Tesis:regulación Jurídica de La Familia Ensamblada en El Perú y en El Derecho Comparado
Tesis:regulación Jurídica de La Familia Ensamblada en El Perú y en El Derecho Comparado
Tesis:regulación Jurídica de La Familia Ensamblada en El Perú y en El Derecho Comparado
ESCUELA DE POSTGRADO
MAESTRA EN DERECHO CIVIL
TESIS
Presentado por:
Senen Janett Fernndez Gutierrez
para optar el grado acadmico de:
Maestro en Derecho Civil
Arequipa - Per
2016
No es la carne y la sangre,
sino el corazn,
lo que nos hace padres e hijos.
Friedrich von Schiller
2
A mi familia,
que como una brjula,
siempre me seala el Norte.
3
RESUMEN
4
ABSTRACT
Civil relationships always seem to evolve towards absolute limits, even from a
family where we might think that is already established any rules about possible
new trends we find that force the law to provide initial attention, its subsequent
meditations and finally the establishment of a legal framework to take the news
coming from the relentless pace in regulating social and interest of maintaining
public order and respect for human rights of citizens. The emergence and
consolidation of the family assembled in our environment are fully in this context,
is precisely why the Constitutional Court has made in the way of constitutional
interpretation by a judgment, a legal recognition to such families and giving a
value protection similar to that of the traditional family and de facto unions, but
even with all the virtues and belongings of the judgment, we find that the address
of the stepfamily is incomplete both in standard and doctrine where expected
studies that are older. Therefore, the present study is aimed to fill the gap in this
regard, making use not only the analysis of the constitutional jurisprudence and
other aspects to the legal form of the joint family, but also of comparative law
which may determine how to regulate the rights of these families experience
some Spanish-speaking countries, indeed, live a social reality similar to ours and
where the family assembled is also a challenge to the Right and the law.
5
NDICE GENERAL
CITA 2
DEDICATORIA 3
RESUMEN 4
ABSTRACT 5
NDICE GENERAL 6
INTRODUCCIN 9
CAPTULO I
SURGIMIENTO DE LA FAMILIA EN LA HISTORIA Y EL DERECHO.
6
3.2.3.- Familia Ensamblada. 29
4.- LA FAMILIA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CONSTITUCIONAL PERUANO. 30
5.- REGULACIN CIVIL DE LA FAMILIA EN EL PER. 37
CAPTULO II
RECONOCIMIENTO DE LA FAMILIA ENSAMBLADA EN EL PERU.
CAPITULO III
7
LA FAMILIA ENSAMBLADA EN EL DERECHO COMPARADO.
1.- ARGENTINA. 78
2.- CHILE. 86
3.- URUGUAY. 91
4.- COLOMBIA. 96
5.- ECUADOR. 102
6.- BOLIVIA. 108
7.- MXICO. 113
8.- ESPAA. 116
9.- ESTADOS UNIDOS. 121
10.- REINO UNIDO. 124
11.- FRANCIA. 126
CONCLUSIONES 130
PROPUESTAS 133
BIBLIOGRAFA 135
8
INTRODUCCIN
buscaba evitar todo trato discriminatorio y desigual entre sus hijos y sus
de la igualdad de trato hacia sus hijos. Por otro lado este reconocimiento
derechos humanos, en este sentido para nadie era ajeno que este tipo de
de tal modo que ese aforismo cinematogrfico que se refiere a los hijos
9
como: los tuyos, los mos y los nuestros1 se ha masificado de tal manera
son tanto urgentes como importantes puesto que los legisladores y dems
1
En la literatura (no jurdica) tambin han aparecido varios ttulos que rememoran ese
aforismo y que estn dirigidos a estudiar las implicancias psicolgicas, sociales e, incluso,
religiosas de las familias ensambladas, entre ellos: GMEZ, Sylvia; y, LOZANO,
Miriam. LOS MOS, LOS TUYOS LOS NUESTROS. CMO ALCANZAR LA
PAZ EN SU NUEVO MATRIMONIO Y FAMILIA. Editorial Portavoz, Michigan-
EEUU, 2005; GOLOMBOK, Susan. MODELOS DE FAMILIA: QU ES LO QUE
DE VERDAD CUENTA? Editorial Grao, Barcelona, 2006; DEAL, Ron L. TUS
HIJOS, LOS MIOS Y NOSOTROS: SIETE PASOS PARA TENER UNA NUEVA
FAMILIA SALUDABLE. Casa Bautista de Publicaciones-Editorial Mundo Hispano,
Texas-EEUU, 2008.
10
ensamblada ya que como sabemos esta es una coyuntura que se
estudio.
2
FIX ZAMUDIO, Hctor. LA IMPORTANCIA DEL DERECHO COMPARADO
EN LA ENSEANZA JURIDICA MEXICANA. En: COMUNICACIONES
MEXICANAS AL IX CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO
COMPARADO. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 1977. p.
27.
11
aspectos positivos y negativos de la sentencia del Tribunal Constitucional
12
CAPTULO I
SURGIMIENTO DE LA FAMILIA
EN LA HISTORIA Y EL DERECHO.
13
1.- LA FAMILIA EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD: EVOLUCIN
DE SU RECONOCIMIENTO JURDICO.
poseemos, sino por determinar cmo dentro de ese proceso otras familias
3
An ms, Alicia Prez Duarte nos recuerda que la familia no solo es un elemento natural
surgido con la aparicin de la humanidad sino que, es posible, que sea una reminiscencia
de estados evolutivos anteriores: Antroplogos, socilogos, y en general todo aquel que
estudia al ser humano y sus relaciones sociales primarias, afirman que la familia o el
grupo familiar es tan antiguo como la misma humanidad. Se ha llegado a afirmar que las
formas adoptadas por el homo sapiens, no son ms que un producto de la herencia
recibida de otras especies en su evolucin cuya estructura presenta muchas
coincidencias con la observancia en la familia humana a lo largo de su historia.
PREZ DUARTE, Alicia Elena. DERECHO DE FAMILIA. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 1990. p. 7.
14
1.1.- LA FAMILIA EN LA EDAD ANTIGUA.
que podan ser: hijos, esposa, tos, abuelos, siervos y esclavos, y sobre
Antigua Roma el poder del paterfamilias era tan absoluto que incluso
tanto se fortaleca la posicin de las mujeres romanas (sobre todo las que
4
En una lengua romance como la espaola, familia proviene etimolgicamente,
segn el Diccionario de Corominas y Pascual, del latn fmulus, 'sirviente', 'esclavo'. De
ah se toma el significado de 'conjunto de los esclavos y criados de una persona' que se
da an en textos medievales, donde abarcaba tanto a parientes como a criados, y que
aparece todava en el diccionario de la Academia: 'Nmero de criados de uno, aunque no
vivan dentro de su casa'.. SAN VICENTE, Felix; Garriga, Cecilio; y, Lombardini,
Hugo E. (Coordinadores). IDEOLEX: ESTUDIOS DE LEXICOGRAFIA E
IDEOLOGIA. Editorial Polimtrica, Monza-Italia, 2011. p. 228.
5
Inesperadamente, sin embargo y de un modo curioso, el creciente poder poltico de
Roma en la Repblica tarda y la tpica ausencia de su intervencin en el mbito familiar
provoc un cierto crecimiento de la patria potestas, en parte paralelo al del propio poder
poltico del Estado. En la evolucin jurdica y privatstica del Ordenamiento, el poder del
15
cuando el paterfamilias mora cada uno de los hijos poda formar una
nueva familia con idnticas potestades, lo cual era por cierto el inters de
hasta la actualidad.
propietario de los derechos y bienes sobre ella, derecho que luego ceda
pero se daba con el argumento de que un varn feudal poda defender las
pater que en su origen manifestaba una naturaleza sacral se fue poco a poco encauzando
mas bien como una relacin jurdica y un derecho anlogo al de la propiedad sobre las
res mancipi. Poco a poco, aquella patria potestas antigua fue disminuyendo y
aumentando en cambio la libertad de los hijos dotados ya de una cierta capacidad
incluso patrimonial, consentida por el pater y admitida por el Ordenamiento. MURGA
GENER, Jos Luis. EL SC. MACEDONIANO Y LAS ACTIONES ADIECTITIAE
QUALITATIS. En: ACTAS DEL SEGUNDO CONGRESO IBEROAMERICANO
DE DERECHO ROMANO. Universidad de Murcia, Murcia-Espaa, 1998. p. 355.
16
fueron adquiriendo y conservando su propio patrimonio y dicha situacin
6
Citado en: ATIENZA HERNANDEZ, Ignacio. PATER FAMILIAS, SEOR Y
PATRN: OECONOMICA, CLIENTELISMO Y PATRONATO EN EL
ANTIGUO RGIMEN. En: PASTOR DE TOGNERI, Reyna (Compiladora).
RELACIONES DE PODER, DE PRODUCCIN Y PARENTESCO EN LA EDAD
MEDIA Y MODERNA. Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid,
1990. p. 411.
17
Durante la Edad Moderna el poder de la Iglesia se mantuvo y
consolid de modo que fue esta institucin la que impuso las principales
siendo regulados por una incipiente codificacin civil que, por cierto, fue
7
A raz del concilio de Trento, una de las luchas ms largas y difciles entabladas por
la Iglesia sera precisamente la recepcin del matrimonio por los fieles. No era inusual
que se celebrara sin la asistencia del clero, y mediante formas muy variables a causa de
la anarqua en que haban cado los rituales y libros de altar durante la Edad Media..
BEL BRAVO, Mara Antonia. LA FAMILIA EN LA HISTORIA. Ediciones
Encuentro, Madrid, 2000. p. 159.
18
tambin cambios considerables en la familia. Uno de estos cambios fue
familia8. En el Siglo XIX, como podemos ver, el nico modo con el que se
poda referirse a la familia era aquella que estaba unida por un vnculo
que ahora ocurre con la familia ensamblada a comienzos del Siglo XXI.
8
Constitucin de Cdiz de 1812:
Art. 305. Ninguna pena que se imponga, por cualquier delito que sea, ha de ser
trascendental por trmino ninguno a la familia del que la sufre, sino que tendr todo su
efecto precisamente sobre el que la mereci.
19
familia ya que, en nuestra calidad de hijos, de seguro hemos internalizado
sus virtudes y hemos podido gozar de sus beneficios; quizs por ello
Sobre este aspecto Cesar Coll seala que como sistema, la familia
9
COLL, Csar. PSICOLOGA DE LA EDUCACIN. Ediciones de la Universidad
Abierta de Catalunya, Barcelona, 1998. p. 165.
10
Citado en: NOVEL, G.; y, SAVATER, P. LA FAMILIA COMO SISTEMA DE
APOYO. En: LOPEZ DE VERDARA, Mara Miguel. ENFERMERIA PSICOSOCIAL
Y SALUD MENTAL. Editorial Elssevier Masson, Barcelona, 2000. p. 72.
11
Ibidem, pp. 71-72.
20
agrupar las funciones de la familia; empero nosotros queremos describir
21
subsistencia de sus integrantes, tales como: la alimentacin, la salud y la
cuando los padres les inculcan los conocimientos y valores que formarn
22
realizados.
familia; por eso se dice que los males de la familia son tambin los males
de la sociedad.
3.1.- CONCEPTO.
23
planteando no solo diferentes definiciones sino tambin diferentes
rdenes desde donde han de proceder los mismos, por ejemplo Fernando
no emancipados por matrimonio que viven con ellos, o que estn bajo su
las cuales existe algn vnculo jurdico de orden familiar15 lo que incluye a
12
FERRER, Francisco. INTRODUCCIN AL DERECHO DE FAMILIA. En:
MENDEZ COSTA, Mara Josefa; y otros. DERECHO DE FAMILIA. Tomo I,
Rubinzal y Culzoni Editores, Santa Fe-Argentina, 1982. p. 11.
13
Ibidem, p. 13.
14
BELLUSCIO, Augusto Csar. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA. Tomo I,
Sptima edicin, Editorial Astrea, Buenos Aires 2002. pp. 3-7.
15
Ibidem, p. 3.
24
parientes por afinidad)16; por otro lado Belluscio afirma que familia en
las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella18, lo
significa una familia (la cual, por cierto, tiene un contenido sociolgico
o uno estricto. Por ltimo, y para dejar zanjado este asunto, nos podemos
16
En este punto es necesario recordar que tanto el parentesco por consanguinidad como el
parentesco por afinidad tienen lmites trazados por la legislacin civil, en el caso peruano
nuestro Cdigo Civil seala que en el caso de la lnea recta el parentesco por
consanguinidad es indefinido mientras que en la lnea colateral los efectos civiles se
alcanzan solo hasta el cuarto grado (artculo 236); mientras que la afinidad en lnea recta
tambin subsiste de manera indefinida, y la afinidad en lnea colateral subiste hasta el
segundo grado en caso de divorcio y siempre que viva el ex-cnyuge (artculo 237).
17
BELLUSCIO, Augusto Csar, Op. Cit., p. 4.
18
Ibidem, p. 5.
19
Era ste el sentido de la familia romana, por lo menos en la primera etapa de su
derecho histrico. Como supervivencia de la poca romana, y tambin como reflejo de la
ampliacin de la esfera de la autonoma de la familia que acompaa al debilitamiento
del Estado en la Edad Media, aparece de nuevo este concepto en la definicin de las
Partidas, que entienden por familia "el seor della, e todos los que binen so el, sobre
quien ha mandamiento, asi como los fijos e los sirvientes e los otros criados" (Partida
VII, tt. XXXIII, ley 6a). Ibidem, p. 5-6.
25
personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco
referido autor.
3.2.- CLASIFICACIN.
20
Citado en: RAMOS PAZOS, Ren. DERECHO DE FAMILIA. Tomo I, Quinta
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005. p. 11.
26
su asimilacin legal est todava en un perodo de encendidos debates sin
eran usadas como sinnimos; por otro lado no cabe duda de que la
21
La legalizacin del matrimonio homosexual en Argentina se logr mediante la dacin
de la Ley 26.618, denominada Ley del Matrimonio Igualitario, que modifica varios
artculos del Cdigo Civil argentino, entre ellos el artculo 172 cuyo nuevo texto es como
sigue:
Artculo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre
consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad
competente para celebrarlo.
El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque
las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente. (el
subrayado es nuestro).
27
3.2.2.- Unin de Hecho.- Denominada tambin como unin
que haya existido matrimonio civil de por medio; esta forma familiar
modifica los artculos 326, 724, 816 y 2030 del Cdigo Civil, el
inciso 4 del artculo 425 y el artculo 831 del Cdigo Procesal Civil y
28
concluye sino que va alcanzando niveles ms altos de proteccin22.
22
Otro tema pendiente relativo a la familia concubinaria era el referido a la adopcin que
hasta hace poco tiempo mantena en polmica abierta a los operadores jurdicos respecto
de regularla a favor o de prohibirla, veamos si no el comentario sealado por Javier
Peralta Anda que al respecto indica:
Las uniones de hecho generalmente cuando no pueden generar prole piensan que el
camino correcto es el de la adopcin, sobre el particular, existen posiciones
discrepantes. Una, estima que los integrantes de la unin concubinaria propia estaran
facultados para adoptar nios; otra, sostiene su imposibilidad. La ley asume este ltimo
criterio, pues no existe norma alguna que reconozca el derecho a la adopcin por parte
de los concubinos.
El artculo 382 del Cdigo Civil seala que nadie puede ser adoptado por ms de una
persona, a no ser por los cnyuges. Este prejuicio. legislativo es evidente, pues lo que se
ha querido evitar, entre otras cosas es que un hijo consanguneo de padres casados pase
a ser adoptado por un varn y una mujer que conviven sin matrimonio.. PERALTA
ANDA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL.
Cuarta Edicin. IDEMSA, Lima, 2008. p. 149.
Empero, y como para probar nuestra afirmacin de que la familia concubinaria se sigue
consolidando jurdicamente y afirmndose su igualdad respecto de la familia matrimonial,
una reciente norma ha venido a inclinar la balanza a favor de la adopcin por parte de los
convivientes, nos referimos a la Ley 30311, Ley que permite la adopcin de menores de
edad declarados judicialmente en abandono por parte de las parejas que conforman una
unin de hecho, publicada el 18 de marzo del 2015, la cual modifica los artculos 378 y
382 del Cdigo Civil aadiendo, por ejemplo en el primero de los artculos mencionados,
el requisito de que cuando el adoptante sea conviviente cuente con el asentimiento de su
pareja.
23
Esta progresin en la comprensin de las familias ensambladas se ha dado tambin en
otras disciplinas, por ejemplo en las ciencias de la conducta, tal y como lo relata la
estudiosa Mirta Hebe Mangione Muro:
La posicin ms antigua basa su fundamentacin en una evaluacin comparativa con la
familia originada en el primer matrimonio en relacin a valores como estabilidad, xito,
29
actualidad la proteccin jurdica esperada, lo cual resulta coherente
sociedades.
CONSTITUCIONAL PERUANO.
socializacin de los hijos y bienestar familiar. Las nuevas familias son interpretadas
como desviaciones y no como estructuras especficas, son consideradas como familias
falsas.
La segunda orientacin reconoce la especificidad estructural de la familia que llaman
reconstituida y analizan la vida de sus integrantes, ya no en funcin de una escala de
valores respecto de la cual la familia "intacta", sino que los problemas propios de estas
familias no se originaran en un estado opuesto al que es normal, esencial y absoluto,
sino en una situacin en la cual la transformacin es posible;
La ltima posicin toma a la familia ensamblada como un momento dentro de un
proceso: una de las formas que puede adoptar una cadena compleja de las transiciones
familiares. Estas familias son considerablemente ms extendidas pues comprenden el
hogar del padre a cargo de los hijos de la unin anterior, el del otro progenitor y los
parientes de cada uno de estos grupos.. MANGIONE MURO, Mirta Hebe.
DERECHO DE FAMILIA, FAMILIA Y PROCESO DE ESTADO. Centro de
Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe-Argentina, 2000. p. 61.
30
mencin es como sigue:
contrario sensu, a la posibilidad de que exista una causa para que los
que olvidar que la nica sancin probable ante la suspensin del ejercicio
24
En efecto la Constitucin de 1823 sealaba el requisito de ser ciudadano en ejercicio
para poder actuar como elector parroquial, representante, senador o magistrado, tal y
como se desprende de los artculos 34 numeral 1, 43 numeral 1, 93 numeral 2, 99 numeral
2, entre otros.
Artculo 34.- Para ser elector parroquial se exige:
1.- Ser ciudadano en ejercicio. ().
Artculo 43.- Para el grave encargo de representante es necesario.
1.- Ser ciudadano en ejercicio. ().
Artculo 92.- Para ser Senador se requiere:
2.- Ser ciudadano en Ejercicio. ()
Artculo 99.- Para ser individuo de la Suprema Corte de Justicia se requiere:
31
integrantes de la sociedad.
Empero hay que decir que la Constitucin tuvo una corta vida
Constitucin de 1826 (que tambin tuvo muy corta vida) ser ms bien
32
Cdigo Civil de 1852 vigente en la poca, aunque en efecto estaba pronto
por ejemplo del artculo 2 numeral 5 que incluye dentro del derecho a la
33
al derecho de la familia a contar con una vivienda decorosa, o el artculo
la ahora vigente en este tema. Hasta aqu era obvio decir que las
34
rige, la de 1993, contempla la proteccin a la familia en un largo artculo 4
Este artculo confirma entonces la senda trazada por las dos Cartas
decidir sobre la cantidad de hijos que la familia desea tener (artculo 6), el
anterior Carta siendo evidentes algunas omisiones, como las del derecho
35
matrimoniales, esto en su artculo 5 que seala lo siguiente:
Del mismo modo que la Carta del 79, la actual Constitucin asigna
caso del complejo pero interesante tema del derecho sucesorio entre
de ellas, Bolivia26) que han obrado de manera similar. Ahora bien, aqu
26
El artculo 1108 del Cdigo Civil boliviano en efecto admite la transmisin sucesoria
entre concubinos, que son denominados dentro de su sistema jurdico como uniones
conyugales libres:
Artculo 1108. (Sucesin del conviviente en las uniones conyugales libres).-
Las uniones conyugales libres o de hecho reconocidas por la Constitucin Poltica del
Estado y el Cdigo de Familia, producen, respecto a los convivientes, efectos sucesorios
similares a los del matrimonio.
36
jurdico y proteccin a las familias matrimoniales y a las familias no
familias ya mencionadas.
detalle los aspectos que una Carta Magna solo alcanza a enunciar, en
37
Cdigo regulaba, como era de esperarse, nicamente a la familia
siguiente:
tal y como era el caso de los hijos ilegtimos y adulterinos27; ahora bien
deca:
27
Cdigo Civil de 1852:
Artculo 235. Son hijos ilegtimos, los que no nacen de matrimonio, ni estn
legitimados.
Artculo 243. El hijo adulterino por parte de madre no goza de los derechos que respecto
de ella tienen, sin distincin, los ilegtimos en general.
Es hijo adulterino, por parte de madre, el ilegtimo concebido por mujer casada.
38
(artculo 17328), los de fidelidad, socorro y asistencia (artculo 17429) y los
cierto que la familia matrimonial era la nica que estaba regulada, pero
artculo 264 del referido Cdigo Civil de 1852 que indicaba que el
con esto, los hijos legitimados pasaban a tener los mismos derechos
mismo que resea las palabras del Papa Len XIII que, participando de
esta polmica y referente a las reglas que la Iglesia haba dado para el
28
Cdigo Civil de 1852:
Artculo 173. Los cnyujes contraen, por el matrimonio, la obligacin de criar,
alimentar y educar sus hijos..
29
Cdigo Civil de 1852:
Artculo 174. Los cnyuges de deben recprocamente fidelidad, socorros y asistencia.
30
Cdigo Civil de 1852:
Artculo 175. El marido debe proteger a la mujer, y la mujer obedecer al marido.
39
matrimonio, deca que deban: tenerse como nulos los matrimonios
los Decretos Leyes 6889 y 6890; este ltimo, el Decreto Legislativo 6890,
matrimonio deba ser realizado por la va civil para su plena validez, tal y
31
Citado en: RAMOS NEZ, Carlos. HISTORIA DEL DERECHO CIVIL
PERUANO, SIGLOS XIX y XX. Tomo V: Los Signos del Cambio, Volumen 2 : Las
Instituciones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
2005. p. 310.
40
como obligatorio. Situaciones como las que hemos descrito
entender del artculo 233 de nuestro Cdigo Civil vigente que declara lo
siguiente:
32
Cdigo Civil de 1936:
Artculo 158.- Los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a
alimentar y educar a sus hijos.
33
Cdigo Civil de 1936:
Artculo 159.- Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia.
34
Cdigo Civil de 1936:
Artculo 160.- Es deber de ambos cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal.
Cesa esta obligacin cuando su cumplimiento pone en grave peligro la salud, el honor o
los negocios de cualquiera de los cnyuges.
41
Como es de notar, al igual que lo hace la Constitucin vigente, no
matrimonio nuestro Cdigo Civil deja claro que se trata de una unin
35
Cdigo Civil de 1984:
Artculo 234.- Nocin del matrimonio
El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo,
a fin de hacer vida comn.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales.
36
Cdigo Civil de 1984:
Artculo 288.- Deber de fidelidad y asistencia
Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia.
37
Cdigo Civil de 1984:
Artculo 289.- Deber de cohabitacin
42
contexto, nos corresponde ahora determinar cmo es qu no estando la
Es deber de ambos cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal. El juez puede
suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o
el honor de cualquiera de los cnyuges o la actividad econmica de la que depende el
sostenimiento de la familia.
43
CAPTULO II
RECONOCIMIENTO DE LA FAMILIA
ENSAMBLADA EN EL PERU
44
1.- NUEVAS TENDENCIAS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
Otro hecho que no merece discusin, sino mas bien unanimidad, es aquel
45
previa. La aparicin de la familia ensamblada38 se inscribe justamente
38
Ana Ponce, al sealar la importancia que viene teniendo la fuerte presencia de las
familias ensambladas en el seno de la sociedad peruana, ha admitido que no hay registro
estadstico de su nmero en los censos de poblacin ni en las encuestas de hogares:
A1 incrementarse la frecuencia de separaciones y divorcios, las familias complejas
(tambin denominadas recompuesta, familia ensamblada, nueva o segunda familia), han
aparecido como un nuevo y creciente fenmeno en la regin. No obstante, no aparecen
en las estadsticas de las encuestas de hogares ni de los censos de poblacin, ya que en el
cuestionario no se pregunta si es la primera unin o una posterior, y no se diferencia
entre hijos e hijastros; por lo tanto, estas familias se clasifican como hogares nucleares
biparentales.. PONCE, Ana. PADRE Y MADRE PARA MIS HIJOS: LAS
FAMILIAS DIRIGIDAS POR MUJERES: En: BARRIG, Maruja (Editora).
FRONTERAS INTERIORES. Identidad, diferencia y protagonismo de las mujeres.
Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2007. p. 97.
46
grupal que el estudioso Dr. Miguel Carbonell, siguiendo a la estudiosa
39
CARBONELL, Miguel. FAMILIA, CONSTITUCIN Y DERECHOS
FUNDAMENTALES. En: LVAREZ DE LARA, Rosa Mara (Coordinadora).
PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA. CULTURAS Y
SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS. Tomo I , universidad nacional Autnoma
de Mxico, Mxico D.F., 2006. p. 84.
40
PEREA VALADEZ, Mara Clementina. MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS. En: ALVAREZ DE LARA,
Rosa Mara (Coordinadora). PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE
FAMILIA, CULTURAS Y SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS. Tomo I,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2006. pp. 219-240.
47
personas del mismo sexo41, el registro de las uniones de hecho, entre
materia, mientras que en otros casos en efecto nos encontramos con una
adelante.
41
MEDINA, Graciela. PROBLEMTICA DE LA UNIN HOMOSEXUAL.
DERECHO COMPARADO. En: Ibidem, pp. 383-426; y, ALONSO NOVO, Olimpia.
MATRIMONIO Y UNIONES HOMOSEXUALES: ASIMILAR O DISTINGUIR?
En: Ibidem, 459-470.
42
LPEZ FAUGIER, Irene. LA PRUEBA CIENTFICA DE LA FILIACIN. En:
Ibidem, 491-520.
48
ENSAMBLADA.
adultos forman una nueva familia a la cual ambas, o uno de ellos, traen
43
CAMACHO MELENDEZ, Iris. NUEVAS TENDENCIAS EN DERECHO
COMPARADO DE DERECHO DE FAMILIA: CONCEPTO FAMILIA E
INTERVENCIN ESTATAL. En: ANALES DE JURISPRUDENCIA. Tomo 267,
Sptima poca, Primera Etapa, Enero-Febrero 2004, Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal, Mxico D.F., 2004. p. 219.
44
MANGIONE MURO, Mirta Hebe. Op. Cit., p. 60.
49
cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una
ensamblada:
45
RAMOS CABANELLAS, Beatriz. REGULACIN LEGAL DE LA FAMILIA
ENSAMBLADA. En: REVISTA DE DERECHO. Nmero 1, Fundacin Konrad
Adenauer y Universidad Catlica del Uruguay, Montevideo, 2006. p. 192.
50
- el padrastro no tiene relacin de sangre con el hijastro.
- la relacin progenitor (madre o padre)-hijo es anterior al presente
matrimonio. Esto quiere decir que la pareja no comienza sus
contactos con los hijos al mismo tiempo. ()
- los nios pueden ser miembros de ms de una familia.46.
46
En: LEXICN: TRMINOS AMBIGUOS Y DISCUTIDOS SOBRE FAMILIA,
VIDA Y CUESTIONES TICAS. Consejo Pontificio para la Familia, Madrid, 2004. p.
399.
47
Otro modo de citar las caractersticas de las modernas familias ensambladas es la
efectuada por una de las primeras especialistas en tratar este tema, la psicloga Mara
Silvia Dameno, que las enumera de forma amplia pero ilustrativa del siguiente modo:
1. Nacen de una prdida: esto significa que, salvo en el caso de una persona sin hijos
que se una a un padre/madre, todos los integrantes del nuevo grupo familiar llegan a
esta familia despus de la perdida de una relacin familiar primaria. ()
2. Los ciclos vitales, individuales, maritales y familiares son incongruentes: por ejemplo
una pareja comienza su relacin mientras el hijo de uno de ellos es adolescente o una
persona sin hijos se encuentra repentinamente a cargo de un pber. Esta incongruencia
significa para estas familias tener que conciliar necesidades muy diferentes.
3. Las relaciones padre-hijo preceden a las de la pareja y los vnculos con los hijos son
ms intensos que con la nueva pareja, al menos al inicio. Esto genera frecuentemente
conflictos de lealtades entre los miembros de la pareja. El adulto que se une a una
persona con hijos, no suele sentir que la relacin que su pareja tenga con l sea la
primaria para esa persona. Sobre todo para aquel que se muda a la casa del otro los
sentimientos de exclusin y soledad son casi inevitables.
4. Hay un padre o una madre actualmente presente o en el recuerdo cuya existencia
como tal se mantiene, a pesar de haber concluido el vnculo como pareja. La nueva
familia deber convivir con la presencia (real o virtual) de un ex-marido o una ex-mujer.
5. En el caso de divorciados hay que conciliar las necesidades de la pareja actual con las
de coparentalidad con una ex-pareja lo cual muchas veces implica contactos y
negociaciones para compatibilizar dos hogares, con escalas de valores y hbitos de vida
diferentes, limitando la libertad de decisin de la nueva pareja sobre los hijos a cargo.
6. Duplicacin de la familia extensa: abuelos, tos, primos etc. nuevos que debern
conocerse y eventualmente definir algn tipo de vinculacin (inclusive elegir no
vincularse tambin es una eleccin).
7. Las relaciones legales entre personas que conviven son ambiguas o a veces
inexistentes. Actualmente en Argentina la ley no da derechos a los padrastros o
madrastras (pedir un rgimen de visitas, custodia o tenencia). Paradjicamente en el
caso de que cometan un delito contra sus hijastros, el ser padrastro o madrastra se
considera una agravante para su penalizacin.. DAMENO, Mara Silvia. FAMILIAS
ENSAMBLADAS. Disponible en internet (actualizado al 08 de julio del 2016):
http://gestaltnet.net/sites/default/files/FAMILIAS%20ENSAMBLADAS.pdf
51
situacin de estas familias que debern asumir y, seguro, superar las
de inters superior del nio que implica que toda legislacin nueva al
DERECHO?
48
Mirta Mangione ha mencionado precisamente que la legislacin que se produzca sobre
las familias ensambladas deber tener en cuenta algunos aspectos importantes
relacionados con su singularidad:
Al legislar sobre estas formas familiares debemos tener en cuenta que:
a. Las familias reconstituidas son estructural y funcionalmente diferentes de las familias
que le dieron origen;
b. Los miembros de ellas tienen un comn denominador: todos han pasado por
circunstancias similares anteriores que han supuesto conflictos o prdida de convivencia
con un padre. madre o hijo;
c. Existen relaciones progenitor/hijo que anteceden a las de la nueva pareja..
MANGIONE MURO, Mirta Hebe. Op. Cit., p. 62.
52
familias sin que se llegue todava a un consenso sobre el trmino
de una firme regulacin civil con base constitucional pues con mayor
49
CASO SEAL, Mercedes. LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS O STEPS
FAMILIAS. En: Revista AEQUITAS, Revista Virtual de la Corte Superior de
Justicia de Piura. Ao I, N 1, Agosto 2009. pp. 95-96. Disponible en Internet
(revisado el 08 de julio del 2016):
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1ee74d804447b2ce82248b6ecb4faf93/REVISTA
_AEQUITAS_12-08-
09.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=1ee74d804447b2ce82248b6ecb4faf93
53
relacin anterior que, aunque sea verdad, difcilmente el Derecho puede
que nos dice la traduccin es que con dicho trmino se estara hablando
50
Andres y Haydee Verstraeten creen que step families se est refiriendo al termino steop
que significa hurfano: En ingls, la frase familias ensambladas tiene una palabra
que la resume: stepfamily. Esta palabra consta de dos partes: step y family. Step
tiene dos significados. Uno proviene de steop, que significa hurfano, desamparado
(hay que tener en cuenta que las familias ensambladas pueden tener su origen en la
viudez de algn miembro de la pareja) y el otro significa paso. VERSTRAETEN,
ANDRES; y, VERSTREETEN, Haydee. FAMILIAS ENSAMBLADAS: UN
DILOGO SOBRE UN TEMA POCO HABLADO. Editorial Vida, s.c., 2011.
Disponible en internet (actualizado al 10 de julio del 2016):
https://books.google.com.pe/books?id=iVLOhOR6EAUC&printsec=frontcover&hl=es#v
=onepage&q&f=false
Sin embargo, con mayor precisin, la profesora cubana especialista en Derecho Civil y de
Familia, Anabel Fuentes Gmez, ha aclarado que respecto de las familias ensambladas
esta traduccin es poco probable: En idioma ingls se usan los trminos: stepmother;
stepfather; stepchild; stepdaughter; los cuales permiten las expresiones: my
stepmother; my stepfather... La raz step, a la vez que significa paso, escaln,
proviene del vocablo steop del ingls antiguo y que significaba: desamparado,
hurfano. La palabra stepfamily, con la cual se designa a las familias ensambladas,
tiene la misma raz, pero su significado es imposible de traducir al castellano. Step en
su doble acepcin alude a la integracin de las familias ensambladas; proceso en el cual
las relaciones se construyen lentamente, step by step: paso a paso.. PUENTES
GMEZ, Anabel. LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS: UN ACERCAMIENTO
DESDE EL DERECHO DE FAMILIA. En: REVISTA LATINOAMERICANA DE
ESTUDIOS DE FAMILIA. Volumen 6, enero-diciembre. Universidad de Caldas,
Caldas-Colombia, 2014. p. 64.
54
seran poco funcionales de aplicar en nuestro lenguaje jurdico a partir de
51
Nos parece importante y muy ilustrativo el esfuerzo terico de algunos autores en
subclasificar a la familia ensamblada en varios tipos, por ejemplo Arturo Roizblat,
siguiendo a Burgoyne y Clark, seala que segn la percepcin que tienen de s mismas las
familias ensambladas se dividen en las siguientes:
1. La familia que "no est realmente ensamblada". Iniciaron su matrimonio con hijos
muy pequeos y por lo tanto sienten que son una familia como las constituidas
biolgicamente.
2. La familia "que espera la partida de los hijos". Se casaron cuando sus hijos eran
adolescentes o mayores y no tuvieron hijos del matrimonio actual, de tal manera que
estn esperando la salida de los hijos del hogar para "comenzar a vivir nuestra vida de
pareja".
3. La familia "Tipo progresivo". El padrastro y la madrastra aceptan satisfactoriamente
sus roles con los hijos y se sienten una familia ensamblada "normal", pues tienen
resueltos los conflictos, que enfrentaron satisfactoriamente.
4. La familia que no obstante haber luchado por ser "como cualquier otra", no lo logr.
Se sienten frustrados y mantienen una serie de conflictos sin resolver.. ROIZBLAT,
Arturo. FAMILIAS MEZCLADAS, MIXTAS O ADOPTIVAS. En: EGUILUZ, Luz
55
nocivos. Aun as nosotros tenemos nuestras aprensiones respecto del
familiar sino que podra dibujarse en los hijos, por parte del entorno a
nuevo pero poco o nada humano, sin embargo admitimos que esta
que brinde una proteccin ms eficaz a nuestros nios; quizs por ello
56
ENSAMBLADA: SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
EL EXP. 9332-2006-PA/TC.
Amparo en contra del Centro Naval del Per por la negativa de esta
57
Constitucional que, como sabemos, en noviembre del 2007 falla a favor
de exposicin:
obtenido el referido documento para sus hijastros sin que importe dicha
58
menor involucrado.
59
que en sus fundamentos encontramos la coherencia e integracin
constitucional que indica que esta familia (la familia ensamblada) se ubica
pese a que en la parte final del fundamento sptimo las haba llamado
que el uso de esta expresin se haya masificado aun ms. Sin embargo
60
ensambladas pueda tener un origen matrimonial o solamente
concubinario.
cules son esos derechos iguales que les corresponden tambin a sus
61
miembros (tal y como luego el Tribunal insiste en su fundamento 14 53) sin
53
14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han
asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin deviene en arbitraria
y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a
proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo
afn, juntamente con los dems miembros de la nueva organizacin familiar, pasan a
configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias
vividas por los integrantes de este nuevo ncleo familiar divorcio o fallecimiento de uno
de los progenitores la nueva identidad familiar resulta ser ms frgil y difcil de
materializar. Es por ello que realizar una comparacin entre el hijo afn y los hijos
debilita la institucin familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artculo 4 de la
Constitucin , segn el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia.
62
familiar afectiva de carcter coyuntural pueda llevar al reconocimiento de
familiares autnomas y que las relaciones entre sus miembros se den con
contundencia, y sin dar lugar a ninguna tibieza, que ellos consideran que
63
su proteccin jurdica lo que se encontraba en debate y ante lo cual el
interpretacin constitucional.
2006-PA/TC.
64
una lectura bsica y preliminar, el simple reconocimiento jurdico a las
DE SU FAMILIA ENSAMBLADA.
65
familiar. Ahora bien, es comn ver que los padres (indistintamente el
sus hijos consanguneos, pero es posible que una persona acuda a los
hijo pero que biolgicamente no lo es? Esta respuesta que podra ser
institucin le dio a los hijos e hijastros del recurrente lo habilita para que l
FAMILIA.
las familias ensambladas dentro de una senda que ya haba sido trazada
54
3. Antes de entrar a analizar tales temas, deben subsanarse los vicios procesales en
los que ha incurrido el ad quem respecto de la legitimidad del demandante. Es claro que
el recurrente, al ser socio titular de la Asociacin, goza de ciertos derechos y
obligaciones. Entre los derechos se encuentra el de solicitar carns para su cnyuge e
hijos. En tal sentido, comprende el actor que al denegrsele el carn solicitado para su
hijastra, cuando a otros socios s se les ha hecho entrega de carn para sus hijastros, se
materializa un trato diferenciado que no es sostenible bajo ningn criterio razonable. Es
aqu donde claramente se aprecia el hecho generador de la supuesta lesin del actor,
verificndose con ello la legitimidad para obrar del demandante.. Fundamento 3 de la
sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 9332-2006-PA/TC, Caso Shols Perez,
del 30 de noviembre del 2007.
66
por la Constitucin de 1979 (y seguida por la Carta vigente de 1993) en el
la familia matrimonial no era la nica que reciba tutela estatal sino que
(fundamento 7).
67
en varias oportunidades y de manera indistinta los trminos de familia
que este ente se reafirma (si es que caba duda) de que el trmino
55
4. En efecto, tal como lo ha sostenido este Tribunal Constitucional en la STC 09332-
2006-PA/TC (F. 8), la Constitucin reconoce un concepto amplio de familia. En este
caso se aprecia que Alberto Mendoza Ascencios conforma una familia reconstituida, esto
es, familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura
familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. As, la familia
ensamblada puede definirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la
unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos
provenientes de una relacin previa. En tal sentido, con la documentacin presentada
en folios 163 a 205 se acredita que Alberto Mendoza Ascencios ha asumido el cuidado de
los menores referidos en el fundamento 3, supra, siendo legtima su labor en la
asociacin.. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 2478-2008-PA/TC, Caso
Caytuiro Palma, del 11 de mayo del 2009.
68
fin de orientar la decisin de la entidad jurisdiccional.
RECONSTITUIDA.
69
los hijos. Esta posicin crtica respecto de la sentencia y del sistema
dicho:
56
HAWIE LORA, Illian Milagros. MANUAL DE JURISPRUDENCIA DE
DERECHO DE FAMILIA. Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2015. p. 38.
70
En otras palabras el Tribunal nos pide a los operadores del
71
derechos son eventuales no se cumplira el derecho a la igualdad cuya
de modo tal que quede claro que no toda agrupacin con fines afectivos y
72
- requisito de hacer vida en familia con estabilidad, publicidad y
estos caracteres.
deber de fidelidad.
57
En nuestra opinin la familia ensamblada rene casi la totalidad de caractersticas
propias de un Estado de Familia que Arturo Yungano, citando a Daz de Guijarro,
atribuye a toda unidad familiar:
De acuerdo con Daz de Guijarro, el estado de familia presenta los siguientes
caracteres:
- Universalidad: el estado de familia se aplica a todo emplazamiento familiar y "abarca
todas las cualidades jurdicas que emanan de las relaciones que la persona tiene con
todos los otros miembros de su familia".
- Unidad: significa que cada persona es centro o eje de una serie de vnculos -
matrimoniales o extramatrimoniales- que convergen en el mismo titular.
- Indivisibilidad: es consecuencia del carcter anterior: el emplazamiento es uno para
cada persona coincidente con su individualidad biolgica.
- Correlatividad: el emplazamiento en un estado implica, de suyo, el emplazamiento
concordante de otra persona; as, en la filiacin el emplazamiento en estado de padre se
vincula con el emplazamiento de otra persona en el estado de hijo.
- Oponibilidad: el emplazamiento en un estado determinado importa que el mismo debe
ser aceptado o respetado por todo el grupo social; nadie tiene derecho a desconocer a
menos que le asistan razones vlidas que ya se vern infra el estado o la relacin de
familia de una persona.
- Estabilidad: el inters familiar -sostiene Daz de Guijarro- procura firmeza y duracin
en el emplazamiento para que se mantenga y alcance plenitud presente y futuro, lo cual
no impide, sin embargo, la posibilidad de cambiar ya sea de manera natural -cuando se
pasa del estado de casado al estado de viudo- o de manera judicial -cuando se pasa por
ejemplo del estado casado al estado de divorciado- mediante la accin pertinente de
estado. Claro est que la estabilidad puede concluir en inmutabilidad cuando aqulla se
hace definitiva.
73
derivan dos hechos importantes: en primer lugar, que la jurisprudencia
constitucional muy bien puede llenar los vacos regulativos que la norma
regla.
74
Magna el Tribunal Constitucional ha hallado fundamento para el
deficiencias, que hay an un largo camino por recorrer 58, por lo menos
58
Olga Castro Prez Trevio dice, con acierto, que el Tribunal Constitucional no ha
llenado el vaco que presenta nuestro ordenamiento, pues, en efecto, como lo hemos
adelantado, se trata de un primer paso, pero todas las interrogantes formuladas (y
respondidas en otras experiencias), an quedan pendientes de una necesaria respuesta
orgnica. Y es que, como bien afirma Paula Siverino, siguiendo a Germn Bidart, la
familia no puede pertenecer ms a la provincia del Derecho privado; los aportes del
Derecho pblico, tanto desde el Derecho constitucional como desde el Derecho
internacional, al Derecho de familia ya no dejan espacio para que se deje todo en las
manos del Derecho privado, pues ahora la familia tiene otros parmetros y normas
vinculantes.
En conclusin. Las bases an no existen, pero gracias al Tribunal el tema ha sido
puesto sobre la mesa de debate quedando pendiente, como dijimos, una respuesta
orgnica a los complejos problemas que plantea la familia ensamblada. Ese parece ser el
futuro de las familias recompuestas que estimo asomarn ahora con mayor soltura y
confianza y pasarn a ser protagonistas de una era que tiende a reconocer modelos
familiares que no se conforman con ser constreidos al concepto tradicional de familia
que mantiene la legislacin civil. VEGA MERE, Yuri. LAS NUEVAS FRONTERAS
DEL DERECHO DE FAMILIA. Familias de Hecho, Ensambladas y Homosexuales.
Motivensa Editora Jurdica, Lima, 2009. p. 156.
75
tendencias del Derecho de Familia que ya nos han invadido y que
que aspiran su correlato legal, sino que por sobre todo se trata de
lamentar.
76
CAPITULO III
LA FAMILIA ENSAMBLADA
EN EL DERECHO COMPARADO.
1.- ARGENTINA.
2.- CHILE.
3.- URUGUAY.
4.- COLOMBIA.
5.- ECUADOR.
6.- BOLIVIA.
7.- MXICO.
8.- ESPAA.
9.- ESTADOS UNIDOS.
10.- REINO UNIDO.
11.- FRANCIA.
77
1.- ARGENTINA.
digna. Este enunciado, junto con aquel que seala la facultad del Poder
motivo por el cual no han faltado los crticos que sealan, como lo hace
59
Constitucin de Argentina:
Artculo 75.- Corresponde al Congreso:
19. ()
Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que aseguren la
responsabilidad indelegable del estado, la participacin de la familia y la sociedad,
().
60
La declaracin es poco feliz; pareciera referirse slo al aspecto de la seguridad
social de la familia; no la reconoce como ncleo esencial de la sociedad, ni establece que
la familia se asienta sobre el matrimonio.
Y, por ltimo, la referencia es ocasional, no se le ha dedicado un tratamiento especial
como corresponde por sus trascendentes proyecciones sociales, jurdicas, econmicas y
polticas. Por ello, una futura reforma constitucional debiera consagrar en normas
expresas el reconocimiento y proteccin del grupo familiar fundado en el matrimonio.
FERRER, Francisco A. M. INTRODUCCIN AL DERECHO DE FAMILIA. En:
78
una tradicin constitucional, resulta delicada de observar para nosotros ya
79
rgimen legal aplicable (artculo 15961 y ss.), los impedimentos para
24064 y ss.) y, por supuesto, las causales del fenecimiento del vnculo
61
Cdigo Civil argentino:
Artculo 159. Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se
rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubieren
dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen.
62
Cdigo Civil argentino:
Artculo 166. Son impedimentos para contraer matrimonio:
1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin.
2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.
3. El vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4.
El derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente
o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una
misma persona, entre s, y adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de
la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada.
4. La afinidad en lnea recta en todos los grados.
5. Tener menos de dieciocho (18) aos.
6. El matrimonio anterior, mientras subsista.
7. Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges.
8. La privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere.
9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma
inequvoca por escrito o de otra manera..
63
Cdigo Civil argentino:
Artculo 186. Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarn ante el oficial
pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el
domicilio de cualquiera de ellos y presentarn una solicitud que deber contener:
1. Sus nombres y apellidos y los nmeros de sus documentos de identidad si los tuvieren;
2. Su edad;
3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento;
4. Su profesin;
5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los nmeros de sus
documentos de identidad si los conocieren, su profesin y su domicilio;
6. Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su
anterior cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucin.
Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial pblico levantar
acta que contenga las mismas enunciaciones..
64
Cdigo Civil argentino:
Artculo 240.- La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin. La
filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiacin
matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos
conforme a las disposiciones de este Cdigo.
65
Cdigo Civil argentino:
Artculo 213.- El vnculo matrimonial se disuelve:
80
Del mismo modo que la Constitucin argentina no ha contemplado
uniones:
81
ley es el mejor medio para desalentar las uniones concubinarias;
slo se preocupa de la filiacin extramatrimonial, de las relaciones
de los concubinas con sus hijos, pero se desentiende de la unin
concubinaria misma.68.
68
FERRER, Francisco A. M. EL MATRIMONIO. En: MENDEZ COSTA, Mara
Josefa (Coord.). DERECHO DE FAMILIA. Tomo I, Rubinzal y Culzoni Editores,
Santa Fe, 1982. p. 108.
69
Si bien en nuestro derecho positivo no se legisla orgnicamente sobre la familia
ensamblada, existen normas que la presuponen.. BOSSERT, Gustavo A.; y,
ZANNONI, Eduardo A. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA. 6ta edicin,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004. p. 8.
70
Cdigo Civil de Argentina:
82
pareja se genera un parentesco por afinidad en primer grado.
entre los parientes por afinidad en cualquier grado, por ende existe
madrastra y su hijastro.
83
Estas referencias que constan en el Cdigo Civil argentino
la familia matrimonial.
Por ultimo debemos rememorar que el artculo 172 del Cdigo Civil
84
efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe,
salvo lo dispuesto en el artculo siguiente.
por cada pas un cuadro que nos permita resumir el estado actual de su
85
MODELO DE FAMILIA en REGULACIN NORMA
ARGENTINA
La Familia Concubinaria NO --
2.- CHILE.
75
Constitucin de Chile:
Artculo 1 ()
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
()
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a
la familia, propender al fortalecimiento de sta, ....
76
El autor seala, en contexto, que dicha orientacin debe su origen al
neoconstitucionalismo posterior a la II Guerra Mundial:
El neoconstitucionalismo surgido luego de la Segunda Guerra Mundial, marcado con
un claro acento iusnaturalistaincluir una expresa referencia a la familia, siendo la
primera de ella la contenida en la Constitucin italiana (1947), seguida, poco despus,
por la de la Repblica Federal Alemana (1949).
86
artculos en la Carta Magna chilena se refieren a la familia en relacin con
87
La Constitucin Poltica del Estado seala en el artculo 1 inciso
segundo que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, en
un claro rechazo a la tendencia antropocntrica de corrientes
liberales: no es la persona humana el centro de la sociedad, sino
que la familia y dentro de la concepcin familia, la entendida desde
una postura catlica (aunque los miembros de la Comisin de
Estudio sealen que sus argumentaciones son puramente
racionales, siendo la razn quien ilumina el discernimiento de tan
altos valores). El problema de una concepcin de esta
naturaleza es que resulta excluyente con otras visiones
contemporneas acerca de la familia.79. (el subrayado es
nuestro)
79
VIERA ALVAREZ, Christian. NOTAS SOBRE LA FILOSOFA INSPIRADORA
DE LA CONSTITUCIN POLTICA CHILENA EN LO RELATIVO A LA
FAMILIA. En: NOMOS, REVISTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
Numero 1, Universidad Via del Mar, Via del Mar, 2008. p. 184.
80
Cdigo Civil de Chile:
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear,
y de auxiliarse mutuamente..
88
la Ley de Matrimonio Civil que anotaremos despus, le dedica mayor
podemos decir que exista una regulacin siquiera parcial (mucho menos
especializada.
81
Cdigo Civil de Chile:
Artculo 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que
ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin
judicial de paternidad.
89
Matrimonio Civil, fue dada en Chile en mayo del 2004 (derogando la
religioso con efectos civiles; sin embargo, lo que nos interesa de esta
ensamblada que el Cdigo Civil chileno pareca anticipar, sin embargo ello
82
Mara Asuncin de la Barra seala tambin, al analizar el Cdigo Civil chileno y su
nueva ley de Matrimonio Civil que, tal parece, que no existe en ellas una intencionalidad
de regular positivamente la unin de hecho, lo mismo diramos nosotros para el caso dela
familia ensamblada:
90
ordenamiento jurdico chileno es sumamente conservador, de todos
sigue:
La Familia Concubinaria NO --
La Familia Homosexual NO --
3.- URUGUAY.
comparado, nosotros por nuestra parte hemos decidido incluirlo por dos
91
motivos importantes: primero, porque uno de los primeros artculos
porque nos parece un indicativo saludable que este pas tenga una ley
que la Constitucin uruguaya, que data de 1967 (con reformas que llegan
tipos de familia, lo que ms bien tenemos es una omisin que hay que
suplir relacionndola con otros artculos, por ejemplo el artculo 4283 que
83
Constitucin de Uruguay:
Artculo 42.- Los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los
mismos deberes que respecto a los nacidos en l.
92
matrimonial y de las relaciones paterno-filiales84 que con ella se instauran;
485), sin que llegue a hacerse evidente que, desde este mismo cuerpo
una unin familiar de pleno derecho sino que en su texto introduce unas
84
Cdigo Civil de Uruguay:
Artculo 116. Por el mero hecho del matrimonio, contraen los cnyuges la obligacin de
mantener y educar a sus hijos, dndoles la profesin u oficio conveniente a su estado y
circunstancias.
85
Cdigo Civil de Uruguay:
Artculo 241. La paternidad ilegtima puede ser judicialmente declarada:
4. Cuando el pretendido padre haya vivido en concubinato notorio con la madre durante
el perodo de la concepcin.
86
Ley 18.246, Ley de Unin Concubinaria.
Artculo 2. (Caracteres).- A los efectos de esta ley se considera unin concubinaria a la
situacin de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su
sexo, identidad, orientacin u opcin sexual- que mantienen una relacin afectiva de
ndole sexual, de carcter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por
matrimonio entre s y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes
establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 5 del Artculo 91 del Cdigo Civil.
87
Ley 18.246, Ley de Unin Concubinaria.
93
o las difciles causales de disolucin (artculo 888) que la acercan ms al
94
3) El concubino o la concubina, en relacin al o los hijos del otro
integrante de la pareja, que no son fruto de esa relacin, si
conviven todos juntos conformando una familia de hecho.
hijos dentro de una relacin matrimonial bsica, sino que al mismo tiempo
los cuales los parientes afines hayan tenido vnculos estables, con esto se
abre un camino idneo para que en el caso de que se disuelva una familia
legal de este nuevo tipo de familias. Por ltimo no debemos olvidar que la
89
Cdigo del Nio y el Adolescente.
Artculo 38. (Principio general).- Todo nio y adolescente tiene derecho a mantener el
vnculo, en orden preferencial, con sus padres, abuelos y dems familiares y
consecuentemente, a un rgimen de visitas con los mismos. Sin perjuicio que el Juez
competente basado en el inters superior del nio o adolescente, incluya a otras personas
con las que aqul haya mantenido vnculos afectivos estables..
95
mediante la Ley 19.075, Ley de Matrimonio Igualitario, promulgada en
4.- COLOMBIA.
90
Constitucin de Colombia:
Artculo 5. El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos
inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad.
96
textos relativos a la familia en las Cartas Constitucionales
prrafos ms pertinentes:
97
importantes relacionadas a nuestro tema de estudio tenemos a: la familia
91
Con la Constitucin del 91 se obtuvo el reconocimiento constitucional de la unin
marital de hecho, ponindola en igualdad de condiciones frente al matrimonio; ()
Tal equiparacin de derechos ha permitido que se reconozca la igualdad
existente en la vida diaria de las parejas que se encuentran en este estado y que
mantienen unos vnculos familiares tan fuertes como los de los casados. De la misma
manera sus responsabilidades frente a los hijos, la sociedad y el estado son las mismas,
pues esta igualdad no es solo para reclamar el reconocimiento de derechos, sino que
establece una serie de compromisos que deben ser cumplidos cabalmente.. JIMENEZ
VALENCIA, Faridy. MATRIMONIO Y UNIN MARITAL. Consejo Superior de la
Judicatura, Bogot, 2007. pp. 46-47.
92
Nos referimos a la sentencia C-577 del 2011 en la que puede leerse en los puntos cuarto
y quinto del fallo decisorio la exhortacin de la Corte Constitucional colombiana a sus
legisladores para que legisle en favor de las parejas homosexuales, a saber:
Sentencia C-577 del 2011, Corte Constitucional de Colombia:
Cuarto.- Exhortar al Congreso de la Repblica para que antes del 20 de junio de 2013
legisle, de manera sistemtica y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el dficit de proteccin que, segn los trminos de esta
sentencia, afecta a las mencionadas parejas.
98
Poder Legislativo en la que le instaba a legislar a favor de dichas parejas,
99
tratamiento de la unin concubinaria en el Cdigo Civil de Colombia es
diciembre de 1990, que no solo hace una adecuada definicin de este tipo
Articulo 214. El hijo que nace despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes
al matrimonio o a la declaracin de la unin marital de hecho, se reputa concebido en el
vnculo y tiene por padres a los cnyuges o a los compaeros permanentes, excepto en
los siguientes casos:
1. Cuando el Cnyuge o el compaero permanente demuestre por cualquier medio que l
no es el padre.
2. Cuando en proceso de impugnacin de la paternidad mediante prueba cientfica se
desvirte esta presuncin, en atencin a lo consagrado en la Ley 721 de 2001..
96
Ley 54, Ley de Uniones Maritales de Hecho.-
Artculo 1. A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se
denomina Unin Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin
estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para
todos los efectos civiles, se denominan compaero y compaera permanente, al hombre y
la mujer que forman parte de la unin marital de hecho..
97
Ley 54, Ley de Uniones Maritales de Hecho.-
Artculo 2. Se presume sociedad patrimonial entre compaeros permanentes y hay lugar
a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos aos, entre
un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio;
b) Cuando exista una unin marital de hecho por un lapso no inferior a dos aos e
impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compaeros
permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan
sido disueltas y liquidadas por lo menos un ao antes de la fecha en que se inicio la
unin marital de hecho..
100
segundas nupcias, cuyos artculos estn dirigidos (tal y como lo haca el
98
Cdigo Civil de Colombia.-
Articulo 169. Inventario solemne de Bienes - Segundas Nupcias. La persona que teniendo
hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela,
quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando..
99
Cdigo Civil de Colombia.-
Articulo 170. Nombramiento de Curador. Habr lugar al nombramiento de curador
aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de la
madre. Cuando as fuere, deber el curador testificarlo..
100
Cdigo Civil de Colombia.-
Articulo 172. Sancin por Mala Administracin. La persona que hubiere administrado
con culpa grave o dolo, los bienes del hijo, perder el usufructo legal y el derecho a
sucederle como legitimario o como heredero abintestato.
101
El derecho colombiano no es una excepcin a la actitud pasiva de otros
ordenamientos en torno a los destinos en el interior de la familia ensamblada. No hay,
ciertamente, un conjunto armnico y completo de reglas especiales aplicables a ellas, y
sin embargo, el ordenamiento no guarda un silencio absoluto; de manera aislada
encontrarnos ciertas reglas que entran en juego con propsitos muy diversos; en
ocasiones se trata de impedir intromisiones fastidiosas en el nuevo hogar, otras veces se
busca proteger los derechos personales y patrimoniales de los hijos de precedente unin,
y, muy pocas veces, asimilarlos como otros miembros ms de la nueva familia; en
101
debiera ser uno de los prximos a darse. El estado actual de los nuevos
5.- ECUADOR.
102
Artculo 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El
Estado la proteger como ncleo fundamental de la sociedad y
garantizar condiciones que favorezcan integralmente la
consecucin de sus fines. Estas se constituirn por vnculos
jurdicos o de hecho y se basarn en la igualdad de derechos y
oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unin entre hombre y mujer, se fundar
en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la
igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.
entrada que esta se conforma por la unin de dos personas, sin que se
102
Constitucin de Ecuador.
Artculo 68.- La unin estable y monogmica entre dos personas libres de vnculo
matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y
circunstancias que seale la ley, generar los mismos derechos y obligaciones que tienen
las familias constituidas mediante matrimonio.
La adopcin corresponder slo a parejas de distinto sexo.
103
queda clara la restriccin de que la adopcin solo puede permitirse a
104
hogares, dos culturas y dos economas103, en este sentido la Constitucin
familias, aun cuando es de admitir que su rgimen legal no queda del todo
caso, queda dicho que su asimilacin se inscribe dentro del valor que el
103
Las familias afectadas por los procesos emigratorios se ven obligadas aceptar su
nueva realidad. Cuando los progenitores mantienen lazos permanentes con sus familiares
en el pas de origen, creando la llamada "familia transnacional".
Son familias transnacionales aquellas cuyos miembros pertenecen
simultneamente a dos hogares, dos culturas y dos economas. Esa situacin tiene
muchas variantes v se caracteriza por cambios entre quienes asumen papeles de jefes de
familia, es decir, por el o la progenitora que no emigra, por los abuelos o hijos ms
jvenes que se encargan de sus hermanos cuando el padre, la madre o ambos estn en el
extranjero. FERRUFINO QUIROGA, Celia. LOS COSTOS HUMANOS DE LA
EMIGRACIN. Universidad Mayor de San Simon-Fundacin PIEB, La Paz, 2007. p.
48.
104
la nueva Constitucin del Ecuador prev el desarrollo de acciones en el sentido de
la proteccin, la asistencia, el asesoramiento y la promocin de vnculos con el pas a los
ecuatorianos y ecuatorianas migrantes y sus familiares, recogiendo una visin de la
familia trasnacional que se adapta a la realidad migratoria actual y recoge su
problemtica y sus desafos fundamentales. El mandato constitucional implica as pues la
actuacin coordinada de todas las instituciones del Estado y da pasos absolutamente
vanguardistas en materia de proteccin y promocin de los derechos de las personas en
movilidad hacia y desde el Ecuador.. ESCUDERO DURN, Lorena (Presentacin).
En: CAMACHO ZAMBRANO, Gloria; y, HERNNDEZ BASANTE, Kattya.
MIRADAS TRANSNACIONALES. VISIONES DE LA MIGRACIN
ECUATORIANA DESDE ESPAA Y ECUADOR. Centro de Planificacin y
Estudios Sociales-CEPLAES, Quito, 2009. p. 7.
105
Cdigo Civil de Ecuador.
Artculo 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
105
estudiado, es decir como la unin entre hombre y mujer destinada a
modo esta norma regula sin mayor novedad los dems aspectos relativos
Civil ecuatoriano (salvo la del artculo 24 inciso d106 que seala que la
los bienes del hijo de una relacin anterior, cuando este pretenda contraer
106
Cdigo Civil de Ecuador.
Artculo 24.- Se establece la filiacin y las correspondientes paternidad y maternidad:
d) Por haber nacido en una unin de hecho, estable y monogmica reconocida
legalmente.
107
Es de recordar que en 1982 en Ecuador se dict la Ley 115, Ley que regula las
Uniones de Hecho, sin embargo dicha norma fue derogada ya que se corresponda con la
tambin derogada Constitucin ecuatoriana de 1978:
Mientras la Constitucin de 1978 se refera a la formacin de una sociedad de bienes
en los casos de unin de hecho que renen los requisitos legales, a la que se deban
aplicar las reglas de la sociedad conyugal en lo que fueren aplicables; criterio que, como
no poda ser de otra manera, conserv la Ley N 115 de 1982, la Constitucin actual
abandon la referencia a una sociedad de bienes para sealar que operan para ella los
efectos de la sociedad conyugal. A pesar de este cambio, es apenas lgico que no puede
llamarse sociedad conyugal al rgimen patrimonial de parejas que no son cnyuges, de
manera que su denominacin no puede ser otra que sociedad de bienes de la unin de
hecho.. PARRAGUEZ RUIZ, Luis. MANUAL DE DERECHO CIVIL
ECUATORIANO: PERSONAS Y FAMILIA. Volumen II, Sexta edicin, Universidad
Particular de Loja, Loja-Ecuador, 2004. p. 250. Con la dacin de la nueva Constitucin
en el 2008 todava no se ha dictado una norma especial relativa al concubinato
ecuatoriano.
106
nuevo matrimonio (artculo 131108); la necesidad de que dichos hijos
108
Cdigo Civil de Ecuador.
Artculo 131.- El progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo su patria
potestad, o bajo su curadura, y que quisiere casarse o volver a casarse, deber proceder
al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan a tales hijos
como a herederos de su cnyuge difunto o por cualquier otro ttulo.
Para la formacin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.
109
Cdigo Civil de Ecuador.
Artculo 132.- Habr lugar al nombramiento de curador, aunque los hijos no tengan
bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de la madre. Cuando as fuere,
deber el curador especial testificarlo.
110
Cdigo Civil de Ecuador.
Artculo 133.- La autoridad correspondiente, no permitir el matrimonio del progenitor
soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria potestad, que trata de volver a
casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador
especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que el
viudo no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad, o bajo
su curadura..
111
Cdigo Civil de Ecuador.-
Artculo 134.- El progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria
potestad, por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el Art. 131, perder el derecho de suceder como legitimario, o
como heredero abintestato, al hijo cuyos bienes ha administrado.
112
Cdigo Civil de Ecuador.
Artculo 135.- La viuda no podr contraer un nuevo matrimonio, si no han transcurrido
por lo menos trescientos das desde la fecha en que muri el marido, salvo que probare
cientficamente ante la autoridad que va a intervenir en la celebracin del matrimonio,
no encontrarse embarazada.().
107
alcanza a constituir una regulacin suficiente o siquiera aceptable en la
La Familia Homosexual SI --
6.- BOLIVIA.
113
Constitucin de Bolivia.-
Artculo 62.- El Estado reconoce y protege a las familias como el ncleo fundamental de
la sociedad, y garantizar las condiciones sociales y econmicas necesarias para su
desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y
oportunidades.
108
Carta boliviana en su artculo 63 otorga reconocimiento legal a la familia
Artculo 63.
I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por
vnculos jurdicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes
de los cnyuges.
II. Las uniones libres o de hecho que renan condiciones de
estabilidad y singularidad, y sean mantenidas entre una mujer y un
hombre sin impedimento legal, producirn los mismos efectos que
el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y
patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las
hijas e hijos adoptados o nacidos de aqullas.
porque en dicho pas una norma especial regula sus diferentes aspectos
109
puesto que les asigna derechos iguales a los del matrimonio conforme
1108
114
Cdigo de Familia, de Bolivia.
Artculo 3.- (Trato jurdico) Los miembros de la familia gozan de un trato jurdico
igualitario en la regulacin de las relaciones conyugales y de filiacin, as como en el
ejercicio de la autoridad de los padres y en otras situaciones similares, eliminndose
toda mencin o criterio discriminatorio que sea incompatible con el valor y dignidad
esencial de la persona humana..
115
Cdigo de Familia, de Bolivia.-
Artculo 4.- (Proteccin publica y privada de la familia) La familia, el matrimonio y la
maternidad gozan de la proteccin del Estado.
110
a la constitucin del matrimonio, su patrimonio, y su disolucin; de modo
116
Cdigo de Familia, de Bolivia.-
Artculo 159.- (Regla general) Las uniones conyugales libres o de hecho que sean
estables y singulares producen efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones
personales como patrimoniales de los convivientes. Pueden aplicarse a dichas uniones
las normas que regulan los efectos del matrimonio, en la medida compatible con su
naturaleza, sin perjuicio de las reglas particulares que se dan a continuacin.
117
Cdigo de Familia boliviano:
Artculo 162.- (Bienes comunes). Son bienes comunes de los convivientes y se dividen
por igual entre ellos o sus herederos cuando la unin termina, los ganados por el trabajo
personal o el esfuerzo comn y los frutos que los mismos producen, as como los bienes
111
aspecto de patrimonio comn que alcanzan las uniones conyugales libres
que los hijos de una relacin anterior que se ensamblan en una nueva
ambos los mismos derechos, sin embargo en lo que va del estudio de las
podra ser una regulacin futura acerca de este tipo de familias, este
que uno de estos hijos proceda de una relacin anterior, ante lo cual la
adquiridos por permuta con otro bien comn o por compra con fondos comunes y los
productos del azar o la fortuna..
118
Cdigo de Familia, de Bolivia.
Artculo 173.- (Principio de igualdad de los hijos) Todos los hijos, sin distincin de
origen, tienen los mismos derechos y deberes respecto a sus padres.
119
Cdigo de Familia, de Bolivia.-
Artculo 118.- (Cargas familiares) Son cargas de la comunidad:
1 El sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos, sean stos de ambos
cnyuges o de slo uno de ellos.
112
MODELO DE FAMILIA en REGULACIN NORMA
BOLIVIA
La Familia Ensamblada NO --
La Familia Homosexual NO --
7.- MXICO.
forma matrimonial que debe alcanzar para cumplir sus fines, aunque en
120
Constitucin de Mxico:
Artculo 4. El varn y la mujer son iguales ante la ley. Esta proteger la organizacin y
el desarrollo de la familia.
121
La proteccin de la familia a nivel constitucional se relaciona con otros preceptos de
la Carta Fundamental e incluso con otras disposiciones del mismo artculo 4.
Destacadamente, la proteccin de la familia se relaciona con el derecho a la vivienda _v
con los derechos de los menores de edad. CARBONELL, Miguel. Op. Cit., p. 89.
113
responsable, etc. En todo caso, muy bien el Cdigo Civil mexicano podra
114
convivencia fraterna; o bien, tengan alguna relacin conyugal o de
concubinato.
entre los concubinos, siempre que cumplan con dos requisitos: que estn
de tres aos o tengan hijos de ambos. Con esto ltimo tal parece que la
122
Cdigo Civil de Mxico.-
Artculo 4.129.- Los concubinos estn obligados a darse alimentos, si se satisfacen los
siguientes requisitos:
I. Que estn libres de matrimonio;
II. Que vivan como esposos por un lapso no menor de tres aos o tengan hijos de
ambos.
115
promulgacin de la Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito
8.- ESPAA.
123
Constitucin de Espaa:
Artculo 39.
2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales
stos ante la ley con independencia de su filiacin,
116
siguiente numeral se indica que la ley regular las formas de matrimonio y
tiene que ver mas bien con las formas de familia y que, por ende, la
124
Constitucin de Espaa:
Artculo 32
1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurdica.
2. La ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos..
117
monoparentales, familias sin hijos-, no pretende en modo alguno
igualar familia a matrimonio.125.
pero sin hacer mencin expresa a los dems tipos de familia; en primer
Cdigo, con lo cual queda claro que el mismo Cdigo regula en sus
y, por otra parte, que dicha unin solo podra ser de tipo heterosexual, sin
125
RUBIO, Ana. FAMILIA, MATRIMONIO Y DERECHO. En: BOUCHE PERIS,
Henri J. MEDIACIN Y ORIENTACIN FAMILIAR, LA REGULACIN DE LA
INSTITUCIN FAMILIAR EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL.
Editorial Dykinson, Madrid, 2005. p. 22.
118
fecha en la que se aprueba la Ley 13/2005, Ley de Matrimonio
126
Silvia Tamayo Haya ha puesto de manifiesto, con brevedad pero con contundencia, la
119
el mismo mrito, lo cual es por supuesto una omisin lamentable (o una
a continuacin:
responsabilidad que tiene el legislador espaol al darle las espaldas a la regulacin de las
familias ensambladas: Es destacable, sin embargo, la desidia del legislador espaol en
lo que se refiere a las particulares circunstancias generadas por este tipo de familias.
Esta realidad no viene acompaada de un reconocimiento legal. TAMAYO HAYA,
Silvia. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS PADRASTROS: NUEVAS
PERSPECTIVAS JURDICAS. Editorial Reus, Madrid, 2009. p. 140.
127
Existe alguna regulacin menor sobre las uniones de hecho en Espaa, referidas por
ejemplo a algunos aspectos de seguridad social (Ley 40/2007, que modific la Ley
General de la Seguridad Social, asignando pensin de viudez al concubino superstite),
entre otros, pero definitivamente no existe mencin ni constitucional ni en el Cdigo
Civil de tan importante figura, lo cual parece querer enmendarse con proyectos de ley
existentes al respecto pero cuyo trnsito en el Poder Legislativo espaol es ms lento del
que llev a aprobar el matrimonio homosexual:
Que hoy las familias de hecho son algo corriente tanto en la legislacin especial como
en la realidad sociolgica es algo que, por obvio, casi ni merecera la pena detenerse;
queda siempre el escollo de no estar recogido en el Cdigo civil, en mi opinin un fallo
del sistema en cuanto que es esta fuente legal donde debe recogerse el estatuto
fundamental de la familia, y no parece suficiente que cubra todo tipo de filiacin
igualando desde este punto a todos los tipos de familia; pero todo se andar, y es de
prever que en algn momento se tomen en serio, se discutan y lleguen a aprobarse,
modificando oportunamente el Cdigo civil, las numerosas proposiciones de ley que los
diferentes grupos polticos han ido presentando sobre el argumento.. TORRENT,
Armando. LAS UNIONES DE HECHO, NUEVA TIPOLOGA DE LA FAMILIA.
En: GONZALEZ PORRAS, J.M.; y, MENDEZ GONZALEZ, R.R. LIBRO
HOMENAJE AL PROFESOR MANUEL ALBALADEJO GARCA. Volumen 1,
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 2004. p. 4789
120
9.- ESTADOS UNIDOS.
Familias Ensambladas en Estados Unidos, seala que este tipo de familia ser
sino por sobre todo el hecho de que dicho pas est formado por ms de
cincuenta Estados federados en las que cada uno de ellos tiene una legislacin
propia e independiente a la que se aade una regulacin federal y, por tanto, las
128
DAMENO, Mara Silvia. Op. Cit., p. 2.
129
PUENTES GMEZ, Anabel. LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS: UN
ACERCAMIENTO DESDE EL DERECHO DE FAMILIA. En: REVISTA
LATINOAMERICANA DE ESTUDIOS DE FAMILIA. Volumen 6, enero-diciembre.
Universidad de Caldas, Manizales-Caldas, 2014. pp. 67-68.
121
matices a favor que es necesario resaltar. Maritza Gualn Yunga, quien ha
con la familia ensamblada, que mientras hay normas locales que permiten, por
ejemplo, la obligacin alimentaria entre los hijos y los padres afines (padrastros),
122
Unidos, se rige de acuerdo a las leyes Estatales. Casi todos los Estados
hacen que este proceso sea ms fcil para un padrastro o una madrastra.
Por ejemplo, la familia que quiere adoptar no necesariamente tiene que
recurrir a un abogado. A diferencia de otras adopciones, es probable que
tampoco se necesite un estudio familiar. Sin embargo, las leyes de cada
Estado son distintas. Ciertos Estados, por ejemplo, requieren
investigaciones de antecedentes criminales, aunque no se requiera un
estudio familiar. En otros Estados, no existe este requisito. Es mejor estar
al tanto de las leyes en su Estado antes de iniciar el proceso de
adopcin.131.
tipo alimentario a los hijos afines y que, asimismo, permita y facilite la adopcin
matrimonio entre parejas del mismo sexo, mientras que en otros est prohibida;
131
En: LA ADOPCIN DE HIJASTROS (traduccin oficial al espaol de
STEPPARENT ADOPTION. Child Welfare Information Gateway-Children Bureau,
Washington DC., 2014. p. 2. Disponible en internet (actualizado al 30 de noviembre del
2016): https://www.childwelfare.gov/pubpdfs/f_step_sp.pdf
123
correspondiente es como sigue:
La Familia Concubinaria SI --
La Familia Homosexual SI --
En el Reino Unido sucede una situacin muy similar a la que existe en los
familia tradicional de tipo nuclear haya perdido vigor y que el matrimonio haya
adopcin entre padrastros y los hijos afines de la nueva pareja, empero unas
132
ENGEL, Marjorie. FAMILIAS ENSAMBLADAS EN TODO EL MUNDO.
Anlisis comparativo de los enfoques legales en pases seleccionados. Edicin on line,
s.e., 2004. Disponible en internet (actualizado al 01 de diciembre del 2016):
http://esmok.blogspot.pe/2009/12/familias-ensambladas-en-todo-el-mundo.html
124
estuvo casado con el progenitor del nio o si tena la responsabilidad
paternal, se le solicita su consentimiento. () El padrastro podr adoptar
solo y luego compartir la responsabilidad paternal con su pareja.
Tampoco ser necesario que el progenitor y el padrastro estn casados,
pero debern probar que tienen un lazo familiar duradero. ()
Una posterior reforma de la ley en el 2002 permitir a los padrastros
obtener la responsabilidad paternal mediante un acuerdo o una orden
judicial.133.
permitiendo la adopcin entre el padre o madre no biolgico con el hijo afn, esto
cuando un padrastro adopta un hijo el padre biolgico (si es que vive) pierde sus
por varios estudiosos, entre ellos la especialista Silvia Tamayo Haya que al
respecto ha mencionado:
133
Ibidem.
125
personas que obtengan la responsabilidad parental de un nio no podrn
ms que aadirse al detentador original designado por ley. El padrastro
se inmiscuye as entre el padre con el cual reside y el padre ausente del
hogar recompuesto. Es titular y ejerce la responsabilidad parental en
concurrencia con los padres del nio134.
afines por parte de los padrastros y (ii) la responsabilidad parental (conocida por
nosotros como patria potestad) de los padrastros con los hijos de su pareja,
matrimonio gay este fue regulado favorablemente desde el 17 de julio del 2013
La Familia Concubinaria SI --
11.- FRANCIA.
134
TAMAYO HAYA, Silvia. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS PADRASTROS:
NUEVAS PERSPECTIVAS JURDICAS. Editorial Reus, Madrid, 2009. p. 52.
126
adaptado jurdicamente a los desafos que su sociedad presenta en cuanto a su
seala literalmente:
Artculo 345-1
La adopcin plena del hijo del cnyuge est permitida:
1. Cuando el hijo slo tuviera filiacin legalmente establecida respecto de
este cnyuge;
2. Cuando el padre que no es el cnyuge se hubiera visto privado
totalmente de la patria potestad;
3. Cuando el padre que no es el cnyuge hubiera fallecido sin dejar
ascendientes en primer grado o cuando stos se hubieran desinteresado
manifiestamente del hijo..
135
Cdigo Civil francs (traduccin oficial al espaol):
Artculo 343-1:
La adopcin tambin podr ser solicitada por cualquier persona con edad superior a veintiocho
aos.
Si el adoptante estuviera casado y sin separacin de cuerpos, se necesitar el consentimiento de
su cnyuge a menos que este cnyuge est en la imposibilidad de manifestar su voluntad..
127
que si se trata de un padrastro que adopta a los hijos de una relacin anterior de
paterno-filial, esto incluye sin duda las obligaciones de tipo alimentario ya que no
se permite discriminacin de ningn tipo entre los hijos adoptados y los hijos
biolgicos; as lo estipula el artculo 203 del Cdigo Civil francs que claramente
seala que: Los cnyuges contraen juntos, por el simple hecho del matrimonio,
biolgico y ni siquiera uno jurdico con el nio afn; por el contrario en el caso de
que otorga proteccin a los miembros vulnerables de la familia por parte de los
relativa a las obligaciones del matrimonio y de los deberes de los padres para
con los hijos, sin excepcin ni limitaciones de ningn tipo. Silvia Tamayo Anda
Civil francs ha puesto de relieve este mismo punto en los siguientes trminos:
las disposiciones del derecho positivo en este sentido son suficientes: las
128
deudas forman parte de las cargas del matrimonio y de las deudas domsticas
(arts. 214 y 220 CC).136. Con todo, la legislacin francesa se consolida como
del 2013, mediante ley promulgada por el presidente francs Francois Hollande.
La Familia Concubinaria SI --
136
TAMAYO HAYA, Silvia. Op. Cit., p. 94.
129
CONCLUSIONES:
130
- La familia ensamblada se define como la estructura familiar nueva
proteccin jurdica.
consanguneos.
autnoma.
131
tiene serias deficiencias y limitaciones debidas a que su
132
PROPUESTAS:
sobre todo tengan presente los derechos de los hijos teniendo en cuenta
133
- Conforme el planteamiento efectuado anteriormente podemos decir que
sus miembros que los miembros integrantes de los dems tipos de familia,
134
BIBLIOGRAFA GENERAL.-
a) Bibliografa General.-
135
Tomo 267, Sptima poca, Primera Etapa, Enero-Febrero 2004, Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal, Mxico D.F., 2004.
136
DEAL, Ron L. TUS HIJOS, LOS MIOS Y NOSOTROS: SIETE PASOS
PARA TENER UNA NUEVA FAMILIA SALUDABLE. Casa Bautista de
Publicaciones-Editorial Mundo Hispano, Texas-EEUU, 2008.
137
FERRER, Francisco A. M. INTRODUCCIN AL DERECHO DE
FAMILIA. En: MENDEZ COSTA, Mara Josefa (Coord.). DERECHO DE
FAMILIA. Tomo I, Rubinzal y Culzoni Editores, Santa Fe, 1982.
138
LA ADOPCIN DE HIJASTROS (traduccin oficial al espaol de
STEPPARENT ADOPTION. Child Welfare Information Gateway-Children
Bureau, Washington DC., 2014. p. 2. Disponible en internet (actualizado
al 30 de noviembre del 2016):
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139
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En: LOPEZ DE VERDARA, Mara Miguel. ENFERMERIA PSICOSOCIAL
Y SALUD MENTAL. Editorial Elssevier Masson, Barcelona, 2000.
140
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Konrad Adenauer y Universidad Catlica del Uruguay, Montevideo, 2006.
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SIGLOS XIX y XX. Tomo V : Los Signos del Cambio, Volumen 2 : Las
Instituciones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 2005.
141
TAMAYO HAYA, Silvia. EL ESTATUTO JURDICO DE LOS
PADRASTROS: NUEVAS PERSPECTIVAS JURDICAS. Editorial Reus,
Madrid, 2009.
b) Legislacin y Jurisprudencia.-
142
- Constitucin de Argentina:
- Constitucin de Bolivia.
- Constitucin de Chile:
- Constitucin de Colombia:
- Constitucin de Ecuador.
- Constitucin de Mexico.
- Constitucin de Uruguay.
- Cdigo del Nio y el Adolescente (Uruguay).
- Constitucin de Cdiz de 1812 (Espaa).
- Cdigo Civil de 1984 (Per):
- Cdigo Civil de Argentina:
- Cdigo Civil de Chile.
- Cdigo Civil de Colombia.
- Cdigo Civil de Ecuador.
- Cdigo Civil de Mxico.-
- Cdigo Civil de Uruguay.
- Cdigo de Familia, de Bolivia.
- Ley 18.246, Ley de Unin Concubinaria (Uruguay).
- Ley 19.075, Ley del Matrimonio Igualitario (Uruguay).
- Cdigo de los Nios y Adolescentes (Uruguay).
- Ley 54, Ley de Uniones Maritales de Hecho (Colombia).
- Ley 30311, Ley que permite la adopcin de menores de edad
declarados judicialmente en abandono por parte de las parejas que
conforman una unin de hecho, de marzo del 2015.
- Ley N 30007, Ley que modifica los artculos 326, 724, 816 y 2030 del
Cdigo Civil, el inciso 4 del artculo 425 y el artculo 831 del Cdigo
Procesal Civil y los artculos 35, 38 y el inciso 4 del artculo 39 de la
Ley 26662, publicada en abril del 2013.
- Ley N 7893, Ley de Divorcio Absoluto y Matrimonio Civil Obligatorio
promulgada en abril de 1933.
143
- Decreto Legislativo 6890, Ley de Divorcio Absoluto y Matrimonio Civil,
dictado en setiembre de 1920.
- Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 9332-2006-PA/TC,
Caso Shols Perez, del 30 de noviembre del 2007.
- Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 2478-2008-PA/TC,
Caso Caytuiro Palma, del 11 de mayo del 2009.
- Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 4493-2008-PA/TC,
Caso De La Cruz Flores, del 30 de junio del 2010.
- Sentencia C-577 del 2011, de la Corte Constitucional de Colombia.
144
ANEXO 1
145
Esquema General de la Regulacin Legal
de los diferentes Tipos de Familia en el Derecho Comparado
PER SI SI SI NO
ARGENTINA SI NO SI SI
CHILE SI NO NO NO
URUGUAY SI SI SI SI
COLOMBIA SI SI NO SI
ECUADOR SI SI NO SI
BOLIVIA SI SI NO NO
MEXICO SI SI NO SI
ESPAA SI NO NO SI
EEUU SI SI SI SI
REINO UNIDO SI SI SI SI
FRANCIA SI S SI SI
146
147
ANEXO 2
148
EXP. N. 09332-2006-PA/TC
LIMA
REYNALDO ARMANDO
SHOLS PREZ
En Lima, a los 30 das del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
ANTECEDENTES
Manifiesta que durante los ltimos aos la emplazada otorg, sin ningn
inconveniente, el carn familiar a los hijastros considerndolos como hijos, sin
embargo mediante un proceso de recarnetizacin, que comprende a los socios y a
sus familiares, se efectu la entrega de los mismos solamente al titular, esposa e
hija; denegndose la entrega de este a su hijastra, no siendo considerada como
hija del socio.
149
porque el actor no tiene derecho a que su hijastra tenga carn familiar como hija
del socio.
FUNDAMENTOS
150
y las mujeres a partir de la edad nbil tienen derecho sin restriccin
motivada en la raza, nacionalidad o religin a casarse y a fundar una
familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la
sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado.
151
9. Por su propia configuracin estas familias tienen una dinmica diferente,
presentndose una problemtica que tiene diversas aristas, como son los
vnculos, deberes y derechos entre los integrantes de la familia reconstituida,
tema de especial relevancia en el presente caso, por lo que se proceder a
revisarlo.
10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser
observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. Por
ejemplo, del artculo 237. del Cdigo Civil (CC), se infiere que entre ellos
se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por s, conlleva un efecto tan
relevante como es el impedimento matrimonial (artculo 242. del CC). Es de
indicar que la situacin jurdica del hijastro no ha sido tratada por el
ordenamiento jurdico nacional de forma explicita, ni tampoco ha sido
recogida por la jurisprudencia nacional.
12. Desde luego, la relacin entre los padres afines y el hijastro tendr que
guardar ciertas caractersticas, tales como las de habitar y compartir vida de
familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene
que reconocerse una identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de
menores de edad que dependen econmicamente del padre o madre afn. De
otro lado, si es que el padre o la madre biolgica se encuentran con vida,
cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicar de ninguna manera
la prdida de la patria potestad suspendida.
152
uno de los progenitores la nueva identidad familiar resulta ser ms frgil y
difcil de materializar. Es por ello que realizar una comparacin entre el hijo
afn y los hijos debilita la institucin familiar, lo cual atenta contra lo
dispuesto en el artculo 4 de la Constitucin , segn el cual la comunidad y
el Estado protegen a la familia.
16. Como ya lo ha anotado este Tribunal, tal libertad se erige como una
manifestacin de la libertad dentro de la vida coexistencial, protegiendo el
que grupos de personas que comparten similares intereses para la realizacin
de una meta comn, puedan asociarse a fin de concretar estas. Tal derecho se
sustenta en principios como el de autonoma de la voluntad, el de
autoorganizacin y el de principio de fin altruista, a partir de los cuales se
configura su contenido esencial, el que se encuentra constituido por: a)
el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para
constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer libremente a
aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al
logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto
es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociacin o a
dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganizacin, es decir, la
posibilidad de que la asociacin se dote de su propia organizacin
(Expediente 4242-2004-PA/TC, fundamento 5).
17. Evidentemente tal libertad tiene lmites. El disfrute de esta libertad puede
ceder frente a imperativos constitucionales, como lo son otros derechos
fundamentales y otros bienes constitucionales. En el caso de autos, interesa
cuestionar los lmites de la facultad de autoorganizarse, la que se ve reflejada
en la posibilidad de que la directiva de la Asociacin regule sus propias
actividades. Desde luego, aquella regulacin no puede contravenir el
ordenamiento jurdico, ya que esta libertad se ejercita dentro de un espacio
constitucional en el que se conjugan otros valores y bienes fundamentales.
153
19. No obstante ello, deben tomarse en cuenta otros aspectos, como los referidos
en la presente sentencia, cuales son la proteccin de la familia y el derecho a
fundarla. Esto ltimo no puede agotarse en el mero hecho de poder contraer
matrimonio, sino en el de tutelar tal organizacin familiar, protegindola de
posibles daos y amenazas, provenientes no solo del Estado sino tambin de
la comunidad y de los particulares. Tal facultad ha sido reconocida por
tratados internacionales de derechos humanos, referidos en los fundamentos
precedentes (supra 4 y 5), los que han pasado a formar parte del derecho
nacional, de conformidad con el artculo 55 de la Constitucin.
154
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Publquese y notifquese
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
[1]
BOSSERT, Gustavo A. y Eduardo A. ZANNONI, Manual de derecho de familia. 4.a, ed.,
Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 6.
[2]
As lo ha explicitado este Tribunal en la sentencia del Expediente N. 03605-2005-AA/TC,
fundamento 3, cuanto indica; Y pese a la promocin del instituto del matrimonio, se ha llegado
a constitucionalizar una situacin fctica muy concurrente en el pas pues existen familias que
estn organizadas de hecho, sin haberse casado civilmente.
[3]
DOMNGUEZ, Andrs Gil, et l. Derecho constitucional de familia. 1ed. Tomo I, Buenos
Aires, Ediar, 2006, p. 183.
[4]
RAMOS CABANELLAS, Beatriz. Regulacin legal de la denominada familia
ensamblada Revista de Derecho, Universidad Catlica del Uruguay, 2006, p. 192.
[5]
Consultado en la pgina web de la Asociacin. <www.centronaval.org.pe/estatus.html>
155
ANEXO 3
156
EXP. N. 04493-2008-PA/TC
LIMA
LENY DE LA CRUZ FLORES
En Lima, a los 30 das del mes de junio de 2010, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los Magistrados Mesa Ramrez, Beaumont
Callirgos, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del
magistrado Vergara Gotelli, que se agrega
ASUNTO
ANTECEDENTES
157
La Segunda Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte
Superior de Justicia de San Martn, con fecha 25 de enero de 2008 declar
improcedente la demanda de amparo considerando que de conformidad con el
artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, la va igualmente
satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones pueden ser los procesos de
reduccin, aumento o exoneracin de alimentos y de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta y no el proceso de amparo, que vera desnaturalizado su carcter de
urgencia, extraordinario, residual y sumario.
FUNDAMENTOS
158
Argumenta que ste aleg deberes alimentarios para con los menores hijos de
su conviviente recin en la apelacin, contraviniendo lo estipulado en el
artculo 559 del Cdigo Procesal Civil que establece que en el proceso
sumarsimo de alimentos no procede el ofrecimiento de medios probatorios
en segunda instancia; iii) y por ltimo, alega que la conviviente de Jaime
Walter Alvarado Ramrez percibe una remuneracin mensual y que sus
menores hijos perciben una pensin de orfandad.
159
jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trmite del proceso. Sin embargo, la tutela
del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no debe ni puede
servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya
decididas por los jueces ordinarios.
160
hayan generado estructuras familiares distintas a la tradicional, como son las
familias de hecho, las monopaternales o las reconstituidas. Al respecto, debe
preciarse que, de lo expuesto no debe deducirse que la familia se encuentra en
una etapa de descomposicin, sino de crisis de transformacin; se trata por el
contrario de la normal adaptacin de esta institucin a los rpidos cambios
sociales, polticos histricos y morales de la mayora de la poblacin.
11. Si bien diversas sentencias del Poder Judicial han establecido que se
requiere de una sentencia judicial para acreditar la convivencia [Casacin
312-94-Callao, del 1 de julio de 1996, Casacin 1824-96-Huaura, del 4 de
junio de 1998], es de recordarse que este Tribunal Constitucional estableci
que, por ejemplo, una partida de matrimonio religioso tambin poda
constituir prueba suficiente para acreditar una situacin de convivencia [STC
0498-1999-AA/TC, fundamento 5]. De ah que deba inferirse que es factible
recurrir a otros medios probatorios para acreditar la convivencia. As,
cualquier documento o testimonio por el que se acredite o pueda inferirse
claramente el acuerdo de voluntades sobre la convivencia podr ser utilizado
y validado, siempre que cause conviccin al juez.
161
10 de mayo de 2010 contestando tal requerimiento Jaime Walter Alvarado
Ramrez alega que no han tramitado judicialmente su unin de hecho. No
obstante alega que han contrado matrimonio civil con fecha 07 de mayo de
2010 ante la Municipalidad de Shanao, Provincia de Lamas, departamento de
San Martn. En efecto, obra en autos del cuadernillo del Tribunal
Constitucional copia simple del acta de matrimonio (folios 18) celebrado
entre Jaime Walter Alvarado Ramrez y Luz Marina Lpez Rodrguez
celebrado el 7 de mayo de 2010.
14. Uno de los fundamentos sobre los que descansa la sentencia cuestionada es
que la convivencia en una unin de hecho implica una carga familiar. Si
bien es un aspecto colateral de la controversia constitucional, interesa resaltar
previamente que la denominacin carga familiar utilizada en la sentencia
impugnada, resulta ser cuestionable, por cuanto implica una objetivizacin de
los individuos a los cuales se destina el contenido de la
obligacin alimentaria. Las personas beneficiadas con dicha tutela y
alimentos no son, ni pueden ser consideradas cargas. Es por ello que una
denominacin acorde con la Constitucin de dicha institucin es el deber
familiar, el mismo que guarda y concibe una dimensin tica y jurdica.
16. En todo caso, sea la decisin por la que opten los jueces, estos tienen la
obligacin de desarrollar claramente los fundamentos que la sustenten. Es
decir, deben motivar de forma tal que los litigantes puedan observar la lnea
argumentativa utilizada. No es constitucionalmente legtimo que los jueces
tomen decisiones -de las que se desprendan consecuencias jurdicas de
162
relevancia- sin que se demuestren las razones fcticas y jurdicas que
sustenten las premisas sobre las que se ha basado el fallo.
18. No obstante, en nuestro pas no existe regulacin alguna sobre este tipo de
estructura familiar. As, por ejemplo, no se ha determinado si deben existir o
no obligaciones y derechos entre los padres afines (progenitores sociales,
padres no biolgicos) y los hijos afines. Es por ello que el caso referidosupra,
fue resuelto sobre la base de la interpretacin de principios constitucionales.
Y es que a falta de reglas expresas, a partir de los principios constitucionales
pueden inferirse reglas a fin de dilucidar el conflicto intersubjetivo de
relevancia jurdico-constitucional.
20. Como ya se anot existe un vaco legal que aun no ha sido llenado por la
legislacin, recayendo dicha responsabilidad sobre la jurisprudencia, no solo
la constitucional sino tambin, la ordinaria especializada en materia de
familia. Y es que, tal como lo explicita el artculo 139, numeral 8 de la
Constitucin, el juez no puede dejar de administrar justicia por vaco o
deficiencia de la ley. En tales casos, el juez debe recurrir a los principios
constitucionales a fin de elaborar una posicin jurisprudencial que cumpla
con resolver el conflicto intersubjetivo de manera justa y atendiendo a la
realidad social. As, queda por determinarse si es que los alimentos de los
hijos afines pueden serle exigibles a los padres sociales. O dicho de otra
manera tienen los padres sociales obligaciones alimentarias para con los
hijos afines?.
163
21. Puesto que en nuestro ordenamiento la legislacin omite toda referencia a
las familias reconstituidas, es factible recurrir a la doctrina o al derecho
comparado a fin de orientar la decisin de la entidad jurisdiccional. As,
puede tenerse por ejemplo lo expuesto por cierta doctrina comparada, en
cuanto indica que a partir de los deberes y derechos no patrimoniales
existentes en el matrimonio (asistencia reciproca), los padres afines puedan
compartir la responsabilidad frente a los hijos de su pareja nacidos en un
matrimonio anterior [FERRANDO, Gilda. Familias recompuestas y padres
nuevos, en:Revista Derecho y Sociedad. N. 28, Lima, 2007, Ao XVIII, p.
318]. Asimismo, a manera de ejemplo, puede apreciarse lo establecido en el
artculo 278, numeral 2), del Cdigo Civil suizo, que indica que cada cnyuge
debe cumplir recprocamente con el deber alimentario del nio nacido antes
del matrimonio, de manera razonable. Si bien en este ejemplo se circunscribe
la figura al cnyuge y no al conviviente, es de recordarse que estas
referencias son orientaciones a partir de las cuales el juez puede, en
concordancia con los principios constitucionales nacionales, definir algn tipo
de regla.
22. En todo caso, debe quedar enfticamente establecido que, sea la opcin por
la cual se incline la relacin afn o social no implica de modo alguno que los
padres biolgicos puedan dejar de cumplir con sus deberes alimentacin o
signifique la perdida de la patria potestad de estos [STC 09332-2006-
PA/TC,fund. 12].
164
una explicacin coherente que muestre el proceso deductivo del juez es, en
primer lugar, suficiente para determinar que la sentencia no es
constitucionalmente legtima.
25. El otro aspecto cuestionado es el supuesto deber familiar que sta unin de
hecho podra generar. Y es que genera la convivencia en una unin de hecho
un deber familiar? Para la sentencia emitida por el Juez de Paz Letrado, la
unin de hecho no la genera, en cambio, la sentencia de segundo grado
cuestionada en el presente amparo considera lo contrario. Sin embargo, no se
explicita cual es el sustento fctico y normativo en la que descansa tal
decisin.
165
alimentos a sus hijos afines, pero estas seran manifestaciones de
solidaridad, valor constitucional en el Estado Social de Derecho.
29. El juez opt por considerar que los supuestos hijos afines de Jaime Walter
Alvarado Ramrez generaban una obligacin familiar, pero sin siquiera
esbozar cuales eran los fundamentos que sustentaban esa argumentacin.
Arrib a una conclusin sin exponer adecuadamente los postulados fcticos ni
normativos o el desarrollo lgico de su juicio. Se ha pasado a afirmar sin
mayor argumentacin o sustentos probatorios que los hijos afines constituyen
un deber familiar, lo que determina una falta de motivacin de su decisin,
afectndose en consecuencia el derecho a la debida motivacin de las
resoluciones.
30. Finalmente, se aprecia tambin que se incumpli con el artculo 559 del
Cdigo Procesal Civil, que establece que en el proceso sumarsimo de
alimentos no ser procedente el ofrecimiento de medios probatorios en
segunda instancia. Precisamente sobre la base de medios probatorios
presentados en segunda instancia es que el juez reduce el porcentaje de la
pensin de alimentos de la hija biolgica de Jaime Walter Alvarado Ramrez.
En efecto, en el considerando tercero de la sentencia cuestionada se aprecia
que el juez toma en cuenta la documentacin obrante en folios 109 a 111 del
expediente de alimentos, esto es, los certificados de superviviencia de la
conviviente y sus hijos, los mismos que fueron presentados por Jaime Walter
Alvarado Ramrez recin ante el Juzgado de Familia, es decir, ante la segunda
instancia [ver folios 109-119 de la copia del expediente de alimentos que se
adjunta en el presente proceso].
31. Con esto no debe entenderse que el juez no pueda acceder a los medios
probatorios que estime pertinentes a fin de alcanzar la certidumbre que genere
a su vez el juicio resolutivo de la litis. Siendo que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre,
ambos con relevancia jurdica, y que el Juez puede adecuar las formalidades
del proceso a favor del los fines del proceso (artculo III y X del Ttulo
preliminar del Cdigo Procesal Civil), es claro que est facultado para
realizar los actos procesales que estime necesarios a fin alcanzar una
resolucin ajustada a la realidad y a los principios constitucionales de justicia,
respetando el derecho a la defensa y al contradictorio. Eso s, tendr que
exponer las razones que lo inclinan a desarrollar ello ponderando los bienes
constitucionales que se encuentran en juego.
166
33. Es de subrayarse que sin bien desde el 07 de mayo de 2010 Jaime Walter
Alvarado Ramrez ha contrado matrimonio con Luz Marina Lpez
Rodrguez, al momento de expedirse la sentencia cuestionada ello no era as,
por lo que la actual situacin civil de Jaime Walter Alvarado Ramrez no
implica una subsanacin de la falta de motivacin de tal sentencia. Y si bien
al momento de expedir una nueva resolucin s tendr que tomar en cuenta la
actual situacin, as como el hecho que al momento de la emisin de la
resolucin materia del presente proceso de amparo, Jaime Walter Alvarado
Ramrez no estaba casado y tampoco ha podido acreditar una situacin de
unin de hecho.
HA RESUELTO
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
EXP. N. 04493-2008-PA/TC
LIMA
LENY DE LA CRUZ FLORES
167
1. En el presente caso la recurrente interpone demanda de amparo contra el
Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, el
Presidente de la Corte Superior de Justicia de del Distrito Judicial de San
Martn y el Juez Provisional del Juzgado Especializado en Familia de
Tarapoto-San Martn, con la finalidad de que declare la nulidad de la
Resolucin de fecha 2 de abril de 2007, que determin fijar una pensin de
alimentos a favor de la menor hija de Jaime Walter Alvarado Ramrez y la
demandante ascendente al 20% de la remuneracin de ste, puesto que
considera que la se est afectando sus derechos a la tutela procesal efectiva y
al debido proceso.
Refiere que el juez emplazado asumi que el seor Alvarado Ramrez, padre
de la menor beneficiada con la pensin de alimentos, contaba con deberes
familiares que atender como su actual conviviente y los menores hijos de sta
(hijos afines), puesto que se encuentran a su cargo y proteccin. Seala la
recurrente que no se encuentra acreditada la convivencia actual que seala el
recurrente (declaracin judicial) y que el juez emplazado no ha tenido presente
que los hijos de la supuesta conviviente (que no son hijos del demandado)
vienen percibiendo pensin por orfandad, percibiendo la madre de stos una
remuneracin mensual.
168
instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
Asimismo respecto al derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales este Tribunal ha precisado que Al hacerlo ha de recordar
que el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es
una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y
garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas
en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que
proporciona el ordenamiento jurdico o los que se deriven del caso.
169
derecho a la debida motivacin de las sentencias, obliga
a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las
partes de manera congruente con los trminos en que
vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto,
desviaciones que supongan modificacin o alteracin del
debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no
cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento
genera de inmediato la posibilidad de su control
mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total
de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las
pretensiones, o el desviar la decisin del marco del
debate judicial generando indefensin, constituye
vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del
derecho a la motivacin de la sentencia
(incongruencia omisiva). (RTCN 03943-2006-PA/TC,
fundamento 4)
170
pronunciamiento de fondo considerando que debe sealarse claramente cmo
deben los juzgadores emitir sus resoluciones.
171
ANEXO 4
172
EXP. N. 02478-2008-PA/TC
LIMA NORTE
ALEX CAYTUIRO PALMA
En Lima, a los 11 das del mes de mayo de 2009, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y
lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alex Cayturo Palma contra
la resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte, de folios 299, su fecha 30 de octubre de 2007, que declar improcedente la
demanda de amparo de autos; y,
ANTECEDENTES
Manifiesta que se ha designado como presidente del citado comit a una persona
ajena a la Institucin Educativa y a la APAFA, lo que constituye una injerencia
inaceptable que vulnera su derecho a la libertad de asociacin.
173
establecido por el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional, por considerar
que las actuaciones entre particulares estn fuera del mbito de aplicacin del
derecho al debido proceso.
FUNDAMENTOS
174
concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen
hijos provenientes de una relacin previa. En tal sentido, con la
documentacin presentada en folios 163 a 205 se acredita que Alberto
Mendoza Ascencios ha asumido el cuidado de los menores referidos en el
fundamento 3, supra, siendo legtima su labor en la asociacin.
HA RESUELTO
Publquese y notifquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
LVAREZ MIRANDA
175
ANEXO 5
PLAN DE TESIS
176
UNIVERSIDAD CATLICA SANTA MARA
ESCUELA DE POSTGRADO
MAESTRA EN DERECHO CIVIL
PLAN DE TESIS
Presentado por:
Senen Janett Fernndez Gutierrez
para optar el grado acadmico de:
Magister en Derecho Civil
Arequipa - Per
2011
177
I. PREMBULO.
de trato hacia sus hijos; por otro lado resulta pertinente este
nadie era ajeno que este tipo de familias ya se han instalado fuertemente
178
nuestra legislacin y jurisprudencia queremos acudir al derecho
presente investigacin.
179
1.2.2.- Operacionalizacin de Variables:
1.2.3.- Interrogantes:
Per?
comparado hispanoamericana?
Descriptiva y relacional.
180
Investigacin documental.
Indicadores:
181
- Regulacin jurdica de la familia ensamblada en el Per
ensamblada).
FAMILIA ENSAMBLADA.
182
En conclusin. Las bases an no existen, pero gracias al
Tribunal el tema ha sido puesto sobre la mesa de debate quedando
pendiente, como dijimos, una respuesta orgnica a los complejos
problemas que plantea la familia ensamblada. Ese parece ser el
futuro de las familias recompuestas que estimo asomarn ahora
con mayor soltura y confianza y pasarn a ser protagonistas de una
era que tiende a reconocer modelos familiares que no se
conforman con ser constreidos al concepto tradicional de familia
que mantiene la legislacin civil137.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL):
137
VEGA MERE, Yuri. LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DERECHO DE
FAMILIA. Familias de Hecho, Ensambladas y Homosexuales. Motivensa Editora
Jurdica, Lima, 2009. p. 156.
138
Fundamento 8 de la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. EXP. N. 09332-
2006-PA/TC, Caso Reynaldo Armando Shols Prez, del 30 das de noviembre del 2007.
183
como aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y
que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se
pretenda englobar a la familia nuclear, conformada por los padres
y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. As,
desde una perspectiva jurdica tradicional la familia est formada
por vnculos jurdicos familiares que hallan origen en el matrimonio,
en la filiacin y en el parentesco.
Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la
familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a
merced de los nuevos contextos sociales. As, cambios sociales y
jurdicos tales como la inclusin social y laboral de la mujer, la
regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes
migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han
significado un cambio en la estructura de la familia tradicional
nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias.
Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con
estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las
uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han
denominado familias reconstituidas.139
139
Fundamentos 6 y 7 de la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. EXP. N.
09332-2006-PA/TC, Caso Reynaldo Armando Shols Prez, del 30 das de noviembre del
2007.
184
el mismo titular.
- Indivisibilidad: es consecuencia del carcter anterior: el
emplazamiento es uno para cada persona coincidente con su
individualidad biolgica.
- Correlatividad: el emplazamiento en un estado implica, de suyo, el
emplazamiento concordante de otra persona; as, en la filiacin el
emplazamiento en estado de padre se vincula con el
emplazamiento de otra persona en el estado de hijo.
- Oponibilidad: el emplazamiento en un estado determinado importa
que el mismo debe ser aceptado o respetado por todo el grupo
social; nadie tiene derecho a desconocer a menos que le asistan
razones vlidas que ya se vern nfra el estado o la relacin de
familia de una persona.
- Estabilidad: el inters familiar -sostiene DAZ DE GUIJARRO-
procura firmeza y duracin en el emplazamiento para que se
mantenga y alcance plenitud presente y futuro, lo cual no impide,
sin embargo, la posibilidad de cambiar ya sea de manera natural -
cuando se pasa del estado de casado al estado de viudo- o de
manera judicial -cuando se pasa por ejemplo del estado casado al
estado de divorciado- mediante la accin pertinente de estado.
Claro est que la estabilidad puede concluir en inmutabilidad
cuando aqulla se hace definitiva.
- Inalienabilidad: todo estado de familia es inalienable; no cabe la
transaccin -salvo que sta sea a favor de la validez del
matrimonio- ni la delegacin de ninguna de las facultades
inherentes a cada estado; tampoco es vlida la renuncia a tales
facultades.
- Imprescriptibilidad: todo estado de familia es imprescriptible, sin
perjuicio de la caducidad a la que estn sujetas las acciones de
estado que tienen por finalidad provocar el desplazamiento hacia
otro estado.
- Inherencia personal: el estado de familia est unido a la persona,
185
es atributo de sta, motivo por el cual no es susceptible de
transmisin hereditaria, ni de subrogacin ni delegacin de ninguna
naturaleza.140
140
YUNGANO, Arturo R. DERECHO DE FAMILIA, TEORA Y PRCTICA.
Ediciones Macchi, Buenos Aires, 2003. pp. 5 y 6.
141
DAMENO, Mara Silvia. Op. Cit.
186
en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos
provenientes de una relacin previa.
Como se ve, no hemos limitado el origen de este tipo familiar
al matrimonio, pues en muchos casos se origina en una unin
concubinaria. No obstante, tal como se analizar, existen
diferencias notorias en nuestro ordenamiento legal si tal estructura
familiar se origina en un matrimonio o si lo hace en una unin de
hecho.
Y es que, si bien se han presentado diversos proyectos de
ley al respecto, a la fecha no se ha regulado en nuestro pas el
concubinato, por lo cual, salvo en algunos aspectos puntuales,
nuestro ordenamiento jurdico no considera este instituto.
La proliferacin de este tipo familiar ensamblado nos impone
la conveniencia de analizar si el ordenamiento jurdico uruguayo da
respuesta a las necesidades de sus integrantes o si, por el
contrario, existe un vaco legal en la materia.142.
142
RAMOS CABANELLAS, Beatriz. REGULACIN LEGAL DE LA FAMILIA
ENSAMBLADA. En: REVISTA DE DERECHO, Nmero 1, Fundacin Konrad
Adenauer y Universidad Catlica del Uruguay, Montevideo, 2006. p. 192.
187
4.- OBJETIVOS.
5.- HIPTESIS
Siendo que:
ES PROBABLE QUE
188
III. PLANTEAMIENTO OPERACIONAL.
Regulacin jurdica
REGULACIN
de la familia
JURDICA DE LA
ensamblada en el
FAMILIA ENSAMBLADA - Bibliografa.
Per.
EN EL PER Y EN EL Anlisis y - Hemerografa.
DERECHO observacin - Informatigrafa.
COMPARADO Regulacin jurdica documental - Normas legales.
HISPANOAMERICANO de la familia - Jurisprudencia.
ensamblada en el
(Variable nica) Derecho Comparado
hispanoamericano
FICHA BIBLIOGRFICA
Autor: Editorial:
Ttulo: Lugar: Ao:
Fecha: Pgina: Otros:
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189
Modelo de Ficha Hemerogrfica
FICHA HEMEROGRFICA
Autor: Editorial:
Ttulo: Lugar: Ao:
Revista: Pgina: Otros:
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Ficha de Referencia Bibliogrfica
Autor :
Ttulo :
Editorial :
Ciudad : Fecha :
Cdigo :
Biblioteca :
190
Ficha de Referencia Hemerogrfica
Ttulo :
Revista :
Editorial :
Ciudad :
N de Pg. : Fecha :
_____________________________________________________________________________________
Cdigo :
Biblioteca :
2.3.1.- Elementos.
- Bibliografa.
- Hemerografa.
143
En esta fecha se dict la sentencia del Tribunal Constitucional que otorga el
reconocimiento jurdico a las familias ensambladas (Exp. 9332-2006-PA/TC, Caso Shols
Prez).
191
- Informatigrafa.
- Jurisprudencia comparada.
- Recoleccin de jurisprudencia.
3.2.- RECURSOS.
192
3.2.1.- Recursos Humanos.
193
IV. CRONOGRAMA DE TRABAJO.
2. Aprobacin de proyecto X X
3. Recoleccin de la informacin X X X X
4. Anlisis y Sistematizacin de
X X
datos
5. Conclusiones y Sugerencias X X
6. Preparacin del Informe X X X
7. Presentacin Final del Informe X
8. Sustentacin X
194
BIBLIOGRAFA.
195
OSSORIO, Manuel. DICCIONARIO DE CIENCIAS JURDICAS,
POLITICAS Y SOCIALES. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1992.
196