, permuta, suministro, donacin, mutuo,
arrendamiento, comodato, depsito, fianza, etc.

Sin embargo, no es esta la nica fuente de los contratos: existen los llamados contratos
establecidos en otros cuerpos normativos como el cdigo de comercio o leyes especiales.
Incluso tambin aquellos contratos atpicos, es decir, los que no han sido recepcionados
en alguna norma legal alguna pero que son reconocidos socialmente (p.e.: contrato de
edicin de obra).

19. En esta parte habra que hacer referencia a los contratos predispuestos o de
consumo. Surge la siguiente pregunta: podra celebrar el trabajador municipal un
contrato de consumo cuyas clusulas no son negociables sino que estn predispuestas
por una de las partes de la relacin contractual? Parece evidente que s, ya que en estos
casos el servidor municipal no tendra capacidad para influenciar en los trminos del
contrato, adems de que los destinatarios del contrato sera un nmero indeterminado de
personas. As entonces, no caera dentro de los alcances de la prohibicin el hecho de
que el trabajador municipal pueda comprar o adquirir un producto en un establecimiento
abierto al pblico de propiedad de la municipalidad o la empresa municipal. Aqu el punto
determinante es la incapacidad del funcionario municipal para favorecerse ya que los
trminos del contrato son los mismos para una serie de consumidores.

20. En resumen, la prohibicin de contratar ha de operar:

- Respecto de cualquier clase de contrato civil, comercial, tpico o atpico.
- Est exceptuada la participacin en contratos predispuestos o de consumo en los que el
funcionario municipal no puede negociar los trminos contractuales y contrate los
productos o servicios en una relacin de consumo al lado de un nmero no determinado
de participantes [nfasis agregado].

7 De lo expuesto, se puede arribar a las siguientes conclusiones: a) la finalidad

perseguida por el artculo 63 es el adecuado manejo del patrimonio municipal, en tanto
se prohbe a los integrantes del concejo municipal la contratacin con la municipalidad
respecto de sus bienes, obras o servicios, y b) los contratos a los que se hace
referencia seran bsicamente los contenidos en el Cdigo Civil (cualquier clase de
contrato civil, comercial, tpico o atpico), con excepcin de los contratos de trabajo, de
los cuales se ocupa propiamente la causal de nepotismo.

8 Por tal motivo, si bien el primer elemento de anlisis de la causal de vacancia por
restricciones de contratacin nos remite a verificar la existencia de un contrato, en el sentido

10
 Jurado Nacional de Elecciones
Resolucin N. 1164-2016-JNE
amplio del trmino, tal referencia no puede llevarnos a comprender a su vez el contrato de
trabajo, debido a la excepcin especfica que de dicho tipo de contratos hace la ley.

9 Aunado a ello, debe tenerse presente la distinta naturaleza de los contratos en cuestin,
puesto que, como bien seala el profesor Francisco Gmez Valdez, El contrato de
trabajo es el convenio elevado a proteccin fundamental, segn el cual, un trabajador
bajo dependencia se coloca a disposicin de uno o ms empleadores a cambio de una
retribucin, elevada, tambin, a idntica proteccin fundamental (El contrato de
Trabajo, parte general, tomo I, p. 109). En contraposicin a ello, por ejemplo, el contrato
de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un
acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a
cambio de una retribucin, de lo que se determina que el elemento esencial del
contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en
la prestacin de sus servicios, y en tal medida, el principal elemento diferenciador del
contrato de trabajo frente al contrato civil o mercantil es la subordinacin del trabajador
a su empleador.

10 Esta distincin, que ha sido expuesta en pronunciamientos, tales como las

Resoluciones N. 3759-2014-JNE, del 19 de diciembre de 2014, y N. 388-2014-JNE,
del 13 de mayo de 2014 y N. 495-2013-JNE, del 28 de mayo de 2013, radica, en tal
medida, en la excepcin expresa contenida en el artculo 63 de la LOM, el cual exige,
para la dilucidacin del primer elemento del anlisis secuencial de la causal de
restricciones de contratacin, la existencia de un contrato de naturaleza civil o
administrativa que verse sobre bienes o servicios municipales, con excepcin del
contrato de trabajo.

11 En tal sentido, dado el carcter sancionador de la causal de vacancia por infraccin a

las restricciones de contratacin, esta debe ser interpretada de manera restrictiva,
conforme se ha sealado en reiterados pronunciamientos como la Resolucin N. 082-
2013-JNE, del 29 de enero de 2013, que a continuacin citamos:

El incumplimiento o contravencin de las restricciones de contratacin debe ser entendida, en

estricto, como la tipificacin de una infraccin que acarrear la imposicin de una sancin: la
declaratoria de vacancia del cargo de alcalde o regidor. Por tal motivo, dicha causal debe ser
interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legtimo que
se efecte una interpretacin abierta, a tal punto que se transgredan los principios de
legalidad y tipicidad, as como los de razonabilidad y proporcionalidad.

12 Es as que, en el caso concreto, en cuanto al primer elemento necesario para que se

tenga por configurada la causal de vacancia por infraccin de las restricciones a la
contratacin, en autos obra la Resolucin de Alcalda N. 008-2015-MDMM-A, de fecha
2 de enero de 2015(fojas 56 a 57), as como la Hoja de coordinacin N. 048-2015-SG-
MDMM, del 26 de enero de 2016(fojas 72), se acredita que, el 2 de enero de 2015 el
alcalde design a Santiago Asdrubal Ynca Neyra en el cargo de confianza de Asesor de
Alcalda II, labor se dio por concluida mediante Resolucin de Alcalda N. 355-2015-
MDMM-A, de fecha 4 de noviembre de 2015 (fojas 58).

13 De ah que, al haberse demostrado la existencia de una relacin contractual de naturaleza

laboral entre la citada comuna y el referido ciudadano, dicho contrato se encuentra
exceptuado de control bajo la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artculo

11
 Jurado Nacional de Elecciones
Resolucin N. 1164-2016-JNE
22, numeral 9, concordante con el artculo 63, de la LOM, por cuanto esta exige la
existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa para la configuracin del
primero de sus elementos de anlisis, y teniendo en cuenta que para que se declare la
vacancia en el cargo de alcalde en virtud de la presente causal se requiere la
concurrencia de los tres elementos arriba mencionados, la conducta atribuida al
cuestionado burgomaestre no constituye la causal de vacancia referida, por consiguiente,
carece de objeto continuar con el anlisis del segundo y tercer requisito sealado.

14 Por tal motivo, dada la naturaleza sancionadora de la causal de vacancia por infraccin a
las restricciones de contratacin, no corresponde admitir interpretaciones extensivas o
analgicas de los elementos que la configuran, menos an tratndose de una excepcin
contenida en la propia norma, como es el caso de los contratos de trabajo exceptuados
de su anlisis y que son materia de evaluacin en la causal de vacancia por nepotismo.

En consecuencia, por el fundamento expuesto, MI VOTO es por que se declare FUNDADO

el recurso de apelacin interpuesto por Pedro Edwin Martnez Talavera y, en consecuencia,
REVOCAR el Acuerdo de Concejo N. 023-2016-MDMM, del 8 de junio de 2016, y,
REFORMNDOLO, declarar infundada la solicitud de vacancia presentada por Mary
Fortunata Muoz Apaza contra Pedro Edwin Martnez Talavera, alcalde de la Municipalidad
Distrital de Mariano Melgar, provincia y departamento de Arequipa, por la causal prevista en
el artculo 22, numeral 9, concordante con el artculo 63, de la Ley N. 27972, Ley Orgnica
de Municipalidades; y se REMITA copia de los actuados del presente expediente a la
Contralora General de la Repblica y a la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores de
Arequipa, a efectos de que proceda de acuerdo con sus atribuciones.

SS.
RODRGUEZ VLEZ

Samaniego Monzn
Secretario General
ayh

12