Apunte de Contratos
Apunte de Contratos
Apunte de Contratos
EL CONTRATO DE PROMESA1
1. CONCEPTO Y CLASIFICACIN:
Variadas son tanto las denominaciones como las definiciones del contrato de
estudio. As, en cuanto a lo primero, se suele hablar de promesa de contrato, promesa
a secas, o contrato de promesa; especialmente en la doctrina extranjera, es frecuente la
designacin de pre o ante contrato.
Para la definicin nos parece que lo nico importante es deja en claro que por el
contrato de promesa se conviene la celebracin de otro contrato en el futuro. Insistimos
desde ya en este concepto: lo que caracteriza a la promesa es que por ella las partes
quedan obligadas a otorgar en una poca posterior un nuevo contrato, que es el
realmente buscado por ellas, al no poder o no querer otorgar ste de inmediato.
2. IMPORTANCIA ACTUAL
1
En este apartado se siguen las explicaciones del profesor Ren Abeliuk.
1
Los interesados convienen el otorgamiento del contrato definitivo y se obligan a suscribirlo
una vez subsanado el inconveniente que lo hace imposible o inconveniente por el
momento; y
3- La difusin del sistema de financiamiento a tra vs de institutos de previsin,
asociaciones de ahorro y prstamo y otras vas para la compra de viviendas, obliga a las
partes mientras el adquirente tramita y obtiene su prstamo a concluir un contrato de
promesa.
1-La oferta.
Hay ciertas situaciones en que una persona se haya obligada a contratar, por
imposicin de la ley (contrato forzoso), o por una clusula accesoria a un contrato
definitivo, como si el deudor se compromete a asegurar el bien raz que hipoteca en
garanta de su obligacin. El efecto en ambos casos es el mismo: obligacin de otorgar un
contrato determinado, pero no son iguales ni la causa ni el objeto; la promesa es la
preparacin contractual del contrato definitivo buscado por las partes, y que de momento
no pueden o no quieren suscribir.
I. LA PROMESA ES UN CONTRATO
Decir que el contrato de promesa de otorgar un contrato tiene esta calidad, puede
parecer redundante, pero es, si embargo, un punto que conviene destacar por una doble
razn:
1-Porque el Cdigo en parte alguna lo ha calificad o de tal, y antes por el contrario, el Art.
1554 habla meramente de "La promesa de celebrar un contrato", no debiendo olvidarse,
adems, de que no est reglamentado entre los contratos, sino a propsito del efecto de
las obligaciones; y
2-Porque cierta doctrina extranjera ha solido tamb in discutir esta calidad desde un punto
de vista terico.
2
Pero en nuestro pas, tanto la jurisprudencia como la doctrina son contestes en
que, no obstante lo sealado, la promesa es un contrato, porque supone un acuerdo de
voluntades, y este acuerdo genera la obligacin de celebrar el contrato futuro.
A mayor abundamiento, el N4 del Art. 1554 exige qu e el contrato prometido quede
especificado de manera que para su perfeccin, solo falte la tradicin o las solemnidades
legales; si la promesa no fuere contractual faltara, adems, el consentimiento de la otra
parte, lo que el precepto no tolera.
1- Para unos la nocin de contrato preliminar se c onfunde con la promesa que sera el
nico preparatorio, pues toda convencin en que se compromete la celebracin de un
contrato futuro es una promesa de llevarlo a cabo; los dems seran figuras especficas de
promesas;
2- En la concepcin anterior no existe el contrato preparatorio, y la preliminariedad sera
meramente una caracterstica de la promesa; se niega la clasificacin, que otros autores
sustentan sosteniendo que la promesa es una especie dentro del rgimen contratos
preparatorios, la principal y ms frecuente, sin duda, mas no la nica figura posible. En
esta posicin amplia, el contrato preparatorio tiene por objeto establecer las condiciones
necesarias, a fin de hacer factible la posible celebracin de otros contratos en el futuro;
cuando las partes se comprometen para el otorgamiento de un contrato determinado
futuro, hay promesa; en caso contrario, otras figuras preliminares. Pero en este ltimo
punto nuevamente aparece la disparidad de opiniones, pues prcticamente no hay dos
autores contestes en la enumeracin; pueden, eso s, advertirse claramente dos
subtendencias:
A- Para algunos todo contrato que lleva a la celebracin de otros ms adelante es
preliminar, y por ello, llegan a incluir el mandato y la sociedad; el primero en cuanto tiene
por objeto que el mandatario celebre actos y contratos por cuenta del mandante, y la
segunda, porque abre la va para la sociedad pueda otorgar contratos.
3
B- En un sentido mucho ms propio, el contrato preparatorio es aquel que lleva al
otorgamiento, generalmente entre las mismas partes, de un contrato en estudio entre
ellas. Es ste el que realmente les interesa y el contrato preliminar solamente un medio
para llegar a l.
Aunque respecto de cada figura hay discusin terica, se citan como preparatorios
principalmente los siguientes: la venta a prueba, la retroventa, la opcin, la preferencia, la
suscripcin de acciones para una sociedad annima en formacin, el corretaje o
mediacin, la apertura de crdito, clusula compromisoria, etc, etc.
En todo caso lo que resulta indudable es que la promesa es tpicamente
preparatoria; todo otro efecto que se la haga producir es meramente accidental, y si no el
nico preliminar, el ms importante y de aplicacin prctica.
En cambio existen otros aspectos sobre aplicacin del contrato de promesa en que
se han originado controversias:
4
cosa y el precio. Pues bien, de acuerdo al Art. 1801 " la venta se reputa perfecta desde
que las partes han convenido en la cosa y el precio"; como en la supuesta promesa, por
imperio del Art. 1554, las partes han de acordarse en ambas cosas, habra, segn el Art.
1801, compraventa perfecta. El contrato preliminar y el definitivo se confundiran y prueba
de ello es que el Proyecto de 1853 lo deca as expresamente; como siempre que se
produjeron tales cambios en la redaccin del Cdigo definitivo cada cual acomoda el
argumento histrico al gusto de la doctrina que sustentan. Se agrega: de qu manera se
cumplira la obligacin de otorgar el contrato definitivo? Y la pregunta se responde: la
nica forma de hacerlo es a travs del cumplimiento de las obligaciones del contrato
definitivo, nueva prueba de la identificacin de ste con la pretendida promesa.
Con la mayora de los autores y jurisprudencia estimamos perfectamente factible la
promesa de contrato consensual, porque si bien ella supone un acuerdo sobre los
elementos esenciales del contrato prometido, no es preciso de momento determinarlos
integralmente y, adems, existen otros que las partes pueden diferir para ms adelante;
en seguida, en virtud de la generalidad del A 1554 y de la libertad contractual, no hay
inconveniente para que las partes convengan postergar el contrato definitivo cuya
celebracin actual no es posible, porque hay inconvenientes legales o es necesario
cumplir ciertos trmites previos.
Por ltimo, el contrato definitivo quedar perfecto cuando las partes as lo
acuerden, sin necesidad de cumplir otro requisito, y de ah que el N4 del Art. 1554 no se
refiera a los contratos consensuales. Otro problema muy diferente es el de la prueba de
que se produjo tal acuerdo, y el cumplimento de las obligaciones del contrato definitivo
prueba nicamente que l se otorg; esto es, que se cumpli la promesa.
VI- Es un contrato por regla general bilateral y oneroso. Problemas que se plantean.
5
en beneficio de la otra: el vendedor a vender y el comprador a comprar. La obligacin
para ambas partes es anloga: otorgar el contrato prometido.
Respecto a la bilateralidad, nuestra doctrina, apoyada por la jurisprudencia, ha
sostenido que resultara perfectamente vlida la promesa que consta de dos
instrumentos; uno por el cual una parte se obliga a vender una propiedad a otra persona,
y otro donde el destinatario acepta la oferta de compra y se obliga a comprar.
Hemos destacado la generalidad del contrato de promesa, por el cual no hay duda
alguna que es posible otorgarla respecto de aquellos contratos que al celebrarse sern
unilaterales, y as pueden darse promesas de mutuo, de depsito, comodato, donacin,
prenda, etc.
Pues bien, se acepta habitualmente tanto en el extranjero como en Chile que es
posible otorgar una promesa unilateral de un contrato unilateral, o sea, por ejemplo, que
quede obligado nicamente el promitente comodante, quien se compromete a entregar al
futuro comodatario la cosa de que se trata. Semejante acuerdo requiere la aceptacin de
ste, pues si no fuere as no habra contrato de promesa, pero sta es unilateral, porque
el promitente comodatario no adquiere obligacin alguna; nicamente queda obligado al
prometiente comodante a entregar la cosa, perfeccionando con ello el comodato
prometido. No puede, eso s, con la sola promesa entregar la cosa ofrecida, porque con
ello queda inmediatamente prefecto el contrato de comodato (Art. 1554, N 4) y no habra
promesa.
Se acepta la plena validez de esta promesa unilateral, puesto que se cumple con
el requisito del N 4 del Art 1554, porque el cont rato queda especificado de manera que
para ser perfecto falte solamente la entrega de la cosa.
6
de los contratantes quede obligado a otorgar el contrato definitivo, mientras el otro est
facultado para exigir el otorgamiento, pero no obligado a celebrarlo. Por ejemplo. A
promete vender a B en tal precio que se seala una propiedad raz; B acepta la promesa,
porque en caso contrario no habra contrato, pero a su turno no se obliga a comprarla,
sino que se reserva la facultad de hacerlo, si lo estima conveniente, dentro de los 3 meses
siguientes a la promesa.
Advertimos de antemano que este contrato es generalmente aceptado en la
doctrina universal, y de mucha utilidad prctica, ya sea porque al vendedor se le hace
difcil la venta y en tal situacin no puede exigir que la contraparte se obligue, ya porque
sta no puede hacerlo an por carecer de medios para ello, etc.; mientras se subsanan
las dificultades se obtiene de la otra parte una espera durante la cual no debe disponerse
del objeto prometido; cumplido el evento convenido, el prometiente facultado debe emitir
su pronunciamiento y con ello obtiene el perfeccionamiento del contrato definitivo.
Entre nosotros, es el texto del Art. 1554, de redaccin tan estricta, y la
interpretacin puntillosa del mismo, lo que ha originado la polmica sobre la validez de
este contrato. Para una parte de la doctrina, representada principalmente por don Arturo
Alessandri Rodrguez y predominante hasta hace muy poco en la jurisprudencia, el
contrato que comentamos es nulo por infraccin a los requisitos del precepto citado. En
cambio, para el grueso de los comentaristas actuales, y algunos fallos, especialmente
recientes, la promesa unilateral es perfectamente vlida y eficaz.
Adelantamos que compartimos esta opinin, porque la contraria slo se funda en
una exgesis muy estrecha del Art. 1554, en boga cuando el contrato estaba muy poco
estudiado, pero a nuestro juicio, insostenible hoy en da; pero la verdad es que la sola
existencia de la discusin ha arruinado el desarrollo de este contrato, de enorme
proyeccin e importancia prctica, porque ni los interesados ni los profesionales pueden
arriesgarse a un contrato de dudosa posibilidad en juicio.
Podemos sintetizar as los argumentos que esgrime cada tesis, comenzando por la
negativa:
1- La promesa unilateral de contrato bilateral no cumplira con los requisitos del Art.
1554, especialmente los de los N 2 y 4. Lo prime ro, porque el contrato prometido sera
ineficaz, ya que sera nula una compraventa en que nicamente el vendedor vendiera,
pero el comprador no comprara. Siendo ineficaz el contrato prometido, de acuerdo al N
2 del Art. 1554, lo es la promesa. Y no cumple con el N 4 del mismo precepto, porque
el contrato no estara especificado de modo que slo faltara para que fuere perfecto la
solemnidad legal; le faltara, adems, el consentimiento del beneficiario de la promesa: y
7
en la forma sealada dicha exigencia hace imposible no solo la promesa unilateral, sino
que la mayora de las bilaterales, que justamente se otorgan por existir en ese momento
algn obstculo para el contrato definitivo. Es evidente que sera nula una compraventa
en que el vendedor vende, pero el comprador no compra, pero ello no va a ocurrir: cuando
el beneficiario se pronuncie se otorgar voluntaria o forzadamente una compraventa
perfecta.
La controversia se centra, pues, fundamentalmente en el alcance del N 4 del Art
1554. Y la opinin negativa se basa en una interpretacin equivocada del mismo; este
requisito importa que el contrato definitivo quede especificado en sus elemento
esenciales, y esto tiene que cumplirlo tanto la promesa unilateral como bilateral pero no
es fuerza que sta, segn decamos, contenga desde ya todos los elementos del contrato
definitivo, pues pasara a confundirse con este; en el caso de la promesa unilateral, el
consentimiento para comprar deber otorgarlo el beneficiario para que haya compraventa,
pero al otorgar sta y no la promesa.
La doctrina negativa dice que el contrato preliminar ha de faltarle nicamente la
solemnidad, como por ejemplo, la escritura pblica en la compraventa de bienes races.
Esta escritura no es un instrumento carente de contenido; la solemnidad no es sino una
forma de manifestar el consentimiento, de manera que no hay que dejarse engaar por
los trminos del Art. 1554 N4: para que el contra to se perfeccione no basta que las
partes otorguen una escritura pblica, sino que consientan en el contrato definitivo en este
instrumento, y en cada una de sus estipulaciones esenciales. Y ello ocurre tanto en la
promesa bilateral como en la unilateral.
1- La libertad contractual permite a las partes co nvenir todo contrato que no est
prohibido por el legislador;
2- La generalidad del art 1554 que se refiere, sin efectuar distingos, a la promesa de
celebrar contratos; y
3- La aceptacin por la ley de numerosos casos en que depende de la voluntad de una
sola de las partes, el perfeccionamiento del contrato, como ocurre en el Art. 76 del C. de
Minera, en la compraventa a prueba del Art. 1823, en la retroventa, segn el art 1881,
etc.
C. Contrato de opcin.
8
El primer problema a que da origen este contrato es determinar su naturaleza
jurdica, esto es, si tiene individualidad o tipificacin propias, o corresponde a otras figuras
jurdicas, principalmente a la promesa unilateral, que hemos estudiado en el nmero
anterior.
La verdad es que la solucin de este punto inicial depende de cmo se encare la
opcin: si las partes tiene que otorgar un contrato al momento de hacerse efectiva la
opcin, hay lisa y llanamente promesa unilateral. A este contrato estaba obligado el
propietario al solo requerimiento del optante que utiliza su facultad.
Ahora si se considera que por parte del optatario no hay obligacin de otorgar un
contrato futuro, sino que el contrato para l ya est otorgado, y su obligacin es cumplir
las prestaciones que le impone al momento de decidirse el optante, entonces es obvio
que la opcin es un contrato diferente a la promesa, y no es preliminar, sino que definitivo.
La particularidad es que es unilateralmente vinculante en su primera etapa: solamente
queda obligado el optatario, pero el contrato queda sujeto a una modalidad suspensiva
que depende de la sola voluntad del optante: que ste d su aceptacin.
5. REQUISITOS DE LA PROMESA
Generalidades
9
I. Carcter supuestamente de derecho estricto de la promesa
Como sabemos, el inc. 1 del Art. 1554 dispone que la promesa de otorgar un
contrato no produce obligacin alguna "salvo que concurran las circunstancias" que
enumera el precepto.
Esta redaccin, evidentemente no muy afortunada, ha hecho sostener a una parte
de la doctrina, especialmente en los primeros tiempos del contrato, y a alguna
jurisprudencia, que se trata de una norma de aplicacin estricta, excepcional, de
interpretacin restringida, prohibitiva, etc. Todas estas expresiones tienden a un mismo
objetivo: una exigencia estrictsima para la validez de la promesa, cuya eficacia puede
aceptarse slo tras un examen riguroso de la misma a la bsqueda de posibles nulidades;
tanto que se ha llegado a afirmar que en la duda entre la validez y la nulidad del contrato,
el juez ha de inclinarse por esta segunda, como si las sanciones pudieran aplicarse por
simple gusto.
En abono de esta idea se dice que la frase revela desconfianza del legislador
hacia este contrato, que lo llev a administrarlo a regaadientes, la que est, por lo
dems, justificada por el alto nmero de pleitos que ha provocado.
La realidad es la inversa: es esta interpretacin restrictiva la que ha creado la
mayor parte de los problemas, unindose esta circunstancia a que la inflacin mueve a
promitentes enajenantes inescrupulosos a ampararse en los mltiples vericuetos con que
autores y tribunales se han aunado para proteger a los incumplidores; es as cmo se ha
favorecido y premiado a la mala fe, contra toda conveniencia en un contrato tan difundido.
Creemos que debe desterrarse de una vez por todas, si es preciso por la va
legislativa, semejante criterio para encarar el contrato. Nadie niega que la norma del Art.
1554 es de excepcin en cuanto se ha limitado la libertad contractual, exigiendo la
concurrencia de determinados requisitos para la validez del contrato, pero ello no significa
que sea deber ineludible del intrprete buscar con lupa las posibles nulidades del
contrato. La extensin exagerada en la aplicacin de dichos requisitos, que nos parece
totalmente improcedente.
Nos fundamos para rechazarla:
1- En que si bien el Art. 1554 limita la libertad contractual negando valor a cualquier clase
de promesa, la libre contratacin sigue siendo la regla general en materia de contratos; de
acuerdo a ella, todo contrato es una ley para las partes, y debe cumplirse de buena fe.
2- Como consecuencia de esto lo que le otorga car cter excepcional al Art. 1554 es que
resulta contrario a las reglas generales del Cdigo en materia de contratos, porque
restringe el campo de la voluntad: de ah que es la aplicacin de estos requisitos de
excepcin la que debe efectuarse restringidamente y no puede extenderse a otros puntos
que los efectivamente legislados. Ms all de lo que exactamente disponen, reina
nuevamente la autonoma de la voluntad, y en consecuencia, no cabe extenderlos a
pretexto de una desconfianza legislativa; y
3-El precepto no dice tampoco lo que se pretende: que por regla general el contrato de
promesa se ineficaz; la mera promesa de celebrar contrato es la que no obliga, a menos
que invista la forma de un contrato de promesa, cuyos elementos especficos son los del
Art. 1554. Como seala Claro Solar: "Si la promesa no se considera obligatoria; no pasa
de una mera conversacin o cambio de ideas, sin propsito de obligarse; no habr en ella
una convencin de promesa de celebrar un contrato determinado
Otra cosa muy distinta es que el contrato de promesa puede prestarse para el
fraude a la ley, sobre todo para eludir prohibiciones legales o impuestos. En vez del acto
prohibido o gravado se otorga una promesa, agregndole los efectos propios del contrato
definitivo. Contra esto el legislador ha reaccionado en ciertos casos, prohibiendo
derechamente la promesa.
10
II. Sancin por la inobservancia de los requisitos del Art 1554.
La expresin "no produce obligacin alguna" ha permitido sostener, a quienes son
partidarios de la aplicacin de la inexistencia en nuestro derecho, que ste es un caso en
que ella ocurre.
Pero tanto la doctrina como en la jurisprudencia ha predominado la opinin de que
la sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo al Art. 1444 del Cdigo, esto es, por omisin
de algn elemento esencial del contrato, sin los cuales "o no produce efecto alguno o
degenera en otro contrato diferente". Y la causal de nulidad absoluta es la infraccin de
algn requisito que la ley prescribe para el valor del contrato en consideracin a su
naturaleza.
En consecuencia para la validez de la promesa deben cumplirse todos los
requisitos sealados, pues la omisin de cualquiera de ellos producir la nulidad absoluta
del contrato.
Por tratarse de una nulidad absoluta, debe declararse de oficio cuando aparece de
manifiesto en el contrato, como si no se especifica el contrato prometido, o la promesa no
contiene una modalidad, etc.
Igualmente, no es susceptible de ratificacin, y el vicio se sanea por prescripcin
de 10 aos.
Lo dicho no obsta a la concurrencia de otras nulidades absolutas o relativas en la
promesa por infraccin a las reglas generales de los contratos, como si se otorga una
promesa prohibida, o si se produce un vicio del consentimiento, o el contrato lo celebra un
incapaz, etc.
De acuerdo al N 1 del Art. 1554 la promesa produc e obligacin siempre que ella
"conste por escrito"
En uno de los pocos aspectos no controvertidos del contrato, se puede sealar
que sta es una solemnidad objetiva exigida en atencin al acto mismo que siempre es
solemne, aun cuando el contrato prometido sea consensual.
Tratndose de una solemnidad de dicha naturaleza, su omisin acarrea la nulidad
absoluta del contrato de promesa, segn lo expresado en el nmero anterior; y el acto no
puede probarse por otro medio, aunque ste sea la confesin de la contraparte.
En relacin con este requisito veremos en los nmeros siguientes dos aspectos:
11
refiriendo casi nicamente a la compraventa de bienes races, que siempre debe constar
por escritura pblica.
B. El consentimiento en la promesa.
1- En una interpretacin muy restrictiva, de acuer do a la tesis del contrato "mal visto" por
el legislador, unida a la confusin entre contrato preliminar y definitivo, si el contrato
prometido fuere nulo en los trminos y momento en que se otorga la promesa, sta se
"contagia", por as decirlo, con aquel vicio. Esto es, el contrato definitivo debe ser apto de
otorgarse y la celebracin de la promesa ha de respetar todos los requisitos y exigencias
de validez de aqul. Fruto de esta estrictez, fue sostener, que si el contrato prometido
requiere escritura pblica, tambin la promesa estaba forzada a ella.
Semejante interpretacin debe rechazarse por razones obvios, puesto que
prcticamente hace imposible toda promesa; sta supone normalmente un obstculo, o la
necesidad de efectuar trmites y diligencias indispensables para colocar a las partes en
situacin de otorgar el contrato definitivo, y por ello el contrato requiere esencialmente una
modalidad durante cuyo transcurso se lograr que el contrato definitivo pueda otorgarse
vlida y eficazmente.
Por ello es que esta posicin extrema no se defiende hoy en da en los trminos
sealados, pero s que inspira muchas de las soluciones a los mltiples problemas que
analizaremos en esta seccin y las siguientes.
12
fatalmente a un contrato carente de validez, y por ello la ley declara nula la promesa
misma.
Es el caso de que se prometa una compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente, o de un bien raz de un pupilo a su guardador; o el objeto prometido es
incomerciable, o por la promesa se induzca a un hecho ilcito, contrario a las buenas
costumbres, o imposible, etc. Port tanto quedan incluidos todos aquellos contratos
prohibidos por la ley, pero no aquellos que previamente imponen determinados requisitos
para hacerlos factibles.
La letra de la ley refuerza esta interpretacin, pues se refiere a las ineficacias de
carcter general, y no las causales especficas de que pudiera adolecer el contrato
definitivo.
Veremos tambin en el nmero siguiente que la ley en ciertos casos prohbe la
promesa si no se cumplen exigencias previas del contrato definitivo; si el legislador se
sinti movido a excluir expresamente la promesa es porque normalmente sta no tiene
por qu cumplir aqullas.
Adems del punto sealado, nos referiremos a los siguientes problemas en torno
al requisito que estudiamos:
I- Promesas prohibidas
Ya hemos advertido que el contrato de promesa puede ser peligroso en cuanto se
le utilice peyorativamente para eludir tributos o prohibiciones legales; mxime si se l
anexan efectos propios del contrato definitivo.
Ello ha movido al legislador a prohibir el contrato de promesa si no cumple
exigencias propias del contrato definitivo que aqul tiene mucho inters en que sea
respetadas.
13
Al igual que en el caso del nmero anterior, tienen s gran importancia el
cumplimiento de la exigencia legal para los efectos del otorgamiento del contrato
definitivo, ya que esto no podr hacerse mientras no se alce la prohibicin legal o
embargo, se efecten las inscripciones hereditarias, etc. Trataremos el punto a propsito
de los efectos del contrato de promesa, pero adelantemos que el trmite de alzamiento,
inscripcin, etc., puede haberse convenido como condicin de la promesa, en cuyo caso
se aplican los efectos propios de sta, o como obligacin del prometiente enajenante, o
finalmente no haberse dicho nada, en cuyo caso creemos que de todos modos ste est
obligado a cumplir el trmite a fin de estar a la poca del contrato definitivo en situacin
de otorgarlo.
Las razones principales que excluyen las formalidades habilitantes del contrato de
promesa son:
1 Las formalidades son de derecho estricto y no es posible extenderlas a otros actos que
aquellos para los cuales han sido expresamente contempladas, entre los que no pueden
considerarse en caso alguno incluida la promesa. Por regla general, las habilitantes se
exigen para la enajenacin o gravamen de los bienes, especialmente races, del incapaz,
y la promesa no es ni lo uno ni lo otro.
2 Se contra argumenta a lo anterior con el N 2 d el Art. 1554 que exige para la validez
de la promesa que el contrato prometido sea eficaz. Pero, s es indiscutible que el
contrato definitivo ser nulo si al otorgarlo se omiten dichas formalidades, ello no obsta a
la promesa que slo se contrae el compromiso de celebrar aqul. Lo contrario es incurrir
en el vicio ya rebatido de exigir para el contrato preliminar los requisitos del definitivo.
14
3 El mismo N 4 del Art. 1554 seala que el contr ato prometido debe quedar en estado
de que para ser perfecto slo falten las solemnidades legales, y como no distingue entre
ellas, pueden estar pendientes las objetivas, pero tambin las habilitantes.
Ahora bien, aceptado que el contrato de promesa vale aun cuando no se cumplan
las formalidades habilitantes del definitivo, nace el mismo de nmero anterior al tiempo de
otorgarse ste, y que veremos al hablar de los efectos de la promesa; las posibilidades
son tambin que se haya convenido su cumplimiento como condicin del contrato, como
obligacin de representante legal o no se haya dicho nada, en cuyo caso hay quienes
piensan que es condicin de todos modos del contrato, u obligacin del prometiente
enajenante, que es nuestra opinin.
15
sanciona con nulidad absoluta. Y en seguida, ya hemos dicho que la inteligencia del N 2
del art 1554 es otra, y 2 Que de acuerdo al Art. 1 889 el justo precio se refiere al tiempo
del contrato, y ste es el de la promesa, en que se fij el precio. Nos haremos cargo de
esta afirmacin en el nmero siguiente, pero en todo caso, aunque as fuera ello no
llevara a la rescisin de la promesa, sino de la compraventa otorgada.
B) Rescisin por lesin de la venta precedida de promesa.
Sentada la conclusin de que, aun cuando se den las condiciones legales para la
rescisin del contrato definitivo, no procede la de la promesa, queda pendiente el de
determinar que ocurre con la compraventa, si a la fecha de otorgarla o exigirse su
otorgamiento subsiste o ha aparecido la causal de lesin, esto es, la desproporcionalidad
fijada por ley entre el justo precio de la cosa y el precio real.
Veremos en este nmero el de la compraventa ya otorgada en cumplimiento de la
promesa, y en nmero siguiente, si el perjudicado por la lesin puede negar lcitamente su
cumplimiento, porque para solucionar ste es previo resolver el otro.
Ahora bien, en principio, y sin perjuicio de las excepciones que sealamos ms
adelante, nos parece que la compraventa en que hay lesin puede atacarse por esta va,
aunque haya estado precedida de una promesa, a cuya fecha se respetaba la proporcin
legal. Desde luego, porque los preceptos que establecen la lesin no hacen distincin
alguna entre las distintas compraventas y si ellas han estado precedidas por otro contrato,
ya sea, preliminar o no, y las nicas excepciones son las del Art. 1891: compraventa de
cosa muebles, y las efectuadas por el ministerio de la justicia.
En seguida, el Art. 1889, por su ubicacin no puede estarse remitiendo al decir que
el justo precio se refiere al tiempo del "contrato", a otro que no sea la compraventa,
porque, adems, en ella nace la obligacin de pagarlo.
Por ltimo, ya hemos dicho que la rescisin es propia de la compraventa y en
funcin de ella hay que considerar la lesin Sin embargo, de lo dicho hay principalmente
tres situaciones conflictivas, de las cuales cuando menos en dos se hace excepcin a lo
sealado anteriormente. Son ellas:
2- Caso en que la lesin se ha producido por causa imputable al que pretende asilarse
en ella.
Esta situacin se presenta muy a menuda, porque la compraventa no se ha
otorgado oportunamente por hecho o culpa del promitente vendedor; negativa
generalmente fundada en que puede obtener mejor precio. Durante el curso de la
ejecucin y hasta que se obtiene el otorgamiento del contrato por el juez, se produce la
lesin, y entonces pretende el prometiente incumpliente rescindir la compraventa. Es
principio imperante en todas las legislaciones de Roma a nuestros das de que nadie
puede aprovecharse de su propia culpa o dolo, y creemos que en el caso propuesto no es
posible al incumplidor invocar la lesin en contra de la compraventa otorgada.
16
3- El caso en que el precio haya sido pagado con anterioridad.
Es muy frecuente en la prctica que el precio se pague total o parcialmente con la
sola promesa y antes de otorgarse la compraventa; lo normal ser que el precio al tiempo
de pagarse fuere justo, pero puede dejar de serlo al suscribirse el contrato definitivo, y en
tal eventualidad se pretenda rescindir ste por la lesin, so pretexto de que ella se mide
en funcin de la compraventa. El precio que era justo al pagarse ha dejado de serlo al
celebrarse o exigirse el cumplimiento de la promesa.
En nuestro concepto, no procede la lesin si el precio era justo al tiempo de
pagarse.
Nos basamos en que el Art. 1889 se refiere al "precio que recibe el vendedor": en
consecuencia, es el precio recibido el que debe compararse con el justo precio. Este se
determina, segn lo dijimos, "al tiempo del contrato" de compraventa, por imperio del
mismo precepto, pero se le coteja con el precio que recibe el vendedor. Si ste ha
desvalorizado su contenido es preciso actualizarlo para compararlo con el justo precio;
muy cierto es que nuestro Cdigo acoge la teora nominalista, pero ella se refiere a la
forma en que debe cumplirse la obligacin, y no hay por qu abarcarla a una situacin en
que precisamente se trata de establecer si hubo equivalencia en las prestaciones. Ello
implica necesariamente comparar valores y no nmeros. La situacin por razones obvias
no fue prevista por el legislador del Cdigo Civil, pero es perfectamente aceptable por la
expresin que usa el Art. 1889, y para qu hablar segn la equidad, y la buena fe con que
deben cumplirse los contratos.
1 Como dicen don Gonzalo Barriga y don Fernando Fu eyo, sera absurdo permitir que
judicialmente se obligue a otorgar el contrato prometido, para que luego el demandado
vencido pidiera la rescisin. Se movera intilmente todo el mecanismo judicial para venir
a otorgar un contrato que de todos modos ser ineficaz. Lo lgico es que esta ineficacia
se plantee y discuta de antemano; y
17
2 Ya hemos sealado, y volveremos sobre ello, que el cumplimiento de la promesa no
importa slo otorgar el contrato prometido, sino uno que sea vlido y eficaz. Si ello no es
ya posible, se produce una imposibilidad jurdica que ser imputable o inimputable, segn
los casos y de acuerdo a las reglas generales. Si es inimputable se habr extinguido la
obligacin sin ulterior responsabilidad, y esta imposibilidad alegar el promitente
demandado para dar por terminado el contrato de promesa cuyo cumplimiento se exige.
De acuerdo a la regla tercera del Art. 1554 para la validez del contrato de promesa
es necesario que ella "contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin
del contrato".
El contrato de promesa esencialmente no tiene otro objeto que dar paso al
definitivo. Nuestro Cdigo requiere que se fije el momento en que ello ocurrir para que
las partes no queden ligadas indefinidamente. Ya hemos destacado que la obligacin es
transitoria, nace para extinguirse por el cumplimiento. Como se parte de la premisa de
que por el momento no puede an cumplirse, la ley exige que se seale cundo deber
hacerse. En otras legislaciones, menos precisas que la nuestra en la materia, no se
contempla esta exigencia, quedando la promesa, si las partes nada dicen, pendiente
hasta cumplirse los plazos de prescripcin.
Como ya lo destacamos, es ste un caso de excepcin a la regla de que la
modalidad puede faltar en el contrato; en la promesa es esencial, pues si no se conviene
alguna que determine la poca de la celebracin del contrato definitivo, aqulla es nula
absolutamente. Se ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si la promesa cumple
o no el requisitos sealado.
Por ltimo, hay que destacar al respecto que la modalidad se exige para la
obligacin de otorgar el contrato definitivo; de ella depender el nacimiento, exigibilidad o
extincin de la obligacin de contratar; ello nada tiene que ver con las obligaciones que
emanarn del contrato definitivo. En la promesa, no es esencial que ellas estn sujetas a
modalidades.
No poda tampoco escapar el requisito en estudio de la controversia que entre
nosotros rodea al contrato de promesa. Los problemas son de dos rdenes:
Nos preocuparemos por el momento del primer punto, dejando el segundo para los
efectos del contrato vlido. En relacin a aqul nos referiremos sucesivamente en los
nmeros siguientes:
18
En todo caso no se discute que en la promesa puede convenirse un plazo
suspensivo, porque ste cumple la exigencia del N 3 del Art. 1554, esto es, fija la poca
de la celebracin del contrato definitivo; ste puede exigirse desde que se venza el plazo.
Y as, hay plazo suspensivo que nadie discute si se conviene en que el contrato definitivo
se suscribir pasados o una vez transcurridos 3 meses desde la fecha del contrato, o
desde una vez que se cumpla tal fecha, etc. Transcurrido el lapso fijado o llegada la fecha
que se indica, podr exigirse el cumplimiento de la promesa.
Al plazo extintivo o resolutorio no se ha referido expresamente el legislador en la
promesa. Sin embargo, en virtud del principio de libertad contractual vigente en nuestro
Cdigo no hay inconveniente alguno en que las partes convengan esta modalidad.
Semejante plazo cumple plenamente el cometido que a la modalidad asigna el N 3 del
Art. 1554: fijar la poca de la celebracin del contrato prometido; ella ser todo el lapso
que media entre la promesa y la expiracin del plazo convenido. La doctrina y
jurisprudencia aceptan claramente la estipulacin de plazos resolutorios en la promesa,
pero a nuestro juico han exagerado notoriamente su aplicacin.
Casos indiscutidos de plazos extintivos, seran, por ejemplo, si se dijera
expresamente que el convenido tiene tal carcter, o que vencido ya no podr exigirse el
contrato prometido, o que ste no podr otorgarse ms all de tantos meses o tal fecha,
etc.
El efecto del plazo extintivo da lugar a mayores controversias que el del
suspensivo, segn veremos ms adelante. Adelantemos que el contrato expira a su
conclusin (lo que algunos llaman caducidad de la promesa) y queda incumplida la
obligacin que tenan las partes de otorgar el contrato definitivo. A fin de precisar las
responsabilidades se hace indispensable determinar a quin es imputable este
incumplimiento, pues el responsable deber indemnizacin de perjuicios conforme a las
reglas generales, estando en mora, en nuestro concepto, el contratante que no cumpli en
el trmino resolutorio convenido.
No hay inconveniente alguno para combinar un plazo suspensivo con uno extintivo
como, si por ejemplo, se conviene que el contrato definitivo se otorgara despus del
transcurso de 6 meses, pero en ningn caso ms all de un ao. Los efectos de
semejante estipulacin son muy claros: la promesa no podr exigirse antes de los 6
meses, ni tampoco despus del ao. Los 6 meses intermedios son la poca fijada para
cumplirla.
19
pero como lo dijimos depende de la sola voluntad del beneficiario, pero como lo dijimos en
el mismo nmero, ste es el acreedor, y en nuestra legislacin es vlida la condicin
meramente potestativa que depende de la voluntad de aqul. En cambio, en la bilateral
ambas partes invisten la calidad de deudores y acreedores recprocos de la misma
obligacin: otorgar el contrato prometido, de manera que la promesa ser nula si esta
obligacin de cualquiera de ellas queda a su mero arbitrio.
Los efectos de la condicin suspensiva en la promesa son los normales de esta
modalidad: cumplida, da derecho a exigir el contrato definitivo, y si falla, ya no habr
posibilidad de pedir el cumplimiento, y se extinguir la promesa.
Finalmente, debemos advertir que lo dicho nada tiene que ver con la posibilidad de
que en el contrato de promesa, como en cualquiera otro bilateral, operen la condicin
resolutoria tcita o el pacto comisorio en caso de incumplimiento de las obligaciones
emanadas de l.
1 Condicin determinada
Veremos en el nmero siguiente que se discute si la condicin puede ser
indeterminada; en tal evento, lo corriente ser que se fije un plazo para que se cumpla la
condicin, pasado el cual se entender ella fallida. Por ejemplo, la compraventa definitiva
se otorgar cuando se obtenga tal prstamo, lo que debe ocurrir en el trmino de 3
meses.
2 La situacin inversa.
Esto es, se ha fijado un plazo, pero al mismo tiempo dentro de l debe cumplirse
una condicin para que sea exigible el contrato definitivo. Por ejemplo, el contrato
definitivo deber otorgarse en tal fecha, siempre que el prometiente vendedor obtuviere el
ttulo definitivo de dominio de lo prometido vender.
20
requisito en cuestin, porque la ley fija para toda condicin un plazo mximo del cual debe
cumplirse, que era de 15 aos, y hoy ha pasado a ser de 5 o 10 aos, segn la
interpretacin que se d a la reforma de la ley N 16.952, y, por tanto, la promesa expirar
si la condicin falla, y en todo caso, se considerar fallida si no se cumple dentro del plazo
legal mximo. (Ver caso 1-B en el anexo).
Otros rechazan esta interpretacin y la jurisprudencia es muy vacilante en relacin
al problema, porque, debemos reconocerlo, es en realidad complejo. La verdad es que
aceptando que toda condicin est sujeta a un plazo de cumplimiento, estipulado o legal
subsidiario, ella siempre fija la poca de la celebracin del contrato definitivo, y en tal caso
la frase en cuestin, resulta meramente explicativa. Por razones prcticas resulta de toda
conveniencia determinar la condicin.
El N 4 del Art. 1554 exige que en la promesa "se especifique de tal manera el
contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban".
Tampoco este requisito ha escapado a la discusin, provocando muchos
problemas, de los cuales algunos hemos ya visto, como son la posibilidad de promesas
de contratos consensuales, de la promesa unilateral, etc.
el debate ms serio se refiere al concepto mismo de la especificacin, aunque
afortunadamente doctrina y jurisprudencia tienden a uniformarse en una interpretacin
que a nuestro juicio es la correcta.
Sobre todo en los primeros tiempos del contrato se pretendi que ste deba
quedar de tal modo que individualizado que, usando el caso ms frecuente de la promesa
de compraventa de bienes races, slo faltara reemplazar las expresiones "promete
vender" y "promete comprar" por "vende" y "compra" respectivamente. Se pretenda,
pues, un contrato de promesa completo, igual al futuro definitivo. Y la razn que se
esgrima es que nicamente en esa situacin, a la promesa le faltaba slo para ser
perfecta el otorgamiento de la escritura pblica, o la tradicin, tratndose de un contrato
real. En otros casos, sin llegar a semejantes extremos, se exigan para la promesa la
mayor parte de las estipulaciones propias del contrato definitivo.
Reaccionndose vigorosamente contra una interpretacin tan rigurosa, se ha
reconocido que de acuerdo al Diccionario "especificar" es declarar o explicar con
individualidad alguna cosa, e individualizar es tratar de alguna cosa con particularidad y
pormenor. Dicho en forma ms sencilla, es distinguir un contrato de los dems,
separacin que, de acuerdo al Art. 1444 la otorgan los elementos esenciales del mismo.
Usando trminos penalsticos, consiste en tipificar el contrato prometido.
En consecuencia, pueden faltar en la promesa los elementos de la naturaleza del
contrato prometido, y con mayor razn an los accidentales. Los primeros, porque la ley
suple plenamente el silencio de las partes, y los segundos, porque no son obligatorios en
los contratos. A falta de modalidades, las obligaciones son puras y simples, y as, si en la
promesa de compraventa no se seala cuando debe pagarse el precio o entregarse la
cosa, ambas obligaciones sern exigibles tan pronto se otorgue el contrato definitivo, si
las partes entonces no sealan otra cosa.
cuanto a la expresin "perfecto" que utiliza el precepto no se refiere naturalmente
a un preciosismo jurdico en orden a que el contrato sea un modelo de estipulacin
completa, sino a que la promesa sea eficaz, o sea, pueda producir sus efectos, y en
consecuencia, si alguna de las partes no la cumple, sea posible otorgarla por la va
judicial. Para ello es indispensable que seale el contrato de que se trata, si compraventa,
21
permuta, arriendo, sociedad, innominado del tal clase, etc., y las estipulaciones esenciales
de ellos, como en la compraventa, las partes del contrato, lacosa y el precio.
En tal sentido va orientndose firmemente la doctrina y la jurisprudencia de los
tribunales.
Cabe todava formular dos observaciones a lo ya dicho:
1- Como decamos, es factible la omisin de los el ementos de la naturaleza y
accidentales del contrato definitivo en la promesa, pero si se les estipula en sta, para lo
cual naturalmente no hay inconveniente alguno, debe especificrselos a su vez, pues en
caso contrario, no podra otorgarse el contrato definitivo, como, si se indica que el precio
se pagar a plazo, pero no se seala cul ser ste.
2- Que yendo an ms lejos en la interpretacin de l precepto, debe concluirse que
tampoco es indispensable que queden determinados totalmente los elementos esenciales
del contrato prometido de promesa, siempre que sea posible hacerlo al tiempo de
otorgarse el definitivo. As lo veremos en los nmeros siguientes al referirnos a las
especificaciones ms corrientes en el contrato de promesa.
Se ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si el contrato est
suficientemente especificado.
22
II) Contratos solemnes y consensuales.
En los contratos solemnes deben quedar convenidas las estipulaciones esenciales
del contrato prometido, segn la naturaleza del mismo, de manera que la solemnidad
legal que afecta a ste pueda llevarse a cabo sin que sea indispensable un nuevo
consentimiento voluntario de las partes. Igual cosa ocurre en los contratos consensuales,
dado que hemos aceptado la procedencia de las promesas de otorgarlos.
Y as, en la compraventa debern individualizarse la cosa que se promete vender,
y el precio que por ella se pagar; en la permuta, los dos objetos que se intercambiarn;
en el arriendo, la cosa que se dar en goce y la renta que por ella se pagar, etc., etc.
Ya nos hemos referido a la discusin de si puede considerarse que cumple el
requisito del N 4 del Art. 1554 la promesa unilat eral de un contrato bilateral.
En los nmeros siguientes veremos los elementos indispensables ms comunes
en los contratos de promesa, y cuya falta de especificacin acarrear la nulidad absoluta
de ella, segn la exigencia en estudio esto es, de las partes del contrato prometido, del
objeto prometido, y de la contraprestacin prometida.
23
objetivos, desde luego separar un predio de otro, y principalmente, permitir la inscripcin
en el Registro conservatorio (Art. 78 N 4 del Reg lamento); como no es obligatorio
inscribir la promesa, no es indispensable deslindar en ella la propiedad prometida.
V) Determinacin de la contraprestacin
Por ltimo, es siempre indispensable en la promesa, aunque ella sea unilateral, la
individualizacin de la contraprestacin que contraer la otra parte en el contrato
definitivo, y salvo que la ley contemple y reglamente por s sola.
Por ello, en la promesa de compraventa se ha fallado uniformemente la nulidad
absoluta de ella, si el precio prometido no se encuentra determinado.
Pero, al igual que en los casos anteriormente sealados, basta que el precio sea
determinable al tiempo del contrato definitivo, y por ello se ha reconocido validez a las
promesas cuando el precio se especifica por otro instrumento referido en la promesa, o
por peritos.
De acuerdo al inciso final del Art. 1554, concurriendo las circunstancias estudiadas en
el captulo anterior "habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente".
Ya en los Proyectos de Cdigo se not este afn del legislador de conectar este
precepto referente a la promesa con el que seala los derechos del acreedor de una
obligacin de hacer ante el incumplimiento del deudor de ella.
Con ello, segn lo insistiremos en el nmero siguiente, evit muchas discusiones
sobre la naturaleza jurdica de la obligacin emanada de la promesa, pero es obvio que,
aun cuando no se haya remitido expresamente a ellas, tambin se les aplican las reglas
generales de los contratos y obligaciones.
En consecuencia, los efectos y extincin de la promesa quedan gobernados por las
normas comunes, modificadas por la doble circunstancia de tratarse de una obligacin de
hacer, y tan especialsima como es la de otorgar un contrato.
24
5. Es cesible, el crdito consistente en el derech o a exigir el otorgamiento del contrato
definitivo es cesible conforme a las reglas generales, pero en la promesa bilateral ambas
partes son recprocamente acreedoras y deudoras de la misma obligacin, por lo que no
resulta posible ceder una calidad sin la otra que va unida.
6. Prescriptible, la accin derivada del contrato de promesa para exigir su cumplimiento
prescribe de acuerdo a las reglas generales: 5 aos como ordinaria, y 3 como ejecutiva, y
durando en este ltimo caso 2 aos ms como ordinaria contados desde que se hizo
exigible el contrato definitivo.
25
A) Otras obligaciones estipuladas por las partes
Como sealbamos conforme al principio de la autonoma de la voluntad, las
partes pueden convenir lo que estimen conveniente en el contrato de promesa.
26
1554. Dicho de otra manera la obligacin de otorgar el contrato prometido lleva envuelta
necesariamente la de que ste habilite a la otra parte para obtener los beneficios y efectos
propios de la convencin definitiva.
Y as, como decamos en otro lugar, si el prometiente adquirente descubre que se
le ha prometido cosa ajena, puede negarse a otorgar el contrato prometido y resistir la
exigencia que en tal sentido se le haga, mientras la contraparte no adquiera dicho dominio
o subsane otro defecto en los ttulos. Igual cosa ocurre si es necesaria una aprobacin
municipal, autorizacin judicial, consentimiento de la mujer, etc., etc.
Creemos que esto puede fundarse en una doble argumentacin:
1- Que como luego veremos, el cumplimiento de la p romesa es un pago, y el acreedor
puede negarse a recibir una solucin que no cumpla los requisitos legales o no d plena
satisfaccin a su crdito.
2- Es ya aceptado sin discusin que la obligacin de garanta es comn a todo contrato,
y no slo a la compraventa en que el legislador principalmente se preocupa de ella. No
hay, pues, por qu excluirla de la promesa, en la cual consistir en otorgar un contrato
definitivo vlido y eficaz, que produzca los efectos propios de ste.
Se ha resuelto, sin embargo, que la obligacin de sanear la eviccin slo nace con
la compraventa y, en consecuencia, nicamente desde el otorgamiento de ella puede
exigirse el alzamiento de los gravmenes que afectan a la propiedad vendida; otra
sentencia aplic la obligacin de saneamiento de la compraventa, en razn de haberse
pagado el precio y efectuado la entrega de la cosa prometida. Con justa razn critica esta
ltima sentencia, don Arturo Alessandri, agregando que el prometiente adquirente no
puede exigir el saneamiento de la cosa ofrecida antes del contrato definitivo, salvo que as
se estipule.
Estamos de acuerdo, desde luego, en que no puede esgrimirse en caso de alguna
obligacin de saneamiento que emana de la compraventa, porque todava no la hay, sino
la obligacin de garanta comn a toda convencin. No debe olvidarse que de acuerdo al
Art. 1546 los contratos han de ejecutarse de buena fe y obligan no slo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre le pertenezcan: nadie podra decir que est de
buena fe quien pretenda enajenar una cosa vigente un gravamen que la absorbe
ntegramente, o en que por mediar una prohibicin legal, un embargo, faltar una
autorizacin o aprobacin de autoridad, etc., el contrato otorgado ser nulo.
Algo de esto dio a entender la Corte Suprema al rechazar la excepcin de pago del
marido en la ejecucin de una promesa de compraventa, fundada en el otorgamiento por
l del contrato definitivo sin que concurriera la mujer a dar su consentimiento.
Sentado este principio que parece inconcuso por las razones expuestas, cabe
preguntarse qu ocurre si al tiempo de otorgarse el contrato definitivo no se ha obviado el
inconveniente o cumplido el trmite que permita una convencin valida y eficaz.
Creemos que tambin en esto hay una solucin de principios que se impone: si la
obligacin de otorgar el contrato definitivo envuelve la de que ste sea vlido y eficaz, el
prometiente en quien incide el obstculo o dificultad, tiene la obligacin tambin de estar
en situacin al momento de hacerse aqul exigible, de otorgarlo en tales trminos, y en
consecuencia, esta forzado a obtener la autorizacin, consentimiento o aprobacin, el
financiamiento, alzamiento, etc., que le hace falta para enajenar vlidamente. Debe pues,
efectuar todos los trmites y diligencias necesarias para el otorgamiento del contrato
definitivo en el momento oportuno.
Si as no lo hace, ha dejado de cumplir una obligacin y en consecuencia, si al
tiempo de hacerse exigible la promesa, no est en condiciones de otorgar el contrato
definitivo, habr de su parte, concurriendo los dems requisitos legales, un incumplimiento
imputable.
27
Detallando un poco, las situaciones ms comunes son las siguientes:
28
En el cumplimiento voluntario de la promesa, pues, no hay derogacin alguna de
las reglas generales, y efectuado, produce la extincin de la promesa por haber sta
agotado sus efectos propios.
El contrato definitivo pasa a tener vida jurdica propia desde su otorgamiento y, en
consecuencia, la promesa no produce influencia alguna en l. El punto fue llevado a los
tribunales, a propsito de un contrato de promesa nulo absolutamente por indeterminacin
del precio, vicio del cual no adoleca el contrato definitivo otorgado voluntariamente en
cumplimiento de dicha promesa; se resolvi, acertadamente, a nuestro juicio, que la
nulidad absoluta de sta no se transmita a su cumplimiento.
Ahora bien, no habiendo cumplimiento voluntario de la promesa, se produce,
tambin, de acuerdo a las reglas generales, el incumplimiento de la obligacin de otorgar
el contrato definitivo En tal caso, y como no se discute, se aplica integralmente el Art.
1553, al cual expresamente se remite el Art. 1554, y que establece los derechos del
acreedor ante la infraccin por el deudor de una obligacin de hacer. Recordndolo
brevemente, es preciso que el deudor est colocado en mora, el acreedor tiene derecho a
que sta se le indemnice, y adems, un derecho optativo entre pedir que se apremie al
deudor, que se cumpla el contrato o se le pague la indemnizacin compensatoria.
Requieren comentarios especiales en la promesa el cumplimiento forzado, la
mora, la indemnizacin de perjuicios y tambin la resolucin por incumplimiento,
obviamente procedente, aunque no est expresamente dicha en el Art. 1553.
V. Extincin de la promesa.
Antes de seguir adelante con los efectos de la promesa, ajenos al cumplimiento
voluntario o forzado de ella, interesa precisar los caso en que l ya no ser posible, sea
por haberse extinguido el contrato mismo o la obligacin de alguna de las partes de
otorgar el definitivo.
Normalmente se aplicarn las reglas generales, y as la extincin puede producirse
por nulidad de la promesa, resciliacin, porque falle la condicin, etc.
29
Nos interesa precisar las nicas situaciones que han generado conflictos en la
promesa: la resolucin por incumplimiento, el trmino extintivo y la imposibilidad en el
cumplimiento que iremos examinando sucesivamente.
30
generndose sucesivamente, la ley fija medios para que las partes les pongan trmino: el
desahucio y el plazo extintivo. El traslado del plazo extintivo a un contrato de ejecucin
diferida es posible, pero nunca a uno de ejecucin instantnea.
Como en la promesa, por su esencia, el cumplimiento queda diferido, es posible
que se convenga un plazo extintivo; ste no puede tener otro significado que las partes
desean estar ligadas contractualmente hasta cierto momento y no ms all; vencido el
plazo, la obligacin se extingue y ya no puede exigirse judicialmente, no hay cumplimiento
forzado, porque as las partes de antemano lo han convenido.
Y puede perfectamente ocurrir que as lo hayan querido, porque, por ejemplo, el
prometiente comprador necesita buscar financiamiento para la compra, mientras el
prometiente vendedor est en situacin de otorgar de inmediato contrato definitivo; acepta
darle al primero un plazo para obtener su prstamo, sin recibir nada en el intertanto, y es
lgico que no desee esperar indefinidamente o tener que seguir un juicio declarativo para
desligarse. Quiere, llegado un momento, poder disponer libremente de lo prometido,
dejando de lado de pleno derecho la promesa celebrada. Dicho de otra manera, el efecto
del trmino extintivo equivale a una renuncia por el acreedor a la facultad que le concede
el N 2 del Art 1553 de exigir el cumplimiento for zado, y queda pendiente el resto del
precepto, esto es, una posible discusin sobre indemnizacin de perjuicios por infraccin
del contrato. Y -se dir- por qu en tal caso no se estipula una resolucin ipso facto, que
tambin extingue de pleno derecho el contrato? Por una razn que ya destacamos:
porque la resolucin supone un incumplimiento imputable, de manera que siempre cabr
discutir si la extincin se ha producido o no; en cambio, en el plazo extintivo no puede
haber discusin en cuanto a la obligacin de otorgar el contrato definitivo; ella se extingui
de pleno derecho al cumplirse el plazo, y slo cabe discutir una posible indemnizacin por
la infraccin a ella.
Conforme pues, que la libertad contractual permite convenir plazos extintivos en la
promesa, pero no en los casos en los casos en que se le ha estimado ni con los efectos
que se le ha asignado, segn lo veremos.
En efecto el centro de la discusin est en la aplicacin del Art. 49 del CC que
contempla la distincin entre plazo fatal y no fatal.
Se ha sostenido que si se utilizan las expresiones "dentro de" o "en" respecto al
plazo sealado para la promesa, transcurrido el trmino se produce la "caducidad" del
derecho del acreedor a exigirla, e incluso se ha dicho que el sealamiento de un da fijo
para el otorgamiento del contrato definitivo, importa convenir un plazo extintivo. La
jurisprudencia ha sido muy vacilante, pero ltimamente tiende a rechazar semejante
interpretacin.
2- Refutacin de ella.
Son mltiples las razones que permiten sostener que la regla general es la del
plazo suspensivo y que ni las expresiones "dentro de" o "en" ni la fijacin de un da fijo
para el otorgamiento del contrato definitivo importan plazo extintivo por s solas, pues ste
requiere convencin expresa, o por lo menos fuera de toda duda.
A-La pretensin de aplicar el Art. 49 se funda en el equvoco de confundir dos cosas que
son bien diferentes: el plazo fatal con el extintivo. El primero es que se le impone al
interesado para que efecte una determinada actividad indispensable para el ejercicio o
nacimiento de un derecho; si as no lo hace, caduca la facultad o derecho que debi
ejercer dentro del plazo.
El plazo extintivo mira a la extincin de la obligacin, independientemente de toda
actividad del acreedor; normalmente la obligacin ante la pasividad de ste, muere por
31
prescripcin, y no por el mero transcurso del plazo. En el trmino extintivo, ninguna
actividad del acreedor impide su transcurso.
D.- Tan es as que nunca a nadie se le ha ocurrido sostener que en cualquier otro contrato
el plazo fijado para el cumplimiento de las obligaciones de las partes pudiera ser extintivo,
y as, si en una compraventa se dice que el precio se pagar dentro de 6 meses, o en tal
fecha, no podra pretenderse que posteriormente el vendedor no puede exigir la
cancelacin de lo adeudado.
Hasta el momento previsto, el comprador puede pagar, sin ulteriores
consecuencias para l, pero pasado el mismo, nace el derecho del acreedor de exigir el
cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Igual
ocurrir normalmente en la promesa, y para que as no sea, es preciso que se lo diga
expresamente.
E.- El inciso final del Art. 1554 dispone que, cumplidas las circunstancias anteriores, entre
las cuales figura la fijacin de un plazo, habr lugar a lo sealado en el precepto
precedente, cuyo N2 confiere al acreedor, a su ele ccin, el derecho a pedir el
cumplimiento forzado del contrato.
Tal derecho es derogable, renunciable por el acreedor, pero esta renuncia es
necesario que se la exprese claramente y no puede deducirse de expresiones que
usualmente se utilizan para fijar el tiempo en que el deudor debe cumplir sus obligaciones
sin ulteriores responsabilidades para l.
F.- Esta interpretacin que impugnamos al llevar el plazo extintivo a situaciones que las
partes no han tenido intencin de hacerlo, ha forzado a sus sostenedores a negar los
efectos propios del plazo extintivo. En efecto, les ha chocado la circunstancia de que el
contrato nunca puede exigirse, ya que antes de vencerse el plazo a la medianoche del
ltimo da del mismo, no puede exigirse el cumplimiento, porque an no hay mora, y el
deudor requerido se exencionara diciendo que puede todava cumplir vlida y
oportunamente. Al da siguiente de vencerse el plazo, tampoco podr ya exigirse el
contrato, pues ste est extinguido.
En tal situacin se da un paso atrs y se dice que si el acreedor ha exigido, incluso
extrajudicialmente el cumplimiento dentro del plazo, ya no se produce la "caducidad". Ello
es natural en la concepcin del plazo fatal, que supone actividad del acreedor, pero an
32
en l totalmente errneo, porque la caducidad slo se evita con el ejecucin especfica de
la actividad exigida por la ley para el nacimiento o para evitar la extincin del derecho.
En cambio, lo que las partes han convenido es otra cosa muy distinta: vencido el
plazo extintivo fijado, los prometientes no han querido seguir ligados ms all de l, en
cuanto a la obligacin de otorgar el contrato prometido. Lo contrario importa confundir el
plazo extintivo con la resolucin ipso facto, en que si tiene importancia la actitud de las
partes.
Lo que ocurre es que la promesa normalmente no puede cumplirse sin una
actividad de ambas partes; nada obtiene una sola de ellas con extender la escritura,
firmarla, avisar y requerir a la otra, depositar lo que debe pagar en esa fecha, etc.; sin la
concurrencia del otro interesado y su cumplimiento no habr contrato: pero esto no
importa para determinar cul de las partes fue morosa, y en consecuencia, estar
obligada a la indemnizacin de perjuicios.
En efecto, vencido el plazo extintivo, el deudor incumpliente no puede quedar
indemne. No se le podr exigir el cumplimiento forzado, porque se es el efecto del
trmino extintivo, pero de acuerdo a las reglas generales del incumplimiento imputable,
cada vez que ya no puede obtenerse un pago en naturaleza, deber recurrirse a la
equivalencia, que es la indemnizacin de perjuicios; pero para que ella sea procedente es
indispensable que quien la exija haya estado por su parte llano al cumplimiento.
3- Conclusin.
Como consecuencia de todo lo dicho podemos sentar las siguientes conclusiones:
A.- En la promesa, como en toda obligacin, el plazo es suspensivo, porque tal es la regla
general en la legislacin, y vencido nace el derecho a exigir cumplimiento forzado;
C.- Cumplido el plazo extintivo, produce el efecto normal de ste. Extinguir la obligacin,
sin necesidad de declaracin judicial, esto es, de pleno derecho, y haciendo innecesaria la
resolucin;
D.- Ocurrida la extincin por el cumplimiento del plazo, llega el momento de liquidar el
contrato, porque la obligacin de otorgar el definitivo ha quedado incumplida; quien no
concurri a la celebracin del contrato prometido en el plazo estipulado ha quedado en
mora, siempre que concurran los requisitos legales y especialmente, la imputabilidad. Si
ambas partes han sido morosas, no hay efecto posterior alguno en virtud de la excepcin
del contrato no cumplido.
33
obligacin de la contraparte; desde luego ello es indiscutible respecto de la de otorgar el
contrato definitivo, pues no podra en el caso propuesto celebrarse una compraventa
carente de objeto, e igualmente debe aplicarse a las propias de aqul (como pagar el
precio), aunque por estipulacin de las partes se hayan convenido exigibles con la
promesa.
Si la imposibilidad se debe al hecho o culpa del deudor, habr lugar a la
indemnizacin de perjuicios, concurriendo los dems requisitos legales; ella reemplaza a
la obligacin de otorgar el contrato que se extingui por la imposibilidad.
Ahora bien, lo nico que puede dar lugar a problemas es la imposibilidad temporal,
esto es, al momento de exigirse el contrato definitivo, hay un obstculo jurdico para su
otorgamiento, como ser, no se ha obtenido an la autorizacin, aprobacin, alzamiento,
etc., indispensable para el mismo. En nuestro concepto, hay para el prometiente en quien
incida el obstculo un incumplimiento, que si es imputable lo forzar a indemnizar los
perjuicios; pero, si posteriormente el inconveniente que hace imposible el contrato
definitivo desaparece podra el acreedor restituir la indemnizacin compensatoria, y exigir
el otorgamiento de aqul, si an es posible.
2- Que es fuerza que el plazo haya sido fijado par a cumplir dentro de l la obligacin, y
no como momento inicial para poder exigir, como si por ejemplo, se ha convenido que el
contrato definitivo se otorgar despus o una vez que hayan transcurrido 3 meses desde
la fecha. En tal caso, hay que volver a la regla general de la interpelacin judicial;
34
3- Tambin se producir la mora por el solo transc urso del plazo, si no se han cumplido
dentro de l las obligaciones necesarias para el otorgamiento oportuno del contrato
prometido, u otras convenidas por las partes.
Como ejemplo de lo primero, podemos citar una sentencia publicada en la RDJ, T
63, sec. 1, pg. 443: el contrato definitivo debi otorgarse dentro de los 3 aos contados
desde la fecha de la promesa, y el prometiente vendedor se oblig a urbanizar lo
prometido. La Corte Suprema entendi que esta obligacin debi cumplirse dentro del
plazo convenido para el otorgamiento de la compraventa prometida, y que el prometiente
vendedor qued en mora por no hacerlo as. En nuestro concepto lo mismo debe
extenderse a todas las cargas necesarias para el otorgamiento del contrato prometido
dentro del plazo estipulado, aunque no las haya mencionado expresamente: cuando
menos a la expiracin del trmino, el prometiente en quien inciden debe estar en situacin
de otorgar el contrato definitivo, y si no lo est por incumplimiento imputable de tales
obligaciones, habr mora de su parte.
Tambin estar en mora el contratante incumplir respecto de las obligaciones
anexas a la promesa, si se ha fijado plazo para ellas, como para la de pagar con la mera
promesa el precio de la compraventa prometida.
B) Cumplimiento reciproco.
Ya hemos insistido con reiteracin que en toda promesa bilateral ambas partes
invisten recprocamente la condicin de deudoras y acreedoras la una de la otra, y todava
de una obligacin anloga, y, en consecuencia, todas ellas deben concurrir al
otorgamiento del contrato definitivo, y si ste es solemne, no hay posibilidad alguna de
que se le otorgue sin la concurrencia del otro contratante.
Tambin hemos insistido en que la mora es requisito para cualquier actuacin de
quien asume la funcin de acreedor para exigir apremios, cumplimiento forzado o
indemnizacin de perjuicios, o resolucin del contrato. Pues bien, de acuerdo al Art. 1552
ninguno de los contratantes est en mora si la contraparte no cumple su propia obligacin
o se allana a hacerlo.
Segn lo expresado, que el acreedor cumpla su obligacin propia (la esencial de
otorgar el contrato prometido) por s solo, no es viable, pero s que adquiere enorme
importancia el segundo aspecto, esto eso, que haya estado llano a cumplir, punto que ha
sido muy debatido en los tribunales, pero en que creemos posible sentar principios
bastante claros:
2- Si ambas partes tenan obligaciones que cumplir o actividades que desarrollar para
hacer viable el contrato definitivo estar en mora el que no cumpli con ello, siempre que
el otro haya cumplido sus propias obligaciones y haya estado llano al cumplimiento de la
de otorgar el contrato definitivo. Para acreditar esto ltimo no basta que el prometiente as
35
lo diga, sino que lo manifieste por hechos positivos suyos. No creemos de ningn modo
indispensable un requerimiento judicial al deudor, bastando uno extrajudicial, tan pronto
se haya quedado por parte del acreedor en situacin de otorgar el contrato.
3- Es posible que alguna de las partes deba cumpli r determinadas obligaciones al tiempo
mismo de otorgarse el contrato definitivo, a fin de que ste se perfeccione; especialmente
frecuente es que se haya estipulado todo o parte del precio de la compraventa prometida
pagadero al suscribirse la escritura correspondiente. No hay duda que en tal caso no se
habr cumplido la propia obligacin si no se cumplen tambin con aquellas obligaciones, y
en consecuencia, no habr mora para la contraparte, y a la inversa, sta, si cumple o
demostr estar llana para hacerlo, puede colocar en mora a la otra.
4- Es posible que ninguna de las partes haya cumpl ido, ya sea en cuanto al otorgamiento
mismo del contrato definitivo o de aquellas otras obligaciones indispensables para hacerlo
posible, o para su perfeccionamiento. En tal caso no hay mora para ninguna de ellas, de
acuerdo al Art. 1552, y ser necesario que alguna se decida a cumplir para poder exigir el
cumplimiento ajeno; si ninguna lo hace, ya hemos sealado que la Corte Suprema ha
adoptado por dar por terminado el contrato de promesa, pero sin indemnizacin de
perjuicios.
Finalmente, hay una estipulacin que por lo frecuente requiere cierto comentario:
en las promesas de compraventa de bienes races se suele convenir que se considerar
que se han cumplido las obligaciones del contrato de promesa, concurriendo en la
oportunidad fijada a una determinada Notara a suscribir el contrato definitivo.
Al respecto, es necesario tener presente que si no se ha convenido as
expresamente, no creemos que sea necesario para que el acreedor acredite que ha
estado llano al cumplimiento, que suscriba la escritura de compraventa: basta cualquier
requerimiento, que revele el inters de hacerlo. Pero desde luego, la parte que ha
concurrido a la Notara y suscrito la escritura pblica, deja de manifiesto que ha estado
llana a cumplir. Conforme a lo dicho, ser indispensable que, adems, cumpla todas las
obligaciones necesarias para que la escritura sea operante, como exhibicin y
acompaamiento de los documentos necesarios, etc. Y, adems, que deposite el precio si
ste se hico exigible con la sola suscripcin de la escritura.
36
LA COMPRAVENTA2
1. CONCEPTO.
I. ES UN CONTRATO BILATERAL.
2
Respecto de este contrato y los siguientes, se tomar como base los apuntes del profesor Juan Andrs
Orrego.
37
III. ES UN CONTRATO GENERALMENTE CONMUTATIVO.
38
II. Compraventa y cesin de crditos:
39
Recordemos que en Roma, coexistan dos derechos civiles: el derecho quiritario y
el derecho bonitario. La transferencia de dominio, conforme al primer derecho, se haca
por medio de la mancipatio, que era ttulo traslaticio y tradicin a la vez, lo que implicaba
que no poda celebrar mancipatio el que no era dueo de la cosa. En cambio, en el
contrato de compraventa, institucin creada por el Pretor, no se requera ser dueo de la
cosa vendida y por tanto, era vlida la venta de cosa ajena.
40
no acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa. Se trata, en este caso, de formalidades
que atienden no a la existencia misma del contrato, sino a su validez.
A.- Sobre la cosa objeto del contrato: no debe existir error en la identidad, calidad esencial
o sustancia de la cosa (arts. 1453 y 1454).
B.- El precio a pagar por la cosa: debe ser el mismo para vendedor y comprador.
C.- Sobre la propia venta: no debe haber dudas acerca del contrato, pues de lo contrario,
estaramos tambin ante un caso de error esencial u obstculo (Art. 1453).
41
E.- Otros casos de ventas forzadas en el Cdigo Civil. Existen en el Cdigo Civil algunos
casos de ventas forzadas, en las que el comprador est obligado a celebrar el contrato.
Tal ocurre:
En la accesin, en el caso regulado en el artculo 668: en efecto, recordemos que
puede ocurrir que el dueo del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero
edific o plant en el inmueble del primero, sin conocimiento de ste. En tal caso, el
dueo del suelo tiene el derecho a exigir al que edific o plant, a pagarle el justo
precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder. Como dice Claro Solar, al propietario puede no convenirle el edificio o no
encontrarse en situacin de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo
que se le coloque en la precisin de hacer un desembolso que l no habra tenido la
voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el nico
responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya credo que edificaba en
terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena. As las cosas, el dueo del
suelo podr forzar al que edificio o plant en l, a comprarle el predio, sin que nada
pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, si se forzara la voluntad
del que edific o plant obligndole a comprar el terreno, suya ser la culpa por ser la
consecuencia de un hecho al que nadie lo oblig. Nos encontramos, entonces, ante
una verdadera compraventa forzada.
En el comodato, en la hiptesis prevista en el artculo 2178, inciso 2: En el evento
que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su
uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa
que tena, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (Art. 2178, inciso
2). Como vemos, se trata de una hiptesis de venta forzada.
F.- Caso de las solemnidades voluntarias. Hay casos en los cuales el contrato de
compraventa puede llegar a ser solemne no por mandato legal, sino por voluntad de las
partes: Art. 1802.
La ley no ve inconveniente para que las partes puedan elevar a la categora de
solemne un contrato que por su naturaleza no lo es. Se trata por ende de solemnidades
voluntarias.
Cuando tal ocurre, estamos en presencia de un contrato condicional subordinado a
la condicin de que se otorgue una escritura pblica o privada.
Con todo, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes, esa misma
voluntad puede modificar la situacin, renunciando expresa o tcitamente al cumplimiento
de la solemnidad y celebrando el contrato por el solo consentimiento. Operar la ltima
hiptesis, si las partes dan inicio a la ejecucin de las prestaciones derivadas del contrato,
prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas haban estipulado.
Pero la ley tambin confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebracin
del contrato, mientras no se cumpla la solemnidad pactada. Tal facultad, por cierto,
desaparece si comenz a cumplirse el contrato o si se cumpli la solemnidad convenida.
Cabe prevenir que segn un fallo de octubre de 1954 de la Corte Suprema, la retractacin
es posible an cuando se hubiere comenzado a ejecutar el contrato, salvo si dicho
principio de ejecucin consiste en principiar con la entrega de la cosa vendida, conforme
lo establece el Art. 1802.
42
Se llama arras la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes
entrega a la otra en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, o como parte del
precio o en seal de quedar convenidas.
Las arras pueden darse en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato: rigen
los arts. 1803 y 1804.
En este caso, las arras operan como una garanta. Se llaman tambin
penitenciales. Tienen la virtud de dar a cada una de las partes el derecho a retractarse
del contrato que han celebrado.
Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artculo 1803,
surge una interrogante: Se perfecciona el contrato desde que se entregan las arraso
ste no nace an? Dos opiniones hay en la doctrina. Para unos, las arras suponen
siempre un contrato perfecto, concluido definitivamente. Las arras suponen un contrato ya
formado; si as no fuera, las partes no estaran ligadas y mal podran necesitar de arras
para desligarse de un vnculo que jurdicamente no se ha formado. La entrega de las
arras penitenciales entraa entonces una condicin resolutoria ordinaria, pues si una de
las partes se retracta, el contrato se entiende resuelto, sin que haya mediado
incumplimiento de las obligaciones. Para otros (entre quienes se incluye Alessandri), las
arras dadas en este carcter impiden que los efectos del contato se produzcan
inmediatamente, es decir, el contrato an no est perfecto, lo que implica sostener que se
ha celebrado sujeto a una condicin suspensiva y negativa, a saber, que en definitiva las
partes no usen el derecho de retractacin.
Tal derecho de retractacin podr ejercerse por el plazo que las partes hubieren
pactado y si nada estipularon al efecto, en el trmino de dos meses, contados desde la
celebracin de la convencin.
No habr derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la entrega de la cosa,
o se hubiere otorgado escritura pblica de compraventa, cuando as proceda o lo
dispongan las partes.
Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse,
la ley dispone que si el que se retracta es el que dio las arras, las perder, y si es el que
las recibi, deber restituirlas dobladas.
Por otro lado, las arras pueden darse como parte del precio o en seal de quedar
convenidas las partes: Art. 1805.
En este caso, las arras se dan para dejar constancia de que las partes han
quedado definitivamente convenidas. No hay en este caso derecho a retractarse. Para
que estemos en esta hiptesis, es necesario que en la escritura pblica o privada se haya
expresado que las arras se dan como parte del precio o en seal de quedar convenidas
las partes. A falta de este requisito (es decir, si ninguna de estas expresiones consta por
escrito), se presumir de derecho que las arras dan a las partes el derecho a retractarse,
entendindose que se han dado como garanta.
Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura pblica, el
contrato no queda perfeccionado por la sola entrega de las arras como parte del precio o
en seal de quedar convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 a 1805
resulta que slo tienen aplicacin cabal cuando la compraventa es consensual y no as en
las compraventas solemnes.
Las arras tambin se reglamentan en el C. de Comercio, pero sus normas son
inversas a las del CC.: es decir, por regla general, en materia comercial las arras se dan
como parte del precio, y solamente por excepcin dan a las partes el derecho de
retractarse (arts. 107 y 108 del C. de Comercio).
43
H.- Los gastos de la compraventa. Dispone el Art. 1806 que sern de cargo del vendedor,
salvo pacto en contrario. Cuando se trata de una escritura de compraventa de un
inmueble, conviene entonces estipular que los gastos de escritura sern soportados en
partes iguales y los de inscripcin sern de cargo del comprador.
Recordemos que una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una
relacin jurdica, cuando puede radicarse en el patrimonio de una determinada persona.
Por regla general, las cosas comerciables son tambin enajenables, pero
excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa, no obstante su carcter comerciable, a
pesar de estar incorporada al patrimonio de una persona, no pueda transferirse. Tal
acontece con los derechos personalsimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deber tambin ser
enajenable. Sobre el particular, el Art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
Recordemos tambin que para la mayora de los autores, el Art. 1810 no se
aplicara a los casos contemplados en los nmeros 3 y 4 del Art. 1464, sino que slo a los
casos de los nmeros 1 y 2 del mismo precepto, pues los primeros corresponderan a
normas imperativas de requisito y los ltimos a normas prohibitivas. En consecuencia,
podra venderse una cosa embargada, por ejemplo, sin autorizacin del juez ni el
consentimiento del acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el embargo, no podr
verificarse la tradicin, a menos que se otorgue dicha autorizacin o se preste tal
consentimiento.
Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de
noviembre de 1960 de la Corte de Santiago concluye que hay objeto ilcito en la venta del
inmueble embargado por decreto judicial hecha sin la autorizacin del juez o el
consentimiento del acreedor, como quiera que si bien el contrato de compraventa no
transfiere por s solo el dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenacin. El
legislador, al emplear el trmino enajenacin en el Art. 1464 del CC., no lo hace en el
sentido estricto de transferencia de dominio.
En la misma lnea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema, enfatiza que
es cierto que la enajenacin y la venta son jurdicamente conceptos distintos, pues en
tanto aqulla constituye la transferencia a cualquier ttulo de dominio u otros derechos
reales y se efecta, tratndose de bienes races, por la inscripcin del ttulo en el Registro
Conservatorio respectivo, la venta es slo un contrato generador de obligaciones que
impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la
transferencia de ella. Pero tal distincin acerca del alcance y significado de la expresin
enajenacin empleada en el Art. 1464 del CC., no tiene importancia tratndose de una
compraventa, ya que cualquiera que sea su alcance, al disponer el Art. 1810 del mismo
cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenacin est
prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilcito a la compraventa de las cosas
44
embargadas por decreto judicial que se efecta sin la autorizacin del juez o el
consentimiento del acreedor.
Disentimos de la jurisprudencia citada, porque se desconoce en ella la diferencia
fundamental existente entre venta y enajenacin, y el carcter de norma imperativa y no
prohibitiva, de los nmeros 3 y 4 del Art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja incorporar
en las compraventas la comparecencia del acreedor consintiendo en la venta y
enajenacin subsecuente; o si la venta fuere forzada, obtener la autorizacin judicial
pertinente, antes de celebrar el contrato.
45
Cdigo Civil, cuando se trata de la cuota que recae en un inmueble hereditario, pues en
tal hiptesis, la ley exige enajenar de consuno.
Cabe consignar que en este caso, si el acto se celebra entre dos comuneros, no
hay adjudicacin, sino compraventa entre stos. Se trata por ende de un ttulo traslaticio y
no declarativo, como ocurrira si se tratase de una particin (Corte de Santiago, octubre
de 1915).
Los tribunales tambin se han pronunciado, ante el caso de una venta en la cual el
comunero vende no slo su cuota en el bien comn, sino toda la cosa, sin consentimiento
de los dems comuneros. En tal hiptesis no hay nulidad, sino inoponibilidad, pues
estaremos ante una venta de cosa ajena. Los comuneros que no participaron en la venta
de la cosa comn realizada por uno solo de ellos, tienen derecho a entablar la accin
reivindicatoria por su cuota.
Pero tambin puede ocurrir que las partes celebren el contrato sabiendo que la
cosa no existe, pero esperando que llegue a existir (Art. 1813). El contrato ser vlido,
pero tambin debemos distinguir, segn la forma en que se redacten sus estipulaciones,
si estamos ante un contrato condicional o puro y simple aunque aleatorio. La regla general
es el contrato condicional, y lo excepcional el aleatorio, conforme lo expresa el Art. 1813.
Si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, el contrato es
condicional, y la condicin consiste precisamente en que la cosa llegue a existir. Si as
acontece, la condicin se habr cumplido y el contrato surtir sus efectos. Si la cosa no
llega a existir, la condicin fallar y el contrato se tendr por no celebrado. Por ejemplo:
un agricultor vende 100 quintales de trigo de su prxima cosecha, a un determinado
46
precio por quintal, y en definitiva nada cosecha, por arruinarse los sembrados por un
fenmeno de la naturaleza.
Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la cosa
misma que no existe pero se espera que exista, sino la contingencia de que la cosa llegue
a existir o no. En este caso, la compraventa es pura y simple, porque lo que se ha vendido
es la suerte. Estamos por ende ante un contrato aleatorio. Por ejemplo, una empresa
pesquera vende todo lo que puedan pescar en determinado plazo, sus embarcaciones,
por un precio fijado a todo evento. En este segundo caso, la circunstancia que la cosa no
llegue a existir o el que se obtenga menos de lo esperado, no afecta a la validez y
existencia del contrato, sino que a la utilidad que el comprador pretenda obtener.
Habra en este caso nulidad absoluta, por falta de causa en la obligacin del
comprador.
Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un
dominio absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es vlida la venta que hace el
fideicomisario al fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir la obligacin
de restituir la cosa al fideicomisario al cumplirse la condicin.
Algunos han visto una excepcin a la prohibicin de comprar una cosa propia, en
el artculo 2398, en la prenda, que establece: A la licitacin de la prenda que se subasta
podrn ser admitidos el acreedor y el deudor. El deudor, es tambin, de ordinario, el
dueo de la cosa mueble que se remata. Si se adjudica la cosa, estara adjudicndose
una cosa propia. Sin embargo, tambin podra estimarse que no hay en esta hiptesis
compra de cosa propia, sino que el deudor, sencillamente, paga e impide con ello la
venta.
Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada
establece en cuanto a que deba pertenecer al vendedor. En efecto, la venta de cosa ajena
es vlida, y no puede ser de otra manera en nuestro Derecho, porque el contrato de
compraventa slo impone al vendedor la obligacin de entregar la cosa y porque
habiendo una cosa sobre la que recaiga el consentimiento de las partes que sea
determinada o determinable y lcita, el contrato puede formarse vlidamente. La
obligacin del vendedor no es hacer dueo de la cosa al comprador, sino darle la
posesin pacfica de la cosa. Recordemos que lo anterior es una consecuencia de haber
seguido nuestro CC. el Derecho Romano Bonitario o vulgar. El CC. francs, en cambio,
que sigue al Derecho Romano Quiritario, resta validez a la venta de cosa ajena.
Pothier puntualizaba el respecto que es en verdad de la esencia de este contrato
que el vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su
dueo, pues en tal caso deber transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es
dueo, y cree de buena fe serlo, se obliga nicamente (...) a defender al comprador contra
cualquiera que intentase a obligarle a dimitir la cosa, o impedirle disponer de ella como
dueo.
Nuestra jurisprudencia tambin ha concluido en trminos similares. As, en un fallo
de junio de 1976, de la Corte de Concepcin, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale
porque este contrato por su naturaleza es meramente productivo de obligaciones. El
vendedor est obligado a proporcionar al comprador nicamente la posesin libre y
desembarazada de la cosa. No est obligado a transferir el dominio sino a entregar la
cosa a que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan
47
obligaciones respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos
los requisitos para que sea eficaz y valedero.
Resulta de lo anterior una consecuencia que hay que tener muy presente en la
prctica: la nica accin que no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de
nulidad del contrato.
Cabe expresar que no slo hay hiptesis de venta de cosa ajena cuando un
tercero, que carece de toda vinculacin jurdica con el dueo, vende una cosa de
propiedad del ltimo. Tambin opera esta figura, segn ha sealado nuestra
jurisprudencia, cuando, por ejemplo, el mandatario vende despus de fallecido el
mandante dueo del bien (el mandato expir en este caso), Corte Suprema, sentencia de
mayo de 1918; o en el caso de la venta de bienes de una sociedad, realizada por un socio
o administrador que careca de facultades para celebrar tal acto jurdico, Corte de
Valparaso, enero de 1948. En estos dos casos, adems estaremos ante un ttulo injusto
(no por tratarse de venta de cosa ajena, pues esta es vlida y por ende el ttulo es justo,
sino porque se trata de personas que actuaron en calidad de mandatarios, sin serlo en
verdad, Art. 704 N 2). Tambin podramos agregar el caso del mandatario que tena tal
calidad, pero que requera actuar conjuntamente con otros mandatario, y lo hizo
individualmente, infringiendo el pacto social.
48
asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender exitosamente al
comprador, ste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen,
restituyendo la cosa al dueo (restitucin que no supone pago, por parte del reivindicante,
del precio que pag el comprador derrotado, pues no hay entre el dueo y dicho
comprador vnculo jurdico alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de Temuco, de
septiembre de 1936). Todo lo anterior, segn analizaremos en el mbito de la obligacin
de saneamiento de la eviccin.
Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripcin antes de que accione el
primitivo dueo, el ltimo habr perdido el dominio de la cosa definitivamente.
49
se efectu, y no desde la fecha en que el vendedor lleg a ser dueo. El Art. 1819
constituye una aplicacin del Art. 682.
III. El precio.
Requisitos:
50
iii) Debe ser determinado o determinable.
El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisin, cuando se sabe
exactamente a cunto asciende. El precio es determinable, cuando no se indica
exactamente su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio
contrato: Art. 1808, 1 y 2. As, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las
partes que el precio se pagar en el plazo de 6 meses, y que ascender su monto al
equivalente a 10.000 acciones de cierta sociedad annima, segn el valor que el da de
pago, hayan tenido en la Bolsa de Comercio de Santiago; entonces, lo que el legislador
exige es que el precio se encuentre determinado al momento de hacerse el pago y no al
momento de celebrar el contrato.
Como sealan en un voto disidente los Ministros Riesco y Saavedra, de la Corte
de Santiago de junio de 1894, Cuando la ley exige como solemnidad la escritura pblica
para determinadas ventas, deben constar en el instrumento todas las circunstancias que
constituyen el contrato, pues la falta de ese instrumento no puede suplirse por otra prueba
en los contratos en que la ley requiere dicha solemnidad; de los artculos 1808 y 1809 se
deduce que el precio determinable debe constar de la misma escritura pblica para la
perfeccin de la venta; que de otro modo no se llenaran los fines de la ley y se autorizara
en forma indirecta la renuncia de derechos que la ley no permite renunciar en el contrato
mismo, como sucedera con la lesin enorme en los casos en que proceda y que es
irrenunciable segn el Art. 1892, puesto que no constando de la escritura el verdadero
precio y no pudiendo suplirse por otro medio esta omisin, no existira base para el
ejercicio de la accin. A juicio de Alessandri, esta es la verdadera doctrina sobre la
materia.
Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo
de los contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan,
desde el momento de celebrar el contrato, a qu se obligan. Sabemos que la venta se
reputa perfecta, por regla general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la
cosa y en el precio. Si se deja la determinacin del precio al arbitrio de uno de los
contratantes, quiere decir que las partes no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por
tanto no puede haber compraventa.
Pero no es un obstculo para que exista compraventa, la circunstancia que la
determinacin del precio quede al arbitrio de un tercero, cuando las partes as lo han
convenido: Art. 1809. En este caso, la venta es condicional, sujeta a la condicin de que
el tercero determine el precio. Si el tercero no hiciere tal determinacin, podr hacerla otra
persona designada por las partes; si no se designa, no habr en definitiva compraventa.
Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condicin se cumple y el contrato se
reputa perfecto desde el da en que se celebr y no desde el da en que aqul se fij,
porque esa fijacin era una condicin suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto
retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de precio. Se
extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las partes no hubieran
contratado jams.
51
menos de expresarse otra cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha
determinado en el contrato, pero se ha fijado una base para su determinacin. Para que
se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos:
52
rescisoria por lesin enorme, derechos y obligaciones de las partes en el caso de que la
cabida del predio vendido fuere mayor o menor que la declarada, monto a restituir por el
vendedor en caso de eviccin parcial, etc.
La regla general a este respecto, es que son capaces para celebrar el contrato de
compraventa todas las personas a quienes la ley no declara inhbiles para celebrar ste
contrato o cualquiera otro contrato en general. De lo anterior resulta que para celebrar
vlidamente el contrato de compraventa, se requiere una doble capacidad: arts. 1795,
1446 y 1447.
Analizaremos por ende las incapacidades especiales para celebrar el contrato de
compraventa, que la ley ha establecido por razones de moral o inters general.
Dichas incapacidades especiales pueden ser de dos clases: dobles o simples. Son
dobles, cuando se prohbe a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en
trminos absolutos, celebrar contratos de compraventa, sea con ciertas personas, sea con
cualquiera persona, en la medida que se presenten las circunstancias previstas por la ley.
Son simples, cuando la prohibicin slo se refiere a vender o a comprar determinados
bienes de ciertas personas.
Las incapacidades especiales pueden ser entonces para comprar y vender, slo
para comprar o slo para vender. Se trata de verdaderas limitaciones a la capacidad de
goce, pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en definitiva a la facultad de
disposicin. Se encuentran establecidas en los arts. 1796 a 1800:
53
mujer lo que el mandante le ha encargado vender, es inaplicable el Art. 1796, ya que de
acuerdo a los principios que rigen el contrato de mandato, es el mandante quien vende a
la mujer. Con todo, si no se acredita que la mujer adquiri el inmueble en el ejercicio de
una actividad comercial (o sea, en ejercicio de su patrimonio reservado), el contrato
adolecer de nulidad, ms no absoluta, sino relativa, pues tal acto del marido importa
comprar para s la propiedad del mandante, porque no otra cosa significa que se la haya
vendido a su mujer en el rgimen de comunidad de bienes, atendido a que esa propiedad
ingres al haber social, y no habiendo justificado el mandatario que el mandante le haya
autorizado expresamente para adquirir dicho bien raz, como lo faculta el Art. 2144 del
CC., ha incurrido ese mandatario en la prohibicin establecida en dicha norma, ampliada y
generalizada en el Art. 1800, segn el cual no puede el mandatario por s ni por
interpsita persona comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender.
Por su parte, una sentencia de diciembre de 1941, ratifica que aunque el Art. 1796,
nada dice de los contratos que los cnyuges celebran por interpsita persona, debe
entenderse que tambin son nulos, porque en el fondo el contrato lo celebran los
cnyuges valindose de un tercero que artificiosamente desempea el cometido con el
objeto de que se burle la prohibicin legal. Agrega el fallo que la ley no define lo que debe
entenderse por interpuesta o interpsita persona, por lo cual hay que tomar estas
expresiones en su sentido natural y obvio, segn el uso general que ellas tienen, o sea,
de aquellas personas que intervienen en un acto jurdico por encargo y en provecho de
otra, aparentando obrar por cuenta propia. No es suficiente que aparezca un tercero
comprando la propiedad a uno de los cnyuges y transfirindola al otro para tenerlo como
interpuesta persona, sino que es menester establecer adems que tuvo el mvil, la
intencin o voluntad de servir inmediatamente entre aquellos para que uno pudiera radicar
en el otro el dominio del bien. En consecuencia, si el tercero tuvo la intencin de adquirir
el dominio del inmueble para s, no puede considerrsele como interpsita persona,
aunque lo venda al otro cnyuge poco tiempo despus.
Ninguna influencia tendr en esta materia el rgimen de bienes que vincule a los
cnyuges: sea este el de sociedad conyugal, separacin de bienes o participacin en los
gananciales, la compraventa ser nula.
Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar como para vender.
Nada impide sin embargo que los cnyuges puedan darse bienes en pago de sus
obligaciones recprocas. La jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dacin en pago
entre cnyuges. En sentencias de la Corte de Valparaso de enero de 1934, de la Corte
de Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945,
se concluye que la prohibicin de la compraventa entre cnyuges no divorciados (hoy
debiramos decir no separados judicialmente), constituye una excepcin a la regla
general relativa a la capacidad de contratar y como tal es de derecho estricto. No puede,
por lo mismo, aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sera la dacin
en pago, por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no pueden hacerse
extensivas, por analoga, a otros casos no considerados en la disposicin excepcional,
porque ello pugnara con el principio de la capacidad que es la norma.
A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaso, se deja en claro
que el Art. 1773 demuestra que el legislador admite la dacin en pago entre cnyuges
(cuando en el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, los bienes sociales son
insuficientes para satisfacer los crditos que la mujer tiene contra la sociedad conyugal,
pagndose con los bienes propios del marido).
An ms, las dudas acerca de la licitud de la dacin en pago entre cnyuges
quedan del todo despejadas, considerando lo dispuesto en el Art. 1792-22, que permite a
los cnyuges o a sus herederos convenir daciones en pago para solucionar el crdito de
participacin en los gananciales. El inciso 2 de la norma deja en claro que en este caso,
54
la dacin en pago no constituye novacin sino una simple modalidad de pago, pues el
crdito renacer (en verdad, debi haberse dicho que no se entender extinguido) si la
cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el
peligro de la eviccin, especificndolo.
4 Prohibicin de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados pblicos:
Art. 1798, primera parte.
Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes que se vendan por su
ministerio, sean estos bienes pblicos o particulares. Para que opere esta prohibicin, se
requiere entonces que la venta se realice por el funcionario pblico, y que se verifique por
su ministerio, es decir, a travs suyo, actuando en el ejercicio de sus funciones. Esta
prohibicin rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pblica subasta o
por licitacin privada.
As, por ejemplo, en un fallo de la Corte de Concepcin de octubre de 1882, se
concluy que es nula la compra hecha por un tesorero fiscal de un bien subastado en una
ejecucin, en la que intervino como representante fiscal.
La misma prohibicin se encuentra en el Art. 22 del C. de Minera, que excluye del
derecho para hacer manifestaciones o pedimentos y adquirir concesiones mineras o
cuotas en ellas, a funcionarios judiciales del Estado o de sus organismos y empresas y al
55
cnyuge y parientes de los mismos. El Art. 322 del COT dispone por su parte que los
miembros de las Cortes de Apelaciones y los jueces letrados en lo civil no pueden adquirir
pertenencias mineras o una cuota en ellas dentro de su respectivo territorio jurisdiccional.
La contravencin ser sancionada, mientras la pertenencia o cuota est en poder del
infractor, con la transferencia de sus derechos a la persona que primeramente denunciare
el hecho ante los tribunales, sin perjuicio de otras sanciones administrativas.
Estamos ante una prohibicin simple, para comprar, cuya infraccin acarrea
nulidad absoluta.
56
Cabe sealar que los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que
se vendan en el litigio ni an con el consentimiento del cliente, pues el Art. 1798 no
contempla excepciones.
La infraccin al Art. 1798 origina nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad
especial simple, slo para comprar.
6 Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores: Art. 1799.
El Art. 1799 se remite a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los
tutores y curadores. El Art. aplicable a la materia es el 412, que distingue entre bienes
muebles e inmuebles.
Dicho precepto impide la compra de bienes muebles del pupilo por el tutor o
curador, su cnyuge, parientes mencionados en el artculo o alguno de sus socios, sin la
autorizacin de los otros tutores o curadores generales que no estn implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.
A su vez, el inciso 2 del Art. 412 prohbe en trminos absolutos al tutor o curador
comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo. Se extiende la prohibicin, que
ni an el juez puede levantar, al cnyuge, ascendientes o descendientes del tutor o
curador.
En el inciso 1 del Art. 412, estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya
infraccin ocasiona nulidad relativa por omisin de una formalidad habilitante, mientras
que en el inciso 2 del precepto nos encontramos ante una norma prohibitiva, cuya
infraccin origina nulidad absoluta por objeto ilcito (Art. 1466).
Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad
absoluta; pero la regla tiene excepciones, y una de ellas es el inciso 1 del Art. 412, en
relacin al Art. 1799. Nos encontramos ante una incapacidad especial simple, de compra.
57
A su vez, en un fallo de noviembre de 1888, la Corte de Talca estableci que el
mandatario no est inhabilitado para comprar los bienes del mandante que se le encarg
vender si dicha adquisicin la hace en venta forzada por orden de la justicia, pues este
caso no queda comprendido en el Art. 2144 del CC.
En esta materia, cabe tambin preguntarse si la limitacin que pesa sobre el
mandatario, opera tanto si se trata de un mandato especial (en el cual no hay duda que
opera la limitacin) como de un mandato general (en el cual se han planteado dudas). En
tal sentido, un fallo de abril de 1986, de la Corte de Temuco, se pronuncia por la
inaplicabilidad de los arts. 1800 y 2144 al mandatario con poder general amplio y con
administracin de bienes. Se afirma en la sentencia que si se confiere poder general
amplio con administracin de bienes, y la mandataria, dentro de esas facultades, adquiere
un automvil de la mandante, hay un autocontrato vlido. Las normas citadas no tienen
aplicacin en este caso, porque se trata de un poder amplio con administracin de bienes
y no de un mandato especfico para vender o comprar el automvil sobre el que vers la
compraventa.
En verdad, nos parece discutible el criterio de la Corte de Temuco, salvo si dentro
de la enumeracin de facultades conferidas a la mandataria, estuviere la de autocontratar.
En caso contrario, por general que fuere el poder, nos parece dudoso que pudiere
eludirse la limitacin impuesta por los arts. 1800 y 2144.
Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el mandato ha de estar
vigente. Por eso, en un fallo de julio de 1886, la Corte de Santiago deja en claro que es
vlida la compra de los bienes del mandante por el mandatario despus que ste ha
terminado su mandato para vender esos bienes; no hay nulidad, porque las disposiciones
de los arts. 1800 y 2144 se refieren nicamente al mandatario en actual ejercicio de sus
funciones.
Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los sndicos de
quiebras, los que, en cuanto a la administracin y realizacin de los bienes del fallido, son
verdaderos mandatarios, o ms bien, representantes legales. Los sndicos, en efecto, no
pueden comprar para s los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para que
se paguen los acreedores del fallido.
En cuanto a los albaceas, la situacin es distinta. Si bien el Art. 1800 dice que
estn sujetos a lo dispuesto en el Art. 2144, no es menos cierto que el Art. 1294, en el
ttulo de los albaceas, establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extender a los
albaceas. Y sabemos que el Art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes
muebles del pupilo con autorizacin de los restantes guardadores o por la justicia en
subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto, comprar bienes races.
Vemos que entre los Art. 2144 y 412 no hay contradiccin en cuanto a la
posibilidad de comprar bienes muebles, pero s la hay en lo que se refiere a los bienes
inmuebles, pues si aplicamos el Art. 2144, se autorizara a los albaceas para comprarlos,
con el consentimiento de los herederos (mandantes); en cambio, el Art. 412 impide, en
trminos absolutos, dicha compra.
Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe
prevalecer el Art. 412, porque el Art. 1294, que se remite al primero, est contenido en el
ttulo que reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras
el Art. 2144 tiene un carcter general, pues en l se permite la compra de toda clase de
bienes, el Art. 412 tiene un carcter especial, pues prohbe solamente la compra de
determinada clase de bienes. Aplicando la doctrina anterior, una sentencia de la Corte de
Santiago, de agosto de 1877, ratifica que es nulo el remate de una propiedad hereditaria
efectuado por un juez partidor a favor de un yerno del albacea. Claro Solar, comentando
este fallo, observa que "aunque la venta en pblica subasta est destinada a obtener el
justo precio de los bienes, la ley, temerosa de los abusos que pudieran cometerse por
58
algn albacea inescrupuloso, tiene prohibido a los albaceas y a sus parientes la
adquisicin aun en esta forma, de bienes de la sucesin (...) Teme la ley que el albacea,
dando datos inexactos o empleando cualquier otro procedimiento doloso, haga
desaparecer la garanta de la subasta pblica, alejando postores o que stos no mejoren
sus posturas".
Al igual que lo dicho respecto del mandatario, la Corte de Talca, en sentencia de
marzo de 1889, consigna que es vlida la compra de inmuebles de la sucesin por el
albacea que ya haba cesado en sus funciones. La circunstancia que a la fecha de la
celebracin del contrato la cuenta del albacea no haya sido aprobada no obsta a la
expiracin de su cargo.
Puede ocurrir que el albacea sea tambin heredero en la sucesin. En tal caso,
sostiene un fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede
adquirir un inmueble de la sucesin en licitacin con los otros herederos; no hay en este
caso compra ni venta, sino adjudicacin del bien indiviso, continuacin por el adjudicatario
del dominio que tena el difunto.
En relacin con lo anterior, es indiferente el ttulo que da la condicin de heredero.
Por eso, en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de
Concepcin de septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por
cesin, derechos hereditarios relativos a la sucesin en que ejerce sus funciones.
Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte est en la razn, pues lo que la ley
prohbe al albacea es adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna
disposicin lo incapacita para adquirir los derechos hereditarios de uno o ms de los
herederos, ya que estos derechos no forman parte de los bienes respecto de los cuales
aqul desempea su misin.
7. MODALIDADES EN LA COMPRAVENTA.
59
Pero tambin puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o medirse para
determinarla. En este segundo caso, no se trata de pesar, contar o medir para determinar
el precio, sino para determinar la cosa misma. Por ejemplo, se venden 10 toneladas de
trigo, de las contenidas en un silo, a $ 100.000.- la tonelada. Deber pesarse el trigo
entonces, para determinar que parte de todo el trigo contenido en el silo, corresponde a
las 10 toneladas. En esta hiptesis, la venta tambin es vlida desde que se celebra el
contrato, pero a diferencia del caso anterior, los riesgos de la cosa vendida sern de
cargo del comprador SOLO desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o
medidas: Art. 1821, 2.
Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hiptesis, que las partes
estipulen con toda claridad qu cosas se venden, cual es su calidad, cantidad o volumen y
cuando ha de efectuarse la operacin respectiva. Por eso, un fallo de la Corte de
Concepcin de agosto de 1887 previene que no hay contrato perfeccionado si se estipula
la venta de 350 arrobas de mosto, poco ms o menos, al precio de tres pesos el asoleado
y dos el seco o sin asolear, sin dejar establecida la cantidad precisa del mosto vendido ni
la de cada una de las clases o especies que entraban en la venta ni, finalmente, el da en
que deba hacerse la medida y entrega. En un contrato celebrado en tales trminos, no
existe convenio completamente perfeccionado ni se transfiere el dominio de la cosa
vendida, por cuanto se ignora todava cul es la extensin precisa de las obligaciones
contradas y de las cosas estipuladas.
Por su parte, el Art. 1822 reafirma que la operacin de pesar, contar o medir no afecta
a la validez del contrato, sino slo al problema de los riesgos. Lo que el artculo seala, en
otros trminos, es que del momento que el contrato tiene existencia jurdica, las partes
disponen de las acciones que establece el Art. 1489 a todo contratante diligente.
En relacin al Art. 1822, y al momento en que han de realizarse las operaciones de
cmputo, pesaje o medicin, la sentencia de agosto de 1887 de la Corte de Concepcin
expresa que, atendidas la naturaleza del contrato y la condicin precaria de la mercadera
vendida, susceptible de prdida y deterioro en su cantidad y calidad con el simple
transcurso del tiempo, y de variacin momentnea en su precio por las vicisitudes propias
del comercio, la determinacin y medida deba hacerse inmediatamente despus de la
estipulacin, ya que no se fij para ello un da o plazo distinto de aqul que naturalmente
emanaba del contrato. Siendo la obligacin de pagar el precio y recibir la cosa vendida
impuesta al comprador, correlativa de la de entregarla inmediatamente despus del
contrato que pesa sobre el vendedor, todas ellas han debido cumplirse conjuntamente con
la determinacin y medida en la poca indicada.
60
Finalmente, mientras el comprador no declare lo antes indicado, el riesgo de la
prdida o el beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al vendedor.
El artculo 1996 del Cdigo Civil tambin establece una hiptesis de compraventa al
gusto, cuando de un contrato celebrado para la confeccin de una obra material, es el
propio artfice quien suministra la materia.
Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que
engendra para las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su
celebracin origina obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las
obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el
precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor.
De estas obligaciones, y de acuerdo al Art. 1793, slo son de la esencia del
contrato de compraventa la obligacin del vendedor de entregar la cosa y la obligacin del
comprador de pagar el precio. Las dems son de la naturaleza del contrato, es decir, no
requieren clusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato. Adems de las
mencionadas, las partes tambin pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a
las reglas generales.
Como toda obligacin es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una
de las partes constituyen para la otra un derecho personal o crdito; estos derechos
recprocos no pueden reclamarse sino de las personas que han contrado las obligaciones
correlativas.
Segn el Art. 1824, las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la
entrega o tradicin de la cosa vendida y el saneamiento de la cosa vendida. Esta ltima
se descompone a su vez en dos: el saneamiento de la eviccin y el saneamiento de los
vicios redhibitorios.
61
Que la cosa vendida sea una especie o cuerpo cierto;
Que la prdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito y no por responsabilidad
del vendedor.
Derecho del comprador a los frutos. Debemos distinguir segn se trate de los
frutos naturales o civiles y segn se trate de frutos pendientes al momento de celebrar el
contrato o que se produzcan con posterioridad.
En compensacin a la norma que impone al comprador el riesgo de la cosa
vendida desde el momento de la venta, el Art. 1816, 2, establece que pertenecen al
comprador los frutos NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de
celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa
vendida, despus de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes
a la celebracin del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido),
pertenecen al vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la
Corte de Talca, las rentas de arrendamiento devengadas despus de perfeccionarse la
compraventa, pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de
ste. En efecto, el Art. 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripcin o transferencia
del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pblica.
Tampoco desvirta la conclusin el Art. 648, que dispone que los frutos civiles pertenecen
al dueo de la cosa, por cuanto este artculo consigna una disposicin general, que puede
sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se trata de una venta,
respecto de la cual prevalece la norma especial del Art. 1816.
Con todo, en dos casos los frutos no pertenecern al comprador: cuando se
estipul entregar la cosa al cabo de cierto tiempo (o sea, un plazo); y cuando se estipul
entregar la cosa en el evento de cierta condicin. En estos casos, no pertenecern los
frutos al comprador, sino vencido el plazo o cumplida la condicin.
Las partes podrn modificar las reglas anteriores.
62
ii) Alcance de la obligacin de entrega del vendedor.
63
iii) Forma en que debe hacerse la entrega de la cosa vendida.
64
pedir la resolucin de una compraventa que tena por objeto dos departamentos, si el
comprador slo obtiene la inscripcin de uno de ellos, sin que pueda alegarse en
contrario, ya que los arts. 1489 y 1824 no establecen distincin entre la inobservancia
total o parcial del contrato; son aplicables en ambos casos. Por su parte, en un fallo de la
Corte Suprema de marzo de 1929, se subraya que sobre el vendedor pesa la obligacin
de entregar o transferir al comprador todos sus derechos en la cosa vendida, y esa
entrega debe ser completa, tanto en la extensin del derecho transferido como en los
accesorios de la cosa entregada, salvo estipulacin en contrario.
1 La obligacin de cumplir los contratos de buena fe, que impone el Art. 1546, y dentro
de la buena fe con que debe cumplirse el contrato de compraventa, se comprende que lo
que el comprador desea es la posesin material de la cosa;
2 El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido natural y obvio,
significa poner la cosa vendida a disposicin del comprador, lo que no puede hacerse de
otra manera que por la entrega material de la cosa;
3 El vendedor debe amparar al comprador en la posesin de la cosa, es decir, en el
hecho de encontrarse gozando de la cosa vendida como seor y dueo, y para que pueda
ampararlo, es menester que previamente lo haya puesto en posesin de la cosa; y
4 Por ltimo, el CC. habla expresamente de la entrega real de la cosa, al tratar de los
plazos en que prescribe la accin de saneamiento por vicios redhibitorios: seala que el
plazo se contar desde la entrega real de la cosa (Art. 1866).
65
de 1988 de la Corte Pedro Aguirre Cerda, la obligacin de entregar es un requisito de la
esencia del contrato de compraventa, imposible de eliminar, y si no se menciona en el
instrumento que da cuenta de dicho contrato, se debe entender que la entrega ha de
efectuarse de inmediato, todo conforme a las disposiciones supletorias (de la voluntad de
las partes) de los arts. 1824 y 1826 del CC.
Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber
estipulacin inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la
resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios: Art. 1826, 2,
que repite la regla general del Art. 1489. Pero para que el comprador pueda ejercer este
derecho alternativo, se ha indicado que es necesario que haya pagado el precio, o que
est llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo: arts. 1826, 3 y 1552. En tal
sentido, un fallo de octubre de 1913, de la Corte de Talca. Sin embargo, en una sentencia
de junio de 1922 de la Corte de Concepcin, se asevera que carece de base legal la
afirmacin de que no existe la obligacin de entregar mientras no se pague el precio por
el comprador. El precio debe pagarse en el lugar y tiempo estipulados, o, a falta de
estipulacin, en el lugar y tiempo de la entrega, pero no antes que sta.
El Art. 1826, 4, establece sin embargo un derecho legal de retencin, si despus
de celebrado el contrato hubiere disminuido la fortuna del comprador, en forma que el
vendedor se halle expuesto a perder el precio, caso en el cual no estar el vendedor
obligado a entregar la cosa, aunque se hubiere estipulado pagar el precio a plazo, sino
cuando el comprador efectivamente se lo pague o asegure su pago suficientemente: se
trata de una aplicacin del Art. 1496. En la hiptesis, podra ocurrir que, tratndose de la
venta de bienes races, se hubiere efectuado la inscripcin, pero estuviere pendiente la
entrega material. En un fallo de marzo de 1929 de la Corte Suprema, se admite que en tal
caso, es aplicable el inciso final del Art. 1826, sealndose que el precepto se refiere
tambin a la entrega material, porque de lo contrario no tendra efecto alguno esta
disposicin, por la sencilla razn de que, habindose verificado la entrega legal por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races, nada se podra
despus retener o dejar de entregar.
Con todo, en un fallo de mayo de 1860 de la Corte de Concepcin, se descarta la
aplicacin del inciso final del Art. 1826, ante una eventual lesin enorme, concluyndose
que vendido y pagado un inmueble, el vendedor no puede negarse a efectuar la entrega
so pretexto de haber lesin enorme; tal entrega debe efectuarla sin perjuicio de la reserva
de su derecho respecto de la lesin para que lo use en la forma que ms viere convenirle.
v) Lugar de la entrega.
A falta de estipulacin expresa, se seguirn las reglas generales del pago: as, si la
cosa es especie o cuerpo cierto, se entregar en el lugar en que exista al tiempo de la
compraventa; si la venta es de gnero, se entregar la cosa vendida en el domicilio del
deudor al tiempo del contrato (arts. 1587, 1588 y 1589).
Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que
guarda armona con el Art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa sern de
cargo del vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande el traslado de la
cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, son de cargo del comprador, de
acuerdo con el Art. 1825.
66
Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de
Santiago precisa que si no hay estipulacin en contrario, los gastos de la escritura del
contrato, son de cargo del vendedor. Y una sentencia de abril de 1889 de la Corte de
Talca resuelve que el vendedor est obligado a reembolsar al comprador los gastos que
le origin el juicio contra un tenedor del predio comprado, a fin de poder entrar en
posesin del mismo, ya que es obligacin del vendedor pagar las costas que se hacen
para poner la cosa vendida en disposicin de entregarla. Asimismo, en un fallo de la Corte
de Santiago de septiembre de 1879, se concluye que incumbe al vendedor el pago del
impuesto que grava una propiedad raz a la fecha de la venta, como el de los dems
costos necesarios para poner el inmueble vendido en disposicin de entregarlo.
1 Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato (Art.
645, 1). El Art. 1829 constituye una aplicacin del Art. 1816.
67
2 Pertenecen tambin al comprador los frutos naturales o civiles que la cosa vendida
produzca despus de celebrado el contrato (lo anterior constituye una modificacin a las
reglas generales de los arts. 646 y 648, que establecen que los frutos pertenecen al
dueo de la cosa que los produce; en la compraventa en cambio, el comprador se
convierte en propietario desde la celebracin del contrato).
La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial
aplicacin en la venta de bienes races, y como esta reviste en concepto de la ley mayor
importancia, ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen
cuando el vendedor no entrega al comprador la extensin de terreno sealada en el
contrato. Las reglas que se establecen en estos artculos son distintas, segn que el
predio se venda con relacin a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.
Las disposiciones de los artculos mencionados se aplican a los predios rsticos y
no a los urbanos. En efecto, la historia fidedigna del establecimiento de la ley comprueba
lo anterior: en los proyectos del CC., el Art. 1831 se refera a la venta de fincas, expresin
genrica que abarca tanto a los predios rsticos como urbanos. En la revisin, se
sustituy la palabra finca por la expresin predios rsticos, lo que pone en evidencia la
intencin de limitar a estos ltimos el alcance de sus disposiciones. Nuestra jurisprudencia
tambin lo ha entendido as, despus de un comienzo dubitativo.
En un fallo de octubre de 1914, la entonces Corte de Tacna concluy que las
disposiciones de los arts. 1832 y 1835 se refieren a toda clase de predios, rsticos o
urbanos, como asimismo la prescripcin de un ao establecida en el Art. 1834. Pero en
sentencias de junio de 1893 de la Corte de Concepcin, enero de 1915 de la Corte
Suprema, julio de 1915 de la Corte de Valparaso y enero de 1919 de la Corte de Iquique,
se concluye en contrario, afirmndose que las reglas en cuestin no son aplicables a la
venta de predios urbanos, no procediendo respecto a stos la reclamacin de diferencia
de la cabida, fundada en los arts. 1831 y siguientes.
Ahora bien, si atendemos al sentido natural y obvio de las palabras, predio rstico
es el que se destina a la produccin de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y
aprovechamiento agrcola, y predio urbano es el destinado a casa-habitacin, almacenes,
oficinas u otros objetos anlogos. Lo que caracteriza a una y otra clase de predios no es
su ubicacin, sino su destino: si el predio est destinado a cultivos agrcolas, es rstico,
aunque est situado dentro del radio urbano de una ciudad (con todo, no debemos olvidar
que el criterio del legislador ha oscilado entre la funcin y la ubicacin del predio; as, por
ejemplo, en la Ley de Reforma Agraria, el criterio es funcional, mientras que en el DL N
3.516 de 1980, que regula la subdivisin de los predios agrcolas, el criterio es espacial).
Pero es menester que la destinacin sea permanente.
Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rstico: segn
el Art. 1831, un predio rstico puede venderse con relacin A SU CABIDA o como UNA
ESPECIE o CUERPO CIERTO, siendo distintas las consecuencias que resultan de una u
otra frmula.
68
La regla general es que los predios rsticos se estiman vendidos como especie o
cuerpo cierto y no en relacin a su cabida, porque el Art. 1831, despus de determinar los
diversos casos en que la venta se entiende hecha con relacin a la cabida, dice en su
inciso final que en todos los dems casos se entender que el predio se vende como una
especie o cuerpo cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un
predio rstico sin hacer ninguna de las enunciaciones que segn el Art. 1831 indican que
el predio se vende en relacin a su cabida, habra que entender que se ha vendido como
un cuerpo cierto. Este ser un hecho que en cada caso determinar el juez, en atencin a
las circunstancias del contrato, porque se trata de una cuestin que depende
exclusivamente de la voluntad de las partes, lo que no obsta para dar la regla general
anteriormente expuesta.
En armona con lo expuesto, un fallo de enero de 1916 de la Corte Suprema deja
en claro que si el demandante pretende que el demandado vendi un predio en relacin a
la cabida y no como cuerpo cierto, es carga del demandante probarlo.
69
venta no con relacin a la cabida, sino como especie o cuerpo cierto, aquella en que la
designacin de la cosa vendida se hace diciendo que es "la pequea quinta como de
cuatro y media cuadras de terreno, varas ms o menos". Si bien -prosigue el fallo-, segn
la ley, debe entenderse que se vende un predio con relacin a su cabida, siempre que
sta se exprese de cualquier modo en el contrato, la disposicin slo debe referirse al
caso en que la extensin de la cabida sea precisa, rigurosa y exacta, de manera que con
cualesquiera datos que se hayan insertado, pueda deducirse siempre una cabida total y
determinada. Se deduce entonces que cuando la cabida de un predio es incierta, aunque
ella se exprese en el contrato, no se vende con relacin a la cabida, sino como especie o
cuerpo cierto.
70
En cuanto al peso de la prueba, un fallo de enero de 1916 de la Corte Suprema,
puntualiza que si el fundamento capital de la demanda consiste en que el predio
comprado por el demandante le fue vendido por el demandado en razn a su cabida y no
como cuerpo cierto y en que la cabida real result menor, por lo que pide se le complete
la cabida e indemnice los perjuicios, el demandante debi probar las dos circunstancias
de hecho en que se bas su accin, que la venta se hizo en relacin a la cabida y que
sta result menor que la pactada.
A su vez, en una sentencia de marzo de 1916 de la Corte de Santiago, se precisa
que si resulta que el predio no tiene la cabida convenida, el comprador debe reclamar en
el correspondiente juicio ordinario para que ella se complete o se proceda en la forma que
detallan los arts. 1831 y siguientes del CC; pero no puede oponer a la demanda en que el
vendedor le exige ejecutivamente el precio adeudado, la excepcin de carecer de mrito
ejecutivo el ttulo por no haber acreditado este ltimo la entrega de los metros cuadrados
a que se refiere la escritura. En el mismo sentido, un fallo de mayo de 1929 de la Corte
Suprema concluye que la circunstancia de que el comprador (ejecutado por partes del
precio) iniciara, con anterioridad a la ejecucin, juicio ordinario contra el vendedor,
ejercitando la accin sobre disminucin del precio por no habrsele entregado todo el
terreno vendido, no puede enervar la accin ejecutiva del vendedor, tanto porque es un
juicio iniciado por el ejecutado contra el ejecutante, como porque la accin en l sostenida
es de lato conocimiento y se halla sub lite.
Prescripcin de las acciones. Dispone el Art. 1834 que las acciones que se
originan en los arts. 1832 y 1833, prescribirn en el plazo de un ao, contado desde la
entrega. Se trata de una prescripcin de corto plazo. Cabe destacar que el plazo se
cuente desde la entrega del predio, lo que resulta lgico, pues slo desde que ella se
realiza puede el comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le
corresponde.
La jurisprudencia ha puntualizado que la accin es inaplicable en caso de
adjudicacin de un predio en el marco de la particin de una herencia. En efecto, un fallo
de abril de 1931 de la Corte de Concepcin seala que no importando la adjudicacin una
enajenacin de heredero a heredero, ya que por ella no se transfiere el dominio, sino que
se determina o singulariza lo que perteneca a cada uno en la universalidad de los bienes
heredados, dominio que el adjudicatario ya haba adquirido por sucesin por causa de
71
muerte, no son aplicables a la adjudicacin los plazos especiales fijados en la
compraventa para pedir que se complete la cabida o se disminuya el precio de lo
comprado.
Tampoco cabe oponer la excepcin de prescripcin fundada en el Art. 1834,
cuando el demandante interpone una accin reivindicatoria, y no las acciones previstas en
los arts. 1832 y 1833 (fallos de septiembre de 1899 de la Corte de Valparaso, mayo de
1909 de la Corte de Santiago, julio de 1917 de la Corte de Iquique y julio de 1920 de la
Corte Suprema). En este contexto, podra ocurrir que el vendedor hubiere entregado una
extensin de terreno mayor que la vendida, entablando entonces en contra del comprador
una accin reivindicatoria y no las acciones de los arts. 1832 y 1833; el demandado no
puede oponer la excepcin de prescripcin que contra ellas (o sea, contra las acciones
que emanan de los arts. 1832 y 1833) otorga el Art. 1834.
Recordemos tambin que el Art. 1834 ha sido uno de los preceptos en que se
basa la doctrina y jurisprudencia para concluir que la entrega del predio ha de ser real y
no solamente legal, considerando que slo la ocupacin material habilita para apreciar lo
que efectivamente se entrega.
Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo sealado:
1 La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es
mayor que la declarada (salvo que la cabida real sea de tal magnitud, que el comprador
pueda desistirse del contrato);
2 La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es
menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el
comprador prefiera desistirse del contrato);
3 La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida
real es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el
comprador prefiera desistirse del contrato); y
4 La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados.
El Art. 1835 hace aplicable los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de
mercaderas o efectos (por ejemplo, si se vende un rebao de animales en relacin a su
nmero y fijando el precio por cabeza).
El Art. 1836 establece que las mencionadas acciones no impiden a las partes
entablar la accin rescisoria por lesin enorme, cuando nos encontramos ante una
desproporcin grave en la equivalencia de las prestaciones, tratndose de bienes races.
OBLIGACIN DE SANEAMIENTO.
72
En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habr cumplido su
obligacin, porque esta, como hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino tambin
la de proporcionar al comprador la posesin tranquila y pacfica de la cosa.
La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da accin para obligar al vendedor a
que le proporcione el goce tranquilo y pacfico de la cosa vendida o si esto no fuere
posible, para que le indemnice los perjuicios. Estamos ante la ACCION DE
SANEAMIENTO, que busca precisamente sanear una cosa de los gravmenes o defectos
de que adolece. La accin entonces, comprende dos objetos, sealados en el Art. 1837:
73
iii) Saneamiento de la eviccin.
Concepto de eviccin. Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede
definirse la eviccin como la privacin del todo o parte de la cosa comprada que sufre el
comprador a consecuencia de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.
Eviccin viene del latn evincere, que quiere decir derrotar, despojar o vencer a
otro en un litigio; y efectivamente, la eviccin es la derrota que sufre el comprador en un
litigio.
La eviccin no es pues un derecho o una obligacin, sino que un hecho que
produce consecuencias jurdicas: da al comprador el derecho a reclamar el saneamiento e
impone al vendedor la obligacin de sanear.
1 Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a consecuencia
de un derecho que reclame un tercero. La privacin puede ser total o parcial; es total, en
el caso de que el tercero sea dueo de toda la cosa o acreedor hipotecario del bien raz;
ser parcial, cuando el tercero sea comunero de la cosa, o cuando se le reconozca tener
sobre ella un usufructo, censo o servidumbre.
En relacin a la hiptesis de eviccin total o parcial por existir derechos sobre la
cosa comprada, un fallo de la Corte de Santiago de octubre de 1911, deja en claro que
debe entenderse que el comprador es privado de una parte de la cosa vendida cuando es
condenado por sentencia judicial al pago de una cierta suma de dinero proveniente de
unos censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron considerados en la
compraventa, pues se le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que sube
la condena. Por consiguiente, procede en este caso la eviccin, sin que se necesite para
su existencia que el comprador haya sido privado de todo o parte de la cosa material
comprada, pues basta para este efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que la
representa. En la misma lnea, Pothier sealaba que Se da el nombre de eviccin, no
slo a la sentencia que pura y simplemente condena a entregar una cosa, sino tambin a
la que condena a entregar una cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta razn,
si el comprador de una finca, en virtud de haberse interpuesto accin hipotecaria, se ve
obligado al pago del crdito para evitar el abandono de la misma, que vale tanto o ms
que el crdito del demandante, este comprador, en tal caso, sufre eviccin de la cosa que
se le ha vendido, que no puede conservar sino a fuerza de entregar dinero; por lo que
queda el vendedor obligado a responderle de esta eviccin con el reembolso de lo que
pag por l.
De igual forma, una sentencia de la Corte de Talca de agosto de 1921, subraya
que hay eviccin de la cosa comprada no slo cuando el comprador es privado del todo o
de una parte material de ella, sino tambin siempre que por sentencia judicial se declare a
favor de un tercero la existencia anterior de algn derecho sobre la cosa, que limite de
cualquier modo el dominio que el comprador se propuso adquirir.
2 Que la eviccin se produzca por sentencia judicial, que desposea total o parcialmente
al comprador de la cosa.
Atendiendo a este requisito, cabe destacar:
74
perjuicio del derecho que le confiere el Art. 1872, 2 (abstenerse de pagar el precio al
vendedor, depositndolo con autorizacin de la justicia);
* Asimismo, tampoco hace exigible la obligacin de sanear, la entrega o abandono
voluntario que haga el comprador a un tercero, de la cosa comprada, por legtimos que
parezcan ser los derechos de tal tercero; y
* Tampoco hace exigible la obligacin de sanear, las turbaciones de hecho que sufre el
comprador, las que debe repeler por s mismo (el mismo principio, en el Art. 1930). En
otras palabras, el vendedor slo est obligado a responder por las turbaciones de
derecho, cuando terceros interponen acciones judiciales en contra del comprador. Ratifica
lo anterior un fallo de marzo de 1936, de la Corte de Temuco, que enfatiza que el
vendedor slo responde de las turbaciones de derecho, pero no de las vas de hecho,
pues en ese caso el comprador encuentra amparo suficiente en la proteccin general de
la ley. La turbacin de derecho debe exteriorizarse por la interposicin de una accin
judicial en que se demande la cosa comprada, por causa anterior a la venta.
En una hiptesis sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la
eviccin, sin mediar una sentencia judicial, conforme al Art. 1856. El caso es aquel en que
el vendedor, citado al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el
vendedor la responsabilidad que le cabe por la eviccin, y aceptando el comprador
igualmente el mejor derecho del tercero, restituye dicho comprador a dicho tercero la
cosa. En todo caso, se requiere siempre un proceso.
3 Que la privacin que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta: Art. 1839.
Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privacin que
sufre el comprador, no puede ser imputable a culpa o hecho del vendedor. El Art. 1843,
1, reitera lo indicado en el Art. 1839.
Para que la eviccin se produzca, es necesario que exista un litigio, al que ponga
trmino una sentencia, sin perjuicio de lo indicado respecto del Art. 1856.
Cabe determinar entonces en qu momento se hace exigible la obligacin de
sanear la eviccin.
La obligacin de sanear que pesa sobre el vendedor no slo le impone el deber de
indemnizar al comprador cuando ha sido despojado de la cosa comprada, sino tambin el
de ampararlo para evitar que el despojo se produzca.
As, la obligacin de sanear la eviccin comprende para el vendedor dos fases, o
puede descomponerse en dos obligaciones que recaen sobre objetos distintos y que
deben cumplirse en oportunidades diversas. A estas dos etapas de la obligacin de
sanear la eviccin alude el Art. 1840.
En primer trmino, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un
resultado favorable en el juicio iniciado en su contra. Y si a pesar de ello pierde el juicio,
debe indemnizarle de todo el dao que sufra el comprador a consecuencia del fallo.
Entonces, dentro de la obligacin general de sanear la eviccin, van comprendidas en
realidad dos obligaciones especficas:
75
2 Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para el
comprador, la obligacin de hacer se transforma en una obligacin DE DAR, la que se
traduce en una obligacin de pago de la eviccin, en indemnizar al comprador los
perjuicios que ha experimentado por la prdida de la cosa. Esta obligacin es DIVISIBLE
y por ende cada uno de los herederos del vendedor responde solamente de su cuota, o si
son varios los vendedores, cada uno responde a prorrata en el dominio que tena sobre la
cosa vendida.
76
alguna jurisprudencia, ha sealado que el fin de la institucin es proteger al comprador
ante terceros que ejerciendo acciones judiciales funden estas en su derecho a tomar para
si la cosa, ya sea por considerarse dueos del bien en disputa o tener sobre l un derecho
real que permita usar y/o gozar de la cosa; as, ante una accin reivindicatoria o de
precario, por ejemplo, el comprador puede citar de eviccin a su vendedor para amparar
la posesin pacfica y tranquila ante el que se pretende dueo. Pero, en el caso del juicio
de desposeimiento, el acreedor hipotecario no reclama ni tiene derecho de dominio o de
uso y/o goce sobre la cosa, sino que simplemente tiene un derecho real de garanta para
sacar a remate el inmueble y hacerse pago con el producto de la subasta. As, apuntando
a los fines de la institucin, se rechazara la posibilidad de citar de eviccin en los juicios
de desposeimiento. Agregan, por ltimo, que si el comprador adquiere el bien, la hipoteca
al constar en un registro pblico, debiera ser conocida por el comprador, por lo que mal
podra exigir al vendedor que lo defiende cuando el mismo se ha expuesto a la situacin.
Empero, otros autores como Alessandri, y respaldado por un mayor sector de la
jurisprudencia, aceptan la posibilidad de citar de eviccin en los juicios de
desposeimiento, por cuanto, a su juicio, el legislador no ha distinguido las razones de
porque el tercero ejerce la accin que termina privando del todo o parte de la cosa
adquirida al comprador. No correspondiendo al intrprete distinguir, sera un aspecto
objetivo el que debe primar: que exista una posibilidad concreta de que un tercero por
vas de derecho prive del todo o parte de la cosa al comprador. Si se da este supuesto,
cabe citar de eviccin al vendedor.
A quien puede citarse de eviccin. Cabe preguntarse, al tenor del Art. 1841, si el
comprador puede citar de eviccin a cualesquiera de los antecesores de su vendedor o
solamente al antecesor inmediato del ltimo.
La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el particular,
al interpretar el Art. 1841.
Inicialmente, la Corte Suprema concluy que el Art. 1841 era limitativo y que el
comprador poda dirigirse solamente contra su vendedor y contra el antecesor directo e
inmediato de su vendedor. As, en fallos de julio de 1921 y mayo de 1926 del mximo
tribunal, se asienta la siguiente doctrina: el Art. 1841 faculta al comprador para subrogarse
a su vendedor, ejercitando la accin que a ste competera si hubiera permanecido en
77
posesin de la cosa; pero este ltimo precepto fija el lmite del derecho del comprador en
cuanto a que slo puede saltar a uno de sus antecesores en el dominio de la cosa para la
citacin de eviccin. En consecuencia, el ltimo comprador y actual poseedor de la cosa
no puede citar de eviccin a un vendedor que es, con relacin a l, el cuarto antecesor en
el dominio y posesin de la cosa que se quiere sanear. Del mismo modo, el comprador no
puede citar de eviccin a uno de los anteriores vendedores si median entre ambos dos
vendedores que no han sido citados.
An ms, en una sentencia de la Corte de Valparaso de agosto de 1913, se
afirma que el comprador slo puede citar de eviccin a su vendedor y no al que vendi a
ste, conforme lo dispone expresamente el Art. 1843.
Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone en su obra Las obligaciones y
los contratos ante la jurisprudencia, publicada en 1939, que al Art. 1841 no puede
atribursele carcter limitativo, sin contar con que el comprador de una cosa adquiere
todos los derechos que tenan sus antecesores, y entre estos derechos est la accin de
saneamiento de cada comprador contra su vendedor; luego, el ltimo comprador rene
estas acciones y puede ejercitarlas contra cualquiera de sus antecesores.
La doctrina de Somarriva tambin fue recogindose en los tribunales,
modificndose la tendencia inicial de la jurisprudencia; en fallos de septiembre de 1933,
diciembre de 1944 y agosto de 1949, todos de la Corte Suprema, se sostiene tambin que
el Art. 1841 reconoce el principio de que el comprador puede citar de eviccin a una
persona distinta del vendedor directo, y no tiene el alcance de limitar o restringir este
principio al caso que considera como el de ms ordinaria ocurrencia, ni menos el de
consagrar una prohibicin relativamente a la citacin de eviccin de los vendedores
anteriores a aquellos a que se refiere expresamente. El Art. 1841, aunque emplee el
singular al decir que el comprador puede intentar la accin de saneamiento contra el
tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, no hizo la limitacin a una sola
persona, o sea, al vendedor de su vendedor, cuando la causa de la eviccin o del peligro
de la eviccin puede ser ocasionado por un vendedor anterior, como sucede en la venta
de cosa parcialmente ajena realizada por el vendedor del vendedor. Innecesario sera que
cada comprador fuera citando de eviccin a su vendedor en una serie sucesiva de
contratos y este derecho no se le puede negar a cada uno de los compradores, ya que
van adquiriendo todos los derechos de su vendedor y, entre ellos, el de citar de eviccin a
su respectivo comprador, subrogndose cada uno de stos en los derechos de su
vendedor en cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la excepcin de
saneamiento no slo a su vendedor o al vendedor de quien ste hubo la cosa, sino a
cualquiera de los vendedores anteriores hasta el que aparezca como responsable de la
eviccin.
1 Durante el juicio.
Si no comparece a defender al comprador, el vendedor ser responsable, en
principio, de la eviccin: Art. 1843. Pero como nadie responde de las culpas ajenas,
puede suceder que el juicio se haya perdido por culpa del comprador, que dej de oponer
en defensa suya alguna excepcin que slo l poda deducir. En tal evento, el vendedor
no ser responsable, aunque no haya comparecido a defender al comprador. As, por
ejemplo, si el comprador, habiendo posedo la cosa el tiempo suficiente o agregando a su
78
posesin la de sus antecesores, puede invocar la prescripcin adquisitiva y no lo hace
(Art. 1843, 2).
Por el contrario, si el vendedor comparece a defender al comprador, se seguir en
su contra el litigio, sin perjuicio que el comprador pueda seguir actuando en el proceso,
como parte coadyuvante, en defensa de sus intereses (Art. 1844). Cabe sealar que el
comprador no slo podr sino que deber intervenir en el juicio si cuenta con excepciones
que slo l puede oponer, puesto que si no lo hace, el vendedor quedar exento de
responsabilidad.
Al comparecer el vendedor, puede asumir dos actitudes: allanarse o no al
saneamiento de la eviccin (Art. 1845). Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que
el tercero tiene la razn y que es intil seguir el juicio porque no reportar sino gastos, se
allanar a la demanda.
El comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: concordar con el vendedor y
dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante y siendo
debidamente indemnizado por el vendedor; o no conformarse con la actitud del vendedor
y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el ltimo caso, si la eviccin se
produce en definitiva, el vendedor est obligado a indemnizar al comprador, pero como no
es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni hacerle pagar los
frutos devengados durante el juicio que el comprador se vio obligado a restituir, se exime
al vendedor de responder por tales conceptos.
El Art. 1847 seala los diversos aspectos que el vendedor debe indemnizar al
comprador, en caso de eviccin total, vale decir, cuando es despojado ntegramente de la
cosa:
1 Debe restituir el precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos. Salvo que
la disminucin del valor de la cosa se deba a deterioros causados por el comprador y de
los cuales haya reportado beneficios (por ejemplo, cuando el comprador, mientras tuvo un
79
predio forestal en su poder, tal parte de los bosques y vendi la madera, de manera que
el inmueble, al producirse la eviccin, vale menos), deterioros cuyo valor ser descontado
en la restitucin del precio, de acuerdo al principio de que nadie puede enriquecerse a
costa ajena (Art. 1848);
2 Debe pagar las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por
el comprador;
3 Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al
dueo, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1845 (vale decir, cuando el vendedor se
allan a la demanda y el comprador opt por seguir el juicio, caso en el cual el comprador
carece de derecho para exigir al vendedor que le restituya el valor de los frutos percibidos
a partir de la defensa asumida por el comprador).
Cabe indicar que la obligacin del comprador frente al tercero demandante en
orden a restituirle los frutos, se rige por las normas generales de las prestaciones mutuas,
siendo la obligacin ms o menos onerosa, segn haya estado el comprador de mala o
buena fe. Recordemos que el poseedor de buena fe no est obligado a la restitucin de
los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda (arts. 904 y siguientes);
4 Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto
de la demanda, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1845. Se trata tanto de las costas
procesales como personales; y
5 Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento de valor por
causa del hombre como en lo relativo a causas naturales.
En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por mejoras, el
vendedor tiene mayor o menor responsabilidad segn hubiere estado de mala o buena fe
(Art. 1849):
* Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el valor de las
mejoras necesarias y tiles, siempre que ellas no hubieren sido pagadas por el
demandante;
* Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las mejoras
voluptuarias.
Tratndose del aumento de valor por causas naturales o por el transcurso del
tiempo, tambin ser determinante la buena o mala fe del vendedor (Art. 1850):
* Si el vendedor estaba de buena fe: abonar hasta la cuarta parte que excediere el precio
de venta;
* Si el vendedor estaba de mala fe: abonar todo el aumento de valor, cualquiera sea su
causa.
Cabe consignar que en las VENTAS FORZADAS, esto es, las que se hacen por
intermedio de la justicia y a peticin del acreedor y en las que el juez es el representante
legal del tradente, la indemnizacin de la eviccin se limita a la restitucin del precio que
haya producido la venta, conforme al Art. 1851. Lo anterior obedece a una razn de
equidad, ya que el vendedor se vio obligado a enajenar, contra su voluntad.
80
celebrado el contrato, nace en su favor un derecho alternativo: 1 Pedir la resolucin del
contrato (el Cdigo dice rescisin, impropiamente); o 2 pedir el saneamiento parcial,
con arreglo al Art. 1847 (Art. 1852, 4).
Si se opta por la primera alternativa, recaer en el comprador la carga de probar
que la parte evicta era esencial para contratar. En relacin a los antecedentes que
demostraran que la parte evicta fue determinante en la compra, expresa un fallo de la
Corte de Talca de agosto de 1921, que en trminos generales, esos antecedentes no
pueden ser otros que los constituidos por circunstancias relativas a la naturaleza de la
cosa comprada, al fin a que ella fuere destinada y a los propsitos que hayan movido al
comprador a celebrar el contrato, manifestados por actos coetneos o posteriores a la
celebracin del contrato.
El Art. 1853 reglamenta las relaciones entre comprador y vendedor, en el caso que
el primero opte por pedir la resolucin del contrato: 1 El comprador debe restituir al
vendedor la parte no evicta; 2 Para esta restituci n, el comprador ser considerado como
poseedor de buena fe, a menos de prueba en contrario; y 3 El vendedor debe restituir el
precio, el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte
evicta y deber indemnizar todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al comprador.
Si la eviccin parcial no es de tanta magnitud, de manera que sin la parte evicta el
comprador igual hubiere contratado, slo habr derecho a pedir el saneamiento de esa
eviccin parcial en la forma sealada en el Art. 1847 (Art. 1854). En este caso, no tiene el
comprador derecho a pedir la resolucin del contrato, pero s a ser indemnizado.
81
vendedor un enriquecimiento sin causa. Esta obligacin de restituir el precio ntegro existe
aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, an por
hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya recabado provecho del
deterioro (Art. 1852, 1 y 2). Slo en dos casos queda exonerado el vendedor de su
obligacin de restituir el precio (Art. 1852, 3):
82
En estos dos casos, el comprador en la prctica ha comprado la contingencia de
conservar o no la cosa en su poder, y en atencin a esa contingencia, se ha fijado el
precio de la venta, usualmente ms bajo que el convenido en circunstancias normales.
83
1 Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio despus de citado, el
comprador sin embargo no opuso alguna excepcin que slo a l corresponda, y por ello
fuere evicta la cosa: Art. 1843, 3;
2 Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se someten al juicio
de rbitros, y stos fallen contra el comprador: Art. 1846 N 1.
Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de Santiago, aun cuando se
haya sometido la resolucin a juicio de rbitro, sin consentimiento del vendedor, ste no
se encuentra excluido de pagar los gastos cuando el fallo ha sido favorable, segn se
deduce del Art. 1846.
Alessandri critica esta sentencia, sealando que el vendedor tampoco est
obligado a pagar las costas del juicio si los rbitros fallaren a favor del comprador, no slo
en virtud del Art. 1855, sino del mismo Art. 1846, porque si en el caso de ser evicto el
comprador aqul no las abona, mucho menos las abonar no sindolo, ya que para l
cesa entonces toda responsabilidad.
3 Si el comprador perdi la posesin de la cosa por su culpa y de ello se sigui la
eviccin: Art. 1846 N 2. Se justifica que en este caso, no sea exigible el saneamiento de
la eviccin, pues no se ha cumplido el tercer requisito de la misma, a saber, que la
privacin que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.
84
contrato, y si bien proporciona al comprador la posesin pacfica de la cosa, no
proporciona la posesin til de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, segn
su naturaleza, se la destina.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligacin y el comprador ve
defraudadas sus expectativas. La ley concurre entonces en amparo del comprador y le da
los medios para obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa,
interponiendo la ACCION REDHIBITORIA (Art. 1857).
85
alegando la existencia de un vicio redhibitorio. Porque el vicio redhibitorio consiste en un
defecto fsico, oculto, inherente a la cosa misma y relacionado con su calidad. La
internacin ilegal de la cosa no constituye, pues, un vicio de esa clase.
La palabra redhibitorio no es sinnimo de "oculto", aunque hoy en da se aluda
indistintamente a uno y otro trmino. Segn su etimologa, redhibitorio viene de dos voces
latinas, red y habere. En el Derecho Romano, estos vicios se llamaban redhibitorios
porque daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al vendedor, para que
ste a su vez devolviera el precio. Como los vicios en cuestin daban lugar a redhibitio, se
llam accin redhibitoria a la que produca este efecto, y vicios redhibitorios a los que
autorizaban su ejercicio.
La accin de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida tanto en la
venta de bienes muebles como inmuebles, segn lo deja en claro el Art. 1857, siendo
distinta la prescripcin de la accin en uno y otro caso, como veremos.
Del Art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la
accin redhibitoria definida en el Art. 1857, deben concurrir tres requisitos copulativos:
que el vicio exista al tiempo de la venta, que sea grave y que sea oculto.
Vale decir, debe existir en el momento en que las partes se ponen de acuerdo en
el precio y en la cosa, si la venta es consensual, o en el momento de otorgarse la
respectiva escritura pblica, si la venta es solemne.
86
Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque slo as son
imputables al vendedor. Si hubieran aparecido despus del contrato no podra
responsabilizarse al vendedor, a menos que hubieran existido en germen al tiempo de la
venta, y se manifestaren con posterioridad en toda su gravedad (en un fallo de agosto de
1884, de la Corte de Santiago, se establece que puede declararse la rescisin de la
compraventa de un caballo si ste, al celebrarse el contrato, tiene una enfermedad
incurable que, aunque no lo inhabilita durante cierto tiempo para prestar los servicios a
que est destinado, lenta y fatalmente lo inutilizar). No es por lo tanto necesario que los
vicios existan en toda su integridad al celebrarse el contrato.
Tiene tal carcter, segn el Art. 1858, cuando por l la cosa vendida no sirve para
su uso natural o slo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que
conocindolo, el comprador no la hubiere comprado o la habra comprado a un precio
inferior.
As, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1861, se
concluye que constituyen vicios redhibitorios los defectos de un piano que provienen de la
madera verde con que fue construido.
La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este
artculo se sealan, porque de otra manera no habra vendedor seguro de que no se le
entablare la accin de saneamiento por vicios redhibitorios, ya que en la prctica todas las
cosas adolecen de algn vicio o defecto, por pequeo que sea. De ah que la ley slo
autoriza el ejercicio de la accin redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como no es
posible dejar entregada la calificacin del vicio al criterio del tribunal, la ley dio normas que
sirvieran de pauta para saber cuando el vicio es grave.
Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina;
cada vez que la cosa vendida no sirva para su uso natural, aunque sirva para otros, habr
vicios redhibitorios.
Esta es sin duda la caracterstica principal del vicio redhibitorio. Que el vicio sea
oculto, quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el
contrato. Si lo conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye
importancia al defecto. De ah que los vicios aparentes, o sea los visibles de manera
ostensible, no son vicios redhibitorios.
Del nmero 3 del Art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa
adolece del vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio ser oculto, y
por lo tanto, redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para
que sea oculto; es menester, adems, que el comprador no lo haya conocido, sin
negligencia grave de su parte, o que los vicios sean tales que no los haya podido conocer
fcilmente en razn de su profesin u oficio. Si el comprador ha puesto al comprar la cosa
el cuidado que ordinariamente se pone en estos casos, no habra negligencia grave de su
parte. Si a pesar de lo anterior no conoci los vicios, estos sern redhibitorios, puesto que
no resaltaban al momento de hacer el examen que ordinariamente se hace al comprar
una cosa.
Pero si el comprador, en razn de su profesin u oficio, pudo conocer el vicio sin
necesidad de haber hecho un examen muy acucioso o detenido, habr negligencia grave
de su parte en ignorarlo y no podr despus pedir la resolucin del contrato. As, por
ejemplo, si un mecnico compra un motor y a este la falta una pieza de vital importancia
87
que a un mecnico no le puede pasar desapercibida con slo mirar el motor, no habr
vicio redhibitorio.
Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de junio de 1881, declar
que la no existencia de un camino en el fundo vendido no puede considerarse como vicio
redhibitorio, porque no es un hecho oculto y es de tal naturaleza que el comprador no ha
podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. En cambio, la misma Corte concluye
en un fallo de junio de 1887 que las imperfecciones de los ajustes de diversas piezas, mal
estado de otras y defectos de construccin de una mquina trilladora, que le impiden su
correcto funcionamiento, son vicios que el comprador ha podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte. An ms, aunque el comprador haya recibido la mquina comprada
previo examen de un mecnico de su confianza, hay vicio redhibitorio si, segn el informe
de un perito, el mal resultado de ella en el trabajo proviene de los defectos de
construccin que el comprador ha podido ignorar. De igual forma, el comprador, que
carece de conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave de su parte,
la existencia de una enfermedad en un caballo, si ste, al tiempo de la venta, slo
presentaba una rasmilladura insignificante (Corte de Santiago, agosto de 1884). A la
inversa, no es verosmil que el dueo de una panadera no conozca la calidad de harina
que compra para dedicarla a su industria o que, no conocindola, no la someta a prueba
antes de utilizarla (Corte de Santiago, julio de 1881).
En resumen, el vicio NO es oculto: cuando el vendedor lo dio a conocer al
comprador; cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y
cuando el comprador experto pudo fcilmente conocerlo, en razn de su profesin u
oficio. (Ver caso 2-D en el anexo).
Segn el Art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son. Pero sean los vicios ocultos por disposicin de la ley o por
voluntad de las partes, ellos dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la accin
redhibitoria establecida en los Art. 1857 y 1860:
1 Pedir la resolucin del contrato . Si bien los arts. 1.857 y 1860 hablan de rescisin,
pero en verdad no hay nulidad relativa, sino incumplimiento de la obligacin de entrega, y
por ende, una hiptesis de resolucin del contrato; curiosamente, en los proyectos de CC.
previos al definitivo, e incluso en el aprobado, deca resolucin, pero Bello escribi
rescisin en la correccin final.
88
una nueva accin de indemnizacin de perjuicios que pueda vivir por s sola y ejercitarse
separadamente de la rescisin de la venta o de la rebaja del precio. La accin tendiente a
impetrar indemnizacin de perjuicios que incumbe al comprador en el caso de dolo o
engao del vendedor por no manifestarle el verdadero estado de la cosa, no es paralela a
la que tiene con el fin de pedir la rescisin de la venta o la rebaja del precio, de modo que
pueda elegir una de las tres, sino que es accesoria a la de rescisin de la venta o a la
accin quanti minoris.
A su vez, el Art. 1862 deja en claro que la prdida de la cosa vendida no exime de
la obligacin de sanear los vicios redhibitorios, y si la cosa ha perecido a consecuencia
del vicio, no slo se puede pedir la rebaja del precio, sino tambin la resolucin del
contrato, con indemnizacin de perjuicios. An ms, se desprende del artculo 1862 que si
la cosa se pierde por culpa del comprador pero a raz del vicio redhibitorio, igualmente
se podr demandar la rebaja del precio. As, por ejemplo, el automvil se incendia a
consecuencia de un defecto en su sistema elctrico, y el comprador no puede impedirlo al
circular sin extintor.
(f) Situacin cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: Art. 1864.
Primera regla: no habr accin redhibitoria por el conjunto, sino slo por la cosa
viciosa;
Segunda regla: habr accin redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que
ste no se habra comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto. Como seala un
fallo de mayo de 1953 de la Corte Suprema, el conjunto de cosas de que trata el Art.
1864 supone una agrupacin o porcin de cosas determinadas de una misma especie, o
gnero, o calidad o caractersticas, que forman ese conjunto objeto del contrato de
compraventa (por ejemplo, comprar novillos para la crianza y engorda, de una misma
edad y mestizaje, conjunto que no se habra comprado sin un nmero elevado de ellos
que muere a consecuencia de una enfermedad que los afectaba, pues tal circunstancia
destruye la unidad del lote y lo hace inepto para el fin que se persegua).
Recordemos que este precepto ha sido citado tambin para fundamentar la validez
de la venta de dos o ms cosas en un mismo precio, sin desglosarlo.
1 Por renuncia.
Tambin cesa la obligacin en este caso, por las mismas razones expuestas al
tratar del saneamiento de la eviccin. Pero al igual que en la renuncia, si hay mala fe del
vendedor, estar obligado al saneamiento y a la indemnizacin de perjuicios, y se
entender que estaba de mala fe, cuando conoca los vicios y no los declar a peticin del
comprador: Art. 1865.
89
Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago, precisaba que la
disposicin citada, se aplica slo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la
justicia; pero no a las ventas voluntarias que tienen lugar en subasta pblica a solicitud o
por determinacin del dueo, como en el remate pedido por los albaceas de la sucesin
de ste con una tasacin presentada por ellos mismos.
En otro fallo, de la misma Corte, de septiembre de 1879, se concluye que si en el
remate, realizado dentro de un juicio ejecutivo, una persona compra para s y para su
hermano, sabiendo el vicio de que adoleca la cosa, este hermano no puede alegar su
ignorancia del vicio si acept tcitamente lo obrado a su nombre.
La primera, esto es, la que tiene por objeto la resolucin del contrato de venta (o
rescisin, como seala el Cdigo), prescribe en 6 meses, tratndose de cosas muebles,
y en un ao tratndose de inmuebles.
Los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad de las
partes, y comienzan a correr en todo caso desde la entrega real de la cosa, y no desde la
entrega legal. Recordemos que esta circunstancia ha sido una de las que sirve de
argumento para demostrar que la venta impone al vendedor la obligacin de efectuar la
entrega material de la cosa.
90
Anticipando en parte lo que se explicar al tratar el contrato de arrendamiento,
conviene indicar las diferencias que se presentan en ambos contratos, los de mayor
aplicacin en la vida cotidiana, a la hora de analizar lo relativo a los vicios redhibitorios (no
obstante nuestro CC en ningn momento ha mencionado el concepto vicio redhibitorio
en el contrato de arrendamiento.
Las diferencias principales se exponen el siguiente cuadro:
COMPRAVENTA ARRENDAMIENTO
El Art. 1932 seala que la
terminacin por los vicios,
doctrinariamente
Momento en el cual debe Conforme al 1858, el vicio denominados redhibitorios,
presentarse el vicio. debe tener una causa pueden tener su causa
anterior a la celebracin del antes de celebrado o el
contrato. contrato o surgir con
posterioridad a la
celebracin.
En el contrato de
arrendamiento, al no
En la compraventa, el Art. tratarse una accin
Prescripcin de las 1866 seala los plazos de redhibitoria, se aplica a la
acciones que dejan sin prescripcin para la accin accin de terminacin de
efecto el contrato redhibitoria: 1 aos para los contrato que indica el 1932
bienes inmuebles y 6 meses el plazo de prescripcin
para los bienes muebles. general de 5 aos que
indica el Art. 2515 CC.
91
II. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
De conformidad a las reglas generales del pago, arts. 1587 y 1588, ste debe
hacerse en el lugar acordado en la convencin y a falta de estipulacin, distinguimos:
92
especiales en la compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la disposicin
general del Art. 1552).
Alessandri concuerda con la jurisprudencia, sealado que el vendedor es quien en
estricto derecho debe comenzar por dar cumplimiento al contrato, entregando la cosa.
Una vez efectuada esta entrega, el comprador debe pagar el precio. No se crea -advierte
Alessandri- que al decir esto queremos indicar que ambas obligaciones no son
correlativas ni simultneas...pues una y otra deben cumplirse en un mismo acto y con
simultaneidad. Lo que queremos decir es que en ese acto nico, en el momento que
ambas deben cumplirse simultneamente, la entrega debe preceder al pago del precio.
Sin embargo, el comprador est autorizado a RETENER EL PRECIO, cuando
fuere turbado en el goce de la cosa o tuviere noticias de alguna accin real que pese
sobre ella, y de que el vendedor no le ha dado conocimiento: Art. 1872, 2.
Vemos por tanto que as como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa
cuando existe el riesgo de que el comprador no le pague el precio, autoriza tambin al
comprador para retener el precio, cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la
cosa comprada.
Dos son entonces las causales que autorizan al comprador para retener el precio:
93
Podr entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la respectiva
accin ordinaria o ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo, o podr pedir la resolucin del
contrato.
Si los vendedores fueren dos o ms, se plantea si deben demandar todos o
cualquiera de ellos. Un fallo de la Corte de Santiago de noviembre de 1911 concluye que
cualquiera de los vendedores puede entablar la accin resolutoria del contrato de
compraventa; carece de importancia el hecho de no concurrir a la demanda todos ellos.
Sin embargo, la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia se pronuncia en el sentido de
exigir la actuacin de todos los vendedores, de consuno. Como se indica en una
sentencia de septiembre de 1960, de la Corte Suprema, siendo muchos los vendedores,
la accin de resolucin del contrato derivada del no pago del precio debe ser deducida por
todos; ni puede, tampoco, uno de los vendedores exigir por s solo el pago de todo el
saldo del precio de venta. Este tema se vincula directamente con la caracterstica de ser
divisible o indivisible la accin resolutoria, que estudiamos a propsito de las obligaciones
condicionales. Lo ms razonable, parece ser concluir que se trata de una accin
indivisible.
Elegida la resolucin y pronunciada esta por sentencia judicial, se producen los
efectos propios de toda condicin resolutoria cumplida, sealados en el Art. 1875, pero
con una importante modificacin en lo tocante a los frutos.
94
2 Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero tambin se le
considerar como poseedor de mala fe (presuncin simplemente legal de mala fe), con la
salvedad que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (como lo sealamos, habra
aqu una recepcin de la teora de la imprevisin). Por tanto, el vendedor debe abonarle
las mejoras necesarias pero no las tiles y menos las voluptuarias. El comprador podr
llevarse los materiales de dichas expensas, siempre que puedan separarse sin detrimento
y que el vendedor se niegue a pagarle el precio que tales materiales tendran una vez
separados.
Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa del comprador o en cuyo
favor se hayan constituido derechos reales, tendrn aplicacin los arts. 1490 y 1491,
conforme lo dispone el Art. 1876, 1. En otras palabras, la resolucin del contrato no
afecta a los terceros de buena fe.
El Art. 1876, 2, niega a las partes el derecho de probar que las declaraciones
contenidas en la escritura en orden a que el precio ha sido pagado no corresponden a la
realidad. La ley ha querido as proteger los intereses de los terceros que contraten con el
comprador. Cabe sealar que los casos que segn el Art. 1876, 2 permiten probar lo
contrario, no constituyen excepciones al principio general, porque si la escritura pblica es
nula o falsificada, no es tal escritura pblica, y entonces ya no consta en el ttulo que el
precio ha sido pagado.
Se ha discutido si el Art. 1876, 2 rechaza en absoluto toda prueba contraria a la
declaracin de haberse pagado el precio, tanto respecto a terceros como entre las partes.
Esto es, si slo rige cuando se trata de entablar acciones contra terceros o si tambin
cuando se entabla entre las partes una accin resolutoria.
Alessandri est por el alcance absoluto de la disposicin, mientras que Meza
Barros estima que no rige entre las partes, argumentando:
1 Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolucin del contrato entre las partes y respecto de
terceros;
2 El Art. 1876, en su inciso 1 establece las condiciones generales en que la resolucin
del contrato afecta a los terceros, y en el inciso 2 se ocupa de la situacin de esos
mismos terceros frente a la declaracin de haberse pagado el precio;
3 La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los terceros ante
una posible colusin de las partes; y
4 Finalmente, la interpretacin absoluta conducira al absurdo, al no permitir ni siquiera,
como prueba en contrario, la confesin del comprador en orden a no haberse pagado en
realidad el precio. Concluye Meza Barros que si el comprador hiciera tal confesin, sera
insensato negar al vendedor la accin resolutoria, a pretexto de que no es admisible otra
prueba que la nulidad o falsificacin de la escritura.
Algunos fallos admiten que el inciso 2 del Art. 1876 no es aplicable cuando el bien
materia del contrato no ha pasado a manos de terceros poseedores (fallos de la Corte de
Santiago, julio de 1881, julio de 1884, mayo de 1892, de la Corte de Concepcin de mayo
de 1896 y de la Corte de Valparaso de mayo de 1906). En igual sentido, un fallo de
septiembre de 1958 de la Corte de Santiago expresa que si se da en escritura pblica por
pagado el precio de venta de un bien raz, no es admisible prueba alguna para destruir
95
esa declaracin, a menos que la escritura sea nula o falsificada. Los terceros adquirentes
quedan a salvo de toda accin real en el caso de que se trata; pero esto no significa que
las partes contratantes no puedan, entre ellos, probar su falta de veracidad, como podra
suceder en el supuesto de celebrarse un contrato simulado o de no ser efectivo el pago.
Por su parte, se afirma en una sentencia de la Corte Suprema de mayo de 1955 que el
Art. 1876 est destinado a proteger a los terceros adquirentes de la cosa vendida y no al
comprador de ella.
96
(iv) Clusula de no transferir el dominio, sino por el pago del precio.
Haciendo caso a la doctrina que postula la primaca del Art. 1874, cabe prevenir
que resultara discutible, segn se vio en su momento en el Derecho de Obligaciones, que
el comprador demandado de resolucin pueda pagar el precio enervando la accin
resolutoria.
I. Enumeracin.
i) Pacto comisorio.
97
ii) Pacto de retroventa.
Definicin.
Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar
la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o
en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra.
Se trata de un pacto que presta servicios muy tiles en el campo de los negocios,
tanto para el vendedor como para el comprador. Es til para el vendedor, porque
mediante tal pacto puede obtener dinero de una cosa sin los trmites de una hipoteca o
prenda. Es til para el comprador, porque mediante la hipoteca o la prenda no puede
quedarse con la cosa sino despus de una accin judicial de desposeimiento, mientras
que en virtud de este pacto, puede quedarse con la cosa sin trmite alguno, si el vendedor
no le reembolsa el precio.
Pero el pacto tambin presenta inconvenientes: sirve para ocultar prstamos
usurarios o para disfrazar figuras jurdicas que la ley no admite, como la prenda pretoria,
en la que el acreedor prendario puede quedarse con la cosa prendada por el solo hecho
de no pagarle el deudor, sin mediar accin judicial alguna. El Art. 2397, aplicable tambin
a la hipoteca, prohbe la estipulacin de una clusula de esta naturaleza en la prenda, que
los romanos llamaban lex comisoria.
98
b) Reembolso del precio por el vendedor.
Al ejercer la accin del pacto de retroventa, el vendedor debe reembolsar al
comprador el precio estipulado o a falta de estipulacin, lo que el comprador pag por la
cosa. Este reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el derecho por el
vendedor. As opina Alessandri. En sentido diverso, un fallo de la Corte de Santiago de
agosto de 1876 afirma que las disposiciones del CC. no exigen, tratndose de la
retroventa convencional, que el vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a
efecto el pacto; basta que se ofrezca la devolucin del precio convenido.
99
contra el comprador en que pida condenar a ste para retrovender. Basta cualquier
gestin judicial en que el vendedor manifieste su propsito de comprar de nuevo lo que
vendi con pacto de retroventa (por ejemplo, una gestin de pago por consignacin
efectuada por el retrocomprador). Alessandri no concuerda con esta interpretacin tan
amplia, sealando que debe deducirse demanda formal.
1 Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas: arts. 1881 y 1883. Se trata de
los efectos propios de toda condicin resolutoria cumplida:
100
* El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de estipulacin, lo
que se haya pagado por la cosa;
* El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones naturales. Puede ocurrir
que las partes estipulen que la cosa quede en poder del vendedor hasta el vencimiento
del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por ste caduque en definitiva. En tal
caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, que el vendedor no estar
obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que as se hubiere convenido; pero s
debe responder en cuanto a los frutos producidos por la cosa desde el da en que venci
el plazo para ejercer el derecho de retroventa estipulado hasta la efectiva entrega de la
cosa;
* El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a hecho o culpa
suya; y
* El vendedor deber indemnizar al comprador por las expensas o mejoras necesarias,
pero no las tiles y menos las voluptuarias, salvo que se hubieren hecho con el
consentimiento del vendedor.
2 Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490 y 1491, segn lo
dispone expresamente (y en verdad innecesariamente) el Art. 1882.
Llamado tambin adictio in diem, es aqul en que las partes acuerdan que se
resolver la venta si en un plazo determinado, que no puede pasar de UN AO, se
presenta un nuevo comprador que mejore el precio pagado (Art. 1886).
Estamos nuevamente ante una compraventa sobre la que pende una condicin
resolutoria ordinaria, pero a diferencia del pacto de retroventa, la condicin es casual,
pues no implica incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de un tercero.
El comprador o su causahabiente (cesionario o heredero) puede evitar la
resolucin sin embargo, allanndose a mejorar el precio en los mismos trminos que el
nuevo comprador. Basta que iguale la nueva oferta, para hacer prevalecer su derecho.
Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relacin a
terceros, son anlogos a los del pacto de retroventa (Art. 1886, 2 y 3).
101
10. RESCISIN POR LESION ENORME
II. Requisitos:
El precepto enfoca la lesin enorme tanto desde el punto de vista del vendedor
como del comprador. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. As, por ejemplo, si la cosa vala
$50.000.000.-, y recibi $ 24.999.999.- A su vez, el comprador sufre lesin enorme
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella. As, por ejemplo, si la cosa vala $ 50.000.000.-, y pag $ 100.000.001.- Nos
parece una frmula ms sencilla para enunciar el segundo caso, la siguiente: cuando
paga ms del doble del justo precio de la cosa que compra.
Cabe sealar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si
hay o no lesin enorme, es aqul que tena la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y
puesto que sta slo tiene cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratndose de la
venta de bienes inmuebles, habr que estar al justo precio que tena la cosa al tiempo de
otorgar la escritura pblica respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa,
determinado por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, ser prueba concluyente,
usualmente, la tasacin que practique un perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el
vendedor que demanda la rescisin de un contrato de compraventa de un inmueble por
lesin enorme, debe acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio del bien raz
vendido al tiempo del contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del
mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesin enorme es el comprador.
ii) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesin enorme: Art. 1891.
102
se limita a ordenar que se extienda la escritura pblica de compraventa por negativa del
prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aqu de un contrato libremente acordado por
las partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no de una venta cuya
generacin sea propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos
de la lesin enorme, no puede rehusarse la correspondiente accin rescisoria al vendedor
que, en la escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su rebelda
(Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980).
La jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que NO cabe lesin
enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes races. Se
seala en numerosos fallos que la accin rescisoria por lesin enorme no procede en la
cesin de derechos hereditarios hecha a ttulo oneroso, aunque en ella se comprendan
bienes races; la especificacin de stos no tiene otro valor que el de indicar los bienes
inmuebles comprendidos en la herencia. Razones: a) dicha cesin no es una venta de
bienes races; b) el que cede un derecho de herencia a ttulo oneroso sin especificar los
efectos de que se compone slo responde de su calidad de heredero; y c) no es posible
determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato, pues la cuanta de las
cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una liquidacin futura
(Corte de Concepcin, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de Santiago, mayo
de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte
Suprema, mayo de 1950). La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri,
Leopoldo Urrutia, Somarriva).
iii) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador: Art. 1893, 1.
iv) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: Art. 1893, 2.
103
efectos generales de la nulidad judicialmente declarada, que siempre da accin contra
terceros (Art. 1689).
Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del Art.
1893, 2, es amparar los derechos de terceros que podran ser perjudicados si se diera
lugar a la rescisin del contrato; en efecto, sta podra declararse aun por colusin entre
el primer vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en
conformidad al Art. 1689 del CC.; pero obsta a ello la excepcin del Art. 1893.
En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenacin, previenen
las sentencias de la Corte de Concepcin de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago
de diciembre de 1883, que para que se extinga la accin rescisoria por la enajenacin que
de la cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que el ttulo de esa
enajenacin, el contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes
Races; antes de esa inscripcin no hay traslacin de dominio de los bienes races y la
accin rescisoria subsiste.
En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenacin del comprador debe
hacerse antes de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepcin
de mayo de 1885 y de la Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se
concluye que la enajenacin del comprador extingue la accin rescisoria aunque se haga
durante el juicio de rescisin. Alessandri concuerda con la ltima doctrina. Se indica sobre
el particular que el Art. 1893 no distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse
la enajenacin.
Con todo, si el comprador vendi la cosa en un precio mayor del que haba
pagado, el primer vendedor podr reclamar la diferencia, pero slo hasta el justo valor de
la cosa, con una deduccin de una dcima parte.
Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascenda a $ 80.000.000.-
Por su parte, B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibir de B la cantidad de $
52.000.000.- (la diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la
deduccin indicada en la ley). La dcima parte no se calcula sobre la cantidad que se
debe pagar sino sobre el justo precio, deduciendo de l esa dcima parte. De ah que se
deduzcan $ 8.000.000.-, pues corresponden a la dcima parte de $ 80.000.000.-
Como prescripcin de corto tiempo, no se suspende (Art. 2524), corre contra toda
clase de personas (no se aplicara la suspensin a que alude el artculo 1895 para la
nulidad en general, pues no hay una norma similar en el ttulo de la lesin enorme), pero
se interrumpe, como toda prescripcin.
La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha sealado que la accin
debe ejecutarse dentro de 4 aos, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no
contados desde la fecha de la inscripcin en el Registro del Conservador, porque el
contrato es una cosa y la tradicin otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos
efectos, ser indiferente que hubiere precedido a la compraventa un contrato de promesa.
Los 4 aos se contarn desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre
de 1883).
La fecha del contrato, ser la de la escritura pblica que lo contiene.
En el caso del inciso 2 del Art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de
diciembre de 1933, puntualiza que el plazo de prescripcin de la accin de pago del
exceso de precio no se cuenta desde la fecha de la compraventa en que se produjo la
lesin, sino desde la fecha de la compraventa a virtud de la cual el comprador enajena
posteriormente la cosa al tercero, por un mayor precio. Razones: a) porque slo desde
que se consuma este segundo contrato nace la accin del Art. 1893; antes no hay ningn
104
derecho que exista; b) porque, de contarse el plazo de 4 aos desde el primer contrato de
compraventa, se seguira la consecuencia inadmisible que dicho plazo sera
verdaderamente ilusorio, ya que, verificndose la segunda compraventa despus de la
primera, la accin aprovechara slo del residuo restante, incurriendo as la ley en la
contradiccin de dar un plazo de 4 aos y de no darlo prcticamente, pues su ordenacin
slo recibira cabal cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado como sera el de que
ambas compraventas se verificaran en el mismo da.
De esta manera, habra que distinguir:
Tratndose de la accin destinada a pedir que se declare la rescisin de la
compraventa: el plazo de cuatro aos se contar, desee la celebracin del
contrato;
Tratndose de la accin destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el
comprador, cuando ste a su vez vendi: el plazo se contar desde la celebracin
de la segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendi
el inmueble a un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato.
Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la accin rescisoria como la
que concede el Art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo
hecho: la lesin enorme que se produjo en el contrato de compraventa (Infante).
105
Pero en la compraventa, la rescisin por lesin enorme vara, pues se funda en la
manifiesta desproporcin en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio
de estas prestaciones.
En efecto, si el perjudicado por la lesin enorme ha sido el vendedor, podr el
comprador hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha
sido el comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo
parte del precio excesivo.
En consecuencia, los efectos sern distintos segn si el demandado (vendedor o
comprador) opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por
perseverar en ella.
En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que
conforme al Art. 1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaracin
de nulidad por causa de lesin enorme se reduce a una obligacin alternativa, al arbitrio
del comprador, de restituir la propiedad, conformndose con la rescisin del contrato o de
sanear la venta, completando el justo precio de la cosa vendida con deduccin de una
dcima parte.
Alessandri seala que no estamos ante una obligacin alternativa, porque si as
fuera, la prdida de una de las cosas debidas siempre dejara al deudor en la obligacin
de entregar la otra. Sin embargo, el Art. 1893 niega expresamente esta accin en este
caso.
106
ejercer el demandado el derecho que le otorga el Art. 1890, debe atenerse a la cantidad
regulada en la sentencia (Corte Suprema, julio de 1972).
La rescisin de la venta por lesin enorme, en general, como toda nulidad, confiere
el derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no
hubieren celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisin por lesin
enorme, observamos las siguientes modalidades:
* El vendedor deber restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero
slo aquellos devengados o percibidos desde la notificacin de la demanda
correspondiente2: Art. 1890, 2 (el precepto alude a la fecha de la demanda, pero debe
entenderse por tal la fecha en que sta se notifica). De tal forma, el vendedor, para evitar
la rescisin, adems de restituir el exceso recibido sobre el justo precio aumentado en
una dcima parte, debe pagar al comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma
desde la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el
comprador que opta por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales
producidos desde la fecha de la demanda de lesin enorme (Corte de Chilln, junio de
1943). Lo mismo acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la rescisin
del contrato.
* El vendedor, conforme al Art. 1894, no podr pedir cosa alguna en razn de los
deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado
de ellos (norma similar a la del Art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena
fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere
aprovechado del menoscabo.
* La rescisin del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, segn
indicamos. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los efectos
generales de la nulidad (Art. 1689).
* El comprador, que debe restituir la cosa, previamente est obligado a purificarla de las
hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble: observamos otra
excepcin respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artculo
1895).
Curiosamente, una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando
el claro tenor de la ley, concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la
cosa objeto de la venta que se rescinde por lesin enorme, caducan por el solo efecto de
la rescisin, a virtud de lo dispuesto en el Art. 2416 del CC.
Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la
cuestin, pues la resuelve por el Art. 2416, que no tiene aplicacin en este caso por ser la
rescisin por lesin enorme una nulidad especialsima que se rige por las disposiciones
especiales establecidas al respecto, entre las cuales figura la del Art. 1895, que deja
subsistentes esas hipotecas aun despus de pronunciada. Lo dicho se aplica tambin a
todos los dems derechos reales que el comprador haya constituido sobre la cosa, como
usufructos, censos, servidumbres, etc. Unos y otros no caducan por el solo efecto de la
rescisin, sino que subsisten, en tanto el comprador no los haga desaparecer.
* Las partes no estn obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato
(artculo 1890, parte final).
107
EL CONTRATO DE TRANSACCIN
1.- CONCEPTO.
El artculo 2446 del Cdigo Civil, define la transaccin en los siguientes trminos:
La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa.
La transaccin debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por
el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios:
Ello quiere decir que debe existir, o se espera que exista, un litigio. Debe existir un
derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.
Debemos estar ante una relacin jurdica controvertida y dudosa. Vodanovic indica
que la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita que las partes
duden a quien le asiste el derecho, y basta tambin que as lo exterioricen, aun cuando en
su fuero interno puedan saber de que lado estn las pretensiones fundadas jurdicamente
y de que lado no lo estn. Esta duda externa es la que da margen para que la relacin
sea controvertible o litigiosa. Sobre lo anterior escribe atinadamente un autor espaol:
Afirmase que presupuesto del contrato de transaccin es una relacin jurdica dudosa o
al menos tenida por tal por las partes. Duda que da lugar a la controversia al creerse cada
una con derechos que la otra niega. Ahora bien, esto es, al menos, lo normal. Pero no
cabe excluir que aun de mala fe, una parte sepa cual es la verdad de la cuestin (que
externamente aparece dudosa) o que lo sepan ambas, pero ocurre que de cualquier
manera el favorecido por la apariencia dudosa exige concesiones a la otra para
renunciar a las reclamaciones. Entonces cabria decir que la relacin sea externamente
dudosa. Mas ya se comprende que, en el fondo, lo nico que realmente importa es que se
trate de una relacin controvertida, y que lo de ser dudosa solo importa en cuanto da pie
para la controversia. (Albadelejo Manuel, Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones,
volumen 2, Barcelona, 1980). Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre
subjetiva es, pues, de escasa relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no
exigen para la validacin de la transaccin una mnima fundamentacin jurdica, y no hay
sancin de nulidad del contrato cuando una de las partes conscientemente hace valer
pretensiones temerarias, es decir, que sabe la ftil o ninguna justificacin legal de su
pretensin. (Vodanovic Antonio, Contrato de Transaccin, Ediar-Conosur Ltda., 1985)
108
Ntese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un
derecho controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere
terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada ser nula la transaccin, como
dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea nula, una o ambas partes no deben
haber tenido conocimiento de tal situacin procesal. Asimismo, no es transaccin el acto
que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2.
Lo anterior no significa que las partes renuncien por iguales partes a sus
pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas. Por
esto se afirma que la transaccin podra definirse, con mayor propiedad, como un acto en
que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual. Por tal razn, no es transaccin el simple desistimiento que
de la demanda haga el demandante, no obstante la aceptacin que por su parte
manifieste el demandado. En otras palabras, la ausencia de mutuas concesiones o
recprocos sacrificios, implica la renuncia de un derecho o la remisin de una deuda, es
decir, un modo de extinguir las obligaciones, una convencin que no es un contrato.
I. Contrato consensual.
Tiene dicho carcter pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra.
IV. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio (Art. 703, ultimo inciso).
Por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de ser onerosos, lo que
constituye una excepcin a la regla general del Art. 1455.
109
4.- QUIENES PUEDEN TRANSIGIR
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir,
debiendo especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre
que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141 del Cdigo Civil y Art. 8 Cdigo de
Procedimiento Civil). No es necesaria tal singularizacin en el poder judicial, pues los
derechos y acciones han quedado suficientemente explicitados en los principales escritos
del juicio.
I. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art.
2449.
II. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se
deben por ley: Art. 2451.
110
III. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450.
Ello porque las disposiciones que lo reglan, son de orden pblico. Se previene por
los autores que son susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias de un
determinado estado civil.
IV. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452.
A la transaccin como contrato le son aplicables todas las normas generales que
se refieren a la nulidad de los actos jurdicos. Pero el legislador estableci algunas
disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza.
II. Art. 2457, a propsito del error. Repite la disposicin general del Art. 1453;
VII. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada
que produce cosa juzgada.
El derecho no puede estar en discusin o ser dudoso desde el momento que un
tribunal se pronuncio sobre el mismo y no es posible interponer recurso alguno en contra
de ese fallo; la transaccin ser vlida en todo caso, si las partes conocan el fallo y no
obstante ello, transigen.
VIII. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que
una de las partes no tena derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha
transigido.
Se requiere para que la transaccin sea nula:
111
Que se descubran o aparezcan despus de la transaccin documentos que demuestran
que una de las partes no tena ningn derecho
Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos favorecen
Con todo, si la transaccin ha recado sobre toda la controversia entre las partes y
no sobre un objeto en particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el
descubrimiento posterior de los ttulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria
los hubiere ocultado dolosamente o los hubiera extraviado.
I. Principio general.
Como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461
ii) Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene
especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que
hacer algunas distinciones:
1 Efectos de la transaccin consentida por un code udor solidario, sin que haya
novacin: por regla general, cuando una obligacin solidaria se extingue por uno de los
codeudores, se extingue tambin respecto de los dems; tal constante, que se da
respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transaccin, por
tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la transaccin es consentida por uno
de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha transaccin
envuelva una novacin de la obligacin solidaria;
2 Efectos de la transaccin consentida por un code udor solidario cuando aqulla
envuelve novacin: si la transaccin con uno de los codeudores envuelve una novacin,
los otros codeudores se liberan de la obligacin (lo que guarda perfecta concordancia con
los artculos 1519 y 1645).
3 Si se transige con el poseedor aparente de un de recho, no puede alegarse esta
transaccin contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho, Art. 2456
inciso 3.
112
Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo:
113
LA CESION DE DERECHOS.
1.- Generalidades.
114
3.- Cesin de crditos nominativos.
3.1. Concepto.
115
Nuestra jurisprudencia ha ratificado la conclusin anterior, segn queda de
manifiesto en sendos fallos de la Corte Suprema de mayo de 1935, septiembre de
1937 y marzo de 1945, y de la Corte de Concepcin, de mayo de 1941.
118
* Si la aceptacin se da por instrumento privado, eventualmente deber
pedirse en juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por reconocido,
conforme al art. 346 del CPC.
* En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptacin:
adquirir ante terceros el carcter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en el
art. 1703.
Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesin: art. 1636,
respecto de la novacin. An cuando el deudor no consienta o se oponga a la
cesin, queda obligado para con el cesionario. Estamos ante lo que se denomina
delegacin imperfecta. Para un solo efecto tiene importancia que la cesin haya
sido aceptada por el deudor, y es en materia de compensacin. Si la cesin le ha
sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en
compensacin al cesionario, los crditos que antes de la cesin hubiera podido
oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesin formula reservas, podr oponer
todos los crditos que tenga contra el cedente (art. 1659, 1). Igual ocurre, si no
medi aceptacin, es decir, si el deudor fue notificado de la cesin (art. 1659, 2).
119
4.- Cesin del derecho de herencia.
122
Adems, se indica que en la prctica la tesis seguida por nuestra
jurisprudencia importa negar la necesidad de una tradicin para adquirir la
herencia, ya que en nada se parece a la tradicin pedir la posesin efectiva o
entablar la accin de particin. Por otra parte, se crea una solucin de continuidad
o vaco en el Registro de Propiedad, cuestin que repugna al legislador, como
aparece de manifiesto en el propio Mensaje del CC., al encomiar el disponer de un
registro completo de toda la propiedad territorial y sus mutaciones.
Alessandri y Somarriva no comparten estas crticas, y se pliegan a la tesis
de la jurisprudencia mayoritaria, reiterando que la herencia es una universalidad
jurdica independiente de las cosas que la componen.
Estn determinados por el art. 1910. El principio que rige esta materia es el
siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesin el beneficio ntegro que
habra obtenido el heredero, sin que al cedente le sea lcito obtener parte alguna
de esos beneficios.
Desde ya, puede el cesionario pedir que se le otorgue la posesin efectiva
de la herencia, y ms adelante solicitar la particin de la misma (art. 1320).
Precisa sobre el particular un fallo de la Corte de Santiago, de mayo de
1930, que debe rechazarse la doctrina de que la tradicin de los derechos
hereditarios se opera cuando el cesionario es reconocido y aceptado en el
carcter de tal por los dems herederos (dicha doctrina se haba insinuado en un
fallo de septiembre de 1905, de la Corte Suprema), por cuanto el derecho real de
herencia , que se tiene sin respecto a determinada persona, no puede quedar
subordinado a la aceptacin o reconocimiento de los otros comuneros o
coherederos.
El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de alguno de los
efectos hereditarios o de sus frutos, est obligado a reembolsar su valor al
cesionario, salvo estipulacin en contrario: art. 1910 inc. 1.
La utilidad que el heredero estaba llamado a obtener en la herencia del
causante se determina por la fecha del fallecimiento de ste; de ah que si el
cedente, despus del fallecimiento del causante y antes de la cesin, se ha
aprovechado de algn bien de la herencia, deber reembolsar su valor al
cesionario.
La cesin del derecho de herencia comprende tambin todo aquello que en
virtud del derecho de acrecer, venga a incrementar la cuota del cedente, salvo
estipulacin en contrario (art. 1910 inc. 3).
Por su parte, el cesionario debe tomar o adquirir el derecho de herencia en
toda su amplitud y cargar tambin con la participacin que le quepa en el pasivo,
vale decir, con las obligaciones y gravmenes que a su cuota hereditaria le
corresponda; y si el cedente hubiere pagado alguna deuda o carga hereditaria, el
cesionario deber reembolsarle los costos necesarios y prudenciales (ntese que
la ley no manda reembolsar cualquier costo o gasto), que hubiere hecho en razn
de la herencia (art. 1910 inc. 2).
Con todo, como en nuestro derecho no existe slo la "cesin de deudas", y
el art. 1635 seala que la sustitucin de un nuevo deudor a otro no produce
123
novacin si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primer deudor,
producindose en este caso lo que se denomina una delegacin imperfecta, los
acreedores hereditarios y testamentarios no estn obligados a dirigirse contra el
cesionario. Pero como en virtud del contrato y subsecuente cesin que ha
mediado entre el cedente y el cesionario, el segundo es el que est obligado a la
deuda, el cedente podr repetir contra el cesionario lo que haya pagado, a menos
que los acreedores se dirijan directamente contra el cesionario, lo que tambin
pueden hacer.
5.1. Generalidades.
Tal como se desprende del art. 1912, la cesin de derechos litigiosos puede
realizarse a travs de distintos ttulos, como venta o permuta. Asimismo, el ttulo
puede ser oneroso o gratuito, y en este ltimo caso, el deudor no tiene derecho a
rescate.
127
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
1. CONCEPTO.
2. CLASES DE ARRENDAMIENTO.
a) Arrendamiento de cosa;
b) Arrendamiento de obras; y
c) Arrendamiento de servicios.
128
De acuerdo al principio general establecido en el artculo 1438 del Cdigo Civil,
nada obsta para que cada parte est compuesta por una o ms personas, naturales o
jurdicas.
Cabe consignar que las personas naturales o jurdicas extranjeras, no pueden
celebrar contratos de arrendamiento sobre predios rsticos, cuando stos se ubican en
zonas fronterizas (artculo 3 del Decreto Ley nmero 993, que regula el arrendamiento de
predios rsticos).
4. REQUISITOS.
Como bien puntualiza Alessandri, tres son los elementos constitutivos del
arrendamiento, es decir, elementos de la esencia particulares, que de faltar, impiden el
nacimiento del contrato, o ste degenera en un contrato diferente. Son tales:
a) Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un
hecho, que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la
ejecucin de una obra o en la prestacin de un servicio;
5. CARACTERES.
I. Es un contrato bilateral.
IV. Es principal.
129
V. Por regla general, es un contrato consensual.
Quien recibe una cosa en arrendamiento, slo tiene sobre ella la calidad de mero
tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en principio, pueda llegar a adquirir
el dominio por prescripcin Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalsimo
contemplado en el artculo 2510 regla 3 del Cdigo Civil, nica hiptesis en que la mera
tenencia podra mudar en posesin y permitir arribar al dominio va prescripcin
adquisitiva, cuando se cumplen los dos requisitos copulativos all indicados y que
explicamos en la unidad Derecho de Bienes.
130
VII. El arrendamiento es un contrato de duracin limitada y por regla general de
tracto sucesivo.
Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento est la
disposicin de bienes, como por ejemplo tratndose de un predio agrcola, el arrendatario
podr ejecutar actos de disposicin, en ese caso, relativos a los frutos cosechados.
131
IX. Tratndose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato
es dirigido.
Ello porque cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que
no exceda de un ao, el legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario gozar
de un plazo adicional para la restitucin del inmueble, despus que el arrendador le
notifica el desahucio17 (artculos 3 y 4 de la Ley 18.101).
Adems, si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a
plazo fijo superior a un ao, el legislador desconoce la ley del contrato, pues faculta al
arrendatario para poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta
por el perodo que falte, derecho que puede ejercer si el arrendador le prohibi
subarrendar (artculo 5 de la Ley 18.101).
Finalmente, son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los
arrendatarios (artculo 19 de la Ley 18.101). En relacin a lo anterior, Rubn Celis seala
que Atento a lo que dispone el artculo 12 del Cdigo Civil, la clusula del contrato en que
el arrendatario renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecer de todo valor y se
tendr por no escrita. (Ser, por ejemplo, el caso en que renuncie anticipadamente al
plazo de que legalmente dispone para restituir el inmueble. Una vez determinado
judicialmente ese plazo, podr, sin embargo, renunciarlo).
I. Arrendamiento y usufructo.
i) Semejanzas.
ii) Diferencias.
132
El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se obliga
para con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo.
El usufructuario debe rendir caucin suficiente de conservacin y restitucin y
debe practicar un inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas obligaciones, a
menos que el arrendador le exija entregar una suma por concepto de garanta o se
confeccione un inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallndose los
muebles que se contienen en ellos o sus instalaciones.
Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira
con la muerte del usufructuario.
Finalmente, en el arrendamiento siempre debe haber un precio. El usufructo puede
ser gratuito.
i) Semejanzas.
Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena. Adems, ambos slo
confieren la mera tenencia sobre la cosa.
ii) Diferencias.
I. Definicin.
Se entiende por tal aqul contrato por medio del cual una de las partes, llamada
arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada
arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado.
Si bien el Cdigo Civil, en el artculo 1915, alude al goce de una cosa, es obvio
que el arrendamiento confiere tambin el uso de la misma, entendindose, igual que
acontece en el artculo 582 del mismo Cdigo, cuando se define el dominio o propiedad,
que la facultad de uso est comprendida por la facultad de goce, para los efectos de
ambos artculos (lo mismo acontece en el artculo 764, cuando se define el usufructo, y en
el artculo 811, cuando se define el derecho real de uso, ambos del Cdigo Civil).
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal
sentido, La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que
es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que implique
su destruccin inmediata.
Por su parte, la facultad de goce, llamada tambin Ius Fruendi, Es la que habilita
para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la
facultad de goce el dueo de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella.
133
II. Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.
Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae sobre
una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y susceptible de
darse en arrendamiento (constituir objeto lcito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas
corporales e incorporales (por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e
inmuebles, propias o ajenas (artculo 1916 del Cdigo Civil). Nada impide arrendar
simultneamente cosas corporales e incorporales. As, al dar en arrendamiento, por
ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el goce de un inmueble y
tambin de la cosa intangible denominada derecho de llaves (ms adelante aludiremos a
l).
a) Los derechos personalsimos (esto implica, entonces, que el titular del derecho
real de uso o habitacin, no puede darlo en arrendamiento);
b) Las cosas cuyo arrendamiento est prohibido por la ley (as, por ejemplo, las
viviendas adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanizacin, no pueden
arrendarse sino despus de transcurrido cierto plazo, desde la adquisicin del
inmueble); y
c) Las cosas consumibles (mal podran ser objeto de arrendamiento, si consideramos
que el arrendatario, al trmino del contrato, ha de restituir la misma cosa, sin
perjuicio del detrimento que pueda haber experimentado por el uso conforme a su
naturaleza y el transcurso del tiempo).
iii) El precio.
134
El artculo 1918 del Cdigo Civil dispone que El precio podr determinarse de los
mismos modos que en el contrato de venta, lo que significa que debemos aplicar los
artculos 1808 y 1809 del Cdigo Civil, que establecen:
IV. Capacidad.
135
b) Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin de los bienes
propios de la mujer que ejerce el marido, ste puede arrendar sin restricciones los
bienes muebles de la mujer (se trata de aquellos muebles que no han ingresado al
haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido
excluidos de ella en capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se trata de
bienes inmuebles urbanos o rsticos propios de la mujer y el arrendamiento
excede de 5 u 8 aos, respectivamente, incluyendo las prrrogas, requiere de la
autorizacin de la mujer (artculo 1756 del Cdigo Civil).
c) Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin extraordinaria de
la misma que ejerce la mujer, sta puede arrendar sin restricciones los bienes
muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o
rsticos que pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 aos,
respectivamente, incluyendo las prrrogas, requiere de la autorizacin del juez,
previa informacin de utilidad (artculo 1761 del Cdigo Civil).
d) El guardador puede tomar en arriendo para s, para su cnyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos, consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive
o socios de comercio, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo
autoricen los dems guardadores conjuntos que no estn implicados de la misma
manera o el juez en subsidio. Pero en ningn caso podr el guardador tomar en
arriendo los bienes races del pupilo, prohibicin que se extiende a su cnyuge y a
sus ascendientes o descendientes (artculo 412 del Cdigo Civil). En este ltimo
caso, estamos ante una prohibicin absoluta para auto-contratar;
e) No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rsticos del pupilo por
ms de ocho aos ni los urbanos por ms de cinco, ni tampoco por el tiempo que
exceda la mayora de edad del pupilo. Si arrendare tales bienes el guardador por
ms tiempo, el exceso ser inoponible al pupilo (artculo 407, norma similar a la
del artculo 1749, a propsito de la sociedad conyugal, ambos del Cdigo Civil). En
cuanto al arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones
legales, sin perjuicio de no poder exceder el plazo del contrato la mayora de edad
de aqul;
f) No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no
emancipado, arrendarlos, si son rsticos, por ms de 8 aos y si son urbanos por
ms de 5 aos; y en ningn caso, por un plazo mayor que aqul que falte para que
el hijo llegue a la mayor edad. La infraccin de esta norma no origina la nulidad del
contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo (artculos 255 en relacin con el 407,
ambos del Cdigo Civil);
g) No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algn bien familiar, sin
autorizacin del cnyuge no propietario (artculo 142 del Cdigo Civil). La
autorizacin ser necesaria tanto si se trata del inmueble que sirve de residencia
principal a la familia, como de los muebles que lo guarnecen;
h) Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilmetros, medidos desde
la frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5 kilmetros de la costa, medidos
desde la lnea de ms alta marea, slo podrn ser dadas en arrendamiento a
personas naturales o jurdicas chilenas (artculo 6, incisos 1 y 2 del Decreto Ley
1.939 del ao 1977). Sin embargo, podrn concederse en arrendamiento a
extranjeros domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos costeros, previo
informe favorable de la Subsecretara de Marina del Ministerio de Defensa
Nacional;
i) En las zonas fronterizas, no podrn celebrarse contratos de arrendamiento sobre
predios rsticos, con personas naturales o jurdicas extranjeras (artculo 3 del
Decreto Ley nmero 993 del ao 1975).
136
V. Efectos del contrato de arrendamiento de cosa.
Corresponde ahora que revisemos cules son las obligaciones que debe cumplir
cada parte del contrato, lo que analizaremos en forma exhaustiva. A continuacin,
mencionaremos slo de manera esquemtica, cules son los derechos de los
contratantes, en el entendido que no consideramos necesario profundizar en ellos, pues a
fin de cuentas, se trata de las obligaciones que emanan del contrato, vistas desde la
ptica de quien tiene derecho a exigir su cumplimiento.
Esta obligacin se descompone en tres, por el artculo 1924 del Cdigo Civil:
a) Momento de la entrega.
Ser aqul que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al momento de
celebrar el contrato o en el plazo que se desprenda de la finalidad con que se arrendaron
las cosas.
La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de las partes,
inmediatamente de celebrado el contrato de arrendamiento.
137
- El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por
hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes: el arrendatario tendr
derecho para desistir del contrato (entindase para pedir su resolucin, con
indemnizacin de perjuicios: artculo 1925, inciso 1 del Cdigo Civil); cabe sealar
que el inciso 2 del artculo dispone que habr lugar a esta indemnizacin aun
cuando el arrendador haya credo errneamente y de buena fe, que poda
arrendar la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario o
provenga de fuerza mayor o caso fortuito. As, por ejemplo, el arrendador da en
arrendamiento un inmueble para ser destinado a local comercial, y la
municipalidad respectiva no otorga la patente respectiva, por estar ubicado en una
zona residencial. Se trata de la llamada culpa in contraendu o contrahendo.
- El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por caso
fortuito o fuerza mayor: el arrendatario tendr derecho para desistir del contrato
(entindase para pedir su resolucin), pero no a exigir indemnizacin de perjuicios.
El artculo 1926 del Cdigo Civil establece a su vez los efectos de la mora del
arrendador, en la entrega de la cosa:
138
b) Lugar de la entrega.
139
Como puede observarse, la solucin es la misma que la establecida para la
compraventa.
Consagra el artculo 1927 del Cdigo Civil esta obligacin del arrendador. Al
respecto, debemos distinguir entre las reparaciones necesarias, tiles y voluptuarias,
advirtiendo en todo caso que las partes pueden modificar las reglas que siguen.
a) Reparaciones necesarias.
2 Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador, lo ms pronto, dice la ley, para
que las hiciese por su cuenta (artculo 1935 del Cdigo Civil). Se entiende que dada la
noticia, el arrendador nada hace, obligando al arrendatario a afrontar las reparaciones por
su cuenta, pero con cargo al arrendador. Este segundo requisito no operar, Si la noticia
no pudo darse en tiempo.
1 Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o
caso fortuito; en rigor, dado que falta la normalidad en el deterioro, no estamos ante
reparaciones locativas. De ah que una sentencia de la Corte de Santiago de 21 octubre
de 1978, diga que No pueden llamarse reparaciones locativas aquellas en que los
deterioros que tratan de repararse han sido causados por un acontecimiento inusitado e
imprevisto, como es la ruptura de un canal a consecuencia de grandes temporales,
ruptura en la que no tienen culpa el arrendatario ni sus dependientes. En consecuencia, el
gasto de esas reparaciones corresponde al arrendador; o
2 Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de
la cosa arrendada (artculo 1927, inciso 2), situacin que obviamente no puede ser
imputable al arrendatario.
140
b) Reparaciones tiles.
Regla general: sern de cargo del arrendatario, sin perjuicio de poder separar y
llevarse los materiales, siempre y cuando no se provoque detrimento a la cosa arrendada,
a menos que el arrendador est dispuesto a abonar al arrendatario lo que valdran los
materiales, considerndolos separados (artculo 1936 del Cdigo Civil); es una norma
similar a la consignada a propsito de las prestaciones mutuas, en el artculo 910 del
Cdigo Civil;
Excepcin: sern de cargo del arrendador, si ste consinti en las mejoras, con la
expresa condicin de abonarlas.
c) Reparaciones voluptuarias.
Siempre sern de cargo del arrendatario, sin derecho a reembolso, a menos que
se pactare otra cosa.
Establece esta obligacin el artculo 1928 del Cdigo Civil, advirtiendo que el
arrendador no puede, sin el consentimiento del arrendatario:
141
- Cuando las reparaciones proceden de causa que ya exista al tiempo del contrato,
y no era conocida del arrendatario, pero s por el arrendador;
- Cuando las reparaciones proceden de causa que ya exista al tiempo del contrato,
y an cuando no era conocida por el arrendador, era tal (la causa) que el
arrendador tena antecedentes para temerla o debiese por su profesin conocerla;
- Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo, de
manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario.
Dispone al efecto el artculo 1929 del Cdigo Civil: Si fuera de los casos previstos
en el artculo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por
cualquiera otra persona a quien ste pueda vedarlo, tendr derecho a indemnizacin de
perjuicios
Se trata de vas de hecho en que incurre el arrendador o un tercero, sobre el cual
el arrendador posee el ascendiente suficiente, como para haberle impedido realizar la
conducta que perturba al arrendatario en el goce del bien.
Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que
ningn vnculo tienen con l, ser el arrendatario quien asumir su propia defensa
(artculo 1930, inciso 1 del Cdigo Civil). Se trata de la misma solucin consagrada a
propsito de la compraventa, cuando el comprador sufre una turbacin de hecho, caso en
el cual no se activa la obligacin de saneamiento de eviccin que pesa sobre el vendedor.
Dicha obligacin se activar, cuando se trate de turbaciones de derecho, a las que nos
referiremos en el prrafo siguiente.
Los cuatro ltimos incisos del artculo 1930 del Cdigo Civil, consagran la
obligacin de saneamiento de la eviccin que pesa sobre el arrendador, cuando el
arrendatario es turbado o molestado en su goce por terceros que justifican algn derecho
sobre la cosa, y la causa de este derecho es anterior al contrato de arrendamiento.
- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida del
arrendador, pero no del arrendatario: deber el arrendador indemnizar todos los
perjuicios ocasionados al arrendatario;
142
- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero debi ser conocida del
arrendador, pero no lo fue del arrendatario: deber el arrendador indemnizar todos
los perjuicios ocasionados al arrendatario;
- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida por ambas
partes, pero se estipul que el arrendador respondera por ella: deber el
arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario, o segn lo
que se haya estipulado por las partes;
- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero no fue ni deba ser
conocida por el arrendador: ste slo responder del dao emergente producido al
arrendatario, no del lucro cesante.
Puede ocurrir que la cosa arrendada est en mal estado, o su calidad sea
insuficiente, de manera que el arrendatario no puede destinarla al uso para que fue
arrendada (artculo 1932 del Cdigo Civil). Se trata de vicios redhibitorios. En este caso, el
arrendatario tiene derecho a la terminacin del contrato (el Cdigo agrega y an a la
rescisin del contrato, segn los casos, frase equvoca, pues no se trata de un problema
de nulidad relativa, sino de incumplimiento del contrato por el arrendador). Podr impetrar
este derecho el arrendatario: (Ver caso 3-A en el anexo).
Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado de la cosa.
En cualquier circunstancia, el arrendatario podr pedir que se declare la terminacin del
contrato o eventualmente su resolucin, si no alcanz a producir efectos. En tal sentido,
se enfatiza en una fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1941, que Lo fundamental
para el ejercicio de la accin que concede el artculo 1932 del Cdigo Civil es el hecho de
143
ser imposible el uso de la cosa arrendada, cualquiera sea el motivo o circunstancia que lo
produzca, pues la ley slo excluye la destruccin causada despus del contrato por culpa
del arrendatario. En la misma direccin, una sentencia de la Corte de Santiago, de julio
de 1940, concluye que De la disposicin del artculo 1932 se infiere que slo en un caso
es inaplicable: cuando el mal estado de la cosa proviene de culpa del arrendatario y el
vicio es posterior al contrato. Por consiguiente, esta disposicin legal es aplicable a todos
los dems casos, sea que el mal estado de la cosa se produzca por culpa del arrendador
o por caso fortuito o fuerza mayor.
Puede ocurrir tambin que el impedimento para el goce de la cosa slo sea
parcial, o que la cosa se destruya en parte. En estos casos, el juez decidir, de no haber
acuerdo entre las partes, entre:
144
que el peligro de la eviccin sea especificado, para que el vendedor quede
exonerado incluso de la obligacin de restituir el precio de la compraventa).
ARRENDAMIENTO COMPRAVENTA
El Art. 1932 seala que la
terminacin por los vicios,
doctrinariamente
Momento en el cual debe denominados redhibitorios, Conforme al 1858, el vicio
presentarse el vicio. pueden tener su causa debe tener una causa
antes de celebrado o el anterior a la celebracin del
contrato o surgir con contrato.
posterioridad a la
celebracin.
La doctrina y jurisprudencia Segn se ha dicho, no
estn acordes en aceptar obstante el CC no lo seala
Tipo de vicio que en el arrendamiento, expresamente, el vicio debe
los vicios pueden ser tanto ser de tipo fsico,
fsicos como jurdicos. descartndose los vicios
jurdicos.
Conforme se explica en el
Art. 1933, en la medida que
el vicio sea anterior a la
celebracin del contrato,
siempre habr lugar a
indemnizar el dao A la luz del 1861 CC, la
emergente, sin que sea indemnizacin, tanto para el
necesario que el arrendador dao emergente como para
haya estado en el lucro cesante, requieren
Derecho a indemnizacin conocimiento o haya estado que el vendedor haya
de perjuicios obligado a saber de los sabido del vicio o haya
vicios. Solamente ser el debido saberlo por su
lucro cesante el que quede profesin u oficio.
condicionado al
conocimiento efectivo o
deber de conocimiento por
parte del arrendador.
En el contrato de
arrendamiento, al no
tratarse una accin En la compraventa, el Art.
Prescripcin de las redhibitoria, se aplica a la 1866 seala los plazos de
acciones que dejan sin accin de terminacin de prescripcin para la accin
efecto el contrato contrato que indica el 1932 redhibitoria: 1 aos para los
el plazo de prescripcin bienes inmuebles y 6 meses
general de 5 aos que para los bienes muebles.
indica el Art. 2515 CC.
145
Obligacin de reembolsarle al arrendatario, las sumas que ste destin a
reparaciones de la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del
arrendador.
Segn lo hemos expresado, el arrendador, por regla general, debe responder por
todas las reparaciones necesarias que requiera la cosa arrendada, salvo cuando se trata
de las locativas, y an tratndose de stas ltimas responder el arrendador, en los casos
excepcionales sealados por la ley. Por ende, si dichas reparaciones fueron realizadas
por el arrendatario, tendr derecho a reclamar del arrendador que ste le reembolse las
sumas invertidas con tal fin. Excluimos de este derecho, por cierto, las inversiones
efectuadas para realizar reparaciones tiles y voluptuarias, pues sern de cargo del
arrendatario, a menos que el arrendador tambin las asumiera como suyas, en el
contrato.
146
jurdico, que el arrendador permita al arrendatario que fije un aviso o cartel en el frontis del
establecimiento comercial o la oficina que el segundo arrendaba al primero, en el que se
informe a los terceros, y en especial a la clientela del comerciante, cul es el nuevo
domicilio del que era arrendatario. Lo razonable es que dicho aviso permanezca en el
acceso del local o de la oficina por un perodo que flucta entre quince y treinta das. Al
respecto, Jorge Lpez Santa Mara, citando a Puig Brutrau, seala que terminado un
arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario tiene la obligacin jurdica
de permitir a su antiguo arrendatario colocar un rtulo o aviso en la puerta del inmueble
que ocupaba, anunciando el lugar al que se ha trasladado.
a) Obligacin de la esencia.
Por cierto, la renta debe pagarse por todo el perodo de vigencia del contrato,
siendo de cargo del arrendatario probar que ste expir anticipadamente, por haberlo
acordado as las partes. Al efecto, hay que advertir que el simple abandono de la cosa
arrendada hecho por el arrendatario, no supone el trmino del contrato, subsistiendo por
ende la obligacin del primero, de pagar la renta hasta la efectiva expiracin de aqul.
147
b) Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de su
pago.
Conforme al artculo 1943 del Cdigo Civil, si una vez entregada la cosa al
arrendatario, hubiere disputa acerca del precio o renta:
- Se estar primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme a las reglas
generales (aplicando por ende las limitaciones a la prueba de testigos);
- Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estar al justiprecio de
peritos, dividiendo los costos de esta operacin entre los contratantes, en partes
iguales.
Adems, debemos tener presente al artculo 1570 del Cdigo Civil, que establece
una presuncin de pago, cuando se trata de obligaciones peridicas y se acredita el pago
de los tres ltimos perodos. Por ello, en una sentencia de junio de 1987, de la Corte de
Santiago, se concluye que Los recibos de arrendamiento de tres perodos determinados
y consecutivos hacen presumir los pagos de los perodos anteriores, y si se efectuaron
entre el mismo deudor y acreedor. As resulta de la aplicacin del artculo 1570 del Cdigo
Civil. Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo que respecta al pago de las rentas
correspondientes a los perodos que anteceden a los tres ltimos pagos, debiendo ser el
arrendador quien pruebe que no recibi pago alguno por esos conceptos, lo que resulta
muy difcil, como todo hecho negativo.
148
c) Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta.
149
Tratndose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el artculo
1977 del Cdigo Civil establece que La mora de un perodo entero en el pago de la renta,
dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo
menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta
seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no
bajar de treinta das. Esta disposicin, debemos relacionarla con el artculo 611 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone en su inciso 1: Cuando la terminacin del
arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el
artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artculo se
refiere, se practicar ocurriendo al tribunal respectivo, quien citar a las partes a una
audiencia inmediata y proceder en lo dems con arreglo a lo establecido en los artculos
precedentes. Por su parte, el inciso 1 del artculo 10 de la Ley nmero 18.101, que fija
normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, consigna, en armona con
los preceptos anteriores: Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por falta de
pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicar en la
audiencia de contestacin de la demanda. (Ver caso 3-B en el anexo).
En la prctica, entonces, la primera reconvencin de pago se formula en la
demanda y se entiende hecha al ser notificada; mientras que la segunda se practica como
primera diligencia, en el comparendo que se realiza al quinto da de notificada la
demanda.
Es interesante consignar que el artculo 1977 constituye una excepcin al artculo
1551 nmero 1 del Cdigo Civil, en virtud del cual el deudor est en mora Cuando no ha
cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora. El artculo 1977 es
precisamente uno de los casos especiales, pues no obstante no haberse pagado la
renta en el trmino estipulado, el arrendatario slo se entender en mora una vez que se
practique la segunda reconvencin de pago.
Se consagra la obligacin en el artculo 1938 del Cdigo Civil. Las reglas son las
siguientes:
150
- El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del
contrato, y no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los
convenidos;
- A falta de convencin expresa, los usos permitidos sern aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato
o de la costumbre del pas (aplicacin del principio general consagrado en el
artculo 1546 del Cdigo Civil). Alessandri citaba como ejemplo el arriendo de un
caballo para dar un paseo, debiendo usarse para tal fin y no otro, como tirar de un
carruaje56. En trminos contemporneos, por ejemplo, si arriendo un automvil
por un mes, no podra destinarlo, a falta de pacto, para taxi o colectivo.
151
denunciar estas infracciones, el Comit de administracin, el administrador o cualquier
persona afectada, dentro de los tres meses siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin
perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. La administracin del
condominio podr, a travs de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a la
comunidad los reclamos correspondientes.
152
- El subarrendamiento o cesin de derechos en la Ley 18.101: inversa es la
solucin en el marco de la Ley nmero 18.101 sobre arrendamiento de predios
urbanos, en el caso de inmuebles destinados a la habitacin con plazo fijo superior
a un ao: en ella, conforme al artculo 5, el arrendatario siempre podr
subarrendar, salvo clusula expresa que se lo prohba; en este ltimo caso, el
arrendatario podr poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar
la renta por el perodo que falte. Dado los trminos del artculo 5, si estamos ante
un contrato de duracin indefinida o con plazo fijo inferior a un ao, o con plazo fijo
superior a un ao pero tratndose de inmuebles no destinados a la habitacin,
sino que a oficinas, comercio, industria, etc., volvemos a la regla general del
artculo 1946 del Cdigo Civil, requirindose autorizacin expresa del arrendador.
Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas: son de cargo del
arrendatario. En dos casos, sin embargo, sern de cargo del arrendador las reparaciones
locativas:
- Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso
fortuito; o
- Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la
cosa arrendada (artculo 1927, inciso 2).
Tratndose de casas, almacenes u otros edificios, el artculo 1970 seala que las
reparaciones locativas a que es obligado el arrendatario, se reducen a mantener el edificio
en el estado que lo recibi, quedando exento de responsabilidad de los deterioros que
provengan:
153
- Conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y caeras,
reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren
o desencajen;
- Reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
- Mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras;
- Mantener las paredes, pavimentos y dems partes interiores del edificio
medianamente aseadas;
- Mantener limpios los pozos, acequias y caeras, y a deshollinar las chimeneas.
154
b) Regulacin en la Ley nmero 18.101
- El artculo 4 de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo que no exceden de
un ao. Establece el precepto que en tales contratos, el arrendador slo podr
solicitar judicialmente la restitucin del inmueble, y en tal evento, el arrendatario
tendr derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificacin de la
demanda. Como destaca Jorge Lpez Santa Mara, se trata de un caso en el cual
el propio legislador, con una ley permanente, vulnera el principio de la fuerza
obligatoria del contrato, pues mantiene la vigencia del mismo, ms all del plazo
estipulado por las partes. El citado artculo 4, entonces, altera el principio del
artculo 1545 del Cdigo Civil. Dispone a su vez el inciso 2 del artculo 4 de la
Ley 18.101, que el arrendatario podr restituir el inmueble antes de expirar el
plazo de restitucin(entindase el de dos meses), y slo estar obligado a pagar
la renta de arrendamiento hasta el da en que aqulla se efecte. El plazo citado
155
tambin fue rebajado por la Ley nmero 19.866, al modificar el artculo 4 de la Ley
nmero 18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratndose de los referidos
contratos a plazo fijo no superior a un ao, se mantiene inalterable la norma en
cuanto slo faculta para solicitar judicialmente la restitucin, sin que pueda
recurrirse a un ministro de fe en una gestin extrajudicial.
1 Que ante el abandono del inmueble por el arrenda tario sin restiturselo al
arrendador, ste podr solicitar al juez competente que se lo entregue, sin forma
de juicio;
156
del artculo 1551 del Cdigo Civil, sino que el nmero 3, siendo necesaria la interpelacin
judicial al arrendatario, para constituirlo en mora.
Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, ser
condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los dems que
competa como injusto detentador (entre ellos, podra ser condenado al pago o devolucin
de los frutos naturales o civiles de la cosa, que el arrendador hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y cuidado teniendo la cosa en su poder).
Es, por cierto, el principal de los derechos del arrendador, corresponde al mvil
que lo llev a celebrar el contrato. Como todo acreedor, y por aplicacin de las normas del
pago, el arrendador tiene derecho a recibir un pago ntegro y oportuno, conforme a los
trminos de la convencin (artculo 1569 del Cdigo Civil).
Respondiendo a este legtimo y esencial derecho del arrendador, el artculo 21 de
la Ley 18.101, establece dos reglas fundamentales, aplicables no slo a los
arrendamientos de predios urbanos, sino que a todo contrato de arriendo:
i) En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarn reajustados en la misma
proporcin en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que
debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan;
ii) Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada,
ms el reajuste de que trata el inciso anterior.
157
arrendatario, pues ste no puede renunciar a los derechos que le confiere la ley, segn lo
prescrito en el artculo 19 de la Ley 18.101), mientras que s deben estipular las partes un
eventual pago de intereses, siendo un elemento accidental del contrato.
Cabe consignar que si el bien arrendado fuere vendido, y ante una eventual
discrepancia que pudiere surgir entre el vendedor (antiguo arrendador) y el comprador,
acerca de las rentas de arrendamiento, en el supuesto que el contrato se mantenga
vigente, el artculo 1816, inciso 2 del Cdigo Civil, establece que pertenecen al
comprador los frutos NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de
celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa
vendida, despus de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes
a la celebracin del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido),
pertenecen al vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la
Corte de Talca, las rentas de arrendamiento devengadas despus de perfeccionarse la
compraventa, pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de
ste. En efecto, el artculo 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripcin o
transferencia del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura
pblica. Tampoco desvirta la conclusin el artculo 648, que dispone que los frutos civiles
pertenecen al dueo de la cosa, por cuanto este artculo consigna una disposicin
general, que puede sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se
trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma especial del artculo 181661.
Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario,
cuando ste le adeude rentas o indemnizaciones.
158
perjuicios. Nuestros tribunales y la doctrina nacional mayoritaria, han asentado el principio
de que basta cualquier incumplimiento, por insignificante que fuere, para pedir la
resolucin del contrato, salvo en aquellos casos en que la ley seale otra cosa63.
Precisamente tal ocurre con el contrato de arrendamiento, segn se desprende de los
artculos 1939, 1972 y 1979, todos del Cdigo Civil. En efecto, el artculo 1939, tras
advertir que el arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen
padre de familia, o sea, tras dejar en claro que responder de culpa leve, seala que de
faltar a esta obligacin responder de los perjuicios y an tendr derecho el arrendador
para poner fin al arrendamiento, en caso de un grave y culpable deterioro. Obsrvese que
la ley no faculta al arrendador entonces para pedir el trmino del contrato ante cualquier
deterioro que experimente la cosa, sino que en la medida en que este, adems de
culpable, sea grave. Por su parte, el artculo 1972, dentro de las Reglas particulares
relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios(aplicables en subsidio
de las reglas especiales de la Ley 18.101), dispone que El inquilino es adems obligado
a mantener las paredes, pavimentos y dems partes interiores del edificio medianamente
aseadas; a mantener limpios los pozos, acequias y caeras, y a deshollinar las
chimeneas. La negligencia grave bajo cualquiera de estos aspectos dar derecho al
arrendador para indemnizacin de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el
arriendo en casos graves. A su vez, el artculo 1979, dentro de las Reglas particulares
relativas al arrendamiento de predios rsticos(aplicables en subsidio de las normas
especiales del Decreto Ley 993), consigna que El colono o arrendatario es obligado a
gozar del fundo como buen padre de familia; y si as no lo hiciere, tendr derecho el
arrendador para atajar el mal uso o la deterioracin del fundo, exigiendo al efecto fianza u
otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos
graves.
Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garanta, a cubrir los gastos
efectuados por las reparaciones que deben ejecutarse en el mueble o inmueble
arrendado, cuando se trate de deterioros de los cuales el arrendatario era
responsable.
Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los principales
derechos del arrendatario, son los siguientes:
159
Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas para
el fin pactado en el contrato (por ejemplo, si se arrienda un local comercial, y la
Municipalidad respectiva niega la patente, porque el inmueble no cumple con
ciertos requisitos, el arrendador debe subsanar tal situacin).
Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que presente
el mueble o inmueble arrendado, y que existan al momento de celebrar el contrato.
Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador,
cuando ste le adeude indemnizaciones.
Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el
pago de la renta (lo que tiene importancia tanto para probar que pag, como
tambin para tramitar el salvoconducto en Notara).
160
asuma su representacin el arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la
tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato as se hubiere establecido
(art. 20, 1 de la Ley 19.537).
Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida recepcin, slo
cuando la ley se remite a ella, conforme al artculo 2 del Cdigo Civil. Sin embargo, el
arrendamiento debe ser el contrato en que, no obstante lo expuesto, la costumbre tiene
mayor cabida, segn se aprecia en las siguientes disposiciones del Cdigo Civil:
Concepto.
161
mismo bien, mientras el propietario deudor no les pague un crdito originado con motivo
de dicha detentacin.
No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrndose en
diversas instituciones del Cdigo Civil, como en el usufructo, el comodato, el depsito, el
mandato, etc.
162
provisto la cosa arrendada. Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al
arrendatario, presumiendo la ley tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en
contrario (presuncin simplemente legal, por ende).
Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retencin, debe
previamente ser autorizado por el tribunal. As lo han ratificado diversas
sentencias, v. gr.: Para que sea eficaz el derecho de retencin que a favor del
arrendador consagra el artculo 1942 del Cdigo Civil es necesario que su
procedencia sea declarada judicialmente. Slo cuando existe resolucin judicial
ejecutoriada, en virtud de la cual se hayan retenido bienes determinados, stos
sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en
prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos
que garantizan (Corte de Concepcin, diciembre de 1931); El arrendador no
puede ejercer el derecho que consagra el inciso 2 del artculo 1942 del Cdigo
Civil sin decreto judicial, pues la tenencia de la cosa arrendada se halla en poder
del arrendatario, el cual tiene tambin bajo su dominio y posesin las especies
sujetas a retencin. La retencin por la sola voluntad del arrendador dejara
expuestos a los terceros a perjuicios de que les sera difcil precaverse (Corte
Suprema, agosto de 1892); La circunstancia de que los animales sean talajeros
no faculta la retencin de ellos por el dueo del talaje, en razn de no habrsele
pagado ste, sin que tal retencin haya sido ordenada o dictada previamente por
la autoridad competente (Corte de Santiago, fecha no expresada).
El ltimo de los fallos alude a un contrato atpico o no regulado por la ley, el
llamado contrato de talaje, que en verdad es una de las formas que puede asumir
el contrato de arrendamiento, como ha precisado un fallo de la Corte de Santiago
de abril de 1898: El contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales a
talaje en el fundo de la otra es de arrendamiento y no de depsito, pues se
concede el goce de los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos
mediante la remuneracin estipulada.
Como presupuesto bsico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o
el arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Slo puede retener quien todava
tiene la cosa ajena en su poder. Como indica la citada sentencia de la Corte de Temuco
de octubre de 1936, tal derecho civil o legal de retencin es un principio de seguridad de
hecho y supone necesariamente la conservacin de la cosa sobre la cual va a recaer, de
tal modo que la declaracin del derecho viene a ser simplemente una consagracin legal
de la tenencia actual y preexistente (...) Dentro del procedimiento especialsimo
163
establecido por la ley para la tramitacin del juicio sobre terminacin inmediata del
arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, por falta de pago de la renta, el
arrendatario moroso no tiene otra oportunidad para hacer valer el derecho de retencin
por indemnizaciones debidas, que aquella que le ofrece el comparendo a que las partes
son convocadas a fin de practicar la segunda de las reconvenciones a que se refiere el
artculo 1977 del Cdigo Civil, ya que es en esa audiencia en donde los interesados
deben exponer lo conveniente a su derecho (...) En consecuencia, es extempornea y
debe ser rechazada in limine la reclamacin del derecho de retencin hecha valer por el
arrendatario una vez ejecutoriada la sentencia que puso trmino al juicio y decretado el
lanzamiento de aqul.
El artculo 9 de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la
demanda, podr hacer valer el derecho de retencin, resolviendo el tribunal en la
sentencia definitiva, si ha lugar o no a la retencin solicitada.
De acuerdo al artculo 1950 del Cdigo Civil, el arrendamiento de cosas expira por
los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:
1 Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo expreso);
164
2 Cuando su terminacin est indicada por la naturaleza del servicio a que la cosa est
destinada (plazo tcito: por ejemplo, se arriendan vehculos motorizados, para el traslado
de los participantes a una reunin internacional, que se efectuar durante 15 das en
cierta ciudad);
3 Cuando su terminacin est indicada por la costumbre del pas (por ejemplo, la
costumbre establece que el arriendo de ciertas maquinarias agrcolas, se hace por el
perodo de cosecha).
En los tres casos anteriores, no ser necesario desahucio, para poner trmino al
contrato. Este expira, con la llegada del plazo (artculo 1954 del Cdigo Civil): se trata
sencillamente del cumplimiento del plazo extintivo (lo anterior, sin perjuicio de las
excepciones mencionadas a propsito del arrendamiento de predios urbanos, contenidas
en la Ley 18.101).
- Expiracin indeterminada: lo ser, cuando el contrato no tiene plazo estipulado por los
contratantes, ni puede deducirse del servicio al que la cosa se destina, ni por la costumbre
del pas. En este caso, el contrato puede terminar en cualquier momento, por desahucio
del arrendador o del arrendatario (artculo 1951 del Cdigo Civil). Hemos sealado que el
desahucio es un acto jurdico unilateral. Alessandri lo define como la noticia anticipada
que una de las partes da a la otra de su deseo de poner trmino al contrato. El desahucio
no puede adems revocarse por la sola voluntad del desahuciante, sino slo con el
consentimiento del desahuciado (artculo 1952 del Cdigo Civil). El desahucio puede ser
extrajudicial o judicial, pero como es lgico, por regla general slo el ltimo ser
verdaderamente eficaz, en caso de oposicin del arrendatario. El desahucio judicial es el
que se hace por medio de una notificacin judicial, en que se hace saber a una de las
partes la intencin del otro contratante, de poner trmino al contrato. La notificacin debe
hacerse previo decreto judicial que as lo autorice (artculo 588 del Cdigo de
Procedimiento Civil). El desahucio extrajudicial, segn ya lo estudiamos, es aqul que se
realiza a travs de un notario, en el caso de un contrato de arrendamiento de inmuebles,
pactado mes a mes y de duracin indefinida. En este caso, el desahucio tendr la misma
eficacia que el desahucio judicial.
165
En todo caso, advierte el artculo 1957 del Cdigo Civil que, renovado el contrato,
se extinguirn las garantas constituidas por terceros (se aplica el mismo principio
consagrado en el artculo 1519, respecto a la solidaridad, y en el artculo 1649, a
propsito de la novacin).
c) Expiracin del arrendamiento por la extincin del derecho del arrendador sobre
la cosa arrendada.
1.- Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su
voluntad: en realidad, es la ley la que pone trmino al contrato. El artculo 1958 del
Cdigo Civil seala algunos ejemplos: si el arrendador era usufructuario o propietario
fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del da en que debe cesar el
usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario, an cuando el plazo del arrendamiento
fuere superior; tratndose del usufructo, se remite el artculo 1958 al artculo 794 del
Cdigo Civil, que ratifica que aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el
usufructo en arriendo o cederlo a cualquier ttulo, todos los contratos que al efecto haya
celebrado se resolvern al fin del usufructo; con todo, el propietario conceder al
arrendatario el tiempo que necesite para la prxima percepcin de frutos, y por ese
tiempo, quedar substituido al usufructuario en el contrato (se trata de una norma similar a
la que se establece en el artculo 1885, a propsito del pacto de retroventa).
Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira antes
del plazo convenido, pero por causas ajenas a la voluntad del primero? El artculo 1959
del Cdigo Civil distingue al efecto dos situaciones, que se basan en la buena o mala fe
con que contrat el arrendador:
2.- Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o culpa
suya: puede ocurrir que el arrendador pierda su derecho porque vende o dona la cosa
arrendada; o porque se resuelve la compraventa que le sirvi de ttulo para adquirir el
dominio, por no haberse pagado el precio de la misma; etc. (Ver caso 3-C en el anexo).
166
En los casos anteriores, el arrendador pierde el derecho que tena sobre la cosa,
por una causa imputable a su persona.
Para determinar si el arrendador debe indemnizar al arrendatario, debemos
distinguir si la persona a quien se traspasan los derechos que el arrendador tena sobre la
cosa, est o no obligado a respetar el contrato de arrendamiento.
En el primer caso, el arrendatario no tiene derecho a reclamar indemnizacin
alguna, pues la circunstancia de haber un nuevo dueo no lo afecta, ya que el
arrendamiento subsiste.
En el segundo caso, s tiene derecho a ser indemnizado, pues a consecuencia de
haber pasado el dominio a otras manos, el arrendamiento se extingui.
El artculo 1962 establece los casos en que el contrato de arrendamiento es
oponible al nuevo dueo de la cosa arrendada:
2 Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo oneroso, siempre y
cuando el contrato de arrendamiento se hubiere celebrado por escritura pblica, y
exceptundose tambin a los acreedores hipotecarios.
Ntese que el Cdigo Civil slo exige que el arrendamiento conste por escritura
pblica, pudiendo o no estar inscrita. La disposicin, entendible a la poca en que entr
en vigencia el Cdigo, resulta muy peligrosa en nuestros das, pues resulta imposible para
el adquirente, por el nmero de notaras existentes en la actualidad, saber a ciencia cierta
si pesa o no un arrendamiento sobre el bien que incorpora a su patrimonio. En todo caso,
si el comprador se encuentra con tal desagradable sorpresa, bien puede solicitar que se
declare la resolucin de la compraventa y se le indemnicen los perjuicios, por no haber
cumplido el vendedor en forma cabal, con su obligacin de entrega de la cosa
(eventualmente, podra deducir una accin penal, si el vendedor declar en la
compraventa que el bien estaba libre de gravmenes). Pero ello es un problema ajeno al
arrendatario, quien estar protegido por el plazo que reste al contrato.
Marco Antonio Seplveda Larroucau, seala por su parte que el artculo 1962
atenta contra el rol de publicidad de la inscripcin, en contra de la fe pblica registral, lo
que se traduce en una falta evidente de seguridad jurdica al efectuarse el respectivo
estudio de ttulos (...) No cabe duda alguna que lo dispuesto en el art. 1962 n 2 del C.C.
atenta contra los legtimos intereses de terceros, ya que basta con que el contrato de
arrendamiento se haya celebrado con escritura pblica para que el adquirente del
inmueble, a ttulo oneroso (tambin pensamos que debera existir publicidad en el caso
que se adquiera a ttulo gratuito; art. 1962 n 1 del C.C.), deba respetarlo.
En relacin al nmero dos del artculo 1962, cabe consignar que sobre l, debe
prevalecer el artculo 1964, que dispone: El pacto de no enajenar la cosa arrendada,
aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario
sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural. Recordemos que este
precepto es citado a propsito del estudio de la eficacia o ineficacia de la clusula en
virtud de la cual el dueo se auto-impone una prohibicin de enajenar. Si se trata del
arrendamiento, la prohibicin es ineficaz, y el propietario siempre podr enajenar. Por
qu afirmamos que el artculo 1964 prevalece por sobre el artculo 1962 nmero 2? La
razn es sencilla: porque la norma slo tiene utilidad cuando el contrato de arrendamiento
167
consta en instrumento privado. Si consta en escritura pblica, entonces con o sin clusula
que prohibi enajenar, el contrato de arrendamiento ser oponible al adquirente, quien
deber respetar el plazo que quede de contrato. En cambio, si el arrendatario celebra el
arrendamiento por un instrumento privado y en l incorpora la clusula en virtud de la cual
se prohbe al arrendador enajenar y ste despus la contraviene y enajena (ya dejamos
en claro que lo puede hacer), el adquirente, no obstante serlo a ttulo oneroso, deber
respetar el contrato de arrendamiento vigente, hasta su terminacin natural.
168
facultado para desconocer el arrendamiento pactado por el propietario, como lo ha
resuelto la Corte Suprema. Finalmente, el acreedor adjudicado que le sea el inmueble no
est obligado a respetar el arrendamiento, sea que ste haya comenzado a correr o no,
salvo, como lo dice el nmero tercero del artculo 1962, que el arrendamiento constare por
escritura pblica inscrita en el registro del Conservador de Bienes Races con anterioridad
a la inscripcin hipotecaria. En conformidad al nmero segundo del artculo 1962, tambin
estn obligados a respetar el arrendamiento aqullos a quienes se transfiere el derecho
del arrendador a ttulo oneroso, siempre que el arrendamiento conste por escritura
pblica. En presencia de esta disposicin cabe preguntarse el tercero que se adjudica el
inmueble en la subasta provocada por el acreedor hipotecario al ejercitar su derecho, se
rige por el nmero segundo o por el nmero tercero del artculo 1962? Planteada la
cuestin en otros trminos para que el tercero tenga que respetar el contrato bastar con
que l conste por escritura pblica o ser necesario adems que se encuentre inscrito?
Don Fernando Alessandri cree que se aplica el nmero tercero, fundndose en que el
subastador se subroga en los derechos del acreedor hipotecario (artculo 1610 nmero 2);
en cambio, la Corte de Apelaciones de Iquique estima que la situacin de este tercero
debe regirse por el nmero segundo. (Somarriva alude a una sentencia de fecha 21 de
septiembre de 1927). En nuestro concepto, esta ltima opinin se ajusta ms al derecho
ya que el tercero (que) remata el bien es evidente que lo adquiere a ttulo oneroso, y en
seguida hay que reparar que el nmero tercero del artculo 1962 es de excepcin, como
se desprende del nmero segundo del mismo artculo, al decir que se exceptan de dicha
regla los acreedores hipotecarios; motivo por el cual hay que interpretarlo
restrictivamente.
Ramn meza Barros, sigue las mismas aguas de Somarriva, sealando por su
parte que Si la finca es subastada a instancias de un acreedor hipotecario, y la adquiere
un tercero, deber ste respetar el arriendo, que conste de escritura pblica aunque no se
encuentre inscrito con anterioridad a la hipoteca. El tercero subastador es un adquirente a
ttulo oneroso y para l rige la regla del n 2 del art. 1962.
Carlos Ducci Claro, se suma a las opiniones anteriores, afirmando que Si es un
tercero el que se adjudica la propiedad hipotecada, la ha adquirido a ttulo oneroso y
queda comprendido dentro de la regla del nmero 2.
Rafael Mery, por el contrario (igual que Fernando Alessandri Rodrguez, segn
vimos), postula que el adjudicatario de la finca gravada con hipoteca, no est obligado a
respetar el contrato de arrendamiento, sosteniendo al efecto (...) que el acreedor
hipotecario no est obligado a respetar el arriendo no inscrito con anterioridad a su
garanta. Esta no obligacin de respeto se traduce en un derecho correlativo del acreedor
de prescindir del arrendamiento no otorgado en esas condiciones. Tal derecho puede ser
ejercitado no slo cuando el acreedor hipotecario se adjudica la finca, sino tambin
cuando ste hace efectivo su derecho real solicitando la enajenacin forzada del
inmueble. En este ltimo caso, el derecho de prescindencia del acreedor permite que en
las condiciones de la subasta no se considere el arrendamiento. No es necesario, por
tanto, recurrir a la subrogacin que, de acuerdo con lo dispuesto por el nmero 2 del
artculo 1610, se produce en este evento. La situacin del tercero que se adjudica la finca
hipotecada se encuentra precisada en las condiciones de la subasta. Cualquiera otra
interpretacin importa un desconocimiento de los derechos del acreedor hipotecario, pues
es indiscutible que la citada disposicin no tiene su fundamento en su situacin personal,
sino en el carcter real de la garanta. No debemos olvidar a este respecto que el derecho
de adjudicacin es de carcter subsidiario. La hipoteca se realiza institucionalmente por
medio de la enajenacin forzada. Slo en subsidio de sta, el acreedor hipotecario puede
adjudicarse la finca gravada que no fue posible enajenar en las condiciones mnimas. El
169
arrendamiento no otorgado en conformidad a lo dispuesto por el nmero 3 del artculo
1962, es inoponible al titular del derecho real de hipoteca.
170
forzada, pues en tal caso, el consentimiento del tradente (o sea, del arrendador), se dio
anticipadamente, al momento de contraer la obligacin cuyo incumplimiento ocasion el
remate de la finca, pues al contraer la deuda, el arrendador qued sometido al derecho de
prenda general de su acreedor, y ste, al ejercerlo, obtuvo el embargo del inmueble y su
posterior subasta. No es entonces el juez la parte del contrato de compraventa, sino que
el propio deudor (arrendador), representado legalmente por el juez. Por ende, a nuestro
juicio, el adjudicatario s estaba obligado a respetar el contrato de arrendamiento
celebrado por el arrendador.
Cabe preguntarse tambin, qu ocurre si el predio rstico se transfiere por el
arrendador a ttulo gratuito. Aunque el artculo 10 del Decreto Ley 993 no se puso en tal
caso, el inciso primero del artculo siguiente dispone que En todo lo no previsto en este
Ttulo, se aplicarn las disposiciones legales comunes que rigen los contratos, en especial
las contenidas en el Ttulo XXVI, Libro IV, del Cdigo Civil. Ahora bien, el artculo 1962
del Cdigo Civil est precisamente entre tales normas, de manera que debiramos
concluir que si el predio rstico se transfiere a ttulo gratuito por el arrendador, el
adquirente estar obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el
tradente.
En cualquiera de los casos anteriores, sin embargo, ser necesario, conforme ha
concluido nuestra jurisprudencia, que el derecho del acreedor hipotecario en orden a no
respetar el contrato de arrendamiento le sea reconocido por una sentencia judicial. Esto
implica que deber notificar previamente al arrendatario, para que ste pueda hacer valer
sus derechos. En efecto, concluye una sentencia de la Corte de Santiago de abril de
1929, que Si un acreedor hipotecario demanda al arrendatario de restitucin de la
propiedad por haberla adquirido mediante dacin en pago del crdito, garantido con
hipoteca inscrita antes del arriendo, para que ese acreedor tenga el derecho de no
respetar este ltimo contrato es preciso que le sea reconocido por resolucin judicial,
segn se desprende del artculo 1962 en relacin con el artculo 1965; no basta la simple
convencin celebrada entre el acreedor hipotecario y el arrendador que, por s sola, no
puede venir a destruir el derecho de un tercero, como es el arrendatario.
Debemos destacar tambin que el inciso primero del artculo 106 de la Ley
General de Bancos, dispone que Los subastadores de propiedades en juicios regidos por
el procedimiento que seala esta ley no estarn obligados a respetar los arrendamientos
que las afecten, salvo que stos hayan sido otorgados por escritura pblica inscrita en el
Conservador de Bienes Races respectivo con antelacin a la hipoteca del banco o
autorizados por ste. Este precepto podra servir de fundamento, para reafirmar la tesis
de Alessandri y Somarriva, pues si la regla general fuera la expuesta en el artculo citado,
no se divisa la razn para haberlo incluido expresamente en la mencionada Ley. Habra
que entender entonces que el artculo 106 constituye una excepcin al principio general,
en virtud del cual los subastadores s estn obligados a respetar los contratos de
arrendamiento, cuando se celebraron por escritura pblica, a menos que se trate del
propio acreedor hipotecario. La regla del inciso primero del artculo 106 de la Ley General
de Bancos se enmarca en el mismo espritu del inciso segundo del mismo artculo, al
disponer que en las enajenaciones que se efecten en los juicios seguidos conforme a
dicha ley, no tendr aplicacin lo dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del
Cdigo Civil, debiendo el juez decretar sin ms trmite la cancelacin de las interdicciones
y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieren sido decretadas
por otros tribunales. Ambos incisos, propenden al fomento del crdito bancario para la
adquisicin de inmuebles, mediante el sistema de letras de crdito.
171
Como puntos finales en relacin a los casos indicados en el artculo 1962 CC,
ntese que en todos los casos anteriores, el Cdigo Civil alude a la transferencia del
dominio que tena el arrendador. Debe tratarse entonces de un acto entre vivos. La
transmisin del dominio a los herederos del arrendador en nada afecta a la subsistencia
del contrato de arrendamiento, el que debern respetar los herederos. En relacin a este
alcance, Alessandri incluye a los herederos y a los legatarios, junto a los donatarios, entre
las personas comprendidas en el nmero 1 del artculo 1962. Sin embargo, incurre en un
error, pues el numeral alude a Todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador. De todas formas, el resultado es el mismo, segn lo expresamos. Debemos
entender que el legislador estim superfluo referirse a los asignatarios por causa de
muerte, pues ellos siempre adquieren a ttulo gratuito.
Por otro lado, para no dejar duda al respecto, el hecho de que el adquirente del
bien dado en arriendo deba respetar el contrato de arrendamiento, no quiere decir otra
cosa que aquel pasar a ocupar la calidad de arrendador y como tal tendr todos los
derechos y obligaciones que son propios del arrendador segn lo ya indicado en
secciones anteriores. Situacin opuesta ocurre, por ejemplo, en caso que el adquirente no
est obligado a respetar el arrendamiento, por ejemplo en el caso que el contrato haya
constado en simple instrumento privado, pues en dichas circunstancias conforme al
artculo 1950 N3 el arrendamiento se extingue: per o mientras el adquirente no pida la
terminacin por haberse extinguido el derecho del arrendador, el contrato subsiste y
mientras ello sea as el primitivo dueo seguir teniendo la calidad de arrendador y tendr
los derechos y obligaciones respectivos que ya hemos comentado.
3.- Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de
terceros.
Conforme al artculo 1965 del Cdigo Civil, Si por el acreedor o acreedores del
arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y
se substituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el artculo
1962.
El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento.
Como indica Carlos Ducci, el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya que el
arrendador pasan a serlo el acreedor o acreedores que adquieren sus derechos y asumen
sus obligaciones. Agrega Ducci que Lo anterior lo corrobora el artculo 454 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que dispone que el embargo no alterar la situacin de un tercero
que se oponga a la entrega del bien porque lo goza a otro ttulo que el de dueo..
Ser con la venta forzada de la cosa arrendada, que expire el contrato de
arrendamiento, salvo que ste sea oponible al adquirente, conforme al artculo 1962.
Por su parte, el artculo 1968 del Cdigo Civil se pone en el caso inverso, es decir,
el insolvente es el arrendatario, y dispone al efecto que La insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo.
El acreedor o acreedores podrn substituirse al arrendatario, prestando fianza a
satisfaccin del arrendador (podra suceder que el arrendatario desarrolle una industria o
comercio en un local arrendado, y genere ingresos que a su vez permitiran a los
acreedores obtener el pago de sus acreencias, de manera que a ellos les interesa que
subsista el arrendamiento).
No siendo as, el arrendador tendr derecho para dar por concluido el
arrendamiento; y le competer accin de perjuicios contra el arrendatario segn las reglas
generales.
172
Los artculos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece
la ley, en que se autoriza especficamente en el artculo 2466- para el ejercicio de la
accin oblicua o subrogatoria, estudiada entre los derechos auxiliares de los acreedores.
4.- Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por disposicin
de la ley.
1 Se dar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas, (o sea,
para obtener beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes;
173
3 Tratndose de los arrendamientos celebrados por el marido, como
administrador de los bienes sociales y de los bienes propios de su mujer, casada en
sociedad conyugal: rigen los artculos 1749, 1756 y 1761. Las reglas son similares a las
enunciadas a propsito de los dos casos anteriores.
5.- Expiracin del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha
previsto.
174
vii) Normas especiales concernientes al arrendamiento de bienes races.
La Ley nmero 18.101, del ao 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento
de predios urbanos. Declara que se entiende por bienes races urbanos los ubicados
dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicar tambin a los
arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno,
siempre que su superficie no exceda de una hectrea (artculo 1).
- Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola, ganadera
o forestal, o estn destinados a ese tipo de explotacin;
- Inmuebles fiscales;
- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
perodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de
descanso o turismo;
- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje;
- Estacionamientos de automviles y vehculos; y
- Inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema
establecido por la Ley nmero 19.281. Se trata de las viviendas respecto de las
cuales se celebr un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa,
financiado a travs del sistema de cuentas de ahorro metdico, regulado por la
citada ley (se trata del comnmente llamado leasing para la vivienda).
Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables
al arrendamiento de inmuebles destinados a la casa-habitacin o vivienda, oficinas,
restaurantes, casas de eventos, establecimientos industriales y comerciales, etc.
Respecto a los establecimientos comerciales, es interesante aludir al llamado
derecho de llaves, que suele incluirse en el contrato, fijando una renta por l. La ley no lo
define, siendo una costumbre mercantil. Al respecto, seala un fallo de la Corte de
Antofagasta de junio de 1992 que El llamado derecho de llaves es una creacin
emanada de la costumbre comercial, la que ha consagrado por una reiterada praxis esta
institucin y ha considerado que los elementos fcticos que la integran son el prestigio
alcanzado por un establecimiento comercial, el volumen de ventas probables, la ubicacin
del local, la clientela que exista o pueda formarse o que pudiere aumentarse; aspectos
suyos que son ms bien subjetivos y que, por ende, el propio arrendatario con la
prudencia de un buen padre de familia debe valorar antes de aceptar el pago de ese
derecho de llave y que no puede a posteriori alegar ignorancia o error en una decisin
175
libremente consentida. El derecho de llave es el traspaso de un bien intangible a un
arrendatario para que ste se apropie de l y con ello pueda valorar en mejor medida el
probable xito que tendr una actividad comercial y pueda disminuir el riesgo de una
desafortunada gestin comercial.
Como seala Carlos Ducci Claro, aquellos inmuebles en los que se construyen
edificaciones, no pueden darse en arrendamiento, mientras stas no concluyan y sean
debidamente recibidas. Al efecto, dispone el inciso 1 del artculo 145 de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones: Ninguna obra podr ser habitada o destinada a uso
alguno antes de su recepcin definitiva parcial o total. Por ende, mientras el propietario
de la edificacin nueva no cuente con la resolucin municipal que apruebe la recepcin
final o parcial de las obras, no podr arrendar el inmueble.
En caso de contravenir esta prohibicin, se aplicar el artculo 20 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, conforme lo establece el inciso cuarto del
artculo 145: Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artculo 20, la infraccin
a lo dispuesto en el inciso primero de este artculo podr sancionarse, adems, con la
inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepcin, y el desalojo de los ocupantes,
con el auxilio de la fuerza pblica, que decretar el Alcalde, a peticin del Director de
Obras Municipales.
La multa a que se refiere el artculo 20 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, no ser inferior a una ni superior a cien unidades tributarias mensuales
Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de celebrarse un contrato de
arrendamiento sobre un inmueble que an no posea recepcin definitiva parcial o total, la
convencin adolecera de un vicio de nulidad absoluta, por objeto ilcito, pues se habra
infringido una norma prohibitiva.
176
En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinacin principal del
inmueble, la habitacional. Se subentiende que el propietario podra entonces arrendar una
parte no principal del inmueble, para realizar en ella las actividades descritas.
177
tengan por objeto el expendio y/o venta de bebidas alcohlicas, el establecimiento
de juegos electrnicos, salones de pool, juegos de azar, la exhibicin de videos u
otros que provoquen ruidos u olores molestos y dems cuyo giro est prohibido
por ordenanzas locales o municipales. Se concluye entonces que las viviendas
econmicas no pueden darse en arrendamiento para tales actividades
comerciales, aunque ellas ocupen una parte del inmueble, por pequea que sea.
El inciso final del artculo 162, autoriza la instalacin en la vivienda
econmica de un jardn infantil, sin que en este caso se exija que el
establecimiento sea pequeo ni tampoco que el inmueble conserve su destino
habitacional. An ms, se advierte en la ley que el uso de una vivienda
econmica como jardn infantil, ser incompatible con cualquier otro uso, sea
habitacional, de pequeo comercio o para taller.
a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la
existencia, seguridad y conservacin del condominio (por ejemplo: terrenos de dominio
comn, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructuras, techumbres,
instalaciones generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de energa
elctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones,
recintos de calderas y estanques).
b) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades de su
dominio exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio comn diferentes a los indicados en
la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas
que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio
comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administracin y a
la habitacin del personal);
c) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del
condominio, diferentes a los sealados en las letras a) y b) precedentes;
d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la
recreacin y el esparcimiento comunes de los copropietarios; y
e) Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el Reglamento de Copropiedad
o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren
las letras a), b) , c) y d) que anteceden.
Agrega la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que no podrn dejar
de ser de dominio comn aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del nmero 3 del
artculo 2, mientras mantengan las caractersticas que determinan su clasificacin en
estas categoras.
Podrn enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la
asamblea de copropietarios, los bienes de dominio comn a que se refieren las letras d) y
e) del nmero 3 del artculo 2, como asimismo los mencionados en las letras a), b) y c)
del mismo precepto, cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las
caractersticas sealadas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior, la asamblea
de copropietarios podr, aun cuando tales caractersticas se mantengan, acordar con los
qurum exigidos por la ley, la enajenacin de los bienes comunes a que se refiere la letra
c) del nmero 3 del artculo 2, slo en favor de los copropietarios colindantes.
178
A los actos y contratos a que se refiere el prrafo anterior, comparecer el
administrador, si lo hubiere, y el Presidente del Comit de Administracin, en
representacin de la asamblea de copropietarios. Los recursos provenientes de estos
actos y contratos incrementarn el fondo comn de reserva.
Si la enajenacin implica la alteracin en el nmero de unidades de un
condominio, deber modificarse el reglamento de copropiedad dejando constancia de los
nuevos porcentajes de los derechos de los copropietarios sobre los bienes comunes.
Por su parte, el artculo 17 de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad
Inmobiliaria, dispone que slo podrn tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea
de copropietarios, entre otras, la enajenacin o arrendamiento de bienes de dominio
comn o la constitucin de gravmenes sobre ellos.
179
Cuando aqul que realizar la mudanza sea el arrendatario, el Notario competente debe
exigir que se le exhiba:
Con todo, en nuestra opinin, la alternativa anterior no puede operar, si, como
dijimos, las partes hubieren estipulado en el contrato de arrendamiento que el arrendatario
deber obtener, antes de realizar la declaracin jurada, un documento suscrito por el
arrendador en que se le autorice a ello. Por eso, el respectivo Notario Pblico u Oficial
Civil, debe examinar el respectivo contrato. De lo contrario, se estara desconociendo el
impedimento contractual.
Planteamos una duda sobre esta materia: la disposicin legal, alude al propietario
u ocupante a cualquier otro ttulo de una vivienda Significa esto que los propietarios u
ocupantes a cualquier otro ttulo de oficinas, establecimientos comerciales o industriales,
etc., no requieren otorgar la declaracin jurada? No parece lgico que as sea, si
consideramos que la ratio legis de la Ley nmero 19.866 apunta a proteger al arrendador
de toda clase de inmuebles urbanos regidos por la Ley nmero 18.101, pero el punto
podra discutirse, atendiendo a la expresin vivienda, que podra interpretarse en forma
restrictiva.
La Ley nmero 18.101 se puso tambin en el caso que el arrendador,
injustificadamente, se negare a otorgar al arrendatario la autorizacin para abandonar el
inmueble y retirar sus muebles, o a otorgar el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento: el arrendador ser sancionado con multa de una a sesenta Unidades de
Fomento, que impondr el juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho
que las motiva (artculo 24 nmero tres de la ley).
a) mbito de aplicacin.
En todo caso, las disposiciones del Decreto Ley 993 no sern aplicables al
arrendamiento de terrenos fiscales (artculo 1).
180
b) Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rsticos.
El Decreto Ley 993 nada dice al respecto, pero si est regulada la materia en el
artculo 1984 del Cdigo Civil. Dispone el precepto que a falta de estipulacin de los
contratantes, pertenecern al arrendatario:
181
- Todas las utilidades de dichos ganados (pues el arrendatario tiene el goce de las
cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, estn los frutos que
puedan obtenerse del ganado);
- Los ganados mismos, con la obligacin de dejar en el predio al fin del arriendo
igual nmero de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el
contrato faltaren animales, el arrendatario pagar la diferencia en dinero. El
arrendador, sin embargo, no ser obligado a recibir animales que no estn
aquerenciados al predio.
Concepto: dispone el artculo 12 del Decreto Ley 993, que Se entender por
contrato de mediera o aparcera aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de una
determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos determinados,
con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten.
Segn veremos, se trata de un contrato consensual, que rompe por ende la regla
aplicable tratndose del arrendamiento de predios rsticos. Con todo, la ley presume un
conjunto de estipulaciones, si las partes celebran el contrato verbalmente.
182
vii) Cedente y mediero deben abstenerse de ceder los derechos resultantes del contrato
(artculo 15 del Decreto Ley 993).
viii) Los medieros estn obligados a dar cumplimiento a las disposiciones contractuales,
legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales
(artculo 17 del Decreto Ley 993).
Limitacin que pesa sobre el mediero: dispone el artculo 15 del Decreto Ley
993, que el mediero no podr celebrar contratos que tuvieren por efecto establecer
submedieras sin autorizacin previa y por escrito del propietario.
i) Por haberse infringido la prohibicin de ceder los derechos resultantes del contrato;
ii) Por haber establecido el mediero submedieras, sin la autorizacin del cedente;
iii) Por haberse infringido por el mediero, su obligacin de dar cumplimiento a las
disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de
los recursos naturales, caso en el cual el demandante deber acompaar a la solicitud de
terminacin judicial del contrato, un informe tcnico sobre los hechos que sirven de
fundamento a su accin;
iv) Por el fallecimiento o imposibilidad fsica del mediero. En este caso, la sucesin del
mediero o el mismo, segn corresponda, deber ser indemnizado por el cedente en un
183
monto no inferior al valor de los aportes efectuados por el mediero. El fallecimiento del
cedente no ser causal de trmino anticipado del contrato de mediera.
I. Concepto.
- Pagar una sola cantidad, por toda la obra: obra a precio alzado;
- Pagar por etapas o partes, segn avance la obra: obra por administracin.
Si las partes no hubieren fijado el precio, el artculo 1997 del Cdigo Civil
establece:
- Se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por
la misma especie de obra (vale decir, la ley se remite a la costumbre); y
- A falta de dicho precio, ser el que se estime equitativo por peritos.
184
- Ser arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona que encarg la
obra (artculo 1996, inciso 3). En este caso, el riesgo por la prdida fortuita de la
materia ser asumido por el arrendatario (artculo 2000), lo que no constituye
ninguna novedad, pues se est aplicando el aforismo res perit dominio, la cosa (la
materia proporcionada, en este caso) perece para su dueo. Si la prdida o
destruccin es imputable al artfice, l ser obviamente responsable.
Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el cual ser
arrendamiento si la materia principal es aportada por el que encarga la obra, y
compraventa a la inversa (artculo 1996, inciso 4).
Hemos sealado que si el que encarg la obra suministra la materia al artfice, la
prdida de la misma ser asumida por el primero. En tal caso, el artfice slo podr
reclamar el precio o salario, en los casos siguientes (artculo 2000 del Cdigo Civil):
i) Cuando por su oficio, haya debido conocer el vicio que afecta la materia (por
ejemplo, cuando siendo un ebanista experto, se le entreg un trozo de pino oregn
que ostensiblemente est horadado por termitas);
ii) Cuando conociendo el vicio, no haya dado aviso oportuno a quien le encarg la
obra.
Una vez ejecutada la obra por el artfice, quien se la encarg debe manifestar su
aprobacin. Las reglas son las siguientes:
a) La aprobacin (reconocimiento, dice la ley) puede hacerse por partes o por el todo
(artculo 2001 del Cdigo Civil).
b) Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarn peritos que decidan.
c) Si se estima fundada la alegacin de quien encarg la obra, ste podr obligar al
artfice:
- A hacer nuevamente la obra;
- A indemnizarle los perjuicios (artculo 2002 del Cdigo Civil).
El inciso 2 del artculo 1999 del Cdigo Civil, faculta al que encarg la obra para
hacerla cesar, de manera unilateral, lo que constituye una excepcin a la regla general,
que exige el consentimiento de las partes. Si ejerce esta facultad, deber reembolsar al
artfice todos los costos en que hubiere incurrido, darle lo que vale el trabajo hecho (hasta
el cese del contrato) y lo que hubiere podido ganar en la obra.
185
ostenta el artfice. Por ello, si ste muere, el contrato se extingue (artculo 2005 del
Cdigo Civil).
A la inversa, si quien fallece fuere el que encarg la obra, el contrato subsiste,
debiendo asumir la posicin jurdica del arrendatario sus herederos, conforme a las reglas
generales.
1: Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede pedir aumento del
mismo, pretextando tener costos ms altos.
- El propietario primer vendedor de una construccin ser responsable por todos los
daos y perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su
ejecucin o despus de terminada.
- En el caso anterior, el propietario podr repetir en contra de quienes sean
responsables de las fallas o defectos de construccin, que hayan dado origen a los
daos y perjuicios.
- Los ingenieros calculistas, arquitectos y otros profesionales respondern por los
errores en que hayan incurrido, si de stos se han derivado daos o perjuicios.
- Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artculo 2003 del Cdigo Civil,
los constructores sern responsables por las fallas, errores o defectos en la
186
construccin, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de
materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que
puedan interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y
subcontratistas.
- Las personas jurdicas sern solidariamente responsables con el profesional
competente que acte por ellas como proyectista o constructor respecto de los
sealados daos y perjuicios.
- El propietario primer vendedor estar obligado a incluir en la escritura pblica de
compraventa, una nmina que contenga la individualizacin de los profesionales
pertinentes y constructores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al
citado artculo 18. Tratndose de personas jurdicas, deber individualizarse a sus
representantes legales.
- Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entendern incorporadas al contrato
de compraventa.
- Los planos y especificaciones tcnicas definitivos, se mantendrn en un archivo de
la Direccin de Obras Municipales, a disposicin de los interesados.
- La responsabilidad civil a que se refiere el artculo 18, tratndose de personas
jurdicas que se hayan disuelto, se har efectiva respecto de quienes eran sus
representantes legales a la fecha de celebracin del contrato.
- Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artculo
18, prescribirn en cinco aos, contados desde la fecha de la recepcin definitiva
de la obra por parte de la Direccin de Obras Municipales (para tales efectos, el
citado organismo emite un Certificado de Recepcin Final).
Los contratos de servicios son tratados en el Cdigo Civil en un breve prrafo, bajo
la denominacin de arrendamiento de servicios inmateriales, para oponerlos al contrato
de confeccin de una obra material que se trata en el prrafo precedente (Arts. 2006 y
ss). La regulacin es muy sucinta y hace aplicables precisamente normas de este ltimo
tipo de contrato (Art. 2006).
187
III. Si quien encarga el servicio alega que ha sido prestado indebidamente, la
apreciacin se hace por el juez considerando la apreciacin de dos peritos; y si
se tuviera por contraria a las buenas prcticas del oficio, se podr pedir que el
prestador del servicio lo haga de nuevo o indemnice a quien lo encarg (Art.
2002).
188
EL CONTRATO DE MANDATO
1.- DEFINICION.
2.- REQUISITOS
En el ltimo caso, agrega el artculo 2120 que si el mandante obra sin autorizacin
del tercero, se producir entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa.
189
Pero no existe mandato, si el negocio slo interesa al mandatario: art. 2119. Se
trata, en este caso, de un mero consejo, que no produce obligacin alguna. Con todo, si
tal consejo se diere maliciosamente, es decir de mala fe, obligar a la indemnizacin de
perjuicios (artculo 2119, inciso 2).
1 Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera
que obligue a sta y a los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuacin
emanen, no es necesario que sea plenamente capaz: Art. 2128, primera parte, admite
que el mandatario sea un menor adulto.
La razn de esta disposicin radica, a juicio de algunos, en que el mandatario no
acta por s mismo en representacin de su mandante, y es la capacidad de ste la que
debe tomarse en cuenta en la celebracin del acto jurdico. Sin embargo, tal fundamento
resulta discutible, a la luz de los aludidos postulados de la doctrina de la representacin-
modalidad del acto jurdico.
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente
incapaz, porque carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificacin de sus actos.
Podra quedar comprendido el disipador interdicto en el artculo 2128? Pareciera
que no, pues el precepto slo alude al menor adulto, y no a los relativamente incapaces,
en general.
las normas del pago, artculo 1581, el Cdigo contempla otro caso que demuestra
que puede actuar vlidamente como mandatario un incapaz: Puede ser diputado para el
cobro y recibir vlidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este
encargo, aunque al tiempo de conferrsele no tenga la administracin de sus bienes ni sea
capaz de tenerla:
190
En Este sentido, para que el mandatario menor adulto pueda obligarse como
mandatario para con el mandante, debe concurrir autorizado por su representante legal
respectivo o bien autorizado por este.
I. ES UN CONRATO GENERALMENECONSENSUAL.
2 El mandato para contraer matrimonio: Art. 15, inciso 1, Ley de Registro Civil; el
mandato debe constar por escritura pblica, segn lo dispone el Art. 103 del CC. Se trata
de un mandato nominado, como es obvio.
3 El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido
realice determinados actos jurdicos: Arts. 1749 y 1754. El mandato deber ser especial y
conferido por escritura pblica.
191
4 El mandato conferido por cualquiera de los cnyuges para enajenar o gravar bienes
afectados como familiares (artculo 142 del Cdigo Civil): debe ser especial y conferido
por escritura privada o por escritura pblica, si el acto exige tal solemnidad.
6 El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pblica, en la
que especialmente se confiera la aludida facultad (artculo 190 en relacin al artculo 187
del Cdigo Civil).
1 Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por escritura
pblica, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el momento de
otorgarse ste, en el cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta su
consentimiento.
192
(iii) Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un contrato
usualmente consensual, no se admitir la prueba de testigos sino de conformidad a las
reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a
1710) ni tampoco escritura privada cuando las leyes exijan escritura pblica (alusin al art.
1701), el sealado art. 2123 no hace sino reiterar normas contenidas en el ttulo de la
prueba de las obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor
del art. 2123, que el mandato deba constituirse por escritura pblica cuando igual
solemnidad requiera el contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita un texto
legal expreso. As ocurre, por ejemplo, tratndose de los artculos 142 (bienes familiares)
y 1749 (sociedad conyugal).
193
juicio de algunos, sta no sera una obligacin derivada del mandato, sino ms bien de los
contratos que el mandatario celebre en ejecucin del mandato.
Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y que
no obsta a tal naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para considerar a un
contrato unilateral o bilateral, debe atenderse al momento de su gestacin, y no a
circunstancias posteriores. Agrega que por excepcin es bilateral el mandato, cuando es
remunerado.
Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una
obligacin contrae el mandante desde el comienzo: proveer de los medios necesarios al
mandatario para cumplir el cometido.
4. CLASES DE MANDATO.
i) Mandato general
Es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante, aunque
se indiquen algunas excepciones determinadas. Cabe advertir que los abogados suelen
194
denominar como mandato general aqul que contiene numerosas facultades y cuya
extensin abarca varias pginas. En realidad, un mandato as conferido se encuadra en lo
que llamamos especial propiamente tal, al que aludiremos ms adelante en ste acpite.
El verdadero mandato general no contiene enumeracin de facultades, y por eso mismo,
es general. Se contiene en una foja.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que
las que enumera el art. 2132. De los trminos de este artculo, se desprende que el
mandato general otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del
mandante dentro del giro ordinario. La enumeracin que al efecto hace de los actos
administrativos el citado artculo, es slo por va ejemplar, lo que implica que cualquier
otro acto de administracin que no se mencione en dicho precepto, podr tambin ser
ejecutado vlidamente por el mandatario general.
II. Por otro lado, atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato
puede ser definido o indefinido.
195
i) El mandato ser indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las
facultades conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario
administre un negocio del mandante, pero sin indicarle con qu facultades goza.
ii) Por el contrario, el mandato ser definido, cuando se precise cuales son las facultades
o atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien
del mandante.
La definicin o indefinicin del mandato tiene directa relacin con las facultades del
mandatario. Se aplican a este respecto, los artculos 2132 y 2133.
Importa en este punto examinar el concepto de acto de administracin. La ley no lo
define, pero puede desprenderse de otras disposiciones del CC., en especial el Art. 391,
relativo a la administracin del tutor o curador. De tal disposicin, se desprende que
administrar es adoptar las medidas de carcter material o jurdico tendientes a conservar
los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar (Pescio). Vemos
entonces que los actos de administracin apuntan a la ejecucin, en primer lugar, de
actos conservativos, vale decir, aquellos destinados a evitar la prdida, menoscabo o
disminucin del valor de los bienes. Los actos conservativos pueden ser materiales o
jurdicos. Es un acto conservativo material, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda;
es un acto conservativo jurdico, interponer una querella posesoria. En segundo lugar, los
actos de administracin apuntan a obtener de los bienes el provecho o utilidad que
ordinariamente reportan. As, por ejemplo, al administrar un inmueble, darlo en
arrendamiento para la obtencin de rentas; o si se administra un predio rural, vender las
cosechas.
Vemos que no existe un lmite muy definido entre los actos de administracin y los
actos de disposicin, caracterizndose estos ltimos por modificar la composicin del
patrimonio. En ocasiones, un acto que parece ser dispositivo ser sin embargo de
administracin. Por ejemplo, si se venden los frutos de un bien, como la cosecha de un
fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar si el acto pertenece al giro ordinario del
negocio que se administra. Si pertenece, el acto ser de administracin, aunque implique
disponer de bienes.
En ciertos casos, el legislador ha sealado expresamente que se requiere de
poder especial y definido:
a) Para transigir (art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre
los que recaer la transaccin.
196
d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes races
de su propiedad (art. 1754).
g) Tratndose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por
escritura pblica, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artculo 190 en
relacin al artculo 187 del Cdigo Civil).
h) Tratndose del mandato para contraer matrimonio (artculo 103 del Cdigo Civil).
i) Regla general.
ii) Situaciones en las cuales no es posible ceirse a los trminos del mandato.
197
por abordar un avin, pues el no presentarse en dicha ciudad en tal fecha, obligar
al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en todo caso, que slo
los actos que el mandatario ejecute dentro de los lmites del mandato, obligan al
mandante, sin perjuicio de la ratificacin expresa o tcita del ltimo (art. 2160).
2 En el art. 2142, a propsito de la compraventa (quien est facultado para vender, est
igualmente facultado para recibir el precio, sin necesidad de mencin especial); y
198
iv) mandato conferido a dos o ms personas.
3 Pero si el mandante prohibi dividir la gestin, es decir, quiere que los mandatarios
acten de consuno, sern nulos, dice la ley, los actos que realicen separadamente los
mandatarios que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema
de nulidad, sino de inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al mandante).
De cualquier manera, creemos que el contrato ser un ttulo injusto, para los efectos
previstos en el artculo 704 nmero 2 del Cdigo Civil: No es justo ttulo: () 2. El
conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo. Se podra retrucar que la persona que acta sola, debiendo haber actuado con
otro, s era mandatario, pero pensamos que no es as: slo puede entenderse tal
mandatario, en cuanto acte efectivamente con el otro. Por s solo, no sera tal
mandatario.
2 Art. 2145:
199
3 Art. 2146:
4 Art. 2147:
200
ms bien aparente, pues la cosa est pereciendo para su dueo, y opera entonces el
principio general.
As las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras
excepcionales, en las cuales el mandatario responder, aunque el incumplimiento se deba
al caso fortuito o la fuerza mayor.
i) Justificacin de la obligacin.
1 El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros del segundo que el
primero emple en utilidad propia;
2 Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del saldo que de
la cuenta resulten en contra del mandatario.
Por su parte, el art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario est
obligado a restituir al mandante lo que recibi por l en el ejercicio del mandato, as como
aquello que dej de percibir por su culpa. La obligacin se extiende incluso a aquello que
recibi de los terceros pero que en realidad no se deba al mandante. Ser el mandante a
quien corresponda decidir sobre el particular y no al mandatario.
201
El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos
esenciales de la rendicin de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo
y final de la obligacin compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por
cuenta y riesgo del mandante y jurdicamente representa el pago de lo que el mandatario
debe al mandante, la prestacin de lo que debe.
Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los
derechos reales y de las deudas:
Lo que se dice de los crditos, es igualmente aplicable a los dems derechos que
el mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de actos, contratos y
convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el mandatario
deber hacer TRADICION al mandante, de las cosas adquiridas para ste. El ttulo
traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradicin, segn el art. 675, ser el
mismo contrato de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario
la obligacin de ejecutar el encargo que se le ha confiado y sta es una obligacin DE
HACER. Pero una vez cumplido el encargo, surge para el mandatario la obligacin de
entregar al mandante las cosas que le pertenecen, dado que el negocio se ha realizado
por cuenta y riesgo de ste (art. 2116). Y sta es una obligacin DE DAR (Arts. 2153 y
2157) que impone al deudor (en este caso, al mandatario), la de entregar la cosa; y si sta
es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta su entrega (art. 1547). Luego, el
mandatario que transfiere al mandante, en dominio, las cosas adquiridas para ste, en
ejecucin del encargo que ha recibido, paga lo que debe (art. 1568). Y la causa del pago
que efecta es la obligacin de dar que ha nacido de la ejecucin del mandato que se le
ha confiado (art. 2157). Por ende, no slo no es necesario recurrir a otro contrato que
haga las veces de ttulo traslaticio de dominio, tal como la venta, sino que es errado
hacerlo. El ttulo, como se ha dicho, es el propio contrato de mandato y la tradicin que se
efecte es el pago de lo que el mandatario debe a su mandante. Mediante tal pago -
tradicin- el mandatario extingue la obligacin contrada para con ste a raz del
cumplimiento o desempeo de su cometido. As lo ha resuelto la jurisprudencia.
202
3 Traspaso de las deudas.
Podramos afirmar que despus del traspaso de las deudas al mandante, tanto
ste como el mandatario estn obligados a la deuda, pero en la contribucin a la deuda, el
mandante ha de reembolsar al mandatario, si ste hubiere pagado.
Surge una duda en este punto. Debe restituir el mandante al mandatario cuando
este ltimo ha contratado con mayor gravamen que el indicado por el mandante?
Teniendo en consideracin el Art. 2147 inc. 2, pod ra estimarse que el mandante en tal
caso no resulta obligado a restituir al mandatario si este ltimo ha pagado a terceros ms
de lo que el mandante haba indicado, debiendo soportar el mandatario el pago de la
diferencia.
Para otros, si el mandante acepta la cesin de la deuda contrada con mayor
gravamen que el indicado en el contrato, estara ratificando lo hecho por el mandatario y
por ende si tendra derecho este ltimo para recobrar el total de lo pagado, incluso aquello
en que se haya contratado con mayor gravamen para el mandante.
Recordemos que ante los terceros con los cuales contrata, el mandatario slo
representar al mandante cuando acte a nombre del mismo, evento en el cual el
203
mandante se obliga frente a los terceros. La misma idea del art. 2160 se recoge en el art.
1448.
Por el contrario, si el mandatario acta a nombre propio no obliga al mandante: Art.
2151. El obligado ante los terceros ser el mandatario, sin perjuicio que frente al
mandante, subsisten para el mandatario las obligaciones propias del mandato: deber
rendir cuenta de su gestin y el mandante podr exigirle que le ceda las acciones que el
mandatario tiene contra los terceros con los cuales contrat a nombre propio. Con todo,
una vez que el mandatario rinda la cuenta y traspase todos sus derechos y obligaciones al
mandante, ste quedar vinculado con los terceros que contrataron con el mandatario.
ii) Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato.
204
1 Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el mandatario ignora tal
circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho,
permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido
(pero no de la remuneracin, pues no es verdadero mandatario).
2 Cuando debe salirse de los lmites del mandato por una necesidad imperiosa.
2 Si el negocio no debi ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los trminos
del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debi cumplirse
en parte sino solamente de forma ntegra), la ejecucin parcial no obligar al mandante
sino en cuanto le aprovechare. As, por ejemplo, cuando una inmobiliaria encarg al
mandatario comprar, simultneamente, varios inmuebles contiguos, necesarios, atenida la
sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto inmobiliario.
De la inejecucin del resto, responder el mandatario ante el mandante, por los
perjuicios que al ltimo le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en
el caso de renuncia del mandatario: Art. 2167.
205
expresamente debern estipularlo. La obligacin en comento se desprende del Art. 2158
N3.
Expresamente dispone el inciso final del art. 2158 que las obligaciones del
mandante son ineludibles, cualquiera haya sido el resultado del cometido del mandatario,
salvo que un resultado negativo o excesivamente oneroso se deba a culpa del
mandatario.
Por ende, no podr el mandante excusarse de cumplir sus obligaciones, alegando
que el negocio no ha tenido xito o que pudo desempearse a menos costo.
A su vez, el Art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo
o cometido, cuando el mandante no cumple con sus obligaciones, por ejemplo, si no paga
el honorario pactado o no le provee de los recursos necesarios para ejecutar su cometido.
An ms, de conformidad al art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal de
retencin: no entrega al mandante los efectos recibidos de los terceros con quienes
contrat, mientras el mandante no cumpla a su vez con sus obligaciones.
206
i) Delegacin prohibida:
207
el incumplimiento, podr ejercer las acciones del mandatario contra el delegado, en una
especie de subrogacin legal (Art. 2138).
208
III. POR LA REVOCACIN DEL MANDANTE.
i) Concepto de revocacin.
Se llama revocacin el acto jurdico unilateral por el cual el mandante hace saber a
su mandatario su deseo de poner trmino al mandato. La facultad de revocar es de la
esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier
momento (art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carcter de contrato intuito
personae, contrato de confianza, que distingue al mandato.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo de
Comercio, que seala: El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada,
cuando su ejecucin interesa al comisionista o a terceros.
La revocacin puede ser expresa o tcita. Es tcita el encargo del mismo negocio
a distinta persona (art. 2164, 1); pero si el primer mandato es general y el segundo
especial, el primero subsiste para los negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164,
2). En este caso, la revocacin ser parcial y no total.
209
facultad al juez "en su prudencia...", y no le ordena; podra en consecuencia condenarse
al mandante a responder frente a los terceros.
i) Concepto de renuncia.
Igual como acontece en la revocacin, para que la renuncia del mandatario ponga
trmino al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que
al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrn fin sino despus que haya
transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por s mismo o encargrselos a un tercero (Art.
2167, 1).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin ms el cometido
confiado, ser responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que
la renuncia se debiera a enfermedad u otra causa o si por la gestin encomendada se
causa grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, 2).
Vemos entonces, que la renuncia, al igual que la revocacin, no ponen trmino
inmediato al contrato de mandato.
Tratndose del mandato mercantil, el artculo 242 del Cdigo de Comercio advierte
que La renuncia no pone trmino a la comisin toda vez que cause al comitente un
perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por s mismo a las necesidades del
negocio cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista.
Excepcionalmente, entonces, el mandatario no podr renunciar.
210
V. LA MUERTE DE ALGUNA DE LAS PARTES
Por regla general, la muerte de una de las partes contratantes no pone fin a un
contrato. Este, contina entre el contratante sobreviviente y los herederos del contratante
fallecido. El mandato constituye una excepcin a este principio general. Cabe distinguir
segn se trate de la muerte del mandatario o del mandante.
La muerte del mandatario pone siempre trmino al mandato. En armona con este
principio, el artculo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para
cobrar un crdito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que
continuar el mandato, trasmitindose la facultad de recibir el pago a los herederos de la
persona diputada para cobrar la deuda. Pero en este caso, no se trata en realidad del
mismo mandato, sino de uno nuevo, ahora vigente entre el mandante y los herederos del
antiguo mandatario.
Sin embargo, el Art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren
hbiles para la administracin de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que
fueren incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:
As como afirmbamos que la muerte del mandatario siempre pone fin al mandato,
la muerte del mandante por regla general pone trmino al mandato. En efecto, en los
siguientes casos, el mandato continuar vigente:
a) El Art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesar el mandatario en sus
funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, el mandatario est obligado a finalizar la gestin.
b) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato
destinado a ejecutarse despus que ella acontezca: estamos ante el mandato pstumo.
En este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por
ejemplo, el albaceazgo, artculo 1270 del Cdigo Civil).
c) Tratndose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante: Art.
396 del C.O.T.
d) En el caso del mandato mercantil, el artculo 240 del Cdigo de Comercio establece
que La comisin no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones
pasan a sus herederos.
211
VI. QUIEBRA O INSOLVENCIA DEL MANDANTE O MANDATARIO.
212
VIII. POR LA CESACIN DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE SI EL MANDATO HA
SIDO DADO EN EJERCICIO DE ELLAS.
Con todo, el ltimo inciso del art. 2173 permite al juez absolver de responsabilidad
al mandante, en los siguientes casos:
1 Cuando el hecho que produjo la expiracin del mandato, ha sido notificado al pblico
por peridicos (para evitar dudas interpretativas, y dado el tenor del inciso, parece
conveniente publicar el aviso en al menos dos peridicos);
2 En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del tercero que contrat
con el mandatario.
213
EL CONTRATO DE COMODATO
1. DEFINICIN
2. CARACTERES.
I. Contrato real.
Slo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el comodatario, que
se obliga a restituir la cosa prestada.
214
IV. Es un ttulo de mera tenencia.
V. Es un contrato principal.
Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe
restituir la misma cosa que recibi.
Asimismo, por regla general debe tratarse de cosas no consumibles.
La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de
una especie o cuerpo cierto.
215
Obligacin de conservar la cosa.
1 Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el
comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligacin de
amaestrarlo; o cuando se presta una parcela de agrado con la obligacin de efectuar
ciertas innovaciones tcnicas en el manejo de los frutales, de manera que stos
proporcionen en el futuro un mayor rendimiento).
2 Cuando el comodato slo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario
slo responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario
un automvil para cumplir la gestin encomendada).
1 De la naturaleza de la cosa;
216
En realidad, estos casos excepcionales son aplicacin de principios generales,
consignados en el art. 1547, 2 y en las normas acerca de la prdida de la cosa que se
debe: Arts. 1672 a 1674.
i) Uso lcito.
i) Oportunidad de la restitucin.
ii) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitucin antes del tiempo
estipulado. Son tales:
- Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se
prest para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los
herederos del comodatario no estarn obligados a restituir la cosa prestada sino
una vez realizado el servicio (art. 2180, 2 N 1);
- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (Art.
2180, 2 N 2); no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir
la restitucin anticipada: debe tratarse de una necesidad que razonablemente las
partes no previeron al contratar y adems exigir que el comodante recupere la
cosa sin dilacin (este caso, adems, es interesante, pues constituye una hiptesis
en la que el propio legislador, vulnera la ley del contrato, ya que el comodante
puede exigir la restitucin anticipada de la cosa);
- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prest la cosa (art.
2180, inciso 2 N 3). Por ejemplo: se prestaron algunos textos para el estudio del
examen de grado, y ste se rindi satisfactoriamente por el comodatario.
217
- Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: Art. 2177, 2. Esta norma es
una de aquellas citadas por quienes sostienen que la condicin resolutoria tcita
tambin opera en los contratos unilaterales, al menos cuando la ley as lo
establece.
- al comodante;
- o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, segn
las reglas generales;
- o al incapaz que prest la cosa cuando usaba de la misma con permiso de su
representante legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2, constituye una excepcin
al art. 1578 N 1, norma que establece que, por regla general, el pago hecho al
incapaz adolece de nulidad (salvo un pago til, de acuerdo al art. 1688).
1 Una accin personal, dirigida contra el comodatario: esta accin nace del contrato y
slo puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
2 Una real, la accin reivindicatoria, cuando la cosa sali de manos del comodatario y
est en poder de terceros. Obviamente que esta segunda accin, slo podr deducirla
eficazmente el comodante, en la medida que sea dueo de la cosa.
218
II. Obligaciones del comodante.
- Que las expensas no sean ordinarias de conservacin, pues en tal caso son de
cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros
del motor de un automvil, cada cierto kilometraje);
- Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido
posible consultar al comodante y que ste igual las hubiere efectuado, de tener la
cosa en su poder.
- Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;
- Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y
- Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala
calidad o precaver los perjuicios.
219
IV. Caso en que sean varios los comodatarios: Art. 2189.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (Art.
2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situacin si
muere el comodante o el comodatario:
7. EL COMODATO PRECARIO
Por regla general, el comodante no puede pedir la restitucin de la cosa, antes que
expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prest la cosa.
220
Sintetizando, el comodato tendr el carcter de precario:
221
EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO
1. CONCEPTO.
El mutuo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad
de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad (artculo
2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas
consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ah que se hable de un prstamo de
consumo. El Cdigo tambin incurre en esta imprecisin en otras materias, como
acontece al definir el usufructo (artculo 764). En verdad, podramos concluir que las
cosas objeto de un contrato de mutuo, ordinariamente han de ser consumibles y tambin
fungibles. Con todo, podra ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero
objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un
establecimiento educacional, obligndose el mutuario a restituir otras sillas, iguales, pero
nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de un arrendamiento, pues entonces
habra que restituir las mismas sillas.
2. CARACTERES
El mutuo, a la luz de las reglas del Cdigo Civil, tiene los siguientes caracteres:
I. Es un contrato real.
El nico que se obliga, por regla general, es el mutuario, a restituir la cosa. Pero a
diferencia del comodatario y del depositario, no se obliga a conservar la cosa, pues se
hace dueo de la misma.
Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad ser un
elemento de la naturaleza del contrato (artculo 2198). La ley slo obliga restituir igual
cantidad de las cosas prestadas, siendo indiferente que el precio de ellas haya subido o
bajado en el tiempo que medi entre la tradicin y la restitucin.
En consecuencia, las partes debern estipular expresamente que el mutuario,
adems de restituir, deber pagar una suma por el prstamo. Dicha suma se denomina
intereses.
222
IV. Es un ttulo traslaticio de dominio.
As se desprende de los arts. 2197, 675 y 703. El mutuo es el nico contrato real
que transfiere el dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depsito irregular y
de la prenda de dinero).
V. Es un contrato principal.
El mutuo no requiere de ningn otro contrato para producir sus efectos, y por el
contrario, suele ocurrir que junto a l, las partes celebren un contrato accesorio, con el fin
de asegurar el cumplimiento del primero.
I. Mutuante.
II. Mutuario.
La ley slo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales.
Si no lo es, el contrato ser nulo.
223
5. CLASES DE MUTUO
i) Aspectos generales.
Se le aplican las normas del Cdigo Civil. El nico obligado es el mutuario, quien
debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo gnero y calidad (arts. 2196, 2198 y
2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituir lo que
valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artculo 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en
otras cosas fungibles, deber mediar pacto expreso de las partes (artculo 2205). Con
todo, si el deudor pagare intereses no estipulados, el acreedor podr retenerlos (artculo
2208), lo que ha hecho decir a algunos que estaramos ante un caso de obligacin
natural, distinto de aquellos sealados en el artculo 1470.
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer
caso, habr que atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las
partes, estableciendo que slo se puede exigir la restitucin al cabo de 10 das, contados
desde la entrega (artculo 2200). Podramos afirmar que se trata de un plazo dentro del
cual el mutuario puede consumir las cosas.
Se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, sin atender
al precio de la cosa al tiempo de la restitucin, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitucin en los trminos sealados, el acreedor
podr exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha
debido hacerse el pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depsito, eventualmente pueden nacer
obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al
mutuario:
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no habra
contratado, se podr exigir que se deje sin efecto el contrato (artculo 2203). El Cdigo
Civil alude a la rescisin del contrato, pero en verdad se trata de la resolucin del
contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responder por la mala calidad de la cosa o
por los vicios ocultos de que adolezca. En efecto, se exige adems, para que proceda la
indemnizacin de perjuicios, que la mala calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y
no declarados por el mutuante2, y que el mutuario no haya podido, con mediana
diligencia, conocer la mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios3 (artculo 2203,
que hace aplicable al mutuo el artculo 2192, del comodato).
224
II. Mutuo sobre dinero.
i) aspectos generales.
La Ley N 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgnica a todas las
operaciones de crdito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
Cabe tener presente que mutuo y operacin no resultan ser trminos sinnimos,
dado que bajo la definicin del Art. 1 de le ley 1 8.010, una operacin de crdito de dinero
puede ser aquella en que una parte entrega o se obliga a entregar. En el primer caso,
es decir, si una parte ENTREGA, en tal caso el contrato se perfeccionar con la entrega
de la cosa y por ende tendr el carcter real que todo mutuo debe tener; junto con ello,
seguramente ser un contrato unilateral puesto que solamente quedar obligado quien
recibe el dinero. Por el contrario, si se OBLIGA A ENTREGAR, claramente el contrato no
tendr el carcter real ya que se perfeccionara con el mero consentimiento de las partes,
y junto con ello ser una figura bilateral al quedar uno obligado a entregar y el otro
obligado a devolver el dinero prestado.
2 Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habra
morigerado el Cdigo Civil, toda vez que se entenda que el mutuo regulado en dicho
Cdigo favoreca exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al
prohibir en el Cdigo Civil el anatocismo, o sea el inters sobre inters, en el artculo
2210, hoy derogado).
A diferencia del Cdigo Civil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy
circunscrito al prstamo de cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de
dinero es oneroso, segn el artculo 12 de la Ley N 18.010, ya que no se presume la
gratuidad. En el silencio de las partes, debe el mutuario pagar intereses.
225
b) Las operaciones de crdito de dinero no son reajustables, salvo pacto de las
partes.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a
recibir por sobre el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la
forma utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflacin u otra
causa.
El inters es el valor que se paga por el uso del dinero, es la ganancia legtima que
obtiene el acreedor por prestar una suma de dinero.
a) Concepto.
Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. Desde un
punto de vista jurdico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el
prstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye inters toda
suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el
capital.
En las operaciones de crdito de dinero reajustables, constituye inters toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (artculo 2
de la Ley N 18.010).
Tienen importancia tambin los intereses para admitir o no el pago anticipado de la
suma prestada.
b) Clases de inters.
226
encuentra limitada por la ley sin embargo, disponindose que no podr estipularse
un inters que exceda en ms de un 50% al inters corriente que rija al momento
de la convencin (as, por ejemplo, si la tasa de inters corriente asciende al 2%,
el inters mximo convencional no podr superar el 3%). De vulnerarse el lmite
legal, el inters se reduce automticamente al inters corriente que rija al tiempo
de la convencin (artculo 8 de la Ley N 18.010), sin perjuicio del delito de usura
sancionado en el artculo 472 del Cdigo Penal.
c) El anatocismo.
- Slo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en
dinero o en especie);
- Se devengan da a da.
- Pueden pagarse intereses sobre intereses.
- Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entender que rigen los intereses
corrientes.
- Artculo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los
intereses y reajustes, en su caso. La norma es similar a la del artculo 1595, inciso
2 del Cdigo Civil;
- Artculo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres ltimos perodos
consecutivos de pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los
perodos anteriores, han sido pagados. Igual presuncin opera respecto del
capital, cuando ste se debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del artculo
1570 del Cdigo Civil.
227
g) Pago anticipado de la suma prestada.
Permite la ley al deudor de una operacin de crdito de dinero, pagar antes del
vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor,4 y siempre que se
trate de una obligacin cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de
fomento, en los siguientes casos:
Fuera de los casos antes sealados, ser necesario contar con el consentimiento
del acreedor, para proceder a un pago anticipado de la obligacin. Por ende, as ocurrir:
228
7. DIFERENCIAS ENTRE EL MUTUO Y OTRAS FIGURAS
I. Mutuo y comodato.
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto
cosas no fungibles;
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.
c) El mutuo es un ttulo traslaticio de dominio. El comodato es un ttulo de mera tenencia.
d) El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad. El
comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.
a) El mutuario se hace dueo de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero
tenedor.
b) La obligacin del mutuario es de gnero. La obligacin del arrendatario consiste en
devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la prdida de la cosa no lo exonera de su
obligacin de restituir, ya que el gnero no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae
en el arrendador.
d) El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla
general.
229
EL CONTRATO DE FIANZA
1. CONCEPTO
El artculo 2335 define la fianza como una obligacin accesoria, en virtud de la cual
una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor
principal, sino de otro fiador.
Cabe precisar que la fianza, antes que una obligacin accesoria, es un contrato
accesorio, cuyas partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligacin
principal, por ende). An ms, debemos agregar que la fianza siempre es un contrato, a
pesar de que el artculo 2336 diga que slo la fianza convencional se constituya por
contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la convencional) se
constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de la obligacin de procurarse un
fiador sea la convencin, la ley o una resolucin judicial.
2. CARACTERES.
1.- La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artculo 1033 del
Cdigo de Procedimiento Civil exige otorgar escritura pblica;
2.- La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
3.- En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado,
debe constituirse por escritura pblica o por un acta firmada ante el juez por el procesado
y el fiador.
La nica parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir
con la obligacin principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la
cumpla.
230
III. ES GRATUITO.
ii) El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que
deriven de la obligacin principal (artculo 2354): en otras palabras, lo que puede
oponer el fiador al acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del
deudor.
iii) La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la obligacin principal
(artculo 2344): lo que s puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no slo
respecto a la cuanta de la obligacin, sino tambin en cuanto al tiempo, lugar,
modalidades de pago, clusula penal, etc:
231
1 En cuanto al tiempo: el fiador se obligara en trminos menos gravosos que el
deudor principal, cuando dicha obligacin sea pura y simple, mientras que la
obligacin del fiador estuviere sujeta a un plazo; tambin puede ocurrir que ambas
obligaciones sean puras y simples o estn sujetas a idntico plazo; lo que no
podra ocurrir, es que la obligacin del deudor principal estuviere sujeta a un plazo
para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple.
2 En cuanto al lugar: infringira el artculo 2344 aquella estipulacin en virtud de
la cual el fiador est obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el
deudor principal slo est obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hiptesis,
supondra una obligacin ms gravosa para el fiador.
3 En cuanto a la condicin: sera ms gravosa para el fiador la obligacin, si la
obligacin del deudor principal est sujeta a una condicin suspensiva, mientras
que la obligacin del fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede
exigir de inmediato por el acreedor.
4 En cuanto a la forma de pago: la obligacin del fiador sera ms gravosa si
est obligado a pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda,
mientras que el deudor principal no tiene dicha limitacin.
5 En cuanto a la pena: en dos casos sera ms gravosa la obligacin del fiador:
5.1. Si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligacin,
pero dicha pena no afecta al deudor principal;
5.2. Cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero
la del fiador es ms grave.
En todos los casos en que la obligacin del fiador sea ms gravosa que la
obligacin principal, la sancin correspondiente ser la reduccin de la fianza a los
mismos trminos que la obligacin principal.
Nada impide, en todo caso, que el fiador se obligue en trminos ms
eficaces que el deudor principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza
hipotecaria ( o sea, una fianza y una hipoteca), aunque la obligacin principal no la
tenga .
V. CONTRATO PATRIMONIAL.
VI. NO ES CONDICIONAL.
3. LA SUBFIANZA.
El inciso 2 del artculo 2335 permite afianzar al que a su vez constituy una
fianza.
232
Se trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas
que el fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los dems que
pertenecen a igual categora contractual, es que extinguida la fianza por confusin de las
calidades de deudor y fiador, persistir sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se
justifica porque la subfianza beneficia al acreedor, y el crdito an no se ha extinguido, sin
perjuicio que ahora, en lugar de tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), slo
hay dos (deudor y subfiador).
4. CLASES DE FIANZA.
Esta clasificacin no est referida al origen de la obligacin del fiador, ya que ella
siempre es convencional, sino ms bien al origen de la obligacin del deudor principal de
rendir fianza.
La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los
casos siguientes:
La fianza judicial es decretada por el juez, pero ste slo puede ordenar su
constitucin cuando una norma legal lo permita; por ejemplo:
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la
fianza convencional, con las siguientes diferencias:
- Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caucin real, lo que no
es posible en la fianza convencional, pues en el ltimo caso rige la ley del contrato,
que impide sustituir la garanta sin la anuencia del acreedor (artculo 2337);
- Tratndose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusin
(artculo 2358 N 4).
233
II. FIANZA PERSONAL, HIPOTECARIA O PRENDARIA.
La fianza ser limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con
precisin a qu est obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una
determinada cantidad de dinero.
La fianza ser ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligacin
principal con sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad tambin estar
limitada en ltimo trmino, al monto de la obligacin principal (artculo 2347).
Fianza simple es aquella que est sometida nicamente a los textos que el
Cdigo Civil dedica a la fianza por s sola considerada.
3
En este punto complementamos la materia con los textos del profesor Antonio Vodanovic, expuestas en su
libro La Fianza.
234
punto, otro sector de la doctrina discrepa indicando que no tendra sentido privar al fiador
solidario del beneficio de excusin, dado que si se reconoce el carcter subsidiario de su
obligacin para con el acreedor, la nica defensa que le permitira hacer respetar dicha
calidad sera el beneficio de excusin, de forma tal que para esta parte de la doctrina, que
debiera llevar la razn en el punto, si podra oponerse el beneficio de excusin, y
simplemente se privara del beneficio de divisin si hubieran dos o ms fiadores solidarios
pues al enfrentarse ahora al acreedor tras haber fallado las acciones en contra del deudor
principal, no pueden excusarse de pagar cualquiera de ellos el total de la deuda).
Entre ambas especies de fiador hay varias diferencias de importancia prctica. As,
por ejemplo, el fiador-codeudor solidario puede asumir una obligacin ms gravosa que la
del deudor principal, pero no el fiador solidario.
As mismo, el fiador-codeudor solidario no goza de la excepcin de subrogacin
sealada en el artculo 2355, pero si goza de ella el fiador solidario.
Este ltimo no queda afecto a la prrroga de jurisdiccin que existiere respecto del
deudor, pero el fiador-codeudor solidario s queda ligado. El artculo 185 del Cdigo
Orgnico de Tribunales dice: La prrroga de jurisdiccin slo surte efecto entre las
personas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas como los
fiadores o codeudores. La jurisprudencia ha precisado el alcance o los trminos de esta
disposicin. Ha dicho: Que la prrroga de jurisdiccin que existe contra el deudor puede
afectar al fiador en caso de que ste concurra a estipularla.
La Corte Suprema ha recalcado las diferencias de rgimen entre el fiador solidario
y el fiador-codeudor solidario. Dice: Al fiador codeudor-solidario no pueden aplicrsele las
normas relativas a la extincin, relevo, retractacin o prescripcin de la fianza; deben
aplicrsele los principios que gobierna la solidaridad pasiva y, por ende, no le afectan a su
garanta los hechos que extinguen o relevan la fianza. Tampoco tiene lugar en la fianza y
codeuda solidaria la caducidad contemplada en el artculo 1649 del Cdigo Civil, ya que
se aplica exclusivamente a los fiadores.
235
ii) Preponderancia en la prctica de la fianza solidaria y la fianza-codeuda solidaria
sobre la fianza simple.
5. REQUISITOS.
236
i) Fianza del sometido a curadura.
Conforme al artculo 404, para que el pupilo pueda obligarse como fiador, se
requiere:
Dispone el artculo 1792-3, que ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones
personales sin el consentimiento del otro cnyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por
ende una fianza sin la autorizacin del otro, previene el artculo 1792-4 que el contrato de
fianza adolecer de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar
desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.
237
una deuda consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que
no sean dinero, estaremos ante un contrato innominado, ms no ante una fianza.
Cuando se afianza una obligacin de dar, el fiador responder pagando la suma
de dinero a que asciende la obligacin principal, o una menor si la fianza se hubiere
limitado (pero no se obligar a una suma mayor, segn se indic). Cuando se afianzan
obligaciones de hacer o de no hacer, el fiador se obliga al pago de la indemnizacin de
perjuicios que resulte de la infraccin de la obligacin.
Son tales:
238
c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con
nimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de
sus obligaciones.
d) El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artculos 2348 y 2349).
El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artculo
2350):
- Los bienes races del fiador que estn fuera del territorio de la Repblica;
- Los bienes races sujetos a hipotecas gravosas;
- Los bienes races sujetos a condicin resolutoria;
- Los bienes races embargados;
- Los bienes races litigiosos.
Excepcionalmente, se tomarn en cuenta los bienes muebles del fiador:
- Fianza mercantil; y
- Cuando la deuda afianzada es mdica.
Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes,
debemos analizarlos en dos momentos: antes y despus que se realice reconvencin de
pago. Antes que el acreedor reconvenga al fiador, ste tiene derecho a pagar la deuda.
Despus de la reconvencin de pago, los efectos dicen relacin con las defensas con que
cuenta el fiador.
Estos efectos dicen relacin con el pago que el fiador hace al acreedor. Como lo
hemos indicado, el fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor principal.
De tal manera, si el fiador paga la obligacin principal y sta se encontraba sujeta
a un plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor
deduciendo accin de reembolso, sino una vez que ha expirado el plazo de la obligacin
239
principal. Se justifica lo anterior, porque la precipitacin del fiador puede privar al deudor
de interponer defensas ante la accin del acreedor (artculo 2373).
Distinta ser la situacin del fiador que paga anticipadamente, segn si hubiere o
no dado aviso del pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podr oponerle todas las
excepciones que pudiera haber opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago
(artculo 2377, inciso 1). An ms, podra suceder que el deudor, ignorando que el fiador
haba pagado anticipadamente la obligacin, volviera a pagar; en tal caso, el fiador
carecer de la accin de reembolso contra el deudor, sin perjuicio que podr intentar
contra el acreedor la accin del deudor por el pago de lo no debido (artculo 2377, inciso
2).
b) Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
a) Beneficio de excusin.
Concepto.
Es una facultad segn la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de
proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artculo
2357).
240
- Cuando la obligacin principal no produce accin: se refiere el legislador a las
obligaciones naturales; mal podra en este caso exigir el fiador al acreedor que
persiga primero al deudor, cuando la ley priva de tal derecho; an ms, puede
ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda perseguir el pago demandando al fiador,
si ste constituy la fianza cuando la obligacin principal era civil y despus
degener en natural, pues en tal caso, la fianza tambin lo ser. En cambio, la
fianza ser una obligacin civil, cuando se constituye cuando la obligacin
principal es natural (sea porque naci como tal, sea porque degener en natural).
- Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.
Fuera de los casos del artculo 2358, tampoco gozar el fiador del beneficio de
excusin, en los siguientes casos:
241
- El fiador no debe estar privado del beneficio de excusin. Nos atenemos a lo
expuesto con anterioridad.
- Que el beneficio de excusin se oponga en tiempo oportuno. Establece el artculo
2358 N 5, que el beneficio de excusin debe oponerse luego que sea requerido el
fiador. Esta norma fue complementada por el artculo 303 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que considera al beneficio como una excepcin dilatoria. Por
lo tanto, en trminos generales, deber oponerse en las siguientes oportunidades
procesales: a) si se trata de un juicio ordinario: dentro del trmino de
emplazamiento; y b) si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las
excepciones perentorias, en el plazo para oponerse a la ejecucin, de 4 u 8 das,
segn corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusin puede oponerse con
posterioridad, cuando el deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no
tenga bienes y despus los adquiera. En este caso, la solicitud del fiador en la que
alega la excusin se tramitar como incidente, y de acuerdo al Cdigo de
Procedimiento Civil, deber promoverlo tan pronto como tenga conocimiento de
que el deudor adquiri bienes, so pena de rechazarse de plano el incidente, si en
el expediente hay antecedentes que prueben que el fiador saba de la existencia
de bienes en poder del deudor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2363, el fiador slo puede oponer
el beneficio de excusin por una sola vez. Con todo, lo que s puede hacerse
nuevamente es la indicacin de bienes del deudor principal, cuando ste los
hubiere adquirido despus que el fiador opuso el beneficio (del tenor del artculo,
pareciera que el fiador slo puede sealar una vez ms bienes del deudor
principal).
- Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal (artculo 2358 N
6). Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lgica, porque si pudiese
alegarse la excusin sin sealar los bienes del deudor principal, significara una
burla al acreedor y un mero expediente dilatorio empleado por el fiador.
Toda clase de bienes pueden sealarse por el fiador, muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisin.
Con todo, el artculo 2359 establece qu bienes no pueden sealarse por el
fiador: 1 Los que estn fuera del territorio nacional; 2 Los embargados o
litigiosos (artculo 1464 nmeros 3 y 4); 3 Los crditos de dudoso o difcil cobro; 4
Los bienes cuyo dominio est sujeto a condicin resolutoria; y 5 Los bienes
hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria
para el pago completo de stas.
- Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusin. El inciso primero del
artculo 2361 confiere este derecho al acreedor. Si acreedor y fiador no se ponen
de acuerdo acerca de la cuanta de la anticipacin, sta ser fijada por el juez,
nombrando adems a la persona en cuyo poder se consignar; dicha persona
puede ser el propio acreedor.
Eventualmente, el propio fiador podra estar interesado en hacer la
excusin (o sea, dirigirse contra el deudor principal).Para ello, deber proponer
hacerlo en un plazo razonable. Como la ley no indica que se entiende por tal,
queda a la prudencia del juez fijarlo. En todo caso, no basta con la sola peticin
para que el fiador goce del derecho, porque el juez podra rechazar la solicitud,
considerando que el artculo 2361 dice que para estos efectos, el fiador ser
odo.
242
Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas.
La regla general, es que el fiador slo puede sealar para la excusin, bienes de
una sola persona. Pero esta regla tiene dos excepciones:
- Tratndose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del beneficio de
excusin tanto respecto del fiador como respecto del deudor principal (artculo
2366). En este caso, el acreedor tendr que demandar primero al deudor principal,
enseguida al fiador y por ltimo al subfiador;
- Si hay varios codeudores solidarios, pero slo uno ha dado fianza, demandado el
fiador de ese codeudor, tiene derecho para que sean excutidos no slo los bienes
del deudor afianzado, sino tambin los bienes de los otros codeudores (artculo
2362).
Somarriva critica la norma, sealando que nuestro CC ha sido
inconsecuente con respecto al principio establecido en el artculo 2372, porque en
ste artculo, que alude a la accin de reembolso de que goza el fiador que ha
pagado, slo se concede la accin contra el deudor solidario afianzado, y no
contra los deudores solidarios no afianzados. Habra entonces disparidad de
criterio para resolver dos casos que debieran tener idntica solucin.
b) Beneficio de divisin.
Concepto.
243
Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio
de divisin.
Son tales:
- Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide renunciar
al beneficio, considerando que est establecido en inters del fiador (artculo 12).
Si el fiador renuncia al beneficio y paga el total de la obligacin, es subrogado por
la ley en los derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de
lo pagado (artculo 2378).
- Que no se trate de fiadores solidarios: el artculo 2367 deja en claro que el fiador
solidario carece del beneficio de divisin; como codeudor solidario, est obligado
al pago de toda la obligacin (artculo 1511, inciso 2).
- Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor: artculo
2368. No es obstculo para que se invoque el beneficio de divisin, la
circunstancia de que los fiadores se hubieren obligado separadamente; lo que
importa es que sean fiadores de una misma obligacin.
Efectos.
- Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales (artculo
2367, inciso 1);
- Casos excepcionales:
2 Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia
gravar a los dems fiadores, es decir, stos debern pagar la parte que el
primero no puede solucionar por su insolvencia (art. 2367, inciso 2); en todo caso,
no se entender que un fiador es insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.
c) Excepcin de subrogacin.
Concepto.
Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que el fiador podra haber obtenido del deudor principal o de los otros
fiadores por medio de la subrogacin legal o que se declare extinguida la fianza en todo o
en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en
sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por
hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse
(artculos 2355 y 2381 nmero 2).
244
Fundamento de la excepcin.
Son tales:
- La prdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor. As se
establece en el art. 2381 N 2. Tal ocurrira, por ejemplo, si el acreedor cancela
una hipoteca o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus
acciones.
- Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de
constituirse la fianza.
As piensa la mayor parte de la doctrina, basndose en la circunstancia de
que el fiador slo ha podido tener en vista para subrogarse las acciones existentes
al momento de obligarse, y no las que an no ingresaban al patrimonio del
acreedor.
245
Cabe sealar que dado los trminos amplios del CC, cualquier derecho en
que el fiador no pueda subrogarse motivara el nacimiento de la excepcin de
subrogacin.
- Debe tratarse de acciones tiles para el fiador.
Si el acreedor pierde una accin que de haberse conservado y subrogado
el fiador ningn beneficio le hubiere reportado a ste, no hay perjuicio alguno y por
ende no puede invocarse la excepcin de subrogacin. Por ejemplo, si el acreedor
cancela una hipoteca de tercer grado, existiendo dos acreedores hipotecarios de
grado preferente cuyos crditos eran de gran cuanta y que excedieron las resultas
del remate.
Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los artculos 2355 y 2381
nmero 2:
- Extincin de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de
haber subsistido, habran permitido al fiador obtener el reembolso ntegro de lo
pagado al acreedor;
- Disminucin de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo
subrogarse slo le habran reembolsado parte de lo pagado.
Peso de la prueba.
El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la
obligacin, como las excepciones personales suyas (art. 2354).
246
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligacin, es decir las que
resultan de su naturaleza; ellas dicen relacin exclusivamente con el vnculo jurdico
mismo, con prescindencia absoluta de las personas que lo han contrado. Se dicen reales,
porque guardan relacin con la cosa, en este caso, la obligacin; y se llaman comunes,
porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y por el
fiador.
- Excepciones de dolo y violencia: el art. 2354 incluye entre las excepciones reales
al dolo y la violencia (o fuerza, en la terminologa usual) de que haya sido vctima
el deudor. En realidad, se trata de situaciones que, por regla general, permiten
oponer excepciones personales. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y
la fianza, porque en la primera se trata de excepciones personales que slo puede
invocar el deudor vctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata
de excepciones reales que puede oponer cualquier fiador.
- Excepcin de compensacin: La regla en virtud de la cual las excepciones
personales slo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es
absoluta; hay ciertas excepciones personales que, no obstante su carcter,
pueden ser opuestas por los dems deudores, que tambin se aprovechan de
ellas. Estas son las llamadas excepciones mixtas y son dos: la remisin parcial de
la deuda y la compensacin.
La compensacin de la deuda es una excepcin personal, que tambin
puede ser invocada por los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -
no obstante la compensacin parcial o total- demande a otro de los deudores
subsidiarios o solidarios el total de la obligacin. Una vez producida la
compensacin respecto de uno, extingue la obligacin respecto de todos y se
convierte en una excepcin real o comn que a todos los deudores aprovecha.
Pero hay una diferencia entre la solidaridad y la fianza: en la primera, la
compensacin puede alegarse cuando uno de los codeudores hizo valer la
compensacin y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de los
codeudores como si la compensacin no hubiere operado. En la fianza, tambin
puede operar cuando el deudor principal opuso al acreedor la compensacin y el
acreedor demanda despus al fiador como si tal compensacin no hubiere
operado, y adems, y aqu est la diferencia, cuando el acreedor demanda al
fiador antes que al deudor principal. Es decir, el fiador puede oponer al acreedor,
por va de compensacin, lo que ste deba al deudor principal (lo anterior se
deduce de interpretar, a contrario sensu, el art. 1657, inciso 2).
- Excepcin de prescripcin: el fiador puede oponer al acreedor la prescripcin, a
pesar de haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que slo podr
hacerse una vez cumplida, como se recordar): art. 2496. Estamos ante una
aplicacin del principio segn el cual la renuncia de un derecho es de efectos
relativos y slo afecta a quien la hace. En cuanto al plazo de prescripcin de la
247
obligacin subsidiaria del fiador, debemos atender al plazo en que prescriba la
obligacin principal (art. 2516). Prescritas ambas obligaciones, la principal y la
accesoria, pasarn a tener la calidad de obligaciones naturales. Por lo tanto, si el
fiador paga, y no alega por ende la prescripcin, no podr accionar en contra del
deudor principal.
Pero distinta ser la situacin cuando la fianza se constituye cuando la
obligacin principal ya tena el carcter de natural, pues en tal caso la fianza ser
una obligacin civil, de manera que el fiador requerido por el acreedor deber
pagar, aunque al igual que en la hiptesis anterior, no podr entablar accin de
reembolso contra el naturalmente obligado.
En relacin a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupcin
de la prescripcin producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro.
2 Interrupcin que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del
efecto relativo de la interrupcin de la prescripcin, y por ende, el deudor principal
podr alegar la prescripcin de las acciones, pues la notificacin hecha al fiador no
tuvo la virtud de interrumpir en su contra la prescripcin. Si concluyramos lo
contrario, ocurrira que lo principal sigue la suerte de lo accesorio, lo que pugna
con la lgica jurdica.
248
i) Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.
El fiador podr pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los
supuestos a que aludiremos seguidamente.
- Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes races
suficientes para el pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los bienes
races; por lo tanto, si el deudor principal hubiere dejado bienes muebles
suficientes, el fiador igual podr hacer uso de los derechos conferidos por el art.
2369.
249
c) Obligacin de dar aviso del pago.
Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que
pretenden efectuar. De no darse este aviso recproco, se aplicar lo dispuesto en los
artculos 2376 y 2377. Revisemos la situacin, segn si paga el deudor principal o el
fiador, sin noticiar al otro:
- Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando que el
deudor principal haba pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendr
derecho para exigir al deudor principal que le reembolse lo pagado. En verdad, el
mismo objetivo obtendra el fiador ejerciendo la accin de reembolso del art. 2370.
El deudor principal, por su parte, podr repetir en contra del acreedor, pues
el ltimo incurri en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se
le adeudaba (una vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien
pag lo no debido fue el fiador y no el deudor principal, pero como se observa, la
ley permite al fiador dirigirse contra el propio deudor principal. En todo caso, no
parece haber inconveniente para que el fiador se dirija contra el acreedor, por el
pago de lo no debido (lo que se justificar, si el deudor principal fuere insolvente);
- Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podr oponerle todas las
excepciones de que podra haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el
deudor principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador ya haba pagado), el
fiador no tendr accin alguna contra aqul, sin perjuicio de dirigirse contra el
acreedor por el pago de lo no debido. Como vemos, en este caso el legislador
priva al fiador tanto de la accin subrogatoria como de la accin personal de
reembolso que nace de la fianza. Igual que en el caso anterior, la ley obliga a
accionar por el pago de lo no debido a quin pag primero (el fiador), pero sin
avisar al que pag despus (el deudor principal).
-
ii) Efectos entre el fiador y el deudor principal, despus de efectuado el pago por el
primero.
a) Accin de reembolso.
Concepto.
Se trata de una accin personal, que emana del contrato de fianza. La consagra el
art. 2370. El fundamento de esta accin debemos buscarlo en el mandato o gestin de
negocios que vincula al fiador con el deudor, segn si la fianza fue o no conocida por ste.
Podemos definirla como aquella accin que la ley confiere al fiador, para obtener del
deudor principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos
incluidos, a consecuencia de su calidad de fiador de una obligacin contrada por el
segundo.
250
Cosas que comprende la accin de reembolso.
- El capital de la deuda;
- Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar son los
intereses corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago.
- Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza; estos
gastos sern aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad
al art. 2347, y los que se originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el
deudor; pero dos limitaciones establece el art. 2370 acerca del reembolso de los
gastos:
1 no podr pedirse el reembolso de gastos inconsiderados (o sea,
exagerados, desproporcionados, cuestin que determinar el juez en caso de
conflicto); y
2 no podr pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada contra el fiador (porque el
legislador presume que el deudor principal, de haber tenido conocimiento de la
demanda en contra del fiador, habra pagado al acreedor, ahorrando al fiador
los gastos pertinentes);
- Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al
fiador (se trata de otros perjuicios, distintos de los intereses, que como sabemos,
son los perjuicios propios de una obligacin de dinero; as, Somarriva proporciona
el ejemplo siguiente: el fiador, para hacer honor a su palabra y pagar la deuda, se
ve en la necesidad de vender un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en
el mercado, caso en el cual podra cobrar al deudor principal no slo los intereses
de lo pagado, sino tambin la diferencia entre el valor real del inmueble y el
obtenido en la venta apresurada).
Como puede observarse, el objetivo de la accin de reembolso es asegurar que el
fiador resulte ntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido.
Claro est que si el fiador paga ms de lo debido, no podra cobrar al deudor
principal lo pagado en exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al ltimo por la
torpeza o error del fiador; ste podr sin embargo repetir contra el acreedor, para que le
restituya la parte indebidamente percibida.
251
- Que el fiador no est privado de accin.
La regla general es que todo fiador goce de accin de reembolso. Sin
embargo, excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador carece de esta
accin:
- Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador slo podr demandar al
segundo;
- Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trataba de
una obligacin simplemente conjunta: el fiador podr demandar a cada uno de los
deudores principales, pero slo por la cuota que les corresponda en la deuda;
- Hay un fiador y varios deudores principales, pero slo uno de ellos fue afianzado:
el fiador slo podr demandar a aqul de los deudores que afianz (artculo 2372);
- Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trata de una
obligacin solidaria: el fiador podr demandar por el total, a cualquiera de los
deudores principales; y
252
- Hay un fiador y varios deudores, pero slo afianz a uno de ellos y se trata de una
obligacin solidaria: el fiador slo podr repetir por el todo, contra el codeudor
afianzado.
Concepto.
Est contemplada en el art. 1610 N 3, que como se recordar, trata de los casos
de pago con subrogacin legal. Se entiende por tal aquella accin que confiere la ley al
fiador que paga, de manera que pase a ocupar la posicin jurdica del acreedor y pueda
por ende impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que podra haber
invocado el acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario
que se cumpla con los siguientes requisitos:
Los efectos de la accin subrogatoria son los indicados en el art. 1612: el crdito
pasa a manos del fiador con los mismos privilegios y garantas con que exista en el
patrimonio del acreedor. En todo caso, la accin subrogatoria comprende solamente el
monto de lo que el fiador pag al acreedor. Mediante ella no podr demandar el fiador el
pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos que debern
reclamarse al interponer la accin de reembolso. Por ende, puede afirmarse que la accin
subrogatoria es una accin ms restringida que la accin de reembolso.
Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogacin tambin lo ser,
gozando el acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al
253
Art. 1612. Por ende, podra ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor
principal fuere insolvente y slo pagare al acreedor el saldo de la deuda.
- Al deudor principal;
- A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:
1 si afianz a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede
entablar la accin por el total contra cada uno de ellos (persiste aqu, entonces, la
solidaridad);
2 si slo afianz a uno de los codeudores solidari os: podr demandarle el
total a ste, y a los dems slo podr exigirles su parte o cuota en la deuda (art.
2372, en relacin al art. 1522); y
- A los cofiadores.
Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el
fiador haya hecho el pago, fundamentndose los fallos en la circunstancia que con
anterioridad a dicho pago, el fiador no tena el carcter de acreedor.
Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crdito no sufre variacin de
ninguna especie por la subrogacin que opera. Por ende, respecto a la prescripcin del
crdito, la subrogacin no tiene influencia y contina corriendo a pesar de ella. As las
cosas, para Somarriva la prescripcin de la accin subrogatoria se empieza a contar no
desde que el fiador hace el pago, sino desde que el crdito se hizo exigible, an cuando
esto haya acontecido mientras perteneca al acreedor. Por lo dems, sera injusto que al
fiador que pag y se subrog le corra plazo de prescripcin antes del vencimiento del
plazo para el pago de la deuda, en circunstancias que no puede an demandar al deudor
principal.
254
pago del saldo insoluto; en cambio, tratndose de la accin subrogatoria, el
acreedor primitivo goza de preferencia frente al nuevo acreedor, para obtener el
pago del saldo insoluto (art. 1612).
- Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripcin de las acciones,
convendr interponer la accin de reembolso, pues el plazo se comienza a
computar desde que el fiador hace el pago, mientras que el plazo de prescripcin
de la accin subrogatoria, segn vimos, comienza a contarse, a juicio de
Somarriva, desde que la obligacin se hizo exigible. Podra ocurrir entonces que
hubiere prescrito la accin subrogatoria y persistiere la accin de reembolso. Con
todo, podra ocurrir que la accin de reembolso prescriba antes que la accin
subrogatoria, si el fiador pag anticipadamente la obligacin.
El fiador que afianza por orden de un tercero, goza tambin de accin contra ste.
As lo establece el art. 2371, norma que no hace sino consagrar la accin que
emana del contrato de mandato, pues el tercero, en este caso, es un verdadero mandante
del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor
principal o contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es
indemnizado adecuadamente, carecer de accin contra el otro, pues de intentarla y ser
acogida, habra un enriquecimiento sin causa.
ii) Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor.
255
de subsistir, el acreedor podra perseguir a los otros fiadores. Pareciera entonces
que a juicio de Somarriva, la extincin de la obligacin ha de ser total, conclusin
que no compartimos, pues el pago hecho por el cofiador podra ser excesivo, an
cuando la obligacin principal no se hubiere extinguido en su totalidad; nada
justifica estimar que el cofiador slo podr accionar contra los restantes cofiadores
una vez extinguida en su integridad la obligacin principal. Con todo, si el pago
fuere parcial, no debemos olvidar que el acreedor tiene preferencia para pagarse
del saldo, conforme lo dispuesto en el art. 1612.
Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en
exceso, otras acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva seala que nada
impedira deducir la accin in rem verso, que evita que los otros fiadores se beneficien
indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos tambin estaban obligados.
9. EXTINCIN DE LA FIANZA.
- El relevo de la fianza;
- Cuando se interpone la excepcin de subrogacin; y
- Cuando se extingue la obligacin principal total o parcialmente.
256
Analicemos a continuacin las peculiaridades que pueden observarse en los
distintos modos de extinguir las obligaciones:
I. El pago.
Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dacin
en pago, en virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al
primitivamente adeudado, la fianza se extinguir irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostrara que la dacin en pago supone
una novacin por cambio de objeto, en la cual la segunda obligacin tiene una existencia
efmera. Y puesto que al haber novacin se extingui la obligacin primitiva, igual suerte
corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundament la norma en la aludida
y supuesta novacin, sino en las ideas de Pothier, segn se desprende de una nota
marginal del principal redactor de nuestro Cdigo, quien seala aludiendo al citado autor
francs: el fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha tomado
en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al fiador de
poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de ese deudor
la suma de lo que se haba hecho responsable. Como se observa, Pothier se funda en la
equidad y no en la novacin.
III. La novacin.
IV. La compensacin.
V. La remisin.
257
El relevo de la fianza, esto es la liberacin de la fianza hecha voluntariamente por
el acreedor, es una verdadera remisin, aunque no constituye donacin, segn lo
dispuesto en el art. 1397, a menos que el deudor principal est insolvente.
VI. La confusin.
258
LA HIPOTECA
1. CONCEPTO.
El artculo 2407 del Cdigo Civil contiene la definicin legal de hipoteca. Seala el
artculo que La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Esta definicin ha sido criticada por
nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la garanta.
Somarriva la define como el derecho real que recae sobre un inmueble que
permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de
manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la subasta.
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo
general tiene ambas caractersticas, no siempre acontece as, ya que puede existir como
derecho sin que haya contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla
el Cdigo de Procedimiento Civil, el caso contemplado en el Cdigo de Aguas y el que se
consagra en el Cdigo de Comercio, a los que aludiremos ms adelante.
Adems, ms correcto es sealar que el inmueble permanece en poder del
constituyente antes que en poder del deudor, pues bien puede ocurrir que la garanta
emane de un tercero.
La palabra hipoteca, se forma por las expresiones hipo, que significa debajo
de y teca, que significa lugar en que se guarda algo. Alude a un inmueble que queda
sometido al ejercicio de ciertas facultades del acreedor, a consecuencia del prstamo que
ste le hizo al deudor.
2. IMPORTANCIA.
De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor
seguridad al acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crdito. Ello, porque
los bienes races tienen un valor estable, ms o menos elevado, resultando posible
obtener crditos ms cuantiosos. Tambin la hipoteca presenta ventajas para el deudor,
porque no obstante la constitucin del gravamen, no se ve desposedo del inmueble,
pudiendo valerse de l para obtener utilidades.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo
que se consigue mediante la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del
Conservador de Bienes Races.
I. ES UN DERECHO REAL.
En los dems derechos reales, es posible visualizar una relacin directa entre el
titular del derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se
ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de
ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de
la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligacin.
259
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a
determinada persona. De este carcter se deduce que el acreedor goza del derecho de
persecucin, expresamente reconocido en el artculo 2428 del Cdigo Civil, que le permite
perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier ttulo que la
haya adquirido.
i) Nocin general.
260
separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real- deben dirigirse contra
personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada es adquirida por
un tercero.
c) Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligacin
principal: cuando sta se extingue por novacin, las partes pueden pactar reserva
de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva
obligacin.
1 El tenor del artculo 376 del Cdigo Civil: la h ipoteca sustituye a la fianza que est
obligado a rendir el guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto
indeterminado, ya que no se sabe si al terminar la guarda afectar responsabilidad al
guardador, ni menos a que suma alcanzar tal responsabilidad.
2 El tenor del artculo 2427 del Cdigo Civil: se pone en el caso que la deuda garantizada
"fuere ilquida, condicional o indeterminada".
3 El tenor del art. 2431 del Cdigo Civil: la hipoteca podr limitarse a una determinada
suma, con tal que as se exprese inequivocamente. Ntese que la ley emplea la voz
podr, y no la expresin deber. Por ello, interpretando el precepto a contrario sensu,
cabe concluir que ste acepta que pueda estar indeterminado el monto de las
obligaciones garantizadas. Por eso, el artculo 81 del Reglamento del Conservador de
Bienes Races, al enunciar los requisitos que debe contener la inscripcin hipotecaria, se
refiere a la suma de la obligacin en el caso de haberse limitado a determinada
cantidad, lo que indica tambin que es perfectamente posible que dicha suma sea
indeterminada. La indeterminacin de las obligaciones caucionadas no se cie
exclusivamente al monto, sino tambin a la naturaleza de las obligaciones.
A pesar de que el artculo732 del Cdigo Civil no incluye la hipoteca entre las
limitaciones del dominio, es evidente que tiene este carcter. En efecto, por su
constitucin el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de dominio en forma
absoluta, no puede destruir las construcciones, plantaciones, etc., existentes en el
261
inmueble, ni gozar de l en trminos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario,
porque entonces se aplica el artculo 2427 del Cdigo Civil.
VII. ES INDIVISIBLE.
- De acuerdo con el artculo 1526 nmero 1, idea que repite el artculo 2408, la
accin hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble
hipotecado. De manera que si en la sucesin del deudor uno de los herederos se
adjudica el inmueble gravado, contra l se dirige la accin, y si el bien se divide en
lotes, distribuyndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su accin
por el total en cada uno de los lotes.
Desde el punto de vista del crdito: dispone el artculo 1526 nmero 1, que si
queda una parte insoluta del crdito, por pequea que sea, subsiste la totalidad de la
garanta hipotecaria; adems, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su
cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la cancelacin proporcional del gravamen;
y si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el
total de la finca hipotecada, por su parte o cuota en el crdito.
262
El carcter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia.
Por ello, y por estar establecido en beneficio del acreedor, ste puede renunciarlo.
4. CLASES DE HIPOTECA.
I. Generalidades.
i) Considerando su origen:
- Convencional;
- Legal; y
- Judicial
- Pblica;
- Oculta.
Hoy en da, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se
encuentran en descrdito en la doctrina y legislacin comparada. El rgimen hipotecario
moderno descansa en los principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al
bien, no en cuanto a las obligaciones), los que representan una reaccin contra las
hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que sobreviven en muy pocas
legislaciones. De esta manera, las hipotecas en nuestra legislacin son especiales en
cuanto a los bienes que ellas afectan, pblicas y especficas o generales, segn se
vinculen o no a obligaciones determinadas.
263
nacimiento al derecho de hipoteca, que no es la convencin de las partes sino la ley; pero
siempre es necesario para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Races.
En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislacin no contempla ningn caso. Si
bien en nuestra legislacin no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y
judiciales porque slo existen las primeras con la salvedad de los excepcionales casos de
hipoteca legal, en cambio la obligacin de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo
de las partes, de la ley o de una resolucin judicial. Bajo este aspecto, aunque no con
toda propiedad, podra decirse que la hipoteca es convencional, legal o judicial. Acontece
aqu lo mismo que en la fianza, donde el artculo 2336 dice que puede ser convencional,
legal o judicial, queriendo con ello referirse a que la obligacin de rendirla puede emanar
de las fuentes indicadas; pero la fianza en s misma es siempre un contrato.
Resumiendo:
1 No hay en nuestro derecho hipotecas ocultas, por que para su existencia todas deben
inscribirse en el Conservador de Bienes Races;
2 Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes races hipotecados, sino
nicamente especiales, que se refieren a bienes races determinados;
3 No hay hipotecas legales, ni judiciales en el se ntido que se produzcan por el slo
ministerio de la ley (salvo en los casos excepcionales, a los que ms adelante
aludiremos);
4 Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen
de donde emana la obligacin de constituirla;
5 La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradicin es necesario que concurra
un ttulo de donde emane la obligacin de constituirla. Este ttulo es el contrato
hipotecario, salvo en el caso de hipoteca legal que acepta nuestra legislacin, en el que el
ttulo es la ley.
264
sobre las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en
contra de los adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al que La Hipoteca
se refiere el Art. 660.
Conforme a lo expuesto, los requisitos de la hipoteca legal son los siguientes:
265
pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados
bienes de tales gravmenes.
6. EL CONTRATO HIPOTECARIO.
I. Concepto.
El derecho real de hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que
opere un modo de adquirir el dominio. Originariamente, en la constitucin de la hipoteca
existe tradicin de la misma. Con posterioridad, tambin pueden actuar otros modos: la
prescripcin en caso que el gravamen se haya constituido sobre cosa ajena, pues
entonces la tradicin no sirve al acreedor para adquirir el derecho, sino como ttulo para
llegar a adquirirlo por prescripcin, o la sucesin por causa de muerte, mediante la cual el
heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crdito.
Ahora bien, si en la generacin del derecho de hipoteca siempre existe tradicin,
tendr tambin que existir un ttulo que la anteceda (artculo 675 del Cdigo Civil), es
decir, un contrato que coloque a una persona en la obligacin de transferir el derecho de
hipoteca.
Este ttulo, no es otro que el contrato hipotecario, que podemos definir como aqul
en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle o transferirle el
derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y a conservar ste en
condiciones idneas para asegurar el pago de los crditos garantizados.
i) Puede celebrarlo el acreedor no slo con el deudor personal sino tambin con un
tercero (llamado garante hipotecario).
266
iii) Es un contrato accesorio:
Ello no impide que la hipoteca se otorgue antes del acto a que acceda (artculos
1442 y 2413). Volveremos sobre este detalle al tratar la validez de la denominada
Clusula de Garanta General Hipotecaria.
267
Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prcticos, es decir para
ver la procedencia de la accin pauliana, el artculo 2468 equipara la hipoteca a los
actos onerosos (lo mismo ocurre con la prenda).
Debe otorgarse por escritura pblica y debe adems ser inscrita en el Registro
Conservatorio. Ms adelante aludiremos al segundo de estos actos, pues se discute si es
solemnidad del contrato.
7. ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.
I. Capacidad
La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pblica (art 2409 del Cdigo Civil).
Los autores se han planteado qu rol jurdico juega en la hipoteca la inscripcin en
el Registro Conservatorio: es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar
la tradicin del derecho real de hipoteca?
268
escritura por s sola no crea en este caso ningn derecho para el acreedor ni restringe en
lo ms mnimo las facultades del deudor sobre el inmueble.
3 Artculo 2411 del Cdigo Civil, contratos hipote carios celebrados en el extranjero. El
legislador reconoce la existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse inscripcin
alguna.
4 Artculo 2419 del Cdigo Civil, hipoteca sobre b ienes futuros, da derecho al acreedor
de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida
que los adquiera; si el contrato hipotecario no produjere efecto alguno sin la inscripcin,
no se explicara la disposicin anterior, carecera de fuente el derecho del acreedor para
solicitar que se practiquen las inscripciones. La misma solucin, opera en el caso del
artculo 16 de la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la
hipoteca de departamentos de un edificio en actual construccin.
5 Relacionando el artculo 767, relativo al usufru cto, con la hipoteca, Claro Solar seala
al respecto: La inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del usufructo,
que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica; agrega que En realidad
la solemnidad de la constitucin del usufructo que haya de recaer sobre bienes races es
la escritura pblica y la inscripcin es el modo de adquirir.
269
contrario, como el acto hipotecario es plenamente vlido, puede interponer contra el
constituyente las acciones contra el contratante en mora, de acuerdo a las normas
generales, y pedir la pertinente indemnizacin.
En definitiva, la inscripcin dira relacin con los efectos del contrato hipotecario
(obligacin del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a
su perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura pblica.
4 La suma determinada a la que se extienda la hipo teca, si las partes la limitan a una
determinada cantidad, con tal que as se exprese inequvocamente de acuerdo al artculo
2431, parte inicial (principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligacin).
Sobre el particular, las hipotecas se pueden constituir conforme a los siguientes
formatos:
- Hipoteca especfica: que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal
pagar, por tal suma, con tal fecha de vencimiento, etc.);
- Hipoteca con clusula de garanta general, pero limitada a un monto mximo;
- Hipoteca con clusula de garanta general, sin limitacin.
5 La fecha de la inscripcin y la firma del Conser vador. Cabe sealar que este es el nico
requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes
requisitos, la inscripcin no ser nula, pero siempre y cuando de su contexto o del
contrato o contratos citados por ella, se desprendan aquellos antecedentes omitidos en la
inscripcin: artculo 2433.
270
1 Debe otorgarse por escritura pblica, indicndose el nombre de la nave, el nmero de
matrcula y el tonelaje de registro. Puede hipotecarse tambin una nave en construccin,
en cuyo caso debe indicarse en la escritura antecedentes tales como largo de la quilla,
tonelaje presunto y dimensiones aproximadas; el astillero en el que se construye, la fecha
en que se inici la construccin y la fecha en que se espera terminarla.
De conformidad al art. 2418 del Cdigo Civil y a las leyes especiales, se admiten
las siguientes hipotecas:
271
en todo caso, que el constituyente del fideicomiso hubiese prohibido enajenar la
propiedad fiduciaria (artculo 751 del Cdigo Civil), entendindose dentro de dicha
prohibicin, de la constituir gravmenes.
A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisin de
los requisitos mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al
fideicomisario. Nada obstara para que ste, a pesar de haberse omitido las formalidades
legales, reconozca la hipoteca.
272
iv) Hipoteca de mina.
Se rige por las mismas disposiciones del Cdigo Civil y por los artculos 217 a 222
del Cdigo de Minera. La hipoteca se constituye sobre la concesin minera, siempre que
se encuentre inscrita. Salvo estipulacin en contrario, la hipoteca sobre una concesin
afecta tambin a los inmuebles accesorios de la concesin (artculo 3 Cdigo de Minera.):
las construcciones, instalaciones y dems objetos destinados permanentemente por su
dueo a la investigacin, arranque y extraccin de sustancias minerales. La hipoteca
sobre concesin minera no da al acreedor los derechos que otorga el artculo 2427 del
Cdigo Civil, salvo que el deterioro o la prdida se produzca por dolo o culpa grave del
deudor. Para proceder al remate de una concesin hipotecada no ser necesaria su
tasacin.
Es posible hipotecar no slo los bienes presentes sino tambin los futuros: artculo
2419 del Cdigo Civil. La futureidad, aqu, est referida a que el inmueble an no ingresa
al patrimonio del constituyente. En rigor, se est adquiriendo algo que por el momento es
ajeno al constituyente.
Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato
hipotecario se perfecciona por el slo otorgamiento de la escritura pblica, ya que la
inscripcin no es solemnidad del contrato, sino nicamente la tradicin del derecho de
hipoteca. En efecto, al hipotecarse los bienes futuros, an no existe la hipoteca como
derecho real, ya que para ello es necesario la inscripcin, pero s existe como contrato, y
de l nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los
adquiera.
A propsito de esta hiptesis, es til traer nuevamente a colacin el caso
contemplado en el artculo 16 de la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria,
que regula la hipoteca de departamentos de un edificio en actual construccin. Este
precepto permite hipotecar los departamentos o inmuebles (unidades, las llama la ley)
que sern acogidos a la citada Ley, aunque el condominio slo est en etapa de proyecto
o en construccin. Para ello, se archivar provisionalmente un plano (visado por la
respectiva Direccin de Obras Municipales) en el Conservador de Bienes Races, en el
que estn singularizadas las respectivas unidades, de acuerdo con el permiso de
construccin otorgado por la Direccin de Obras respectiva. Esta hipoteca gravar la
cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno desde la fecha de la inscripcin de la
hipoteca y se radicar exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le
correspondan a sta en los bienes de dominio comn, sin necesidad de nueva escritura ni
inscripcin, desde la fecha del certificado que declare al condominio acogido al rgimen
de Copropiedad Inmobiliaria. La frmula anterior puede resultar muy til, cuando en el
terreno ya se han levantado edificios o casas y vendido departamentos o unidades, pues
si as ocurriere, no ser posible hipotecar el inmueble como un todo, pues sobre l, hay
otros propietarios que tendran que consentir en el gravamen. En efecto, cada comprador
de un departamento o casa del condominio, adquiere tambin una cuota en los bienes
comunes, y entre stos, est el terreno respectivo.
No slo puede hipotecar el que sea dueo absoluto del inmueble, sino tambin el
que tenga una cuota de l, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador permite
que el comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho
273
de dominio, como se desprende del artculo 1812 del CC, que lo autoriza para vender la
cuota, y del artculo 892 del CC que lo faculta para reivindicarla.
Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un
triple distingo, segn que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante,
a los otros comuneros o se transfieran a terceros extraos a la comunidad.
Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero
que los hipotec, subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales En
cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio caduca el
gravamen, por aplicacin del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones
(artculos 1344 y 718 del Cdigo Civil), en virtud del cual se presume que el comunero a
quien se adjudican bienes, ha sido dueo absoluto de ellos desde que se form la
comunidad y siendo as, ha tenido perfecto derecho para hipotecar.
No existe uniformidad de opinin entre los autores con respecto a la extensin que
tiene la hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes
hipotecados. Algunos estiman que la hipoteca afectara al total del inmueble (se podra
fundar esta conclusin en el artculo 2421). Otros en cambio (Somarriva entre ellos)
piensan que ella slo afecta a la cuota que tena el comunero al momento de hipotecar,
salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al artculo 2416 del CC),
caso en el cual el gravamen subsistira por el total.
Debemos prevenir adems que la hipoteca podr subsistir aunque los bienes se
adjudiquen a otros comuneros, siempre que se renan los siguientes requisitos:
Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se
adjudique a ninguno de los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este
evento, la doctrina y la jurisprudencia, estiman que la hipoteca subsiste y no caduca
porque con respecto al tercero no se presenta la causal de caducidad que opera respecto
a los comuneros y adems porque la hipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble.
En la prctica, la hipoteca de cuota suele rechazarse por los acreedores como garanta
idnea, quienes exigen que la constituyan todos los comuneros.
vii) Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible: art. 2416 del CC.
Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro
y simple; pero en conformidad con el art. 2416 del CC puede tambin hipotecarlos an
cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, eso s que
entendindose hipotecados con esa limitacin, aunque no se exprese. Ello, porque nadie
puede transferir ms derechos de los que se tiene.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donacin
entre vivos, seguida de la tradicin, y despus la donacin se resuelve, rescinde o revoca,
tales hechos slo afectaran al acreedor hipotecario, en los casos que indica el art. 1432
del CC, esto es:
274
- si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que
piensa ejercitar algunas de esas acciones; y
- si el gravamen hipotecario se constituyere despus que el donante ha ejercitado
dichas acciones.
Por otra parte, si el inmueble est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar
lo dispuesto en el art. 1491 del CC, es decir, declarada la resolucin, la hipoteca se
extingue o no segn que la condicin conste o no en el ttulo respectivo inscrito u
otorgado por escritura pblica. Si consta, el legislador presume de derecho que el
acreedor tena conocimiento de la condicin, y la resolucin afecta a la hipoteca; por el
contrario, si no consta, se presume en la misma forma que el acreedor ignoraba la
existencia de la condicin y la hipoteca se conserva en todo su vigor.
A su vez, tratndose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se
extinguir en el plazo de duracin del usufructo.
a) La sola circunstancia de ser la hipoteca un derecho real no implica que sobre l pueda
haber posesin. En efecto, hay casos en los que se excluye la posesin, como ocurre
tratndose de las servidumbres discontinuas e inaparentes.
b) Es cierto que el Mensaje seala que el que no es poseedor del dominio puede ser
poseedor de otro derecho real, como la hipoteca (literal XXIV). Pero esta declaracin
adems de ser errnea- est antecedida por un prrafo que dice: Toda posesin es
esencialmente caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio; no es poseedor
de una finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder,
o en poder de otro que le reconoce como dueo de ella. Agrega Rodrguez Grez que en
esta parte del Mensaje, Bello reconoce que la posesin tiene una apariencia, una realidad
fsica que trasunta socialmente. Sin embargo, el acreedor hipotecario est distante de la
cosa, no tiene con ella relacin alguna y su contacto opera una vez que la obligacin que
garantiza se hace exigible y no se cumple por el principal obligado. Slo entonces puede
perseguirla, realizarla a travs del juez competente y pagarse con la preferencia
respectiva.
275
c) Se desprende de los artculos 2414 y 2418 del Cdigo Civil que la hipoteca sobre cosa
ajena es absolutamente nula, porque es un requisito de la esencia del contrato hipotecario
que la cosa sea de dominio del constituyente. Se desprende lo anterior de los artculos
citados: del 2414, pues alude a sus bienes; del 2418, que dispone en su inciso 1: La
hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o
usufructo
d) Es cierto que la venta de cosa ajena es vlida, pero al respecto existe norma expresa
que as lo declara (artculo 1815 del Cdigo Civil), nuestras que respecto de la hipoteca
no existe una norma similar. Adems, la constitucin de una hipoteca sobre cosa ajena
slo puede ser consecuencia de un error del Conservador de Bienes Races.
e) Le parece a este autor una extrema injusticia e inmoralidad imponerle a un propietario
una hipoteca por el solo transcurso del tiempo. Agrega Rodrguez Grez que no faltar
quien se pregunte qu sucede cuando han transcurrido ms de diez aos y no se ha
demandado la nulidad absoluta. En tal caso, como el acreedor no ha adquirido posesin
del derecho real de hipoteca, no estar en situacin de prescribir en su favor, de modo
que ser indiferente que el contrato no pueda anularse, porque, en cuanto al derecho
hipotecario, ste no existe. La inscripcin que se hubiere practicado es de papel y no tiene
consecuencias para el verdadero dueo.
a) No es posible admitir que el art. 2414 del CC sea una norma prohibitiva; a su vez, la
expresin sus bienes se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el
constituyente es el dueo del derecho que hipoteca.
b) Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por
prescripcin, ya que conforme al inciso 2 del art. 2498 del Cdigo Civil, pueden adquirirse
por este medio los derechos reales que no estn especialmente exceptuados.
Ahora bien, en conformidad al art. 2512 del Cdigo Civil, el derecho de hipoteca se
rige, en cuanto a su prescripcin, por las mismas reglas que el dominio, lo que significa en
otros trminos que puede adquirirse por prescripcin ordinaria o extraordinaria y si se
estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art. 704 del
Cdigo Civil sera un ttulo injusto, que dara origen a la posesin irregular y sta a la
prescripcin extraordinaria, resultando as que la hipoteca jams se podra adquirir por
prescripcin ordinaria, con lo que no se respetara lo dispuesto en el art. 2512 del Cdigo
Civil.
c) La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad; solamente no
transfiere el derecho de que se trata: no hace al acreedor dueo del derecho de hipoteca.
Sin embargo, s confiere la posesin del derecho real de hipoteca.
d) No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca, una solucin
distinta a la que adopta el art. 2390 del Cdigo Civil respecto de la prenda: subsiste el
contrato, mientras el dueo no reclama la especie. Sin embargo, podra replicarse, es
sugestivo que en el ttulo de la hipoteca, el Cdigo Civil nada haya dicho. Con todo, no es
menos cierto que en el Derecho Privado, el silencio del legislador suele ser una seal de
que se autoriza el acto.
e) Caso del art. 2417 del Cdigo Civil: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en
definitiva no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios
consienten en ello. Es decir, la hipoteca constituida por quien no es dueo y se considera
no haberlo sido jams, tiene pleno valor si es ratificada por el dueo.
276
A los argumentos anteriores, podramos agregar otro: en el artculo 2419, el
Cdigo Civil admite expresamente la constitucin de hipoteca sobre una cosa que no
pertenece todava al constituyente.
1 Que el artculo 2432, nmero 4, no seala entre los requisitos de la inscripcin el monto
de la obligacin principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una
determinada suma.
2 El artculo 2427 del Cdigo Civil alude expresam ente a deudas indeterminadas.
3 Los casos de los artculos 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del
usufructo), en los que, las obligaciones, claramente, son indeterminadas, pues se trata de
una futura y eventual responsabilidad.
El artculo 2431 del Cdigo Civil establece sin embargo un lmite a la hipoteca: no
puede extenderse a ms del doble del monto conocido o presunto de la obligacin
caucionada. El deudor tendr derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta
dicho importe o monto. Ordenada que sea la reduccin, debe practicarse una nueva
inscripcin, con cargo del deudor (artculo 2431, inciso 2 del Cdigo Civil). Lo anterior
operar, en todo caso, cuando se trata de hipotecas especficas y no si stas se hubiesen
constituido con clusula de garanta general.
277
(i) La clusula de garanta general hipotecaria sera nula por indeterminacin
del objeto (art. 1461), toda vez que la obligacin principal se encuentra
indeterminada,
(ii) En relacin a lo anterior, sealan que la hipoteca debe cumplir con ser
accesoria, conforme se desprende del Art. 1442 y 2385 CC;
(iii) Finalmente, se ha sealado que en conformidad al artculo 2432 CC y 81
del Reglamento del CBR, la inscripcin hipotecaria debe contener la fecha
y naturaleza del contrato al que accede la hipoteca.
Por su parte, quienes otorgan validez a esta clusula dan como argumentos:
Otros plantean que resulta plenamente vlido otorgar un solo contrato de hipoteca,
y que dicha obligacin accesoria pueda caucionar obligaciones futuras, pero estiman que
para efectos de certeza debiera procederse a practicar una nueva inscripcin para cada
nueva obligacin que surja y as poder dar cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 2432
CC.
8. EFECTOS DE LA HIPOTECA.
De lo expresado, podemos visualizar que los efectos son objetivos (que inciden
en la finca hipotecada) y subjetivos (que se refieren a las partes contratantes).
I. Extensin de la garanta.
i) El bien raz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye
la garanta.
ii) Los inmuebles por destinacin o por adherencia: arts. 570 - 2420 del CC.
278
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinacin
hayan existido al momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carcter
con posterioridad. En ambos casos, los afecta el gravamen.
Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinacin pertenezcan al
dueo del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados con el gravamen los
animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado).
Los bienes muebles que estn destinados permanentemente al uso, cultivo o
beneficio del inmueble pasan a tener el carcter de inmuebles por destinacin por la
voluntad del dueo que los destina al fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede
quitarles tal carcter, enajenndolos a terceros, y desde ese momento deja de afectarlos
la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin
aunque ninguna referencia a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la
inscripcin, por la misma razn, no aluda a ellos.
En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568 del CC), tambin quedan
comprendidos en la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, e indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la
hipoteca. Con todo, si el dueo del suelo enajena separadamente los inmuebles por
adherencia, stos, en conformidad al art. 571 del CC, pasan a ser muebles por
anticipacin y dejan de estar afectos a la hipoteca. Pero, para ello, no basta con que se
vendan, sino que es necesario que pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haga
tradicin de los mismos.
iii) Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: art.
2421 del CC.
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del
hombre -por ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la
naturaleza -como los terrenos que se adquieren por accesin, aluvin, avulsin, etc.
Tambin se beneficia el acreedor hipotecario con la extincin de los derechos
reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se hipoteca la nuda propiedad y
despus se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la propiedad plena y no nicamente
la nuda propiedad. En sntesis, se puede tratar de un aumento material o de un aumento
jurdico.
iv) Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: art. 2422 del CC.
Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el
acreedor la facultad de percibir las rentas. Este derecho lo tendr cuando ejercite su
accin hipotecaria, mediante el embargo del inmueble hipotecado y sus frutos.
vi) Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: art. 2422 del CC.
En armona con lo anterior, el artculo 555 Cdigo de Comercio dispone que La
cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de
ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella.
El fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador establece en
ellas una subrogacin real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien
hipotecado.
279
Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta subrogacin,
porque la hipoteca se ejercer sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es
de la esencia de este gravamen que recaiga sobre bienes races. Pero la inconsecuencia
es slo aparente, porque el acreedor hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni
el derecho de venta ni el derecho de persecucin, sino nicamente el de preferencia. Por
lo dems, el derecho de hipoteca se ejerce finalmente, como derecho de preferencia,
sobre el precio, es decir, como derecho sobre un bien mueble.
i) Situacin del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la accin
hipotecaria, es decir, en el perodo que media entre la constitucin de la hipoteca y
la notificacin de la demanda.
El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble : Art. 2415 del CC.
Cualquier estipulacin en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto
ilcito (arts. 1466-1682 del CC). La enajenacin que haga el dueo del inmueble dado en
garanta en nada perjudica al acreedor, porque ste en virtud del derecho de persecucin
de que est investido, puede hacer efectivo su derecho an encontrndose el inmueble en
manos de terceros.
El art. 2415 del CC tambin faculta al dueo para que constituya una nueva
hipoteca sobre el inmueble, sin que valga estipulacin en contrario. Tampoco perjudica al
acreedor que se constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477 del
CC las hipotecas prefieren por orden de fecha de inscripcin, de manera que el primer
acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los dems para pagarse de su crdito.
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre
el inmueble hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. Es ello posible? En
principio podra contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo
ms, puede lo menos. Pero semejante conclusin sera errada, porque si el legislador
autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien dado en garanta, es porque de
ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la
constitucin de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de uso o de habitacin,
ya que con ello se cercena el valor de la garanta, causndole al acreedor un perjuicio
280
evidente. Por eso, los autores unnimemente estiman que la constitucin de estos
derechos no empece al acreedor hipotecario, quien siempre podr ejercer las facultades
que le da el carcter de tal con prescindencia de ellos.
Corrobora la conclusin anterior lo dispuesto en los artculos 1368 y 1366 del
Cdigo Civil. El usufructo constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario.
A contrario sensu, la hipoteca s afecta al usufructuario; ste debe pagar subrogndose
as en los derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador, salvo
que el ltimo haya expresamente querido gravar al usufructuario con la deuda en
cuestin.
Por lo dems, el artculo 9 de la Ley nmero 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, establece que el juez que est conociendo del
correspondiente juicio de alimentos podr fijar o aprobar que la pensin alimenticia se
impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes
del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Si se
tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos
reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los registros correspondientes (inciso 2).
Agrega la disposicin que La constitucin de los mencionados derechos reales no
perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos crditos tengan una causa anterior a
su inscripcin (inciso 3). Por lo tanto, si la hipoteca se encontraba inscrita, no le ser
oponible el derecho real constituido en favor del alimentario.
281
prdida. Explcitamente si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere el
artculo 2427 del Cdigo Civil. Implcitamente si se hipoteca una cuota que se
tenga en el inmueble y sta caduca por no adjudicarse al comunero el bien
hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en garanta un bien sobre el
cual el constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o rescindible,
que despus se extingue. Lo mismo ocurre, si se hipoteca un predio forestal, y el
acreedor hipotecario est en conocimiento del programa de explotacin del
bosque.
Como es lgico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe
ser de tal magnitud que ella no sea suficiente garanta para la seguridad de la deuda.
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del
Tribunal. De manera entonces que nada podra objetar el acreedor si a pesar de su
deterioro, su derecho est suficientemente garantizado. Carecera de inters para ello y
sin inters no hay accin.
Tres derechos otorga al acreedor el artculo 2427 del Cdigo Civil:
(a) El acreedor est facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta
sea lquida y an cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las
cauciones produce la caducidad del plazo.
(b) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilquida, indeterminada o condicional, y el
deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garanta equivalente, al acreedor le
sera imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el art. 2427 del CC lo autoriza para
implorar las providencias conservativas que el caso admita. Estas medidas podrn
consistir en la prohibicin de celebrar actos o contratos con respecto al inmueble;
nombramiento de un interventor, retencin de las rentas de arrendamiento que produzca
el inmueble, etc.
ii) Situacin del propietario despus que el acreedor ejercita la accin hipotecaria.
282
i) Derecho de venta (artculo 2424 del Cdigo Civil).
ii) Derecho de persecucin (artculo 2428 del Cdigo Civil).
iii) Derecho de pagarse preferentemente (artculos 2422, 2470 y 2477 del Cdigo Civil).
iv) Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idneas (artculo 2427 del
Cdigo Civil).
i) Derecho de venta.
- Uno que podramos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a
remate para pagarse con el producido del remate.
- Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el
bien hipotecado a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos.
Respecto de este segundo derecho, ya dijimos a propsito del acreedor prendario
que hoy es inoperante, por innecesario. Sigue vigente esta disposicin en
relacin al acreedor hipotecario? Atendido lo dispuesto en el artculo 499 del
Cdigo de Procedimiento Civil, no cabe sino concluir que la disposicin se
encuentra derogada en lo concerniente al acreedor hipotecario: el citado artculo
autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque
nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, y se le adjudique por los 2/3 de la
tasacin.
El artculo 2397, parte final, del Cdigo Civil, prohbe el llamado pacto
comisorio o lex comisoria. En la acepcin que estamos empleando, el pacto
comisorio puede definirse como el pacto por el cual las partes convienen que si el
deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en prenda, pagando la
deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente,
al dominio del acreedor, en pago de la deuda. Al prohibir la ley tal hiptesis, se
impide que la hipoteca, al igual que respecto de la prenda, se transformen en
ventas condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la cosa en virtud de
estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el
consentimiento del deudor.
Cabe enfatizar que el legislador considera de orden pblico los derechos
establecidos en el artculo 2397 del Cdigo Civil. Son en consecuencia
irrenunciables y cualquiera estipulacin que viniera a suprimir o entrabar su
ejercicio adolecera de nulidad absoluta. Por la misma razn, el acreedor
hipotecario no puede disponer de la cosa hipotecada o apropirsela por medios
distintos a los sealados por la ley.
283
A su vez, debemos resaltar que la accin hipotecaria deja a salvo la accin
personal, en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El
acreedor hipotecario es titular de dos acciones: la personal que emana del vnculo jurdico
cuya obligacin se est garantizando y la accin real que deriva de la hipoteca. En
realidad, mientras el inmueble hipotecado est en poder del deudor personal, ambas
acciones se confunden; pero en cambio ellas se diferencian ntidamente cuando el bien
dado en garanta pasa a manos de un tercero, porque entonces contra ste slo se puede
ejercitar la accin real y contra el deudor, nicamente la accin personal. Esta, que
permite al acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en garanta, no es
entorpecida en lo ms mnimo por el ejercicio de la accin hipotecaria: as lo refrendan los
artculos 2397 y 2425 del Cdigo Civil.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepcin de
litis pendencia opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el
acreedor ha accionado contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente,
al mismo tiempo. Claro est que al ejercer el acreedor la accin personal, no goza de un
derecho preferente sobre los otros bienes del deudor, pues en este caso est slo
amparndose en el derecho de prenda general.
Los alcances anteriores, se vinculan tambin con el distingo entre obligaciones
personales y obligaciones reales, que hicimos al clasificar las obligaciones atendiendo a
sus efectos, y que arranca del artculo 2465 del Cdigo Civil.
En trminos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es
dueo del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda.
Distinguimos dos situaciones:
284
tercer poseedor. En efecto, de conformidad al art culo 1354 del Cdigo Civi l las deudas
de la herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Por ello, en el
heredero adjudicatario se renen dos calidades: la de deudor personal por la parte de la
deuda que corresponde a su cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el resto. 2) En
cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el artculo 1366 del Cdigo
Civil, puede encontrarse en dos situaciones, segn que el testador haya querido o no
gravarlo expresamente con la deuda: En el primer caso, es evidente que no puede
considerrsele como tercero poseedor, desde el momento que est obligado
personalmente a la deuda; En cambio, en el segundo s, y procedera con ello iniciarle
juicio de desposeimiento.
b) Accin de desposeimiento.
Distinguimos entonces:
En conformidad al artculo 2429 del Cdigo Civil, se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos trminos que el fiador. Es un caso de subrogacin legal, que para
algunos queda comprendido en el artculo 1610 N2 d el Cdigo Civil y para otros en el
numeral 3 del mismo precepto. Cabe indicar que si el tercer poseedor ha adquirido el
inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la hipoteca, como usualmente
ocurre, no podr deducir accin alguna contra el deudor personal, quien a su vez fue su
vendedor.
El artculo 1366 del Cdigo Civil se refiere al mismo caso, tratndose del legatario:
(1) Si la obligacin era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los
285
herederos (a menos que el testador lo hubiere gravado con el pago); o (2) Si la obligacin
no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los herederos, sino contra el
deudor personal, respecto del cual el testador era garante.
El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: artculo 2426 del Cdigo Civil.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del
Art. 2429 del CC, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente,
incluso de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble. Advirtase s que a diferencia
del caso en que el tercer poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los
derechos del acreedor; y mal podra subrogarse ya que la subrogacin supone que ha
habido pago de la deuda, y en el abandono no hay pago alguno. La accin de
indemnizacin es entonces una accin personal.
Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero garante:
artculo 2430, inciso 2 del Cdigo Civil.
286
iii) Derecho de preferencia: artculos 2470 - 2477 del Cdigo Civil.
c) Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los artculos 2415, 2477 y 2412 del
Cdigo Civil y artculo 24 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.
d) Posposicin de la hipoteca:
e) Ampliacin de la hipoteca:
En virtud de esta figura, sin constituir una nueva hipoteca, se modifica la que est
vigente, de manera que pase a caucionar otras obligaciones, no previstas al momento de
celebrarse el contrato. Ampliada que sea la hipoteca, se pedir al Conservador de Bienes
Races competente que practique una nota al margen de la inscripcin hipotecaria.
iv) Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idneas (artculo 2427
del Cdigo Civil).
287
ii) El deudor podr oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del plazo
de 5 das. Su oposicin slo ser admisible cuando se funde en alguna de las siguientes
excepciones:
- Pago de la deuda;
- Prescripcin; y
- No empecer el ttulo al ejecutado.
iii) Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se
concedern en el solo efecto devolutivo.
iv) Ordenado el remate, se anunciar por 4 avisos publicados en das distintos, debiendo
mediar 20 das entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarn en un
peridico de la comuna en que se siguiere el juicio, y si all no lo hubiere, en uno de la
capital de la provincia (en el juicio ejecutivo comn, adems deben efectuarse las
publicaciones en un peridico correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble).
Cuando haya de procederse a nuevo remate, el nmero de avisos y el plazo que debe
mediar entre la primera publicacin y la subasta, se reduce a la mitad.
- El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago
lo hace un tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca
subsiste garantizando el crdito en manos del tercero.
- La dacin en pago: si extingue la obligacin principal, tambin acarrea consigo la
extincin de la hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dacin en
pago, el acreedor sea evicto en la cosa recibida en pago. Revive en este caso la
hipoteca? Una parte de la doctrina estima que no, pues considera la hipoteca
288
como definitivamente extinguida, fundndose en el artculo 2382 del Cdigo Civil,
que da esta solucin para la fianza, y en que se ve en la dacin en pago una
novacin por cambio de objeto, que extingue la obligacin primitiva garantizada
con hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en la dacin en pago una
simple modalidad de pago y no una novacin por cambio de objeto, la hipoteca
debe entenderse que no se extingui, pues la obligacin principal tampoco corri
la misma suerte (vase discusin al efecto, al tratar de la dacin en pago, a
continuacin del pago, en el apunte de Extincin de las Obligaciones).
- La novacin: extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios, entre los
cuales se encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva
de las hipotecas, de acuerdo a los artculos 1642 a 1644 del Cdigo Civil.
Opera aqu el principio general del artculo 1491 del Cdigo Civil. La hipoteca se
extinguir, salvo que el acreedor pueda alegar que desconoca la condicin resolutoria, es
decir que se encontraba de buena fe, lo que no podr invocarse si la condicin resolutoria
constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica (usualmente, ello
constara en la escritura de compraventa respectiva; de ah la importancia de los informes
de ttulos hasta 10 aos y de cerciorarse que los saldos de precios estn pagados). (Ver
caso 5-A en el anexo).
ii) Vencimiento del plazo por el cual se constituy la hipoteca: artculo 2434, inciso
3 del Cdigo Civil.
iii) La prrroga del plazo que el acreedor concede al deudor para el pago de la
obligacin, extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante
concurra en la prrroga, aceptndola (artculo 1649 del Cdigo Civil).
289
acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre el inmueble. Fundamental ser
aqu el grado de cada hipoteca.
- La venta debe efectuarse en pblica subasta, ordenada por el juez (es decir, en el
marco de un litigio).
- Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor
judicial.
- La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el trmino de
emplazamiento, contado desde la notificacin a los acreedores hipotecarios.
El artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil complementa el artculo 2428 del
Cdigo Civil, consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que
persigue el remate de la finca, el derecho de optar:
290
CASOS PRCTICOS
1. PROMESA
2. COMPRAVENTA
A) Utilizando el mismo supuesto de hecho visto en el caso 1-A, supngase que Gonzalo
Castro y Patricio Gmez celebran el contrato de compraventa respecto del inmueble de
propiedad del primero, por el valor de $55.000.00.- de pesos. Supongamos que Gonzalo le
indica a Patricio que la casa la seguir ocupando hasta un mes despus de suscrita la
compraventa puesto que recin ah le entregarn su nueva casa. Se suscribe la
compraventa por escritura pblica, se inscribe la misma a nombre de Patricia y se paga el
total del precio. Ocurre que llegado el da acordado para la entrega material del inmueble,
Gonzalo se excusa argumentando un retardo en la entrega de su nueva casa. En este caso
podemos ver que el vendedor incumple una obligacin esencial que le impone el contrato
de compraventa, esto es, entregar la cosa vendida. Ello por cuanto se ha sostenido que la
entrega en el caso de los inmuebles incluye tanto la entrega material como la entrega
legal, por lo que faltando cualquiera de ellas se da lugar a un incumplimiento grave que
permite demandar o bien la resolucin del contrato o bien el cumplimiento forzado del
mismo (Art. 1826 inc. 2 CC).
B) Supongamos otro caso en que Juan vende a Romina un reloj que haba heredado de su
abuelo. Juan seala que el reloj est fabricado con oro de la ms alta calidad. Sucede que
tras haber comprado el reloj, Romina lo lleva donde un experto y este le seala que si bien
291
el reloj es de oro su calidad no es la mejor. Ante este problema, se genera por un lado un
problema de error en las calidades de la cosa bajo el Art. 1454 CC, pero adems se
presenta un problema con la entrega de la cosa vendida, puesto que el Art. 1828 CC seala
que se debe entregar lo que reza el contrato, y lo que reza aba el contrato era que se
entregaba un reloj de oro de la ms alta calidad. Este es un caso de concurso de acciones
donde el comprador tendra tanto la accin de nulidad como la accin resolutoria para
dejar sin efecto el contrato.
C) Jorge vende a Emilio una maquina cortadora de pasto que haba comprado hace 2 aos. La
vendi porque crea oportuno renovarla y adquirir una ms moderna. Sucede que una vez
que Emilio se lleva la mquina a su casa y comienza a usarla se da cuenta que ella tiene
problemas tcnicos que le impiden mantener encendido el motor. Vemos que en este
caso se presenta un defecto fsico de la cosa que impide que esta sirva para su uso natural.
Bajo el Art. 1858 CC se cumple con que el vicio redhibitorio existiera al momento de
celebrarse el contrato, resulta ser grave impidiendo que la cosa sirva para su uso natural y
resulta ser oculto para el comprador. Puede entonces Emilio reclamar o bien la resolucin
del contrato o bien la rebaja en el precio, segn le convenga. Debe ejercer dichas acciones
en los plazos dados por el Art. 1866 del Cdigo Civil.
D) En el mismo supuesto anterior, pensemos en que don Emilio era un sujeto con altos
conocimientos en maquinarias de este tipo y al revisar la mquina a modo de prueba se
percat de que el motor tena un ruido extrao. No obstante eso decidi comprar la
mquina. Podra luego reclamar alguna de las acciones propias de los vicios
redhibitorios? Al parecer no, puesto que no se cumplira con que el vicio fuera oculto toda
vez que el comprador tuvo noticia o sospecha en relacin al problema y pese a ello
compr la mquina.
3. ARRENDAMIENTO
292
meses, dejando de pagar a contar del sexto mes en adelante debido a que perdi su
empleo. El solo hecho de que se haya dejado de pagar un mes le otorga a Juan la
posibilidad de demandar la terminacin del contrato de arrendamiento. Hasta qu
momento podra el arrendatario enervarle la accin de terminacin? Seala el Art. 1977
del Cdigo Civil que deben realizarse dos reconvenciones de pago, por lo que si en alguna
de ellas el arrendatario paga o da garantas de que pagar la accin resultar enervada. Si
no lo hace en esas oportunidades (conforme al inciso 1 del Art. 10 de la ley 18.101 la
segunda reconvencin debe hacerse en la audiencia del juicio de arrendamiento) la accin
de terminacin debiera prosperar sin problemas.
C) Carlos vende a Camila su casa en la suma de $90.000.000.-, acordndose que la mitad del
precio se paga de contado y la siguiente mitad en el plazo de 30 das. Se suscribe la
escritura pblica de compraventa, la cual Camila inscribe a su nombre en el Registro
Conservador de Bienes Races. Una vez hecho lo anterior, Camila entrega en
arrendamiento el inmueble a su amiga Fernanda. Ocurre que llegado el plazo para el pago
del saldo de precio Camila no paga y el vendedor demanda la resolucin del contrato de
compraventa. Qu sucede con el arrendamiento celebrado entre Camila y Fernanda?
Habra que hacer una distincin. Si el contrato de arrendamiento constaba en escritura
privada, debiera expirar el arrendamiento por extincin del derecho del arrendador, de
forma tal que Carlos podra demandar la terminacin de dicho contrato bajo el Art. 1950
N3 CC y Art. 7 N4 de la ley 18.101. En cambio, si el arrendamiento hubiera constado en
escritura pblica, bajo el Art. 1962 N2 CC el nuevo dueo (Carlos) deber respetar el
contrato de arrendamiento celebrado hasta su finalizacin natural.
4. MANDATO
A) Gonzalo otorga mandato a Francisco para administrar una serie de valores. Gonzalo le
pide a Francisco que solamente invierta en fondos de bajo riesgo puesto que prefiere
asegurarse de que no haya prdida. Francisco realiza una serie de operaciones y entre
ellas decide invertir en fondos que bajo una opinin experta resultan ser de riesgo medio
o alto. Gonzalo le reclama a Francisco, quien argumenta que la inversin en fondos tiene
un riesgo inherente y que por lo tanto l hizo todo lo que estim prudente para ajustarse a
lo encargado. Como puede observarse, en este caso se pone en duda el cumplimiento de
la obligacin de ceirse a los trminos del mandato (Art. 2131 CC). Resulta discutible que
en este caso el mandatario se haya ajustado a los lmites dados por el mandante. Bajo un
argumento podra sealarse que ello si se ha cumplido puesto que la inversin en fondos
implica manejar una serie de variables complejas, razn por la cual podra defenderse la
posicin del mandatario en orden a justificar su cumplimiento del encargo en la forma
debida (recordar que la obligacin del mandatario podra ser calificada como una
obligacin de medios). Sin embargo, otros podran argumentar que el mandatario pudo
haber actuado de otra manera y que por ende ha incumplido con su obligacin de ceirse
a lo encargado. El punto es sin duda discutible.
B) Supongamos que una empresa de retail le encarga a una empresa inmobiliaria el diseo y
construccin de un nuevo centro comercial. En el contrato de mandato respectivo se
indica expresamente que el mandante (empresa de retail) faculta al mandatario
(inmobiliaria) para delegar solamente el diseo del centro comercial a terceros segn lo
estime conveniente. En virtud de dicha clusula la inmobiliaria delega el diseo del
293
proyecto a un conocido arquitecto. Sin embargo, decide delegar tambin la construccin
del centro comercial a una empresa constructora que ofrece un menor costo en la
ejecucin de la obra. En este caso vemos que se presenta una delegacin autorizada
expresamente por el mandante, pero solo en lo relativo al diseo del proyecto. Qu
sucede entonces con la delegacin respecto de la construccin de la obra? Conforme a lo
que se desprende del contrato celebrado, la delegacin solamente podra referirse al
diseo del proyecto, por lo que todo lo que realice la empresa constructora no acarreara
responsabilidad alguna para el mandante (empresa de retail) por cuanto habra una
extralimitacin del mandatario y tales actos le son inoponibles.
5. HIPOTECA
294