Captulo Criminolgico Vol.

30, W 4, Octubre-Diciembre 2002, 395-415

ISSN: 0798-9598

ABUSO SEXUAL CONTRA EL NIO Y EL

ADOLESCENTE EN EL DERECHO PENAL
SUSTANTIVO VENEZOLANO*

Jos Francisco Martnez Rincones**

* Ponencia presentada en el Curso sobre Abuso Sexual Contra el Nio y el Adolescente. Defensora
de los Derechos del Nio y del Adolescente.
** Profesor Titular de Derecho Penal Especial. Director del Centro de Investigaciones Penales y Cri-
minolgicas "Hctor Febres Cordero" (CENIPEC) de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas
de la Universidad de Los Andes. Mrida-Venezuela. E-mail: [email protected]
Abuso sexual contra el nio y el adolescente
en el derecho penal sustantivo venezolano 397

"Abordar el tema de los delincuentes sexuales

es como asomarse al borde de un inmenso crter,
profundo como un abismo y, como un abismo tentador"
Israel Drapkin 1

"Los adultos tenemos cuarenta, cincuenta,

sesenta aos, los nios tienen milenios
porque a travs de los cuentos, de los sueos,
y de la imaginacin continan siendo
portadores de los mitos, no como realidad
virtual, sino como una verdad de nuestra
identidad cultural".
Alessandro Baratta2

RESUMEN

El presente trabajo tiene por objeto analizar, en el mbito jurdi-

co-criminolgico venezolano, la cuestin del abuso sexual con-
tra el nio y el adolescente como vctima. La materia, desde el
punto de vista conceptual ha avanzado, pero desde el punto de
vista criminalizador la situacin an no se aprecia lo suficiente-
mente clara, en virtud de que las normas tipificantes de tales de-
litos lucen equvocas, debido a su amplitud conceptual en la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Por tal
razn, el trabajo se orienta hacia una crtica al sistema normati-
vo especial, por no cubrir realmente la violencia sexual contra
el nio y el adolescente, generando slo un simbolismo que no
satisface su control penal.
Palabras clave: Abuso sexual, nio y adolescente, vctima, delitos sexua-
les.

Director del Instituto de Criminologa de la Universidad Hebrea de Jerusalem (1962).

2 Director del Instituto de Filosofa del Derecho y Filosofa Social de la Universidad del
Saarland, Alemania.
Recibido: 03-10-2002 Aceptado: 25-10-2002
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Jos Francisco Martinez Rincones

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SEXUAL ABUSE OF CHILDREN AND ADOLESCENTS

IN VENEZUELAN SUSTANTIVE PENAL LA W

ABSTRACT
The objective of this paper is to analyze, within the Venezuelan
criminological-judicial framework, the question of sexual abuse
of children and adolescents. The situation from the conceptual
point of view has advanced, but from the perspective of the
criminal element it is not sufficiently clear, since the typifying
norms for these crimes seem to be wrong due to the conceptual
ambiguity of the Organic Child and Adolescent Protection Law.
For this reason this paper is oriented towards a criticism of the
special normative system, since it does not truly cover sexual
violence against children and adolescents. lt is very symbolic
and does not satisfy penal control standards.
Key words: Sexual abuse, child, adolescent, victim, sexual crime.

INTRODUCCIN

El trabajo que se presenta, se orienta hacia el estudio de una forma

particular de criminalidad, conocida en el mbito penal-criminolgico como
criminalidad sexual, por estar referida al sexo y dirigida hacia aquellas par-
tes del cuerpo de las vctimas vinculadas con sus rganos genitales o sus
partes ergenas, o con las partes que el criminal escoge para satisfacer su
agresividad sexual.
Las vctimas de los crmenes sexuales pueden ser personas adultas, ni-
os o los adolescentes de cualquier sexo o condicin; la agresividad de los
agentes del delito puede revestirse de diversas formas, incluyendo las no vio-
lentas pero s violatorias de valores fundamentales como la libertad sexual de
la vctima, su calidad de vida fsica, sexual y psicolgica, su pudor y la inco-
lumidad de su persona, como sujeto de derechos y dignidad humana.
Particularmente se tratar la cuestin del abuso sexual en los nios y
los adolescentes; refiriendo el anlisis a la normativa penal sustantiva vene-
zolana, con el propsito de explicar su sentido jurdico-penal, la compren-
Abuso sexual contra el nio y el adolescente
en el derecho penal sustantivo venezolano 399

sin criminolgica del tema y la falta de tratamiento tcnico-penal que le ha

dado la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y el Adolescente en esta
materia.
La cuestin de los delitos sexuales contra los nios y los adolescentes
requiere, como se demostrar, de una poltica criminal eficiente para que el
sistema positivo de proteccin integral del nio y del adolescente no se con-
vierta en una solucin jurdica simblica, en una parodia del mencionado
sistema en el que la legalidad no tenga ningn respeto ni eficiencia real.
El aumento en Vene zuela del abuso sexual contra nios y adolescente,
es un signo de los tiempos, que convoca luchar por la salvaguarda de las ge-
neraciones futuras.

l. LA CRIMINALIDAD SEXUAL. CONCEPTUALIZACIN

GENERAL Y VCTIMAS

La criminalidad sexual, en el mbito jurdico-penal-criminolgico ve-

nezolano, est vinculada por efectos de la estructuracin legal europolatina,
a los valores tico-religiosos judeocristianos, lo cual ha determinado que la
construccin de la criminalidad sexual se aprecie desde la perspectiva de
Las Buenas Costumbres.
En este sentido, la capacidad de control social punitivo que ejercan
los Cnones Religiosos determin que la Ley Penal, con el advenimiento
del Estado Moderno, asumiera como delictivos a determinados comporta-
mientos en los que la motivacin sexual era la base determinante de la incri-
minacin punitiva. Por esta razn, la nocin de Buenas Costumbres adqui-
ri la condicin de bien jurdicopenal, merecedor de proteccin por la va
de la intimidacin punible, condicin esta que se mantiene a pesar de los
cambios sociales y culturales que permanentemente se suceden en el mundo
occidental, al cual pertenece Venezuela. Drapkin ( 1962: 197), al referirse a
esta materia admite la innegable influencia de "tabes sexuales" sobre la
nocin de comportamiento sexual delictivo, as como el peso de los valores,
hbitos y costumbres en la estructuracin de la Ley Penal. Esta afirmacin
tiene plena validez en el caso venezolano, debido a que la normativa penal
vigente sigue las concepciones de la Escuela Penal Clsica Italiana, de pro-
funda raigambre judeocristiana, derivada del luminismo catlico y del ra-
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400 Cap. Crim. Vol. 30, N 4 (Octubre-Diciembre 2002) 395-415

cionalismo francs decimonnico, desarrollado por Carrara y Sanardelli en

el Cdigo Penal Toscano de 1889, incuestionable matriz de Cdigo Penal
de Venezuela. Es por estos antecedentes que los delitos sexuales se han de-
signado dentro de los Delitos contra las Buenas Costumbres. Al referirse a
este punto, Mendoza Troconis (1965:34), expresa que:
"En el Cdigo Penal Francs de 1810 ... estos delitos forman
los Atentados contra las Costumbres, sistema seguido por el
italiano de 1889, que los design como el nuestro ... "

La denominacin exacta que le ha dado el Cdigo Penal patrio abarca

dos clases de bienes, Las Buenas Costumbres y El Buen Orden de las Fami-
lias, encontrndose, tanto en las buenas costumbres como en el buen orden
familiar, tipificaciones referidas a la actividad sexual de las personas. En
este sentido, en merecida cita, Febres Cordero (1976:7/8) expresa que:
"Los bienes jurdicos protegidos bajo el mismo ttulo son efecti-
vamente las buenas costumbres y el buen orden de las familias:
En efecto, las buenas costumbres constituyen, como bien lo ob-
serva Camao, un aspecto de la moralidad pblica que va desde
el concepto genrico de la decencia hasta el especfico pudor, y
abarca todo el patrimonio individual y social relativo a la vida
sexual, al decoro y a la familia que, como lo determina expresa-
mente nuestra Constitucin, es la clula fundamental de la so-
ciedad y el Estado est en la obligacin de protegerla y velar
por el mejoramiento de su situacin moral y econmica.
Las "buenas costumbres", como indica tambin Maggiore, no
vienen a ser sino aquella parte de la moralidad pblica que se
refiere -como criterio de apreciacin- a las relaciones sexuales.
Pero la costumbre se distingue de la propia moralidad, en
cuanto se refiere ms a la actividad externa que a la interior
del querer y del sentir, por lo que puede decirse, con el propio
autor, que las buenas costumbres a que se remite el Ttulo no
son otra cosa que el uso correcto de las relaciones carnales,
opuesto a la prctica viciosa (mala costumbre, desvergenza,
etc.), es decir, hechos que no guardan semejanza con los pos-
tulados tico-jurdicos que conforman la vida social".

Las afirmaciones de los autores anteriormente citados, permiten con-

ceptuar a la criminalidad sexual como la actividad criminal, delictiva, san-
cionada penalmente, por agredir los postulados tico-jurdicos que definen
Abuso sexual contra el nio y el adolescente
en el derecho penal sustantivo venezolano 401

las relaciones carnales admitidas por la sociedad, legitimadas por las cos-
tumbres y reconocidas por la vida social como favorables para el desarro-
llo de una mejor existencia humana armoniosa.
Tales postulados tico-jurdicos deben comprenderse, por una parte,
como referidos a la honestidad y la libertad sexual, entendida esta ltima
como el derecho de toda persona capaz " ... de decidir la participacin en los
actos de carcter carnal." (Orgeira, 1971 :20) y por otra parte, como postu-
lados referidos a las denominadas por la Criminologa como conductas des-
viadas que requieren del proceso de control penal en aquellos casos de ac-
tos sexuales incompatibles con las normas culturales y sociales de un deter-
minado cuerpo social (Sabat, 1976:4-6).
Entendida de esta manera la criminalidad sexual, se requiere hacer re-
ferencia a las vctimas de los delitos sexuales, toda vez que los mismos,
para ser posibles, deben tener como referente pasivo a una o varias personas
que hayan soportado el comportamiento criminoso del sujeto activo del de-
lito sexual, segn sea el caso.
Las vctimas de los delitos sexuales son los sujetos que reciben de ma-
nera directa la accin del delincuente son, en consecuencia, los receptores
humanos del delito, los agredidos en sus vidas por el comportamiento cri-
minoso. Rodrguez Manzanera, al estudiarlas, considera que las vctimas de
las conductas antisociales, entre ellas las de los crmenes sexuales, han sido
las grandes olvidadas de la Criminologa, puesto que " ... los grandes crimi-
nales han pasado a la historia" (1986:507). Siguiendo a este autor, se debe
desentraar a las vctimas, del olvido.
En materia de delitos sexuales, las vctimas pueden ser de cualquier
sexo o condicin, toda vez que la criminalidad sexual ataca bienes sustenta-
dos en postulados tico-jurdicos como la honestidad sexual, el pudor per-
sonal y social, y la libertad sexual de las personas. Autores que estudian el
comportamiento sexual criminoso desde la perspectiva de las aberraciones
del instinto gensico, consideran que las vctimas de la criminalidad sexual
representan el objeto sexual que ejerce un efecto real de atraccin sobre el
agente o sujeto activo del delito sexual; tales vctimas pueden ser el blanco
de agresiones sexuales provenientes de agentes del mismo sexo y se inscri-
ben en el cuadro de la homosexualidad, del sexo opuesto y corresponderan
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al campo de la heterosexualidad: Si las vctimas son nios, se estara en los

casos calificados como de pederosis, en los que el sujeto de la accin sexual
criminosa aprovecha las relaciones afectivas, laborales o de autoridad para
victimizar a los nios; estas vctimas son frecuentes en los casos en que los
agentes criminales son maestros, guardadores, parientes o amigos que co-
meten los atentados sexuales sobre las vctimas que tienen bajo su custodia
(Mendoza Troconis, 1965:6).
En todo caso, por ahora, es suficiente con expresar que las vctimas de
los crmenes sexuales son las personas, que, de acuerdo con la naturaleza
propia de cada delito sexual, reciben y sufren la agresividad del sujeto acti-
vo del hecho punible, en menoscabo de su libertad, de sus valores, de su
pudor o de su inexperiencia sexual.

11. EL ABUSO SEXUAL CONTRA EL NIO Y EL

ADOLESCENTE. CONCEPTUALIZACIN GENERAL
Y VCTIMAS

El abuso sexual contra el nio y el adolescente debe ser entendido, al

igual que en la criminalidad sexual, como un comportamiento delictivo cuyo
fin es la satisfaccin del apetito sexual desviado del sujeto activo del delito
sexual. Tpicamente la criminalidad sexual se ubica dentro de los Delitos
contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, en el caso
del Cdigo Penal y como Infracciones a la Proteccin Debida, en el caso de
la ley para la Proteccin del Nio y del Adolescente.
Al apreciar el abuso sexual contra el nio y el adolescente, desde la
perspectiva criminolgica, ellos van a representar el objeto sexual del agen-
te del crimen, aspecto este ya comentado por Mendoza Troconis (1965:6)
por lo que se considera que el agente acta a partir de comportamiento abe-
rrado, denominado criminolgicamente como pederosis.
En materia de criminalidad sexual contra el nio y el adolescente, ade-
ms de violentarse los valores propios del bien jurdico ya referido anterior-
mente, se violentan tambin los valores que conforman el inters superior
del nio y el adolescente, inters ste con rango constitucional y con rango
legal orgnico. En el caso constitucional, la Carta Magna Venezolana esta-
blece que:
Abuso sexual contra el nio y el adolescente
en el derecho penal sustantivo venezolano 403

"Artculo 78. Los nios, nias y adolescentes son sujetos plenos

de derecho y estarn protegidos por la legislacin, rganos y tri-
bunales especializados, los cuales respetarn, garantizarn y de-
sarrollarn los contenidos de esta Constitucin, la Convencin
sobre los Derechos del Nio y dems tratados internacionales
que en esta materia haya suscrito y ratificado la Repblica. El
Estado, las familias y a sociedad asegurarn, con prioridad ab-
soluta, proteccin integral, para lo cual se tomar en cuenta su
inters superior en las decisiones y acciones que les conciernan.
El Estado promover su incorporacin progresiva a la ciudada-
na activa y un ente rector nacional dirigir las polticas para la
proteccin integral de los nios, nias y adolescentes".

En el caso de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Ado-

lescente, Ley que, de manera especialsima trata la materia, establece en su
artculo 8, que:
"Artculo 8. Inters Superior del Nio. El Inters Superior del
Nio es un principio de interpretacin y aplicacin de esta
Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de to-
das la decisiones concernientes a los nios y adolescentes.
Este principio est dirigido a asegurar el desarrollo integral de
los nios y adolescentes, as como el disfrute pleno y efectivo
de sus derechos y garantas.

Pargrafo Primero: para determinar el inters superior del nio

en una situacin concreta se debe apreciar:

a) La opinin de los nios y adolescentes;

b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas de
los nios y adolescentes y sus deberes;
e) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las dems
personas y los derechos y garantas del nio o adolescente;
d) La condicin especfica de los nios y adolescentes como
personas en desarrollo.

Pargrafo Segundo: En aplicacin del Inters Superior del

Nio, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de
los nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legtimos, prevalecern los primeros.
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Una interpretacin objetiva de las dos frmulas legales transcritas,

permite aseverar que al nio y al adolescente se les debe garantizar o asegu-
rar su desarrollo integral, entendida esta categora del desarrollo humano
como el paradigma de la proteccin integral de la vida del nio y el adoles-
cente, toda vez que si se entiende de esta manera el inters superior debe
estimarse como una direccin del comportamiento social, pblico y priva-
do, orientada hacia el logro y disfrute efectivo de los derechos por parte de
los nios y los adolescentes, por cuanto desarrollo integral e inters supe-
rior deben concebirse como una unidad indisoluble.
Tal interpretacin es vlida por seguir el espritu del artculo 8 de la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, ya que sta lo expre-
sa claramente en la parte final del encabezamiento de la norma: "Este princi-
pio est dirigido a asegurar el desarrollo integral de los nios y adolescen-
tes, as como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantas".
A partir de esta interpretacin, puede afirmarse, que los nios y adoles-
centes vctimas de abuso sexual delictivo han carecido de una real proteccin
integral de sus derechos y garantas, siendo tal desproteccin uno de los facto-
res facilitadores de la criminalidad sexual; lo cual permite afirmar que los nios
y adolescentes que hayan sido abusados sexualmente tienen una doble condi-
cin de vctimas, pues de una parte son vctimas del delito sexual y de otra, son
vctimas de la desproteccin de sus derechos y garantas, puesto que a los ni-
os y a los adolescentes que se les protejan realmente sus derechos y sus ga-
rantas, difcilmente podrn ser vctimas de la criminalidad sexual.
Es importante mencionar, as mismo, un aspecto que la Criminologa y
el Derecho Penal han analizado en esta materia, como lo es el de las circuns-
tancias que favorecen la criminalidad sexual contra el nio y el adolescente.
En este orden de ideas, se observa que, como ya lo seal Mendoza
Troconis (1965:6), los delitos de abuso sexual los cometen, con mayor fre-
cuencia, quienes tienen la oportunidad diferencial para su materializacin,
como lo son los maestros, los guardadores, los parientes y amigos, que por
sus relaciones directas con sus vctimas aprovechan tales circunstancias
para satisfacer sus dolosas pasiones sexuales. Esta posicin es admitida en
Venezuela por la Defensora del Nio y del Adolescente (2002:2) al conce-
bir, con Misle, al abuso sexual como:
Abuso sexual contra el nio y el adolescente
en el dereclw penal sustantivo venezolano 405

"Todo acto violento o no, realizado por una persona que usa su
poder sobre un nio, nia o adolescente para someterlo, sedu-
cirlo, utilizarlo o sobornarlo, para satisfacerse sexualmente".

De la definicin interesa, particularmente, el sealamiento del uso del po-

der con el propsito libidinoso que el propio texto indica. Tal utilizacin del
poder para someter, seducir, utilizar o sobornar, supone la existencia de cir-
cunstancias u oportunidades muy particulares o diferenciales o, en ltima ins-
tancia, relaciones tales, que permiten al delincuente sexual la utilizacin del
poder derivado de esta circunstancias propicias, para la realizacin de los ac-
tos sexuales criminosos y abusivos. Sobre esta materia se pronuncia la Defen-
sora del Nio y del Adolescente (2002:2) al sealar que el abusado sexual:
"En la mayora de los casos es una persona cercana al medio
familiar: Un amigo de la familia, el abuelo, el hermano, el pa-
dre, el padrastro, el padrino, un vecino, un maestro ... ".

Para finalizar este punto, es importante sealar que el abuso sexual

debe ser considerado como una forma que asume la criminalidad sexual ge-
nricamente considerada, y que, en este sentido, pueden concebirse ambas
nociones como esencialmente similares. A objeto de ampliar esta afirma-
cin puede apreciarse como define y explica criminolgicamente Virginia
Berlinerblau (1998: 190) al abuso sexual:
"El abuso sexual infantil puede ser definido como el contacto
genital entre un/una menor de edad (18 aos o menos) y un
adulto que lo manipula, engaa o fuerza a tener comporta-
mientos sexuales ...

Los tipos de contacto genital incluyen penetracin, intento de

penetracin, estimulacin del rea vaginal o rectal del nio/a
por el pene, un dedo, la lengua o cualquier otra parte del cuer-
po del abusador, o por un objeto usado por el perpetrador,
tambin incluye cualquier tipo de contacto genital o anal del
perpetrador por parte de la vctima, tales como fellatio 3 mas-

3 Fellatio: Sexo oral o anal. "Supervalorizacin de parte del cuerpo no destinada al fin normal
sexual como la boca (Fellatio in ore) o el ano (Paedicatio) (Mendoza Troconis, 1970:351 ).
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Jos Francisco Martnez Rincones

406 Cap. Crim. Vol. 30, N 4 (Octubre-Diciembre 2002) 395-415

turbacin e intromisin de cualquier tipo. El contacto de los

pechos no consentido, entra en esta definicin.

El Abuso Sexual Infantil implica un abuso de poder porque

una persona mayor, ms fuerte y ms sofisticada, saca ventaja
de una persona ms joven, ms pequea o menos sofisticada,
con el propsito de satisfacer sus propios deseos y sentimien-
tos, sin importarle los deseos o sentimientos del nio/a".

La claridad conceptual de esta indispensable cita que se ha realizado,

permite concluir sealando que, en el mbito de la criminalidad sexual la
teora penal-criminolgica se ha enriquecido al eliminar cualquier posibili-
dad de duda sobre esta materia, no debiendo olvidarse que, en ltimo trmi-
no, en todo comportamiento abusivo existe un desprecio a los derechos hu-
manos y que todo abusador afecta los derechos del abusado.
La Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente al tra-
tar el abuso sexual contra el nio y el adolescente, lo hace de una manera
tan genrica que no deroga las normas del Cdigo Penal en esta materia. El
Artculo 258 de la Ley tipifica el delito de explotacin sexual, en los si-
guientes trminos:
"Artculo 258. Explotacin Sexual. Quien fomente, dirija o se
lucre de la actividad sexual de un nio o adolescente ser pe-
nado con prisin de tres o seis aos".

El artculo 259 crea al delito del acto sexual, estableciendo que:

"Quien realice actos sexuales con un nio o participe en ellos,
ser penado con prisin de uno ( 1) o cinco (5) aos. Si el acto
sexual implica penetracin genital, anal u oral, la prisin ser
de cinco (5) a diez (lO) aos.

Si el culpable ejerce sobre la vctima autoridad, guarda o vigi-

lancia, la pena se aumentar en una cuarta parte".

El artculo 260, tipifica el acto sexual constreido, as:

"Quien realice actos sexuales con adolescentes, contra su con-
sentimiento, o participe en ellos, ser penado conforme al art-
culo anterior".
Abuso sexual contra el nio y el adolescente
en el derecho penal sustantivo venezolano 407

Las normas son extremadamente imprecisas, por esta razn no puede

considerarse que desarrollan la materia de una manera deseable y tcnico-
jurdica. Mejor tratamiento le da el Cdigo Penal, a pesar de tratar la mate-
ria dentro del Derecho Penal comn. Esto es una grave falla de a Ley que
genera confusin tanto desde la perspectiva del Derecho Penal Sustantivo
como desde la del Derecho Procesal Penal en cuanto ala cuestin de la natu-
raleza de la accin peal por ante los rganos jurisdiccionales competentes.

III. SISTEMA PENAL SUSTANTIVO VENEZOLANO DE LA

DELINCUENCIA SEXUAL. TIPOLOGA APLICABLE AL
NIO Y AL ADOLESCENTE

El Derecho Penal Sustantivo contenido en el Cdigo Penal representa

dentro del sistema jurdico venezolano, como en todo Estado de Derecho y
de Justicia, al rea del quehacer jurdico creadora de las normas rectoras y
de las normas tipificantes de los delitos que conforman el sistema penal ma-
terial o bsico, el cual es, al decir de Luis Carlos Prez (1987:3).
" .. .la rama de las ciencias jurdicas que se ocupa de las con-
ductas punibles y de las medidas represivas para su autor. De-
lito y sancin constituyen, pues, su doble objeto ... El fin per-
seguido por estatutos penales es la lucha contra la criminali-
dad".

Este Derecho que crea los delitos y las penas y que condiciona su apli-
cacin al comprobado cumplimiento de sus principios rectores, es considera-
do como el rea sustantiva del sistema penal, por ser la creadora de las nor-
mas materiales o de fondo, sin las cuales el Derecho Penal no existira. Pu-
diera decirse, en consecuencia, que estas normas representan la parte sustan-
cial del sistema penal. Para la aplicacin del Derecho Penal Sustantivo, el Es-
tado de Derecho y de Justicia cuenta con otras normas, creadoras y regulado-
ras del comportamiento de los rganos que tienen el deber de aplicar las san-
ciones penales a quienes hayan delinquido. Estas normas conforman dentro
del sistema jurdico el Derecho Penal Adjetivo o Procesal (Prez, 1987:5).
Al referirse a la distincin entre el Derecho Penal Sustantivo y el Ad-
jetivo, seala Jimnez de Asenjo (Prez, 1987:5), siguiendo a Beling, que
" ... el fondo del precepto penal es si debe imponerse una pena, cul ha de
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Jos Francisco Martnez Rincones

408 Cap. Crim. Vol. 30, N 4 (Octubre-Diciembre 2002) 395-415

ser sta y sus requisitos. En cambio, el procesal trata de ver si hay lugar a
proceder, cmo debe ser el proceso y cules sus requisitos".
Las leyes penales se estructuran, en su parte especial, de acuerdo con
la identidad del bien jurdico que se proteja, conformando series de normas
o de tipos penales dirigidas a la salvaguarda de bienes particulares, dentro
de la diversidad de delitos que puedan agredir dichos bienes.
En el caso de los Delitos contra Las Buenas Costumbres y el Buen Or-
den de las Familias se identifican delitos que protegen la sexualidad estima-
da desde la perspectiva de sus fundamentos tico-jurdicos, ya comentados
anteriormente, a partir de los criterios formulados por Febres Cordero
( 1976:7/8). Los tipos penales que protegen los valores y fundamentos rela-
cionados con la sexualidad conforman la tipologa penal de la delincuencia
sexual que regula sus formas tpicas y sancionadoras de los hechos en que
las vctimas sean nios o adolescentes o personas adultas.
La normativa que conforma la tipologa penal sustantiva venezolana
de la delincuencia sexual referida al nio y al adolescente est contenida en
los artculos de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adoles-
cente y del Cdigo Penal; en este ltimo caso en las normas correspondien-
tes al Libro Segundo, Ttulo VIII, denominado "De los Delitos contra las
Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias" y los artculos del Li-
bro Primero, correspondientes al ttulo V, denominado "De la Responsabili-
dad Penal o de las Circunstancias que las Excluyen, Atenan o Agravan".
Dicha tipologa, en el caso del Cdigo Penal, puede precisarse por la natu-
raleza de los hechos punibles, aunque se denomine de otra forma. En decir,
que los delitos pueden considerarse como delitos sexuales, a pesar de que el
Cdigo Penal no los califique de esta manera en ninguno de los Captulos
del referido Ttulo VIII, en virtud de que las acciones criminosas estn diri-
gidas a la satisfaccin de las pasiones y del apetito sexual del agente y por-
que afecta la libertad sexual, la sexualidad, el pudor, la honestidad sexual o
la inocencia e inexperiencia de las vctimas por efecto natural de su niez o
de su adolescencia, en el caso de los delitos de abuso sexual por prcticas
pedoflicas o por efecto de la pederosis.
Abuso sexual contra el nio y el adolescente
en el derecho penal sustantivo venezolano 409

La calificacin de delitos sexuales no es aceptada por autores como

Porte Petit, en Mxico (1972:7/8), Saltelli y Romano di Palco, en Italia, ci-
tados por el mencionado autor mexicano, en este sentido, la considera
" ... totalmente impropia porque mira a la naturaleza del delito y no, como
debiera ser, al bien jurdico tutelado". Sin embargo, y sin que ello ofenda
la dogmtica penal tradicional, no puede considerarse impropia una deno-
minacin de los delitos que parta de la naturaleza de stos, aunque en la
estructuracin de los Cdigos o Leyes Penales se tomen en cuenta bienes
jurdicos mas amplios. De hecho, en el propio Mxico la denominacin de
delitos sexuales ha sido aceptada legislativamente, en Cdigos Penales de
los Estados de la Federacin Mexicana y en la propia legislacin nacional
(Porte Petit, 1972:8). Cabe mencionar que hoy en da la doctrina penal ha-
bla de Delitos Econmicos, Delitos de Droga, Delitos Ecolgicos, Delitos
Fiscales, Delitos Tributarios, Delitos Aduaneros, entre otros, basndose en
la naturaleza de ellos.
Para hacer una tipologa ajustada al trabajo y a favor de una compren-
sin tcnica, jurdica y criminolgica del tema, se seguir el articulado del
Ttulo VIII del Libro Segundo del Cdigo Penal, seleccionando los tipos
delictivos a partir de la naturaleza de delitos, en tanto que delitos sexuales
comisibles sobre nios y adolescentes o personas adultas:
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Jos Francisco Martnez Rincones

410 Cap. Crim. Vol. 30, N 4 {Octubre-Diciembre 2002) 395-415
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Delito Artculo C.P. Vctima Agente Edad Vctima Sexo

Violacin Violenta 375 Cualquier Persona Cualquier Persona Cualquier edad Cualquier sexo
capaz

Violacin 375 Menores de doce aos, Cualquier persona capaz Menores de doce Cualquier sexo
no violenta Menores de diecisis Violador con parentesco aos
aos consanguneo, ascen-
Privada de la libertad diente, relacin de auto-
Sin capacidad de resis- ridad por tutela o ense-
tir por razn patolgi- anza y vigilancia
ca fraudulenta o far- Violador con autoridad
macolgica custodiar

Actos Lascivos 377 Mayores de doce aos Cualquier persona capaz Menores de dieci- Cualquier sexo
y menores de diecisis sis aos mayores
aos de doce aos

Corrupcin 379 Cualquier sexo Cualquier persona capaz Cualquier edad Cualquier sexo
de Menores

Seduccin 379 Mayores de doce aos Hombre mayor de edad Cualquier edad Cualquier sexo
con Promesa y menores de diecisis
Matrimonial aos

Proxenitisrno 382 Cualquier sexo Cualquier persona capaz Mayores de doce Cualquier sexo
Reiterado aos y menores de
o Lucrativo diecisis aos

Rapto de Menor 385 Mujer Cualquier persona capaz Mayor de dieci- Femenino
sis aos y menor
de veintin aos

Corrupcin 388 Cualquier sexo Agravacin de pena. Pa- Cualquier edad Cualquier sexo
Proxentica Menores de doce aos rientes, tutor, personas
por Induccin con ascendencia educa-
tiva, por guarda o vigi-
lancia

Corrupcin 389 Cualquier sexo Meno- Agravacin de pena. Pa- Minoridad de Cualquier sexo
Proxentica res de doce aos Por rientes, tutor, personas edad
por Facilitacin fraude o engao con ascendencia educa- Menores de doce
o Favorecimiento tiva, por guarda o vigi- aos
lancia

Corrupcin 390 Cualquier sexo Cualquier persona Minoridad de Cualquier se:~~.o

Proxentica capaz edad
por Violencia

Corrupcin 390 Cualquier sexo Cualquier persona Minoridad de Cualquier sexo

Proxentica por capaz edad
engao o fraude

Homicidio por 393 Cualquier sexo Cualquier persona Minoridad de Cualquier sexo
Delitos Sexuales capaz edad

Lesiones por Cualquier sexo Cualquier persona Cualquier edad Cualquier sexo
Delitos Sexuales capaz
Abuso sexual contra el nio y el adolescente
en el derecho penal sustantivo venezolano 411

La tipologa penal sexual que afecta a los nios y adolescentes, corres-

pondiente al Ttulo VIII del Libro Segundo del Cdigo Penal puede ser ob-
jeto de agravantes genricos establecidos en el Libro Primero, Ttulo V del
Cdigo Penal, cuando con los delitos sexuales concurran circunstancias que
por su naturaleza los hagan ms graves, nocivos o dainos para las vcti-
mas. Las circunstancias agravantes son las siguientes:

Circunstancia Artculo Numeral Sexo Edad

Alevosa 77 o Cualquier sexo Cualquier edad
Mercenarismo 77 20 Cualquier sexo Cualquier edad
Premeditacin 77 so Cualquier sexo Cualquier edad
Fraude 77 60 Cualquier sexo Cualquier edad
Debilitante de la Defensa 77 go Cualquier sexo Cualquier edad
Abuso 78 go Cualquier sexo Cualquier edad
Armas y Grupo Humano 77 110 Cualquier sexo Cualquier edad
Nocturnidad y Despoblado 77 120 Cualquier sexo Cualquier edad
Ofensividad 77 14 Cualquier sexo Cualquier edad
Escalamiento 77 15 Cualquier sexo Cualquier edad
Fractura 77 16 Cualquier sexo Cualquier edad
Parentesco 77 170 Cualquier sexo Cualquier edad
Autoridad 77 170 Cualquier sexo Cualquier edad
Ebriedad 77 go Cualquier sexo Cualquier edad
Vagancia 77 19 Cualquier sexo Cualquier edad
Pendencieredad 77 20 Cualguier sexo Cualguier edad

La tipologa penal sexual codificada es demostrativa de la existencia

de un sistema de delitos que protege al nio y al adolescente de un modo
amplio y general enmarcado dentro del Derecho Penal comn y no de un
modo especfico ni adecuado a su realidad, jurdica determinada por los
principios de la proteccin integral del nio y del adolescente. Los delitos
que conforman la proteccin penal asimilan al nio y al adolescente al m-
bito del Derecho Penal comn, dejando abiertas las compuertas para que el
abuso sexual encuentre espacios no punibles, pues la dinmica social y el
desarrollo del mercado del sexo publicitario, a la par que el relajamiento
de los postulados tico-jurdicos hacen que el modelo tipolgico del Dere-
cho Penal comn se haga obsoleto.
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Jos Francisco Martnez Rncones

412 Cap. Crim. Vol. 30, N 4 (Octubre-Diciembre 2002) 395-415

A lo anterior se suma que el sistema penal codificado es un sistema

que opera por instancia de parte interesada, conforme lo establece en los ar-
tculos 380, 387 y 391 del Cdigo Penal, lo cual crea graves dudas sobre la
accin punitiva pblica en el Derecho Penal Sexual generando como conse-
cuencia que la tipologa de los delitos sexuales orientada hacia la proteccin
del nio y el adolescente debe ser revisada para que de esta manera se honre
tanto a la Convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones Unidas,
como a la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente.
La Convencin sobre los Derechos del Nio que crea el principio de
reforma al establecer lo siguiente:
"Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativa, apropiadas para proteger
al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, inclui-
do el abuso sexual, mientras que el nio se encuentra bajo
custodia de sus padres, de un representante legal o de cual-
quier otra persona que tenga a su cargo".

Por su parte, la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Ado-
lescente, contiene las normas que desarrollan el tema del abuso sexual y que
propician una reforma penal, son del siguiente contenido:
"Artculo 33. Derecho a ser protegidos contra el abuso y la ex-
plotacin sexual: Todos los nios y adolescentes tienen derecho
a ser protegidos contra cualquier forma de abuso y explotacin
sexual. El Estado debe garantizar programas permanentes y gra-
tuitos de asistencia y atencin integral a los nios y adolescen-
tes que hayan sido vctimas de abuso o explotacin sexual".

"Artculo 34. Servicios forenses: El Estado debe garantizar

servicios forenses con personal especialmente capacitado para
atender a los nios y adolescentes, principalmente para los ca-
sos de abuso y explotacin sexual. Siempre que sea posible,
estos servicios debern ser diferentes de los que se brinda a las
personas mayores de dieciocho aos".

La normativa especial, tanto la de la Convencin como la de la Ley

Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, legitiman la nece-
sidad del desarrollo de una tipologa especial en materia de abuso sexual,
Abuso sexual contra el nio y el adolescente
en el derecho penal sustantivo venezolano 413

que supere carcter subsidiario del Derecho Penal comn en esta materia;
esta nueva tipologa deben tomar en cuenta las particularidades y especifici-
dades de diversos comportamientos sexualmente criminosos, que deben
conformar la criminalidad o la delincuencia pedoflica, debiendo precisar
que tales delitos son de accin pblica pero con estrictas limitaciones infor-
mativas para preservar la intimidad de las vctimas.
En esta materia y ante la experiencia legislativa de la Ley Orgnica
para la Proteccin del Nio y del Adolescente, tiene gran importancia de re-
flexin de Baratta ( 1995: 15-16) de acuerdo con la cual el problema debe
mirarse desde el punto de vista de la Criminologa crtica, afirmndose, en
consecuencia, que el Derecho Penal, o la normativa penal ene este caso, re-
produce la violencia estructural existente contra la seguridad sexual del
nio y del adolescente; cuestin esta que deben superar el propio Derecho
Penal y las normas positivas que lo conforman, asumiendo el Estado la con-
ciencia de democracia en funcin de las vctimas; dando al nio y al adoles-
cente su condicin de ciudadanos.
Baratta lo expresa con una frase determinante: "Se trata de rescatar y
asumir la niez como ciudadana" (1995: 19).
De lo anterior se debe traducir que desde la perspectiva tcnico-penal
la Ley debe ser revisada para superar su carcter genrico y desarrollar for-
mas tpicas y procesales que determinen el verdadero significado de la cri-
minalidad sexual contra el nio y 1 adolescente.
De nada vale una Legislacin de principios si no genera seguridad en
materia de derechos; de nada valen las declaraciones de derechos a favor
del nio y del adolescente y si no se conforma un sistema de garantas insti-
tucionales que, superando la violencia estructural, permita la materializa-
cin de la seguridad de los derechos y que determine con transparencia los
delitos, en casos de violaciones de determinados derechos, como lo son los
de la sexualidad sana (Baratta, 2001 :6).

CONCLUSIN

Como se ha demostrado, en Venezuela existe un sistema de control

social punitivo del abuso sexual del nio y del adolescente. Este sistema
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Jos Francisco Martnez Rincones

414 Cap. Crim. Vol. 30, N 4 (Octubre-Diciembre 2002) 395-415

est enmarcado ms en la tradicin penal del siglo diecinueve que en la nor-

mativa contempornea. Dicho sistema, sin embargo, establece normas incri-
minadoras de carcter penal para la criminalidad sexual.
Es limitado en el sentido de que dentro de la normativa tipificante slo
trata los delitos tradicionales que afectan el campo de las Buenas Costum-
bres, que agreden los valores de la honestidad, el pudor y la libertad sexual
del adulto, refiriendo la imputacin sobre los criminales sexuales que ac-
tan contra los nios y adolescentes hacia estas tradicionales frmulas de-
lictivas, debido a la generalidad con que la Ley Orgnica para la Proteccin
del Nio y del Adolescente trata la materia del abuso sexual.
Es subsidiario, por cuanto no mira en el primer plano al nio y al ado-
lescente, limitndose a incluirlo en el segundo plano de las normas tipifican-
tes, hacindolo desde una filosofa que no aprecia la naturaleza de los delitos
como crmenes de gran agresividad para con los nios y los adolescentes,
violatorios del derecho a una real calidad de vida sexual y de existencia, que
a ellos les corresponde en la actualidad histrica de la humanidad.
El Derecho Penal vigente en Venezuela, bsicamente cumple una fun-
cin simblica en materia de proteccin, prevencin y punicin de la crimi-
nalidad sexual, funcin simblica sta que se refuerza por el hecho de ser
este Derecho Penal donde subsiste el espritu de la accin privada lo cual li-
mita la proteccin y hace muy dbil la funcin estatal contra la criminalidad
sexual, por cuanto la ideologa clsica predomina y la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente no es clara en esta materia.
La cuestin del abuso sexual contra el nio y el adolescente requiere
normas nuevas para que el inters superior del nio y su desarrollo integral
se vean protegidos por un sistema realista y funcional que de a su derecho a
una calidad de vida sexual sana toda la proteccin que se merece.
Abuso sexual contra el nio y el adolescente
en el derecho penal sustantivo venezolano 415

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