Tesis:regulación Jurídica de La Familia Ensamblada en El Perú y en El Derecho Comparado

UNIVERSIDAD CATLICA SANTA MARA
ESCUELA DE POSTGRADO
MAESTRA EN DERECHO CIVIL
TESIS
REGULACIN JURDICA DE LA FAMILIA

ENSAMBLADA EN EL PER
Y EN EL DERECHO COMPARADO
Presentado por:
Senen Janett Fernndez Gutierrez
para optar el grado acadmico de:
Maestro en Derecho Civil
Arequipa - Per
2016
No es la carne y la sangre,
sino el corazn,
lo que nos hace padres e hijos.
Friedrich von Schiller
Quienes hablan contra la familia no saben lo que hacen,

porque no saben lo que deshacen.
Gilbert Keith Chesterton
2
A mi familia,
que como una brjula,
siempre me seala el Norte.
3
RESUMEN
Las relaciones civiles parecen evolucionar siempre hacia lmites insospechados,

incluso desde la familia en donde podramos pensar que ya se ha establecido
toda la regulacin posible, al respecto podemos encontrar nuevas tendencias
que obligan al Derecho a brindar su atencin inicial, sus meditaciones
posteriores y, finalmente, el establecimiento de un marco legal que asuma las
novedades que provienen del incesante ritmo social y los regule en inters del
mantenimiento del orden pblico y del respeto a los derechos humanos de los
ciudadanos. El surgimiento y la consolidacin de la familia ensamblada en
nuestro medio se inscriben plenamente en este contexto, justamente por ello el
Tribunal Constitucional ha efectuado, en la va de interpretacin constitucional
mediante una sentencia, un reconocimiento jurdico a este tipo de familias
otorgndole un valor y proteccin similares al de la familia tradicional y la unin
de hecho; sin embargo, an con todas las virtudes y pertinencias de dicha
sentencia, encontramos que el aborde de la familia ensamblada es an
incompleto tanto en la norma como en la doctrina en donde se esperara que los
estudios sean mayores. Por ello, con el presente estudio, pretendemos llenar el
vaco al respecto, sirvindonos no solo del anlisis de dicha jurisprudencia
constitucional y de los dems aspectos que han de conformar la naturaleza
jurdica de la familia ensamblada, sino tambin del derecho comparado en donde
se podr determinar cmo se regulan los derechos de estas familias en la
experiencia de algunos pases hispanohablantes que, por cierto, viven una
realidad social similar a la nuestra y en donde la familia ensamblada constituye
tambin un desafo para el Derecho y la ley.
Palabra clave: Familia ensamblada, familia reconstituida, reconocimiento

constitucional , Tribunal Constitucional, derecho comparado.
4
ABSTRACT
Civil relationships always seem to evolve towards absolute limits, even from a
family where we might think that is already established any rules about possible
new trends we find that force the law to provide initial attention, its subsequent
meditations and finally the establishment of a legal framework to take the news
coming from the relentless pace in regulating social and interest of maintaining
public order and respect for human rights of citizens. The emergence and
consolidation of the family assembled in our environment are fully in this context,
is precisely why the Constitutional Court has made in the way of constitutional
interpretation by a judgment, a legal recognition to such families and giving a
value protection similar to that of the traditional family and de facto unions, but
even with all the virtues and belongings of the judgment, we find that the address
of the stepfamily is incomplete both in standard and doctrine where expected
studies that are older. Therefore, the present study is aimed to fill the gap in this
regard, making use not only the analysis of the constitutional jurisprudence and
other aspects to the legal form of the joint family, but also of comparative law
which may determine how to regulate the rights of these families experience
some Spanish-speaking countries, indeed, live a social reality similar to ours and
where the family assembled is also a challenge to the Right and the law.
Keywords: Assembled family, reconstituted family, constitutional recognition,

Constitutional Court, comparative law.
5
NDICE GENERAL
REGULACIN JURDICA DE LA FAMILIA ENSAMBLADA

EN EL PER Y EL DERECHO COMPARADO
CITA 2
DEDICATORIA 3
RESUMEN 4
ABSTRACT 5
NDICE GENERAL 6
INTRODUCCIN 9
CAPTULO I
SURGIMIENTO DE LA FAMILIA EN LA HISTORIA Y EL DERECHO.
1.- LA FAMILIA EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD: EVOLUCIN DE SU

RECONOCIMIENTO JURDICO. 14
1.1.- LA FAMILIA EN LA EDAD ANTIGUA. 15
1.2.- LA FAMILIA EN LA EDAD MEDIA. 16
1.3.- LA FAMILIA EN LA EDAD MODERNA. 17
1.4.- LA FAMILIA EN LA EDAD CONTEMPORNEA. 18
2.- FUNCIONES DE LA FAMILIA. 19
2.1.- FUNCIN PROCREATIVA. 21
2.2.- FUNCIN ECONMICA. 21
2.3.- FUNCIN EDUCATIVA. 22
2.4.- FUNCIN AFECTIVA. 22
2.5.- FUNCIN SOCIAL. 23
2.6.- FUNCIN RECREATIVA. 23
3.- CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LA FAMILIA MODERNA. 23
3.1.- CONCEPTO. 23
3.2.- CLASIFICACIN. 26
3.2.1.- Familia Matrimonial. 27
3.2.2.- Unin de Hecho. 28
6
3.2.3.- Familia Ensamblada. 29
4.- LA FAMILIA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CONSTITUCIONAL PERUANO. 30
5.- REGULACIN CIVIL DE LA FAMILIA EN EL PER. 37
CAPTULO II
RECONOCIMIENTO DE LA FAMILIA ENSAMBLADA EN EL PERU.
1.- NUEVAS TENDENCIAS EN EL DERECHO DE FAMILIA: CONTEXTO DE LA FAMILIA

ENSAMBLADA. 45
2.- CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA FAMILIA ENSAMBLADA. 48
3.- FAMILIAS ENSAMBLADAS, FAMILIAS RECONSTITUIDAS, FAMILIAS
RECOMPUESTAS: QU NOMBRE DEBE USAR EL DERECHO? 52
4.- RECONOCIMIENTO JURDICO-CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA ENSAMBLADA:
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL EXP. 9332-2006-PA/TC. 56
5.- ASPECTOS RELEVANTES DE LA SENTENCIA EN EL EXP. 9332-2006-PA/TC. 64
5.1.- LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS PADRES RESPECTO DE LOS
HIJOS NO CONSANGUNEOS QUE FORMAN PARTE DE SU FAMILIA
ENSAMBLADA. 65
5.2.- CONSTITUCIONALIZACIN DE OTROS MODELOS DE FAMILIA. 66
5.3.- EL NOMBRE ADECUADO PARA DEFINIR A ESTOS NUEVOS TIPOS DE
FAMILIAS: FAMILIAS RECONSTITUIDAS. 67
5.4.- FALTA DE REGULACIN ACERCA DE LA RELACIN PATERNO-FILIAL
AL INTERIOR DE LA FAMILIA RECONSTITUIDA. 69
5.5.- DEBERES Y DERECHOS DE LOS HIJOS NO CONSANGUINEOS EN LA
FAMILIA ENSAMBLADA. 71
5.6.- CARACTERSTICAS DE LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS. 72
5.7.- EL DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA. 74
CAPITULO III
7
LA FAMILIA ENSAMBLADA EN EL DERECHO COMPARADO.
1.- ARGENTINA. 78
2.- CHILE. 86
3.- URUGUAY. 91
4.- COLOMBIA. 96
5.- ECUADOR. 102
6.- BOLIVIA. 108
7.- MXICO. 113
8.- ESPAA. 116
9.- ESTADOS UNIDOS. 121
10.- REINO UNIDO. 124
11.- FRANCIA. 126
CONCLUSIONES 130
PROPUESTAS 133
BIBLIOGRAFA 135
ANEXO 1 - Esquema General de la Regulacin Legal de los diferentes Tipos de Familia

en el Derecho Comparado. 145
ANEXO 2 - Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 9332-2006-PA/TC, Caso
Shols Perez. 148
ANEXO 3 - Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 4493-2008-PA/TC, Caso De
La Cruz Flores. 156
ANEXO 4 - Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 2478-2008-PA/TC, Caso
Cayturo Palma. 172
ANEXO 5 - Plan de Tesis. 176
8
INTRODUCCIN
El 30 de noviembre del ao 2007 los magistrados de la Sala Primera del
Tribunal Constitucional peruano: Cesar Landa Arroyo, Ricardo Beaumont
Callirgos y Gerardo Eto Cruz, suscribieron de manera unnime la
sentencia en el Exp. 09332-2006-PA/TC declarando fundado el Proceso
de Amparo del demandante, Sr. Reynaldo Armando Shols Prez, que
buscaba evitar todo trato discriminatorio y desigual entre sus hijos y sus
hijastros integrantes de la nueva familia que este haba conformado, y que
acadmicamente se denominan familias ensambladas. La importancia de
esta sentencia del Tribunal Constitucional no estriba solamente en que
resuelve de manera adecuada y satisfactoria un caso particular, sino que
en base a su valor jurisprudencial y su carcter interpretativo de rango
constitucional hace un importante reconocimiento jurdico de las familias
ensambladas, de los deberes mutuos que existen entre sus miembros y
de la igualdad de trato hacia sus hijos. Por otro lado este reconocimiento
constitucional es absolutamente pertinente puesto que permite que el
Derecho cumpla una de sus obligaciones principales que es la de saber
adaptarse a las nuevas tendencias de la modernidad social y redirigir su
curso hacia el mantenimiento del orden pblico y la primaca de los
derechos humanos, en este sentido para nadie era ajeno que este tipo de
familias ya se han instalado fuertemente en el seno de nuestra sociedad
de tal modo que ese aforismo cinematogrfico que se refiere a los hijos
9
como: los tuyos, los mos y los nuestros1 se ha masificado de tal manera
que a nadie irrita ni causa mayor extraeza.
Sin embargo las virtudes de la sentencia bien pronto se acaban si
tenemos en cuenta que ella no hace mayores precisiones acerca de
cules han de ser los alcances de dicho reconocimiento constitucional
efectuado a las familias ensambladas y hacia donde se van a extender
sus efectos inmediatos; ahora bien en nuestra opinin estas precisiones
son tanto urgentes como importantes puesto que los legisladores y dems
operadores del Derecho (jueces, abogados, conciliadores, etc.), y la
propia comunidad, desean saber hasta dnde ha de llegar el contenido
jurdico y la proteccin que virtualmente se les est asignando a este
nuevo tipo de familias luego de su reconocimiento constitucional.
Justamente en el intento de superar este vaco deseamos realizar la
presente investigacin para analizar a profundidad los fundamentos e
implicancias de la referida sentencia del Tribunal Constitucional,
adicionalmente a ello queremos acudir al derecho comparado con el cual
podamos determinar lo que otros sistemas jurdicos, por lo menos en
cuanto a los pases hispanohablantes, regulan sobre la familia
1
En la literatura (no jurdica) tambin han aparecido varios ttulos que rememoran ese
aforismo y que estn dirigidos a estudiar las implicancias psicolgicas, sociales e, incluso,
religiosas de las familias ensambladas, entre ellos: GMEZ, Sylvia; y, LOZANO,
Miriam. LOS MOS, LOS TUYOS LOS NUESTROS. CMO ALCANZAR LA
PAZ EN SU NUEVO MATRIMONIO Y FAMILIA. Editorial Portavoz, Michigan-
EEUU, 2005; GOLOMBOK, Susan. MODELOS DE FAMILIA: QU ES LO QUE
DE VERDAD CUENTA? Editorial Grao, Barcelona, 2006; DEAL, Ron L. TUS
HIJOS, LOS MIOS Y NOSOTROS: SIETE PASOS PARA TENER UNA NUEVA
FAMILIA SALUDABLE. Casa Bautista de Publicaciones-Editorial Mundo Hispano,
Texas-EEUU, 2008.
10
ensamblada ya que como sabemos esta es una coyuntura que se
presenta en todas las sociedades y en donde, como dijera el maestro
Hector Fix Zamudio, el derecho comparado permite un mejor
conocimiento del derecho nacional al comprender con mayor precisin el
alcance de los problemas jurdicos y lograr una mayor sensibilidad para
resolverlos2, aspiraciones que esperamos alcanzar en el presente
estudio.
Justamente, para llegar al concepto de familia ensamblada,
queremos dedicar nuestro Captulo I a analizar la evolucin histrica y
jurdica de esta institucin en nuestra sociedad para poder entender de
manera efectiva como hemos llegado a brindar proteccin jurdica a
diferentes formas de unin familiar, asimismo en este captulo
posicionaremos de una manera ms directa cul es el estado actual de la
familia en nuestro ordenamiento jurdico de modo que tambin pueda
establecerse si la asimilacin de las familias ensambladas se corresponde
con la proteccin constitucional y civil a las familias en general, o
eventualmente podra distorsionar dicho rgimen. En el Captulo II
entramos de lleno a analizar la naturaleza jurdica de las familias
ensambladas cuyo surgimiento y consolidacin se inscribe dentro de las
nuevas tendencias del Derecho, asimismo analizaremos los diferentes
2
FIX ZAMUDIO, Hctor. LA IMPORTANCIA DEL DERECHO COMPARADO
EN LA ENSEANZA JURIDICA MEXICANA. En: COMUNICACIONES
MEXICANAS AL IX CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO
COMPARADO. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 1977. p.
27.
11
aspectos positivos y negativos de la sentencia del Tribunal Constitucional
efectuando algunas precisiones y aportes que consideramos relevantes.
En el Captulo III describimos en exclusividad la diferente regulacin que
tiene la familia ensamblada en el derecho comparado y buscamos extraer,
en la medida de lo posible, los principales conceptos y figuras que los
sistemas comparados han planteado en sus legislaciones internas
respecto de asignarles a estas familias una proteccin particular.
Finalmente esperamos con sinceridad que el presente estudio contribuya
a un mejor conocimiento de las familias ensambladas, y de la necesidad
urgente de asignarle una proteccin jurdica real que contribuya a su
fortalecimiento en bien del grupo familiar y de la sociedad en general.

Diciembre de 2016
Arequipa -Per
12
CAPTULO I
SURGIMIENTO DE LA FAMILIA
EN LA HISTORIA Y EL DERECHO.
1.- LA FAMILIA EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD: EVOLUCIN DE SU

RECONOCIMIENTO JURDICO.
1.1.- LA FAMILIA EN LA EDAD ANTIGUA.
1.2.- LA FAMILIA EN LA EDAD MEDIA.
1.3.- LA FAMILIA EN LA EDAD MODERNA.
1.4.- LA FAMILIA EN LA EDAD CONTEMPORNEA.
2.- FUNCIONES DE LA FAMILIA.
2.1.- FUNCIN PROCREATIVA.
2.2.- FUNCIN ECONMICA.
2.3.- FUNCIN EDUCATIVA.
2.4.- FUNCIN AFECTIVA.
2.5.- FUNCIN SOCIAL.
2.6.- FUNCIN RECREATIVA.
3.- CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LA FAMILIA MODERNA.
3.1.- CONCEPTO.
3.2.- CLASIFICACIN.
3.2.1.- Familia Matrimonial.
3.2.2.- Unin de Hecho.
3.2.3.- Familia Ensamblada.
4.- LA FAMILIA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CONSTITUCIONAL
PERUANO.
5.- REGULACIN CIVIL DE LA FAMILIA EN EL PER.
13
1.- LA FAMILIA EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD: EVOLUCIN
DE SU RECONOCIMIENTO JURDICO.
La familia es la institucin natural por excelencia, todos descendemos de
una familia y, en lo general, aspiramos a formar una nueva familia cuando
somos adultos; desde el surgimiento de la humanidad se formaron clanes
que tenan un fuerte componente sanguneo 3 y durante el paso de los
tiempos la consanguinidad (al igual que el parentesco por afinidad) ha
sido una de las materias iniciales de donde ha surgido el Derecho y desde
donde han evolucionado los sistemas polticos y sociales. Precisamente
en esta parte queremos analizar de una manera bastante resumida cmo
se ha dado la evolucin histrica y jurdica de la institucin familiar, no por
redundar en hechos y conocimientos que ya de alguna manera
poseemos, sino por determinar cmo dentro de ese proceso otras familias
(posiblemente ya extintas) han sido titulares de derechos y tambin han
dado origen a otros tipos de familias, cuestin que factiblemente est
sucediendo con la familia tradicional y la familia ensamblada en la
actualidad y que es necesario revisar.
3
An ms, Alicia Prez Duarte nos recuerda que la familia no solo es un elemento natural
surgido con la aparicin de la humanidad sino que, es posible, que sea una reminiscencia
de estados evolutivos anteriores: Antroplogos, socilogos, y en general todo aquel que
estudia al ser humano y sus relaciones sociales primarias, afirman que la familia o el
grupo familiar es tan antiguo como la misma humanidad. Se ha llegado a afirmar que las
formas adoptadas por el homo sapiens, no son ms que un producto de la herencia
recibida de otras especies en su evolucin cuya estructura presenta muchas
coincidencias con la observancia en la familia humana a lo largo de su historia.
PREZ DUARTE, Alicia Elena. DERECHO DE FAMILIA. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 1990. p. 7.
14
1.1.- LA FAMILIA EN LA EDAD ANTIGUA.
El nombre de familia proviene precisamente de la primera gran
lengua de la Roma Antigua: el latn; familia proviene de famulus que
significa sirviente o esclavo, y en este sentido familia se refera al
conjunto de esclavos4. Luego, con el tiempo, el trmino fue
evolucionando de modo tal que al ciudadano romano se le denominaba
paterfamilias cuando su autoridad se extenda a sus parientes afines y
consanguneos (esposa e hijos) y tambin a sus siervos y esclavos, el
paterfamilias retena todo el poder de la familia tanto sobre los bienes
materiales como tambin sobre los dems miembros que la componan y
que podan ser: hijos, esposa, tos, abuelos, siervos y esclavos, y sobre
todos ellos se extenda la patria potestad; en los primeros tiempos de la
Antigua Roma el poder del paterfamilias era tan absoluto que incluso
poda disponer la muerte de sus hijos y esposa o de convertirlos en
siervos, sin embargo con el tiempo esta atribucin se fue debilitando en
tanto se fortaleca la posicin de las mujeres romanas (sobre todo las que
pertenecan a la clase alta) y aumentaba el patrimonio de los hijos5; luego
4
En una lengua romance como la espaola, familia proviene etimolgicamente,
segn el Diccionario de Corominas y Pascual, del latn fmulus, 'sirviente', 'esclavo'. De
ah se toma el significado de 'conjunto de los esclavos y criados de una persona' que se
da an en textos medievales, donde abarcaba tanto a parientes como a criados, y que
aparece todava en el diccionario de la Academia: 'Nmero de criados de uno, aunque no
vivan dentro de su casa'.. SAN VICENTE, Felix; Garriga, Cecilio; y, Lombardini,
Hugo E. (Coordinadores). IDEOLEX: ESTUDIOS DE LEXICOGRAFIA E
IDEOLOGIA. Editorial Polimtrica, Monza-Italia, 2011. p. 228.
5
Inesperadamente, sin embargo y de un modo curioso, el creciente poder poltico de
Roma en la Repblica tarda y la tpica ausencia de su intervencin en el mbito familiar
provoc un cierto crecimiento de la patria potestas, en parte paralelo al del propio poder
poltico del Estado. En la evolucin jurdica y privatstica del Ordenamiento, el poder del
15
cuando el paterfamilias mora cada uno de los hijos poda formar una
nueva familia con idnticas potestades, lo cual era por cierto el inters de
la sociedad romana y en la que se basaba el engrandecimiento de su
civilizacin de modo tal que muchas de las instituciones jurdicas que se
originaron en el derecho romano se mantienen, con algunas variantes,
hasta la actualidad.
1.2.- LA FAMILIA EN LA EDAD MEDIA.
Mientras que en la Roma imperial la familia estaba condicionada a
la calidad de ciudadano y al poder poltico que este posea, en la Edad
Media la influencia decisiva estaba dada por la cantidad de tierras, lo cual
tena como consecuencias en la formacin y establecimiento de la familia
y, tambin, en el poder que el seor feudal detentaba. La familia era
entonces, un rgano econmico en el que el padre era el titular y
propietario de los derechos y bienes sobre ella, derecho que luego ceda
a su primer hijo varn lo cual podra ser discriminatorio de las mujeres
pero se daba con el argumento de que un varn feudal poda defender las
tierras que se le adjudicaban mientras que una mujer no podra hacerlo.
Empero con el establecimiento de los derechos sucesorios las mujeres
pater que en su origen manifestaba una naturaleza sacral se fue poco a poco encauzando
mas bien como una relacin jurdica y un derecho anlogo al de la propiedad sobre las
res mancipi. Poco a poco, aquella patria potestas antigua fue disminuyendo y
aumentando en cambio la libertad de los hijos dotados ya de una cierta capacidad
incluso patrimonial, consentida por el pater y admitida por el Ordenamiento. MURGA
GENER, Jos Luis. EL SC. MACEDONIANO Y LAS ACTIONES ADIECTITIAE
QUALITATIS. En: ACTAS DEL SEGUNDO CONGRESO IBEROAMERICANO
DE DERECHO ROMANO. Universidad de Murcia, Murcia-Espaa, 1998. p. 355.
16
fueron adquiriendo y conservando su propio patrimonio y dicha situacin
fue cambiando aunque, de hecho, subsista una hegemona masculina
que relacionaba la familia con la economa y la poltica. Al respecto,
Ignacio Atienza Hernndez cita unas palabras de la Condesa de Aranda
que se refera a la familia de la siguiente manera:
Es cada familia una Repblica; y as para el poltico gobierno de

las mayores, se ensayan en la econmica de sus casas los padres
de familia; que el buen Governador ha de tener tres prudencias, la
personal para governarse en todo tiempo. la domestica para su
familia, la poltica para la Repblica. Fue gran padre della el
Marques de Santillana, y gran padre de familia: como lo sern
todos los que le imitasen sabiendo estimar y amar a sus mujeres,
criar christianamente a sus hijos, y governar con acierto sus
criados; dando a todos buen exemplo.6.
Ciertamente el influjo del cristianismo medieval, con la importancia
que haba adquirido la Iglesia y sus relaciones con el poder, colabor en
el hecho de emancipar la posicin de la mujer y los hijos al interior de la
familia y de convertirlos de siervos a compaeros e integrantes de la
misma unidad familiar y, por tanto, participantes de sus beneficios.
1.3.- LA FAMILIA EN LA EDAD MODERNA.
6
Citado en: ATIENZA HERNANDEZ, Ignacio. PATER FAMILIAS, SEOR Y
PATRN: OECONOMICA, CLIENTELISMO Y PATRONATO EN EL
ANTIGUO RGIMEN. En: PASTOR DE TOGNERI, Reyna (Compiladora).
RELACIONES DE PODER, DE PRODUCCIN Y PARENTESCO EN LA EDAD
MEDIA Y MODERNA. Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid,
1990. p. 411.
17
Durante la Edad Moderna el poder de la Iglesia se mantuvo y
consolid de modo que fue esta institucin la que impuso las principales
reglas de la organizacin familiar y aboli otras tantas que se
consideraron nocivas. En esta idea el Concilio de Trento (1563) jug un
papel importante puesto que, por ejemplo, estableci que el matrimonio
era un sacramento y que por lo tanto la Iglesia deba dictarlo de acuerdo a
sus preceptos7, se prohibi la poligamia y las relaciones afectivas de
carcter incestuoso, as como tambin se sancionaba el adulterio. Sin
embargo la armona entre la Iglesia y el Estado monrquico iba a
romperse debido a sus ambiciones de poder, con lo cual sucesivamente la
Iglesia ira perdiendo el monopolio de la fijacin de las reglas del
matrimonio y de los deberes impuestos a la familia para que estos fueran
siendo regulados por una incipiente codificacin civil que, por cierto, fue
una de las primeras y principales caractersticas a nivel jurdico de la
aparicin de la Edad Contempornea.
1.4.- LA FAMILIA EN LA EDAD CONTEMPORNEA.
Uno de los principales cambios vividos durante el surgimiento de la
Edad Contempornea fue el vigoroso proceso de industrializacin que
transform la organizacin econmica y social y, por supuesto, trajo
7
A raz del concilio de Trento, una de las luchas ms largas y difciles entabladas por
la Iglesia sera precisamente la recepcin del matrimonio por los fieles. No era inusual
que se celebrara sin la asistencia del clero, y mediante formas muy variables a causa de
la anarqua en que haban cado los rituales y libros de altar durante la Edad Media..
BEL BRAVO, Mara Antonia. LA FAMILIA EN LA HISTORIA. Ediciones
Encuentro, Madrid, 2000. p. 159.
18
tambin cambios considerables en la familia. Uno de estos cambios fue
que las ideas de igualdad y fraternidad, propias de los enciclopedistas
franceses, alcanzaron a la familia que se eriga ahora como una unidad
jerarquizada, afectiva y social de derechos y deberes comunes entre sus
miembros, aunque en efecto el varn detentaba an varios actos de
administracin y disposicin de los bienes de la familia. La primera de las
Constituciones, la Constitucin de Cdiz de 1812, ya daba proteccin a
todos los miembros de la organizacin familiar indicando que las penas a
ejecutarse a un imputado no deberan extenderse en ningn modo a la
familia8. En el Siglo XIX, como podemos ver, el nico modo con el que se
poda referirse a la familia era aquella que estaba unida por un vnculo
matrimonial, sin embargo, como veremos despus cuando estudiemos la
evolucin de la familia en las Constituciones peruanas y nuestra
legislacin civil, en el Siglo XX se introdujo una nueva forma de familia
que tena como base la unin basada en la convivencia voluntaria lo cual
le daba reconocimiento jurdico al concubinato que, de diversa manera,
era parte de una realidad social en todo el mundo; similar situacin a la
que ahora ocurre con la familia ensamblada a comienzos del Siglo XXI.
2.- FUNCIONES DE LA FAMILIA.
Todos podemos inferir de alguna manera cules son las funciones de la
8
Constitucin de Cdiz de 1812:
Art. 305. Ninguna pena que se imponga, por cualquier delito que sea, ha de ser
trascendental por trmino ninguno a la familia del que la sufre, sino que tendr todo su
efecto precisamente sobre el que la mereci.
19
familia ya que, en nuestra calidad de hijos, de seguro hemos internalizado
sus virtudes y hemos podido gozar de sus beneficios; quizs por ello
pueda resultar irrelevante que nos detengamos aqu unas pginas en
dicho punto, sin embargo nosotros consideramos importante dilucidar
esta cuestin en tanto que nos servir para determinar posteriormente si
el reconocimiento jurdico que se le hace a la familia ensamblada se
efecta en condiciones de igualdad bajo el antecedente de que este tipo
de familias cumplen iguales funciones que la familia matrimonial o la
unin de hecho, caso contrario debera sealarse la presunta deficiencia
que las familias ensambladas experimentan en comparacin a otras
familias (posicin que, por supuesto, nosotros no suscribimos).
Sobre este aspecto Cesar Coll seala que como sistema, la familia
tiene las funciones psicosociales de proteger a sus miembros y favorecer
su adaptacin a la cultura a la que pertenecen9; Roger Merril indica por
su parte que las funciones que an se cumplen en la familia moderna son:
la funcin biolgica, la funcin afectiva y la funcin socializadora10; por su
parte Novel y Savater indican que dentro de las funciones de la familia se
encuentran la: funcin productiva, funcin educativa, funcin religiosa,
funcin recreativa y funcin protectora11. Como vemos, al igual que en
los sistemas de clasificacin, tambin existen diversos maneras de
9
COLL, Csar. PSICOLOGA DE LA EDUCACIN. Ediciones de la Universidad
Abierta de Catalunya, Barcelona, 1998. p. 165.
10
Citado en: NOVEL, G.; y, SAVATER, P. LA FAMILIA COMO SISTEMA DE
APOYO. En: LOPEZ DE VERDARA, Mara Miguel. ENFERMERIA PSICOSOCIAL
Y SALUD MENTAL. Editorial Elssevier Masson, Barcelona, 2000. p. 72.
11
Ibidem, pp. 71-72.
20
agrupar las funciones de la familia; empero nosotros queremos describir
someramente a continuacin cules son las principales funciones de la
familia destacando a las ms importantes pero sin excluir a otras
funciones que igualmente creemos connaturales a la familia. Entonces,
entre estas tenemos:
2.1.- FUNCIN PROCREATIVA.
La funcin procreativa es la funcin ms natural e importante de la
familia, y est relacionada con la capacidad de la mujer de concebir y dar
a luz un hijo que, justamente desde su concepcin, se integra a la familia
como un miembro ms de ella. Ahora bien es de admitir que actualmente
no todas las familias ejercitan esta funcin ya que de manera voluntaria
han tomado la decisin de no tener hijos, lo cual es una opcin en efecto
vlida; sin embargo ello no resta mrito ni importancia a la funcin
procreativa que la familia tiene en la mayora de personas que la
conforman para tal fin.
2.2.- FUNCIN ECONMICA.
La familia cumple una funcin econmica no slo porque constituye
una organizacin econmica bsica con ingresos y egresos sino, sobre
todo, porque dicha organizacin est dirigida a satisfacer las necesidades
de los miembros de la familia, muchas de ella relacionadas con la
21
subsistencia de sus integrantes, tales como: la alimentacin, la salud y la
vivienda. Hoy en da, la crisis econmica y las nuevas necesidades de la
modernidad han hecho que en muchas familias tanto el padre como la
madre se vean obligados a trabajar.
2.3.- FUNCIN EDUCATIVA.
En la familia se presenta tambin una funcin educativa ya que en
ella se realiza la primera y la ms importante educacin de los hijos
cuando los padres les inculcan los conocimientos y valores que formarn
parte de su personalidad, aunque luego en efecto complementarn su
educacin en los niveles educativos bsico, secundario y superior en la
que el apoyo familiar tambin resulta siendo importante y definitivo. En la
actualidad los padres de familia tambin se educan en aspectos
relacionados con la vida en familia, escuelas para padres, los derechos
de los nios y adolescentes, etc.
2.4.- FUNCIN AFECTIVA.
La familia tambin cumple una funcin afectiva ya que en ella se
originan cotidianamente y de manera natural los afectos recprocos hacia
todos sus miembros, aspecto que es muy importante y que ha de
contribuir positivamente en la formacin moral y personal de los hijos que
al recibir sano afecto se educan y crecen como individuos auto-
22
realizados.
2.5.- FUNCIN SOCIAL.
La funcin social de la familia est dada por el hecho de que ella
forma parte de la sociedad y la representa de una manera fiel, la familia
prepara a sus miembros para la vida social y a menudo sus integrantes
llevan hacia la sociedad lo mejor y lo peor que han aprendido en la
familia; por eso se dice que los males de la familia son tambin los males
de la sociedad.
2.6.- FUNCIN RECREATIVA.
La familia tambin cumple una funcin recreativa y de
entretenimiento que contribuye no solo al regocijo y descanso de sus
integrantes sino tambin a la confraternidad y unin familiar, lo cual luego
redundara en beneficio del fortalecimiento de la familia y de su vigor y
unidad ante los problemas que sobrevendrn.
3.- CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LA FAMILIA MODERNA.
3.1.- CONCEPTO.
Respecto del concepto de familia la doctrina tambin se divide
23
planteando no solo diferentes definiciones sino tambin diferentes
rdenes desde donde han de proceder los mismos, por ejemplo Fernando
Ferrer seala que existe una perspectiva jurdica y una sociolgica al
hablar de familia, que en cuanto a la perspectiva jurdica familia es el
conjunto de personas unidas por los vnculos jurdicos emergentes del
matrimonio o del parentesco12 y que as es posible hablar de tres tipos de
relaciones: las conyugales, las paterno-filiales y las parentales; mientras
que desde la perspectiva sociolgica el concepto de familia se restringe al
ncleo paterno-filial (es decir, la familia nuclear) y que en este sentido
familia es la agrupacin natural formada por el padre, la madre y los hijos
no emancipados por matrimonio que viven con ellos, o que estn bajo su
potestad, aunque no convivan en el hogar comn13. Por su parte Cesar
Augusto Belluscio seala que el concepto de familia puede ser visto
desde tres perspectivas: la familia en sentido amplio, la familia en sentido
estricto, y la familia en sentido intermedio14; en este sentido familia en
sentido amplio se refiere, segn Belluscio, al conjunto de personas con
las cuales existe algn vnculo jurdico de orden familiar15 lo que incluye a
los ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje, y tambin a los
ascendientes, descendientes y colaterales del cnyuge (denominados
12
FERRER, Francisco. INTRODUCCIN AL DERECHO DE FAMILIA. En:
MENDEZ COSTA, Mara Josefa; y otros. DERECHO DE FAMILIA. Tomo I,
Rubinzal y Culzoni Editores, Santa Fe-Argentina, 1982. p. 11.
13
Ibidem, p. 13.
14
BELLUSCIO, Augusto Csar. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA. Tomo I,
Sptima edicin, Editorial Astrea, Buenos Aires 2002. pp. 3-7.
15
Ibidem, p. 3.
24
parientes por afinidad)16; por otro lado Belluscio afirma que familia en
sentido restringido se refiere slo el ncleo paterno-filial denominado
tambin "familia conyugal" o "pequea familia"17, es decir el grupo
conformado por padre, madre y sus hijos; finalmente el referido autor
seala que familia en sentido intermedio es el grupo social integrado por
las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella18, lo
cual nos remonta al antiguo concepto romano de familia como el mismo
Belluscio ha admitido19. En fin, las perspectivas anotadas si bien difieren
entre s en algunos aspectos ayudan a situarnos jurdicamente en lo que
significa una familia (la cual, por cierto, tiene un contenido sociolgico
innegable) y servirn de base para nuestra meditacin posterior acerca de
la familia ensamblada, y si a esta es preciso adjudicarle un sentido amplio
o uno estricto. Por ltimo, y para dejar zanjado este asunto, nos podemos
remitir a la que creemos es la definicin de familia ms concisa y
completa a la vez, nos referimos a la que fue planteada por el civilista
espaol Jos Castn Tobeas que la define como el: conjunto de
16
En este punto es necesario recordar que tanto el parentesco por consanguinidad como el
parentesco por afinidad tienen lmites trazados por la legislacin civil, en el caso peruano
nuestro Cdigo Civil seala que en el caso de la lnea recta el parentesco por
consanguinidad es indefinido mientras que en la lnea colateral los efectos civiles se
alcanzan solo hasta el cuarto grado (artculo 236); mientras que la afinidad en lnea recta
tambin subsiste de manera indefinida, y la afinidad en lnea colateral subiste hasta el
segundo grado en caso de divorcio y siempre que viva el ex-cnyuge (artculo 237).
17
BELLUSCIO, Augusto Csar, Op. Cit., p. 4.
18
Ibidem, p. 5.
19
Era ste el sentido de la familia romana, por lo menos en la primera etapa de su
derecho histrico. Como supervivencia de la poca romana, y tambin como reflejo de la
ampliacin de la esfera de la autonoma de la familia que acompaa al debilitamiento
del Estado en la Edad Media, aparece de nuevo este concepto en la definicin de las
Partidas, que entienden por familia "el seor della, e todos los que binen so el, sobre
quien ha mandamiento, asi como los fijos e los sirvientes e los otros criados" (Partida
VII, tt. XXXIII, ley 6a). Ibidem, p. 5-6.
25
personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco
(consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn
efecto jurdico20, en nuestra opinin dicho encuadre conceptual facilita la
comprensin de la familia en su sentido jurdico y permite que sean
comprendidas dentro de ella las nuevas modalidades que han surgido en
las ltimas dcadas, mucho tiempo despus de la definicin dada por el
referido autor.
3.2.- CLASIFICACIN.
As como existe una diversidad de conceptos acerca de la familia,
igualmente existe una diversidad de clasificaciones de la familia que
atienden diversos criterios, tales como: su estructura y nmero, su
desarrollo histrico, su formacin educativa, su credo, etc.; sin embargo
estas clasificaciones provienen de disciplinas que no son propiamente
jurdicas, sino mas bien histricas, antropolgicas, psicolgicas, etc.
Desde un punto de vista jurdico, sobre todo el relacionado con su
enunciado normativo, las familias reconocidas como tales y que se
encuentra bajo proteccin son: la familia matrimonial, la unin de hecho y
ms recientemente la familia ensamblada. Es cierto que hoy en da ya se
habla de otros tipos de familias como: la familia monoparental y la familia
homosexual, sin embargo su inclusin oficial dentro del sistema jurdico
peruana todava no se ha dado, igualmente en otros pases de la regin
20
Citado en: RAMOS PAZOS, Ren. DERECHO DE FAMILIA. Tomo I, Quinta
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005. p. 11.
26
su asimilacin legal est todava en un perodo de encendidos debates sin
mayores respuestas favorables al respecto, a excepcin del caso de
Argentina en donde el matrimonio homosexual ha sido recientemente
aprobado legalmente constituyndose en el primer pas de Amrica Latina
(y hasta ahora el nico) que legaliza este tipo de familias21.
3.2.1.- Familia Matrimonial.- La familia matrimonial es aquella que
comprende a los miembros de la pareja unidos en matrimonio civil,
el cual se ha establecido cumpliendo todos los requisitos que la
legislacin ha establecido para ello y sin haber recado en las
incompatibilidades de ley. Es cierto que la familia matrimonial no
es el nico tipo de familia que merece proteccin jurdica en la
actualidad, sin embargo como veremos despus por mucho tiempo
esto fue as y, de hecho, ambas expresiones (familia y matrimonio)
eran usadas como sinnimos; por otro lado no cabe duda de que la
familia matrimonial es una realidad consolidada adoptada por la
mayora de legislaciones del mundo.
21
La legalizacin del matrimonio homosexual en Argentina se logr mediante la dacin
de la Ley 26.618, denominada Ley del Matrimonio Igualitario, que modifica varios
artculos del Cdigo Civil argentino, entre ellos el artculo 172 cuyo nuevo texto es como
sigue:
Artculo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre
consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad
competente para celebrarlo.
El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque
las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente. (el
subrayado es nuestro).
27
3.2.2.- Unin de Hecho.- Denominada tambin como unin
concubinaria, se refiere a la unin estable entre hombre y mujer sin
que haya existido matrimonio civil de por medio; esta forma familiar
si bien tiene largos antecedentes histricos recin fue objeto de
proteccin jurdica directa a partir de la Constitucin peruana de
1979; luego de la promulgacin de la Constitucin de 1993, en
donde se confirm la proteccin brindada a la unin de hecho, este
tipo de familia no mereci mayor desarrollo legal, por lo menos
hasta la dacin de la Ley 29560 que dispone que el reconocimiento
de la unin de hecho puede hacerse tambin por la va notarial. En
el caso de la unin de hecho es de notar que una mayora de
pases lo adopta legalmente pero con ciertos matices conforme
veremos ms adelante cuando nos posicionemos en el estudio del
derecho comparado; empero no debemos olvidar que en nuestro
pas esta figura jurdica, la familia concubinaria, va alcanzando
cada vez ms derechos iguales a los de la familia matrimonial,
tengamos en cuenta si no la promulgada Ley N 30007, Ley que
modifica los artculos 326, 724, 816 y 2030 del Cdigo Civil, el
inciso 4 del artculo 425 y el artculo 831 del Cdigo Procesal Civil y
los artculos 35, 38 y el inciso 4 del artculo 39 de la Ley 26662,
publicada en abril del 2013, la cual en base a las modificaciones
sealadas reconoce derechos sucesorios entre los miembros de
Uniones de Hecho, con lo cual claramente se puede hablar de un
fortalecimiento jurdico de la familia concubinaria que, por cierto, no
28
concluye sino que va alcanzando niveles ms altos de proteccin22.
3.2.3.- Familia Ensamblada.- La familia ensamblada es tambin
un tipo de familia que ha sido originada justamente dentro de las
particularidades de la vida moderna, lo cual ha forzado al Derecho
a admitirla dentro de su mbito de proteccin; la familia
ensamblada se conforma por la unin afectiva entre hombre y
mujer con la caracterstica especial de que uno o ambos de los
miembros de la pareja tiene hijos de una relacin anterior. De
manera progresiva23 la familia ensamblada va recibiendo en la
22
Otro tema pendiente relativo a la familia concubinaria era el referido a la adopcin que
hasta hace poco tiempo mantena en polmica abierta a los operadores jurdicos respecto
de regularla a favor o de prohibirla, veamos si no el comentario sealado por Javier
Peralta Anda que al respecto indica:
Las uniones de hecho generalmente cuando no pueden generar prole piensan que el
camino correcto es el de la adopcin, sobre el particular, existen posiciones
discrepantes. Una, estima que los integrantes de la unin concubinaria propia estaran
facultados para adoptar nios; otra, sostiene su imposibilidad. La ley asume este ltimo
criterio, pues no existe norma alguna que reconozca el derecho a la adopcin por parte
de los concubinos.
El artculo 382 del Cdigo Civil seala que nadie puede ser adoptado por ms de una
persona, a no ser por los cnyuges. Este prejuicio. legislativo es evidente, pues lo que se
ha querido evitar, entre otras cosas es que un hijo consanguneo de padres casados pase
a ser adoptado por un varn y una mujer que conviven sin matrimonio.. PERALTA
ANDA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL.
Cuarta Edicin. IDEMSA, Lima, 2008. p. 149.
Empero, y como para probar nuestra afirmacin de que la familia concubinaria se sigue
consolidando jurdicamente y afirmndose su igualdad respecto de la familia matrimonial,
una reciente norma ha venido a inclinar la balanza a favor de la adopcin por parte de los
convivientes, nos referimos a la Ley 30311, Ley que permite la adopcin de menores de
edad declarados judicialmente en abandono por parte de las parejas que conforman una
unin de hecho, publicada el 18 de marzo del 2015, la cual modifica los artculos 378 y
382 del Cdigo Civil aadiendo, por ejemplo en el primero de los artculos mencionados,
el requisito de que cuando el adoptante sea conviviente cuente con el asentimiento de su
pareja.
23
Esta progresin en la comprensin de las familias ensambladas se ha dado tambin en
otras disciplinas, por ejemplo en las ciencias de la conducta, tal y como lo relata la
estudiosa Mirta Hebe Mangione Muro:
La posicin ms antigua basa su fundamentacin en una evaluacin comparativa con la
familia originada en el primer matrimonio en relacin a valores como estabilidad, xito,
29
actualidad la proteccin jurdica esperada, lo cual resulta coherente
con el uso social y frecuente que tiene esta familia en nuestras
sociedades.
4.- LA FAMILIA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
CONSTITUCIONAL PERUANO.
Hacer el seguimiento al modo como nuestras Constituciones han
contemplado a la familia como institucin jurdica no es una tarea muy
difcil puesto que, como anotaremos, una buena parte de ellas
sencillamente han ignorado por mucho tiempo cualquier regulacin o
enunciado de base constitucional al respecto o, en otros casos, han dado
por cierta su existencia atribuyndole una proteccin parcial y no del todo
decidida. Esto ltimo parece ser el caso de la Constitucin de 1823 cuya
nica referencia a la familia se encuentra en el artculo 24 numeral 6 y que
indica como causal de la suspensin del ejercicio de la ciudadana a la
situacin en la que el hombre falte a sus deberes familiares, el artculo en
socializacin de los hijos y bienestar familiar. Las nuevas familias son interpretadas
como desviaciones y no como estructuras especficas, son consideradas como familias
falsas.
La segunda orientacin reconoce la especificidad estructural de la familia que llaman
reconstituida y analizan la vida de sus integrantes, ya no en funcin de una escala de
valores respecto de la cual la familia "intacta", sino que los problemas propios de estas
familias no se originaran en un estado opuesto al que es normal, esencial y absoluto,
sino en una situacin en la cual la transformacin es posible;
La ltima posicin toma a la familia ensamblada como un momento dentro de un
proceso: una de las formas que puede adoptar una cadena compleja de las transiciones
familiares. Estas familias son considerablemente ms extendidas pues comprenden el
hogar del padre a cargo de los hijos de la unin anterior, el del otro progenitor y los
parientes de cada uno de estos grupos.. MANGIONE MURO, Mirta Hebe.
DERECHO DE FAMILIA, FAMILIA Y PROCESO DE ESTADO. Centro de
Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe-Argentina, 2000. p. 61.
30
mencin es como sigue:
Artculo 24.- El ejercicio de la ciudadana se suspende

nicamente:
6.- En los casados que sin causa abandonen a sus mujeres, o que
notoriamente falten a las obligaciones de familia.
Resulta notorio que en la primera parte de dicho artculo se refiera,
contrario sensu, a la posibilidad de que exista una causa para que los
casados abandonen a sus mujeres, lo cual puede ser otra expresin de la
imposicin de gnero que se viva en aquella poca; sin embargo, en lo
que nos corresponde, ya se puede vislumbrar una cierta exigencia
efectuada desde el Estado a que los ciudadanos cumplan con sus
obligaciones de familia, proteccin que nosotros juzgamos todava
incompleta puesto que en dicha Constitucin no hay ninguna otra
referencia directa concordante sobre esta materia. En todo caso no hay
que olvidar que la nica sancin probable ante la suspensin del ejercicio
de la ciudadana simplemente era la prohibicin de participar en los
procesos electorales tanto como elector, representante, senador o
magistrado24, lo cual por supuesto es una sancin solo para determinados
24
En efecto la Constitucin de 1823 sealaba el requisito de ser ciudadano en ejercicio
para poder actuar como elector parroquial, representante, senador o magistrado, tal y
como se desprende de los artculos 34 numeral 1, 43 numeral 1, 93 numeral 2, 99 numeral
2, entre otros.
Artculo 34.- Para ser elector parroquial se exige:
1.- Ser ciudadano en ejercicio. ().
Artculo 43.- Para el grave encargo de representante es necesario.
Artculo 92.- Para ser Senador se requiere:
2.- Ser ciudadano en Ejercicio. ()
Artculo 99.- Para ser individuo de la Suprema Corte de Justicia se requiere:
31
integrantes de la sociedad.
Empero hay que decir que la Constitucin tuvo una corta vida
jurdica al ser sustituida por la Constitucin de 1826 que, por el contrario,
no contiene ninguna referencia directa acerca de la proteccin jurdica de
la familia, salvo la de citar que es una atribucin presidencial la de asignar
las pensiones a las familias de los militares25, y esta omisin en la
Constitucin de 1826 (que tambin tuvo muy corta vida) ser ms bien
una particularidad en las Constituciones peruanas del Siglo XIX y tambin
en las primeras del Siglo XX puesto que solo hasta la Constitucin de
1933 podemos encontrar un enunciado que si bien es sencillo marca un
inicio oficial acerca de la proteccin jurdica estatal de la familia, esto en
su artculo 51 que es como sigue:
Artculo 51.- El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la

proteccin de la ley.
La Constitucin de 1933, que a fin de cuentas se convirti en la de
mayor vigencia en nuestra historia constitucional, fue entonces la primera
Carta Magna en asignar un tratamiento jurdico especial a la familia
indicando que ella se encuentra bajo la proteccin de la ley, es de anotar
que esta referencia a la ley se enmarca dentro de lo dispuesto por el

25
Constitucin de 1826:
Artculo 83.- Las atribuciones del Presidente de la Repblica son:
16.- Dar retiros y licencias. Conceder las pensiones de los militares y de sus familias
conforme a las leyes, y arreglar, segn ellas todo lo dems consiguiente a este ramo.
32
Cdigo Civil de 1852 vigente en la poca, aunque en efecto estaba pronto
a promulgarse el Cdigo Civil de 1936. Tiempo despus la Constitucin
de 1979 supera el sentido lato de la Carta de 1933 y contiene dentro de
su texto ms de una decena de derechos relacionados con la familia, lo
cual se deriva por supuesto de las dos vertientes de generaciones de
derechos humanos (derechos civiles y polticos, y derechos sociales,
econmicos y culturales) que se consolidaron al promulgarse esta
Constitucin. El primer artculo en importancia que se refiere a la familia
en la Carta de 1979 es el artculo 5 que literalmente es como sigue:
Artculo 5.El Estado protege el matrimonio y la familia como

sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin.
En este sentido si solo se tratara de esta expresin tenemos que
en efecto se establece una proteccin jurdica y un inters del Estado en
proteger a la familia, pero que en la prctica resulta equivalente a la que
ya estaba fijada en la Carta de 1933; en cambio lo que las hace diferentes
en nuestra opinin es el hecho de que la Constitucin de 1979 tiene
varias concordancias importantes que hacen que su texto relativo a la
familia alcance una integridad y coherencia importante para el fin
asignado de brindar proteccin a la familia desde el Estado. Hablamos
por ejemplo del artculo 2 numeral 5 que incluye dentro del derecho a la
intimidad a la intimidad familiar propiamente dicha, o del mismo artculo en
su numeral 10 que establece el derecho a alcanzar un nivel de vida que
asegure el bienestar propio y el de la familia, o el artculo 10 que se refiere
33
al derecho de la familia a contar con una vivienda decorosa, o el artculo
43 que garantiza el derecho a la remuneracin justa dirigido a conseguir
el bienestar material de la familia, entre otros; todos estos derechos
conexos ayudan a darle contenido a la proteccin legal que le asiste a las
familias y ese ha sido el inters, al parecer, de la Carta Magna anterior a
la ahora vigente en este tema. Hasta aqu era obvio decir que las
referencias (directas o indirectas) a la familia brindadas por las
Constituciones peruanas de nuestra historia eran dirigidas hacia la familia
matrimonial, no existiendo ningn otro tipo de familia que mereciera
alguna consideracin particular; situacin que empero cambi con la
promulgacin de la Constitucin de 1979 en la que se institucionaliza por
primera vez la proteccin a favor de las familias no matrimoniales, es decir
se legaliza la unin de hecho o tambin llamado concubinato, esto en su
artculo 9 que a la letra dice:
Artculo 9. La unin establece de un varn y una mujer, libres de

impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el
tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una
sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto es aplicable.
Esta asimilacin de las familias no-matrimoniales al mbito de
proteccin jurdica de la familia en el Per, result un paso importante en
el hecho de admitir que otros tipos de familia, adems de la matrimonial,
merecan estar sujetas a proteccin legal, lo cual felizmente fue recogido
despus por la nueva Constitucin. La Carta Magna que actualmente
34
rige, la de 1993, contempla la proteccin a la familia en un largo artculo 4
que dice lo siguiente:
Artculo 4. La comunidad y el Estado protegen especialmente al

nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de
abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las
causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
Este artculo confirma entonces la senda trazada por las dos Cartas
que le precedieron de asignar una proteccin jurdica especial a la familia,
asimismo la Carta Magna vigente mantiene algunos de los derechos
conexos que haba establecido la Constitucin de 1979, por ejemplo el
respeto de la intimidad familiar (artculo 2 numeral 6 y 7), el derecho a
decidir sobre la cantidad de hijos que la familia desea tener (artculo 6), el
derecho a la proteccin de la salud de la familia (artculo 7), la
remuneracin equitativa y suficiente que asegure el bienestar de la familia
(artculo 24), entre otros; sin embargo es de notar que la Constitucin
vigente no contempla todos los derechos que estaban enunciados en la
anterior Carta siendo evidentes algunas omisiones, como las del derecho
de las familias a una vivienda decorosa o la asistencia a las familias que
no cuenten recursos para darles un sepelio a sus seres queridos,
ausencias que empero no anulan el carcter especial de la proteccin que
debe darse a la familia de acuerdo al propio texto de la Constitucin. De
igual modo la actual Ley de Leyes asegura la proteccin a las familias no
35
matrimoniales, esto en su artculo 5 que seala lo siguiente:
Artculo 5. La unin estable de un varn y una mujer, libres de

impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar
a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable.
Del mismo modo que la Carta del 79, la actual Constitucin asigna
una proteccin singular a la unin de hecho asignndole derechos
gananciales similares a los de la comunidad de bienes derivados de la
unin matrimonial, lo cual significa que nuestro sistema jurdico, desde su
norma base que es la Constitucin, protege a la familia matrimonial y a la
familia no matrimonial (es decir, la concubinaria), felizmente respecto de
esta ltima, se estn aboliendo las pequeas pero delicadas
desigualdades que existan con la familia matrimonial, por ejemplo en el
caso del complejo pero interesante tema del derecho sucesorio entre
concubinos como ya mencionramos el Estado peruano lo ha regulado
favorablemente ponindose a la par de otras legislaciones (por citar una
de ellas, Bolivia26) que han obrado de manera similar. Ahora bien, aqu
debemos mencionar un ltimo punto que puede parecer reiterativo pero
que, de alguna manera forma parte central de nuestro estudio, y que
consiste en que la Constitucin de manera expresa otorga reconocimiento
26
El artculo 1108 del Cdigo Civil boliviano en efecto admite la transmisin sucesoria
entre concubinos, que son denominados dentro de su sistema jurdico como uniones
conyugales libres:
Artculo 1108. (Sucesin del conviviente en las uniones conyugales libres).-
Las uniones conyugales libres o de hecho reconocidas por la Constitucin Poltica del
Estado y el Cdigo de Familia, producen, respecto a los convivientes, efectos sucesorios
similares a los del matrimonio.
36
jurdico y proteccin a las familias matrimoniales y a las familias no
matrimoniales pero adicionalmente, por la va de interpretacin
constitucional, se ha aadido a este rgimen de proteccin especial a las
denominadas familias ensambladas, lo cual es menester estudiar a efecto
de determinar si esta inclusin ha merecido el mismo trato jurdico que las
familias ya mencionadas.
5.- REGULACIN CIVIL DE LA FAMILIA EN EL PER.
Como es de entender, la regulacin civil de la familia en el Per ha de
haber seguido la senda trazada por las Constituciones vigentes en su
momento, con la salvedad de que un Cdigo Civil puede regular mejor en
detalle los aspectos que una Carta Magna solo alcanza a enunciar, en
este sentido convendr que revisemos nuestra legislacin civil en la
procura de una aproximacin que nos sirva para comprender el modo
como la familia ha sido sujeto de regulacin y proteccin por parte de la
ley. Como es de conocimiento general, el primer Cdigo Civil peruano
data de 1852 y fue dictado durante el gobierno de Jos Rufino Echenique,
pese a que como hemos visto las Constituciones peruanas de su tiempo
no mencionaron a la familia de modo suficiente, este Cdigo Civil si lo
hace siguiendo la tradicin del proceso codificador civilista europeo. En el
Cdigo Civil de 1852 podemos hallar varias referencias relativas a la
familia y a algunas de sus instituciones relacionadas como el consejo de
familia y la adopcin; en lo pertinente para nosotros diremos que este
37
Cdigo regulaba, como era de esperarse, nicamente a la familia
matrimonial tal y como est previsto en su artculo 132 que indica lo
siguiente:
Art. 132. Por el matrimonio se unen perpetuamente el hombre y la

mujer en una sociedad legtima, para hacer vida comn,
concurriendo a la conservacin de la especie humana.
La familia matrimonial entonces quedaba regulada al amparo de
este artculo y era llamada familia legtima por lo que en consecuencia
todo aquello que no procediese de esta unin era denominado ilegtimo,
tal y como era el caso de los hijos ilegtimos y adulterinos27; ahora bien
felizmente el Cdigo Civil de 1852 dejaba claro las reglas de parentesco
que se establecan con la unin matrimonial, las que en esencia se
mantienen hasta la actualidad, esto en el artculo 140 que textualmente
deca:
Art. 140. El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada

uno de los cnyujes y los parientes del otro; y cada cnyuje se
halla, por afinidad, en igual grado de parentesco con ellos, que lo
esta el otro por consanguinidad. () (la cita es literal)
A esta familia matrimonial por supuesto que se le reconocan
deberes recprocos como los de criar, alimentar y educar a los hijos
27
Cdigo Civil de 1852:
Artculo 235. Son hijos ilegtimos, los que no nacen de matrimonio, ni estn
legitimados.
Artculo 243. El hijo adulterino por parte de madre no goza de los derechos que respecto
de ella tienen, sin distincin, los ilegtimos en general.
Es hijo adulterino, por parte de madre, el ilegtimo concebido por mujer casada.
38
(artculo 17328), los de fidelidad, socorro y asistencia (artculo 17429) y los
de proteccin y obediencia (artculo 17530), entre otros; ahora bien, es
cierto que la familia matrimonial era la nica que estaba regulada, pero
tambin estaba disponible la figura de legitimar a los hijos ilegtimos en
los casos en los que no haba matrimonio y el padre se casaba con la
madre del hijo denominado ilegtimo, conforme estaba dispuesto en el
artculo 264 del referido Cdigo Civil de 1852 que indicaba que el
matrimonio entre el padre y la madre de un hijo natural (ilegtimo), es el
nico medio de legitimar a este, con esto no se trataba de validar una
unin de hecho sino de legitimar a un hijo formalizando un matrimonio y,
con esto, los hijos legitimados pasaban a tener los mismos derechos
civiles que los hijos legtimos (artculo 265).
El Cdigo de 1936 por su parte no contiene extraamente una
definicin de la familia matrimonial como la unin voluntaria entre hombre
y mujer, lo cual puede deberse tanto a un vaco legal como al producto de
las confusiones y fuertes pugnas entre la Iglesia y el Estado peruano por
mantener el monopolio de la regulacin del matrimonio, cuestiones que
han sido magnficamente documentadas por Carlos Ramos Nez el
mismo que resea las palabras del Papa Len XIII que, participando de
esta polmica y referente a las reglas que la Iglesia haba dado para el
28
Artculo 173. Los cnyujes contraen, por el matrimonio, la obligacin de criar,
alimentar y educar sus hijos..
29
Artculo 174. Los cnyuges de deben recprocamente fidelidad, socorros y asistencia.
30
Artculo 175. El marido debe proteger a la mujer, y la mujer obedecer al marido.
39
matrimonio, deca que deban: tenerse como nulos los matrimonios
celebrados contra todas sus disposiciones31. La cita papal es pertinente
porque, como decamos, el Cdigo Civil de 1936 tena como antecedente
legislativo a la Ley N 7893, Ley de Divorcio Absoluto y Matrimonio Civil
Obligatorio promulgada en abril de 1933, norma que ratificaba a su vez
los Decretos Leyes 6889 y 6890; este ltimo, el Decreto Legislativo 6890,
Ley de Divorcio Absoluto y Matrimonio Civil, dictado en setiembre de
1920, era el que estableca mayor severidad a la exigencia de que todo
matrimonio deba ser realizado por la va civil para su plena validez, tal y
como dicta su artculo 1 que sealaba lo siguiente:
Articulo 1.- Para que el matrimonio produzca efectos civiles debe

celebrarse en la forma fijada por la ley de 23 de diciembre de 1897.
Los prrocos, pastores y sacerdotes que hagan sus veces exigirn
antes de celebrar el matrimonio el certificado del matrimonio civil.
Sufrirn la pena de arresto mayor los sacerdotes o pastores que
casen sin este requisito.
Precisamente la norma signada como la Ley de 23 de diciembre
de 1987 fue promulgada por el presidente Nicols de Pirola en dicha
fecha y estableca las reglas a aplicarse en el caso de matrimonio entre
personas que no profesaran la religin catlica, reglas que conforme las
normas que hemos citado luego se hicieron extensivas a los catlicos en
la exigencia de que todas las personas asumieran el matrimonio civil
31
Citado en: RAMOS NEZ, Carlos. HISTORIA DEL DERECHO CIVIL
PERUANO, SIGLOS XIX y XX. Tomo V: Los Signos del Cambio, Volumen 2 : Las
Instituciones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
2005. p. 310.
40
como obligatorio. Situaciones como las que hemos descrito
aparentemente derivaron en el hecho, tambin mencionado, de que el
Cdigo Civil de 1936 no contiene mayores descripciones acerca de la
familia matrimonial, por lo menos en lo que corresponde a la descripcin
clsica de la unin afectiva heterosexual, aunque de hecho por ejemplo s
constan las obligaciones mutuas de alimentar y educar a los hijos (artculo
15832) los deberes de asistencia y fidelidad (artculo 15933) y el de hacer
vida en comn (artculo 16034), entre otros.
Contrario a lo hasta aqu descrito, el Cdigo Civil de 1984 se ocupa
de ubicar a la familia en un lugar de importancia dentro de la regulacin
de la materia y asimismo seala que dicha relevancia se hace en
concordancia con lo establecido por la Constitucin, tal y como es de
entender del artculo 233 de nuestro Cdigo Civil vigente que declara lo
siguiente:
Artculo 233.- Regulacin de la familia

La regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su
consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y
normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per.
32
Artculo 158.- Los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a
alimentar y educar a sus hijos.
33
Artculo 159.- Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia.
34
Artculo 160.- Es deber de ambos cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal.
Cesa esta obligacin cuando su cumplimiento pone en grave peligro la salud, el honor o
los negocios de cualquiera de los cnyuges.
41
Como es de notar, al igual que lo hace la Constitucin vigente, no
existe en nuestro Cdigo Civil una definicin excluyente de familia ni
tampoco se establece de manera directa o indirecta que la familia
matrimonial sea la nica que merece proteccin del Estado, la comunidad
y la ley; lo cual es coherente, por un lado, porque en efecto el mismo
Cdigo brinda proteccin a la familia no matrimonial (unin de hecho) y,
por otro lado, porque esta apertura conceptual ha permitido la asimilacin
de una nueva forma de familia que es la denominada familia ensamblada
sin que se requiera una modificacin demasiado amplia o drstica de la
Constitucin o del propio Cdigo. Ahora bien, en cuanto a la nocin de
matrimonio nuestro Cdigo Civil deja claro que se trata de una unin
voluntaria, concertada, heterosexual y que crea derechos, deberes y
responsabilidades iguales en los miembros de la pareja (artculo 234 35),
manteniendo por supuesto los deberes de asistencia y fidelidad (artculo
28836) y la exigencia de hacer vida en comn (artculo 289)37. En este
35
Artculo 234.- Nocin del matrimonio
El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo,
a fin de hacer vida comn.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales.
36
Artculo 288.- Deber de fidelidad y asistencia
Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia.
37
Artculo 289.- Deber de cohabitacin
42
contexto, nos corresponde ahora determinar cmo es qu no estando la
familia ensamblada presente en nuestra historia jurdica pasada y
reciente, esta figura se inserta hoy en da en nuestro sistema jurdico, tal
parece que con toda la intencin de permanecer en l y, de seguro,
consolidarse a travs de los aos.
Es deber de ambos cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal. El juez puede
suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o
el honor de cualquiera de los cnyuges o la actividad econmica de la que depende el
sostenimiento de la familia.
43
CAPTULO II
RECONOCIMIENTO DE LA FAMILIA
ENSAMBLADA EN EL PERU
1.- NUEVAS TENDENCIAS EN EL DERECHO DE FAMILIA: CONTEXTO DE LA

FAMILIA ENSAMBLADA.
2.- CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA FAMILIA ENSAMBLADA.
3.- APROXIMACIN EN TORNO A UNA CORRECTA DENOMINACIN DE LAS
FAMILIAS ENSAMBLADAS.
4.- RECONOCIMIENTO JURDICO-CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
ENSAMBLADA: SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL EXP.
9332-2006-PA/TC.
5.- ASPECTOS RELEVANTES DE LA SENTENCIA EN EL EXP. 9332-2006-
PA/TC.
5.1.- LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS PADRES RESPECTO DE LOS
HIJOS NO CONSANGUNEOS QUE FORMAN PARTE DE SU FAMILIA
ENSAMBLADA.
5.2.- CONSTITUCIONALIZACIN DE OTROS MODELOS DE FAMILIA.
5.3.- EL NOMBRE ADECUADO PARA DEFINIR A ESTOS NUEVOS TIPOS
DE FAMILIAS: FAMILIAS RECONSTITUIDAS.
5.4.- FALTA DE REGULACIN ACERCA DE LA RELACIN PATERNO-
FILIAL AL INTERIOR DE LA FAMILIA RECONSTITUIDA.
5.5.- DEBERES Y DERECHOS DE LOS HIJOS NO CONSANGUINEOS EN
LA FAMILIA ENSAMBLADA.
5.6.- CARACTERSTICAS DE LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS.
5.7.- EL DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA.
44
1.- NUEVAS TENDENCIAS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
CONTEXTO DE LA FAMILIA ENSAMBLADA.
El hecho de que las sociedades tambin evolucionen (ciertamente a un
ritmo diferente), tal y como lo hacen la ciencia y la tecnologa, constituye
un hecho inobjetable en nuestros tiempos pese a que, a veces, al estar
inmersos en el vrtigo de la vida moderna no nos demos cuenta de ello.
Otro hecho que no merece discusin, sino mas bien unanimidad, es aquel
que indica que la familia es la unidad bsica de la sociedad, no solo
porque en ella se lleva a cabo la formacin de sus miembros a nivel
individual sino que tambin se les educa para vivir en comunidad
fomentando la prctica de los valores que luego sern trasladados a su
vida en sociedad. Ahora bien, si la sociedad evoluciona es porque la
familia tambin lo hace, adicionalmente a la tradicional familia nuclear
(jurdicamente hablando sera la familia matrimonial) apareci la
denominada unin de hecho o convivencia (familia extramatrimonial)
que en base a lo que las ultimas Constituciones y el Cdigo Civil han
prescrito alcanza deberes y derechos iguales al matrimonio, finalmente en
un perodo de tiempo ms reciente ha surgido la familia ensamblada
(que como postularemos despus puede ser matrimonial o
extramatrimonial) la cual implica una relacin formal establecida por una
pareja cuyos miembros (o uno de ellos) tienen hijos de una relacin
45
previa. La aparicin de la familia ensamblada38 se inscribe justamente
dentro de la evolucin natural de la familia y la sociedad, permitiendo que
en el Derecho aparezca una nueva rama de estudio denominada nuevas
tendencias en el Derecho de Familia, que aqu explicaremos a
continuacin en sus rasgos generales para que nos permita comprender
cmo el reconocimiento de la familia ensamblada en el Per, y en los
pases en donde se ha llevado a cabo, se realiza no de una manera
aislada y simplemente coyuntural sino dentro de un amplio espectro de
estudio y progresiva asimilacin de figuras jurdicas que proceden de
dichas nuevas tendencias.
En nuestra opinin las nuevas tendencias del Derecho de Familia
surgen de dos fuentes fundamentales que son similares entre si: en
primer lugar, la evolucin o progreso de la sociedad; y, en segundo, lugar,
los avances en la ciencia y tecnologa. En cuanto a lo primero ya hemos
dicho que el ritmo incesante de la sociedad determina su progreso y
continua adaptacin a nuevos desafos y formas de organizacin; estos
desafos provienen de unas nuevas pautas de conducta individual y
38
Ana Ponce, al sealar la importancia que viene teniendo la fuerte presencia de las
familias ensambladas en el seno de la sociedad peruana, ha admitido que no hay registro
estadstico de su nmero en los censos de poblacin ni en las encuestas de hogares:
A1 incrementarse la frecuencia de separaciones y divorcios, las familias complejas
(tambin denominadas recompuesta, familia ensamblada, nueva o segunda familia), han
aparecido como un nuevo y creciente fenmeno en la regin. No obstante, no aparecen
en las estadsticas de las encuestas de hogares ni de los censos de poblacin, ya que en el
cuestionario no se pregunta si es la primera unin o una posterior, y no se diferencia
entre hijos e hijastros; por lo tanto, estas familias se clasifican como hogares nucleares
biparentales.. PONCE, Ana. PADRE Y MADRE PARA MIS HIJOS: LAS
FAMILIAS DIRIGIDAS POR MUJERES: En: BARRIG, Maruja (Editora).
FRONTERAS INTERIORES. Identidad, diferencia y protagonismo de las mujeres.
Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2007. p. 97.
46
grupal que el estudioso Dr. Miguel Carbonell, siguiendo a la estudiosa
Ingrid Brena, ha descrito de la siguiente manera:
A) La reduccin de la familia a la llamada familia nuclear, formada

por la pareja y los hijos que conviven con ella, o ahora la del
cnyuge divorciado o madre soltera con hijos;
B) Los poderes familiares estn sometidos cada vez ms a
controles legales; por ejemplo, el ejercicio de la patria potestad o
de la tutela. Se avanza hacia la desaparicin de los vnculos
autoritarios, con la disolucin del sistema jerrquico y la
construccin del grupo familiar con base en el reconocimiento de la
igualdad entre sus miembros;
C) El pluralismo jurdico, pues el legislador no debe implantar un
modelo o sistema nico de familia, sino que debe admitir la
coexistencia de mltiples posibilidades;
D) La participacin del Estado en asuntos familiares es subsidiaria
cuando los integrantes de la familia no cumplen con sus deberes
de proteccin y respeto que se deben entre ellos.39.
Dentro de este grupo de nuevas tendencias del derecho de familia
podemos encontrar con propiedad al reconocimiento jurdico de las
familias ensambladas que ha motivado el presente estudio, as tambin
tenemos: la conciliacin en temas de familia40, el matrimonio civil entre
39
CARBONELL, Miguel. FAMILIA, CONSTITUCIN Y DERECHOS
FUNDAMENTALES. En: LVAREZ DE LARA, Rosa Mara (Coordinadora).
PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA. CULTURAS Y
SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS. Tomo I , universidad nacional Autnoma
de Mxico, Mxico D.F., 2006. p. 84.
40
PEREA VALADEZ, Mara Clementina. MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS. En: ALVAREZ DE LARA,
Rosa Mara (Coordinadora). PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE
FAMILIA, CULTURAS Y SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS. Tomo I,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2006. pp. 219-240.
47
personas del mismo sexo41, el registro de las uniones de hecho, entre
otros. Dentro del segundo grupo de nuevas tendencias del Derecho de
Familia tenemos claramente a aquellas que se asocian con los avances
cientficos, sobre todo con la biotecnologa, as tenemos varios temas
tales como: la prueba de ADN en la investigacin de la paternidad42, la
maternidad subrogada (vientre de alquiler), las tcnicas de reproduccin
humana asistida (TERAS), entre otros. Dichas nuevas figuras e
instituciones jurdicas que conforman las nuevas tendencias en el
Derecho de Familia en la actualidad estn completamente asimilados al
Derecho moderno y otros estn an en discusin en sede doctrinal o
tienen antecedentes jurisprudenciales definidos pero an estn por
consolidarse en la principal fuente de Derecho que es la ley; la situacin
de la familia ensamblada en el derecho comparado justamente cuenta, en
algunos pases, con una regulacin jurisprudencial que ya le otorga valor
constitucional y, en otros casos, con una regulacin legal incipiente que
esperemos se afirme con el tiempo y con los reflexivos estudios en la
materia, mientras que en otros casos en efecto nos encontramos con una
total falta de regulacin, aspectos que deberemos contemplar ms
adelante.
2.- CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA FAMILIA
41
MEDINA, Graciela. PROBLEMTICA DE LA UNIN HOMOSEXUAL.
DERECHO COMPARADO. En: Ibidem, pp. 383-426; y, ALONSO NOVO, Olimpia.
MATRIMONIO Y UNIONES HOMOSEXUALES: ASIMILAR O DISTINGUIR?
En: Ibidem, 459-470.
42
LPEZ FAUGIER, Irene. LA PRUEBA CIENTFICA DE LA FILIACIN. En:
Ibidem, 491-520.
48
ENSAMBLADA.
Siendo un tema nuevo, no existen muchas definiciones jurdicas acerca
de lo que es una familia ensamblada, empero como veremos su
conceptualizacin no entraa ninguna dificultad ya que la acepcin
bsica: pareja formalmente establecida que tiene hijos de una relacin
anterior es suficientemente indicativa de lo que estamos hablando. Iris
Camacho Melendez las define del siguiente modo: Se entiende como
familia ensamblada o reconstituida aqulla compuesta por un matrimonio
o pareja, cuyos miembros han tenido uniones matrimoniales o
extramatrimoniales anteriores, y que ahora comparten un nuevo hogar
con nios de sus matrimonios anteriores43. Mirta Mangione Muro nos
dice sencillamente que familia ensamblada es: aquella en la cual dos
adultos forman una nueva familia a la cual ambas, o uno de ellos, traen
un nio nacido de una relacin anterior44, y adicionalmente nos menciona
que otros modos de denominar a estos tipos de familias son: stepfamily,
familia reconstituida, familias transformadas, familias rearmadas, familias
recompuestas o familiastras. Beatriz Ramos Cabanellas, que ha
estudiado bien el tema de las familias ensambladas desde el punto de
vista jurdico en el Uruguay las concepta como: la estructura familiar
originada en el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la
43
CAMACHO MELENDEZ, Iris. NUEVAS TENDENCIAS EN DERECHO
COMPARADO DE DERECHO DE FAMILIA: CONCEPTO FAMILIA E
INTERVENCIN ESTATAL. En: ANALES DE JURISPRUDENCIA. Tomo 267,
Sptima poca, Primera Etapa, Enero-Febrero 2004, Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal, Mxico D.F., 2004. p. 219.
44
MANGIONE MURO, Mirta Hebe. Op. Cit., p. 60.
49
cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una
relacin previa45, resultando una definicin interesante puesto que aade
un elemento adicional de manera expresa que consiste en que no solo la
relacin matrimonial actual puede conformar una familia ensamblada sino
que tambin la unin concubinaria puede generar este tipo de familia,
aspecto que en nuestra opinin siempre debe quedar claro y, en la media
de lo posible estar declarado expresamente en toda norma de la materia,
a efecto de no generar un tratamiento desigual que, en el caso peruano,
se oponga al mandato constitucional de igualdad.
Ahora bien, por supuesto que no basta el concepto de familia
ensamblada para tener una visin cercana de lo que implican estas
familias, para ello ser preciso conocer sus caractersticas principales de
modo que se haga evidente su singularidad frente a los dems tipos de
familia a fin de que despus ello sirva de fundamento para complementar
su regulacin legal tal y como nosotros proponemos; entonces, entre las
ms importantes de dichas caractersticas tenemos que en la familia
ensamblada:
- uno de los padres biolgicos de un nio est fuera de la familia,

fallecido o viviendo separadamente. ()
- todos los miembros de la familia original han experimentado la
ruptura de los lazos originales que tenan antes de la marcha del
cnyuge y progenitor. ()
45
RAMOS CABANELLAS, Beatriz. REGULACIN LEGAL DE LA FAMILIA
ENSAMBLADA. En: REVISTA DE DERECHO. Nmero 1, Fundacin Konrad
Adenauer y Universidad Catlica del Uruguay, Montevideo, 2006. p. 192.
50
- el padrastro no tiene relacin de sangre con el hijastro.
- la relacin progenitor (madre o padre)-hijo es anterior al presente
matrimonio. Esto quiere decir que la pareja no comienza sus
contactos con los hijos al mismo tiempo. ()
- los nios pueden ser miembros de ms de una familia.46.
Como es de ver, la singularidad de las familias ensambladas est
dada por una serie de caractersticas especiales47 que no proceden de la
imaginacin o pesimismo de los especialistas sino de la verdadera
46
En: LEXICN: TRMINOS AMBIGUOS Y DISCUTIDOS SOBRE FAMILIA,
VIDA Y CUESTIONES TICAS. Consejo Pontificio para la Familia, Madrid, 2004. p.
399.
47
Otro modo de citar las caractersticas de las modernas familias ensambladas es la
efectuada por una de las primeras especialistas en tratar este tema, la psicloga Mara
Silvia Dameno, que las enumera de forma amplia pero ilustrativa del siguiente modo:
1. Nacen de una prdida: esto significa que, salvo en el caso de una persona sin hijos
que se una a un padre/madre, todos los integrantes del nuevo grupo familiar llegan a
esta familia despus de la perdida de una relacin familiar primaria. ()
2. Los ciclos vitales, individuales, maritales y familiares son incongruentes: por ejemplo
una pareja comienza su relacin mientras el hijo de uno de ellos es adolescente o una
persona sin hijos se encuentra repentinamente a cargo de un pber. Esta incongruencia
significa para estas familias tener que conciliar necesidades muy diferentes.
3. Las relaciones padre-hijo preceden a las de la pareja y los vnculos con los hijos son
ms intensos que con la nueva pareja, al menos al inicio. Esto genera frecuentemente
conflictos de lealtades entre los miembros de la pareja. El adulto que se une a una
persona con hijos, no suele sentir que la relacin que su pareja tenga con l sea la
primaria para esa persona. Sobre todo para aquel que se muda a la casa del otro los
sentimientos de exclusin y soledad son casi inevitables.
4. Hay un padre o una madre actualmente presente o en el recuerdo cuya existencia
como tal se mantiene, a pesar de haber concluido el vnculo como pareja. La nueva
familia deber convivir con la presencia (real o virtual) de un ex-marido o una ex-mujer.
5. En el caso de divorciados hay que conciliar las necesidades de la pareja actual con las
de coparentalidad con una ex-pareja lo cual muchas veces implica contactos y
negociaciones para compatibilizar dos hogares, con escalas de valores y hbitos de vida
diferentes, limitando la libertad de decisin de la nueva pareja sobre los hijos a cargo.
6. Duplicacin de la familia extensa: abuelos, tos, primos etc. nuevos que debern
conocerse y eventualmente definir algn tipo de vinculacin (inclusive elegir no
vincularse tambin es una eleccin).
7. Las relaciones legales entre personas que conviven son ambiguas o a veces
inexistentes. Actualmente en Argentina la ley no da derechos a los padrastros o
madrastras (pedir un rgimen de visitas, custodia o tenencia). Paradjicamente en el
caso de que cometan un delito contra sus hijastros, el ser padrastro o madrastra se
considera una agravante para su penalizacin.. DAMENO, Mara Silvia. FAMILIAS
ENSAMBLADAS. Disponible en internet (actualizado al 08 de julio del 2016):
http://gestaltnet.net/sites/default/files/FAMILIAS%20ENSAMBLADAS.pdf
51
situacin de estas familias que debern asumir y, seguro, superar las
dificultades que entraan su particular conformacin. Sea que la nueva
pareja conforme una unin matrimonial o concubinaria, el Estado debe
otorgar proteccin jurdica a los miembros de la familia ensamblada,
sobre todo si tenemos en cuenta que en cada familia ensamblada se
encuentran uno o ms nios sobre los cuales ha de cumplirse el principio
de inters superior del nio que implica que toda legislacin nueva al
respecto deba contemplar sus derechos e intereses48.
3.- FAMILIAS ENSAMBLADAS, FAMILIAS RECONSTITUIDAS,
FAMILIAS RECOMPUESTAS: QU NOMBRE DEBE USAR EL
DERECHO?
Antes de pasar al anlisis de la sentencia del Tribunal Constitucional en el
caso que nos convoca relativo al reconocimiento jurdico de las familias
ensambladas debemos resolver un ltimo asunto referente a su
nomenclatura y es que tanto la sentencia referida como la doctrina
pertinente han usado diferentes nombres para sealar a este tipo de
48
Mirta Mangione ha mencionado precisamente que la legislacin que se produzca sobre
las familias ensambladas deber tener en cuenta algunos aspectos importantes
relacionados con su singularidad:
Al legislar sobre estas formas familiares debemos tener en cuenta que:
a. Las familias reconstituidas son estructural y funcionalmente diferentes de las familias
que le dieron origen;
b. Los miembros de ellas tienen un comn denominador: todos han pasado por
circunstancias similares anteriores que han supuesto conflictos o prdida de convivencia
con un padre. madre o hijo;
c. Existen relaciones progenitor/hijo que anteceden a las de la nueva pareja..
MANGIONE MURO, Mirta Hebe. Op. Cit., p. 62.
52
familias sin que se llegue todava a un consenso sobre el trmino
aplicable; en nuestro caso si proponemos que la familia ensamblada sea
objeto no solo de un reconocimiento jurdico nicamente declarativo sino
de una firme regulacin civil con base constitucional pues con mayor
razn debemos resolver la cuestin acerca de su nomen juris, por
consiguiente en caso sea el nombre de familia ensamblada el que mejor
describa tanto la situacin social como su regulacin jurdica debe
tambin establecerse una argumentacin que identifique ese nombre
como ideal y descarte otros.
Como decamos, diversos estudiosos desde distintas pticas
profesionales, incluida la jurdica, se han referido a las familias
ensambladas con diferentes nombres que buscan describir el tipo
especial de unidad familiar y afectiva que se establece por ello, como
recuerda Mercedes Caso Seal, tenemos nombres como: familia
reconstituida, familia recompuesta, familia ensamblada, familia de hecho,
step family, familias mltiples, segundas familias, nuevas familias, familias
plurales, familias complejas, familias residuales.49. Algunos de estos
nombres (como familias residuales, familias recompuestas o segundas
familias) pueden significar que la nueva familia lleve el lastre de una
49
CASO SEAL, Mercedes. LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS O STEPS
FAMILIAS. En: Revista AEQUITAS, Revista Virtual de la Corte Superior de
Justicia de Piura. Ao I, N 1, Agosto 2009. pp. 95-96. Disponible en Internet
(revisado el 08 de julio del 2016):
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1ee74d804447b2ce82248b6ecb4faf93/REVISTA
_AEQUITAS_12-08-
09.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=1ee74d804447b2ce82248b6ecb4faf93
53
relacin anterior que, aunque sea verdad, difcilmente el Derecho puede
validar un trmino que contenga una calificacin que pueda tomarse
peyorativamente o significar un detrimento emocional o motivo de burla
social para alguno de los integrantes de la familia, sobre todo en sus
miembros ms vulnerables como son los hijos menores, es cierto que el
Derecho no puede contemplar todos los casos posibles pero deben
minimizarse dichos riesgos. En cuanto al trmino de step family o step
families no hemos podido encontrar mayores referencias al respecto, lo
que nos dice la traduccin es que con dicho trmino se estara hablando
de una familia de paso50 o, quizs, (queremos pensar) en su idioma
original deben referirse ms exactamente a familias que dan un nuevo
paso, en todo caso ambas acepciones, step family o su traduccin,
50
Andres y Haydee Verstraeten creen que step families se est refiriendo al termino steop
que significa hurfano: En ingls, la frase familias ensambladas tiene una palabra
que la resume: stepfamily. Esta palabra consta de dos partes: step y family. Step
tiene dos significados. Uno proviene de steop, que significa hurfano, desamparado
(hay que tener en cuenta que las familias ensambladas pueden tener su origen en la
viudez de algn miembro de la pareja) y el otro significa paso. VERSTRAETEN,
ANDRES; y, VERSTREETEN, Haydee. FAMILIAS ENSAMBLADAS: UN
DILOGO SOBRE UN TEMA POCO HABLADO. Editorial Vida, s.c., 2011.
Disponible en internet (actualizado al 10 de julio del 2016):
https://books.google.com.pe/books?id=iVLOhOR6EAUC&printsec=frontcover&hl=es#v
=onepage&q&f=false
Sin embargo, con mayor precisin, la profesora cubana especialista en Derecho Civil y de
Familia, Anabel Fuentes Gmez, ha aclarado que respecto de las familias ensambladas
esta traduccin es poco probable: En idioma ingls se usan los trminos: stepmother;
stepfather; stepchild; stepdaughter; los cuales permiten las expresiones: my
stepmother; my stepfather... La raz step, a la vez que significa paso, escaln,
proviene del vocablo steop del ingls antiguo y que significaba: desamparado,
hurfano. La palabra stepfamily, con la cual se designa a las familias ensambladas,
tiene la misma raz, pero su significado es imposible de traducir al castellano. Step en
su doble acepcin alude a la integracin de las familias ensambladas; proceso en el cual
las relaciones se construyen lentamente, step by step: paso a paso.. PUENTES
GMEZ, Anabel. LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS: UN ACERCAMIENTO
DESDE EL DERECHO DE FAMILIA. En: REVISTA LATINOAMERICANA DE
ESTUDIOS DE FAMILIA. Volumen 6, enero-diciembre. Universidad de Caldas,
Caldas-Colombia, 2014. p. 64.
54
seran poco funcionales de aplicar en nuestro lenguaje jurdico a partir de
su regulacin normativa, la ley en lo posible debe evitar usar anglicismos.
Por otro lado la expresin familia de hecho puede conducirnos a afirmar
que las familias ensambladas son solo de origen concubinario (unin de
hecho) lo cual es inexacto ya que, como hemos visto, la nueva familia
formada puede tambin unirse a travs del matrimonio. Asimismo, los
trminos de familias plurales y familias complejas en nuestra opinin
solo hacen alusin al nmero o, ciertamente, a la complejidad
relacionadas con los miembros de la familia ensamblada y de sus
interacciones entre s ms no definen la peculiaridad central de su
constitucin cual es la de ensamblar o reconstituir una nueva unidad
familiar a partir de los miembros de anteriores relaciones afectivas
estables. Tal parece, entonces, que los trminos de familias
ensambladas y familias reconstituidas tienen por virtud dos
caractersticas sencillas pero singulares: son los ms exactos para definir
la constitucin de la nueva estructura familiar51 y, a la vez, son los menos
51
Nos parece importante y muy ilustrativo el esfuerzo terico de algunos autores en
subclasificar a la familia ensamblada en varios tipos, por ejemplo Arturo Roizblat,
siguiendo a Burgoyne y Clark, seala que segn la percepcin que tienen de s mismas las
familias ensambladas se dividen en las siguientes:
1. La familia que "no est realmente ensamblada". Iniciaron su matrimonio con hijos
muy pequeos y por lo tanto sienten que son una familia como las constituidas
biolgicamente.
2. La familia "que espera la partida de los hijos". Se casaron cuando sus hijos eran
adolescentes o mayores y no tuvieron hijos del matrimonio actual, de tal manera que
estn esperando la salida de los hijos del hogar para "comenzar a vivir nuestra vida de
pareja".
3. La familia "Tipo progresivo". El padrastro y la madrastra aceptan satisfactoriamente
sus roles con los hijos y se sienten una familia ensamblada "normal", pues tienen
resueltos los conflictos, que enfrentaron satisfactoriamente.
4. La familia que no obstante haber luchado por ser "como cualquier otra", no lo logr.
Se sienten frustrados y mantienen una serie de conflictos sin resolver.. ROIZBLAT,
Arturo. FAMILIAS MEZCLADAS, MIXTAS O ADOPTIVAS. En: EGUILUZ, Luz
55
nocivos. Aun as nosotros tenemos nuestras aprensiones respecto del
trmino familias ensambladas puesto que el smil si bien es figurativo
podra conducir a una visin no slo mecnica y forzada de la institucin
familiar sino que podra dibujarse en los hijos, por parte del entorno a
veces hostil, una imagen de hijos ensamblados en un aparato o artilugio
nuevo pero poco o nada humano, sin embargo admitimos que esta
observacin puede ser exagerada si tenemos en cuenta que formalmente
la Constitucin prohbe en su artculo 652 in fine toda mencin sobre el
origen de la filiacin, lo cual por cierto no impide nuestros anlisis y, por
supuesto, nuestras inquietudes y resquemores respecto de la regulacin
que brinde una proteccin ms eficaz a nuestros nios; quizs por ello
nos inclinaramos a usar la expresin de familias reconstituidas que
evita esta ambigedad y que no contiene ninguna posibilidad de carga
emocional negativa sobre sus miembros, empero parece que la doctrina
(no solo nacional sino tambin internacional) y la jurisprudencia (de
manera tangencial y aun no definitiva) han adoptado la denominacin de
familia ensamblada que, como repetimos, no es del todo inconveniente y
que, metodolgicamente para esta investigacin (por lo menos)
deberemos seguir usando.
4.- RECONOCIMIENTO JURDICO-CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
de Lourdes (Compiladora). ENTENDIENDO A LA PAREJA: Marcos Tericos para

el Trabajo Teraputico. Editorial Pax Mxico, Mxico, 2007. p. 175.
52
Constitucin de 1993:
Artculo 6.- ()
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el
estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en
cualquier otro documento de identidad..
56
ENSAMBLADA: SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
EL EXP. 9332-2006-PA/TC.
La sentencia del Tribunal Constitucional en el Amparo signado con el
nmero de expediente 9332-2006-PA/TC es la que otorga reconocimiento
jurdico a la familia ensamblada en el Per, empero esta afirmacin no
basta para comprender cmo es que el Tribunal ha arribado a dicha
conclusin por lo que es menester contextualizar los hechos de la
sentencia y analizar sus fundamentos ms importantes. En cuanto a los
hechos en setiembre del ao 2003 Reynaldo Shols Prez interpone un
Amparo en contra del Centro Naval del Per por la negativa de esta
institucin en otorgarle a la hijastra del recurrente un carnet familiar, lo
cual considera que es atentatorio de su derecho a la igualdad; la
demandada contesta argumentando que conforme al Cdigo Civil y a sus
normas estatutarias internas la calidad de hijastra no es equivalente a la
de hija del socio, y en consecuencia no es menester un tratamiento
igualitario en cuanto a su poltica de afiliaciones. El juzgado que califica
en primera instancia declara infundada la demanda basados en que las
normas estatutarias de la institucin no regulaban dicha situacin (la de
los hijastros), mientras que la segunda instancia declara improcedente la
misma no discutiendo precisamente los argumentos de fondo sino
argumentando que el actor carece de legitimidad para obrar ya que no
tiene nexo civil con su hijastra (no es padre ni representante legal). Es as
que en va de agravio constitucional el caso llega al Tribunal
57
Constitucional que, como sabemos, en noviembre del 2007 falla a favor
del demandante ordenando a la referida institucin otorgue tratamiento
igualitario a la hijastra con respecto a los dems hijos. De las ms de dos
decenas de fundamentos que el Tribunal sustenta (algunos de ellos
francamente repetitivos) podemos considerar los siguientes, en su orden
de exposicin:
Fundamento 3. ...Es claro que el recurrente, al ser socio titular de

la Asociacin, goza de ciertos derechos y obligaciones. Entre los
derechos se encuentra el de solicitar carns para su cnyuge e
hijos. En tal sentido, comprende el actor que al denegrsele el
carn solicitado para su hijastra, cuando a otros socios s se les ha
hecho entrega de carn para sus hijastros, se materializa un trato
diferenciado que no es sostenible bajo ningn criterio razonable. Es
aqu donde claramente se aprecia el hecho generador de la
supuesta lesin del actor, verificndose con ello la legitimidad para
obrar del demandante.
El Tribunal Constitucional no quiere pasar de largo respecto a la
cuestin planteada en las instancias previas sobre la legitimidad para
obrar del demandante, en tal sentido es directo en afirmar que su
legitimidad est dada en la violacin de sus derechos como socio (por
ejemplo el de solicitar carnets para sus familiares) y, tambin, el de haber
obtenido un trato diferenciado con respecto a otros socios que han
obtenido el referido documento para sus hijastros sin que importe dicha
condicin; en este sentido, el Tribunal reconoce la legitimidad para obrar
del demandante sin pasar por la discusin de que si l es padre o no del
58
menor involucrado.
Fundamento 7. Desde una perspectiva constitucional, debe

indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra
inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. As,
cambios sociales y jurdicos tales como la inclusin social y laboral
de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia,
las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos,
han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional
nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias.
Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con
estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las
uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han
denominado familias reconstituidas.
Luego de haber citado en los fundamentos precedentes (5, 6 y 7) la
base legal (nacional e internacional) que sita a la familia como ncleo
bsico de la sociedad, en el fundamento sptimo el Tribunal ubica la
existencia y surgimiento de las familias reconstituidas en su necesario
contexto cual es el de la progresiva evolucin social con sus mltiples
caractersticas, con esto en nuestra opinin no solo podemos hablar de un
Tribunal atento y receptivo a lo que se denominan las nuevas tendencias
en el Derecho de Familia (por lo menos en cuanto a este caso) sino que,
con todos sus dems fundamentos, hablamos de una
constitucionalizacin de la familia ensamblada y de su inclusin como tipo
de familia susceptible de ser objeto de proteccin jurdica estatal conforme
las normas nacionales e internacionales obligan. Por ende siempre
hemos dicho que no se trata de un simple reconocimiento jurdico, sino
59
que en sus fundamentos encontramos la coherencia e integracin
constitucional que indica que esta familia (la familia ensamblada) se ubica
al nivel de la familia matrimonial y de la unin de hecho sin,
aparentemente, exclusiones de ningn tipo.
Fundamento 8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre

el nomen iuris de esta organizacin familiar, utilizndose diversas
denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas,
reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o
familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o
el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de
un nuevo matrimonio o compromiso. As, la familia ensamblada
puede definirse como la estructura familiar originada en el
matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o
ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin
previa.
En este fundamento, que bien podra haberse integrado con otros
que son fundamentalmente descriptivos, el Tribunal concepta en su
parte final a la familia ensamblada y en su primera parte resume algunas
cuestiones (que nosotros hemos comentado ms ampliamente) relativas
al nombre que se debe adjudicar a esta nueva unidad familiar, empero
pese a que en la parte final del fundamento sptimo las haba llamado
clara y firmemente familias reconstituidas a partir de este fundamento las
empieza a denominar familias ensambladas lo cual puede ser el motivo
que el uso de esta expresin se haya masificado aun ms. Sin embargo
no deja de ser bastante importante el hecho de apuntalar una definicin, y
adems de incluir en ella la posibilidad de que la fuente de las familias
60
ensambladas pueda tener un origen matrimonial o solamente
concubinario.
Fundamento 11. sobre la base de lo expuesto queda establecido

que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con
eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria
potestad de los padres biolgicos. No reconocer ello traera
aparejada una afectacin a la identidad de este nuevo ncleo
familiar, lo que de hecho contrara lo dispuesto en la carta
fundamental respecto de la proteccin que merece la familia como
instituto jurdico constitucionalmente garantizado.
En la segunda parte de este fundamento se seala que la
proteccin jurdica de la familia y de sus miembros es un mandato
constitucional que debera ser inviolable, y en la primera parte se afirma
que los hijastros forman parte de la familia reconstituida que merece
dicha proteccin, creemos nosotros, sin exclusiones; sin embargo
seguidamente seala el Tribunal que los hijastros tienen eventuales
derechos y deberes especiales sin resolver dicha cuestin en forma ni
fondo, es decir sin especificar en que se basara dicho carcter especial y
si es que acaso existiran posibilidades en que dicho trato especial
implicara un trato diferenciado permitido por la ley. Es aqu donde
comienzan las ambigedades y, quizs, los temores del Tribunal en
asumir una posicin ms decidida ya que si estamos diciendo que la
familia ensamblada es una familia que merece la misma proteccin que la
Constitucin asigna a los dems modelos de familia, deberamos decir
cules son esos derechos iguales que les corresponden tambin a sus
61
miembros (tal y como luego el Tribunal insiste en su fundamento 14 53) sin
embargo se habla de una singularidad que no se desarrolla lo cual puede
mas bien crear otras ambigedades en el intento de subsanar una de
ellas. Dicho de otra manera y con un ejemplo cercano sera absurdo
haber reconocido que la filiacin extramatrimonial genera iguales
derechos que los hijos matrimoniales si luego decimos que, por su
condicin especial, dentro de estos derechos no constan los de tipo
alimentario, sucesorio, reconocimiento de derechos fundamentales, etc.
Fundamento 12. Desde luego, la relacin entre los padres afines y

el hijastro tendr que guardar ciertas caractersticas, tales como las
de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad,
publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una
identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de menores de
edad que dependen econmicamente del padre o madre afn. De
otro lado, si es que el padre o la madre biolgica se encuentran con
vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicar de
ninguna manera la prdida de la patria potestad suspendida..
En la lnea crtica efectuada en el fundamento anterior pensbamos
precisamente que no se trata tampoco de considerar que toda agrupacin
53
14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han
asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin deviene en arbitraria
y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a
proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo
afn, juntamente con los dems miembros de la nueva organizacin familiar, pasan a
configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias
vividas por los integrantes de este nuevo ncleo familiar divorcio o fallecimiento de uno
de los progenitores la nueva identidad familiar resulta ser ms frgil y difcil de
materializar. Es por ello que realizar una comparacin entre el hijo afn y los hijos
debilita la institucin familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artculo 4 de la
Constitucin , segn el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia.
62
familiar afectiva de carcter coyuntural pueda llevar al reconocimiento de
derechos iguales al de la familia matrimonial, por ello creemos que en
todo caso deberan existir ciertos requisitos en los que la familia
ensamblada sustente su formalidad (tal y como sucede con la unin de
hecho por ejemplo), precisamente en este fundamento el Tribunal hace un
esfuerzo muy pertinente en citar algunos requisitos que deben
considerarse en la Constitucin y en la sucesiva proteccin jurdica de las
familias ensambladas, tales como: el hecho de que constituyan unidades
familiares autnomas y que las relaciones entre sus miembros se den con
estabilidad, publicidad y reconocimiento.
Fundamento 20. En tal sentido, es el derecho a fundar una familia

y a su proteccin el que se encuentra bajo discusin, por lo que de
conformidad con el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, que obliga al juez a aplicar el derecho que
corresponda aun cuando no haya sido invocado por las partes, se
emitir pronunciamiento tomando en cuenta ello..
Este fundamento es, a nuestro juicio, uno de los ms importantes
de toda la sentencia bajo comentario y es, a la vez, el ms olvidado por
los estudiosos que la analizan; en este fundamento el Tribunal afirma con
contundencia, y sin dar lugar a ninguna tibieza, que ellos consideran que
lo que se encuentra en discusin en el caso presente no es precisamente
el del trato discriminatorio brindado a la hijastra (lo cual tambin ha sido
objeto de pronunciamiento en cuanto a la solicitud de cese de dicha
discriminacin) sino que se indica que es el derecho a fundar una familia y
63
su proteccin jurdica lo que se encontraba en debate y ante lo cual el
Tribunal se ha inclinado por otorgar dicho derecho y dicha proteccin a la
familia ensamblada, pese a que ello no ha sido invocado en la demanda y
en estricto cumplimiento del principio iura novit curia establecido en el
artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. De
modo que sealar que el reconocimiento de la no discriminacin de los
hijastros nos lleva a validar a la familia ensamblada es un error de
inferencia y una lectura poco sesuda de la sentencia ya que en realidad el
reconocimiento se ha logrado al revs, es decir se reconoce que la familia
ensamblada merece proteccin constitucional directa al igual que la
familia matrimonial y que la familia concubinaria y, por ende, los miembros
de la familia ensamblada son objeto de igual proteccin estatal y no
pueden sufrir exclusiones de ningn tipo. Lo que acabamos de decir no
equivale a decir lo mismo con otras palabras ya que precisamente el
mencionado fundamento 20 pone en contexto la relevancia de la
discusin que mantenemos ahora, es decir: la asimilacin de un nuevo
tipo de familia a nuestro ordenamiento jurdico nacional, desde la
interpretacin constitucional.
5.- ASPECTOS RELEVANTES DE LA SENTENCIA EN EL EXP. 9332-
2006-PA/TC.
Como acabamos de ver con mayor detalle, la sentencia en el Exp. 9332-
2006-PA/TC excede, tal y como haban anunciado los que tendieron a
64
una lectura bsica y preliminar, el simple reconocimiento jurdico a las
familias ensambladas en el Per como si se tratara no de su
reconocimiento jurdico constitucional (con todo lo que ello implica, como
ya hemos anotado y, desde luego, seguiremos insistiendo) sino tan solo
del reconocimiento de su existencia social; la referida sentencia ofrece
varias pautas que le dan cuerpo a dicho reconocimiento y, aunque en
nuestra crtica dichas reglas no son suficientes y hay numerosas
omisiones, no puede soslayarse su existencia y por eso los acadmicos y
operadores del Derecho deberan hacer una relectura de la misma y
otorgarle un nuevo valor interpretativo al texto jurisprudencial. A nuestro
juicio las pautas fijadas por la sentencia del Tribunal Constitucional en el
Caso Shols Perez, son las siguientes:
5.1.- LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS PADRES RESPECTO
DE LOS HIJOS NO CONSANGUNEOS QUE FORMAN PARTE
DE SU FAMILIA ENSAMBLADA.
Los hijos de la nueva pareja, en la familia ensamblada, son en
realidad: hijos no consanguneos (no biolgicos), si dicha nueva unin
familiar no se hubiera formado estas personas probablemente seran unos
desconocidos, y es que la nueva relacin en efecto puede producir
nuevos hijos totalmente consanguneos pero lo que hace, de una manera
muy especial, es la de re-constituir una familia de orgenes anteriores con
una nueva persona o familia, y formar as nuevamente una nica unidad
65
familiar. Ahora bien, es comn ver que los padres (indistintamente el
padre o la madre) representen y defiendan legalmente los derechos de
sus hijos consanguneos, pero es posible que una persona acuda a los
tribunales para defender los derechos de un menor al que considera su
hijo pero que biolgicamente no lo es? Esta respuesta que podra ser
inicialmente negativa por la falta de representacin formal ha sido mas
bien resuelta afirmativamente por el Tribunal Constitucional peruano en la
sentencia bajo comentario, aun cuando el fundamento no es profuso
alcanza a revelar que el Tribunal opina que el trato diferenciado que la
institucin le dio a los hijos e hijastros del recurrente lo habilita para que l
pueda actuar en representacin de todos ellos e invocar, precisamente, el
trato igualitario, conforme es de anotar del fundamento tercero54 de la
sentencia en el Exp. 9332-2006-PA/TC.
5.2.- CONSTITUCIONALIZACIN DE OTROS MODELOS DE
FAMILIA.
El Tribunal Constitucional lleva a cabo el reconocimiento jurdico de
las familias ensambladas dentro de una senda que ya haba sido trazada
54
3. Antes de entrar a analizar tales temas, deben subsanarse los vicios procesales en
los que ha incurrido el ad quem respecto de la legitimidad del demandante. Es claro que
el recurrente, al ser socio titular de la Asociacin, goza de ciertos derechos y
obligaciones. Entre los derechos se encuentra el de solicitar carns para su cnyuge e
hijos. En tal sentido, comprende el actor que al denegrsele el carn solicitado para su
hijastra, cuando a otros socios s se les ha hecho entrega de carn para sus hijastros, se
materializa un trato diferenciado que no es sostenible bajo ningn criterio razonable. Es
aqu donde claramente se aprecia el hecho generador de la supuesta lesin del actor,
verificndose con ello la legitimidad para obrar del demandante.. Fundamento 3 de la
sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 9332-2006-PA/TC, Caso Shols Perez,
del 30 de noviembre del 2007.
66
por la Constitucin de 1979 (y seguida por la Carta vigente de 1993) en el
sentido de afirmar que la familia matrimonial no era el nico modelo de
familia existente ni el nico susceptible de ser protegido por el Estado,
esto ya que como se recordar si bien el artculo 9 de la Constitucin del
79 hace una descripcin de la familia concubinaria y de su rgimen, su
precedente artculo 5 ya haba separado los conceptos de familia y
matrimonio con lo cual se haca evidente, como hasta la actualidad, que
la familia matrimonial no era la nica que reciba tutela estatal sino que
tambin la habran de recibir las familias no matrimoniales. As lo
comprende perfectamente el Tribunal cuando admite que desde una
perspectiva tradicional la familia era aquel grupo de personas unidos bajo
el matrimonio (fundamento 6), pero que en base a los nuevos contextos
sociales se incluye dentro de esta categora tambin a las familias no
matrimoniales, tales como: la unin de hecho y las familias reconstituidas
(fundamento 7).
5.3.- EL NOMBRE ADECUADO PARA DEFINIR A ESTOS
NUEVOS TIPOS DE FAMILIAS: FAMILIAS RECONSTITUIDAS.
Habamos dicho a mitad de este captulo que el Tribunal
Constitucional haba admitido que en la doctrina no exista un acuerdo
respecto del nombre adjudicable a este nuevo tipo de familias
(fundamento 8); ahora de manera ms exacta podemos decir que si bien
el Tribunal, en la sentencia que venimos comentando ampliamente, usa
67
en varias oportunidades y de manera indistinta los trminos de familia
ensamblada (tres veces) y de familia reconstituida (cinco veces),
empero, en una lectura integral de la sentencia, y atendiendo no slo al
mayoritario nmero de menciones sino tambin a la sistemtica de dicha
resolucin, podemos pensar que el Tribunal Constitucional se inclina por
adoptar la expresin de familia reconstituida como la ms indicada. Como
si nuestras proposiciones lgicas no fueran suficientes, en otra sentencia
del Tribunal en un caso an ms reciente se despejan todas las dudas ya
que este ente se reafirma (si es que caba duda) de que el trmino
aplicable es el de familia reconstituida, vese si no la sentencia en el Exp.
2478-2008-PA/TC, Caso Caytuiro Palma, de mayo del 2009, en donde el
Tribunal Constitucional menciona a las familias reconstituidas
(fundamento 455) refirindose a la conocida sentencia STC 09332-2006-
PA/TC, y tambin la parte inicial del fundamento 21 de la sentencia en el
Exp. 4493-2008-PA/TC, Caso De La Cruz Flores, de junio del 2010, en
donde el Tribunal adicionalmente declara que: Puesto que en nuestro
ordenamiento la legislacin omite toda referencia a las familias
reconstituidas, es factible recurrir a la doctrina o al derecho comparado a
55
4. En efecto, tal como lo ha sostenido este Tribunal Constitucional en la STC 09332-
2006-PA/TC (F. 8), la Constitucin reconoce un concepto amplio de familia. En este
caso se aprecia que Alberto Mendoza Ascencios conforma una familia reconstituida, esto
es, familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura
familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. As, la familia
ensamblada puede definirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la
unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos
provenientes de una relacin previa. En tal sentido, con la documentacin presentada
en folios 163 a 205 se acredita que Alberto Mendoza Ascencios ha asumido el cuidado de
los menores referidos en el fundamento 3, supra, siendo legtima su labor en la
asociacin.. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 2478-2008-PA/TC, Caso
Caytuiro Palma, del 11 de mayo del 2009.
68
fin de orientar la decisin de la entidad jurisdiccional.
Efectivamente, ante la ausencia de referencias precisas debe
acudirse a la doctrina (cuya discusin aqu queremos continuar) y al
derecho comparado (que es igualmente uno de nuestros propsitos), sin
embargo queda claro, en esta parte, que el Tribunal Constitucional seala
una pauta a seguir que es el de referirnos a las familias reconstituidas
cuando hablemos de estas nuevas unidades familiares.
5.4.- FALTA DE REGULACIN ACERCA DE LA RELACIN
PATERNO-FILIAL AL INTERIOR DE LA FAMILIA
RECONSTITUIDA.
Una observacin crtica lanzada a nuestro ordenamiento jurdico
desde la sentencia en el caso Shols Prez (dirase que tambin es una
autocrtica del Tribunal) y que consta en la parte final del fundamento 10
seala que: la situacin jurdica del hijastro no ha sido tratada por el
ordenamiento jurdico nacional de forma explcita, ni tampoco ha sido
recogida por la jurisprudencia nacional, lo cual an antes del
reconocimiento jurdico de las familias ensambladas era una omisin
importante, y lo es ms an ahora porque a ello se suma una de nuestras
principales crticas a la sentencia, que es la de que no establece el
alcance de los derechos iguales que se atribuyen a las familias
ensambladas respecto de las dems familias y, menos an, respecto de
69
los hijos. Esta posicin crtica respecto de la sentencia y del sistema
jurdico peruano la tiene Illian Milagros Hawie Lora que al respecto ha
dicho:
No obstante, en nuestro pas no existe regulacin alguna sobre

este tipo de estructura familiar. As, por ejemplo, no se ha
determinado si deben existir o no obligaciones y derechos entre los
padres afines (progenitores sociales, padres no biolgicos) y los
hijos afines. Es por ello que el caso referido supra, fue resuelto
sobre la base de la interpretacin de principios constitucionales. Y
es que a falta de reglas expresas, a partir de los principios
constitucionales pueden inferirse reglas a fin de dilucidar el
conflicto intersubjetivo de relevancia jurdico-constitucional.56.
Sobre este punto resulta interesante la propuesta que,
posteriormente, ha tenido el Tribunal ante dicha omisin, y que est
contenida en el fundamento 9 de la sentencia en el caso De la Cruz
Flores, el cual transcribimos por su relevancia en este momento:
debe tomarse en cuenta que los acelerados cambios sociales

pueden generar una brecha entre la realidad y la legislacin,
provocando vacos en el ordenamiento jurdico. En tal sentido,
frente a conflictos intersubjetivos que versen sobre las nuevas
estructuras familiares, los jueces tendrn que aplicar los principios
constitucionales a fin de resolverlos, interpretando la legislacin
tambin en funcin de la realidad, y por consiguiente brindando la
paz social que es tarea prevalente del derecho..
56
HAWIE LORA, Illian Milagros. MANUAL DE JURISPRUDENCIA DE
DERECHO DE FAMILIA. Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2015. p. 38.
70
En otras palabras el Tribunal nos pide a los operadores del
Derecho (en el que debe incluirse no solo a las autoridades
jurisdiccionales sino a todos aquellos que, en materia de familia, tienen un
acercamiento trascendente en la resolucin de los problemas de las
familias reconstituidas y, por supuesto, los de las familias concubinarias) a
que vayamos ms all de las lagunas jurdicas y que obremos conforme a
un criterio basado en la legalidad pero tambin en la realidad, axioma
fundamental que no debemos olvidar ni siquiera en nuestro respeto al
imperio de la ley, y que debemos inculcar y promover dentro de la
comunidad jurdica especializada y en la sociedad en general.
5.5.- DEBERES Y DERECHOS DE LOS HIJOS NO
CONSANGUINEOS EN LA FAMILIA ENSAMBLADA.
Un modo ms concreto de llenar el vaco respecto de la relacin
paterno-filial en las familias ensambladas, est fijado tambin en la
sentencia del caso Shols Perez, por ejemplo en el fundamento 11 donde
se seala que el hijo no consanguneo es una parte innegable de la
familia ensamblada y que, por ello mismo, adquiere eventuales derechos
y deberes especiales; no sabemos qu quiso decir el Tribunal con
eventuales y especiales, ambos trminos no solo abonan en favor de la
reiterada falta de regulacin y claridad al definir los derechos derivados
del reconocimiento jurdico-constitucional de las familias ensambladas,
sino que ms bien la perjudican gravemente ya que si es que esos
71
derechos son eventuales no se cumplira el derecho a la igualdad cuya
caracterstica es su atemporalidad (a menos que se hubiera dicho que
tales derechos existen en cuanto subsista la familia ensamblada), y si son
especiales pues no se seala en que radica dicha condicin. En todo
caso, en concordancia con la primera parte del fundamento 14 de la
misma sentencia debe interpretarse que estos derechos y deberes de los
hijos no consanguneos son iguales a los de los hijos consanguneos, y
as todo acto en contrario constituira una diferenciacin arbitraria y, por lo
tanto contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y
a la comunidad a proteger a la familia.
5.6.- CARACTERSTICAS DE LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS.
Al revs de la falta de clarificacin especial respecto de los
derechos de los miembros de la familia ensamblada, el Tribunal s ha
establecido una serie de requisitos de constitucin de este tipo de familia
de modo tal que quede claro que no toda agrupacin con fines afectivos y
de proteccin puede recibir este nombre y, por ende, ser sujeto de la
tutela estatal que su jurisprudencia afirma; en el fundamento 12
claramente se pueden identificar algunas condiciones especficas para
que el Derecho pueda dar cuenta de la existencia de una familia
ensamblada y que, nosotros, abreviamos del siguiente modo:
- requisito de convivencia, los miembros de la familia ensamblada
deben vivir en el mismo lugar.
72
- requisito de hacer vida en familia con estabilidad, publicidad y
reconocimiento; lo cual parece dirigido a la familia ensamblada
concubinaria ya que la familia ensamblada matrimonial tiene per se
estos caracteres.
- constituir una identidad familiar autnoma, lo cual no solo implica
la individualizacin de la organizacin familiar sino que evita que
los miembros de la pareja puedan tener otras familias formadas y
vigentes, lo cual a nuestro juicio es una condicin equivalente al
deber de fidelidad.
Con la formulacin de estas condiciones acerca de la conformacin
de una familia ensamblada57 por parte de la sentencia del Tribunal se
57
En nuestra opinin la familia ensamblada rene casi la totalidad de caractersticas
propias de un Estado de Familia que Arturo Yungano, citando a Daz de Guijarro,
atribuye a toda unidad familiar:
De acuerdo con Daz de Guijarro, el estado de familia presenta los siguientes
caracteres:
- Universalidad: el estado de familia se aplica a todo emplazamiento familiar y "abarca
todas las cualidades jurdicas que emanan de las relaciones que la persona tiene con
todos los otros miembros de su familia".
- Unidad: significa que cada persona es centro o eje de una serie de vnculos -
matrimoniales o extramatrimoniales- que convergen en el mismo titular.
- Indivisibilidad: es consecuencia del carcter anterior: el emplazamiento es uno para
cada persona coincidente con su individualidad biolgica.
- Correlatividad: el emplazamiento en un estado implica, de suyo, el emplazamiento
concordante de otra persona; as, en la filiacin el emplazamiento en estado de padre se
vincula con el emplazamiento de otra persona en el estado de hijo.
- Oponibilidad: el emplazamiento en un estado determinado importa que el mismo debe
ser aceptado o respetado por todo el grupo social; nadie tiene derecho a desconocer a
menos que le asistan razones vlidas que ya se vern infra el estado o la relacin de
familia de una persona.
- Estabilidad: el inters familiar -sostiene Daz de Guijarro- procura firmeza y duracin
en el emplazamiento para que se mantenga y alcance plenitud presente y futuro, lo cual
no impide, sin embargo, la posibilidad de cambiar ya sea de manera natural -cuando se
pasa del estado de casado al estado de viudo- o de manera judicial -cuando se pasa por
ejemplo del estado casado al estado de divorciado- mediante la accin pertinente de
estado. Claro est que la estabilidad puede concluir en inmutabilidad cuando aqulla se
hace definitiva.
73
derivan dos hechos importantes: en primer lugar, que la jurisprudencia
constitucional muy bien puede llenar los vacos regulativos que la norma
posee respecto de cualquier tema, incluida el de las familias ensambladas
y sus derechos inherentes; en segundo lugar, sin perjuicio de lo sealado
anteriormente, debe notarse que no es grande la dificultad de hallar
consensos para establecer regulaciones adecuadas respecto de estas
materias que son novedosas y urgentes, por lo tanto los legisladores
deberan apurarse en emitir normas positivas que tengan un alcance
general y una coherencia con la interpretacin constitucional de modo tal
que la jurisprudencia sea usada como una excepcin y no como una
regla.
5.7.- EL DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA.
No reiteraremos aqu los argumentos que ya hemos vertido en el
subcaptulo anterior respecto a nuestra opinin de que todas estas pautas
anteriormente comentadas han sido fijadas en base al criterio del Tribunal
de que el derecho en discusin es el derecho a fundar una familia y a su
proteccin, exigencia que la Constitucin hace al Estado como su primer
promotor y protector; en todo caso, si en el texto y espritu de la Carta
- Inalienabilidad: todo estado de familia es inalienable; no cabe la transaccin -salvo

que sta sea a favor de la validez del matrimonio- ni la delegacin de ninguna de las
facultades inherentes a cada estado; tampoco es vlida la renuncia a tales facultades.
- Imprescriptibilidad: todo estado de familia es imprescriptible, sin perjuicio de la
caducidad a la que estn sujetas las acciones de estado que tienen por finalidad provocar
el desplazamiento hacia otro estado.
- Inherencia personal: el estado de familia est unido a la persona, es atributo de sta,
motivo por el cual no es susceptible de transmisin hereditaria, ni de subrogacin ni
delegacin de ninguna naturaleza.. YUNGANO, Arturo R. DERECHO DE
FAMILIA, TEORA Y PRCTICA. Ediciones Macchi, Buenos Aires, 2003. pp. 5 y 6.
74
Magna el Tribunal Constitucional ha hallado fundamento para el
reconocimiento jurdico-constitucional de las familias ensambladas, no
creemos que haya impedimento para que en un futuro cercano este
mismo rgano jurisdiccional especial asigne igual valor y proteccin, por
ejemplo, a la familia homosexual. No decimos que eso sea lo deseable,
simplemente resaltamos la labor del Tribunal en adoptar, en este caso, las
nuevas tendencias del Derecho de Familia basndose en argumentos de
fondo que son inobjetables y que si bien implican, por algunas
deficiencias, que hay an un largo camino por recorrer 58, por lo menos
nos sealan un derrotero esperanzador en el que todos debemos
colaborar en el ideal de justicia al que precisamente el Derecho aspira.
Por ende, esperamos que el Tribunal Constitucional siga guindonos en
ese camino que difcilmente el Poder Legislativo ha de seguir puesto que
ste se entrampa, muchas veces, en discusiones polticas bizantinas en
donde es muy difcil conseguir consensos bsicos ante las novedosas
58
Olga Castro Prez Trevio dice, con acierto, que el Tribunal Constitucional no ha
llenado el vaco que presenta nuestro ordenamiento, pues, en efecto, como lo hemos
adelantado, se trata de un primer paso, pero todas las interrogantes formuladas (y
respondidas en otras experiencias), an quedan pendientes de una necesaria respuesta
orgnica. Y es que, como bien afirma Paula Siverino, siguiendo a Germn Bidart, la
familia no puede pertenecer ms a la provincia del Derecho privado; los aportes del
Derecho pblico, tanto desde el Derecho constitucional como desde el Derecho
internacional, al Derecho de familia ya no dejan espacio para que se deje todo en las
manos del Derecho privado, pues ahora la familia tiene otros parmetros y normas
vinculantes.
En conclusin. Las bases an no existen, pero gracias al Tribunal el tema ha sido
puesto sobre la mesa de debate quedando pendiente, como dijimos, una respuesta
orgnica a los complejos problemas que plantea la familia ensamblada. Ese parece ser el
futuro de las familias recompuestas que estimo asomarn ahora con mayor soltura y
confianza y pasarn a ser protagonistas de una era que tiende a reconocer modelos
familiares que no se conforman con ser constreidos al concepto tradicional de familia
que mantiene la legislacin civil. VEGA MERE, Yuri. LAS NUEVAS FRONTERAS
DEL DERECHO DE FAMILIA. Familias de Hecho, Ensambladas y Homosexuales.
Motivensa Editora Jurdica, Lima, 2009. p. 156.
75
tendencias del Derecho de Familia que ya nos han invadido y que
implican no solo la existencia de grupos familiares e instituciones nuevas
que aspiran su correlato legal, sino que por sobre todo se trata de
personas y de familias que merecen una atencin del Derecho y del
legislador para que el vaco jurdico que se ha instalado no produzca
vulneraciones a sus derechos fundamentales que tengamos que
lamentar.
76
CAPITULO III
LA FAMILIA ENSAMBLADA
EN EL DERECHO COMPARADO.
1.- ARGENTINA.
2.- CHILE.
3.- URUGUAY.
4.- COLOMBIA.
5.- ECUADOR.
6.- BOLIVIA.
7.- MXICO.
8.- ESPAA.
9.- ESTADOS UNIDOS.
10.- REINO UNIDO.
11.- FRANCIA.
77
1.- ARGENTINA.
La Constitucin argentina vigente data de 1994 y, en ella, se le da un
similar tratamiento a la familia a la efectuada por la Constitucin peruana
de 1993 en el sentido de que afirma de que es funcin del Estado la de
proteger a la familia, tal y como est establecido en el tercer prrafo del
artculo 14 bis de la Carta argentina que indica que: En especial, la ley
establecer: la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de
familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda
digna. Este enunciado, junto con aquel que seala la facultad del Poder
Legislativo argentino en sancionar leyes que promuevan la participacin
de la familia59, son las nicas que se refieren a la institucin familiar,
motivo por el cual no han faltado los crticos que sealan, como lo hace
Francisco A. M. Ferrer, de que el concepto constitucional argentino de
familia no la ubica como el ncleo bsico de la sociedad ni tampoco la
emparenta con el matrimonio60. Esta omisin, que quizs est basada en
59
Constitucin de Argentina:
Artculo 75.- Corresponde al Congreso:
19. ()
Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que aseguren la
responsabilidad indelegable del estado, la participacin de la familia y la sociedad,
().
60
La declaracin es poco feliz; pareciera referirse slo al aspecto de la seguridad
social de la familia; no la reconoce como ncleo esencial de la sociedad, ni establece que
la familia se asienta sobre el matrimonio.
Y, por ltimo, la referencia es ocasional, no se le ha dedicado un tratamiento especial
como corresponde por sus trascendentes proyecciones sociales, jurdicas, econmicas y
polticas. Por ello, una futura reforma constitucional debiera consagrar en normas
expresas el reconocimiento y proteccin del grupo familiar fundado en el matrimonio.
FERRER, Francisco A. M. INTRODUCCIN AL DERECHO DE FAMILIA. En:
78
una tradicin constitucional, resulta delicada de observar para nosotros ya
que si no tenemos una orientacin de la Constitucin argentina en avalar
a la familia como institucin fundadora de la sociedad ni en el matrimonio
como su correlato inmediato, difcilmente tendremos un adecuado
concepto constitucional de familia matrimonial tal y como la conocemos
(por lo menos en el caso peruano) y mucho menos el de unin de hecho
y el de familia ensamblada; veamos en todo caso si las normas adjetivas
superan este aparente vaco constitucional, en este sentido la ms
importante de ellas: el Cdigo Civil argentino, enmarca a la familia
matrimonial en su artculo 172 dentro de sus requisitos ms bsicos:
Artculo 172.- Es indispensable para la existencia del matrimonio el

pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre
y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que
careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles
aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto
en el artculo siguiente..
Este artculo ha sido modificado recientemente pero, por el
momento, transcribimos su texto original a efecto de guardar el orden que
nos permita dirigirnos desde la familia matrimonial hacia la familia
ensamblada en el Derecho argentino, empero ms adelante daremos
cuenta de dicha modificacin. Por el momento queda claro, como no
poda ser de otra manera, que el Cdigo Civil argentino regula
adecuadamente a la familia matrimonial en sus diferentes aspectos: su
MENDEZ COSTA, Mara Josefa (Coord.). DERECHO DE FAMILIA. Tomo I,

Rubinzal y Culzoni Editores, Santa Fe, 1982. p. 50.
79
rgimen legal aplicable (artculo 15961 y ss.), los impedimentos para
contraer matrimonio (artculo 16662 y ss.), los requisitos para su
celebracin (artculo 18663 y ss.), las relaciones paterno-filiales (artculo
24064 y ss.) y, por supuesto, las causales del fenecimiento del vnculo
conyugal (artculo 21365 y ss.), entre otros.
61
Cdigo Civil argentino:
Artculo 159. Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se
rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubieren
dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen.
62
Artculo 166. Son impedimentos para contraer matrimonio:
1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin.
2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.
3. El vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4.
El derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente
o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una
misma persona, entre s, y adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de
la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada.
4. La afinidad en lnea recta en todos los grados.
5. Tener menos de dieciocho (18) aos.
6. El matrimonio anterior, mientras subsista.
7. Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges.
8. La privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere.
9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma
inequvoca por escrito o de otra manera..
63
Artculo 186. Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarn ante el oficial
pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el
domicilio de cualquiera de ellos y presentarn una solicitud que deber contener:
1. Sus nombres y apellidos y los nmeros de sus documentos de identidad si los tuvieren;
2. Su edad;
3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento;
4. Su profesin;
5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los nmeros de sus
documentos de identidad si los conocieren, su profesin y su domicilio;
6. Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su
anterior cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucin.
Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial pblico levantar
acta que contenga las mismas enunciaciones..
64
Artculo 240.- La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin. La
filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiacin
matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos
conforme a las disposiciones de este Cdigo.
65
Artculo 213.- El vnculo matrimonial se disuelve:
80
Del mismo modo que la Constitucin argentina no ha contemplado
legalmente a la familia concubinaria, igualmente el Cdigo Civil argentino
no contiene ninguna referencia directa dirigida a otorgar proteccin
jurdica a este tipo de familia66; esta omisin es ms bien intencional
puesto que en la doctrina civilista argentina se considera que la unin
concubinaria es una unin imperfecta que no es deseable para la
sociedad67 y por lo tanto dicha omisin est dirigida, como lo ha
mencionado el mismo Francisco A. M. Ferrer, a desalentar este tipo de
uniones:
El Cdigo Civil argentino enrolado en esa orientacin tampoco se

ocup del concubinato. El legislador entiende que el silencio de la
1ro. Por la muerte de uno de los esposos;

2do. Por el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin
de fallecimiento;
3ro. Por sentencia de divorcio vincular..
66
Existen, es cierto, algunas referencias indirectas en el Cdigo Civil argentino referidas
al concubinato, por ejemplo en el ejercicio de la presuncin pater is dentro de este tipo de
unin:
Cdigo Civil de Argentina:
Artculo 257.- El concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca de la
concepcin har presumir su paternidad, salvo prueba en contrario.
67
Sin duda lo concerniente y vinculado con el marco legal ocupa un lugar privilegiado
en la matriz de esta idea. Una de las caractersticas del Derecho de Familia en la
Argentina es que tiende a regular realidades humanas que existen antes que la ley, tal
como sucede en la unin entre un hombre y una mujer. Pero a la organizacin social no
le es indiferente la forma en que se establezca esta unin. Cuando se trata de una unin
de la que van a nacer hijos, la ley prefiere uniones estables que suponen derechos y
obligaciones entre los miembros de la pareja. La ley de nuestro pas reglamenta mucho
lo relativo al matrimonio y en cambio, prev muy pocos derechos entre concubinos..
CONTRERAS, Vernica Lorena. FAMILIAS ENSAMBLADAS.
APROXIMACIONES HISTRICO-SOCIALES Y JURDICAS DESDE UNA
PERSPECTIVA CONSTRUCCIONISTA Y UNA MIRADA CONTEXTUAL. En.
PORTULARIA, Revista de Trabajo Social, Volumen 2, N 2. Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Huelva, Huelva-Espaa, 2006. p. 145.
81
ley es el mejor medio para desalentar las uniones concubinarias;
slo se preocupa de la filiacin extramatrimonial, de las relaciones
de los concubinas con sus hijos, pero se desentiende de la unin
concubinaria misma.68.
Ahora bien, respecto de la familia ensamblada encontramos que
tampoco existe una referencia constitucional y/o civil directa respecto de
asignarle una proteccin jurdica especial y un reconocimiento en
condiciones de igualdad similar al de los dems tipos de familia que
coexisten (hablando desde la perspectiva peruana); empero, en el Cdigo
Civil argentino existen algunas referencias a la relacin entre
padrastros/madrastras e hijastros/hijastras que, como han sealado
algunos autores69, bien pueden presuponer una incipiente regulacin de la
familia ensamblada ya que, como recordamos, a este tipo de familias
tambin se la ha denominado familiastras. A continuacin citaremos las
referencias ms importantes que existen en el Cdigo Civil argentino
referentes a las relaciones entre los miembros de lo que nosotros
consideramos como familias ensambladas:
1. El artculo 36370 indica que entre el cnyuge y los hijos de la
68
FERRER, Francisco A. M. EL MATRIMONIO. En: MENDEZ COSTA, Mara
Josefa (Coord.). DERECHO DE FAMILIA. Tomo I, Rubinzal y Culzoni Editores,
Santa Fe, 1982. p. 108.
69
Si bien en nuestro derecho positivo no se legisla orgnicamente sobre la familia
ensamblada, existen normas que la presuponen.. BOSSERT, Gustavo A.; y,
ZANNONI, Eduardo A. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA. 6ta edicin,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004. p. 8.
70
82
pareja se genera un parentesco por afinidad en primer grado.
2. El artculo 166 numeral 471 seala la prohibicin de matrimonio
entre los parientes por afinidad en cualquier grado, por ende existe
impedimento matrimonial entre el padrastro y su hijastra, y la
madrastra y su hijastro.
3. El artculo 36872 seala precisamente que entre los parientes por
afinidad solo se deben alimentos los que se encuentra en el primer
grado (es decir entre padrastros/madrastras e hijastros/hijastras).
4. El artculo 1275 numeral 173 establece que los alimentos de hijos
e hijastros corren a cargo de la sociedad conyugal.
5. El artculo 376 bis74 seala el derecho que los padrastros poseen
en visitar a sus hijastros.
Art.363.- () Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relacin a

los entenados o entenadas, estn recprocamente en el mismo grado en que el suegro o
suegra en relacin al yerno o nuera..
71
Art.166.- Son impedimentos para contraer el matrimonio:
4. La afinidad en lnea recta en todos los grados.
72
Art. 368. Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos aquellos que
estn vinculados en primer grado..
73
Art. 1.275. Son a cargo de la sociedad conyugal:
1. La manutencin de la familia y de los hijos comunes; y tambin de los hijos legtimos
de uno de los cnyuges; los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a sus
ascendientes.
74
Art. 376 bis. Los padres tutores o curadores de menores e incapaces o a quienes tengan
a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas debern permitir la
visita de los parientes que conforme a las disposiciones del presente Captulo, se deban
recprocamente alimentos.
83
Estas referencias que constan en el Cdigo Civil argentino
conforman a nuestro juicio un rgimen de proteccin bsica de la familia
ensamblada por cuanto: en primer lugar, deja claro el parentesco que se
generan entre los miembros ensamblados de la familia (padrastros e
hijastros), en segundo lugar seala inmediatamente que ese parentesco
genera impedimento matrimonial, en tercer lugar deja claro que entre
padrastros e hijastros existen deberes y derechos tales como el de la
obligacin alimentaria y el rgimen de visitas; y, por ltimo, resulta
evidente que el derecho argentino establece estas opciones a favor de la
familia ensamblada o de la filiacin ensamblada en el mbito exclusivo de
la familia matrimonial.
Por ultimo debemos rememorar que el artculo 172 del Cdigo Civil
argentino indicaba que el consentimiento para el matrimonio lo otorgaban
el hombre y la mujer de forma libre y plena; sin embargo, una reciente
modificacin introducida por la Ley N 26.618, denominada Ley de
Matrimonio Igualitario dictada el 22 de julio del 2010, modifica dicho
artculo en el siguiente sentido:
Art. 172. Es indispensable para la existencia del matrimonio el

pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos
contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.
El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos, con
independencia de que los contrayentes sean del mismo o de
diferente sexo.
El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir
84
efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe,
salvo lo dispuesto en el artculo siguiente.
En efecto, como se infiere, fue esta modificacin la que introdujo en
el Cdigo Civil argentino, y por primera vez en una codificacin
latinoamericana, el matrimonio homosexual; en un estudio como el
nuestro no corresponde juzgar si dicha asimilacin de la familia
homosexual (gay o lsbica) es positiva o negativa dentro del
ordenamiento jurdico argentino, sin embargo si podemos admitir que ella
se inscribe plenamente dentro de lo que anteriormente hemos
denominado nuevas tendencias del Derecho de Familia. Mas bien lo
que resulta extrao y aparentemente paradjico es que ni su normativa
civil y constitucional, y mucho menos su jurisprudencia, contemplan una
proteccin legal directa a favor de la familia concubinaria o de la familia
ensamblada, y sin embargo s se ha dado el salto a afirmar un
reconocimiento legal directo de la familia homosexual, lo cual constituye
una peculiaridad ms del Derecho argentino. A continuacin, incluiremos
por cada pas un cuadro que nos permita resumir el estado actual de su
normativa con respecto a los nuevos modelos de familia, citando en
especial si la familia ensamblada se encuentra regulada, es as que en el
caso argentino un cuadro explicativo sera como sigue:
85
MODELO DE FAMILIA en REGULACIN NORMA
ARGENTINA
La Familia Concubinaria NO --
La Familia Ensamblada SI - Cdigo Civil, artculo 368 y 2375.1

(parcialmente) (alimentos a favor de los hijos afines),
artculo 376 bis (rgimen de visitas).
La Familia Homosexual SI - Cdigo Civil, artculo 172.
2.- CHILE.
La Constitucin vigente en Chile data de 1980, an cuando desde esa
fecha ha tenido sucesivas modificaciones; en cuanto a la familia la Carta
chilena indica desde su primer artculo, que la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad (segundo prrafo) y que es deber del Estado
darle proteccin y propender a su fortalecimiento (prrafo final)75, la
ubicacin e importancia que la Constitucin chilena otorga a la familia se
justifica, como lo dice Eduardo Soto Kloss al analizar el mismo articulado,
en la orientacin jusnaturalista76 que tiene su Norma Fundamental; otros
75
Constitucin de Chile:
Artculo 1 ()
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
()
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a
la familia, propender al fortalecimiento de sta, ....
76
El autor seala, en contexto, que dicha orientacin debe su origen al
neoconstitucionalismo posterior a la II Guerra Mundial:
El neoconstitucionalismo surgido luego de la Segunda Guerra Mundial, marcado con
un claro acento iusnaturalistaincluir una expresa referencia a la familia, siendo la
primera de ella la contenida en la Constitucin italiana (1947), seguida, poco despus,
por la de la Repblica Federal Alemana (1949).
86
artculos en la Carta Magna chilena se refieren a la familia en relacin con
otros derechos tales como: el derecho al honor y a la privacidad (artculo
19 numeral 477) y el derecho a la educacin sobre sus hijos (artculo 19
numeral 1078). Empero es posible criticar la parcializacin que resulta de
una postura extremadamente jusnaturalista por cuando esta nos llevar
solo a un modelo tradicional de familia, el de la familia matrimonial, y
excluir de manera tajante otros modelos que se han consolidado en la
modernidad; esta no es, por cierto, una posicin exclusivamente nuestra,
Christian Viera Alvarez ha efectuado una crtica en similar sentido a la
Constitucin chilena por otorgarle a la familia matrimonial (catlica) el
nico status aplicable de proteccin jurdica en su pas:
Dentro de esta perspectiva, tpicamente iusnaturalista, la Constitucin de 1980

consagra varias disposiciones en las cuales hay explcitas referencias a la familia.
a) Por de pronto, en su artculo 1, prtico de entrada al edificio constitucional y piedra
fundamental de todo el texto, y luego de proclamar que los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos (inciso 1), declara que "la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad" (inciso 2).
b) En el mismo artculo 1, inciso final, la Constitucin establece que "es deber del
Estado... dar proteccin a la familia" y "propender al fortalecimiento de sta". Deber que
constituye una obligacin jurdica del Estado, creada por la Constitucin e impuesta a
ste (y para todos sus rganos, cualquiera que sea la funcin, naturaleza o jerarqua de
ellos) y, en consecuencia, un derecho fundamental de todas las personas para exigir el
cumplimiento de esa obligacin. SOTO KLOSS, Eduardo. LA FAMILIA EN LA
CONSTITUCIN POLTICA. En. REVISTA CHILENA DE DERECHO. Volumen
21, Numero 2, Mayo-Agosto, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
de Chile, Santiago, 1994. pp. 217-218.
77
Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
4 El respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.
78
Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
10. El derecho a la educacin.
()
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos..
87
La Constitucin Poltica del Estado seala en el artculo 1 inciso
segundo que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, en
un claro rechazo a la tendencia antropocntrica de corrientes
liberales: no es la persona humana el centro de la sociedad, sino
que la familia y dentro de la concepcin familia, la entendida desde
una postura catlica (aunque los miembros de la Comisin de
Estudio sealen que sus argumentaciones son puramente
racionales, siendo la razn quien ilumina el discernimiento de tan
altos valores). El problema de una concepcin de esta
naturaleza es que resulta excluyente con otras visiones
contemporneas acerca de la familia.79. (el subrayado es
nuestro)
Al parecer este reduccionismo ha ocasionado tambin una omisin
de tratamiento constitucional a las uniones concubinarias en la
Constitucin chilena ya que no se encuentra ninguna referencia a ella, lo
mismo cabe decir de las familias ensambladas. En cuanto al Cdigo Civil
chileno tenemos que su artculo 102 define a la familia matrimonial como
la unin heterosexual estable y continuada que se rene para cumplir con
los fines de cohabitacin, procreacin y auxilio mutuo80, resultando
evidente de su lectura que la regulacin del matrimonio en dicho Cdigo
es mnima y parecera deficiente si no fuera porque una norma especial,
79
VIERA ALVAREZ, Christian. NOTAS SOBRE LA FILOSOFA INSPIRADORA
DE LA CONSTITUCIN POLTICA CHILENA EN LO RELATIVO A LA
FAMILIA. En: NOMOS, REVISTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
Numero 1, Universidad Via del Mar, Via del Mar, 2008. p. 184.
80
Cdigo Civil de Chile:
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear,
y de auxiliarse mutuamente..
88
la Ley de Matrimonio Civil que anotaremos despus, le dedica mayor
atencin. Ahora bien en cuanto al concubinato, el Cdigo Civil chileno
tambin es lato ya que solo lo menciona en determinadas circunstancias,
por ejemplo en la aplicacin de la presuncin pater is, tal y como est
establecido en el primer prrafo del artculo 210 que seala que: El
concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que
ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una
presuncin judicial de paternidad; tratamiento dbil e insuficiente que se
corresponde con el planteamiento de la Constitucin chilena de otorgar
exclusiva proteccin a la familia matrimonial. En todo caso, puede
sorprender gratamente que esta norma sustantiva contemple a la familia
ensamblada dentro de determinados caracteres llamndola familia de
segundas nupcias, nombre que como hemos estudiado tambin se
adjudica a este tipo de familias; sin embargo, si bien se trata de unos
cuantos artculos dirigidos, por ejemplo, a proteger el patrimonio de los
hijos del cnyuge difunto y de asignarles un curador (artculo 21081) no
podemos decir que exista una regulacin siquiera parcial (mucho menos
integral) de los aspectos relativos a las familias ensambladas, cuestin
que esperemos pueda ser superada con el empuje de la doctrina
especializada.
Ahora, como habamos sealado, la Ley 19.947, nueva Ley de
81
Cdigo Civil de Chile:
Artculo 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que
ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin
judicial de paternidad.
89
Matrimonio Civil, fue dada en Chile en mayo del 2004 (derogando la
antigua Ley de Matrimonio Civil que databa de 1884; como habamos
sealado esta norma regula las mltiples caractersticas del matrimonio
en Chile y, sobre todo, lo escinde en: matrimonio civil y matrimonio
religioso con efectos civiles; sin embargo, lo que nos interesa de esta
norma en los trminos fijados para nuestro estudio es la de advertir si
siendo una ley relativamente moderna ella poda contener alguna
ampliacin regulatoria de la unin concubinaria o de la familia
ensamblada que el Cdigo Civil chileno pareca anticipar, sin embargo ello
no es as por una sencilla razn: desde el artculo 1 la nueva Ley de
Matrimonio Civil se ocupa de emparentar a la familia con el matrimonio,
deducindose que la nica familia que merece proteccin jurdica es la
familia matrimonial, dicho artculo es como sigue:
Artculo 1.- La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El

matrimonio es la base principal de la familia.
No cabe duda que dicho artculo es coherente con la senda trazada
por la Constitucin chilena, es por eso que la interpretacin que sugiere
que la frase el matrimonio es la base principal podra indicar que otras
formas de familia pueden establecerse con similar nivel de proteccin
legal resulta, por dems, ingenua82; y es que es de todos conocido que el
82
Mara Asuncin de la Barra seala tambin, al analizar el Cdigo Civil chileno y su
nueva ley de Matrimonio Civil que, tal parece, que no existe en ellas una intencionalidad
de regular positivamente la unin de hecho, lo mismo diramos nosotros para el caso dela
familia ensamblada:
90
ordenamiento jurdico chileno es sumamente conservador, de todos
modos ser interesante observar las modificaciones que se introduzcan
sobre dichos aspectos. En el caso chileno nuestro cuadro sera como
sigue:

CHILE
La Familia Concubinaria NO --
La Familia Ensamblada NO Observacin: si bien existe una mencin a la

familia de segundas nupcias en el Cdigo Civil
chileno, no se le adjudica derechos iguales o
importantes.
La Familia Homosexual NO --
3.- URUGUAY.
No es muy usual que se incluya a Uruguay en los estudios de Derecho
comparado, nosotros por nuestra parte hemos decidido incluirlo por dos
En el plano normativo, esta situacin se reeja, primeramente en la propia Constitucin

Poltica de la Repblica que, al consagrar a la familia como ncleo fundamental de la
sociedad, no nos entrega un concepto de esta de modo tal que pueda adaptarse a los
diversos cambios sociales. Adems, la nueva Ley de Matrimonio Civil, promulgada en
mayo de 2004, establece en su artculo 1 que El matrimonio es la base principal de la
familia, donde se admite en la expresin principal la posibilidad de que las familias
se generen de una forma diversa al matrimonio. Ahora bien, pese a que las uniones de
hecho son una realidad social creciente, existe gran controversia en torno a cul debe
ser la postura de la legislacin frente al tema. No siendo pertinente en esta sede
involucrarnos en el debate valrico que implica esta situacin, solo baste sealar que en
la actualidad nuestro derecho no entrega un estatuto uniforme que regule las uniones de
hecho, sino que reconoce de forma aislada algunos efectos jurdicos a las relaciones de
convivencia a travs de normas dispersas en varios mbitos de nuestra legislacin.. DE
LA BARRA SUMA DE VILLA, Mara Asuncin. BREVE ANLISIS NORMATIVO
SOBRE UNIONES DE HECHO EN LA LEGISLACIN CHILENA:
POSIBILIDAD DE APLICACIN A PAREJAS HOMOSEXUALES. En: Revista
DERECHO Y HUMANIDADES. Numero 16, Volumen 2, Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, Santiago, 2010. p. 102.
91
motivos importantes: primero, porque uno de los primeros artculos
referidos especficamente a la problemtica jurdica de la familia
ensamblada procede de este pas (Beatriz Ramos Cabanellas, Regulacin
Legal de la Familia Ensamblada, ya citado a pie de pgina); y, segundo,
porque nos parece un indicativo saludable que este pas tenga una ley
especial dedicada a regular diferentes aspectos de la unin de hecho,
conforme daremos cuenta ms adelante. Ahora, en lo pertinente, diremos
que la Constitucin uruguaya, que data de 1967 (con reformas que llegan
hasta el 2004), contempla en su artculo 40 que la familia es la base de su
organizacin social y seala la obligacin del Estado en brindarle
proteccin, el texto de dicho artculo es como sigue: Artculo 40.- La
familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velar por su estabilidad
moral y material, para la mejor formacin de los hijos dentro de la
sociedad.. De este concepto no puede desprenderse que la Constitucin
uruguaya otorgue exclusividad a la familia matrimonial en relacin a otros
tipos de familia, lo que ms bien tenemos es una omisin que hay que
suplir relacionndola con otros artculos, por ejemplo el artculo 4283 que
impone la igualdad de los hijos matrimoniales con los hijos
extramatrimoniales, con lo cual se infiere claramente que se reconoce la
existencia de la familia matrimonial y de relaciones familiares no
matrimoniales. Por su parte, como no poda ser de otra manera, el
Cdigo Civil uruguayo regula los diversos aspectos de la familia
83
Constitucin de Uruguay:
Artculo 42.- Los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los
mismos deberes que respecto a los nacidos en l.
92
matrimonial y de las relaciones paterno-filiales84 que con ella se instauran;
el concubinato est citado en algunos pocos artculos, por ejemplo aquel
en el que se le relaciona con la presuncin pater is (artculo 241 numeral
485), sin que llegue a hacerse evidente que, desde este mismo cuerpo
sustantivo, se reconozca su existencia legal, cuestin que como decamos
es subsanada por la existencia de la Ley 18.246, Ley de Unin
Concubinaria, dictada en enero del 2008, y que no solo la reconoce como
una unin familiar de pleno derecho sino que en su texto introduce unas
modalidades de proteccin a los miembros de la familia concubinaria que,
en varios aspectos, no existen en el Per; aun cuando no es nuestro tema
no podemos dejar de citar algunos aspectos paradigmticos de dicha
norma, tales como: que el reconocimiento legal y la proteccin jurdica
que asignan es igual tanto en la convivencia heterosexual como en la
homosexual (artculo 286), o la obligacin de prestarse auxilio an
despus de disuelta la unin concubinaria (artculo 3 segundo prrafo 87),
84
Cdigo Civil de Uruguay:
Artculo 116. Por el mero hecho del matrimonio, contraen los cnyuges la obligacin de
mantener y educar a sus hijos, dndoles la profesin u oficio conveniente a su estado y
circunstancias.
85
Cdigo Civil de Uruguay:
Artculo 241. La paternidad ilegtima puede ser judicialmente declarada:
4. Cuando el pretendido padre haya vivido en concubinato notorio con la madre durante
el perodo de la concepcin.
86
Ley 18.246, Ley de Unin Concubinaria.
Artculo 2. (Caracteres).- A los efectos de esta ley se considera unin concubinaria a la
situacin de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su
sexo, identidad, orientacin u opcin sexual- que mantienen una relacin afectiva de
ndole sexual, de carcter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por
matrimonio entre s y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes
establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 5 del Artculo 91 del Cdigo Civil.
87
93
o las difciles causales de disolucin (artculo 888) que la acercan ms al
matrimonio que a una convencional unin libre.
En cuanto a la familia ensamblada no hay referencia directa en el
Cdigo Civil uruguayo al respecto, sin embargo otra norma especial
regula uno de los aspectos ms importantes relacionados con los
miembros de estas familias, nos referimos al Cdigo de los Nios y
Adolescentes uruguayo, promulgado en setiembre del 2004, el mismo que
al regular en su artculo 51 la prelacin del derecho alimentario de los
hijos establece, en sus numerales 2 y 3, lo siguiente:
Artculo 51. (Personas obligadas a prestar alimentos y orden de

preferencia).- Los alimentos se prestarn por los padres o, en su
caso, por el o los adoptantes. Para el caso de imposibilidad o
insuficiencia del servicio pensionario, se prestarn
subsidiariamente de acuerdo al siguiente orden:
()
2) El cnyuge respecto a los hijos del otro en cuanto conviva con el
beneficiario.
Artculo 3. (Asistencia recproca).- ()

Una vez disuelto el vnculo concubinario persiste la obligacin de auxilios recprocos
durante un perodo subsiguiente, el que no podr ser mayor al de la convivencia, siempre
que resulte necesario para la subsistencia de alguno de los concubinos..
88
Artculo 8. (Disolucin de la unin concubinaria).- La unin concubinaria se disuelve en
los siguientes casos:
A) Por sentencia judicial de disolucin, dictada a peticin de cualquiera de los
concubinos, sin expresin de causa.
B) Por fallecimiento de uno de los concubinos.
C) Por la declaracin de ausencia.
En los casos B) y C) la disolucin deber acreditarse en la sucesin o en los
procedimientos de ausencia, respectivamente.
94
3) El concubino o la concubina, en relacin al o los hijos del otro
integrante de la pareja, que no son fruto de esa relacin, si
conviven todos juntos conformando una familia de hecho.
Resulta interesante este artculo porque en el no solo consta la
preocupacin del legislador en proteger los derechos alimentarios de los
hijos dentro de una relacin matrimonial bsica, sino que al mismo tiempo
indican que dicha obligacin alimentaria subsiste en el caso de la familia
ensamblada matrimonial (numeral 2) y en la familia ensamblada
concubinaria (numeral 3), posicin que nosotros hemos mantenido en
este estudio respecto tanto de la validez de dicha exigencia alimentaria
como tambin de la subclasificacin de la familia ensamblada. Del mismo
modo el artculo 3889 de este Cdigo uruguayo impone la posibilidad de
que un Juez dicte un rgimen de visitas a favor de los nios respecto de
los cuales los parientes afines hayan tenido vnculos estables, con esto se
abre un camino idneo para que en el caso de que se disuelva una familia
ensamblada sus anteriores conformantes puedan mantener sus
relaciones afectivas y que sus miembros ms dbiles, los nios, no se
vean afectados emocionalmente por dicho rompimiento, lo cual es otro
aspecto que no puede descuidarse siempre que se hable de la proteccin
legal de este nuevo tipo de familias. Por ltimo no debemos olvidar que la
familia homosexual ha sido reconocida jurdicamente en Uruguay
89
Cdigo del Nio y el Adolescente.
Artculo 38. (Principio general).- Todo nio y adolescente tiene derecho a mantener el
vnculo, en orden preferencial, con sus padres, abuelos y dems familiares y
consecuentemente, a un rgimen de visitas con los mismos. Sin perjuicio que el Juez
competente basado en el inters superior del nio o adolescente, incluya a otras personas
con las que aqul haya mantenido vnculos afectivos estables..
95
mediante la Ley 19.075, Ley de Matrimonio Igualitario, promulgada en
mayo del 2013.

URUGUAY
La Familia Concubinaria SI - Ley 18.246, Ley de Unin Concubinaria.
La Familia Ensamblada SI - Cdigo de los Nios y Adolescentes,

(parcialmente) artculo 51 (alimentos), artculo 38
(rgimen de visitas).
La Familia Homosexual SI - Ley 19.075, Ley del Matrimonio

Igualitario.
4.- COLOMBIA.
La Constitucin de Colombia en su texto original data de 1991, an
cuando ha tenido reformas parciales hasta hace pocos aos; en cuanto a
la familia, en el artculo 590 la Carta Magna colombiana impone al Estado
la obligacin de amparar a la Familia como institucin bsica de la
sociedad, lo cual es concordante con el mltiple reconocimiento que el
Derecho constitucional comparado ha hecho al respecto. Sin embargo,
como si no hubiera quedado clara la primaca que le otorgan a la familia
en cuanto a proteccin y reconocimiento, tenemos que el artculo 42 de la
Constitucin colombiana completa este nivel de proteccin asignndola a
otras formas de unin familiar en lo que consideramos uno de los mejores
90
Constitucin de Colombia:
Artculo 5. El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos
inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad.
96
textos relativos a la familia en las Cartas Constitucionales
latinoamericanas bajo estudio, y que transcribimos a continuacin en sus
prrafos ms pertinentes:
Articulo 42. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se

constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de
un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de
la familia. () Las relaciones familiares se basan en la igualdad de
derechos y deberes de la pareja y en el respeto recproco entre
todos sus integrantes.
()
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o
procreados naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales
derechos y deberes. La ley reglamentar la progenitura
responsable.
()
Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
deberes y derechos de los cnyuges, su separacin y la disolucin
del vnculo, se rigen por la ley civil.
()
La ley determinar lo relativo al estado civil de las personas y los
consiguientes derechos y deberes..
En la primera parte de este artculo se reitera la importancia que el
artculo 5 ya le haba otorgado a la familia como institucin bsica (o
ncleo fundamental) de la sociedad; empero este artculo sirve tambin
para dar reconocimiento jurdico y valor constitucional a varias
instituciones del Derecho de Familia colombiano, entre las ms
97
importantes relacionadas a nuestro tema de estudio tenemos a: la familia
matrimonial por supuesto, pero tambin a la denominada unin marital de
hecho (unin de hecho); la igualdad de deberes y derechos de la pareja;
y la igualdad de derechos de todos los hijos sin exclusin de su origen, lo
cual incluye a: los hijos matrimoniales, los hijos extramatrimoniales, los
hijos adoptivos y los hijos nacidos mediante las tcnicas de fecundacin
artificial. El reconocimiento a nivel constitucional de la unin de hecho en
Colombia no cumple una finalidad eminente declarativa sino que como se
desprende de su texto, y de las opiniones doctrinales de los estudiosos en
la materia91, ubica a la familia concubinaria en un rango de proteccin
igual al de la familia matrimonial. Aun cuando en la Carta colombiana no
hay ninguna referencia a la familia homosexual, recientemente, en abril
del presente ao 2016, la Corte Constitucional de dicho pas tom la
decisin de permitir el matrimonio gay, esto en atencin a la exhortacin
que haba lanzado dicho Tribunal en una sentencia anterior92 dirigida al
91
Con la Constitucin del 91 se obtuvo el reconocimiento constitucional de la unin
marital de hecho, ponindola en igualdad de condiciones frente al matrimonio; ()
Tal equiparacin de derechos ha permitido que se reconozca la igualdad
existente en la vida diaria de las parejas que se encuentran en este estado y que
mantienen unos vnculos familiares tan fuertes como los de los casados. De la misma
manera sus responsabilidades frente a los hijos, la sociedad y el estado son las mismas,
pues esta igualdad no es solo para reclamar el reconocimiento de derechos, sino que
establece una serie de compromisos que deben ser cumplidos cabalmente.. JIMENEZ
VALENCIA, Faridy. MATRIMONIO Y UNIN MARITAL. Consejo Superior de la
Judicatura, Bogot, 2007. pp. 46-47.
92
Nos referimos a la sentencia C-577 del 2011 en la que puede leerse en los puntos cuarto
y quinto del fallo decisorio la exhortacin de la Corte Constitucional colombiana a sus
legisladores para que legisle en favor de las parejas homosexuales, a saber:
Sentencia C-577 del 2011, Corte Constitucional de Colombia:
Cuarto.- Exhortar al Congreso de la Repblica para que antes del 20 de junio de 2013
legisle, de manera sistemtica y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el dficit de proteccin que, segn los trminos de esta
sentencia, afecta a las mencionadas parejas.
98
Poder Legislativo en la que le instaba a legislar a favor de dichas parejas,
entonces ante la inoperancia de dicho poder del Estado el Tribunal
procedi a formalizar y autorizar la celebracin de este tipo de unin.
Ahora, en cuanto a lo importante para nosotros, constitucionalmente
hablando no hay una declaracin particular acerca de la familia
ensamblada. En cuanto al Cdigo Civil colombiano este mantiene la
definicin de familia matrimonial en su artculo 11393 de acuerdo a la
convencin tradicional de la unin entre hombre y mujer con la finalidad
de convivencia, procreacin y auxilio mutuo, asimismo le dedica varios
artculos a regular los diferentes aspectos que van desde la celebracin
del matrimonio hasta su disolucin; en cuanto a la familia concubinaria,
pese a que la Carta colombiana haba decretado de manera contundente
su equivalencia con la familia matrimonial, en el Cdigo Civil colombiano
no es posible encontrar ms que algunas referencias mnimas relativas a
este tipo de familia, por citar algunas: el establecimiento de la presuncin
pater is (artculo 21394) o, tambin, que la impugnacin de la paternidad
es tambin valida en la unin de hecho (artculo 21495), la brevedad en el
Quinto.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la Repblica no ha expedido la

legislacin correspondiente, las parejas del mismo sexo podrn acudir ante notario o
juez competente a formalizar y solemnizar su vnculo contractual..
93
Cdigo Civil de Colombia.-
Articulo 113.- El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente..
94
Artculo 213. El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unin marital de
hecho tiene por padres a los cnyuges o compaeros permanentes, salvo que se pruebe lo
contrario en un proceso de investigacin o de impugnacin de paternidad..
95
99
tratamiento de la unin concubinaria en el Cdigo Civil de Colombia es
suplida por la Ley 54, Ley de Uniones Maritales de Hecho, dictada en
diciembre de 1990, que no solo hace una adecuada definicin de este tipo
de familia (artculo 196), sino que adems establece la posibilidad de su
declaracin judicial de acuerdo al cumplimiento de determinados
requisitos (artculo 297), as como diversos aspectos patrimoniales y las
respectivas causales de disolucin, entre otros.
Retomando la lectura del Cdigo Civil de Colombia, y referido
especficamente a la familia ensamblada es posible encontrar tambin
una referencia pequea y limitada de las denominadas familias de
Articulo 214. El hijo que nace despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes
al matrimonio o a la declaracin de la unin marital de hecho, se reputa concebido en el
vnculo y tiene por padres a los cnyuges o a los compaeros permanentes, excepto en
los siguientes casos:
1. Cuando el Cnyuge o el compaero permanente demuestre por cualquier medio que l
no es el padre.
2. Cuando en proceso de impugnacin de la paternidad mediante prueba cientfica se
desvirte esta presuncin, en atencin a lo consagrado en la Ley 721 de 2001..
96
Ley 54, Ley de Uniones Maritales de Hecho.-
Artculo 1. A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se
denomina Unin Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin
estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para
todos los efectos civiles, se denominan compaero y compaera permanente, al hombre y
la mujer que forman parte de la unin marital de hecho..
97
Ley 54, Ley de Uniones Maritales de Hecho.-
Artculo 2. Se presume sociedad patrimonial entre compaeros permanentes y hay lugar
a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos aos, entre
un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio;
b) Cuando exista una unin marital de hecho por un lapso no inferior a dos aos e
impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compaeros
permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan
sido disueltas y liquidadas por lo menos un ao antes de la fecha en que se inicio la
unin marital de hecho..
100
segundas nupcias, cuyos artculos estn dirigidos (tal y como lo haca el
Cdigo Civil chileno) a garantizar algunos aspectos patrimoniales de los
hijos que provienen de la relacin anterior mediante la obligacin de
realizar inventario de sus bienes (artculo 16998), la necesidad de
establecer a su favor un curador especial as sea que los nios tengan
bienes o no (artculo 17099), o la penalidad que se cierne sobre el padre o
la madre que haya incurrido en mala administracin de los bienes de sus
hijos (artculo 172100); con todo, y pese a los notables y coherentes
avances en materia constitucional y civil de la legislacin colombiana a
favor de otros tipos de familia, y no exclusivamente la matrimonial,
tenemos que an las limitaciones respecto de la regulacin de los
principales pormenores jurdicos de la familia ensamblada son
abundantes101, por lo cual debemos asumir que su desarrollo legal
98
Articulo 169. Inventario solemne de Bienes - Segundas Nupcias. La persona que teniendo
hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela,
quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando..
99
Articulo 170. Nombramiento de Curador. Habr lugar al nombramiento de curador
aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de la
madre. Cuando as fuere, deber el curador testificarlo..
100
Articulo 172. Sancin por Mala Administracin. La persona que hubiere administrado
con culpa grave o dolo, los bienes del hijo, perder el usufructo legal y el derecho a
sucederle como legitimario o como heredero abintestato.
101
El derecho colombiano no es una excepcin a la actitud pasiva de otros
ordenamientos en torno a los destinos en el interior de la familia ensamblada. No hay,
ciertamente, un conjunto armnico y completo de reglas especiales aplicables a ellas, y
sin embargo, el ordenamiento no guarda un silencio absoluto; de manera aislada
encontrarnos ciertas reglas que entran en juego con propsitos muy diversos; en
ocasiones se trata de impedir intromisiones fastidiosas en el nuevo hogar, otras veces se
busca proteger los derechos personales y patrimoniales de los hijos de precedente unin,
y, muy pocas veces, asimilarlos como otros miembros ms de la nueva familia; en
101
debiera ser uno de los prximos a darse. El estado actual de los nuevos
modelos de familia en Colombia lo podemos resumir del siguiente modo:

COLOMBIA
La Familia Concubinaria SI - Ley 54, Ley de Uniones Maritales de Hecho.
La Familia Ensamblada NO Observacin: si bien existe una mencin a la familia de

segundas nupcias en el Cdigo Civil colombiano, no se
le adjudica derechos iguales o importantes.
La Familia Homosexual SI - Sentencia C-577 del 2011,

Corte Constitucional de Colombia.
5.- ECUADOR.
La nueva Constitucin de Ecuador fue dictada por su Asamblea
Constituyente en el ao 2008, y tiene la particularidad de ser una de las
de texto ms profuso pues llega casi al medio millar de artculos; veamos
a continuacin si en su extensin podemos encontrar algunas novedades
referidos a los nuevos tipos de familia y, en especial, a la familia
ensamblada. Precisamente el artculo 67 de la Constitucin ecuatoriana
ha sealado el reconocimiento de los diversos tipos de familia, incluyendo
dentro de ellos, al parecer, solo a la familia matrimonial y a la familia
concubinaria, tal y como puede verse de su texto:
ocasiones simplemente se pretende restringir ciertas conductas en razn del orden

pblico jurdico. Con todo, casi nada se dice a propsito de deberes y derechos de todo
orden entre los padrastros y sus hijastros.. DURN ACUA, Luis David. DEBERES
Y DERECHOS ENTRE PADRASTROS E HIJASTROS. En: REVISTA DE
DERECHO PRIVADO. Nmero 6, julio-diciembre, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2000. p. 5.
102
Artculo 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El
Estado la proteger como ncleo fundamental de la sociedad y
garantizar condiciones que favorezcan integralmente la
consecucin de sus fines. Estas se constituirn por vnculos
jurdicos o de hecho y se basarn en la igualdad de derechos y
oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unin entre hombre y mujer, se fundar
en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la
igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.
Este artculo ubica tambin a la familia ecuatoriana como el ncleo
fundamental de la sociedad y brinda reconocimiento jurdico a nivel
constitucional tanto a la familia constituida por vnculos jurdicos (familia
matrimonial) como tambin a la establecida de hecho (familia
concubinaria), otorgndoles, a su vez, igualdad de derechos sin distincin
alguna; seguidamente el artculo 67 en su parte final enmarca a la familia
matrimonial como la unin entre hombre y mujer. Luego, el artculo 68102
de la Carta ecuatoriana se ocupa de la unin de hecho sealando de
entrada que esta se conforma por la unin de dos personas, sin que se
haya establecido la exigencia de que estas sean hombre y mujer, esta
frmula normativa ha dado pie al reconocimiento jurdico no de un
matrimonio homosexual pero si de una unin de hecho homosexual con
derechos similares, no iguales, a los de la familia matrimonial, por ejemplo
102
Constitucin de Ecuador.
Artculo 68.- La unin estable y monogmica entre dos personas libres de vnculo
matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y
circunstancias que seale la ley, generar los mismos derechos y obligaciones que tienen
las familias constituidas mediante matrimonio.
La adopcin corresponder slo a parejas de distinto sexo.
103
queda clara la restriccin de que la adopcin solo puede permitirse a
parejas de distinto sexo. Antes de revisar si el Cdigo Civil ecuatoriano
alcanza congruencia con su Constitucin Poltica debemos decir dos
cosas importantes sobre esta Carta: en primer lugar, que pese a su
extensin no es posible encontrar referencia alguna relativa a las familias
ensambladas, aun cuando se asegura una proteccin genrica a todos los
tipos de familias a rengln seguido se seala que estas son: la familia
matrimonial y la familia concubinaria; en segundo lugar, se seala un
nuevo tipo de familia respecto de la cual no se establecen sus caracteres
pero se le menciona con suficiente firmeza como para que se entienda
que se le otorga proteccin constitucional directa, nos referimos a las
denominada familia transnacional que est contemplada en el artculo
40 de la Constitucin de Ecuador del siguiente modo:
Art. 40.- El Estado, a travs de las entidades correspondientes,

desarrollar entre otras las siguientes acciones para el ejercicio de
los derechos de las personas ecuatorianas en el exterior,
cualquiera sea su condicin
()
6. Proteger las familias transnacionales y los derechos de sus
miembros. (el subrayado es nuestro)
La familia transnacional es definido por Celia Ferrufino Quiroga
como la familia cuyos miembros pertenecen simultneamente a dos
104
hogares, dos culturas y dos economas103, en este sentido la Constitucin
ecuatoriana es una de las primeras en otorgarle reconocimiento a estas
familias, aun cuando es de admitir que su rgimen legal no queda del todo
claro ya que el texto constitucional resulta sumamente escueto; en todo
caso, queda dicho que su asimilacin se inscribe dentro del valor que el
Estado ecuatoriano le da a su poltica migratoria en donde es preciso
incluir no solo a las personas sino tambin a las familias104.
Por su parte el artculo 81105 del Cdigo Civil ecuatoriano vigente
define al matrimonio exactamente en los mismos trminos que los
cuerpos normativos anlogos del Derecho comparado que hemos
103
Las familias afectadas por los procesos emigratorios se ven obligadas aceptar su
nueva realidad. Cuando los progenitores mantienen lazos permanentes con sus familiares
en el pas de origen, creando la llamada "familia transnacional".
Son familias transnacionales aquellas cuyos miembros pertenecen
simultneamente a dos hogares, dos culturas y dos economas. Esa situacin tiene
muchas variantes v se caracteriza por cambios entre quienes asumen papeles de jefes de
familia, es decir, por el o la progenitora que no emigra, por los abuelos o hijos ms
jvenes que se encargan de sus hermanos cuando el padre, la madre o ambos estn en el
extranjero. FERRUFINO QUIROGA, Celia. LOS COSTOS HUMANOS DE LA
EMIGRACIN. Universidad Mayor de San Simon-Fundacin PIEB, La Paz, 2007. p.
48.
104
la nueva Constitucin del Ecuador prev el desarrollo de acciones en el sentido de
la proteccin, la asistencia, el asesoramiento y la promocin de vnculos con el pas a los
ecuatorianos y ecuatorianas migrantes y sus familiares, recogiendo una visin de la
familia trasnacional que se adapta a la realidad migratoria actual y recoge su
problemtica y sus desafos fundamentales. El mandato constitucional implica as pues la
actuacin coordinada de todas las instituciones del Estado y da pasos absolutamente
vanguardistas en materia de proteccin y promocin de los derechos de las personas en
movilidad hacia y desde el Ecuador.. ESCUDERO DURN, Lorena (Presentacin).
En: CAMACHO ZAMBRANO, Gloria; y, HERNNDEZ BASANTE, Kattya.
MIRADAS TRANSNACIONALES. VISIONES DE LA MIGRACIN
ECUATORIANA DESDE ESPAA Y ECUADOR. Centro de Planificacin y
Estudios Sociales-CEPLAES, Quito, 2009. p. 7.
105
Cdigo Civil de Ecuador.
Artculo 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
105
estudiado, es decir como la unin entre hombre y mujer destinada a
cumplir los fines de convivencia, procreacin y auxilio mutuo; del mismo
modo esta norma regula sin mayor novedad los dems aspectos relativos
al matrimonio y su disolucin; sin embargo, respecto de la familia
concubinaria no es posible encontrar mayores alcances ni en el Cdigo
Civil ecuatoriano (salvo la del artculo 24 inciso d106 que seala que la
filiacin legal tambin procede de la unin de hecho) ni en alguna otra
norma especial107 lo cual constituye un vaco legal importante al respecto.
Ahora bien, respecto de la familia ensamblada el Cdigo Civil ecuatoriano
tiene un tratamiento muy similar al de su homlogo colombiano ya que se
refiere a la posibilidad de las segundas nupcias en contados artculos,
tales como: el referido a la obligacin del padre de efectuar inventario de
los bienes del hijo de una relacin anterior, cuando este pretenda contraer
106
Artculo 24.- Se establece la filiacin y las correspondientes paternidad y maternidad:
d) Por haber nacido en una unin de hecho, estable y monogmica reconocida
legalmente.
107
Es de recordar que en 1982 en Ecuador se dict la Ley 115, Ley que regula las
Uniones de Hecho, sin embargo dicha norma fue derogada ya que se corresponda con la
tambin derogada Constitucin ecuatoriana de 1978:
Mientras la Constitucin de 1978 se refera a la formacin de una sociedad de bienes
en los casos de unin de hecho que renen los requisitos legales, a la que se deban
aplicar las reglas de la sociedad conyugal en lo que fueren aplicables; criterio que, como
no poda ser de otra manera, conserv la Ley N 115 de 1982, la Constitucin actual
abandon la referencia a una sociedad de bienes para sealar que operan para ella los
efectos de la sociedad conyugal. A pesar de este cambio, es apenas lgico que no puede
llamarse sociedad conyugal al rgimen patrimonial de parejas que no son cnyuges, de
manera que su denominacin no puede ser otra que sociedad de bienes de la unin de
hecho.. PARRAGUEZ RUIZ, Luis. MANUAL DE DERECHO CIVIL
ECUATORIANO: PERSONAS Y FAMILIA. Volumen II, Sexta edicin, Universidad
Particular de Loja, Loja-Ecuador, 2004. p. 250. Con la dacin de la nueva Constitucin
en el 2008 todava no se ha dictado una norma especial relativa al concubinato
ecuatoriano.
106
nuevo matrimonio (artculo 131108); la necesidad de que dichos hijos
tengan un curador as tengan bienes o no (artculo 132109); la prohibicin
de contraer nuevo matrimonio si es que el padre o la madre no han
cumplido con el nombramiento de curador a favor de los hijos previos
(artculo 133110); la prdida del derecho sucesorio de los padres que no
han cumplido con la obligacin de inventario (artculo 134111); la exigencia
de que la viuda no podr contraer segundas nupcias si es que no han
transcurrido por lo menos trescientos das desde la muerte del marido
(artculo 135112); esta ltima si bien constituye una novedad respecto a la
regulacin acerca de la familia ensamblada, todo su breve conjunto no
108
Artculo 131.- El progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo su patria
potestad, o bajo su curadura, y que quisiere casarse o volver a casarse, deber proceder
al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan a tales hijos
como a herederos de su cnyuge difunto o por cualquier otro ttulo.
Para la formacin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.
109
Artculo 132.- Habr lugar al nombramiento de curador, aunque los hijos no tengan
bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de la madre. Cuando as fuere,
deber el curador especial testificarlo.
110
Artculo 133.- La autoridad correspondiente, no permitir el matrimonio del progenitor
soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria potestad, que trata de volver a
casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador
especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que el
viudo no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad, o bajo
su curadura..
111
Cdigo Civil de Ecuador.-
Artculo 134.- El progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria
potestad, por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el Art. 131, perder el derecho de suceder como legitimario, o
como heredero abintestato, al hijo cuyos bienes ha administrado.
112
Artculo 135.- La viuda no podr contraer un nuevo matrimonio, si no han transcurrido
por lo menos trescientos das desde la fecha en que muri el marido, salvo que probare
cientficamente ante la autoridad que va a intervenir en la celebracin del matrimonio,
no encontrarse embarazada.().
107
alcanza a constituir una regulacin suficiente o siquiera aceptable en la
materia y ms bien conforma lo que nosotros llamamos una regulacin
deficiente que, en este caso, el ordenamiento jurdico ecuatoriano dedica
a este tipo de familias. En consecuencia, estamos en condiciones de
decir que un cuadro explicativo de la regulacin legal vigente de las
familias en Ecuador podra ser como sigue:

ECUADOR
La Familia Concubinaria SI - Constitucin Poltica, artculo 68.
La Familia Ensamblada NO Observacin 1:El artculo 40.6 de la

Constitucin de Ecuador brinda tutela a la
familia transnacional.
Observacin 2: Si bien existe una mencin a la
familia de segundas nupcias en el Cdigo Civil
ecuatoriano, no se le adjudica derechos iguales
o importantes.
La Familia Homosexual SI --
6.- BOLIVIA.
La nueva Constitucin de Bolivia fue tambin aprobada en fecha reciente,
en el ao 2008, y ella contempla en su artculo 62113 a la familia como
institucin fundamental de la sociedad y le asigna a todos sus integrantes
igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades; de igual modo la
113
Constitucin de Bolivia.-
Artculo 62.- El Estado reconoce y protege a las familias como el ncleo fundamental de
la sociedad, y garantizar las condiciones sociales y econmicas necesarias para su
desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y
oportunidades.
108
Carta boliviana en su artculo 63 otorga reconocimiento legal a la familia
matrimonial y a la familia concubinaria en los siguientes trminos:
Artculo 63.
I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por
vnculos jurdicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes
de los cnyuges.
II. Las uniones libres o de hecho que renan condiciones de
estabilidad y singularidad, y sean mantenidas entre una mujer y un
hombre sin impedimento legal, producirn los mismos efectos que
el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y
patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las
hijas e hijos adoptados o nacidos de aqullas.
Este reconocimiento constitucional se extiende entonces a la
familia matrimonial y a la unin de hecho, en este caso tambin se pone
nfasis en que ambos tipos de familias se conforman por parejas de
vnculo heterosexual y no homosexual; no hay mayor ampliacin al
respecto y tampoco hay consideracin constitucional alguna respecto a la
familia ensamblada. Ahora bien, en cuanto al Cdigo Civil boliviano
podra extraar que dicho cuerpo no contenga mayores disposiciones
relativas al matrimonio o a otros tipos de familia (salvo el dictado de
algunas reglas sobre derecho sucesorio), esto se debe simplemente
porque en dicho pas una norma especial regula sus diferentes aspectos
en la forma de un Cdigo; veamos, en todo caso, una situacin
interesante en el Cdigo Civil boliviano que resulta muy singular por lo
menos en materia del tratamiento sucesorio de las uniones de hecho
109
puesto que les asigna derechos iguales a los del matrimonio conforme
haba mandado la Constitucin, tal y como se entiende de su artculo
1108
Artculo 1108.- (Sucesin del conviviente en las uniones

conyugales libres). Las uniones conyugales libres o de hecho
reconocidas por la Constitucin Poltica del Estado y el Cdigo de
Familia, producen respecto a los convivientes, efectos sucesorios
similares a los del matrimonio.
Con este artculo, la legislacin boliviana es una de las primeras
que otorga, sin ambigedad, igualdad en la transmisin sucesoria a la
familia matrimonial y a la familia concubinaria, tal y como ha hecho
recientemente el Per. Ahora veamos, el Cdigo de Familia boliviano
data de 1972 y ha tenido varias modificaciones en su texto como es
evidente por su antigedad, desde sus primeros artculos este Cdigo
establece la obligacin de trato jurdico igualitario en las relaciones
paterno-filiales y las conyugales (artculo 3114) y la necesidad de otorgar
proteccin estatal a la familia, el matrimonio y la maternidad (artculo 4 115).
A partir del artculo 41, y durante ms de un centenar de artculos el
Cdigo de Familia boliviano regula los diferentes aspectos relativos tanto
114
Cdigo de Familia, de Bolivia.
Artculo 3.- (Trato jurdico) Los miembros de la familia gozan de un trato jurdico
igualitario en la regulacin de las relaciones conyugales y de filiacin, as como en el
ejercicio de la autoridad de los padres y en otras situaciones similares, eliminndose
toda mencin o criterio discriminatorio que sea incompatible con el valor y dignidad
esencial de la persona humana..
115
Cdigo de Familia, de Bolivia.-
Artculo 4.- (Proteccin publica y privada de la familia) La familia, el matrimonio y la
maternidad gozan de la proteccin del Estado.
110
a la constitucin del matrimonio, su patrimonio, y su disolucin; de modo
pertinente diremos que en el artculo 158 de este cuerpo de leyes se
refieren a las uniones conyugales libres (tambin llamadas uniones de
hecho) de la siguiente manera:
Artculo 158.- (Unin conyugal libre) Se entiende haber unin

conyugal libre o de hecho cuando el varn y la mujer,
voluntariamente, constituyen hogar y hacen vida comn en forma
estable y singular, con la concurrencia de los requisitos
establecidos por los artculos 44 y 46 al 50.
Se apreciarn las circunstancias teniendo en consideracin las
particularidades de cada caso.
La remisin que hace este artculo a otros artculos del mismo
Cdigo se refieren sobre todo a la edad y a los impedimentos, tales como:
la prohibicin de vnculo afectivo entre consanguneos, afines en lnea
directa o entre adoptante y adoptado. El artculo 159116 es igualmente
claro en afirmar que las denominadas uniones conyugales libres tienen
efectos similares al matrimonio tanto en lo personal como en lo
patrimonial, cuestin que ya haba sido advertida tambin a nivel
constitucional, quizs por ello el artculo 162117 se ocupa de reiterar el
116
Artculo 159.- (Regla general) Las uniones conyugales libres o de hecho que sean
estables y singulares producen efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones
personales como patrimoniales de los convivientes. Pueden aplicarse a dichas uniones
las normas que regulan los efectos del matrimonio, en la medida compatible con su
naturaleza, sin perjuicio de las reglas particulares que se dan a continuacin.
117
Cdigo de Familia boliviano:
Artculo 162.- (Bienes comunes). Son bienes comunes de los convivientes y se dividen
por igual entre ellos o sus herederos cuando la unin termina, los ganados por el trabajo
personal o el esfuerzo comn y los frutos que los mismos producen, as como los bienes
111
aspecto de patrimonio comn que alcanzan las uniones conyugales libres
en Bolivia. El artculo 173118 del mismo Cdigo de Familia boliviano les
otorga un estatuto de igualdad a todos los hijos entre si sin distincin de
su origen, lo cual puede ser interesante de ver en nuestra perspectiva de
que los hijos de una relacin anterior que se ensamblan en una nueva
familia conjuntamente con, por ejemplo, hijos matrimoniales puedan tener
ambos los mismos derechos, sin embargo en lo que va del estudio de las
principales y pertinentes normas del derecho boliviano podemos decir que
no hay una regulacin de las familias ensambladas; quizs el artculo
118119 del Cdigo de Familia sea un antecedente indirecto de lo que
podra ser una regulacin futura acerca de este tipo de familias, este
artculo se refiere al hecho de que dentro de las cargas de la familia se
encuentra la educacin de los hijos, aun cuando estos sean hijos de
ambos cnyuges o de uno solo de ellos, lo cual se presenta en el caso de
que uno de estos hijos proceda de una relacin anterior, ante lo cual la
norma ha establecido que reciba la atencin de la familia al igual que se
tratara de un hijo de ambos padres; empero es evidente que no hay
regulacin directa de la familia ensamblada en Bolivia, veamos a
continuacin como sera el cuadro explicativo al respecto:
adquiridos por permuta con otro bien comn o por compra con fondos comunes y los
productos del azar o la fortuna..
118
Cdigo de Familia, de Bolivia.
Artculo 173.- (Principio de igualdad de los hijos) Todos los hijos, sin distincin de
origen, tienen los mismos derechos y deberes respecto a sus padres.
119
Artculo 118.- (Cargas familiares) Son cargas de la comunidad:
1 El sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos, sean stos de ambos
cnyuges o de slo uno de ellos.
112
BOLIVIA
La Familia Concubinaria SI - Constitucin Poltica, artculo 63.

Observacin: La Constitucin y el Cdigo Civil
bolivianos le asignan a la unin de hecho
igualdad de derechos incluso a nivel sucesorio.
La Familia Ensamblada NO --
La Familia Homosexual NO --
7.- MXICO.
La Constitucin mexicana es una de las ms longevas de la historia
constitucional hispanoamericana ya que entr en vigencia en 1917, y por
supuesto que cuenta a la fecha con sucesivas modificaciones; esta Carta
en su artculo 4120 seala la igualdad ante la ley entre hombre y mujer, y la
obligacin de la norma positiva de proteger a la familia. Empero si
creamos que este desarrollo se iba a dar en la misma Constitucin
mexicana estbamos equivocados ya que no hay referencia directa a su
ubicacin e importancia en el seno de la sociedad o siquiera a la de la
forma matrimonial que debe alcanzar para cumplir sus fines, aunque en
efecto s se la relaciona con otros derechos fundamentales121 tales como:
el derecho a la educacin, el derecho a la salud, la paternidad
120
Constitucin de Mxico:
Artculo 4. El varn y la mujer son iguales ante la ley. Esta proteger la organizacin y
el desarrollo de la familia.
121
La proteccin de la familia a nivel constitucional se relaciona con otros preceptos de
la Carta Fundamental e incluso con otras disposiciones del mismo artculo 4.
Destacadamente, la proteccin de la familia se relaciona con el derecho a la vivienda _v
con los derechos de los menores de edad. CARBONELL, Miguel. Op. Cit., p. 89.
113
responsable, etc. En todo caso, muy bien el Cdigo Civil mexicano podra
suplir esa aparente deficiencia de su carta constitucional ya que dedica
todo su Libro Cuarto al Derecho Familiar, dentro de dicho libro el artculo
4.1 encuadra a la familia matrimonial del siguiente modo:
Artculo 4.1.- El matrimonio es una institucin de carcter pblico e

inters social, por medio de la cual un hombre y una mujer
voluntariamente deciden compartir un estado de vida para la
bsqueda de su realizacin personal y la fundacin de una familia.
Este texto, si bien se aleja de la tradicional forma de ver al
matrimonio de acuerdo a sus fines de convivencia, procreacin y auxilio
mutuo, los subsume en el hecho de definir que dicha unin se realiza en
beneficio de su realizacin personal y en la fundacin de la familia; los
dems artculos de dicho libro se ocupan de regular los dems aspectos
de la familia matrimonial desde su celebracin hasta el divorcio, ahora
bien, no existe una referencia directa y particular acerca de la unin de
hecho sin embargo no parece necesaria ya que, en primer lugar, varios
aspectos del concubinato estn regulados a lo largo de todo el Cdigo y,
en segundo lugar, el concubinato es considerado como un grupo familiar
dentro del concepto vertido en su artculo 4.397 apartado II, referido a la
proteccin de la familia frente a toda forma de violencia:
Artculo 4.397.- Para los efectos del presente ttulo se entiende

por:
II. Grupo familiar: Conjunto de personas vinculadas por relaciones
de: intimidad, mutua consideracin y apoyo, parentesco, filiacin o
114
convivencia fraterna; o bien, tengan alguna relacin conyugal o de
concubinato.
Empero, justamente la fijacin de reglas aplicables al concubinato
en el Cdigo Civil mexicano no puede decirse que la conviertan, en
derechos y obligaciones en una institucin igual al matrimonio (por
ejemplo, como en el caso boliviano y peruano, asignndole derechos
sucesorios); mas bien logran una diferenciacin y tratamiento especial
que no llega a configurar una situacin de equivalencia, salvo en algunos
aspectos como el de la obligacin alimentaria en la que el Cdigo Civil
mexicano seala en su artculo 4.129122 la existencia de dicha obligacin
entre los concubinos, siempre que cumplan con dos requisitos: que estn
libres de impedimento matrimonial; y, que hagan vida en comn por ms
de tres aos o tengan hijos de ambos. Con esto ltimo tal parece que la
regulacin acerca de hijos no comunes, es decir de hijos que provengan
de una relacin anterior, no est considerada dentro del Cdigo Civil
mexicano ni, mucho menos, en su Constitucin, con lo cual concluimos
que la familia ensamblada no tiene regulacin legal especfica en Mxico.
En cuanto a la familia homosexual debemos recordar que algunos
Estados mexicanos la reconocen jurdicamente, por ejemplo en el Distrito
Federal se permite la celebracin de la unin civil homosexual desde la
122
Cdigo Civil de Mxico.-
Artculo 4.129.- Los concubinos estn obligados a darse alimentos, si se satisfacen los
siguientes requisitos:
I. Que estn libres de matrimonio;
II. Que vivan como esposos por un lapso no menor de tres aos o tengan hijos de
ambos.
115
promulgacin de la Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito
Federal, publicada en noviembre del 2006.

MXICO
La Familia Concubinaria SI - Cdigo Civil, artculo 4129.
La Familia Ensamblada NO --.
La Familia Homosexual SI - Ley de Sociedad de Convivencia para

el Distrito Federal, noviembre del 2006.
8.- ESPAA.
La Constitucin espaola vigente tiene su origen cronolgico en el ao de
1978, en esta Carta encontramos varias disposiciones referidas a la
familia en su relacin con algunos derechos fundamentales, sin embargo
en su aspecto ms fundamental y relevante para nosotros se hace
mencin expresa de la proteccin estatal que merece la familia, esto en
su artculo 39 numeral 1 que textualmente seala que: Los poderes
pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia,
asimismo se deja establecida la igualdad de todos los hijos sin
exclusiones (artculo 39 numeral 2123). En cuanto a los modelos de familia
la Constitucin espaola se refiere nicamente a la familia matrimonial ya
que en su artculo 32 numeral 1 la encuadra como el derecho a contraer
matrimonio entre hombre y mujer con plena igualdad jurdica y en el
123
Constitucin de Espaa:
Artculo 39.
2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales
stos ante la ley con independencia de su filiacin,
116
siguiente numeral se indica que la ley regular las formas de matrimonio y
su capacidad y edad para contraerlo124. Para nosotros cuando la
Constitucin espaola se refiere a que las normas menores regularn las
formas de matrimonio creemos que se refiere a su aspecto
procedimental, precisamente el referido a la edad, la capacidad jurdica,
los impedimentos, sus requisitos, etc., y en consecuencia diramos que la
familia matrimonial es el nico modelo de familia que tiene base
constitucional directa; sin embargo al parecer esta no es la interpretacin
que le dan los doctrinarios espaoles a su Constitucin en el tema de
familia, los cuales creen que la referencia a las formas de matrimonio
tiene que ver mas bien con las formas de familia y que, por ende, la
Carta espaola concede reconocimiento jurdico a los dems tipos de
familia que pudieran establecerse, de esta opinin es por ejemplo la
profesora espaola Ana Rubio quin al respecto ha indicado que:
Quienes defienden que la proteccin del articulo 39 hay que

extenderla al matrimonio hacen una interpretacin constitucional
forzada (esta postura la defienden Alzaga, Garca Cantero, Lacruz).
La constitucin como ya hemos visto realiza una proteccin
adecuada tanto de la familia como del matrimonio. Cuando el
legislador diferencia entre ambas instituciones lo hace con el
objetivo de igualar en respeto y valor a los distintos modelos de
familia -familias matrimoniales, familias de hecho, familias
124
Constitucin de Espaa:
Artculo 32
1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurdica.
2. La ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos..
117
monoparentales, familias sin hijos-, no pretende en modo alguno
igualar familia a matrimonio.125.
En todo caso no es que nos parezca reprochable que la
Constitucin espaola mencione una permisibilidad hacia otras formas de
familia que la ley deber regular, lo que cuestionamos es que no se haya
animado a establecer expresamente cuales seran esas otras
modalidades lo cual tambin puede ser perdonable si tenemos en cuenta
la fecha de elaboracin de dicha Carta que se remonta a finales de la
dcada de los 70, con lo cual puede entenderse medianamente que no
exista referencia constitucional directa de la unin de hecho (pese a que
la Constitucin peruana de 1979 ya la contemplaba) y mucho menos de la
familia ensamblada. Veamos si el Cdigo Civil espaol, que es mucho
ms antiguo ya que data de 1889 (an cuando ha sido ms permeable a
sus numerosas modificaciones), asume una posicin igualmente abierta
pero sin hacer mencin expresa a los dems tipos de familia; en primer
lugar, en cuanto a la familia matrimonial tenemos que el Cdigo Civil
espaol en su artculo 44 establece que: El hombre y la mujer tienen
derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este
Cdigo, con lo cual queda claro que el mismo Cdigo regula en sus
dems artculos los procedimientos y requisitos de dicha unin conyugal
y, por otra parte, que dicha unin solo podra ser de tipo heterosexual, sin
embargo en esto ltimo esta interpretacin sera exacta hasta el 2005
125
RUBIO, Ana. FAMILIA, MATRIMONIO Y DERECHO. En: BOUCHE PERIS,
Henri J. MEDIACIN Y ORIENTACIN FAMILIAR, LA REGULACIN DE LA
INSTITUCIN FAMILIAR EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL.
Editorial Dykinson, Madrid, 2005. p. 22.
118
fecha en la que se aprueba la Ley 13/2005, Ley de Matrimonio
Homosexual, en la que en su artculo nico se resuelve hacer algunas
modificaciones al Cdigo Civil espaol, la primera y ms importantes de
ellas consiste en aadir un segundo prrafo al mencionado artculo 44
que a la letra indica que: El matrimonio tendr los mismos requisitos y
efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.,
adems de modificar expresiones relativas a hombre y mujer y
mencionndolas ahora como la pareja o los conyugues para que
precisamente la primera modificacin ya mencionada adquiriera sentido y
cuerpo en todas las dems instituciones del Derecho de Familia espaol.
Pese a que el mismo ao el Partido Popular present una demanda de
inconstitucionalidad contra la referida norma debido a su aparente
contradiccin con el mandato constitucional de que el matrimonio es
aquella institucin que une legal y afectivamente a hombre y mujer (que
aqu tambin hemos observado) hasta la fecha dicho Tribunal no ha
emitido una opinin final y la referida norma contina vigente. Nuestra
aparente disgregacin hacia la familia homosexual en el caso espaol
tiene el mismo sentido que en las Cartas mencionadas anteriormente, la
de intentar hallar en sus cercanas la regulacin de los dems tipos de
familia como la unin de hecho y, por supuesto, la familia ensamblada; sin
embargo, aqu (al igual como en el caso de la Argentina) el matrimonio
homosexual tiene una forma expresa de reconocimiento jurdico en la ley
mientras que ni la familia concubinaria ni la familia ensamblada126 poseen
126
Silvia Tamayo Haya ha puesto de manifiesto, con brevedad pero con contundencia, la
119
el mismo mrito, lo cual es por supuesto una omisin lamentable (o una
falla127) de dicho ordenamiento jurdico. Finalmente, el cuadro para la
regulacin espaola de los nuevos tipos de familia sera como mostramos
a continuacin:

ESPAA
La Familia Concubinaria NO Observacin: La unin de hecho no est

mencionada ni en el Cdigo Civil ni la
Constitucin, sin embargo su regulacin se
lleva a cabo en otras normas menores y sobre
aspectos especficos.
La Familia Ensamblada NO --.
La Familia Homosexual SI - Ley 13/2005, Ley de Matrimonio

Homosexual-
responsabilidad que tiene el legislador espaol al darle las espaldas a la regulacin de las
familias ensambladas: Es destacable, sin embargo, la desidia del legislador espaol en
lo que se refiere a las particulares circunstancias generadas por este tipo de familias.
Esta realidad no viene acompaada de un reconocimiento legal. TAMAYO HAYA,
Silvia. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS PADRASTROS: NUEVAS
PERSPECTIVAS JURDICAS. Editorial Reus, Madrid, 2009. p. 140.
127
Existe alguna regulacin menor sobre las uniones de hecho en Espaa, referidas por
ejemplo a algunos aspectos de seguridad social (Ley 40/2007, que modific la Ley
General de la Seguridad Social, asignando pensin de viudez al concubino superstite),
entre otros, pero definitivamente no existe mencin ni constitucional ni en el Cdigo
Civil de tan importante figura, lo cual parece querer enmendarse con proyectos de ley
existentes al respecto pero cuyo trnsito en el Poder Legislativo espaol es ms lento del
que llev a aprobar el matrimonio homosexual:
Que hoy las familias de hecho son algo corriente tanto en la legislacin especial como
en la realidad sociolgica es algo que, por obvio, casi ni merecera la pena detenerse;
queda siempre el escollo de no estar recogido en el Cdigo civil, en mi opinin un fallo
del sistema en cuanto que es esta fuente legal donde debe recogerse el estatuto
fundamental de la familia, y no parece suficiente que cubra todo tipo de filiacin
igualando desde este punto a todos los tipos de familia; pero todo se andar, y es de
prever que en algn momento se tomen en serio, se discutan y lleguen a aprobarse,
modificando oportunamente el Cdigo civil, las numerosas proposiciones de ley que los
diferentes grupos polticos han ido presentando sobre el argumento.. TORRENT,
Armando. LAS UNIONES DE HECHO, NUEVA TIPOLOGA DE LA FAMILIA.
En: GONZALEZ PORRAS, J.M.; y, MENDEZ GONZALEZ, R.R. LIBRO
HOMENAJE AL PROFESOR MANUEL ALBALADEJO GARCA. Volumen 1,
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 2004. p. 4789
120
9.- ESTADOS UNIDOS.
Mara Silvia Dameno, citando a la Stepfathers of America, la Asociacin de
Familias Ensambladas en Estados Unidos, seala que este tipo de familia ser
dentro de poco la forma ms comn de organizacin familiar en
Norteamrica128; efectivamente, al tener este pas una alta tasa de divorcios se
entiende que la afluencia de la constitucin de las familias ensambladas sea
tambin mayor. Por su parte Anabel Puentes Gomez, aportando estadsticas
confiables al respecto, ha sealado que:
Ms de la mitad de la poblacin actual de Estados Unidos ha sido, ser o

es, miembro de una familia ensamblada en una o ms oportunidades.
Uno de cada tres estadounidense es miembro de una familia
ensamblada. Se estima que alrededor de la mitad de los matrimonios
estadounidenses representan un segundo matrimonio para, al menos,
uno de los dos esposos. Aproximadamente el 65 % de los segundos
matrimonios tienen hijos de relaciones anteriores, formando as una
familia reconstituida129.
Ahora bien, al hacer un seguimiento del derecho norteamericano sobre lo
pertinente a las familias ensambladas tenemos no solo la dificultad del idioma
sino por sobre todo el hecho de que dicho pas est formado por ms de
cincuenta Estados federados en las que cada uno de ellos tiene una legislacin
propia e independiente a la que se aade una regulacin federal y, por tanto, las
normas sobre familia se hallan considerablemente dispersas. Empero, al
superar estos inconvenientes, se hace evidente que la legislacin posee varios
128
DAMENO, Mara Silvia. Op. Cit., p. 2.
129
PUENTES GMEZ, Anabel. LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS: UN
ACERCAMIENTO DESDE EL DERECHO DE FAMILIA. En: REVISTA
LATINOAMERICANA DE ESTUDIOS DE FAMILIA. Volumen 6, enero-diciembre.
Universidad de Caldas, Manizales-Caldas, 2014. pp. 67-68.
121
matices a favor que es necesario resaltar. Maritza Gualn Yunga, quien ha
estudiado concienzudamente el tema, y refirindose al sistema jurdico
norteamericano en lo relativo a las familias ensambladas, ha sealado que:
Algunos estados incluyen al padrastro que convive con el nio como

fuente de ingresos, otros hasta pueden sancionar a aquellos que no
colaboren con la manutencin del hijastro. la mayora de los hijastros
legalmente no pueden reclamar ayuda econmica a los padrastros con
los que conviven y unos pocos estados promulgaron leyes para que los
padrastros cumplan con sus obligaciones de manutencin de los hijos de
su pareja mientras dure el matrimonio.130.
Resulta claro y entendible, entonces, a la luz de la previsin que hemos
hecho en cuanto a lo diferentes que son las legislaciones de los Estados
integrantes de la nacin norteamericana respecto a varios asuntos relacionados
con la familia ensamblada, que mientras hay normas locales que permiten, por
ejemplo, la obligacin alimentaria entre los hijos y los padres afines (padrastros),
otros Estados no sealan nada al respecto. Veamos si esta misma situacin se
presenta en el caso de la adopcin en las familias ensambladas en Estados
Unidos: en la Hoja Informativa para las Familias denominada Stepparent
Adoption (La Adopcin de Hijastros), publicada por la Child Welfare Information
Gateway, se puede leer en su parte introductoria una pertinente aclaracin que
nos hace notar precisamente lo variable que puede ser la legislacin
norteamericana sobre estos puntos:
La adopcin de un hijastro, como todas las adopciones en los Estados

130
GUALN YUNGA, Maritza Fernanda. ESTABLECER EN EL CDIGO DE LA
NIEZ Y ADOLESCENCIA LOS DEBERES Y DERECHOS DE LOS
PADRASTROS PARA CON SUS HIJASTROS EN CASO DE MUERTE DE SUS
PADRES BIOLOGICOS. Tesis para obtener el Grado de Licenciada en Jurisprudencia
en la Carrera de Derecho. rea Jurdica, Social y Administrativa de la Universidad
Nacional de Loja, Loja-Ecuador. 2008. p. 42.
122
Unidos, se rige de acuerdo a las leyes Estatales. Casi todos los Estados
hacen que este proceso sea ms fcil para un padrastro o una madrastra.
Por ejemplo, la familia que quiere adoptar no necesariamente tiene que
recurrir a un abogado. A diferencia de otras adopciones, es probable que
tampoco se necesite un estudio familiar. Sin embargo, las leyes de cada
Estado son distintas. Ciertos Estados, por ejemplo, requieren
investigaciones de antecedentes criminales, aunque no se requiera un
estudio familiar. En otros Estados, no existe este requisito. Es mejor estar
al tanto de las leyes en su Estado antes de iniciar el proceso de
adopcin.131.
Es decir, no se trata de que la legislacin norteamericana en materia de
familia ensamblada sea deficiente o insuficiente, muy por el contrario, lo que
sucede es que al estar este sistema jurdico basado en legislaciones locales se
entiende que coexistan regulaciones que permitan determinadas figuras
jurdicas, y otras que la prohban o que simplemente no la regulen; en el caso de
la familia ensamblada lo destacable es que Estados Unidos brinde proteccin de
tipo alimentario a los hijos afines y que, asimismo, permita y facilite la adopcin
por parte de sus padres no biolgicos, aspecto que a veces no es considerado
por las legislaciones de otros pases. Es de recordar que asimismo la unin
homosexual sufre el mismo fenmeno antes de anunciado de diversidad de
tratamiento jurdico dentro de un mismo pas, en este caso Estados Unidos, en
donde en algunos Estados est regulada positivamente permitindose el
matrimonio entre parejas del mismo sexo, mientras que en otros est prohibida;
empero, como tambin es de conocimiento general, la legislacin est variando
considerablemente a favor de dicho tipo de unin en los ltimos aos; lo mismo
cabe decir del concubinato o unin de hecho heterosexual. El grfico
131
En: LA ADOPCIN DE HIJASTROS (traduccin oficial al espaol de
STEPPARENT ADOPTION. Child Welfare Information Gateway-Children Bureau,
Washington DC., 2014. p. 2. Disponible en internet (actualizado al 30 de noviembre del
2016): https://www.childwelfare.gov/pubpdfs/f_step_sp.pdf
123
correspondiente es como sigue:

ESTADOS UNIDOS
La Familia Concubinaria SI --
La Familia Ensamblada SI --.
La Familia Homosexual SI --
10.- REINO UNIDO.
En el Reino Unido sucede una situacin muy similar a la que existe en los
Estados Unidos, la evolucin de la sociedad inglesa ha determinado que la
familia tradicional de tipo nuclear haya perdido vigor y que el matrimonio haya
entrado en crisis haciendo escalar la cifra de divorcios; es en este contexto que
el nmero de familias ensambladas ha crecido notablemente, un Informe del
Registro General de este pas ya anticipaba que: Para el ao 2010, en el Reino
Unido habr ms familias ensambladas que cualquier otro tipo de familia.132. La
especialista Margorie Engel nos recuerda que la legislacin inglesa prohiba la
adopcin entre padrastros y los hijos afines de la nueva pareja, empero unas
modificaciones efectuadas a travs de la Child Act 2002, permiti este tipo
especial de adopcin siempre que exista consentimiento y que se realice
mediante un acuerdo escrito o por orden judicial:
Segn las leyes actuales, el progenitor y el padrastro (segundo cnyuge)

deben estar casados y ambos deben tramitar la adopcin. Si el otro padre
132
ENGEL, Marjorie. FAMILIAS ENSAMBLADAS EN TODO EL MUNDO.
Anlisis comparativo de los enfoques legales en pases seleccionados. Edicin on line,
s.e., 2004. Disponible en internet (actualizado al 01 de diciembre del 2016):
http://esmok.blogspot.pe/2009/12/familias-ensambladas-en-todo-el-mundo.html
124
estuvo casado con el progenitor del nio o si tena la responsabilidad
paternal, se le solicita su consentimiento. () El padrastro podr adoptar
solo y luego compartir la responsabilidad paternal con su pareja.
Tampoco ser necesario que el progenitor y el padrastro estn casados,
pero debern probar que tienen un lazo familiar duradero. ()
Una posterior reforma de la ley en el 2002 permitir a los padrastros
obtener la responsabilidad paternal mediante un acuerdo o una orden
judicial.133.
Lo excepcional de la legislacin inglesa es que se contiene una reforma
importante que significa un avance positivo a favor de las familias ensambladas
permitiendo la adopcin entre el padre o madre no biolgico con el hijo afn, esto
significa en primer lugar un reconocimiento legal de este tipo de familias y su
consecuente proteccin jurdica y, en segundo lugar, como veremos
inmediatamente, rompe con el tradicional esquema jurdico que indicaba que
cuando un padrastro adopta un hijo el padre biolgico (si es que vive) pierde sus
derechos. Este fenmeno, conocido como el reconocimiento legal de la
multiparentalidad en el derecho ingls, y que resuelve varios conflictos a favor de
una eficaz regulacin de las familias ensambladas, es analizado con entusiasmo
por varios estudiosos, entre ellos la especialista Silvia Tamayo Haya que al
respecto ha mencionado:
las disposiciones del derecho ingls conducen al reconocimiento en

derecho de una pluriparentalidad, en tanto en cuanto varias personas
pueden estar investidas de la responsabilidad parental; as puede
concurrir en el caso que nos ocupa: en el padre, la madre y una tercera
persona como el nuevo cnyuge o la nueva pareja de uno de ellos. La ley
afirma que cuando una persona ha tenido la responsabilidad parental de
un nio, no pierde esta responsabilidad por el solo hecho de que otra
persona lo adquiera posteriormente. Lo que viene a decir que todas las
133
Ibidem.
125
personas que obtengan la responsabilidad parental de un nio no podrn
ms que aadirse al detentador original designado por ley. El padrastro
se inmiscuye as entre el padre con el cual reside y el padre ausente del
hogar recompuesto. Es titular y ejerce la responsabilidad parental en
concurrencia con los padres del nio134.
Es evidente entonces que en el derecho ingls estn regulados
favorablemente (i) las relaciones filiales a travs de la adopcin de los hijos
afines por parte de los padrastros y (ii) la responsabilidad parental (conocida por
nosotros como patria potestad) de los padrastros con los hijos de su pareja,
situacin que la aproxima como una de las legislaciones ms favorables en
materia de asimilacin jurdica de la familia ensamblada. En cuanto al
matrimonio gay este fue regulado favorablemente desde el 17 de julio del 2013
fecha en la que la Reina Isabel II promulga la Ley de matrimonio entre personas
de mismo sexo; en cuanto a la convivencia o concubinato heterosexual s est
permitida como en la mayora de legislaciones.

REINO UNIDO
La Familia Homosexual SI Ley de matrimonio entre personas de

mismo sexo, del 17 de julio del 2013.
11.- FRANCIA.
Francia es, por esencia, un pas multicultural y que, por lo mismo, se ha
134
TAMAYO HAYA, Silvia. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS PADRASTROS:
NUEVAS PERSPECTIVAS JURDICAS. Editorial Reus, Madrid, 2009. p. 52.
126
adaptado jurdicamente a los desafos que su sociedad presenta en cuanto a su
particular dinmica; en cuanto a la familia reconstituida es posible encontrar en
su legislacin algunos artculos que la asimilan correctamente reconocindola
legalmente. Por ejemplo en cuanto a la adopcin el Cdigo Civil francs estipula
con claridad que est permitida siempre que se tenga el consentimiento de la
pareja en el caso de que exista matrimonio (artculo 343-1135), asimismo esta
norma establece expresamente la adopcin de los hijos del cnyuge en los
casos previamente establecidos, tal y como lo seala el artculo 345-1 que
seala literalmente:
Artculo 345-1
La adopcin plena del hijo del cnyuge est permitida:
1. Cuando el hijo slo tuviera filiacin legalmente establecida respecto de
este cnyuge;
2. Cuando el padre que no es el cnyuge se hubiera visto privado
totalmente de la patria potestad;
3. Cuando el padre que no es el cnyuge hubiera fallecido sin dejar
ascendientes en primer grado o cuando stos se hubieran desinteresado
manifiestamente del hijo..
Ahora bien, conforme ha sido tradicin de todas las codificaciones civiles
modernas, no se ha establecido distincin discriminatoria alguna respecto de los
hijos (sean biolgicos o adoptados, o del primer matrimonio o del segundo
matrimonio), por ende se entiende que todos los derechos derivados de la
relacin paterno filial estn garantizados en igualdad de condiciones; veamos
ahora si en materia alimentaria se presentan esta misma equidad. Resulta obvio
135
Cdigo Civil francs (traduccin oficial al espaol):
Artculo 343-1:
La adopcin tambin podr ser solicitada por cualquier persona con edad superior a veintiocho
aos.
Si el adoptante estuviera casado y sin separacin de cuerpos, se necesitar el consentimiento de
su cnyuge a menos que este cnyuge est en la imposibilidad de manifestar su voluntad..
127
que si se trata de un padrastro que adopta a los hijos de una relacin anterior de
su pareja, con ello devienen los derechos y deberes propios de la relacin
paterno-filial, esto incluye sin duda las obligaciones de tipo alimentario ya que no
se permite discriminacin de ningn tipo entre los hijos adoptados y los hijos
biolgicos; as lo estipula el artculo 203 del Cdigo Civil francs que claramente
seala que: Los cnyuges contraen juntos, por el simple hecho del matrimonio,
la obligacin de alimentar, mantener y educar a sus hijos.. Sin embargo, qu
sucede especficamente en cuanto a las exigencias alimentarias entre el
padrastro y los hijos afines en una familia reconstituida? Al respecto el derecho
francs ha establecido lo siguiente: en el caso de que la familia reconstituida no
sea matrimonial, es decir haya sido constituida de hecho, pues no se estipula la
relacin alimentaria en la forma de una obligacin sino que lo deja a la
discrecionalidad del padrastro, esto porque no hay en realidad un vnculo
biolgico y ni siquiera uno jurdico con el nio afn; por el contrario en el caso de
que la familia reconstituida haya contrado en efecto segundas nupcias, es decir
se haya casado civilmente, se entiende que se activa la legislacin pertinente
que otorga proteccin a los miembros vulnerables de la familia por parte de los
padres. Dicho de otro modo, la norma francesa no establece de manera
especfica la obligacin alimentaria entre el padrastro y los hijos afines en la
familia reconstituida matrimonial pero esto se deriva de las normas civiles
relativa a las obligaciones del matrimonio y de los deberes de los padres para
con los hijos, sin excepcin ni limitaciones de ningn tipo. Silvia Tamayo Anda
refirindose al derecho alimentario entre padrastros e hijos afines en el Cdigo
Civil francs ha puesto de relieve este mismo punto en los siguientes trminos:
las disposiciones del derecho positivo en este sentido son suficientes: las
reglas del rgimen primario y del rgimen matrimonial imponen indirectamente
una contribucin al mantenimiento del nio, en tanto en cuanto este tipo de
128
deudas forman parte de las cargas del matrimonio y de las deudas domsticas
(arts. 214 y 220 CC).136. Con todo, la legislacin francesa se consolida como
una de las legislaciones ms vigorosas y la que mejor recoge una legislacin
positiva y favorable al derecho de las familias reconstituidas y a la proteccin de
sus miembros. Por ltimo en cuanto a la convivencia de personas de sexo
opuesto en Francia esta aceptada legalmente el concubinato o unin libre,
mientras que el matrimonio homosexual ha sido asimilado recin el 17 de mayo
del 2013, mediante ley promulgada por el presidente francs Francois Hollande.
El grfico de estas regulaciones sera como sigue:

FRANCIA
La Familia Homosexual SI Ley de matrimonio entre personas de

mismo sexo, del 17 de mayo del 2013.
136
TAMAYO HAYA, Silvia. Op. Cit., p. 94.
129
CONCLUSIONES:
- La doctrina e, incluso, la jurisprudencia ha asignado diversos
nombres a las relaciones familiares afectivas que surgen de una
relacin anterior, entre ellas: familia recompuesta, familia mltiple,
segunda familia, familia plural, familia compleja, familia residual,
familia ensamblada, etc.; dentro de estos rtulos nosotros creemos
que debera usarse la expresin de familia reconstituida puesto que
esta es la que menos componente de negatividad y/o de lastre
histrico afectivo posee, aspecto que es imprescindible contemplar
ms an si tenemos en cuenta que en la nueva familia formada se
encuentran nios que es necesario proteger desde todo aspecto, y
respecto de los cuales sera arbitrario y abusivo que la propia ley
fomente escenarios de posible estigmatizacin social que es lo que
mas bien queremos evitar.
- La familia matrimonial no es el nico tipo de familia que ha de
recibir proteccin del Estado, desde la Constitucin de 1979 se
asigna igual proteccin a la familia concubinaria (unin de hecho)
asignndole derechos y deberes iguales al matrimonio, los cuales
se han ido consolidando con el paso del tiempo. En los ltimos
aos, el Tribunal Constitucional ha otorgado reconocimiento
jurdico a un nuevo tipo de familia, a saber: las familias
ensambladas, asignndole proteccin estatal equivalente a los
dems tipos de familia.
130
- La familia ensamblada se define como la estructura familiar nueva
conformada por una pareja adulta cuyos miembros (o uno de ellos)
posee hijos de una relacin anterior. Su asimilacin a nuestro
ordenamiento jurdico mediante la sentencia del Tribunal
Constitucional en el Caso Shols Perez se da en virtud de que este
modelo de familia existe en la realidad social, que forma parte de la
evolucin natural de la familia moderna y que, por tanto, requiere
proteccin jurdica.
- Los fundamentos de la referida sentencia del Tribunal
Constitucional ubican a la familia ensamblada dentro de un nivel
igual que los dems tipos de familia (la matrimonial y la
concubinaria) tanto en cuanto a los mismos derechos y deberes
entre sus miembros, como en cuanto a ser sujetos de proteccin
estatal; de ah se deriva la prohibicin de trato desigual o de
diferenciaciones arbitrarias en contra de los hijos no
consanguneos.
- La familia ensamblada para ser considerada como tal debe cumplir
ciertos requisitos, entre ellos: el de la convivencia en un mismo
lugar de sus integrantes; el de hacer vida en familia con estabilidad,
publicidad y reconocimiento; y el de constituir una identidad familiar
autnoma.
- El rgimen jurdico aplicable a la familia ensamblada en el Per aun
131
tiene serias deficiencias y limitaciones debidas a que su
reconocimiento legal no ha ido acompaada de contenido
normativo especfico respecto a las diversas relaciones jurdicas
existentes entre sus miembros, tales como: el derecho alimentario,
el rgimen de visitas, la transmisin sucesoria, los alcances
concretos del derecho a la igualdad, entre otros; por lo cual se hace
necesario su estudio y pronta regulacin.
- En el derecho comparado la regulacin de la familia ensamblada es
diversa, pasa por regulaciones muy aceptables que contemplan
diversos aspectos como la adopcin, la materia alimentaria e
incluso la multiparentalidad, con suma claridad, (Francia y Reino
Unido, por ejemplo); a otras que tienen un rgimen relativo solo
pertinente en cuanto a los derechos alimentarios y al rgimen de
visitas entre padres e hijos no consanguneos (Argentina y
Uruguay, por ejemplo); mientras que en otros pases (Espaa y
Mxico, por ejemplo) hay una ausencia total de regulacin.
132
PROPUESTAS:
Si buen nuestra tesis no es una de tipo propositivo, sino mas bien es de
tipo enunciativo-descriptivo, nos permitimos hacer las siguientes
propuestas sin perjuicio de continuar, en el futuro inmediato, generando
reflexiones y aportes sobre el tema que nos ha convocado:
- Solicitamos a la comunidad jurdica y a los estudiosos del Derecho a que
realicen investigaciones doctrinales destinadas a una mejor comprensin
de los diferentes aspectos jurdicos de la familia ensamblada y que,
identificando los problemas y deficiencias, puedan establecer frmulas
regulatorias en la forma de normas positivas.
- Instar a los operadores del Derecho, estudiosos, a las instituciones del
Estado, y la comunidad en general, a que en todo tratamiento, regulacin,
actividad o acercamiento a las familias ensambladas asuman una posicin
de proteccin y tutela a favor de los miembros de estas familias, y que
sobre todo tengan presente los derechos de los hijos teniendo en cuenta
el principio de inters superior del nio.
- Exhortar al Poder Legislativo a que expida un proyecto de ley en donde
conste de manera indubitable una regulacin especfica acerca de las
familias ensambladas que sea acorde con el principio-derecho de
igualdad emanado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y que
pueda ser discutido por la comunidad en general para su aprobacin final.
133
- Conforme el planteamiento efectuado anteriormente podemos decir que
los elementos mnimos que deberan formar parte de una regulacin
eficaz y favorable a las familias reconstituidas debera contener por lo
menos lo siguiente: el reconocimiento jurdico legal (y no solo
jurisprudencial) de las familias reconstituidas; el establecimiento claro de
que la familia reconstituida posee los mismos deberes y derechos entre
sus miembros que los miembros integrantes de los dems tipos de familia,
sobre todo la matrimonial; permitir y facilitar el proceso de adopcin del
padre no biolgico integrante de la familia reconstituida respecto de los
hijos afines; garantizar la igualdad entre todos los hijos sean
matrimoniales, no matrimoniales, adoptivos o no, o de una anterior
relacin; y establecer la obligacin alimentaria entre los padres y los hijos
afines no biolgicos; entre otros.
134
BIBLIOGRAFA GENERAL.-
a) Bibliografa General.-
ALONSO NOVO, Olimpia. MATRIMONIO Y UNIONES

HOMOSEXUALES: ASIMILAR O DISTINGUIR? En: ALVAREZ DE
LARA, Rosa Mara (Coordinadora). PANORAMA INTERNACIONAL DE
DERECHO DE FAMILIA, CULTURAS Y SISTEMAS JURDICOS
COMPARADOS. Tomo I, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico D.F., 2006.
ATIENZA HERNANDEZ, Ignacio. PATER FAMILIAS, SEOR Y

PATRN: OECONOMICA, CLIENTELISMO Y PATRONATO EN EL
ANTIGUO RGIMEN. En: PASTOR DE TOGNERI, Reyna
(Compiladora). RELACIONES DE PODER, DE PRODUCCIN Y
PARENTESCO EN LA EDAD MEDIA Y MODERNA. Consejo Superior
de Investigaciones Cientficas, Madrid, 1990.
BEL BRAVO, Mara Antonia. LA FAMILIA EN LA HISTORIA. Ediciones

Encuentro, Madrid, 2000.
BELLUSCIO, Augusto Csar. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA.

Tomo I, Sptima edicin, Editorial Astrea, Buenos Aires 2002.
BOSSERT, Gustavo A.; y, ZANNONI, Eduardo A. MANUAL DE

DERECHO DE FAMILIA. 6ta edicin, Editorial Astrea, Buenos Aires,
2004.
CAMACHO MELENDEZ, Iris. NUEVAS TENDENCIAS EN DERECHO

COMPARADO DE DERECHO DE FAMILIA: CONCEPTO FAMILIA E
INTERVENCIN ESTATAL. En: ANALES DE JURISPRUDENCIA.
135
Tomo 267, Sptima poca, Primera Etapa, Enero-Febrero 2004, Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal, Mxico D.F., 2004.
CARBONELL, Miguel. FAMILIA, CONSTITUCIN Y DERECHOS

FUNDAMENTALES. En: LVAREZ DE LARA, Rosa Mara
(Coordinadora). PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE
FAMILIA. CULTURAS Y SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS. Tomo
I, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2006. p. 89.
CASO SEAL, Mercedes. LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS O STEPS

FAMILIAS. En: Revista AEQUITAS, Revista Virtual de la Corte
Superior de Justicia de Piura. Ao I, N 1, Agosto 2009. pp. 95-96.
Disponible en Internet (revisado el 08 de julio del 2016):
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1ee74d804447b2ce82248b6ecb4f
af93/REVISTA_AEQUITAS_12-08-
09.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=1ee74d804447b2ce82248b6ecb4faf
93
COLL, Csar. PSICOLOGA DE LA EDUCACIN. Ediciones de la

Universidad Abierta de Catalunya, Barcelona, 1998.
CONTRERAS, Vernica Lorena. FAMILIAS ENSAMBLADAS.

APROXIMACIONES HISTRICO-SOCIALES Y JURDICAS DESDE
UNA PERSPECTIVA CONSTRUCCIONISTA Y UNA MIRADA
CONTEXTUAL. En. PORTULARIA, Revista de Trabajo Social,
Volumen 2, N 2. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Huelva,
Huelva-Espaa, 2006.
DAMENO, Mara Silvia. FAMILIAS ENSAMBLADAS. Disponible en

internet (actualizado al 08 de julio del 2016):
http://gestaltnet.net/sites/default/files/FAMILIAS%20ENSAMBLADAS.pdf
136
DEAL, Ron L. TUS HIJOS, LOS MIOS Y NOSOTROS: SIETE PASOS
PARA TENER UNA NUEVA FAMILIA SALUDABLE. Casa Bautista de
Publicaciones-Editorial Mundo Hispano, Texas-EEUU, 2008.
DE LA BARRA SUMA DE VILLA, Mara Asuncin. BREVE ANLISIS

NORMATIVO SOBRE UNIONES DE HECHO EN LA LEGISLACIN
CHILENA: POSIBILIDAD DE APLICACIN A PAREJAS
HOMOSEXUALES. En: Revista DERECHO Y HUMANIDADES. Numero
16, Volumen 2, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago,
2010.
DURN ACUA, Luis David. DEBERES Y DERECHOS ENTRE

PADRASTROS E HIJASTROS. En: REVISTA DE DERECHO PRIVADO.
Nmero 6, julio-diciembre, Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2000.
ENGEL, Marjorie. FAMILIAS ENSAMBLADAS EN TODO EL MUNDO.

Anlisis comparativo de los enfoques legales en pases
seleccionados. Edicin on line, s.e., 2004. Disponible en internet
(actualizado al 01 de diciembre del 2016):
http://esmok.blogspot.pe/2009/12/familias-ensambladas-en-todo-el-
mundo.html
ESCUDERO DURN, Lorena (Presentacin). En: CAMACHO

ZAMBRANO, Gloria; y, HERNNDEZ BASANTE, Kattya. MIRADAS
TRANSNACIONALES. VISIONES DE LA MIGRACIN ECUATORIANA
DESDE ESPAA Y ECUADOR. Centro de Planificacin y Estudios
Sociales-CEPLAES, Quito, 2009.
FERRER, Francisco A. M. EL MATRIMONIO. En: MENDEZ COSTA,

Mara Josefa (Coord.). DERECHO DE FAMILIA. Tomo I, Rubinzal y
Culzoni Editores, Santa Fe, 1982.
137
FERRER, Francisco A. M. INTRODUCCIN AL DERECHO DE
FAMILIA. En: MENDEZ COSTA, Mara Josefa (Coord.). DERECHO DE
FAMILIA. Tomo I, Rubinzal y Culzoni Editores, Santa Fe, 1982.
FERRUFINO QUIROGA, Celia. LOS COSTOS HUMANOS DE LA

EMIGRACIN. Universidad Mayor de San Simon-Fundacin PIEB, La
Paz, 2007.
FIX ZAMUDIO, Hctor. LA IMPORTANCIA DEL DERECHO

COMPARADO EN LA ENSEANZA JURIDICA MEXICANA. En:
COMUNICACIONES MEXICANAS AL IX CONGRESO
INTERNACIONAL DE DERECHO COMPARADO. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 1977.
GUALN YUNGA, Maritza Fernanda. ESTABLECER EN EL CDIGO

DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA LOS DEBERES Y DERECHOS DE
LOS PADRASTROS PARA CON SUS HIJASTROS EN CASO DE
MUERTE DE SUS PADRES BIOLOGICOS. Tesis para obtener el Grado
de Licenciada en Jurisprudencia en la Carrera de Derecho. rea Jurdica,
Social y Administrativa de la Universidad Nacional de Loja, Loja-Ecuador.
2008.
GOLOMBOK, Susan. MODELOS DE FAMILIA: QU ES LO QUE DE

VERDAD CUENTA? Editorial Grao, Barcelona, 2006.
HAWIE LORA, Illian Milagros. MANUAL DE JURISPRUDENCIA DE

DERECHO DE FAMILIA. Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2015. p. 38.
JIMENEZ VALENCIA, Faridy. MATRIMONIO Y UNIN MARITAL.

Consejo Superior de la Judicatura, Bogot, 2007.
138
LA ADOPCIN DE HIJASTROS (traduccin oficial al espaol de
STEPPARENT ADOPTION. Child Welfare Information Gateway-Children
Bureau, Washington DC., 2014. p. 2. Disponible en internet (actualizado
al 30 de noviembre del 2016):
https://www.childwelfare.gov/pubpdfs/f_step_sp.pdf
LEXICN: TRMINOS AMBIGUOS Y DISCUTIDOS SOBRE FAMILIA,

VIDA Y CUESTIONES TICAS. Consejo Pontificio para la Familia,
Madrid, 2004.
LPEZ FAUGIER, Irene. LA PRUEBA CIENTFICA DE LA FILIACIN.

En: ALVAREZ DE LARA, Rosa Mara (Coordinadora). PANORAMA
INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA, CULTURAS Y
SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS. Tomo I, Universidad Nacional
MANGIONE MURO, Mirta Hebe. DERECHO DE FAMILIA, FAMILIA Y

PROCESO DE ESTADO. Centro de Publicaciones de la Universidad
Nacional del Litoral, Santa Fe-Argentina, 2000.
MEDINA, Graciela. PROBLEMTICA DE LA UNIN HOMOSEXUAL.

DERECHO COMPARADO. En: ALVAREZ DE LARA, Rosa Mara
(Coordinadora). PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE
FAMILIA, CULTURAS Y SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS.
Tomo I, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2006.
MURGA GENER, Jos Luis. EL SC. MACEDONIANO Y LAS

ACTIONES ADIECTITIAE QUALITATIS. En: ACTAS DEL SEGUNDO
CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO ROMANO.
Universidad de Murcia, Murcia-Espaa, 1998.
139
NOVEL, G.; y, SAVATER, P. LA FAMILIA COMO SISTEMA DE APOYO.
En: LOPEZ DE VERDARA, Mara Miguel. ENFERMERIA PSICOSOCIAL
Y SALUD MENTAL. Editorial Elssevier Masson, Barcelona, 2000.
PARRAGUEZ RUIZ, Luis. MANUAL DE DERECHO CIVIL

ECUATORIANO: PERSONAS Y FAMILIA. Volumen II, Sexta edicin,
Universidad Particular de Loja, Loja-Ecuador, 2004.
PERALTA ANDA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL

CDIGO CIVIL. Cuarta Edicin. IDEMSA, Lima, 2008.
PREZ DUARTE, Alicia Elena. DERECHO DE FAMILIA. Universidad

Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 1990.
PEREA VALADEZ, Mara Clementina. MATRIMONIO, DIVORCIO Y

MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS. En:
ALVAREZ DE LARA, Rosa Mara (Coordinadora). PANORAMA
INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA, CULTURAS Y
SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS. Tomo I, Universidad Nacional
PONCE, Ana. PADRE Y MADRE PARA MIS HIJOS: LAS FAMILIAS

DIRIGIDAS POR MUJERES: En: BARRIG, Maruja (Editora).
FRONTERAS INTERIORES. Identidad, diferencia y protagonismo de
las mujeres. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2007.
PUENTES GMEZ, Anabel. LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS: UN

ACERCAMIENTO DESDE EL DERECHO DE FAMILIA. En: REVISTA
LATINOAMERICANA DE ESTUDIOS DE FAMILIA. Volumen 6, enero-
diciembre. Universidad de Caldas, Caldas-Colombia, 2014.
140
ENSAMBLADA. En: REVISTA DE DERECHO. Nmero 1, Fundacin
Konrad Adenauer y Universidad Catlica del Uruguay, Montevideo, 2006.
RAMOS NEZ, Carlos. HISTORIA DEL DERECHO CIVIL PERUANO,
SIGLOS XIX y XX. Tomo V : Los Signos del Cambio, Volumen 2 : Las
Instituciones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 2005.
RAMOS PAZOS, Ren. DERECHO DE FAMILIA. Tomo I, Quinta

edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005.
ROIZBLAT, Arturo. FAMILIAS MEZCLADAS, MIXTAS O ADOPTIVAS.

En: EGUILUZ, Luz de Lourdes (Compiladora). ENTENDIENDO A LA
PAREJA: Marcos Tericos para el Trabajo Teraputico. Editorial Pax
Mxico, Mxico, 2007.
RUBIO, Ana. FAMILIA, MATRIMONIO Y DERECHO. En: BOUCHE

PERIS, Henri J. MEDIACIN Y ORIENTACIN FAMILIAR, LA
REGULACIN DE LA INSTITUCIN FAMILIAR EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL. Editorial Dykinson, Madrid,
2005.
SAN VICENTE, Felix; Garriga, Cecilio; y, Lombardini, Hugo E.

(Coordinadores). IDEOLEX: ESTUDIOS DE LEXICOGRAFIA E
IDEOLOGIA. Editorial Polimtrica, Monza-Italia, 2011.
SOTO KLOSS, Eduardo. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIN

POLTICA. En. REVISTA CHILENA DE DERECHO. Volumen 21,
Numero 2, Mayo-Agosto, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica de Chile, Santiago, 1994.
141
TAMAYO HAYA, Silvia. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS
PADRASTROS: NUEVAS PERSPECTIVAS JURDICAS. Editorial Reus,
Madrid, 2009.
TORRENT, Armando. LAS UNIONES DE HECHO, NUEVA TIPOLOGA

DE LA FAMILIA. En: GONZALEZ PORRAS, J.M.; y, MENDEZ
GONZALEZ, R.R. LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR MANUEL
ALBALADEJO GARCA. Volumen 1, Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Murcia, Murcia, 2004.
VIERA ALVAREZ, Christian. NOTAS SOBRE LA FILOSOFA

INSPIRADORA DE LA CONSTITUCIN POLTICA CHILENA EN LO
RELATIVO A LA FAMILIA. En: NOMOS, REVISTA DE DERECHOS
FUNDAMENTALES. Numero 1, Universidad Via del Mar, Via del Mar,
2008.
VEGA MERE, Yuri. LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DERECHO DE

FAMILIA. Familias de Hecho, Ensambladas y Homosexuales.
Motivensa Editora Jurdica, Lima, 2009.
VERSTRAETEN, ANDRES; y, VERSTREETEN, Haydee. FAMILIAS

ENSAMBLADAS: UN DILOGO SOBRE UN TEMA POCO HABLADO.
Editorial Vida, s.c., 2011. Disponible en internet (actualizado al 10 de julio
del 2016):
https://books.google.com.pe/books?id=iVLOhOR6EAUC&printsec=frontco
ver&hl=es#v=onepage&q&f=false
YUNGANO, Arturo R. DERECHO DE FAMILIA, TEORA Y PRCTICA.

Ediciones Macchi, Buenos Aires, 2003.
b) Legislacin y Jurisprudencia.-
142
- Constitucin de Argentina:
- Constitucin de Bolivia.
- Constitucin de Chile:
- Constitucin de Colombia:
- Constitucin de Ecuador.
- Constitucin de Mexico.
- Constitucin de Uruguay.
- Cdigo del Nio y el Adolescente (Uruguay).
- Constitucin de Cdiz de 1812 (Espaa).
- Cdigo Civil de 1984 (Per):
- Cdigo Civil de Argentina:
- Cdigo Civil de Chile.
- Cdigo Civil de Colombia.
- Cdigo Civil de Ecuador.
- Cdigo Civil de Mxico.-
- Cdigo Civil de Uruguay.
- Cdigo de Familia, de Bolivia.
- Ley 18.246, Ley de Unin Concubinaria (Uruguay).
- Ley 19.075, Ley del Matrimonio Igualitario (Uruguay).
- Cdigo de los Nios y Adolescentes (Uruguay).
- Ley 54, Ley de Uniones Maritales de Hecho (Colombia).
- Ley 30311, Ley que permite la adopcin de menores de edad
declarados judicialmente en abandono por parte de las parejas que
conforman una unin de hecho, de marzo del 2015.
- Ley N 30007, Ley que modifica los artculos 326, 724, 816 y 2030 del
Cdigo Civil, el inciso 4 del artculo 425 y el artculo 831 del Cdigo
Procesal Civil y los artculos 35, 38 y el inciso 4 del artculo 39 de la
Ley 26662, publicada en abril del 2013.
- Ley N 7893, Ley de Divorcio Absoluto y Matrimonio Civil Obligatorio
promulgada en abril de 1933.
143
- Decreto Legislativo 6890, Ley de Divorcio Absoluto y Matrimonio Civil,
dictado en setiembre de 1920.
- Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 9332-2006-PA/TC,
Caso Shols Perez, del 30 de noviembre del 2007.
Caso Caytuiro Palma, del 11 de mayo del 2009.
Caso De La Cruz Flores, del 30 de junio del 2010.
- Sentencia C-577 del 2011, de la Corte Constitucional de Colombia.
144
ANEXO 1
Esquema General de la Regulacin Legal

de los diferentes Tipos de Familia
en el Derecho Comparado
145
Esquema General de la Regulacin Legal
de los diferentes Tipos de Familia en el Derecho Comparado
PAS FAMILIA FAMILIA FAMILIA FAMILIA

MATRIMONIAL CONCUBINARIA ENSAMBLADA HOMOSEXUAL
PER SI SI SI NO
ARGENTINA SI NO SI SI
CHILE SI NO NO NO
URUGUAY SI SI SI SI
COLOMBIA SI SI NO SI
ECUADOR SI SI NO SI
BOLIVIA SI SI NO NO
MEXICO SI SI NO SI
ESPAA SI NO NO SI
EEUU SI SI SI SI
REINO UNIDO SI SI SI SI
FRANCIA SI S SI SI
Fuente: Elaboracin propia.
146
147
ANEXO 2
Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp.

9332-2006-PA/TC, Caso Shols Perez.
Sentencia que otorga reconocimiento jurdico-

constitucional a las familias ensambladas
148
EXP. N. 09332-2006-PA/TC
LIMA
REYNALDO ARMANDO
SHOLS PREZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 das del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Reynaldo Armando

Shols Prez contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 273, su fecha 3 de agosto de 2006, que declar
improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de setiembre de 2003, el recurrente interpone demanda de

amparo contra el Centro Naval del Per, solicitando que se le otorgue a
su hijastra, Lidia Lorena Alejandra Arana Moscoso, el carn familiar en calidad
de hija y no un pase de invitada especial, por cuanto constituye una actitud
discriminatoria y de vejacin hacia el actor en su condicin de socio, afectndose
con ello su derecho a la igualdad.
Manifiesta que durante los ltimos aos la emplazada otorg, sin ningn
inconveniente, el carn familiar a los hijastros considerndolos como hijos, sin
embargo mediante un proceso de recarnetizacin, que comprende a los socios y a
sus familiares, se efectu la entrega de los mismos solamente al titular, esposa e
hija; denegndose la entrega de este a su hijastra, no siendo considerada como
hija del socio.
La emplazada contesta la demanda argumentando que en estricto

cumplimiento del Acuerdo N. 05-02 de la sesin del Comit Directivo del
Centro Naval del Per, de fecha 13 de junio de 2002, se aprob otorgar el pase de
invitado especial vlido por un ao, renovable hasta los 25 aos, a los hijastros de
los socios, y que en consecuencia, no se puede otorgar a la hijastra del
demandante un carn de hija del socio, por no tener esta calidad, de acuerdo a lo
expuesto en el Cdigo Civil y las Normas Estatutarias.
El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de

Justicia de Lima, con fecha 20 de marzo de 2006, declara infundada la demanda,
estimando que el estatuto del Centro Naval del Per en su artculo 23 no regula la
situacin de los hijastros, en consecuencia, no existe discriminacin alguna
149
porque el actor no tiene derecho a que su hijastra tenga carn familiar como hija
del socio.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda,

considerando que es la referida hijastra quien se encuentra afectada con la
negativa del demandado de otorgar el carn familiar, por lo que para su
representacin legal se debern considerar las normas referentes a la patria
potestad, tutela y curatela; que siendo ello as, se aprecia que el recurrente no es
padre ni representante legal de la menor, y que alegar que est a cargo de su
hijastra, no implica la acreditacin de su legitimidad para obrar.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que se le otorgue carn familiar a la

hijastra del actor, cesando con ello la discriminacin a la cual ha sido sujeto
en su calidad de socio. En efecto, en la demanda se ha argumentado que el
hecho de que la Administracin se niegue a entregar un carn familiar a su
hijastra contraviene el derecho a la igualdad del actor puesto que, segn el
recurrente, existen otros miembros de la Asociacin a cuyos hijastros s se les
ha hecho entrega del carn familiar, reconocindoles en el fondo los mismos
derechos que a un hijo.
2. Los hechos del caso, no obstante, plantean cuestiones de suma relevancia

como son los lmites de la autoorganizacin de las asociaciones recreativas
frente a la problemtica de lo que en doctrina se ha denominado familias
ensambladas, familias reconstituidas o reconstruidas. Es por ello que a fin
de dilucidar la presente accin, se tendr que superar el vaco que se observa
en la legislacin nacional sobre la materia.
Legitimidad del demandante
3. Antes de entrar a analizar tales temas, deben subsanarse los vicios

procesales en los que ha incurrido el ad quem respecto de la legitimidad del
demandante. Es claro que el recurrente, al ser socio titular de la Asociacin,
goza de ciertos derechos y obligaciones. Entre los derechos se encuentra el
de solicitar carns para su cnyuge e hijos. En tal sentido, comprende el actor
que al denegrsele el carn solicitado para su hijastra, cuando a otros socios
s se les ha hecho entrega de carn para sus hijastros, se materializa un trato
diferenciado que no es sostenible bajo ningn criterio razonable. Es aqu
donde claramente se aprecia el hecho generador de la supuesta lesin del
actor, verificndose con ello la legitimidad para obrar del demandante.
Modelo constitucional de Familia
4. El artculo 4. de la Constitucin reconoce a la familia como un instituto

natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la
comunidad a prestarle proteccin. Por su parte, el artculo 16. de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres
150
y las mujeres a partir de la edad nbil tienen derecho sin restriccin
motivada en la raza, nacionalidad o religin a casarse y a fundar una
familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la
sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado.
5. El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polticos establece en su

artculo 23. que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del
Estado y la sociedad. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (CADH) dispone en su artculo 17. que la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado, e indica que el derecho a fundar familia se ejercer siempre que se
cumplan con las condiciones requeridas para ello, de acuerdo con las leyes
internas que regulan la materia.
6. La acepcin comn del trmino familia lleva a que se le reconozca como

aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el
mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretenda englobar a la familia
nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la
autoridad de aquellos. As, desde una perspectiva jurdica tradicional la
familia est formada por vnculos jurdicos familiares que hallan origen en
el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco.[1]
7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser

un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos
contextos sociales. As, cambios sociales y jurdicos tales como la inclusin
social y laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de
incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos,
han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es
que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional,
como son las surgidas de las uniones de hecho[2], las monopaternales o las
que en doctrina se han denominado familias reconstituidas.
Las Familias Reconstituidas
8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta

organizacin familiar, utilizndose diversas denominaciones tales como
familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias
de segundas nupcias o familiastras.[3] Son familias que se conforman a partir
de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a
consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. As, la familia
ensambladapuede definirse como la estructura familiar originada en el
matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de
sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa.[4]
151
9. Por su propia configuracin estas familias tienen una dinmica diferente,
presentndose una problemtica que tiene diversas aristas, como son los
vnculos, deberes y derechos entre los integrantes de la familia reconstituida,
tema de especial relevancia en el presente caso, por lo que se proceder a
revisarlo.
10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser
observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. Por
ejemplo, del artculo 237. del Cdigo Civil (CC), se infiere que entre ellos
se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por s, conlleva un efecto tan
relevante como es el impedimento matrimonial (artculo 242. del CC). Es de
indicar que la situacin jurdica del hijastro no ha sido tratada por el
ordenamiento jurdico nacional de forma explicita, ni tampoco ha sido
recogida por la jurisprudencia nacional.
11. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro

forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y
deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biolgicos.
No reconocer ello traera aparejada una afectacin a la identidad de este
nuevo ncleo familiar, lo que de hecho contrara lo dispuesto en la carta
fundamental respecto de la proteccin que merece la familia como instituto
jurdico constitucionalmente garantizado.
12. Desde luego, la relacin entre los padres afines y el hijastro tendr que
guardar ciertas caractersticas, tales como las de habitar y compartir vida de
familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene
que reconocerse una identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de
menores de edad que dependen econmicamente del padre o madre afn. De
otro lado, si es que el padre o la madre biolgica se encuentran con vida,
cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicar de ninguna manera
la prdida de la patria potestad suspendida.
13. Tomando en cuenta todo ello es de inters recordar lo expuesto en el tercer

prrafo del artculo 6. de la Constitucin, que establece la igualdad de
deberes y derechos de todos los hijos, prohibiendo toda mencin sobre el
estado civil de los padres o la naturaleza de la filiacin en los registros civiles
o en cualquier otro documento de identidad. Surge frente a ello la
interrogante de si, bajo las caractersticas previamente anotadas, es factible
diferenciar entre hijastro e hijos.
14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se

han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin
deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan
al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha
expuesto, tanto el padrastro como el hijo afn, juntamente con los dems
miembros de la nueva organizacin familiar, pasan a configurar una nueva
identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por
los integrantes de este nuevo ncleo familiar divorcio o fallecimiento de
152
uno de los progenitores la nueva identidad familiar resulta ser ms frgil y
difcil de materializar. Es por ello que realizar una comparacin entre el hijo
afn y los hijos debilita la institucin familiar, lo cual atenta contra lo
dispuesto en el artculo 4 de la Constitucin , segn el cual la comunidad y
el Estado protegen a la familia.
Libertad de asociacin y lmites a su autonoma de autorregulacin
15. Frente a ello se encuentra la libertad de asociacin, recogida en el artculo

2. inciso 13, de la Constitucin, que reconoce el derecho a toda persona a
asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin
jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No
pueden ser resueltas por resolucin administrativa.
16. Como ya lo ha anotado este Tribunal, tal libertad se erige como una
manifestacin de la libertad dentro de la vida coexistencial, protegiendo el
que grupos de personas que comparten similares intereses para la realizacin
de una meta comn, puedan asociarse a fin de concretar estas. Tal derecho se
sustenta en principios como el de autonoma de la voluntad, el de
autoorganizacin y el de principio de fin altruista, a partir de los cuales se
configura su contenido esencial, el que se encuentra constituido por: a)
el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para
constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer libremente a
aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al
logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto
es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociacin o a
dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganizacin, es decir, la
posibilidad de que la asociacin se dote de su propia organizacin
(Expediente 4242-2004-PA/TC, fundamento 5).
17. Evidentemente tal libertad tiene lmites. El disfrute de esta libertad puede
ceder frente a imperativos constitucionales, como lo son otros derechos
fundamentales y otros bienes constitucionales. En el caso de autos, interesa
cuestionar los lmites de la facultad de autoorganizarse, la que se ve reflejada
en la posibilidad de que la directiva de la Asociacin regule sus propias
actividades. Desde luego, aquella regulacin no puede contravenir el
ordenamiento jurdico, ya que esta libertad se ejercita dentro de un espacio
constitucional en el que se conjugan otros valores y bienes fundamentales.
Anlisis del caso en concreto
18. En los casos en donde se alega un trato desigual, este Tribunal ha

establecido que es el demandante el encargado de acreditar tal desigualdad.
El recurrente, sin embargo, no ha presentado medio probatorio por predio del
que demuestre el referido trato desigual. Es decir, no ha acreditado
fehacientemente que existan hijastras de otros socios a las que se les
reconozca y trate de manera similar a una hija.
153
19. No obstante ello, deben tomarse en cuenta otros aspectos, como los referidos
en la presente sentencia, cuales son la proteccin de la familia y el derecho a
fundarla. Esto ltimo no puede agotarse en el mero hecho de poder contraer
matrimonio, sino en el de tutelar tal organizacin familiar, protegindola de
posibles daos y amenazas, provenientes no solo del Estado sino tambin de
la comunidad y de los particulares. Tal facultad ha sido reconocida por
tratados internacionales de derechos humanos, referidos en los fundamentos
precedentes (supra 4 y 5), los que han pasado a formar parte del derecho
nacional, de conformidad con el artculo 55 de la Constitucin.
20. En tal sentido, es el derecho a fundar una familia y a su proteccin el que se

encuentra bajo discusin, por lo que de conformidad con el artculo VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que obliga al juez a
aplicar el derecho que corresponda aun cuando no haya sido invocado por las
partes, se emitir pronunciamiento tomando en cuenta ello.
21. De autos se aprecia el Acta de Matrimonio de fecha 3 de setiembre de 1999,

por medio del cual se acredita la unin matrimonial entre el recurrente, don
Reynaldo Armando Shols Prez, y doa Mara Yolanda Moscoso Garca. Tal
es el segundo matrimonio de cada uno de los cnyuges, por lo que se ha
originado una nueva organizacin familiar, conformada por estos, por un hijo
nacido al interior del nuevo matrimonio y la hija de la cnyugem fruto del
anterior compromiso matrimonial.
22. Por su parte la propia demandada afirma que la diferenciacin se efectu

tomando en cuenta la calidad de hijastra de Lidia Lorena Alejandra Arana
Moscoso. Es ms, este tipo de distincin es luego regulada por lo decidido en
el Comit Directivo del Centro Naval del Per, mediante Acta N. 05-02, de
fecha 13 de junio de 2002, por la que se aprueba otorgar pase de invitado
especial vlido por un ao hasta los 25 aos de edad a los hijos (hijastros)
de los socios que proceden de un nuevo compromiso (fojas 191). Por su
parte, el Estatuto del 2007 de la Asociacin establece en su artculo47 que los
asociados podrn solicitar la expedicin del Carn de Familiar de Asociado a
favor de su cnyuge, hijas e hijos solteros hasta veinticinco (25) aos de
edad, hijas e hijos discapacitados.[5]
23. A la luz de lo expuesto sobre la tutela especial que merece la familia ms

an cuando se trata de familias reconstituidas en donde la identidad familiar
es muchos ms frgil debido a las propias circunstancias en la que estas
aparecen, la diferenciacin de trato entre los hijastros y los hijos deviene en
arbitraria. As, de los actuados se infiere que existe una relacin estable,
pblica y de reconocimiento, que determina el reconocimiento de este ncleo
familiar, al que evidentemente pertenece la hijastra. En tal sentido, si bien la
Asociacin argumenta que la medida diferenciadora se sustent en la
normativa interna de la Asociacin, emitida en virtud de la facultad de
autoorganizarse, esta regla colisiona con el derecho a fundar una familia y a
su proteccin.
154
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, debiendo reponerse las cosas al estado anterior

a la afectacin producida por la Asociacin. Por consiguiente, ordena a la
demandada que no realice distincin alguna entre el trato que reciben los hijos del
demandante y su hijastra.
Publquese y notifquese
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
[1]
BOSSERT, Gustavo A. y Eduardo A. ZANNONI, Manual de derecho de familia. 4.a, ed.,
Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 6.
[2]
As lo ha explicitado este Tribunal en la sentencia del Expediente N. 03605-2005-AA/TC,
fundamento 3, cuanto indica; Y pese a la promocin del instituto del matrimonio, se ha llegado
a constitucionalizar una situacin fctica muy concurrente en el pas pues existen familias que
estn organizadas de hecho, sin haberse casado civilmente.
[3]
DOMNGUEZ, Andrs Gil, et l. Derecho constitucional de familia. 1ed. Tomo I, Buenos
Aires, Ediar, 2006, p. 183.
[4]
RAMOS CABANELLAS, Beatriz. Regulacin legal de la denominada familia
ensamblada Revista de Derecho, Universidad Catlica del Uruguay, 2006, p. 192.
[5]
Consultado en la pgina web de la Asociacin. <www.centronaval.org.pe/estatus.html>
155
ANEXO 3

4493-2008-PA/TC, Caso De La Cruz Flores.
Sentencia que se refiere indirectamente

a las familias ensambladas
156
EXP. N. 04493-2008-PA/TC
LIMA
LENY DE LA CRUZ FLORES
En Lima, a los 30 das del mes de junio de 2010, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los Magistrados Mesa Ramrez, Beaumont
Callirgos, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del
magistrado Vergara Gotelli, que se agrega
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Leny de la Cruz

Flores contra la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de folios 40 del
segundo cuadernillo, su fecha 26 de junio de 2008, que declar improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de mayo de 2007 la demandante interpone demanda de

amparo contra el Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial, el Presidente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de
San Martn y el Juez Provisional del Juzgado Especializado en Familia de
Tarapoto-San Martn, que emiti la sentencia de fecha 2 de abril de 2007.
Mediante esta sentencia se determin fijar una pensin de alimentos en favor de
la menor hija de Jaime Walter Alvarado Ramrez y la demandante, ascendente al
20 por ciento de la remuneracin de ste.
Alega la demandante que tal sentencia vulnera sus derechos

fundamentales a la tutela procesal efectiva y al debido proceso. As, expresa que
el juez asumi que Jaime Walter Alvarado Ramrez, padre de la menor
beneficiada con la pensin de alimentos, contaba con deberes familiares que
atender como su conviviente y los 3 menores hijos de sta, los que tiene a su
cargo y proteccin. Sin embargo, aduce que est no present declaracin
judicial que acreditara la convivencia y que los hijos de su supuesta conviviente
vienen percibiendo una pensin por orfandad y la conviviente percibe una
remuneracin mensual.
Jaime Walter Alvarado Ramrez contesta la demanda alegando que el

Juez del Juzgado de Familia valor debidamente los medios probatorios
consistentes en la declaracin jurada de convivencia y de los deberes familiares
que su actual situacin le irroga. En tal sentido, alega que no es apropiado
distinguirse entre hijos legtimos y entenados (sic).
157
La Segunda Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte
Superior de Justicia de San Martn, con fecha 25 de enero de 2008 declar
improcedente la demanda de amparo considerando que de conformidad con el
artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, la va igualmente
satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones pueden ser los procesos de
reduccin, aumento o exoneracin de alimentos y de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta y no el proceso de amparo, que vera desnaturalizado su carcter de
urgencia, extraordinario, residual y sumario.
La Sala revisora confirma la apelada estimando que la pensin se redujo

en virtud de la carga familiar que asume, esto es, su conviviente y los hijos de
sta, por lo que se trata de una reduccin prudencial fijada dentro del marco de
la equidad establecido en el artculo 481 del Cdigo Civil. Adicionalmente
expresa que la demandante tiene expedito su derecho para recurrir a la va
ordinaria igualmente satisfactoria para la proteccin de sus intereses y solo
despus de agotada podr interponer una demanda de amparo.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. La sentencia de primer grado del proceso de alimentos, de fecha 26 de

diciembre de 2006, emitida por el Primer Juzgado de Paz Letrado-Tarapoto,
declar fundada en parte, la demanda de alimentos. En ella se ordena que el
demandado en el proceso civil, Jaime Walter Alvarado Ramrez, acuda a
favor de su menor hija con una pensin alimenticia del 30 por ciento del
haber mensual que percibe. En tal sentencia se consider que el demandado
no tena otro deber familiar adicional ms que los personales y que si bien
contaba con un hogar constituido con Luz Mariana Lpez Rodrguez, la
convivencia no tiene carcter de carga familiar, ya que los hijos se encuentran
en primer orden de prioridades. Por su parte, la sentencia de fecha 2 de abril
de 2007, que resolvi las apelaciones interpuestas por las partes, revoc el
extremo que fija el porcentaje de la pensin de la menor y la fij en 20 por
ciento de la remuneracin del demandado. El razonamiento central por el que
vari dicho porcentaje se sustent en que se haba verificado que
eldemandado tena otros deberes familiares, que seran su conviviente y los 3
hijos de sta, los que estaran bajo su cargo y proteccin.
2. El objeto de la presente demanda de amparo es que se deje sin efecto la

sentencia emitida por el Juzgado de Familia de San Martn-Tarapoto, de fecha
2 de abril de 2007 en virtud de haberse vulnerado su derecho fundamental a la
tutela procesal efectiva y al debido proceso. La demandante arguye
esencialmente lo siguiente: i) que el medio probatorio por el que se
acreditara la convivencia de Jaime Walter Alvarado Ramrez con Luz Marina
Lpez Rodrguez no es idneo, puesto que para acreditar sta es necesario la
existencia de una declaracin judicial; ii) que el juez ordinario no valor que
Jaime Walter Alvarado Ramrez present medios probatorios, que fueron
determinantes para la decisin cuestionada, recin en segunda instancia.
158
Argumenta que ste aleg deberes alimentarios para con los menores hijos de
su conviviente recin en la apelacin, contraviniendo lo estipulado en el
artculo 559 del Cdigo Procesal Civil que establece que en el proceso
sumarsimo de alimentos no procede el ofrecimiento de medios probatorios
en segunda instancia; iii) y por ltimo, alega que la conviviente de Jaime
Walter Alvarado Ramrez percibe una remuneracin mensual y que sus
menores hijos perciben una pensin de orfandad.
Va igualmente satisfactoria y amparo contra resoluciones judiciales
3. Las sentencias precedentes han coincidido en que la demanda de amparo es

improcedente debido a que existe una va ordinaria como la nulidad de cosa
fraudulenta. Sin embargo, es de precisarse que se alega la vulneracin de su
derecho fundamental al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, y no
que el proceso ha sido seguido con fraude o colusin.
De igual forma es de explicitarse que el procedimiento establecido en el

artculo 482 del Cdigo Civil tampoco resultara ser la va igualmente
satisfactoria. Dicha disposicin podr ser adecuada cuando se pretenda la
reduccin o el aumento de la pensin de alimentos determinada al interior de
un proceso regular y no cuando, como en el presente caso, se alegue la
irregularidad del proceso en virtud de una vulneracin al debido proceso y a
la tutela procesal efectiva. Por consiguiente, procede dar trmite a la presente
demanda de amparo.
Derecho a la debida motivacin y derecho a la defensa
4. Si bien la demandante alega que se ha vulnerado su derecho al debido

proceso, se debe precisar que de acuerdo a lo argumentado en la demanda de
amparo se estara acusando especficamente una ausencia de motivacin de la
sentencia y una afectacin al principio de contradiccin.
5. Debe recordarse, como tantas veces ha afirmado el Tribunal

Constitucional, que el control que se ejerce en esta sede no pasa por
determinar el derecho material (ordinario) discutido en el caso, sino tan slo
si el rgano de la jurisdiccin ordinaria ha cumplido su deber de respetar y
garantizar los derechos fundamentales en el seno del proceso judicial en el
cual se ha hecho ejercicio de su competencia. Entre otros muchos supuestos,
el Tribunal Constitucional ha entendido que tiene
competencia ratione materiae para verificar si un rgano judicial, en el
ejercicio de sus competencias, ha incumplido el deber de motivacin o si su
decisin es posible de reputarse como una simple va de hecho, por no tener
amparo en una norma jurdica permisiva [STC 03151-2006-PA, Fund. 4].
6. De otro lado, el derecho a la debida motivacin de las

resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las
razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada
decisin. Esas razones, (...) deben provenir no slo del ordenamiento
159
jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trmite del proceso. Sin embargo, la tutela
del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no debe ni puede
servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya
decididas por los jueces ordinarios.
En tal sentido, (...) el anlisis de si en una determinada resolucin judicial se

ha violado o no el derecho a la debida motivacin de las resoluciones
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la
resolucin cuestionada, de modo que las dems piezas procesales o medios
probatorios del proceso en cuestin slo pueden ser evaluados para contrastar
las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluacin o
anlisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le
incumbe el mrito de la causa, sino el anlisis externo de la resolucin, a
efectos de constatar si sta es el resultado de un juicio racional y objetivo
donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la
solucin de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la
interpretacin y aplicacin del derecho, ni en subjetividades o
inconsistencias en la valoracin de los hechos (STC N. 01480-2006-
PA/TC, Fund. 2, nfasis agregado).
El modelo constitucional de la familia en la Constitucin de 1993
7. El constitucionalismo de inicios del siglo XX otorg por primera vez a la

familia un lugar en las normas fundamentales de los Estados. Sin embargo, es
de precisar que en los inicios del referido siglo se identificaba al matrimonio
como nico elemento creador de la familia. Se trataba de un modelo de
familia matrimonial, tradicional y nuclear, en donde el varn era cabeza de
familia y se desarrollaba en la esfera pblica y profesional, dedicado a cubrir
los gastos familiares, mientras que el rol de la mujer se constrea a la esfera
privada del cuidado del hogar y los hijos. Desde una perspectiva jurdica
tradicional, la familia est formada por vnculos jurdicos familiares que
hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco
[BOSSERT, Gustavo A. y ZANONNI, Eduardo A. Manual de derecho de
familia. 4 ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 6.]. No obstante ello, en las
ltimas dcadas del siglo XX, la legislacin y jurisprudencia comparada se
esmeraron en distinguir los conceptos de familia y matrimonio, estableciendo
que el matrimonio no era la nica manera de generar familia. Por ejemplo, en
las constituciones de 1979 y 1993 se recoge como conceptos distintos la
familia y el matrimonio.
8. En lo que respecta a la familia, siendo un instituto constitucional, sta se

encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. As,
cambios sociales y jurdicos tales como la inclusin social y laboral de la
mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes
migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un
cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada
alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de todo ello es que se
160
hayan generado estructuras familiares distintas a la tradicional, como son las
familias de hecho, las monopaternales o las reconstituidas. Al respecto, debe
preciarse que, de lo expuesto no debe deducirse que la familia se encuentra en
una etapa de descomposicin, sino de crisis de transformacin; se trata por el
contrario de la normal adaptacin de esta institucin a los rpidos cambios
sociales, polticos histricos y morales de la mayora de la poblacin.
9. No obstante, debe tomarse en cuenta que los acelerados cambios sociales

pueden generar una brecha entre la realidad y la legislacin, provocando
vacos en el ordenamiento jurdico. En tal sentido, frente a
conflictos intersubjetivos que versen sobre las nuevas estructuras familiares,
los jueces tendrn que aplicar los principios constitucionales a fin de
resolverlos, interpretando la legislacin tambin en funcin de la realidad, y
por consiguiente brindando la paz social que es tarea prevalente del derecho.
Acreditacin de la unin de hecho y posterior matrimonio de Walter

Alvarado Ramrez
10. De conformidad con las disposiciones del Cdigo Civil el surgimiento de la

unin de hecho se da siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos
aos continuos (artculo 326, primer prrafo, in fine). Precisa el citado
dispositivo: La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada
puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita. Por consiguiente, de los
dispositivos citados se concluye que la existencia de una unin de hecho
sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, se halla supeditada, primero, a
un requisito de temporalidad mnima de permanencia de la unin (dos aos)
y, segundo, que ese estado (posesin constante de estado) requiere ser
acreditado con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita.
11. Si bien diversas sentencias del Poder Judicial han establecido que se
requiere de una sentencia judicial para acreditar la convivencia [Casacin
312-94-Callao, del 1 de julio de 1996, Casacin 1824-96-Huaura, del 4 de
junio de 1998], es de recordarse que este Tribunal Constitucional estableci
que, por ejemplo, una partida de matrimonio religioso tambin poda
constituir prueba suficiente para acreditar una situacin de convivencia [STC
0498-1999-AA/TC, fundamento 5]. De ah que deba inferirse que es factible
recurrir a otros medios probatorios para acreditar la convivencia. As,
cualquier documento o testimonio por el que se acredite o pueda inferirse
claramente el acuerdo de voluntades sobre la convivencia podr ser utilizado
y validado, siempre que cause conviccin al juez.
12. Mediante resolucin del 13 de octubre de 2009, este Tribunal en virtud de la

facultad establecida en el artculo 119 del Cdigo Procesal Constitucional
solicit a Jaime Walter Alvarado Ramrez, que remita a este Colegiado la
sentencia en virtud de la cual se reconoce judicialmente la unin de hecho o
relacin convivencial afirmada con Luz Marina Lpez Rodrguez. Con fecha
161
10 de mayo de 2010 contestando tal requerimiento Jaime Walter Alvarado
Ramrez alega que no han tramitado judicialmente su unin de hecho. No
obstante alega que han contrado matrimonio civil con fecha 07 de mayo de
2010 ante la Municipalidad de Shanao, Provincia de Lamas, departamento de
San Martn. En efecto, obra en autos del cuadernillo del Tribunal
Constitucional copia simple del acta de matrimonio (folios 18) celebrado
entre Jaime Walter Alvarado Ramrez y Luz Marina Lpez Rodrguez
celebrado el 7 de mayo de 2010.
13. Si bien este hecho implica la acreditacin de la existencia de deberes

alimentarios para con su actual cnyuge, ello no obsta a que se deba analizar
las resoluciones judiciales y que se analice en virtud a la situacin en que se
encontraba Jaime Walter Alvarado Ramrez.
Unin de hecho y deber familiar
14. Uno de los fundamentos sobre los que descansa la sentencia cuestionada es
que la convivencia en una unin de hecho implica una carga familiar. Si
bien es un aspecto colateral de la controversia constitucional, interesa resaltar
previamente que la denominacin carga familiar utilizada en la sentencia
impugnada, resulta ser cuestionable, por cuanto implica una objetivizacin de
los individuos a los cuales se destina el contenido de la
obligacin alimentaria. Las personas beneficiadas con dicha tutela y
alimentos no son, ni pueden ser consideradas cargas. Es por ello que una
denominacin acorde con la Constitucin de dicha institucin es el deber
familiar, el mismo que guarda y concibe una dimensin tica y jurdica.
15. En la sentencia cuestionada se estima, sin mayor argumentacin, que entre

los convivientes existe un deber familiar. Al respecto, resulta pertinente
preguntarse si es que efectivamente existe tal deber entre los convivientes.
Del artculo 326 del Cdigo Civil, que regula la figura de la convivencia, no
se desprende ello, al menos no expresamente. Sin embargo, este Tribunal
Constitucional ha establecido que la unin de hecho es una comunidad que
persigue fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre
futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las
parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un aparente
matrimonio. De lo que se infiere que existe tambin ciertas obligaciones no
patrimoniales. Por ejemplo, como ya se observ, la configuracin
constitucional de esta unin libre genera un deber de fidelidad entre quienes
la conforman [...] [STC 06572-2006-PA, fundamento 21 y 23]. En suma,
debe enfatizarse que la unin de hecho genera una dinmica a partir de la cual
se origina la interdependencia entre los convivientes.
16. En todo caso, sea la decisin por la que opten los jueces, estos tienen la
obligacin de desarrollar claramente los fundamentos que la sustenten. Es
decir, deben motivar de forma tal que los litigantes puedan observar la lnea
argumentativa utilizada. No es constitucionalmente legtimo que los jueces
tomen decisiones -de las que se desprendan consecuencias jurdicas de
162
relevancia- sin que se demuestren las razones fcticas y jurdicas que
sustenten las premisas sobre las que se ha basado el fallo.
Familias reconstituidas, obligaciones alimentarias e hijos afines
17. En la STC 09332-2006-PA/TC, este Tribunal Constitucional desarroll

aspectos relativos a la familia reconstituida, describindola como la estructura
familiar originada en la unin matrimonial o la unin concubinaria en donde
uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin
previa [fund. 8]. De igual forma destac que para que se pueda hacer
referencia a hijos afines o padres afines, debe de cumplirse con algunos
supuestos de hecho como es el habitar y compartir vida de familia con
estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una
identidad familiar autnoma [fund. 12].
18. No obstante, en nuestro pas no existe regulacin alguna sobre este tipo de
estructura familiar. As, por ejemplo, no se ha determinado si deben existir o
no obligaciones y derechos entre los padres afines (progenitores sociales,
padres no biolgicos) y los hijos afines. Es por ello que el caso referidosupra,
fue resuelto sobre la base de la interpretacin de principios constitucionales.
Y es que a falta de reglas expresas, a partir de los principios constitucionales
pueden inferirse reglas a fin de dilucidar el conflicto intersubjetivo de
relevancia jurdico-constitucional.
19. En virtud de ellos el Tribunal Constitucional determin que la diferenciacin

realizada por un club privado entre la hija biolgica y la hija afn del
demandante (quien era socio del club) no era razonable, configurndose un
acto arbitrario que lesionaba el derecho de los padres a fundar una familia. Es
de precisar que el Tribunal no expres en ninguna parte de tal sentencia que
los hijos afines y biolgicos gozaban de los mismos derechos y obligaciones,
tan solo se resolvi que la diferenciacin no resultaba constitucionalmente
aceptable, dada la finalidad que club tena, en tanto que afectaba la identidad
familiar del demandante.
20. Como ya se anot existe un vaco legal que aun no ha sido llenado por la
legislacin, recayendo dicha responsabilidad sobre la jurisprudencia, no solo
la constitucional sino tambin, la ordinaria especializada en materia de
familia. Y es que, tal como lo explicita el artculo 139, numeral 8 de la
Constitucin, el juez no puede dejar de administrar justicia por vaco o
deficiencia de la ley. En tales casos, el juez debe recurrir a los principios
constitucionales a fin de elaborar una posicin jurisprudencial que cumpla
con resolver el conflicto intersubjetivo de manera justa y atendiendo a la
realidad social. As, queda por determinarse si es que los alimentos de los
hijos afines pueden serle exigibles a los padres sociales. O dicho de otra
manera tienen los padres sociales obligaciones alimentarias para con los
hijos afines?.
163
21. Puesto que en nuestro ordenamiento la legislacin omite toda referencia a
las familias reconstituidas, es factible recurrir a la doctrina o al derecho
comparado a fin de orientar la decisin de la entidad jurisdiccional. As,
puede tenerse por ejemplo lo expuesto por cierta doctrina comparada, en
cuanto indica que a partir de los deberes y derechos no patrimoniales
existentes en el matrimonio (asistencia reciproca), los padres afines puedan
compartir la responsabilidad frente a los hijos de su pareja nacidos en un
matrimonio anterior [FERRANDO, Gilda. Familias recompuestas y padres
nuevos, en:Revista Derecho y Sociedad. N. 28, Lima, 2007, Ao XVIII, p.
318]. Asimismo, a manera de ejemplo, puede apreciarse lo establecido en el
artculo 278, numeral 2), del Cdigo Civil suizo, que indica que cada cnyuge
debe cumplir recprocamente con el deber alimentario del nio nacido antes
del matrimonio, de manera razonable. Si bien en este ejemplo se circunscribe
la figura al cnyuge y no al conviviente, es de recordarse que estas
referencias son orientaciones a partir de las cuales el juez puede, en
concordancia con los principios constitucionales nacionales, definir algn tipo
de regla.
22. En todo caso, debe quedar enfticamente establecido que, sea la opcin por
la cual se incline la relacin afn o social no implica de modo alguno que los
padres biolgicos puedan dejar de cumplir con sus deberes alimentacin o
signifique la perdida de la patria potestad de estos [STC 09332-2006-
PA/TC,fund. 12].
Anlisis del caso en concreto
23. La sentencia cuestionada fundamenta la reduccin de la

pensin alimentaria respecto la sentencia de primer grado en virtud del deber
familiar que estara asumiendo Jaime Walter Alvarado Ramrez por mantener
una relacin de convivencia. Pero, para dar por acreditada la unin de hecho
le ha bastado al juez del Juzgado de Familia de Tarapoto apreciar una
declaracin jurada de Jaime Walter Alvarado Ramrez y un certificado de
supervivencia de Luz Marina Lpez Rodrguez emitido por la Polica
Nacional del Per. Como ya se expres en el fundamento 11, supra, si bien es
factible ofrecer otros medios probatorios adems de la declaracin judicial de
convivencia a fin de acreditar tal estado (como por ejemplo, testimonios de
vecinos, partida de matrimonio religioso, entre otros), ello no implica que con
tan solo una declaracin notarial suscrita por uno de los supuestos
convivientes y un certificado de supervivencia de Luz Marina Lpez
Rodrguez, que por su propia naturaleza, no menciona el tiempo que viene
domiciliando en determinado lugar, se acredite suficientemente
la conviviencia alegada por Jaime Walter Alvarado Ramrez.
24. De lo expuesto, se aprecia que no resulta clara la forma en que el Juzgado de

Familia arrib a la determinacin de que bastaba con la documentacin
referida supra, para que quede acreditada la unin de hecho durante ms de 2
aos. Es decir, la premisa fctica sobre la cual el juez elabora su
argumentacin no est debidamente motivada. En tal sentido, la ausencia de
164
una explicacin coherente que muestre el proceso deductivo del juez es, en
primer lugar, suficiente para determinar que la sentencia no es
constitucionalmente legtima.
25. El otro aspecto cuestionado es el supuesto deber familiar que sta unin de
hecho podra generar. Y es que genera la convivencia en una unin de hecho
un deber familiar? Para la sentencia emitida por el Juez de Paz Letrado, la
unin de hecho no la genera, en cambio, la sentencia de segundo grado
cuestionada en el presente amparo considera lo contrario. Sin embargo, no se
explicita cual es el sustento fctico y normativo en la que descansa tal
decisin.
26. Como se aprecia de la sentencia cuestionada, no se sustenta en fundamento

alguno por qu es que la unin de hecho implica un deber familiar. Da por
entendido que ello es as, y en consecuencia reduce el monto que por
alimentos recibir la hija biolgica de Jaime Walter Alvarado Ramrez. Si
bien la interrogante planteada no tiene una respuesta sencilla, es evidente que
la opcin, sea esta en un sentido negativo o afirmativo tendr que ser
suficientemente argumentada, ms aun cuando la legislacin no establece
regulacin expresa sobre la materia, lo que obliga al juez a motivar de manera
ms prolija y cuidadosa su decisin. Por el contrario, la magra argumentacin
desarrollada, haciendo parecer lo no argumentado como algo evidente,
termina por vulnerar el derecho fundamental a la debida motivacin [art. 139,
numeral 5].
27. Es turno de analizar ahora el aspecto referido a la supuesta obligacin del

padre no biolgico en favor de los hijos afines. Es decir, se debe analizar
ahora si es que en la sentencia cuestionada se motiv adecuadamente que los
hijos de la conviviente de Jaime Walter Alvarado Ramrez le generaban a
ste una obligacin de carcter familiar. Recurdese que ello fue uno de los
argumentos por los cuales se redujo el monto destinado a la hija biolgica de
Jaime Walter Alvarado Ramrez.
28. Para motivar adecuadamente la sentencia, el juez tena que haberse

preguntado primeramente tienen los integrantes de la unin de hecho
obligacionesalimentarias para con los hijos afines? Ello es esencial para la
dilucidacin del caso, ya que si se determina que existe tal obligacin, el
demandado en el proceso de alimentos tendra el deber de mantener no solo
al hijo biolgico sino tambin a los hijos de su conviviente, es decir, sus
hijos sociales o afines. Con lo que tendra que repartir la remuneracin que
percibe. Por el contrario, si se argumenta y considera que no existe mandato
legal y por consiguiente, la obligacin de alimentos es aplicable solo a favor
de lo hijos biolgicos, el razonamiento del fallo tendra que haber sido
diferente. En efecto si no existe tal obligacin no existe deber familiar,
estando Jaime Walter Alvarado Ramrez nicamente vinculado a cumplir
con la alimentacin de su hijo biolgico. As, desde esta perspectiva, nada
impide que Jaime Walter Alvarado Ramrez pueda prestar atenciones y
165
alimentos a sus hijos afines, pero estas seran manifestaciones de
solidaridad, valor constitucional en el Estado Social de Derecho.
29. El juez opt por considerar que los supuestos hijos afines de Jaime Walter
Alvarado Ramrez generaban una obligacin familiar, pero sin siquiera
esbozar cuales eran los fundamentos que sustentaban esa argumentacin.
Arrib a una conclusin sin exponer adecuadamente los postulados fcticos ni
normativos o el desarrollo lgico de su juicio. Se ha pasado a afirmar sin
mayor argumentacin o sustentos probatorios que los hijos afines constituyen
un deber familiar, lo que determina una falta de motivacin de su decisin,
afectndose en consecuencia el derecho a la debida motivacin de las
resoluciones.
30. Finalmente, se aprecia tambin que se incumpli con el artculo 559 del
Cdigo Procesal Civil, que establece que en el proceso sumarsimo de
alimentos no ser procedente el ofrecimiento de medios probatorios en
segunda instancia. Precisamente sobre la base de medios probatorios
presentados en segunda instancia es que el juez reduce el porcentaje de la
pensin de alimentos de la hija biolgica de Jaime Walter Alvarado Ramrez.
En efecto, en el considerando tercero de la sentencia cuestionada se aprecia
que el juez toma en cuenta la documentacin obrante en folios 109 a 111 del
expediente de alimentos, esto es, los certificados de superviviencia de la
conviviente y sus hijos, los mismos que fueron presentados por Jaime Walter
Alvarado Ramrez recin ante el Juzgado de Familia, es decir, ante la segunda
instancia [ver folios 109-119 de la copia del expediente de alimentos que se
adjunta en el presente proceso].
31. Con esto no debe entenderse que el juez no pueda acceder a los medios
probatorios que estime pertinentes a fin de alcanzar la certidumbre que genere
a su vez el juicio resolutivo de la litis. Siendo que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre,
ambos con relevancia jurdica, y que el Juez puede adecuar las formalidades
del proceso a favor del los fines del proceso (artculo III y X del Ttulo
preliminar del Cdigo Procesal Civil), es claro que est facultado para
realizar los actos procesales que estime necesarios a fin alcanzar una
resolucin ajustada a la realidad y a los principios constitucionales de justicia,
respetando el derecho a la defensa y al contradictorio. Eso s, tendr que
exponer las razones que lo inclinan a desarrollar ello ponderando los bienes
constitucionales que se encuentran en juego.
32. En conclusin, se observa que el Juzgado de Familia de San Martn-

Tarapoto, no cumpli con motivar adecuadamente la sentencia de fecha 2 de
abril de 2007. Especficamente se aprecia la falta de motivacin al considerar
sin mayor argumentacin o estudio de los medios probatorios, que la
conviviente y los hijos de sta constituyen un deber familiar para Jaime
Walter Alvarado Ramrez.
166
33. Es de subrayarse que sin bien desde el 07 de mayo de 2010 Jaime Walter
Alvarado Ramrez ha contrado matrimonio con Luz Marina Lpez
Rodrguez, al momento de expedirse la sentencia cuestionada ello no era as,
por lo que la actual situacin civil de Jaime Walter Alvarado Ramrez no
implica una subsanacin de la falta de motivacin de tal sentencia. Y si bien
al momento de expedir una nueva resolucin s tendr que tomar en cuenta la
actual situacin, as como el hecho que al momento de la emisin de la
resolucin materia del presente proceso de amparo, Jaime Walter Alvarado
Ramrez no estaba casado y tampoco ha podido acreditar una situacin de
unin de hecho.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que

le confieren la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, y por consiguiente:
2. Declara NULA la Resolucin N. 12, de fecha 2 de abril de 2007, emitida

por el Juzgado de Familia de San Martn-Tarapoto, en el Expediente 2007-
2010 y nulos los actos realizados con posterioridad emanados o conexos a la
resolucin que se invalida, debiendo emitirse nueva decisin conforme a las
consideraciones precedentes.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
EXP. N. 04493-2008-PA/TC
LIMA
LENY DE LA CRUZ FLORES
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes:
167
1. En el presente caso la recurrente interpone demanda de amparo contra el
Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, el
Presidente de la Corte Superior de Justicia de del Distrito Judicial de San
Martn y el Juez Provisional del Juzgado Especializado en Familia de
Tarapoto-San Martn, con la finalidad de que declare la nulidad de la
Resolucin de fecha 2 de abril de 2007, que determin fijar una pensin de
alimentos a favor de la menor hija de Jaime Walter Alvarado Ramrez y la
demandante ascendente al 20% de la remuneracin de ste, puesto que
considera que la se est afectando sus derechos a la tutela procesal efectiva y
al debido proceso.
Refiere que el juez emplazado asumi que el seor Alvarado Ramrez, padre
de la menor beneficiada con la pensin de alimentos, contaba con deberes
familiares que atender como su actual conviviente y los menores hijos de sta
(hijos afines), puesto que se encuentran a su cargo y proteccin. Seala la
recurrente que no se encuentra acreditada la convivencia actual que seala el
recurrente (declaracin judicial) y que el juez emplazado no ha tenido presente
que los hijos de la supuesta conviviente (que no son hijos del demandado)
vienen percibiendo pensin por orfandad, percibiendo la madre de stos una
remuneracin mensual.
2. Las razones que motivan el presente voto son las siguientes:
a) En el presente caso observamos que la recurrente denuncia que el

juez emplazado ha determinado como pensin de alimentos el 20% de
la remuneracin mensual del padre. Para ello el juez demandado ha
sustentado su decisin en el hecho de que i) el padre obligado tiene el
deber alimentario con su actual conviviente, y, ii) que el obligado tiene
obligacin de asistir con los alimentos a los hijos menores de su
conviviente (denominados hijos afines) puesto que se encuentran a su
cargo y proteccin. Para ello la recurrente seala que el emplazado no
ha explicado el por qu ha considerado como conviviente a la pareja
del demandado, puesto que no existe declaracin judicial de
convivencia, ni ha explicado las razones por las que se encontrara
obligado a asistir a las hijas menores de su conviviente cuando stas
reciben una pensin de orfandad, dejando en una posicin disminuida a
su hija biolgica.
b) Es necesario realizar la delimitacin de lo que es objeto de anlisis

por parte de este Tribunal, de manera que se evite que los justiciables
errneamente acudan a esta sede en busca del aumento o reduccin de
una pensin de alimentos, puesto que ello es tarea exclusiva del juez
ordinario. En tal sentido en el presente caso se aprecia que lo que
deber ser objeto de control constitucional ser estrictamente la
motivacin de la resolucin cuestionada.
c) El artculo 139 inciso 5) de la Constitucin Poltica del Per seala

que La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
168
instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
Asimismo respecto al derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales este Tribunal ha precisado que Al hacerlo ha de recordar
que el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es
una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y
garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas
en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que
proporciona el ordenamiento jurdico o los que se deriven del caso.
Sin embargo no todo ni cualquier error en el que eventualmente

incurra una resolucin judicial constituye automticamente una
violacin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales. A juicio del Tribunal,
el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda
delimitado en los siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente.

b) Falta de motivacin interna del razonamiento, que se
presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando
existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas
que establece previamente el Juez en su decisin; y, por
otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la
postre se presenta como un discurso absolutamente
confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las
razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en
ambos casos, de identificar el mbito constitucional de la
debida motivacin mediante el control de los argumentos
utilizados en la decisin asumida por el juez o tribunal,
ya sea desde la perspectiva de su correccin lgica o
desde su coherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de
las premisas, que se presenta cuando las premisas de las
que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas
respecto de su validez fctica o jurdica.
d) La motivacin insuficiente, referida bsicamente al
mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones
de hecho o de derecho indispensables para asumir que la
decisin est debidamente motivada. Si bien, como ha
establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a
cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia,
vista aqu en trminos generales, slo resultar relevante
desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia
de argumentos o la insuficiencia de
fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en
sustancia se est decidiendo.
e) La motivacin sustancialmente incongruente. El
derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el
169
derecho a la debida motivacin de las sentencias, obliga
a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las
partes de manera congruente con los trminos en que
vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto,
desviaciones que supongan modificacin o alteracin del
debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no
cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento
genera de inmediato la posibilidad de su control
mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total
de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las
pretensiones, o el desviar la decisin del marco del
debate judicial generando indefensin, constituye
vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del
derecho a la motivacin de la sentencia
(incongruencia omisiva). (RTCN 03943-2006-PA/TC,
fundamento 4)
d) En el presente caso se cuestiona no una resolucin sin motivacin

sino que dicha resolucin contiene deficiencias en la motivacin
externa, es decir las premisas de las que ha partido el anlisis no han
sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fctica o jurdica,
y esto porque sustenta su decisin en el deber actual que tiene el seor
Alvarado Ramrez con su conviviente, cuando no ha presentado una
declaracin judicial que acredite tal situacin, y que tiene deberes
alimenticios con los hijos afines de su conviviente, sin argumentar por
qu la necesidad de que el demandado asista econmicamente a esos
menores, cuando stas perciben una pensin de orfandad y su madre
biolgica una remuneracin mensual permanente.
e) Estoy de acuerdo con la resolucin en mayora en el extremo que

seala que el juez emplazado no ha motivado debidamente la sentencia
puesto que dicho emplazado no ha expresado las razones que lo han
llevado a determinar que el seor Alvarado Ramrez mantiene una
situacin de convivencia como que tampoco ha sustentado para
rebajar la pensin de alimentos de su menor hija biolgica por qu
los hijos de su conviviente (como el seala) le ha generado un deber
familiar que le impide asistir con un mayor monto a su menor hija
biolgica.
3. Es as que estoy de acuerdo con la decisin arribada por la resolucin trada

a mi Despacho, haciendo la expresa mencin que en el presente caso slo se
ha evaluado conforme la funcin de control del Tribunal Constitucional a los
dems rganos del Estado, en este caso el Poder Judicial la motivacin de la
resolucin evacuada. Adems siendo un tema singular a nivel jurisprudencial
pero cotidiano en la realidad puesto que se observa claramente los problemas
surgidos con las denominadas familias ensambladas, la figura de la
convivencia, evidenciando que la realidad ha sobrepasado los supuestos
plasmados por el legislador en la ley, ha sido necesario emitir un
170
pronunciamiento de fondo considerando que debe sealarse claramente cmo
deben los juzgadores emitir sus resoluciones.
Por lo expuesto mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda de amparo,

conforme a lo sealado en los fundamentos 2 y 3 del presente voto, debindose
declarar la nulidad de la Resolucin de fecha 2 de abril de 2007 para que l juez a-
quo pueda emitir nueva resolucin debidamente motivada.
Sr. VERGARA GOTELLI
171
ANEXO 4

2478-2008-PA/TC, Caso Cayturo Palma.
Sentencia que se refiere al reconocimiento de las familias

ensambladas por parte del Tribunal Constitucional.
172
EXP. N. 02478-2008-PA/TC
LIMA NORTE
ALEX CAYTUIRO PALMA
En Lima, a los 11 das del mes de mayo de 2009, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y
lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alex Cayturo Palma contra
la resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte, de folios 299, su fecha 30 de octubre de 2007, que declar improcedente la
demanda de amparo de autos; y,
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de diciembre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo

contra don Jos Orbegoso Saldaa, Comandante de la Polica Nacional del Per
que ostenta el cargo de Director de la Institucin Educativa Particular
Precursores de la Independencia" de la Polica Nacional del Per, y contra don
Alberto Mendoza Ascencios, Presidente del Comit Electoral designado para el
nombramiento del Comit de Vigilancia de la Asociacin de Padres de Familia
(APAFA) de la referida institucin educativa, a fin de que se suspendan las
elecciones tendientes a elegir al mencionado comit para el periodo 2008 2009.
Manifiesta que se ha designado como presidente del citado comit a una persona
ajena a la Institucin Educativa y a la APAFA, lo que constituye una injerencia
inaceptable que vulnera su derecho a la libertad de asociacin.
Don Jos Orbegoso Saldaa contradice la demanda indicando que la Asamblea

decidi vacar al demandante del cargo que ostentaba como miembro del Consejo
Directivo de la APAFA y nombr al mencionado comit electoral a travs de un
sorteo entre sus asociados. Asimismo refiere que para la realizacin del citado
proceso electoral se cont con el asesoramiento de la ONPE y se cont con
personal de TRANSPARENCIA.
Por su parte, don Alberto Mendoza Ascencios contradice la demanda sosteniendo

que en tanto es apoderado de los menores de iniciales K.F.C. y D.F.C.
matriculados en el ao 2006 en el mencionado colegio, quienes son hijos de su
conviviente, le asiste el derecho de ocupar dicho cargo.
El Segundo Juzgado Mixto de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, con

fecha 3 de julio de 2007, declar improcedente la demanda en virtud de lo
173
establecido por el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional, por considerar
que las actuaciones entre particulares estn fuera del mbito de aplicacin del
derecho al debido proceso.
La Sala Superior competente confirm la apelada en virtud de lo establecido por

el numeral 1) del artculo 5 y el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional,
aunque discrepando del argumento de que el debido proceso no es aplicable a
controversias entre privados.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. Mediante la demanda de amparo de autos el recurrente persigue que:
Se revoque el nombramiento de Alberto Mendoza Ascencios como

presidente del Comit Electoral designado para elegir el Consejo
Directivo y de Vigilancia de la Asociacin de Padres de Familia de la
Institucin Educativa Precursores de la Independencia Nacional de
la Polica Nacional del Per para el periodo 2008 2009.
Se suspendan las elecciones tendientes a elegir al Consejo de

Vigilancia de la Asociacin de Padres de Familia de de la Institucin
Educativa Precursores de la Independencia Nacional de la Polica
Nacional del Per para el periodo 2008 2009, en atencin a dicha
revocatoria.
Anlisis sobre el fondo de la controversia
2. El recurrente cuestiona el hecho de que se haya designado a don Alberto

Mendoza Ascencios como presidente del Comit Electoral, pese a que, segn
alega, se trata de una persona completamente ajena tanto a la APAFA como a
la Institucin Educativa Precursores de la Independencia Nacional de la
Polica Nacional del Per.
3. Tal argumento sin embargo carece de sustento, pues el emplazado don

Alberto Mendoza Ascencios ha acreditado fehacientemente ser apoderado de
los menores de iniciales K.F.C. y D.F.C., quienes si bien no son sus hijos
biolgicos, son hijos de su conviviente y cuya educacin asume, razn por la
cual le asiste el derecho a ser elegible para ocupar dicho cargo.
4. En efecto, tal como lo ha sostenido este Tribunal Constitucional en la STC

09332-2006-PA/TC (F. 8), la Constitucin reconoce un concepto amplio de
familia. En este caso se aprecia que Alberto Mendoza Ascencios conforma
una familia reconstituida, esto es, familias que se conforman a partir de la
viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de
un nuevo matrimonio o compromiso. As, la familia ensamblada puede
definirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la unin
174
concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen
hijos provenientes de una relacin previa. En tal sentido, con la
documentacin presentada en folios 163 a 205 se acredita que Alberto
Mendoza Ascencios ha asumido el cuidado de los menores referidos en el
fundamento 3, supra, siendo legtima su labor en la asociacin.
5. En consecuencia, dado que no se ha acreditado la vulneracin de derecho

fundamental alguno, la demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
LVAREZ MIRANDA
175
ANEXO 5
PLAN DE TESIS
176
UNIVERSIDAD CATLICA SANTA MARA
ESCUELA DE POSTGRADO
MAESTRA EN DERECHO CIVIL
PLAN DE TESIS
REGULACIN JURDICA DE LA FAMILIA ENSAMBLADA

EN EL PER Y EL DERECHO COMPARADO
Presentado por:
para optar el grado acadmico de:
Magister en Derecho Civil
Arequipa - Per
2011
177
I. PREMBULO.
A finales de noviembre del ao 2007 el Tribunal Constitucional peruano
emiti sentencia en el Exp. 09332-2006-PA/TC dndole la razn al
peticionante del recurso, Sr. Reynaldo Armando Shols Prez, en cuanto a
evitar el trato discriminatorio y desigual entre sus hijos y sus hijastros
provenientes de la nueva familia que este haba conformado. Lo
importancia de esta sentencia del Tribunal no radica solamente en que
resuelve de manera adecuada un caso particular, sino que en base a su
valor jurisprudencial y su carcter interpretativo de rango constitucional,
hace un importante reconocimiento jurdico de las familias ensambladas,
de los deberes mutuos que existen entre sus miembros y de la igualdad
de trato hacia sus hijos; por otro lado resulta pertinente este
reconocimiento constitucional puesto que permite que el Derecho se
adapte a las nuevas tendencias de la modernidad social, ya que para
nadie era ajeno que este tipo de familias ya se han instalado fuertemente
en el seno de nuestra sociedad. Sin embargo las virtudes de la sentencia
bien pronto se acaban si tenemos en cuenta que ella no hace mayores
precisiones acerca de cules han de ser los alcances de dicho
reconocimiento constitucional, y estas precisiones son tanto urgentes
como importantes puesto que los legisladores y dems operadores del
Derecho (jueces, abogados, conciliadores, etc.) desean saber hasta
dnde ha de llegar el contenido jurdico de este nuevo tipo de familias
luego de su reconocimiento constitucional para, justamente, aplicarlo en
nuestra realidad social. En auxilio de estos vacos y deficiencias de
178
nuestra legislacin y jurisprudencia queremos acudir al derecho
comparado con el cual podamos establecer lo que otros sistemas
jurdicos, por lo menos en cuanto a los pases hispanohablantes, regulan
en cuanto a la familia ensamblada ya que como sabemos esta es una
coyuntura que se presenta en todas las sociedades y en donde, como
dijera el maestro Hector Fix Zamudio, el derecho comparado permite un
mejor conocimiento del derecho nacional al comprender con mayor
precisin el alcance de los problemas jurdicos y lograr una mayor
sensibilidad para resolverlos, aspiraciones que esperamos alcanzar en la
presente investigacin.
II. PLANTEAMIENTO TERICO.
1.- PROBLEMA DE INVESTIGACIN.
1.1.- Enunciado del Problema.
Regulacin jurdica de la familia ensamblada en el Per y en el
Derecho Comparado hispanoamericano, 2011.
1.2.- Descripcin del Problema.
1.2.1.- rea de Conocimiento:
Campo: Ciencias Jurdicas.
rea: Derecho Civil.
Lnea: Familia ensamblada.
179
1.2.2.- Operacionalizacin de Variables:
VARIABLE INDICADORES SUBINDICADORES
- Concepto de familia ensamblada.

REGULACIN - Caractersticas de las familias ensambladas.
Regulacin jurdica de
JURDICA DE LA - Requisitos para la constitucin de familias
la familia ensamblada
FAMILIA ensambladas.
en el Per
ENSAMBLADA EN EL - Sentencia del Tribunal Constitucional en el
PER Y EN EL Exp. 9332-2006-PA/TC, Caso Shols Prez.
DERECHO
COMPARADO Regulacin jurdica de
- Legislacin comparada hispanoamericana
HISPANOAMERICANO la familia ensamblada
sobre familia ensamblada.
en el Derecho
- Jurisprudencia comparada
(Variable nica) Comparado
hispanoamericana sobre familia ensamblada.
hispanoamericano
1.2.3.- Interrogantes:
1. Cul es el concepto, las caractersticas y los requisitos
de constitucin de las familias ensambladas que se derivan
del reconocimiento jurdico de la familia ensamblada en el
Per?
2. Cmo est regulada la familia ensamblada en el derecho
comparado hispanoamericana?
3. Cules son los principales aportes del derecho
comparado sobre la regulacin de la familia ensamblada que
pueden ser recogidos por el ordenamiento jurdico peruano?
1.2.4.- Nivel del Problema de Investigacin:
Descriptiva y relacional.
1.2.5.- Tipo de Investigacin:
180
Investigacin documental.
1.3.- Justificacin del Problema
Consideramos que el presente estudio se justifica plenamente
porque es: actual, ya que las familias ensambladas se han
instalado actualmente en el seno de nuestra sociedad moderna, no
slo en el mbito nacional sino tambin en el internacional,
generando varias confusiones y ambigedades acerca de cul
debera ser su tratamiento jurdico; til, porque en la presente
investigacin no solo queremos comprender la naturaleza del
reconocimiento de las familias ensambladas por el Tribunal
Constitucional sino, sobre todo, los aportes de otras regulaciones
jurdicas sobre dicha materia; de Derecho, porque si bien el tema
de las familias ensambladas es posible abordarlo desde distintas
disciplinas profesionales dentro de las ciencias sociales nosotros lo
abordaremos desde una perspectiva estrictamente jurdica en el
marco del derecho comparado.
2.- MARCO CONCEPTUAL.
2.1.- EJES DE DESARROLLO.
2.1.1.- Variable nica:
Reconocimiento constitucional de las familias ensambladas.
Indicadores:
181
- Regulacin jurdica de la familia ensamblada en el Per
(Subindicadores: Concepto de familia ensamblada,
caractersticas de las familias ensambladas, requisitos para
la constitucin de familias ensambladas, sentencia del
Tribunal Constitucional en el Exp. 9332-2006-PA/TC).
- Regulacin jurdica de la familia ensamblada en el Derecho
Comparado hispanoamericano (Subindicadores: Legislacin
comparada hispanoamericana sobre familia ensamblada,
jurisprudencia comparada hispanoamericana sobre familia
ensamblada).
2.2.- CODIFICACION DE TEMAS Y SUBTEMAS.
2.2.1.- FALTA DE REGULACIN ESPECFICA SOBRE LA
FAMILIA ENSAMBLADA.
Olga Castro Prez Trevio dice, con acierto, que el Tribunal

Constitucional no ha llenado el vaco que presenta nuestro
ordenamiento, pues, en efecto, como lo hemos adelantado, se trata
de un primer paso, pero todas las interrogantes formuladas (y
respondidas en otras experiencias), an quedan pendientes de una
necesaria respuesta orgnica. Y es que, como bien afirma Paula
Siverino, siguiendo a Germn Bidart, la familia no puede pertenecer
ms a la provincia del Derecho privado; los aportes del Derecho
pblico, tanto desde el Derecho constitucional como desde el
Derecho internacional, al Derecho de familia ya no dejan espacio
para que se deje todo en las manos del Derecho privado, pues
ahora la familia tiene otros parmetros y normas vinculantes.
182
En conclusin. Las bases an no existen, pero gracias al
Tribunal el tema ha sido puesto sobre la mesa de debate quedando
pendiente, como dijimos, una respuesta orgnica a los complejos
problemas que plantea la familia ensamblada. Ese parece ser el
futuro de las familias recompuestas que estimo asomarn ahora
con mayor soltura y confianza y pasarn a ser protagonistas de una
era que tiende a reconocer modelos familiares que no se
conforman con ser constreidos al concepto tradicional de familia
que mantiene la legislacin civil137.
2.2.2.- CONCEPTO DE FAMILIA ENSAMBLADA:
En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris

de esta organizacin familiar, utilizndose diversas
denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas,
reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o
familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o
el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de
un nuevo matrimonio o compromiso. As, la familia ensamblada
puede definirse como la estructura familiar originada en el
matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o
ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin
previa.138
2.2.3.- EVOLUCIN DE LA FAMILIA (PUNTO DE VISTA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL):
La acepcin comn del trmino familia lleva a que se le reconozca
137
FAMILIA. Familias de Hecho, Ensambladas y Homosexuales. Motivensa Editora
Jurdica, Lima, 2009. p. 156.
138
Fundamento 8 de la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. EXP. N. 09332-
2006-PA/TC, Caso Reynaldo Armando Shols Prez, del 30 das de noviembre del 2007.
183
como aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y
que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se
pretenda englobar a la familia nuclear, conformada por los padres
y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. As,
desde una perspectiva jurdica tradicional la familia est formada
por vnculos jurdicos familiares que hallan origen en el matrimonio,
en la filiacin y en el parentesco.
Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la
familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a
merced de los nuevos contextos sociales. As, cambios sociales y
jurdicos tales como la inclusin social y laboral de la mujer, la
regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes
migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han
significado un cambio en la estructura de la familia tradicional
nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias.
Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con
estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las
uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han
denominado familias reconstituidas.139
2.2.4.- CARACTERISTICAS DE LA FAMILIA.
De acuerdo con Daz de Guijarro, el estado de familia presenta los

siguientes caracteres:
- Universalidad: el estado de familia se aplica a todo
emplazamiento familiar y "abarca todas las cualidades jurdicas que
emanan de las relaciones que la persona tiene con todos los otros
miembros de su familia".
- Unidad: significa que cada persona es centro o eje de una serie
de vnculos -matrimoniales o extramatrimoniales- que convergen en
139
Fundamentos 6 y 7 de la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. EXP. N.
09332-2006-PA/TC, Caso Reynaldo Armando Shols Prez, del 30 das de noviembre del
2007.
184
el mismo titular.
- Indivisibilidad: es consecuencia del carcter anterior: el
emplazamiento es uno para cada persona coincidente con su
individualidad biolgica.
- Correlatividad: el emplazamiento en un estado implica, de suyo, el
emplazamiento concordante de otra persona; as, en la filiacin el
emplazamiento en estado de padre se vincula con el
emplazamiento de otra persona en el estado de hijo.
- Oponibilidad: el emplazamiento en un estado determinado importa
que el mismo debe ser aceptado o respetado por todo el grupo
social; nadie tiene derecho a desconocer a menos que le asistan
razones vlidas que ya se vern nfra el estado o la relacin de
familia de una persona.
- Estabilidad: el inters familiar -sostiene DAZ DE GUIJARRO-
procura firmeza y duracin en el emplazamiento para que se
mantenga y alcance plenitud presente y futuro, lo cual no impide,
sin embargo, la posibilidad de cambiar ya sea de manera natural -
cuando se pasa del estado de casado al estado de viudo- o de
manera judicial -cuando se pasa por ejemplo del estado casado al
estado de divorciado- mediante la accin pertinente de estado.
Claro est que la estabilidad puede concluir en inmutabilidad
cuando aqulla se hace definitiva.
- Inalienabilidad: todo estado de familia es inalienable; no cabe la
transaccin -salvo que sta sea a favor de la validez del
matrimonio- ni la delegacin de ninguna de las facultades
inherentes a cada estado; tampoco es vlida la renuncia a tales
facultades.
- Imprescriptibilidad: todo estado de familia es imprescriptible, sin
perjuicio de la caducidad a la que estn sujetas las acciones de
estado que tienen por finalidad provocar el desplazamiento hacia
otro estado.
- Inherencia personal: el estado de familia est unido a la persona,
185
es atributo de sta, motivo por el cual no es susceptible de
transmisin hereditaria, ni de subrogacin ni delegacin de ninguna
naturaleza.140
2.2.5.- CARACTERISTICAS DE LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS.
Nacen de una prdida: prcticamente todos llegan a la nueva

situacin despus de la prdida de una relacin familiar primaria
Los ciclos vitales (individuales, maritales y familiares) son
incongruentes, lo que significa conciliar necesidades muy
diferentes.
Las relaciones padre-hijo preceden a las de la pareja, lo que
genera frecuentemente conflictos de lealtades.
Hay siempre un padre o una madre presente o en el recuerdo,
cuya existencia como tal se mantiene, y con cuya presencia real o
virtual- hay que convivir.
Es necesario conciliar y negociar permanentemente con una ex
pareja
Se duplica la familia extensa
Ausencia de modelos. El modelo de padrastro o madrastra es
negativo. Casi no existen libros, cursos, etc que hablen de estas
relaciones. El rol depende tanto de los adultos como de los chicos
involucrados.
Las relaciones legales entre personas que conviven son
ambiguas y a veces inexistentes141.
2.2.6.- LA FAMILIA ENSAMBLADA EN URUGUAY.
Por familia ensamblada entendemos la estructura familiar

originada en el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja
140
Ediciones Macchi, Buenos Aires, 2003. pp. 5 y 6.
141
DAMENO, Mara Silvia. Op. Cit.
186
en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos
provenientes de una relacin previa.
Como se ve, no hemos limitado el origen de este tipo familiar
al matrimonio, pues en muchos casos se origina en una unin
concubinaria. No obstante, tal como se analizar, existen
diferencias notorias en nuestro ordenamiento legal si tal estructura
familiar se origina en un matrimonio o si lo hace en una unin de
hecho.
Y es que, si bien se han presentado diversos proyectos de
ley al respecto, a la fecha no se ha regulado en nuestro pas el
concubinato, por lo cual, salvo en algunos aspectos puntuales,
nuestro ordenamiento jurdico no considera este instituto.
La proliferacin de este tipo familiar ensamblado nos impone
la conveniencia de analizar si el ordenamiento jurdico uruguayo da
respuesta a las necesidades de sus integrantes o si, por el
contrario, existe un vaco legal en la materia.142.
3.- ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS.
El tema de los efectos civiles derivados del reconocimiento constitucional
de las familias ensambladas no tiene antecedentes de investigaciones de
tesis similares en las maestras de Derecho Civil de nuestro medio; ello
puede deberse a que si bien en la realidad social este fenmeno se
presentaba desde hace ya algunas dcadas su reconocimiento jurdico
recin se ha producido a finales del 2007 y, en consecuencia, las
investigaciones de carcter acadmico an no se han consolidado por lo
que esperamos llenar un vaco al respecto.
142
ENSAMBLADA. En: REVISTA DE DERECHO, Nmero 1, Fundacin Konrad
Adenauer y Universidad Catlica del Uruguay, Montevideo, 2006. p. 192.
187
4.- OBJETIVOS.
4.1. Precisar el concepto, las caractersticas y los requisitos de
constitucin de las familias ensambladas que se derivan del
reconocimiento jurdico de la familia ensamblada en el Per.
4.2. Determinar los diferentes aspectos de la regulacin legal de la
familia ensamblada en el derecho comparado hispanoamericana.
4.3. Establecer los principales aportes del derecho comparado
sobre la regulacin de la familia ensamblada que pueden ser
recogidos por el ordenamiento jurdico peruano.
5.- HIPTESIS
Siendo que:
1.- En nuestra realidad social existen las familias ensambladas
cuyo reconocimiento jurdico se ha logrado mediante una sentencia
del Tribunal Constitucional dictada en noviembre del 2007; y que,
2.- En otros pases la realidad social indica la existencia de familias
ensambladas y de cuyo derecho comparado se pueden extraer
experiencias de regulacin legal.
ES PROBABLE QUE
La regulacin legal de las familias ensambladas en el derecho
comparado hispanoamericano pueda brindar algunos aportes que
podrn ser recogidos por el ordenamiento jurdico peruano.
188
III. PLANTEAMIENTO OPERACIONAL.
1.- TCNICAS, INSTRUMENTOS Y MATERIALES DE VERIFICACION.
VARIABLE INDICADORES TCNICAS INSTRUMENTOS
Regulacin jurdica
REGULACIN
de la familia
JURDICA DE LA
ensamblada en el
FAMILIA ENSAMBLADA - Bibliografa.
Per.
EN EL PER Y EN EL Anlisis y - Hemerografa.
DERECHO observacin - Informatigrafa.
COMPARADO Regulacin jurdica documental - Normas legales.
HISPANOAMERICANO de la familia - Jurisprudencia.
ensamblada en el
(Variable nica) Derecho Comparado
hispanoamericano
Modelo de Ficha Bibliogrfica
FICHA BIBLIOGRFICA
Autor: Editorial:
Ttulo: Lugar: Ao:
Fecha: Pgina: Otros:
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
____________________________________________________
189
Modelo de Ficha Hemerogrfica
FICHA HEMEROGRFICA
Autor: Editorial:
Ttulo: Lugar: Ao:
Revista: Pgina: Otros:
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
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________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
____________________________________________________
Ficha de Referencia Bibliogrfica
FICHA DE REFERENCIA BIBLIOGRFICA
Autor :
Ttulo :
Editorial :
Materia : Total de pginas :
Ciudad : Fecha :
Cdigo :
Biblioteca :
190
Ficha de Referencia Hemerogrfica
FICHA DE REFERENCIA HEMEROGRFICA

Autor :
Ttulo :
Revista :
Editorial :
Ciudad :
N de Pg. : Fecha :
_____________________________________________________________________________________
Cdigo :
Biblioteca :
2.- CAMPO DE VERIFICACION.
2.1.- Ubicacin Espacial.

Sistemas jurdicos hispanoamericanos.
2.2.- Ubicacin Temporal.

La presente investigacin abarca el periodo entre el 30 de
noviembre del 2007143 hasta la actualidad.
2.3.- Unidades de Estudio.
2.3.1.- Elementos.
- Bibliografa.
- Hemerografa.
143
En esta fecha se dict la sentencia del Tribunal Constitucional que otorga el
reconocimiento jurdico a las familias ensambladas (Exp. 9332-2006-PA/TC, Caso Shols
Prez).
191
- Informatigrafa.
- Normas legales comparadas.
- Jurisprudencia comparada.
3.- ESTRATEGIA DE RECOLECCION DE DATOS
3.1.- ESTRATEGIAS DE RECOLECCION DE DATOS.
a) Organizacin para la recoleccin de Datos:
- Recoleccin de datos bibliogrficos.
- Recoleccin de datos hemerogrficos.
- Recoleccin de informacin digital.
- Recoleccin de normas legales.
- Recoleccin de jurisprudencia.
b) Ordenamiento de los Documentos
- Matrices sobre doctrina.
- Matrices sobre normas.
- Matrices sobre jurisprudencia.
c) Estudio de los Datos
- Anlisis Descriptivo Relacional.
3.2.- RECURSOS.
192
3.2.1.- Recursos Humanos.
Denominacin N Costo Diario Das Costo total
- Direccin de proyecto. 1 20.00 90 1800.00

- Apoyo digitacin. 1 20.00 20 400.00
Total 2200.00
3.2.2.- Recursos Materiales.
Denominacin Cantidad Costo Total

Libros --- 1000.00
Papel Bond 4000 100.00
Fichas 500 100.00
Cartuchos de Impresora 02 150.00
Fotocopias 1000 100.00
Empastados 05 100.00
Conexin internet 04 500.00
Total 2050.00
3.2.3.- Costo Total.
Denominacin Costo Total

- Recursos Humanos. 2200.00
- Recursos Materiales. 2050.00
Costo Total 4250.00
193
IV. CRONOGRAMA DE TRABAJO.
TIEMPO JUN 2011 JUL 2011 AGO 2011 SET 2011

ACTIVIDADES 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
1. Elaboracin del proyecto X
2. Aprobacin de proyecto X X
3. Recoleccin de la informacin X X X X
4. Anlisis y Sistematizacin de
X X
datos
5. Conclusiones y Sugerencias X X
6. Preparacin del Informe X X X
7. Presentacin Final del Informe X
8. Sustentacin X
194
BIBLIOGRAFA.
BELLUSCIO, Augusto Cesar. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA.

Tomos I y II. Editorial Astrea, stima edicin, primera reimpresin,
Buenos Aires, 2004.
BOSSERT, Gustavo A.; y, ZANNONI, Eduardo A. MANUAL DE

DERECHO DE FAMILIA. Editorial Astrea, sexta edicin, Buenos Aires,
2004.
CASO SEAL, Mercedes. LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS O STEP

FAMILIES. En: AEQUITAS, Revista virtual de la Corte Superior de
Justicia de Piura. Ao 1 N 1 Agosto 2009. Disponible en internet
(actualizado al 4 de junio del 2011):
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/6319d6004447a4f881d5896ecb4faf93/RE
VISTA_AEQUITAS_12-08-
09.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=6319d6004447a4f881d5896ecb4faf93
CHVEZ HERNNDEZ, Efrn. LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL

DE LA FAMILIA; UNA APROXIMACIN A LAS CONSTITUCIONES
LATINOAMERICANAS. En: ALVAREZ de LARA, Rosa Mara.
PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA
CULTURAS Y SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS. Tomo I,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico D.F., 2006.
DAMENO, Mara Silvia. FAMILIAS ENSAMBLADAS. Disponible en

internet (actualizado al 02 de junio del 2011):
http://www.agba.org.ar/articulo08.htm
MONTOYA CALLE, Mariano Segundo. MATRIMONIO Y SEPARACIN

DE HECHO. Editorial San Marcos, Lima, 2006.
195
OSSORIO, Manuel. DICCIONARIO DE CIENCIAS JURDICAS,
POLITICAS Y SOCIALES. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1992.
PEREZ DUARTE, Alicia Elena. DERECHO DE FAMILIA. Universidad


ENSAMBLADA. En: REVISTA DE DERECHO, Nmero 1, Fundacin
Konrad Adenauer y Universidad Catlica del Uruguay, Montevideo, 2006.
SOMARRIVA UNDARRAGA, Manuel. LA FILIACIN. Imprenta El

Esfuerzo, Santiago de Chile, 1931.

FAMILIA. Familias de Hecho, Ensambladas y Homosexuales.
Motivensa Editora Jurdica, Lima, 2009. p. 156.

Ediciones Macchi, Buenos Aires, 2003.
196

Tesis:regulación Jurídica de La Familia Ensamblada en El Perú y en El Derecho Comparado

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UNIVERSIDAD CATLICA SANTA MARA

REGULACIN JURDICA DE LA FAMILIA

Quienes hablan contra la familia no saben lo que hacen,

Las relaciones civiles parecen evolucionar siempre hacia lmites insospechados,

Palabra clave: Familia ensamblada, familia reconstituida, reconocimiento

Keywords: Assembled family, reconstituted family, constitutional recognition,

REGULACIN JURDICA DE LA FAMILIA ENSAMBLADA

1.- LA FAMILIA EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD: EVOLUCIN DE SU

1.- NUEVAS TENDENCIAS EN EL DERECHO DE FAMILIA: CONTEXTO DE LA FAMILIA

ANEXO 1 - Esquema General de la Regulacin Legal de los diferentes Tipos de Familia

El 30 de noviembre del ao 2007 los magistrados de la Sala Primera del

Tribunal Constitucional peruano: Cesar Landa Arroyo, Ricardo Beaumont

Callirgos y Gerardo Eto Cruz, suscribieron de manera unnime la

sentencia en el Exp. 09332-2006-PA/TC declarando fundado el Proceso

de Amparo del demandante, Sr. Reynaldo Armando Shols Prez, que

hijastros integrantes de la nueva familia que este haba conformado, y que

acadmicamente se denominan familias ensambladas. La importancia de

esta sentencia del Tribunal Constitucional no estriba solamente en que

resuelve de manera adecuada y satisfactoria un caso particular, sino que

en base a su valor jurisprudencial y su carcter interpretativo de rango

constitucional hace un importante reconocimiento jurdico de las familias

ensambladas, de los deberes mutuos que existen entre sus miembros y

constitucional es absolutamente pertinente puesto que permite que el

Derecho cumpla una de sus obligaciones principales que es la de saber

adaptarse a las nuevas tendencias de la modernidad social y redirigir su

curso hacia el mantenimiento del orden pblico y la primaca de los

familias ya se han instalado fuertemente en el seno de nuestra sociedad

que a nadie irrita ni causa mayor extraeza.

Sin embargo las virtudes de la sentencia bien pronto se acaban si

tenemos en cuenta que ella no hace mayores precisiones acerca de

cules han de ser los alcances de dicho reconocimiento constitucional

efectuado a las familias ensambladas y hacia donde se van a extender

sus efectos inmediatos; ahora bien en nuestra opinin estas precisiones

operadores del Derecho (jueces, abogados, conciliadores, etc.), y la

propia comunidad, desean saber hasta dnde ha de llegar el contenido

jurdico y la proteccin que virtualmente se les est asignando a este

nuevo tipo de familias luego de su reconocimiento constitucional.

Justamente en el intento de superar este vaco deseamos realizar la

presente investigacin para analizar a profundidad los fundamentos e

implicancias de la referida sentencia del Tribunal Constitucional,

adicionalmente a ello queremos acudir al derecho comparado con el cual

podamos determinar lo que otros sistemas jurdicos, por lo menos en

cuanto a los pases hispanohablantes, regulan sobre la familia

presenta en todas las sociedades y en donde, como dijera el maestro

Hector Fix Zamudio, el derecho comparado permite un mejor

conocimiento del derecho nacional al comprender con mayor precisin el

alcance de los problemas jurdicos y lograr una mayor sensibilidad para

resolverlos2, aspiraciones que esperamos alcanzar en el presente

Justamente, para llegar al concepto de familia ensamblada,

queremos dedicar nuestro Captulo I a analizar la evolucin histrica y

jurdica de esta institucin en nuestra sociedad para poder entender de

manera efectiva como hemos llegado a brindar proteccin jurdica a

diferentes formas de unin familiar, asimismo en este captulo

posicionaremos de una manera ms directa cul es el estado actual de la

familia en nuestro ordenamiento jurdico de modo que tambin pueda

establecerse si la asimilacin de las familias ensambladas se corresponde

con la proteccin constitucional y civil a las familias en general, o

eventualmente podra distorsionar dicho rgimen. En el Captulo II

entramos de lleno a analizar la naturaleza jurdica de las familias