Patricia Vargas - El Comiso Del Patrimonio Criminal
Patricia Vargas - El Comiso Del Patrimonio Criminal
Patricia Vargas - El Comiso Del Patrimonio Criminal
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PBLICO GENERAL
PROGRAMA PROBLEMAS ACTUALES DE DERECHO PENAL. DOGMTICA
PENAL Y PERSPECTIVA POLTICO-CRIMINAL
TESIS DOCTORAL
ELABORADA POR:
PATRICIA VARGAS GONZLEZ
DIRIGIDA POR EL PROFESOR DOCTOR:
EDUARDO A. FABIN CAPARRS
SALAMANCA, 2012
Las confiscaciones ponen un precio a las cabezas de los dbiles,
hacen sufrir al inocente la pena del reo, y colocan a los mismos
inocentes en la desesperada necesidad de cometer delitos. Qu
espectculo ms triste que el de una familia arrastrada a la infa-
mia y a la miseria por los delitos de un jefe, la sumisin al cual -
ordenada por las leyes- les impedira evitar aquellos, aun cuando
tuvieran los medios para hacerlo! BECCARIA, Cesare. De los de-
litos y de las penas.
3
NDICE SISTEMTICO
ABREVIATURAS .................................................................................................................................. 11
INTRODUCCIN ................................................................................................................................ 15
II. Desarrollo histrico del comiso en los Cdigos Penales espaoles (del CP de 1822 a la LO
17/1994, de 23 de diciembre, sobre modificacin de diversos artculos del CP). .......................... 24
CAPTULO II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES ..................... 35
5
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
C. Naturaleza jurdica del comiso de efectos e instrumentos y del comiso de ganancias. 174
IV. Figuras jurdicas que tienen algn parecido con el comiso. ............................................... 195
6
NDICE SISTEMTICO
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL CDIGO PENAL Y EN LA
CONSTITUCIN ESPAOLA ..................................................................................................................... 211
II. Comiso sin responsabilidad criminal, asociado con una situacin patrimonial ilcita. .........213
III. Comiso como prdida de derechos que integran un patrimonio. ...................................... 228
IV. Momento en que debe darse la titularidad del derecho afectado por el comiso. ............. 234
X. Algunos principios constitucionales relacionados con la figura jurdica del comiso. ......... 285
D. Presuncin de inocencia.................................................................................................296
CAPTULO V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CDIGO PENAL Y EN OTRAS LEYES ................. 303
I. Comiso ampliado (art. 127.1 prrafo 2 del Cdigo Penal). .................................................. 303
7
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
1. Objeto del comiso ampliado. Uso del verbo ampliar. ................................................ 325
4. b. Estudio de la presuncin legal contenida en el art. 127.1 prrafo 2 CP. .................. 345
8. Otras reflexiones sobre el comiso ampliado contenido en el art. 127.1 prrafo 2 CP. .... 374
II. Comiso y delitos contra la seguridad vial (artculo 385 bis del Cdigo Penal)................... 380
III. Regulacin del comiso en los delitos relacionados con el trfico de drogas (artculo 374 del
Cdigo Penal). ............................................................................................................................ 386
B. Algunos datos estadsticos sobre el comiso de bienes por trfico ilcito de drogas y otros
delitos relacionados. ............................................................................................................... 397
IV. Comiso y blanqueo de capitales (artculo 301, apartados 1 y 5 del Cdigo Penal)............. 400
V. Decomiso en delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo (artculo 319.3 del
Cdigo Penal). ............................................................................................................................ 405
VI. Cohecho y trfico de influencias (artculo 431 del Cdigo Penal). ..................................... 408
VIII. Otras normas sobre el comiso contenidas en leyes penales especiales. ............................. 415
8
NDICE SISTEMTICO
I. Antecedentes histricos del comiso. Del Cdigo General de 1841 al Cdigo Penal de 1941.
419
C. Artculo 103 del Cdigo Penal. Naturaleza jurdica del comiso. ............................. 433
III. Ley N 8204 de reforma integral de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas,
drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimacin de capitales y financiamiento al
terrorismo. ..................................................................................................................................439
C. Presuncin de inocencia.................................................................................................454
CAPTULO VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA ..............................................467
AB
9
ABREVIATURAS
ABREVIATURAS
AP Actualidad Penal
Art. Artculo
Arts. Artculos
Cap. Captulo
CC Cdigo Civil
CE Constitucin Espaola
Cfr. Comprese
Coord. Coordinador
Coords. Coordinadores
CP Cdigo Penal
Dir. Director
Dirs. Directores
11
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
DM Decisin Marco
LH Ley Hipotecaria
LO Ley Orgnica
N Nmero
NU Naciones Unidas
12
ABREVIATURAS
RP Revista Penal
SS. Siguientes
TS Tribunal Supremo
Vid. Vase
Vol. Volumen
13
INTRODUCCIN
INTRODUCCIN
15
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Las reglas sobre el comiso contenidas en el art. 127 CP, as como los princi-
pios constitucionales que se relacionan con esta figura jurdica sern analizados en
el captulo IV. En concreto, se estudiarn los presupuestos del comiso (la pena y la
situacin patrimonial ilcita); el comiso como prdida de derechos (y no nicamente
como prdida del derecho real de propiedad); el decomiso de bienes objeto de de-
rechos cuyo titular es un tercero; el comiso de primer y segundo grado; el comiso
por valor equivalente, el comiso tratndose de delitos imprudentes y el destino de
los bienes sometidos a comiso. De la misma manera, se examinar la relacin que se
articula entre el comiso y los principios de proporcionalidad (art. 128 CP); culpabili-
dad y legalidad; la presuncin de inocencia; el principio acusatorio; el derecho de
defensa y la fundamentacin de la sentencia.
16
INTRODUCCIN
17
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Mtodo histrico. Estudio de la evolucin histrica que ha tenido la figura del comi-
so.
Mtodo argumentativo.
18
INTRODUCCIN
tensin, con esto, es que el lector se pueda ubicar en el texto que se encuentra en
internet cuando ste carece de nmero de pginas. Siempre en relacin con los do-
cumentos que se encuentran en internet, sean los de la editorial La Ley a los que
acabo de aludir, o cualquier otra publicacin, en la bibliografa se indica la fecha en
la que acced por ltima vez a los mismos. La constante actualizacin de ese dato
tiene el propsito de confirmar que los textos siguen disponibles para el lector que
desee consultarlos.
19
CAPTULO I. EVOLUCIN HISTRICA DEL COMISO EN LA
LEGISLACIN PENAL ESPAOLA
Captulo I. Evolucin histrica del comiso en la legislacin penal espaola
1 CEREZO DOMNGUEZ, Ana Isabel. Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso. Granada, Editorial
Comares, 2004, p. 5. En igual sentido, otros autores sostienen que el comiso Consiste en la prdida
de los efectos provenientes del delito o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, as como de las
ganancias obtenidas cualquiera sea las transformaciones que hubieren podido experimentar (ar-
tculo 127 CP). BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERR OLIV,
Juan Carlos; GARCA RIVAS, Nicols; SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn; TERRADILLOS BASOCO,
Juan. Curso de Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Ediciones Experiencia S.L., 2004, p. 546.
Garca-Pablos de Molina lo entiende como el acto mediante el cual se priva al delincuente de los
instrumentos, efectos y ganancias derivados del delito GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. In-
troduccin al Derecho Penal. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., 3 edicin,
2005, p. 147. Para Manzanares Samaniego el comiso consiste en la prdida de la propiedad de
cosas concretas relacionadas con una infraccin criminal. MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. Las
penas patrimoniales en el Cdigo Penal Espaol. Tras la Ley Orgnica 8/1983. Barcelona, Bosch Casa
Editorial S.A., 1983, p. 251. En igual sentido, Gascn Inchausti seala: El decomiso de bienes a me-
nudo denominado tambin comiso o confiscacin consiste en la privacin definitiva de un bien o
derecho, padecida por su titular, derivada de su vinculacin con un hecho antijurdico. GASCN IN-
CHAUSTI, Fernando. Mutuo reconocimiento de resoluciones judiciales en la Unin Europea y de-
comiso de bienes. En: Cuadernos Digitales de Formacin. Reconocimiento y ejecucin de resoluciones
penales en el espacio judicial europeo. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Vol. 6, 2010, p. 1;
GASCN INCHAUSTI, Fernando. Cooperacin judicial y decomiso de bienes en la Unin Europea.
En: ARMENTA DEU, Teresa; GASCN INCHAUSTI, Fernando; CEDEO HERNN, Marina (Coord.). El
Derecho procesal penal en la Unin Europea: tendencias actuales y perspectivas de futuro. Madrid,
Colex, 2006, p. 210.
2 As lo seala AGUADO CORREA, Teresa. El comiso. Madrid, EDERSA, 2000, pp. 38-39. Para Manza-
acentan tanto la prdida del ttulo dominical como su traslado inmediato a favor del Estado.
PRATS CANUT, Josep Miquel; MORN MORA, Carolina. Ttulo VI. De las consecuencias accesorias.
En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Nuevo
Cdigo Penal. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 3 edicin, 2004, p. 646.
21
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Siempre en esta lnea de ideas, ntese que ni el art. 127 CP, ni las restantes
normas que regulan el instituto del comiso brindan expresamente un concepto de
ste.8 Pese a esto, el mencionado art. 127 nos da la informacin necesaria para cons-
truir una definicin. En una primera aproximacin, el comiso se puede conceptuali-
zar como la prdida a favor del Estado del derecho que tiene el condenado o un
tercero (en ciertas circunstancias), sobre los efectos procedentes de un delito o
falta dolosos, o de un delito imprudente cuya pena sea superior a un ao de prisin;
de los instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, as como de las ganan-
cias provenientes de aquel delito o falta, cualesquiera que sean las transformacio-
nes que hayan podido experimentar.9
4 Para Muoz Conde y Garca Arn el comiso es el acto por el cual se priva al responsable de los
efectos provenientes del delito, los bienes utilizados en su comisin y las ganancias obtenidas, cua-
lesquiera que sean las transformaciones que hayan sufrido. MUOZ CONDE, Francisco; GARCA
ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia, Tirant lo Blanch, 8 edicin revisada y
puesta al da, 2010, p. 621.
5 Gascn Inchausti considera que es consecuencia del decomiso que el Estado adquiera la titulari-
dad del bien decomisado. GASCN INCHAUSTI, Mutuo reconocimiento de resoluciones judiciales
en la Unin Europea y decomiso de bienes. En: CDF, op. cit., p. 1.
6 Este es el caso de MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 621. Desde mi ptica,
este libro contiene un error pues hablamos de su octava edicin, revisada y puesta al da en 2010,
ao para la cual el art. 127 CP ya contemplaba el comiso de los instrumentos empleados en la pre-
paracin de la infraccin.
7 V.g., Muoz Cuesta define el comiso como la prdida de los efectos del delito, los bienes, medios o
instrumentos utilizados en la preparacin o ejecucin del mismo y de las ganancias que se hubieran
podido derivar de la comisin del delito o falta MUOZ CUESTA, Javier. El comiso: aspectos nove-
dosos introducidos en su regulacin por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: Repertorio de
Jurisprudencia Aranzadi 2004. Navarra, Editorial Aranzadi, Vol. N 6, Tomo LXX, 2005, p. 293.
8 Al respecto, apunta Fernando Gascn: adems de una regulacin general del decomiso de bienes -
contenida en los arts. 127 y 128 CP-, existen tambin varios regmenes especiales, tanto en la parte
especial del Cdigo Penal como en la legislacin penal especial; y en todas estas sedes el legislador
espaol regula el decomiso de bienes sin ofrecer una definicin expresa del mismo, aunque dndola
por supuesta. GASCN INCHAUSTI, Fernando. El decomiso transfronterizo de bienes. Madrid, Edito-
rial Colex, 2007, p. 16.
9 1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar consigo la prdida de los efectos
que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecu-
tado, as como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transforma-
22
I. EVOLUCIN HISTRICA DEL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL ESPAOLA
ciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras sern decomisados, a no ser que
pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.
El Juez o Tribunal deber ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias pro-
cedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organizacin o grupo criminal o
terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entender que proviene de la actividad
delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el
seno de la organizacin o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea
desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas perso-
nas.
2. En los casos en que la ley prevea la imposicin de una pena privativa de libertad superior a un
ao por la comisin de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podr acordar la prdida de los
efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya prepara-
do o ejecutado, as como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transfor-
maciones que hubieran podido experimentar.
3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes sealados en los apartados
anteriores de este artculo, se acordar el comiso por un valor equivalente de otros bienes que per-
tenezcan a los criminalmente responsables del hecho.
4. El Juez o Tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artculo
aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o
por haberse sta extinguido, en este ltimo caso, siempre que quede demostrada la situacin pa-
trimonial ilcita.
5. Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir las
responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dar el
destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarn.
Art. 127 CP. Texto dispuesto en la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. BOE N 152, 23 de junio de 2010, pp. 54836-
54837.
10 As sucede p. ej., en Alemania o en Suiza. La doctrina alemana considera que esto se debe a la
diferente orientacin teleolgica que tienen ambas figuras: En un primer plano se trata de la exac-
cin de ventajas patrimoniales obtenidas ilcitamente y con ello, tambin mediatamente, de la pre-
vencin del delito (crime doesn't pay); pero junto a ello tambin la colectividad debe ser protegida
frente a objetos peligrosos (por ejemplo, armas, drogas, moneda falsa). JESCHECK, Hans-Heinrich;
WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de OLMEDO CARDENETE,
Miguel. Granada, Editorial Comares, S.L., 5 edicin renovada y ampliada, 2002, p. 850.
11 De la relacin que hay entre el objeto de comiso y la conducta constitutiva de delito o falta se
desprende que esa figura jurdica afecta a determinados objetos concretos y no a todo el patrimo-
nio. Segn Teresa Aguado Correa, as funciona el comiso en la mayora de pases. AGUADO CORREA,
El comiso, op. cit., p. 16.
23
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
II. Desarrollo histrico del comiso en los Cdigos Penales espaoles (del CP
de 1822 a la LO 17/1994, de 23 de diciembre, sobre modificacin de diver-
sos artculos del CP).
12 A diferencia de lo que suceda con las normas penales vigentes a inicios de siglo en Espaa, segn
Joaqun Francisco Pacheco ste es un cdigo cientfico, en donde La ciencia del derecho y la buena
filosofa inspiran la mayor parte de sus disposiciones.... Considera que a pesar de su dureza,
mejoraba inmensamente la situacin penal de la nacin. PACHECO, Joaqun Francisco. El Cdigo
Penal concordado y comentado. Madrid, Imprenta y Fundicin de Manuel Tello, 6 edicin corregida
y aumentada, Tomo I, 1888, p. 53.
13 Cdigo Penal de 1822. Decretado por las Cortes en 8 de junio, sancionado por el Rey y mandado
el comiso impropio, al permitir el cobro de una cantidad de dinero equivalente al valor de los obje-
tos para los supuestos en que stos ya no se encontrasen a disposicin del sujeto. CEREZO DOMN-
GUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 17. No comparto esta opinin, pues la
norma no prev el cobro de una cantidad de dinero equivalente al valor de los bienes, sino la aplica-
cin como multa del importe que se obtenga de ellos, cuando se considere inconveniente inutilizar-
los o destruirlos.
15 Tras su entrada en vigencia, el Cdigo Penal de 1848 sufri numerosos cambios, entre los que
destaca la reforma operada en 1850 (a travs del decreto de 7 de junio de 1850). As, VICENTE Y
CARAVANTES, Jos. Cdigo Penal Reformado; comentado novsimamente. Madrid, Libreras de Don
ngel Calleja, editor, 1851, p. V. Segn Juan Antonio Hidalgo Garca, el 30 de junio de 1850 se publi-
c otra edicin del Cdigo de 1848, que intercala y refunde las modificaciones que por decreto le
haban sido introducidas desde que empez a regir el 19 de marzo de 1848. HIDALGO GARCA, Juan
Antonio. El Cdigo Penal conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo. Madrid, Im-
prenta de la Revista de Legislacin, Tomo II, 1908, p. 1066.
16 IESTA PASTOR, Emilia. El Cdigo Penal Espaol de 1848. Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 561.
17 PACHECO, El Cdigo Penal concordado y comentado, op. cit., p. 309; VICENTE Y CARAVANTES,
24
I. EVOLUCIN HISTRICA DEL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL ESPAOLA
l provengan y de los instrumentos con que se ejecute. Los unos y los otros sern de-
comisados, no ser que pertenezcan un tercero no responsable del delito. 18
18 Artculo 59. VICENTE Y CARAVANTES, Cdigo Penal Reformado; comentado novsimamente, ib-
dem, p. 174.
19 En los arts. 502 y 503 (antiguos 490 y 491), se indicaba:
to evitar que se menoscabe la propiedad particular bajo el pretexto de un delito; de suerte, que si la
escopeta o la espada con que se cometi un crimen, pertenecan a una persona que no tuvo parte nin-
guna en l, no caern en comiso estas armas, sino que deben ser devueltas a su dueo. VICENTE Y
CARAVANTES, Cdigo Penal Reformado; comentado novsimamente, ibdem, pp. 174-175.
21 Artculo 317 (antiguo 308), en relacin con los arts. 314 a 316 (antiguos 305 a 307). VICENTE Y
tambin su importe como multa. Si lo prometido en soborno no consistiere en cantidad otra ddi-
va determinada, sino en ofrecimiento de alguna colocacin en otras esperanzas de mejor fortuna,
graduarn los jueces de hecho prudencialmente la utilidad rendimiento que en tres aos produci-
ra lo prometido, si se hubiera realizado; y el importe de lo que graden como suma de estos tres
aos ser el que deba triplicarse como multa. Cdigo Penal de 1822, p. 18.
23 Segn Hidalgo Garca, Por ley de 18 de junio de 1870 se autoriz al Ministro de Gracia y Justicia
para que el proyecto de reforma presentado por el Gobierno a las Cortes Constituyentes fuese plantea-
do como ley provisional, y as se mand observar por decreto de 30 de Agosto del propio ao, viendo
ser este Cdigo como una tercera edicin del publicado en 1848. HIDALGO GARCA, El Cdigo Penal
conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, p. 1066. En igual sentido, seala Surez-
25
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
ria.24 Para la doctrina25 este Cdigo se caracteriz por regular el destino de los bie-
nes en trminos similares a los contenidos en la normativa actual: Toda pena que se
impusiere por un delito, llevar consigo la prdida de los efectos de que l provinieren
y de los instrumentos con que se hubiere ejecutado. Los unos y los otros sern decomi-
sados, a no ser que pertenecieren un tercero no responsable del delito. Los que se
decomisaren se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir
las responsabilidades del penado o se inutilizarn si son ilcitos.26
El Cdigo Penal de 1928 introdujo un cambio notable, pues tras suprimir co-
mo regla general las penas accesorias, ubic el comiso de los instrumentos o efec-
tos del delito o falta entre las medidas de seguridad, que pueden acordarse como
Mira Rodrguez y otros: El Cdigo de 1850 a nadie satisfizo y la tesitura poltica lo haca insosteni-
ble El 30 de mayo de 1870, el Ministro de Justicia y Gracia -Montero Ros- lee en las Cortes por sor-
presa un Proyecto que es discutido y aprobado en dos sesiones (15 y 17 de junio de 1870), y que se
publica el 30 de agosto. Su tcnica es tributaria del texto de 1848 cuya estructura conserva, signifi-
cando un importante progreso en lo poltico Fue desproporcionadamente criticado en su poca y,
superando el carcter de provisional con que se promulg, estuvo vigente 58 aos. SAREZ-MIRA
RODRIGUEZ, Carlos; JUDEL PRIETO, ngel; PIOL RODRGUEZ, Jos Ramn. Manual de Derecho
Penal. Parte General. Navarra, Editorial Aranzadi S.A., Tomo I, 5 edicin, 2008, pp. 88-89.
24 GUTIRREZ Y JIMNEZ, Manuel. Cdigo Penal de 1870. Copiosamente anotado con los extractos de
las ms interesantes y recientes sentencias del Tribunal Supremo: corregido segn las posteriores
disposiciones publicadas hasta el da, que modifican sus preceptos y ampliado con varias leyes y dispo-
siciones complementarias. Madrid, Fernando F Editor, 1902, art. 26, p. 69.
25 AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 24. En igual sentido, Cerezo Domnguez apunta que el
destino de lo decomisado se prev en trminos parecidos a los actuales, al distinguir entre bienes
de lcito e ilcito comercio. CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op.
cit., p. 18.
26 GUTIRREZ Y JIMNEZ, Cdigo Penal de 1870, op. cit., art. 63, pp. 80-81.
27 GUTIRREZ Y JIMNEZ, Cdigo Penal de 1870, ibdem, art. 360, p. 237.
28 El comiso en materia de faltas se sigui regulando en una norma aparte, especficamente, en el
26
I. EVOLUCIN HISTRICA DEL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL ESPAOLA
consecuencia de los delitos o faltas, o como complementos de pena (art. 90, aparta-
do 9).30
Al igual que su antecesor, este Cdigo regul el destino de los bienes deco-
misados en trminos similares a los actuales, al indicar en su art. 136: Los objetos
decomisados se vendern, si son de lcito comercio, aplicando el producto a cubrir las
responsabilidades civiles del reo, o se inutilizarn si fueren ilcitos, salvo que los recla-
me un Museo oficial, y no hubiese inconveniente legal para entregrselos. 31 Asimismo,
previ en su art. 134 el comiso de los bienes de uso prohibido o comercio ilcito, in-
cluso en los casos en los que no se declare la existencia del delito o falta, o cuando no
pertenezcan al acusado. Como se aprecia, la diferencia entre bienes de lcito e ilcito
comercio era medular para determinar su destino, e inclusive la imposicin del co-
miso, pues si los bienes pertenecan a la segunda categora (ilcitos), la medida pro-
ceda con independencia de quien fuese su propietario, o de la existencia de alguna
conducta criminal. Entiendo que ste podra considerarse un antecedente de lo que
hoy se prev en el art. 127.4 CP (comiso en casos donde no se ha dado la imposicin
de una pena32), aunque con una notoria divergencia, pues en tanto que el art. 134
mencionado se interesaba ms por la naturaleza peligrosa del bien 33 (as, p. ej., ha-
blaba de bienes de uso prohibido), el actual art. 127.4 se vincula con las ganancias,
ya que exige como presupuesto del comiso la configuracin de una situacin patri-
monial ilcita.
30 Biblioteca Oficial Legislativa. Cdigo Penal. Real Decreto-Ley de 8 de setiembre de 1928. Madrid,
Editorial Reus S.A., Vol. XC, 1928, p. 34.
31 Cdigo Penal. Real Decreto-Ley de 8 de setiembre de 1928, p. 47.
32 El art. 127.4. CP indica:
El Juez o Tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artculo
aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o
por haberse sta extinguido, en este ltimo caso, siempre que quede demostrada la situacin pa-
trimonial ilcita.
33 Aunque la norma se refiere a bienes de uso prohibido o de comercio ilcito, es claro que su prop-
sito era evitar el empleo de bienes intrnsecamente peligrosos para cometer nuevas infracciones. El
error que cometi el legislador (y sigue cometiendo), es confundir la peligrosidad de un bien con su
licitud comercial, o con la existencia de requisitos de orden administrativo para su uso.
34 El comiso de los efectos aprehendidos con ocasin de una infraccin se acordar respecto de los
que sean de uso prohibido o comercio ilcito, aunque no llegue a declararse la existencia del delito o
falta perseguidos o no pertenezcan al acusado. Tambin se decretar el comiso de las bebidas o
comestibles falsificados, adulterados, averiados o faltos de peso; las monedas o efectos falsificados,
adulterados o averiados que se expendieran; o estuvieren destinados a expenderse como legtimos
o buenos; las ddivas o presentes entregados en los delitos de cohecho; las medidas o pesos falsos;
los enseres que sirven para juegos o rifas y los efectos que se empleen para adivinaciones o engaos
semejantes.
Cdigo Penal. Real Decreto-Ley de 8 de setiembre de 1928, p. 47.
35 Artculo 135, Cdigo Penal. Real Decreto-Ley de 8 de setiembre de 1928, p. 47.
27
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El de 1928 fue el nico Cdigo Penal que contempl el comiso como medida
de seguridad. Adems de este texto normativo, solamente la Ley sobre Peligrosidad
y Rehabilitacin Social de 1970 asumi dicha posicin.36
El Cdigo Penal de 1932 supuso el regreso del comiso a las penas accesorias, 37 al
sealar que: Toda pena que se impusiere por un delito, llevar consigo la prdida de
los efectos de que l proviniesen y de los instrumentos con que se hubiere ejecutado.
Los unos y los otros sern decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no
responsable del delito. Los que se decomisaren se vendern, si son de lcito comercio,
aplicndose su producto a cubrir las responsabilidades del penado o se inutilizarn si
son ilcitos.38
36 Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitacin Social, Ttulo I, Captulo II, art. 5
apartado 16: Son medidas de seguridad y rehabilitacin social: Incautacin en favor del Estado, del
dinero, efectos e instrumentos que procedan. BOE N 187, 6 de agosto de 1970, p. 12553. Segn
algunos autores esta ley, que vino a sustituir la Ley de Vagos y Maleantes de 1933, tom como pun-
to de partida para aplicar las medidas de seguridad un presupuesto no penal, a saber, la peligrosi-
dad social, que es mucho ms amplio que la peligrosidad criminal. Se trata de un texto que al igual
que la Ley de Vagos y Maleantes vulner los lmites que el Estado Derecho impone al Derecho Penal
en ese mbito. As: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 149.
37 Bajo la denominacin Penas accesorias, se incluye la Prdida o comiso de los instrumentos y
efectos del delito. Biblioteca Oficial Legislativa. Cdigo Penal de 1870. Ley de 27 de octubre de
1932, reformado con arreglo a la Ley de Bases de 8 de setiembre de 1932. Madrid, Editorial Reus
S.A., Vol. XC, 1932, p. 47.
38 Cdigo Penal de 1870. Ley de 27 de octubre de 1932, reformado con arreglo a la Ley de Bases de
1 Las armas que llevare el ofensor al cometer un dao o inferir una injuria, si las hubiere mostrado.
2 Las bebidas y comestibles falsificados, adulterados o averiados que se expendieren como legti-
mos o buenos.
3 Las monedas o efectos falsificados, adulterados o averiados que se expendieren como legtimos o
buenos.
4 Los comestibles en que se defraudare al pblico en cantidad o calidad.
5 Las medidas o pesos falsos.
6 Los enseres que sirvan para juegos o rifas.
7 Los efectos que se empleen para adivinaciones u otros engaos semejantes.
Artculo 598. El comiso de los instrumentos y efectos de las faltas expresadas en el artculo anterior,
lo decretarn los tribunales a su prudente arbitrio, segn los casos y circunstancias.
Cdigo Penal de 1870. Ley de 27 de octubre de 1932, reformado con arreglo a la Ley de Bases de 8
de setiembre de 1932, arts. 597 y 598, pp. 184-185.
40 Cdigo Penal de 1870. Ley de 27 de octubre de 1932, reformado con arreglo a la Ley de Bases de
8 de setiembre de 1932, art. 398 en relacin con los arts. 390 a 397, pp. 130-131.
41 Cdigo Penal reformado con arreglo en las bases establecidas en la Ley de 8 de setiembre de
28
I. EVOLUCIN HISTRICA DEL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL ESPAOLA
42 Toda pena que se impusiere por un delito llevar consigo la prdida de los efectos que de l pro-
vinieren y de los instrumentos con que se hubiere ejecutado. Los unos y los otros sern decomisa-
dos, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable del delito. Los que se decomisaren se
vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir las responsabilidades del pe-
nado, y si no lo fueren, se les dar el destino que dispongan los Reglamentos o, en su defecto, se
inutilizarn.
Decreto de 23 de diciembre de 1944, por el que se aprueba y promulga el Cdigo Penal, texto re-
fundido de 1944, segn la autorizacin otorgada por la Ley de 19 de julio de 1944. BOE, N 13, 13
de enero de 1945, p. 433.
43 Caern siempre en comiso:
1 Las armas que llevare el ofensor al cometer un dao o inferir una injuria, las hubiere mostrado o
no.
2 Las bebidas y comestibles falsificados, adulterados o pervertidos.
3 Las monedas o efectos falsificados, adulterados o averiados que se expendieren como legtimos o
buenos.
4 Los comestibles con que se defraudare al pblico en cantidad o en calidad.
5 Las medidas o pesos falsos.
6 Los enseres que sirvan para juegos prohibidos.
7 Los efectos que se empleen para adivinaciones u otros engaos semejantes.
Decreto de 23 de diciembre de 1944, por el que se aprueba y promulga el Cdigo Penal, texto re-
fundido de 1944, segn la autorizacin otorgada por la Ley de 19 de julio de 1944, p. 472.
44 Art. 393, Decreto de 23 de diciembre de 1944, por el que se aprueba y promulga el Cdigo Penal,
texto refundido de 1944, segn la autorizacin otorgada por la Ley de 19 de julio de 1944, p. 456.
45 Art. 350: El dinero o efectos y los instrumentos y tiles destinados al juego caern en comiso,
anteriores de este Ttulo y en el Ttulo primero de este Libro, el Tribunal podr decretar el comiso
de la imprenta cuando lo estime procedente y lo decretar siempre cuando fuere clandestina.
Decreto de 23 de diciembre de 1944, por el que se aprueba y promulga el Cdigo Penal, texto re-
fundido de 1944, segn la autorizacin otorgada por la Ley de 19 de julio de 1944, p. 445.
47 Cdigo Penal, Texto revisado de 1963, modificado por Ley 3/1967, de 8 de abril. Madrid, Ministe-
rio de Justicia, Comisin General de Codificacin, Boletn Oficial del Estado, 1970, art. 27, p. 87;
Cdigo Penal, Texto refundido, Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el
Cdigo Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre. Madrid, Editorial
Garca Enciso, 1974, art. 27, p. 18.
48 El art. 48 de ambos textos legales seala: Toda pena que se impusiere por un delito llevar con-
sigo la prdida de los efectos que de l provinieren y de los instrumentos con que se hubiere ejecu-
tado. Los unos y los otros sern decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsa-
ble del delito. Los que se decomisaren se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su produc-
29
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
to a cubrir las responsabilidades del penado, y si no lo fueren, se les dar el destino que dispongan
los Reglamentos, o en su defecto, se inutilizarn.
Cdigo Penal, Texto revisado de 1963, p. 94; Cdigo Penal, Texto refundido, Decreto 3096/1973, de
14 de septiembre, p. 22.
49 En ambos cuerpos legales, el Ttulo V, denominado De las disposiciones comunes a las faltas,
el decomiso de las ddivas o presentes. Cdigo Penal. Texto revisado de 1963, p. 246; Cdigo Pe-
nal, Texto refundido, Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, p. 112.
51 Fue con el CP de 1995 que se elimin el comiso en delitos imprudentes. En igual sentido, MUOZ
miso, cualquiera que sea el lugar en que se hallen. Cdigo Penal. Texto revisado de 1963, p. 231;
Cdigo Penal, Texto refundido, Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, p. 103.
53 Artculo 213. En los delitos cometidos por medio de la imprenta, comprendidos en los captulos
anteriores de este ttulo y en el ttulo primero de este Libro, el Tribunal podr decretar el comiso de
la imprenta cuando lo estime procedente, y lo decretar siempre cuando fuere clandestina. Cdigo
Penal. Texto revisado de 1963, p. 164; Cdigo Penal, Texto refundido, Decreto 3096/1973, de 14 de
septiembre, p. 67.
54 Artculo 822, Ley de Enjuiciamiento Criminal. Gaceta de Madrid, N 280, 7 de octubre de 1882, p.
55.
30
I. EVOLUCIN HISTRICA DEL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL ESPAOLA
55 LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Cdigo Penal. BOE N 152, 27 de
junio de 1983, p. 17912.
56 En igual sentido, BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. Barcelona,
cual se prevea una excepcin al deber de decretar el comiso de los medios de transporte cuando
fuese desproporcionado en atencin al valor del medio de transporte y el importe de los gneros
objeto de contrabando), el reclamo doctrinal para que el castigo fuese acorde a la culpabilidad, in-
fluyeron en la inclusin por parte del legislador del segundo prrafo del artculo 48, permitiendo
que el rgano jurisdiccional prescinda total o parcialmente del comiso el valor de los objetos no guar-
da proporcin con la naturaleza y gravedad de la infraccin. PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo
VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal,
op. cit., 3 edicin, 2004, p. 658.
58 El artculo 48 del Cdigo Penal queda redactado como sigue: Toda pena que se impusiere por un
delito o falta llevar consigo la prdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos
con que se hubieren ejecutado. Los unos y los otros sern decomisados, a no ser que pertenecieran
a un tercero no responsable del delito. Los que se decomisaren se vendern, si son de lcito comer-
cio, aplicndose su producto a cubrir las responsabilidades del penado, y, si no lo fueren, se les dar
el destino que dispongan los reglamentos, o, en su defecto, se inutilizarn.
Cuando los referidos efectos e instrumentos no sean de ilcito comercio y su valor no guarde pro-
porcin con la naturaleza y gravedad de la infraccin penal, podr el juez o tribunal no decretar el
comiso o decretarlo parcialmente.
LO 3/1989, de 21 de junio, de actualizacin del Cdigo Penal. BOE N 148, 22 de junio de 1989, p.
19356. De hecho, en esta misma ley se da al art. 602 un contenido completamente diverso.
59 La Seccin Primera, del Captulo II, del Ttulo V, del Libro II del Cdigo Penal, con la rbrica De-
31
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Ser castigado con las penas de arresto mayor o multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas y priva-
cin, en todo caso, del permiso o la licencia de conduccin por tiempo de tres meses y un da a cinco
aos:
1 El que condujere un vehculo de motor o un ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohlicas,
drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas.
2 El que condujere un vehculo de motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en
concreto peligro la vida o la integridad de las personas.
El artculo 340 bis d) del Cdigo Penal quedar redactado de la siguiente forma:
Ser castigado con las penas de prisin menor, multa de 150.000 a 3.000.000 de pesetas y privacin
del permiso o la licencia de conduccin por tiempo de dos a diez aos el que, con consciente des-
precio por la vida de los dems, realizare la conducta descrita en el nmero 2 del artculo 340 bis
a).
Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, la pena
privativa de libertad ser la de arresto mayor en su grado medio a prisin menor en su grado m-
nimo.
El vehculo de motor o el ciclomotor utilizado se considerar instrumento del delito a los efectos del
artculo 48 de este Cdigo.
LO 17/1994, de 23 de diciembre, sobre modificacin de diversos artculos del Cdigo Penal, con el
fin de tipificar la conduccin de un ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txi-
cas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o con temeridad o con imprudencia. BOE N 307, 24
de diciembre de 1994, pp. 38668 a 38669.
61 Artculo 344 bis e) A no ser que pertenezcan a un tercero no responsable del delito, sern objeto
de comiso los vehculos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que fueren,
hayan servido de instrumento para la comisin de cualquiera de los delitos regulados en los artcu-
los 344 a 344 bis b), o provinieren de los mismos, as como las ganancias de ellos obtenidas, cuales-
quiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el
prrafo anterior podrn ser aprehendidos y puestos en depsito por la autoridad judicial desde el
momento de las primeras diligencias.
LO 1/1988, de 24 de marzo, de reforma del Cdigo Penal en materia de trfico ilegal de drogas. BOE
N 74, 26 de marzo de 1988, p. 9499. Segn la doctrina, la aprehensin de las ganancias, junto con
32
I. EVOLUCIN HISTRICA DEL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL ESPAOLA
una multa elevada y la penalizacin del blanqueo fue la estrategia que sigui el legislador para re-
primir las ventajas econmicas de la delincuencia asociada con las drogas. PRATS CANUT; MORN
MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nue-
vo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 646.
62 En igual sentido, Manzanares Samaniego seala que con el artculo 344 bis e) del Cdigo Penal,
1. A no ser que pertenezca a un tercero de buena fe no responsable del delito, sern objeto de comi-
so las sustancias a que se refiere el artculo 344 bis g), los vehculos, buques, aeronaves y cuantos
bienes y efectos de la naturaleza que fueren, hayan servido de instrumento para la comisin de
cualquiera de los delitos regulados en los artculos 344 a 344 bis b), o provinieren de los mismos,
as como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren
podido experimentar.
2. A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el
prrafo anterior podrn ser aprehendidos y puestos en depsito por la autoridad judicial desde el
momento de las primeras diligencias. Dicha autoridad podr acordar, asimismo, que mientras sus-
tancia el procedimiento, los bienes, efectos o instrumentos puedan ser utilizados provisionalmente
por la polica judicial encargada de la represin del trfico ilegal de drogas.
3. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarn al
Estado.
LO 8/1992, de 23 de diciembre, de modificacin del Cdigo Penal y de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en materia de trfico de drogas. BOE N 308, 24 de diciembre de 1992, pp. 43861 a 43863.
64 Al respecto, seala MANZANARES SAMANIEGO: Aos despus, con la Ley Orgnica 8/1992, de 23
de diciembre, la preocupacin por el trfico de drogas hizo que en ese mbito el legislador se distan-
ciase del concepto penal del comiso, que se mantuvo sin cambios en el artculo 48. Ahora el comiso de
los instrumentos, los productos y las ganancias en relacin con los artculos 344 a 344 bis b)- amn del
de las sustancias del nuevo artculo 344 bis g), creado en esa misma ley- es preceptivo a no ser que
pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito. As, con tres palabras -de buena fe-
se exige la imposicin de la pena accesoria de comiso sobre cosas de terceros, es decir, personas que ni
son condenadas con pena alguna principal, ni probablemente fueron odas siquiera en la causa. Eso s,
se excluye el supuesto de que se acredite la buena fe, pero invirtiendo la prueba, en perjuicio de quien
puede ignorar la propia existencia de una peticin del Fiscal en ese sentido. El legislador parece olvi-
dar los artculos 24 y 33 de la Constitucin Espaola. En aplicacin de aquel precepto podra decomi-
sarse incluso el automvil robado y utilizado seguidamente por el ladrn para cometer otro delito en
diferente ciudad. Toda reclamacin ulterior del anterior dueo del vehculo tropezar, para empezar,
con que su coche ya es propiedad del Estado MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y
la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 522.
33
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
que es cuestionable si se considera que el comiso para aquel entonces, era una pena
y por ende, estaba sujeto al principio de personalidad de stas). Los cambios antes
descritos hacen ms visible el propsito que guiaba al legislador: decomisar todos
los bienes que estn relacionados con los delitos de narcotrfico.
34
CAPTULO II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL
COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
Captulo II. Poltica criminal supranacional sobre el comiso de los activos criminales
en el derecho de los Estados Unidos. En: AP, op. cit., p. 292. Segn este autor, en el modelo norte-
americano se puede hacer un paralelismo entre la confiscacin y otras formas de sancin, tales
como las multas administrativas (civil penalties), que son impuestas por un juez civil, o en Europa y
cada vez ms en Estados Unidos, por la propia administracin. No obstante, como seala Gascn
Inchausti, el decomiso de bienes que no tienen relacin directa con la infraccin (entindase, el
comiso por valor equivalente, el decomiso en caso de transformacin y mezcla y el decomiso de
bienes en poder de terceros), es original de ordenamientos como el alemn o el suizo. Posterior-
mente, al ser incorporado a textos supranacionales, se termin por extender a los ordenamientos
de los dems Estados. GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 65.
35
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
lo en las normas supranacionales, que luego los Estados acogen en sus ordenamien-
tos. As sucede v.g., con la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito
de estupefacientes y sustancias psicotrpicas (Viena, 1988); la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Palermo, 2000) y
el Convenio N 141 del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embar-
go y decomiso de los productos del delito (Estrasburgo, 1990).
3 En ese sentido, vase HUBER, Brbara. El comiso de las ganancias en el Derecho Penal. Con espe-
cial referencia a la legislacin sobre drogas. En: Actualidad Penal. Publicacin tcnico-jurdica de
Derecho penal. Madrid, Actualidad Editorial S.A., 1990, p. 167.
36
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
El art. 5 de la Convencin enuncia los bienes sobre los cuales debe recaer el
decomiso. En concreto, se prev la obligacin de los Estados de adoptar las medidas
para que se autorice en relacin con el producto de determinadas infracciones
(apartado 1.a); los instrumentos empleados en su comisin o destinados para ello y
4Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotr-
picas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988. Instrumento de ratificacin publicado en el BOE
N 270, 10 de noviembre de 1990, pginas 33062 a 33074.
37
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Este instrumento tambin prev el comiso de bienes cuyo valor sea equiva-
lente al producto de los delitos que contempla (art. 5.1.a), 6 no as el de bienes con
valor equivalente al de los instrumentos. De igual forma, contempla el comiso de los
bienes en los que el producto se haya convertido o transformado (art. 5.6.a). 7
5 El apartado 1 del art. 5 remite al prrafo primero del art. 3 de la Convencin, que en lo que intere-
sa, enuncia las conductas que los Estados Partes deben tipificar como delitos en su derecho interno.
6 Artculo 5
Decomiso
1. Cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso:
a) Del producto derivado de delitos tipificados de conformidad con el prrafo 1 del artculo 3, o de
bienes cuyo valor equivalga al de ese producto;
7 6. a) Cuando el producto se haya transformado o convertido en otros bienes stos podrn ser
i) Del producto;
ii) de los bienes en los cuales el producto haya sido transformado o convertido; o
iii) de los bienes con los cuales se haya mezclado el producto de la misma manera y en la misma
medida que al producto
10 7. Cada una de las Partes considerar la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del
origen lcito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea
compatible con los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judi-
ciales y de otros procedimientos.
38
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
recho interno lo admita. El mismo art. 5.9 confirma lo anterior, al sealar que todas
las medidas contenidas en el art. 5 debern ser definidas y aplicadas de conformidad
con la legislacin de cada pas. 11 La pregunta que deber responderse es, si una me-
dida como sta, es conciliable con los principios y garantas que sustentan el orde-
namiento jurdico espaol.
Finalmente, el art. 5.8 contiene una salvaguarda para los derechos de terce-
ros de buena fe, sealando que lo dispuesto a lo largo de este numeral no puede
interpretarse en su perjuicio.12 Prcticamente todas los instrumentos supranaciona-
les posteriores a ste recogen dicha salvaguarda.
11 9. Nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar al principio de que las medidas que en l
se prevn sern definidas y aplicadas de conformidad con el derecho interno de cada una de las
Partes y con arreglo a lo dispuesto en l.
12 8. Lo dispuesto en el presente artculo no podr interpretarse en perjuicio de los derechos de
39
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El art. 12 est dedicado al tema del decomiso.17 Segn esa norma, las Partes
deben adoptar las medidas que sean necesarias para autorizar su imposicin sobre
d. Por bienes se entender los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o in-
muebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propie-
dad u otros derechos sobre dichos activos;
e. Por producto del delito se entender los bienes de cualquier ndole derivados u obtenidos directa
o indirectamente de la comisin de un delito;
g. Por decomiso se entender la privacin con carcter definitivo de bienes por decisin de un tri-
bunal o de otra autoridad competente.
17 Artculo 12
Decomiso e incautacin
1. Los Estados Parte adoptarn, en la medida en que lo permita su ordenamiento jurdico interno,
las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso:
a) Del producto de los delitos comprendidos en la presente Convencin o de bienes cuyo valor co-
rresponda al de dicho producto;
b) De los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en la comisin
de los delitos comprendidos en la presente Convencin.
2. Los Estados Parte adoptarn las medidas que sean necesarias para permitir la identificacin, la
localizacin, el embargo preventivo o la incautacin de cualquier bien a que se refiera el prrafo 1
del presente artculo con miras a su eventual decomiso.
3. Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros
bienes, esos bienes podrn ser objeto de las medidas aplicables a dicho producto a tenor del pre-
sente artculo.
4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lcitas, esos
bienes podrn, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautacin, ser
objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado.
5. Los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de bienes en los que se haya
transformado o convertido el producto del delito o de bienes con los que se haya entremezclado el
producto del delito tambin podrn ser objeto de las medidas previstas en el presente artculo, de
la misma manera y en el mismo grado que el producto del delito.
6. Para los fines del presente artculo y del artculo 13 de la presente Convencin, cada Estado Parte
facultar a sus tribunales u otras autoridades competentes para ordenar la presentacin o la incau-
tacin de documentos bancarios, financieros o comerciales. Los Estados Parte no podrn negarse a
aplicar las disposiciones del presente prrafo amparndose en el secreto bancario.
7. Los Estados Parte podrn considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el
origen lcito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida
en que ello sea conforme con los principios de su derecho interno y con la ndole del proceso judi-
cial u otras actuaciones conexas.
8. Las disposiciones del presente artculo no se interpretarn en perjuicio de los derechos de terce-
ros de buena fe.
40
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
En relacin con el destino que se debe dar a los bienes decomisados, esta
Convencin coincide con la de Viena al sealar que ser determinado por el derecho
interno y los procedimientos administrativos de cada Estado. No obstante, tratn-
dose de bienes decomisados a raz de la solicitud de otro Estado Parte, se busca que
el requerido d consideracin prioritaria a la devolucin del producto del delito, o
de los bienes decomisados al requirente, a fin de que ste pueda indemnizar a las
vctimas del delito, o devolver ese producto del delito o esos bienes a sus propieta-
rios legtimos. Igualmente, se admite la celebracin de acuerdos entre el Estado que
formula la solicitud y el Estado requerido, para que los fondos total o parcialmente,
se depositen en una cuenta destinada a satisfacer en los pases en desarrollo o con
economas de transicin, las necesidades relacionadas con la aplicacin de la Con-
vencin; se entreguen a organismos intergubernamentales especializados en la lu-
cha contra la delincuencia organizada; o simplemente se repartan entre ellos (art.
14).
9. Nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar al principio de que las medidas en l previs-
tas se definirn y aplicarn de conformidad con el derecho interno de los Estados Parte y con suje-
cin a ste.
18 Participacin en un grupo delictivo organizado (art. 5); corrupcin (art. 8); obstruccin de la
justicia (art. 23); el blanqueo del producto del delito (art. 6) y los delitos graves (sancionados con
una privacin de libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena ms grave), cuando sean
de carcter transnacional y entraen la participacin de un grupo delictivo organizado (arts. 2.b y
3.1.b).
19 Para Andrs Palomo del Arco, este instrumento tiene una mejor redaccin que el de Viena pues
evita aludir a la inversin de la carga de prueba que tan mal ha sido entendida. PALOMO DEL ARCO,
Andrs. Asistencia internacional en la delincuencia econmica. En: GARCA ARN, Mercedes
(Dir.). Estudios de derecho judicial. (Ejemplar dedicado a: El fenmeno de la internacionalizacin de
la delincuencia econmica). Madrid, Consejo General del Poder Judicial, N 61, 2004, p. 120.
41
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
sta tiene por objetivo primario fortalecer las medidas para prevenir y combatir
con mayor eficiencia y eficacia el fenmeno criminolgico de la corrupcin y la
transferencia ilcita de capitales. Conocedores de que las arcas de los Estados son
prcticamente saqueadas por los polticos corruptos que muchas veces les dirigen, 22
20 Por delito grave se entender la conducta que constituya un delito punible con una privacin
de libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena ms grave Art. 2, apartado b.
21 Instrumento de ratificacin publicado en el BOE N 171, 19 de julio de 2006, pp. 27132 a 27153.
22 Hablamos de un problema muy frecuente. P. ej., el 4 de marzo de 2012 en El Pas se cuenta la
historia de Teodoro Obiang Nguema Mangue, hijo y probable sucesor del dictador de Guinea
Ecuatorial Teodoro Obiang Nguema Mbasogo. Obiang Nguema Mangue, a pesar de ser Ministro de
Agricultura y Bosques de un pas donde el 70% de los guineanos vive con un dlar al da; la mayora
de su poblacin no cuenta con servicios bsicos como agua o electricidad y la esperanza de vida se
acerca a los 50 aos, acumula una fortuna aproximada a los 700 millones de euros. Seala la nota
periodstica que el 23 de febrero, agentes de la Oficina Central para la Represin de la Delincuencia
Financiera francesa se llevaron de la casa que Obiang Nguema Mangue tiene en Pars, bienes por un
valor que supera los 40 millones de euros. La medida fue ordenada por los dos jueces que
investigan desde 2010 la denuncia que interpusieron en 2008 las ONG anticorrupcin Sherpa y
Transparency Internacional contra tres jefes de Estado africanos por adquirir bienes obtenidos
42
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
La Convencin define los vocablos bienes, producto del delito y decomiso en los
mismos trminos que las antes examinadas. 24 Usa tambin las mismas frmulas pa-
ra prever el comiso del producto de los delitos o de otros bienes por su valor equiva-
lente (art. 31.1.a); el decomiso de los instrumentos (art. 31.1.b); el del producto que
haya sido transformado o convertido (31.4), o mezclado con otros bienes de origen
lcito (art. 31.5) y el de los beneficios derivados de ese producto (art. 31.6). Con tr-
minos anlogos regula el tema de la inversin de la carga de la prueba sobre el ori-
gen lcito de los bienes (art. 31.8), la situacin de los terceros de buena fe (art. 31.9)
mediante el robo y la corrupcin: el ecuatoguineano Obiang, el lder gabons Omar Bongo (ya
fallecido), y el congols Denis Sassou-Nguesso. Mora, MIGUEL; IRUJO, Jos Mara. El nio mimado
saquea Guinea. En: Diario El Pas, 4 de marzo de 2012. Disponible en:
http://internacional.elpais.com/internacional/2012/03/04/actualidad/1330833751_310526.html
23 La importancia de la recuperacin de los activos ha sido examinada por autores como Blanco
Cordero, que en lo que interesa apunta: Las organizaciones internacionales estn poniendo el
acento en la necesidad de recuperar los activos y bienes procedentes de los delitos de corrupcin.
Efectivamente, las Naciones Unidas y otras organizaciones recomiendan a los Estados que adopten
medidas para recuperar los activos que obtienen los corruptos. Esto tiene su lgica, pues se ha
demostrado que dirigentes de Estados expolian sin escrpulos la riqueza de estos. Por dar algunas
cifras, segn la Declaracin de Nyanga sobre la recuperacin y repatriacin de la riqueza de frica de
2001 (Declaration on the Recovery and Repatriation of Africas Wealth), se estima que durante
dcadas en los pases ms pobres del mundo, la mayora de ellos en frica, entre 20 mil y 40 mil
millones de dlares han sido corruptamente objeto de apropiacin por polticos, militares, hombres de
negocios y otros dirigentes, y enviados al extranjero. No cabe duda de la necesidad de que los Estados
de origen puedan recuperar estos bienes, que descansan muchas veces en cuentas de parasos fiscales,
de ah que el fin esencial de algunas iniciativas internacionales sea conseguir la repatriacin de tales
activos a sus legtimos titulares. Sin embargo, la recuperacin de activos no debe centrarse
exclusivamente en la repatriacin de los bienes derivados de la corrupcin. Se ha de ampliar a los
procedentes de cualquier delito, sobre todo a aquellos que generan importantes ganancias,
normalmente cometidos por organizaciones criminales. Esta recuperacin de los bienes procedentes
de delitos slo puede hacerse de acuerdo con los instrumentos contenidos en la legislacin penal, y ms
en concreto con la sancin de comiso de los bienes. Una adecuada puesta en prctica de la misma
precisa que los encargados de aplicarla -jueces y fiscales- dispongan de los medios para identificar
tales bienes y establecer su conexin con delitos que los han originado. BLANCO CORDERO, Isidoro.
La aplicacin del comiso y la necesidad de crear mecanismos de recuperacin de activos. En:
Revista electrnica de la Asociacin Internacional de Derecho Penal (ReAIDP/ e-RIAPL), 2007, A-01,
p. 2. Disponible en: http://www.penal.org/?page=mainaidp&id_rubrique=51&id_article=55. Valora
positivamente la inclusin de este principio general de restitucin a sus legtimos propietarios y a
los Estados afectados de los bienes y activos derivados de la corrupcin, ZARAGOZA AGUADO,
Javier Alberto. El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA, Nicols; FABIN CAPARRS,
Eduardo A. (Coords.). Corrupcin y delincuencia econmica. Bogot, Grupo Editorial Ibez, 2008, p.
404.
24 Artculo 2. Definiciones
d) Por bienes se entender los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o
inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten la pro-
piedad u otros derechos sobre dichos activos;
e) Por producto del delito se entender los bienes de cualquier ndole derivados u obtenidos
directa o indirectamente de la comisin de un delito;
g) Por decomiso se entender la privacin con carcter definitivo de bienes por orden de un tri-
bunal u otra autoridad competente;
h) Por delito determinante se entender todo delito del que se derive un producto que pueda
pasar a constituir materia de un delito definido en el artculo 23 de la presente Convencin
43
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
44
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
En estas normas destaca el art. 54.1.c, que en lo que interesa, seala que ca-
da Estado, de conformidad con su derecho interno, considerar la posibilidad de
adoptar las medidas que sean necesarias para permitir un decomiso sin condena, en
casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento,
fuga o ausencia, o en otros casos apropiados. Se trata de un comiso autnomo, que
como se dir en su momento, es recomendable siempre y cuando se regule adecua-
damente y se garantice su carcter excepcional.
26 Vase al respecto el art. 51. Sobre el tema de la recuperacin de activos, lase PALOMO DEL AR-
CO, op. cit., p. 124; BLANCO CORDERO, Isidoro. Armonizacin-aproximacin de las legislaciones en
la Unin Europea en materia de lucha contra los productos del delito: comiso, organismos de recu-
peracin de activos y enriquecimiento ilcito. En: ARANGENA FANEGO, Coral (Dir.). Espacio euro-
peo de libertad, seguridad y justicia: ltimos avances en cooperacin judicial penal. Valladolid, LEX
NOVA, S.A.U., 2010, pp. 370 y ss.; ROJAS AMANDI, Vctor. Los tratados internacionales sobre corrup-
cin. Mxico, Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, p.
177. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2770/8.pdf.
27 Artculos 54 a 56, 58 y 59.
45
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
propiedad anterior sobre ellos, o si ha sufrido daos que debern ser reconocidos
por el Estado requerido. Finalmente, los bienes decomisados en cualquier otro caso
debern restituirse prioritariamente al Estado requirente, a sus propietarios legti-
mos anteriores, o se dedicarn a la indemnizacin de las vctimas del delito. Es im-
portante sealar que el art. 57.2 prev que el Estado requerido debe tener en cuen-
ta la situacin de los terceros de buena fe al resolver, con lo cual podra verse limi-
tada la restitucin de los bienes al Estado requirente en ciertos casos.
embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990.
Publicado en el BOE N 252, 21 de octubre de 1998, pp. 34713 a 34726.
30 En igual sentido se expresa GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p.
38.
46
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
Los instrumentos por su parte, son cualquier bien utilizado o destinado a ser
utilizado, en cualquier forma, total o parcialmente, para cometer uno o varios deli-
tos. Finalmente, la confiscacin (el Convenio usa este trmino), es toda medida o
sancin ordenada por un tribunal a raz de un procedimiento en relacin con un deli-
to o delitos que tenga como consecuencia la privacin definitiva de los bienes. Co-
mo se ve, con la inclusin de ambos vocablos el Consejo de Europa evita pronun-
ciarse sobre la naturaleza jurdica de la figura.
ponible en http://rae.es/rae.html.
33 Artculo 2. Medidas de confiscacin.
1. Cada parte adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para poder con-
fiscar instrumentos y productos o bienes cuyo valor corresponda a esos productos.
2. Cada parte podr, en el momento de la firma o al depositar su instrumento de ratificacin, acep-
tacin, aprobacin o adhesin, mediante declaracin dirigida al Secretario general del Consejo de
Europa manifestar que el prrafo 1 del presente artculo slo ser de aplicacin a los delitos o cate-
goras de delitos especificados en dicha declaracin.
47
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Al igual que buena parte de la normativa de NU, este Convenio contiene una
regulacin procesal exhaustiva sobre las condiciones en las que se debe prestar la
cooperacin internacional en lo relacionado con las indagaciones y procedimientos
cuyo objeto es la confiscacin. 35 Se regula el tema de la identificacin y localizacin
de los bienes que pueden ser sometidos a confiscacin; 36 su aseguramiento a travs
de medidas provisionales37 y la ejecucin del comiso a travs de la orden respectiva,
sea porque el Estado ejecute la orden dictada por el tribunal del Estado solicitante,
o la emitida por sus propias autoridades competentes.38 Finalmente, el Convenio se
refiere al destino de los bienes confiscados, al indicar que ser el que seale la legis-
lacin nacional del Estado requerido, salvo que se acuerde por las Partes algo diver-
so.39
48
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
40 Instrumento de ratificacin por parte de Espaa del Convenio relativo al blanqueo, seguimiento,
embargo y comiso de los productos del delito y a la financiacin del terrorismo, hecho en Varsovia
el 16 de mayo de 2005. Publicado en el BOE N 155, 26 de junio de 2010, pp. 56174 a 56215.
41 No obstante la semejanza, hay que aclarar que en l se salvan los problemas que origin el artcu-
lo 6 del Convenio de 1990 al admitir que los Estados hiciesen reservas. En concreto, el art. 9 del
Convenio de 2005 seala:
Delitos de blanqueo.
1. Cada Parte adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para tipificar
como delitos en virtud de su legislacin nacional, cuando se cometan intencionadamente:
a. la conversin o transmisin de bienes a sabiendas de que se trata de un producto, con el fin
de ocultar o disimular la procedencia ilcita de esos bienes o de ayudar a una persona invo-
lucrada en la comisin del delito principal a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos;
b. la ocultacin o disimulacin de la verdadera naturaleza, el origen, la localizacin, la dispo-
sicin, el movimiento, los derechos relativos a los bienes o la propiedad de los mismos, a
sabiendas de que dichos bienes son productos;
y, con sujecin a sus principios constitucionales y a los conceptos bsicos de su ordenamiento jur-
dico:
c. la adquisicin, posesin o uso de bienes, sabiendo, en el momento de recibirlos, que se tra-
ta de productos;
d. la participacin, asociacin o conspiracin para cometer cualquiera de los delitos tipifica-
dos de conformidad con el presente artculo, as como las tentativas de cometerlos y el au-
xilio, la complicidad, la ayuda y el asesoramiento para su comisin.
4. Siempre que el apartado 1 del presente artculo se aplique a las categoras de delitos principales
previstos en el anexo del Convenio, en el momento de la firma o cuando deposite su instrumento de
ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, cada Estado miembro o la Comunidad Europea
podr dirigir al Secretario General del Consejo de Europa una declaracin en la que se establezca
que el apartado 1 del presente artculo ser de aplicacin:
a. nicamente en la medida en que el delito principal sea punible con una pena de privacin
de libertad o medida de seguridad con una duracin mxima de ms de un ao o, para las
Partes cuyo ordenamiento jurdico prevea un umbral mnimo para los delitos, en la medida
en que el delito sea punible con una pena de privacin de libertad o una medida de seguri-
dad con una duracin mnima de ms de seis meses; y/o
b. nicamente a una relacin de delitos principales especificados; y/o
c. a una categora de delitos graves segn el derecho interno de esa Parte.
49
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Segn el artculo 3.1, cada Estado debe adoptar las medidas para decomisar los
instrumentos, bienes blanqueados, productos o bienes cuyo valor corresponda a
esos productos. De esta manera se prev el comiso por valor equivalente a los pro-
ductos de la infraccin, no as al valor de los instrumentos. Siempre en este orden
de ideas, creo que mencionar los bienes blanqueados no era necesario, ya que segn
las propias definiciones que ofrece el Convenio, estos constituyen un producto del
delito.
Cada Parte deber adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias para
garantizar que las medidas encaminadas a la congelacin, el embargo y el comiso incluyan asimis-
mo:
a) los bienes en los que se ha transformado o convertido el producto;
b) los bienes adquiridos legtimamente, si el producto se ha mezclado en todo o en parte con di-
chos bienes, hasta el valor estimado del producto mezclado;
c) las rentas u otros beneficios derivados del producto de los bienes en que se haya transfor-
mado o convertido el producto del delito o de los bienes con los que se haya mezclado el producto
del delito, hasta el valor estimado del producto mezclado, de la misma manera y en la misma medi-
da que el producto.
50
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
blanqueo o el delito en cuestin tenga una pena de privacin de libertad o una me-
dida de seguridad de duracin mxima superior a un ao, y/o que solo se aplicar a
ciertos delitos.44 Asimismo, las Partes pueden introducir el comiso con carcter
obligatorio en ciertos delitos, entre los cuales pueden incluir el blanqueo, el trfico
de estupefacientes, la trata de seres humanos y otros delitos graves.45
El art. 3.4 consagra el deber de los Estados de adoptar medidas para exigir en el
caso de los delitos graves, que el autor demuestre el origen de sus bienes sospe-
chosos de ser producto, o en general de otros bienes que puedan ser objeto de co-
miso. Es una clara inversin en la carga de la prueba que Blanco Cordero vincula con
el comiso ampliado46 y que se impone a los signatarios de forma expresa, salvo que
sea incompatible con los principios de su derecho interno.47
44 Artculo 3.
2. Siempre que el apartado 1 del presente artculo se aplique al blanqueo de dinero y a las catego-
ras de delitos especificados en el anexo del Convenio, cada Parte podr, en el momento de la firma
o al depositar su instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, mediante declara-
cin dirigida al Secretario General del Consejo de Europa, manifestar que el apartado 1 del presente
artculo se aplicar:
a) nicamente en la medida en que el delito sea punible con una pena de privacin de libertad o
una medida de seguridad de una duracin mxima superior a un ao. No obstante, cada Parte podr
realizar una declaracin en relacin con esta disposicin respecto del comiso del producto de los
delitos fiscales, con el nico objetivo de que le est permitido decomisar dicho producto, ya sea a
escala nacional o en el marco de la cooperacin internacional, en virtud de la legislacin nacional e
internacional en materia de cobro de deudas fiscales; y/o
b) nicamente a una relacin de delitos especificados.
Anexo
a) la participacin en un grupo delictivo organizado;
b) el terrorismo, incluida la financiacin del terrorismo;
c) la trata de seres humanos y el trfico ilcito de migrantes;
d) la explotacin sexual, incluida la de los menores;
e) el trfico ilcito de estupefacientes y de sustancias psicotrpicas;
f) el trfico ilcito de armas;
g) el trfico ilcito de bienes robados y otros bienes;
h) la corrupcin y el soborno;
i) el fraude y la estafa;
j) la falsificacin de moneda;
k) la falsificacin y la piratera de productos;
l) los delitos medioambientales;
m) el asesinato y las lesiones graves;
n) el secuestro, la detencin ilegal y la toma de rehenes;
o) el robo o hurto;
p) el contrabando;
q) la extorsin;
r) la falsificacin;
s) la piratera y
t) el uso indebido de informacin privilegiada y la manipulacin de los mercados burstiles.
45 Art. 3.3.
46 se alude aqu al comiso ampliado, en el que el Estado puede exigir al autor que pruebe el origen
de los bienes que se presume proceden de un delito. BLANCO CORDERO, Isidoro. Comiso ampliado y
presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Luz Mara (Dir.); ZAPICO BARBEITO, Mnica; RODR-
GUEZ MORO, Luis (Coord.). Criminalidad organizada, terrorismo e inmigracin. Retos contempor-
neos de la poltica criminal. Granada, Comares, 2008, p. 71.
47 Artculo 3
51
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Al igual que el de 1990, este Convenio contiene una regulacin procesal exhaus-
tiva sobre las condiciones en las que debe prestarse la cooperacin internacional en
lo relacionado con las investigaciones y procedimientos dirigidos a la confiscacin
de ciertos bienes.48
Los Estados miembros de la Unin Europea han dado un paso importante al sus-
cribir instrumentos normativos con mayor valor vinculante. Despus del Tratado de
msterdam, en el cual se consagr el objetivo de ofrecer a los ciudadanos un espa-
cio de libertad, seguridad y justicia, as como mejorar la cooperacin policial y judi-
cial entre los Estados en materia penal, la Cumbre de Tampere de 1999 configur el
reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales como la piedra angu-
lar de la citada cooperacin.49 Siempre al amparo de estas ideas, se aprueban algu-
nas de las normas que veremos a continuacin. Finalmente, ntese que aunque las
Decisiones Marco del Consejo de la Unin Europea son obligatorias, 50 su eficacia
depende de que cada Estado miembro las trasponga, o las incorpore en su propia
legislacin interna.51
4. Cada Parte adoptar las medidas legislativas o de otra ndole que sean necesarias para exigir, en
el caso de uno o varios delitos graves definidos por su derecho interno, que el autor demuestre el
origen de sus bienes sospechosos de ser producto o de otros bienes que puedan ser objeto de comi-
so, en la medida en que tal exigencia sea compatible con los principios de su derecho interno.
48 Art. 15.
49 Al respecto vase MORN MARTNEZ, Rosa Ana. El embargo preventivo y aseguramiento de
pruebas, la ejecucin de sanciones pecuniarias y el comiso: las decisiones marco. En: GALGO PECO,
ngel (Dir.). Cuadernos de derecho judicial (Ejemplar dedicado a: Derecho penal supranacional y
cooperacin jurdica internacional). Madrid, Consejo General del Poder Judicial, N XIII, 2003, pp.
386-387.
50 esta modalidad legislativa es la que se suele utilizar para aproximar las normativas de los Esta-
dos miembros. Propuesta a iniciativa de la Comisin o de un Estado miembro, debe ser adoptada por
unanimidad. Vincula a los Estados miembros en cuanto a los resultados que deben alcanzarse y deja a
las instancias nacionales la decisin sobre la forma y los instrumentos necesarios para alcanzarlos.
DURBN SICILIA, Luis. Reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso: un paso ms en la
lucha contra la delincuencia en la Unin Europea (comentario a la Ley 4/2010, de 10 de marzo,
para la ejecucin en la Unin Europea de resoluciones judiciales de decomiso). En: MARTNEZ LA-
FUENTE, Antonio (Dir.). Noticias de la Unin Europea. No indica ciudad, Wolters Kluwer Espaa,
S.A., N 316, Ao XXVII, mayo 2011, p. 31.
51 MORN MARTNEZ, Rosa Ana. Decisin Marco de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecucin en
52
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
La Accin Comn pretendi acabar con las reservas a los arts. 253 y 654 del Con-
venio de 1990. Se buscaba que no hubiese limitaciones a la confiscacin cuando se
tratase de delitos que tenan asociada una pena privativa de libertad o medida de
seguridad cuyo mximo superase un ao. De igual manera, que se tipificase el blan-
queo de capitales vinculado con delitos graves, a saber, cualquier delito que tuviese
aparejada una pena privativa de libertad o una medida de seguridad cuyo mximo
sea superior al ao, o cuyo mnimo sea de ms de seis meses. Adems, contempl la
obligacin de los Estados de incorporar el comiso de bienes cuyo valor corresponda
al producto del delito (es decir, el comiso por valor equivalente). 55 Es importante
sealar que los vocablos productos, bienes y decomiso mantuvieron por remisin
expresa el mismo significado que se les dio en el Convenio de 1990.56
1. Con el fin de aumentar la eficacia de la actuacin contra la delincuencia organizada, los Estados
miembros velarn por que no se formulen ni mantengan reservas en relacin con los siguientes
artculos del Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomi-
so de los producto del delito, de 1990 denominado en lo sucesivo Convenio de 1990.
a) Artculo 2: En la medida en que los delitos lleven aparejada una pena de privacin de libertad o
medida de seguridad de un mximo de ms de un ao;
b) Artculo 6: En la medida en que se trate de delitos graves. Entre ellos deben incluirse en cual-
quier caso los delitos que lleven aparejada una pena de privacin de libertad o medida de seguridad
de un mximo de ms de un ao, o, en lo referente a los Estados en cuyo sistema jurdico existe un
umbral mnimo para los delitos, los delitos que lleven aparejada una pena mxima de privacin de
libertad o medida de seguridad de un mnimo de ms de seis meses
2. Los Estados miembros velarn por que su legislacin y procedimientos sobre confiscacin de los
productos del delito tambin permitan el decomiso de bienes cuyo valor corresponda a dicho pro-
ducto, tanto en procedimientos estrictamente nacionales como en procedimientos incoados a peti-
cin de otro Estado miembro, incluidas las solicitudes para la ejecucin de rdenes de decomiso
procedentes del extranjero
56 "Artculo 1.
2.
Los trminos instrumentos, bienes, producto y decomiso se entendern en el mismo
sentido que en el artculo 1 del Convenio de 1990.
53
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
mayor celeridad.57 Tambin se previ la elaboracin de una gua a nivel judicial eu-
ropeo, en la cual fuese posible consultar informacin sobre la asistencia que se po-
da recibir en torno al seguimiento, embargo, incautacin y decomiso de instrumen-
tos o productos del delito.58 Del mismo modo, la iniciativa pretendi favorecer el
contacto directo entre los investigadores, magistrados y fiscales; simplificar las peti-
ciones de investigadores que eran adicionales o complementarias a otras ya formu-
ladas y reforzar la formacin de los jueces en este mbito.59
Los arts. 1 y 3, el apartado 1 del art. 5 y el 2 del art. 8 de esta Accin Comn
fueron derogados expresamente por la Decisin Marco 2001/500/JAI que se analiza-
r a continuacin.
Por ser normativa con carcter vinculante,62 sta Decisin estaba en mejores
condiciones de acabar con las reservas hechas en virtud del art. 2 del Convenio de
57 Arts. 1.3 y 3.
58 Art. 2.1.
59 Arts. 4.1, 5 y 6.
60 Publicada en el DOCE N L 182, 5 de julio de 2001, pp. 1-2.
61 Artculo 3
54
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
1990, cuando se tratase de delitos castigados con penas privativas de libertad o una
medida de seguridad de duracin mxima de ms de un ao y del art. 6, cuando se
tratase de delitos graves, entindase, los que tienen prevista una pena privativa de
libertad o una medida de seguridad de duracin mxima superior a un ao, o mni-
ma de ms de 6 meses. Asimismo, oblig a los Estados a que los delitos previstos en
los puntos identificados con las letras a y b del apartado 1 del art. 6 ya menciona-
do,63 no tuviesen penas privativas de libertad mximas inferiores a los 4 aos. 64
Cada Estado miembro adoptar las medidas necesarias, coherentes con su sistema penal, para que
los delitos contemplados en las letras a) y b) del apartado 1 del artculo 6 del Convenio de 1990,
segn se derivan de la letra b) del artculo 1 de la presente Decisin marco, sean sancionados con
penas privativas de libertad cuya duracin mxima no puede ser inferior a cuatro aos.
65 Art. 3.
66 DOUE N L 68, 15 de marzo de 2005, pp. 49-51.
55
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
mn, empleada tanto por NU como por el Consejo de Europa, aunque expresamen-
te se atribuye la imposicin de la medida a la jurisdiccin penal. El producto, por otra
parte, es concebido como todo beneficio econmico derivado de una infraccin pe-
nal y puede consistir en cualquier clase de bienes (materiales o inmateriales, mue-
bles o inmuebles, as como los actos jurdicos o documentos que acrediten la titula-
ridad u otros derechos sobre tales bienes). Nuevamente se entiende el producto
como sinnimo de ganancia, pues el bien procedente de la infraccin debe suponer
un beneficio econmico. Aunado a esto, como la norma usa el trmino derivar, no
se contempla el comiso de las ganancias indirectas o secundarias, sino solo el de las
que estn directamente vinculadas a la infraccin.
67 Artculo 1
Definiciones
A efectos de la presente Decisin marco se entender por:
productos, todo beneficio econmico derivado de una infraccin penal. Podr consistir en
cualquier clase de bienes, tal como se definen en el siguiente guin,
bienes, los bienes de cualquier clase, materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, as como
los actos jurdicos o documentos que acrediten la titularidad u otros derechos sobre tales bienes,
instrumentos, todo bien utilizado o destinado a ser utilizado, de cualquier forma, total o par-
cialmente, para la comisin de una o varias infracciones penales,
decomiso, toda pena o medida dictada por un tribunal a raz de un proceso penal relativo a
una o varias infracciones penales, que tenga como consecuencia la privacin definitiva de algn
bien,
68 Artculo 2
Decomiso
1. Cada Estado miembro adoptar las medidas necesarias para poder proceder al decomiso, total o
parcial, de los instrumentos y productos de infracciones penales que lleven aparejadas penas priva-
tivas de libertad de duracin superior a un ao, o de bienes cuyo valor corresponda a tales produc-
tos.
Autores como Gascn Inchausti afirman que esta Decisin Marco obliga a los legisladores
internos a prever el decomiso respecto de ciertos delitos, incluidos los imprudentes. GASCN IN-
CHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 45. En realidad, lo que impone al legisla-
dor interno es el deber de prever el comiso en cualquier infraccin penal que tenga prevista una
pena de privacin de libertad superior a un ao, sin distinguir entre hechos dolosos y culposos.
56
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
gina en el ordenamiento alemn69 y que es asumida por la Unin Europea como una
herramienta para acabar con la delincuencia organizada y el terrorismo. Se impone a
los Estados el deber de adoptar las medidas necesarias para proceder al decomiso,
parcial o total, de los bienes que pertenecen al condenado por una infraccin que
rena ciertos requisitos, a saber, que sea una infraccin cometida en el marco de
una organizacin delictiva segn lo dispuesto en la Accin Comn 98/733/JAI y que
est prevista en determinadas DM, o que se trate de una infraccin contemplada en
la DM 2002/475/JAI del Consejo sobre la lucha contra el terrorismo. En cualquier ca-
so, la infraccin deben tener dos caractersticas: tener la capacidad de generar un
beneficio econmico y estar sancionada segn dichas DM con determinadas penas
de prisin. Si son infracciones distintas al blanqueo de capitales, la pena debe ser de
al menos entre cinco y diez aos en su grado mximo. Si se relacionan con el blan-
queo, la pena de prisin debe ser de al menos cuatro aos en su grado mximo (ar-
tculo 3.1).70
69 As lo indica GASCN INCHAUSTI, Fernando. Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la
prueba. En: ROBLES GARZN, Juan Antonio; ORTELLS RAMOS, Manuel Pascual (Dirs.). Problemas
actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoamericanas de Derecho Procesal. Mlaga,
Centro de Ediciones de la Diputacin Provincial de Mlaga, Vol. I, 2006, p. 592; GASCN INCHAUSTI,
El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 71.
70 Artculo 3
57
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
En suma, son 4 requisitos o condiciones los que deben cumplirse para aplicar
el decomiso ampliado. Que haya una persona (fsica o jurdica) condenada por una
infraccin penal, lo que supone un proceso penal en su contra que ha concluido
precisamente con una sentencia condenatoria. Que la condena sea por terrorismo o
determinados delitos contemplados en algunas Decisiones Marco (la falsificacin de
moneda; el blanqueo de capitales; la trata de seres humanos; la ayuda a la entrada,
a la circulacin y a la estancia irregulares; la explotacin sexual de menores de edad;
la pornografa infantil y el trfico de drogas). Con excepcin del terrorismo, el o los
delitos deben haber sido cometidos en el marco de una organizacin delictiva, en-
tendida sta como una asociacin estructurada de ms de dos personas, establecida
durante un cierto perodo de tiempo, y que acte de manera concertada con el fin de
cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de segu-
ridad privativa de libertad de un mximo de al menos cuatro aos como mnimo o con
una pena an ms severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en
s mismos o un medio de obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de
manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pblica. (Artculo 1 Accin
Comn 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998).
Para los casos antes expuestos, el decomiso cabr como mnimo en las si-
guientes tres hiptesis. La primera, cuando un rgano jurisdiccional basndose en
hechos concretos, est convencido (hasta aqu hablamos de un juicio de certeza), de
que los bienes provienen de actividades delictivas realizadas por el sentenciado du-
rante un periodo anterior a su condena y que son de la misma clase que la que moti-
v esa condena. Para llegar a esa conclusin apunta la norma, basta con que el r-
gano jurisdiccional lo considere razonable a la vista de las circunstancias del caso
concreto (art. 3.2.a). La segunda hiptesis es idntica a la primera, salvo en que las
actividades delictivas previas son solamente similares a aquella que motiv la con-
dena (art. 3.2.b). Por ltimo, el decomiso deber proceder cuando haya constancia
de la desproporcin que existe entre los ingresos legales del condenado y el valor
de sus propiedades y un rgano judicial, basndose en hechos concretos, llegue a la
certeza de que los bienes proceden de su actividad delictiva (art. 3.2.c).72
58
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
En los dos primeros supuestos, los rganos judiciales deben valorar las cir-
cunstancias del caso concreto para concluir razonablemente que los bienes a deco-
misar se originan en actividades delictivas previas y que pueden ser de la misma cla-
se (primera opcin), o similar (segunda opcin), a la que motiv la condena. Es de-
cir, mediante el examen de las circunstancias del caso que est siendo sometido a
juicio, el rgano jurisdiccional puede alcanzar la certeza sobre el origen ilcito de los
bienes, no as sobre la responsabilidad penal que le quepa al sujeto en esas activida-
des criminales anteriores, pues en relacin con stas no se ha instaurado proceso
alguno.
decomiso ampliado es que mientras quede claro que se trata de bienes que proceden de actividades
delictivas de determinada ndole cometidas por el condenado, no resulta necesario demostrar que
derivan del concreto hecho punible enjuiciado, si se dan ciertos elementos. A travs de esta potestad de
decomiso ampliada se resuelve, en efecto, un problema bastante concreto: no es infrecuente que un
tribunal se enfrente a delitos que tienen una cierta permanencia, una cierta duracin de tiempo (v.g.,
dedicarse al trfico de drogas): el proceso penal, en estos casos, suele abrirse para enjuiciar la activi-
dad delictiva desarrollada durante un periodo de tiempo, ms o menos amplio, y surge la duda de si
los bienes del imputado son el producto lato sensu de actividades desarrolladas durante el periodo de
tiempo sometido a enjuiciamiento, o si tienen su origen en actividades cercanas, sea antes o despus.
Pues bien, cuando el margen temporal de duda no resulta excesivamente amplio (periodo anterior a
la condena... que el rgano jurisdiccional considere razonable a la vista de las circunstancias del caso
concreto), el decomiso de esos bienes ser posible en el marco de ese proceso penal. En consecuencia,
cabr el decomiso, a pesar de que subsista la duda acerca de si los bienes podran proceder o no pro-
ceder del delito enjuiciado, porque la persona condenada se ha dedicado a un cierto tipo de actividad
delictiva homognea durante ms tiempo que el sometido a enjuiciamiento y, aunque hay datos para
vincular los bienes con esa actividad, no existe certeza para ubicar cronolgicamente su adquisicin
en el periodo sometido a enjuiciamiento. GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes,
op. cit., p. 74. Lase tambin GASCN INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de
la prueba. En: ROBLES GARZN; ORTELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano.
XX Jornadas iberoamericanas de Derecho Procesal, op. cit., pp. 592-593.
59
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
74 Ambos elementos (similitud y proximidad temporal) son los que unen ambas actividades crimi-
nales (la enjuiciada y la que le precede). As GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de
bienes, op. cit., p. 74.
75 Cree que el trfico de drogas y el blanqueo de capitales son actividades conexas o similares, P-
lidad penal alguna aunque s se ha tenido por demostrada la existencia de una situacin patrimonial
ilcita.
60
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
ceso penal alguno. En estos casos es plausible que en un proceso realizado por he-
chos posteriores se disponga el comiso de los bienes originados en otras actividades
delictivas que aunque diversas son conexas con esos hechos y que han sido cometi-
das el condenado, pues al no haber sido objeto de pronunciamiento anterior no
existiran los problemas antes apuntados.
78 Esta tambin es la opinin de Vittorio Manes, al hablar de una interpretacin con efectos in bo-
nam partem: En efecto, se prev que cada Estado adopte las medidas necesarias para permitir el
decomiso, por un lado, cuando el juez nacional, sobre la base de hechos concretos, est plenamente
convencido de que el bien en cuestin proviene de actividades delictivas (let. a) o bien proviene de
actividades delictivas similares (letra b) cometidas durante un periodo anterior a la condena por el
delito del prrafo 1 considerado razonable por el juez en las circunstancias del caso concreto; por
otro lado, y en cuanto a lo que aqu mayormente nos interesa, cuando el juez nacional, en relacin a
un bien cuyo valor es desproporcionado con respecto a los ingresos legales de la persona condenada,
est de todos modos plenamente convencido -siempre sobre la base de hechos concretos - de que el
bien en cuestin sea el producto de actividades delictivas de la misma persona condenada (letra c).
Entonces, a la luz de semejantes indicaciones normativas, una interpretacin comunitariamente
orientada del art. 12 sexies, por un lado, debera sugerir una aplicacin restrictiva de la peculiar hip-
tesis de decomiso circunscrito a una pertenencia cronolgica de los bienes objeto de decomiso juzgada
razonable respecto a la actividad criminal presupuesto de la misma medida (pareciendo tal lmite
operar, ms en general, para toda medida confiscatoria); por otro, debera siempre subordinarse la
aplicabilidad de la medida a un convencimiento pleno (ms all de cualquier duda razonable) acer-
ca de la derivacin en todo caso ilcita de los bienes de valor desproporcionado respecto a los ingresos
legalmente obtenidos. MANES, Vittorio. La incidencia de las Decisiones marco en la interpreta-
cin en materia penal: perfiles de derecho sustantivo. Comentario de la sentencia de 16 de junio
2005 -Causa C-105/03 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -Gran Sala- (demanda
de pronunciamiento prejudicial propuesto por el Juez de Instruccin del Tribunal de Florencia en el
procedimiento Pupino). En: Revista electrnica de ciencia penal y criminologa, N 09-07, 2007, pp.
7-8. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-07.pdf. Cree tambin que el rgano
jurisdiccional debe concluir razonablemente que los bienes provienen de actividades delictivas
realizadas por el condenado durante un perodo anterior a la condena, VILLAMERIEL PRESENCIO,
Luis P. Derecho penal: algunas reformas necesarias en la actual legislatura. En: Diario La Ley. Edi-
torial La Ley, N 6314, Seccin Doctrina, 8 de septiembre de 2005, apartado VIII. Disponible en:
laleydigital.laley.es.
79 la propia DM, por sorprendente que parezca, emplea en sus dos primeras alternativas, la denos-
tada expresin de la conviccin del juez, lo que de lleno, y sin paliativo alguno, nos arroja ala prohi-
bida doctrina de la ntima conviccin o de la conviccin subjetiva. GONZLEZ CUSSAC, Jos. De-
comiso y embargo de bienes. En: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTN, Adn; CRESPO BAR-
QUERO, Pedro (Coords.). Boletn de Informacin. La armonizacin del Derecho penal espaol: una
evaluacin legislativa. Madrid, Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica. Suplemento al N
2015, de 15 de junio de 2006, Ao LX, p. 17. DELGADO LPEZ, Luis Mara. El comiso en los delitos
relativos al trfico de drogas. En: CIMS GIMNEZ, Mara del Carmen (Dir.). Manuales de formacin
continuada (Ejemplar dedicado a: Delitos contra la salud pblica. Novedades jurisprudenciales. Nue-
vos hbitos, nuevos consumos.). Madrid, Consejo General del Poder Judicial, N 37, 2006, p. 303-304.
61
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
lugar, la disposicin tambin alude al carcter razonable 80 que deben tener las con-
clusiones del rgano jurisdiccional, lo que es claramente incompatible con un siste-
ma de valoracin de prueba ajeno a todo tipo de controles. Finalmente, la Decisin
Marco no habla de conviccin ntima o subjetiva, limitndose a usar la palabra con-
vencimiento y este trmino por s solo no excluye la valoracin de la prueba confor-
me a la sana crtica racional. Tan es as que el verbo convencer, segn la Real Aca-
demia Espaola, significa probar algo de manera que racionalmente no se pueda
negar.81 Es decir, quien aade a las palabras convencimiento o conviccin las pala-
bras ntima y subjetiva es el autor Gonzlez Cussac y no la DM. sta solamente brin-
da un marco general, que puede ser compatible con un sistema de valoracin de la
prueba conforme con las reglas de la sana crtica ya que reitero, a la palabra conven-
cimiento se aade la alusin a la certeza y al carcter razonable de las conclusiones
adoptadas.
Los tres supuestos del artculo 3.2 son los mnimos que deben ser traspues-
tos a la legislacin interna84 y no como sealan algunos autores, tres opciones den-
80 La norma usa la palabra razonabilidad. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, los vocablos
razonable y racional son sinnimos, el primero se refiere a lo ajustado a la razn y el segundo a lo
perteneciente o relativo a la razn. RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit.
81 RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, ibdem.
82 Para Prez Cebadera, este supuesto se puede subsumir en el primero, porque la nica diferencia
entre ambos es que tipifica como indicio el valor desproporcionado del patrimonio. PREZ CEBA-
DERA, op. cit., p. 77.
83 A mi modo de ver, el criterio que expongo tambin es el de Gmez Bermdez, que en lo que in-
TAMARIT SUMALLA, Josep (Coord.). Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal. Monografa. Las
sanciones penales en Europa. Navarra, Editorial Aranzadi, N 21, 2009, p. 404; GASCN INCHAUSTI,
Mutuo reconocimiento de resoluciones judiciales en la Unin Europea y decomiso de bienes. En:
CDF, op. cit., p. 12; GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 76. Para l,
las tres modalidades se deben incorporar en la legislacin interna si se desea cumplir con la Deci-
62
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
tro de las cuales cada Estado puede elegir. 85 Para llegar a esta conclusin valoro el
texto del citado art. 3, que en su primer apartado excluye la disyuntiva, al sealar
que el comiso deber proceder como mnimo en las circunstancias mencionadas en el
segundo apartado, con lo cual las comprende todas. Aunado a esto, al iniciar el
apartado 2 reitera dicha afirmacin. Por otra parte, los supuestos previstos en los
apartados a, b y c del artculo 3.2 son diversos y en consecuencia carecera de senti-
do que el legislador pudiese optar solamente por uno de ellos y dejar por fuera los
otros, haciendo del comiso ampliado una herramienta incapaz de alcanzar los obje-
tivos poltico criminales para los cuales fue diseada. A lo expuesto podemos aadir
una observacin de Gascn Inchausti. Para l, atentara contra la armonizacin legis-
lativa que persigue la Decisin Marco el que los Estados pueden incorporar en sus
legislaciones hiptesis diversas para aplicar el decomiso ampliado.86
Finalmente, aunque no se puede ignorar que los tres supuestos que contem-
pla el apartado 2 del artculo 3 estn separados por la expresin o bien, que es preci-
samente la que produce confusiones al dar la impresin de que estamos ante tres
sin Marco. Entiendo que sta es tambin la posicin de Blanco Cordero, pues dice que el comiso
debe pronunciarse como mnimo en esas tres hiptesis. BLANCO CORDERO, Comiso ampliado y
presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Criminalidad organizada, terrorismo e inmigracin.
Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p. 72.
85 Habla de tres opciones, JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Francisco. Novedades legislativas en
materia de decomiso y recuperacin de activos. En: Revista de Derecho Penal. Valladolid, Lex Nova
S.A.U., N 34, Ao XI, tercer cuatrimestre 2011, p. 100. Rueda Garca tambin considera que del
artculo 3 se desprende que la legislacin nacional de cada Estado miembro ha de permitir, como
mnimo, el decomiso de los bienes pertenecientes a una persona condenada por una de las infracciones
descritas en su primer apartado cuando, segn alguna de las alternativas previstas en el segundo,
procedan de su actividad delictiva la Decisin marco establece un volumen mnimo de bienes suscep-
tibles de decomiso: los que pertenezcan al condenado y procedan de su actividad delictiva. RUEDA
GARCA, Luis. La reforma del comiso y su adaptacin al derecho europeo. En: LVAREZ GARCA,
Francisco Javier (Dir.); LVAREZ GARCA, Francisco Javier; MANJN-CABEZA OLMEDA, Araceli;
VENTURA PSCHEL, Arturo (Coord.). La adecuacin del derecho penal espaol al ordenamiento de la
Unin Europea: la poltica criminal europea. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 223. Como se apre-
cia, este autor emplea la palabra alternativas. En igual sentido, Cereijo Soto habla de tres mecanis-
mos por medio de los cuales se puede realizar el decomiso ampliado. CEREIJO SOTO, Antonio.
Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la ejecucin
en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de decomiso. En: Diario La Ley. Editorial La Ley,
N 7457, Seccin Doctrina, 30 de julio de 2010, Ao XXXI, p. 6. Gonzlez Cussac habla de 3 frmulas
alternativas. GONZLEZ CUSSAC, Decomiso y embargo de bienes. En: ARROYO ZAPATERO; et l.,
BIMJ, op. cit., p. 18. Finalmente, tambin lo entiende as MORN MARTNEZ, Rosa Ana. El decomiso:
Regulacin en la Unin Europea y estado de su aplicacin en Espaa. En: ARANGENA FANEGO,
Coral (Dir.). Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia: ltimos avances en cooperacin judicial
penal. Valladolid, LEX NOVA, S.A.U., 2010, p. 391.
86 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 76. De hecho, este ha sido el
resultado que se ha dado en la prctica. Como seala Blanco Cordero, con base en el Informe de la
Comisin con arreglo al art. 6 de la DM 2005/212/JAI, los Estados han adoptado medidas diversas
en este campo. De acuerdo con dicho informe: De forma directa o indirecta se prev la modalidad a)
en Bulgaria, Alemania, Finlandia y Portugal Estonia prev, directa o indirectamente, la medida pre-
vista en la letra c) La Repblica Checa, Francia, Dinamarca y los Pases Bajos prevn, directa o indi-
rectamente, las medidas previstas en las letras a), b) y c) Blgica y Bulgaria prevn, directa o indi-
rectamente, las medidas previstas en las letras a) y b). BLANCO CORDERO, Armonizacin-
aproximacin de las legislaciones en la Unin Europea en materia de lucha contra los productos del
delito: comiso, organismos de recuperacin de activos y enriquecimiento ilcito. En: ARANGENA
FANEGO, Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia: ltimos avances en cooperacin judicial
penal, op. cit., p. 356.
63
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
A pesar de que este instrumento tiene como uno de sus objetivos que todos
los Estados regulen el decomiso de los productos del delito y la carga de la prueba
en relacin con el origen de los bienes que posea un condenado por infracciones
cometidas al amparo de la delincuencia organizada, 87 no llega al extremo de reco-
mendar expresamente la inversin de esa carga probatoria, como s sucede con
otros instrumentos internacionales (p. ej., la Convencin de las NU de Viena, Paler-
mo y Mrida). Ahora, innegable es que el decomiso de bienes originados en hechos
que aunque pueden ser de la misma clase, no son los que est siendo objeto de dis-
cusin en el juicio, supone un relajamiento del rigor probatorio que ha rodeado la
imposicin de esa medida, pues deja de ser una consecuencia jurdica que solo pro-
cede una vez que se demuestren los hechos acusados, as como el vnculo entre
esos hechos y los bienes, para convertirse en una medida que cabe en relacin con
bienes procedentes de hechos que no han sido imputados y menos aun demostra-
dos en sentencia. Aunque ciertamente, tambin puede cuestionarse la importancia
que la DM concede a la desproporcin entre el valor del patrimonio del condenado
y sus ingresos lcitos, pues aunque no lo diga expresamente, impone al condenado
el deber de demostrar que no hay tal desbalance, debo subrayar que no basta esa
desproporcin para imponer el comiso. Segn el artculo en examen, tambin es
necesario que el rgano jurisdiccional est convencido de que los bienes proceden
de la actividad delictiva del condenado.
A diferencia de lo que sucede con el art. 3.2, donde se prevn formas de co-
miso ampliado que los Estados obligatoriamente deben incorporar en sus ordena-
mientos internos, el art. 3.3 y 3.4 de la DM prev algunas modalidades opcionales.
En concreto, en el art. 3.3 se pide a los Estados valorar la posibilidad de incorporar
en los casos ya mencionados (que se relacionan con la criminalidad organizada y el
terrorismo), el comiso ampliado extensible a terceros,88 sean personas fsicas o jur-
dicas. En concreto, el comiso total o parcial de bienes adquiridos por los allegados
de la persona de que se trate, as como de bienes transferidos a una persona jurdica
sobre la que la persona en cuestin o sus allegados ejercen control, o de la que di-
cha persona recibe una parte considerable de ingresos (artculo 3.3). 89 En este comi-
3. Cada Estado miembro podr estudiar adems la posibilidad de adoptar las medidas necesarias
que le permitan proceder, conforme a las condiciones fijadas en los apartados 1 y 2, al decomiso,
total o parcial, de bienes adquiridos por los allegados de la persona de que se trate y de bienes
64
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
Ntese que esta Decisin Marco, que sugiere extender el comiso ampliado a
terceros, no dispone lo mismo tratndose del comiso ordinario o comn, entindase
el que recae sobre los bienes relacionados con la infraccin sometida a juicio. Los
casos en los que un tercero tiene la titularidad del derecho, o la tiene al menos en
apariencia, no son objeto de regulacin en esta normativa (ni en ninguna otra de
carcter supranacional).
Por su parte, el art. 3.4 plantea la posibilidad de que los Estados acudan a
procedimientos distintos al penal para privar al autor de la infraccin de sus bienes,
lo que implica prescindir de las garantas propias del proceso penal.
transferidos a una persona jurdica sobre la que la persona de que se trate ejerza un control efecti-
vo individualmente o junto con sus allegados.
La misma regla ser de aplicacin si la persona interesada recibe una parte considerable de los
ingresos de la persona jurdica.
4. Los Estados miembros podrn recurrir a procedimientos distintos de los de carcter penal para
privar al autor de la infraccin de los bienes de que se trate.
90 Considerando 11: La presente Decisin marco no impide a ningn Estado miembro aplicar sus
65
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
92 Publicada en el DOUE N L 328, 24 de noviembre de 2006, pp. 59-67. Esta Decisin Marco sufri
algunas modificaciones (que no son de inters en esta investigacin) por medio de la Decisin mar-
co 2009/299/JAI del Consejo de 26 de febrero de 2009, destinada a reforzar los derechos procesa-
les de las personas y a propiciar la aplicacin del principio de reconocimiento mutuo de las resolu-
ciones dictadas a raz de juicios celebrados sin comparecencia del imputado. DOUE N L 81 de 27 de
marzo de 2009.
93 Vase JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades legislativas en materia de decomiso y re-
cuperacin de activos. En: RDP, op. cit., p. 101. Para Gascn Inchausti, con esta Decisin Marco se
consagra la normalidad del decomiso transfronterizo en el contexto europeo. GASCN INCHAUSTI,
El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 43. En igual sentido, Durbn Sicilia seala que esta
DM instaura un sistema de reconocimiento mutuo y ejecucin prcticamente automtica de resolu-
ciones que implican la privacin definitiva de bienes considerados instrumento o producto de un
delito. DURBN SICILIA, Reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso: un paso ms en la
lucha contra la delincuencia en la Unin Europea (comentario a la Ley 4/2010, de 10 de marzo,
para la ejecucin en la Unin Europea de resoluciones judiciales de decomiso). En: MARTNEZ
LAFUENTE, NUE, op. cit., p. 32.
94 Artculo 2
Definiciones
A efectos de la presente Decisin marco se entender por:
a) Estado de emisin: el Estado miembro en el que un rgano jurisdiccional haya dictado una
resolucin de decomiso en relacin con una causa penal;
b) Estado de ejecucin: el Estado miembro al que se transmita una resolucin de decomiso para
su ejecucin;
66
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
67
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
68
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
Todos los Estados miembros adoptarn las medidas necesarias para que se consideren delitos liga-
dos a actividades terroristas las conductas siguientes:
a) el hurto o robo con agravantes cometido con el fin de llevar a cabo cualesquiera de los actos
enumerados en el apartado 1 del artculo 1;
b) el chantaje con el fin de proceder a alguna de las actividades enumeradas en el apartado 1 del
artculo 1;
c) el libramiento de documentos administrativos falsos con el fin de llevar a cabo cualesquiera actos
enumerados en las letras a) a h) del apartado 1 del artculo 1 y en la letra b) del apartado 2 del ar-
tculo 2.
Tras los atentados ocurridos el 11 de marzo de 2004 en Madrid y el 7 de julio de 2005 en Londres,
la DM sufri modificaciones. A travs de la DM 2008/919/JAI del Consejo de 28 de noviembre de
2008 se ampli el elenco de conductas punibles.
99 Artculo 2
69
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
a l). A pesar de esto, se brinda un concepto que permite articular una respuesta
uniforme por parte de los Estados. Comiso es la privacin definitiva de un bien que
est relacionado con una infraccin penal y que es ordenada por un tribunal u otra
autoridad competente.
Los bienes que deben estar sometidos a comiso, al menos en principio, son los
instrumentos y los productos de la infraccin. Ahora, en tanto que en algunos cuer-
pos normativos se habla del producto en sentido amplio (abarcando lo que en la
legislacin penal espaola sern tanto los efectos como las ganancias de la infrac-
cin, p. ej., en las Convenciones de NU de Viena, Palermo y Mrida), en otros se le
considera sinnimo de provecho econmico (v.g., en el Convenio de Estrasburgo; el
Convenio de Varsovia; o la DM 2005/212/JAI del Consejo), equiparndose as produc-
to y ganancia. De la misma manera, aunque en algunos instrumentos supranaciona-
les se contempla solo el producto directamente derivado de la infraccin (p. ej., el
Convenio de Estrasburgo; o las DM 2001/500/JAI y 2005/212/JAI del Consejo), en
otros se abarca tambin aquel derivado indirectamente; los productos que han ex-
perimentado transformaciones; que se han mezclado con otros bienes de origen
lcito y los beneficios derivados de esos productos100 (p. ej., en las tres Convenciones
de NU ya mencionadas o el Convenio de Varsovia), con lo que se comprenden so-
bradamente las ganancias indirectas.
En relacin con los delitos en los que se debe aplicar el decomiso, la normativa
de las NU es sectorial (la Convencin de Viena lo prev sobre bienes relacionados
con el trfico de drogas, la de Palermo sobre los asociados con la delincuencia orga-
nizada y la de Mrida sobre los que ataen a la corrupcin). 101 Por su parte, la del
Consejo de Europa permite a los Estados hacer algunas reservas (arts. 2.2 prrafo 1
100 Se prev el comiso de los bienes en los que el producto se haya convertido o transformado; el
decomiso del producto que se ha mezclado con bienes de origen lcito, hasta por su valor estimado;
as como cualquier ingreso o beneficio derivado del producto; de los bienes en los que el producto
haya sido transformado o convertido y de los bienes con los cuales se haya mezclado el producto,
en la misma medida de ste.
101 Corrupcin, criminalidad organizada y trfico de drogas, segn lo entienden esos mismos ins-
trumentos internacionales.
70
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
del Convenio de 1990 y el art. 3.2 del Convenio de 2005). Como se aprecia, nos en-
contramos ante instrumentos que no conducen a una armonizacin en este plano.
La situacin cambia en el espacio de la Unin Europea, pues en primer trmino, la
DM 2001/500/JAI prohibi a los Estados mantener o hacer reservas al Convenio de
1990, en lo relativo al decomiso de bienes vinculados con delitos que contemplasen
una pena privativa de libertad o una medida de seguridad de duracin mxima su-
perior a un ao (con excepcin de los delitos fiscales). No obstante, el paso decisivo
se dio con la Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo, pues a diferencia de la ante-
rior (que solamente pretenda evitar una reduccin en el espacio de aplicacin del
Convenio de 1990), exigi contemplar el decomiso en todas las infracciones penales
que tengan prevista una pena privativa de libertad superior a un ao.
102 Hay autores que valoran positivamente la inversin de la carga probatoria recomendada en
estos instrumentos. P. ej., Aguado Correa seala: El comiso de ganancias en el mbito de la delin-
cuencia organizada debe regirse por unos principios parcialmente distintos, sobre todo, en lo que se
refiere a la carga de la prueba sobre el origen de los bienes que posea una persona condenada por un
delito relacionado con la delincuencia organizada. No estara de ms que para estos casos se previese
una especie de inversin de la carga de prueba de la certificacin de origen, de manera que corres-
pondiese al autor acreditar la procedencia lcita de los bienes. En definitiva, una facilitacin de la
prueba muy cercana a una inversin parcial de la carga de la prueba. AGUADO CORREA, Teresa. La
regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: Revista electrnica de
ciencia penal y criminologa, N 05, 2003, p. 11. Disponible en:
http://criminet.ugr.es/recpc/05/recpc05.html.
103 Esta mitigacin hara que sea la persona condenada quien tenga que demostrar que ha adquirido
dichos activos lcitamente. Si el tribunal no queda convencido, se puede declarar que dichos activos
son productos ilegales del delito y confiscarlos. DOCE N C 124 de 03/05/2000.
71
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Aunque a nivel de NU se acepta que el comiso pueda ser ordenado por autori-
dades distintas de las judiciales (lo que es comprensible pues sus instrumentos es-
tn dirigidos a pases que tienen regulaciones jurdicas muy diversas), en el mbito
europeo, con apego a los derechos y garantas consagradas en el Convenio de Ro-
ma de 1950 se descarta esta opcin.104 Ahora, hay instrumentos donde se considera
viable que el comiso pueda ser resuelto en vas distintas a la penal (v.g., en la Deci-
sin Marco 2005/212/JAI se invita expresamente a los Estados a considerarlo), lo que
supone aceptar que la resolucin de este tema pueda estar desprovista de las ga-
rantas propias del mencionado proceso.
104As ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA, FABIN CAPARRS,
Corrupcin y delincuencia econmica, op. cit., pp. 402-403.
72
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
Para que se aplique en cada Estado lo expuesto por los instrumentos supra-
nacionales examinados no basta con trasladar sus normas a la legislacin interna.
Cada Estado debe regular la figura jurdica del comiso de forma tal que no desco-
nozca los principios fundamentales que se consagran en sus ordenamientos jurdi-
cos, tarea que tiene mayor importancia si se considera que muchas de las ideas con-
tenidas en esos cuerpos normativos no estn exentas de polmica, p. ej., el comiso
ampliado en relacin con actividades criminales que no son las sometidas a juicio y
condena, la inversin de la carga de la prueba y el comiso ampliado de bienes pro-
piedad de terceros.
105 Para Gonzlez Cussac, al menos en lo relacionado con el decomiso comn, la mencionada ley da
cumplimiento en un grado elevado a la Decisin Marco 2005/212/JAI. GONZLEZ CUSSAC, Deco-
miso y embargo de bienes. En: ARROYO ZAPATERO; et l., BIMJ, op. cit., p. 15. Curiosamente, ha-
blamos de una ley que es anterior a la Decisin Marco.
106 Segn Rodrguez Sol, la reforma operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre y que en lo que
interesa, incorpora el comiso por valor equivalente, supone la trasposicin de la obligacin conte-
nida en ese sentido por la DM 2001/500/JAI del Consejo, de 26 de junio de 2001. RODRGUEZ SOL,
Luis. La investigacin de la delincuencia econmica en el espacio judicial europeo. En: Diario La
Ley. N 6278, 21 de junio de 2005, Ao XXVI, apartado VI. 2. Disponible en:
73
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Eduardo (Comp.). Anteproyecto de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo
Penal. Acompaado de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal. Sala-
manca, Ratio Legis Librera Jurdica, 2009, p. 9.
109 Algunos autores creen que esa reforma logr armonizar la norma espaola con la europea. As,
NEZ FERNNDEZ, Jos. Leccin 35. Otras consecuencias del delito: la responsabilidad civil ex
delito, las costas procesales y las consecuencias accesorias. En: GIL GIL, Alicia; LACRUZ LPEZ,
Juan Manuel; MELENDO PARDOS, Mariano; NEZ FERNNDEZ, Jos. Curso de Derecho Penal. Par-
74
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
te General. Madrid, Editorial Dykinson, S.L., 2011, p. 975. Esta tambin es la opinin de Cereijo Soto,
para quien la introduccin del decomiso en los delitos imprudentes era necesaria no solo para
lograr una efectiva armonizacin con la normativa europea, sino, especialmente, por la desproteccin
en que se colocaba a la vctima en algunos tipos delictivos (as, por ejemplo, en los homicidios impru-
dentes o lesiones de los arts. 149 150 del CP cometidos con vehculos a motor, donde se exclua la
posibilidad del decomiso de dicho vehculo). Ciertamente, desde el punto de vista de la prevencin
especial, resulta ms eficaz la privacin del derecho a conducir vehculos a motor, pero, desde el punto
de vista de las vctimas, supone un elemento ms para obtener la reparacin del dao causado. CE-
REIJO SOTO, Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley 4/2010, de 10 de marzo,
para la ejecucin en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de decomiso. En: Diario La Ley,
op. cit., p. 7. En este mismo sentido, vase tambin lo expuesto en el Informe del Consejo Fiscal,
contenido en DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ; FABIN CAPARRS, Anteproyecto
de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal. Acompaado de los infor-
mes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., p. 147.
110 El Consejo General del Poder Judicial indic que: dicha Decisin Marco slo dice en su artculo
2 lo siguiente: Cada Estado miembro adoptar las medidas necesarias para poder proceder al deco-
miso, total o parcial, de los instrumentos y productos de las infracciones penales que lleven aparejadas
penas privativas de libertad de duracin superior a un ao, o de bienes cuyo valor corresponda a tales
productos. Dado que el derecho espaol solo prev hasta el momento el comiso para los delitos dolo-
sos parece que el Anteproyecto ha entendido que la Decisin Marco obliga a ampliarlo a los delitos
imprudentes cuya pena privativa de libertad sea superior a un ao. Sin embargo, la definicin que
hace la propia Decisin Marco de los conceptos producto (beneficio econmico derivado de una
infraccin penal) e instrumento (bien utilizado o destinado a ser utilizado [] para la comisin de
una o varias infracciones penales) no indica que est dirigida a delitos imprudentes. Por el contrario,
parece cortada a medida de las infracciones dolosas, y, adems, si la anulacin del beneficio econmi-
co tiene la funcin preventivo general de eliminar el estmulo motivador del delito, parece claro que su
funcin se dirige a los delitos dolosos. Y, en cuanto a los instrumentos, pese a que cabe hablar de ele-
mentos materiales con los que se cometen los delitos imprudentes (por ejemplo, un automvil en rela-
cin con unas lesiones imprudentes por atropello), no obstante el trmino instrumento parece apuntar
tambin a una cierta intencionalidad. DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ; FABIN
CAPARRS, Anteproyecto de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal.
Acompaado de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., pp. 67-
68. En igual sentido, FERNNDEZ TERUELO, Javier Gustavo. El comiso con particular referencia a
su incidencia en el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada
por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO, Miguel; SNCHEZ STEWART, Nielson (Coords.). II Congreso
sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Interna-
cional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010). Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 116: no
es difcil demostrar cmo en realidad tal decisin poltico-legislativa no vena impuesta por la Decisin
Marco de referencia Es evidente que la referencia a delitos con pena superior a un ao, en absoluto
significa que estos deban ser imprudentes.
75
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
111 Gonzlez Cussac sugiri en su momento crear un nuevo apartado en el art. 127 que contemplase
el decomiso ampliado previsto en el punto c) del artculo 3.2 de la Decisin Marco, pero limitado a
las actividades delictivas cometidas en el seno de organizaciones criminales y a los delitos recogi-
dos en la misma Decisin Marco. GONZLEZ CUSSAC, Decomiso y embargo de bienes. En: ARRO-
YO ZAPATERO; et l., BIMJ, op. cit., p. 19.
112 Para Jimnez-Villarejo Fernndez, la lucha contra este tipo de pequea delincuencia es uno de
76
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
tucional o alterar gravemente la paz pblica mediante la perpetracin de cualquiera de los delitos
previstos en la Seccin siguiente.
115 En igual sentido, Velasco Nez considera que ni la DM 2008/841/JAI, de 24 de octubre, sobre
pea y estado de su aplicacin en Espaa. En: ARANGENA FANEGO, Espacio europeo de libertad,
seguridad y justicia: ltimos avances en cooperacin judicial penal, op. cit., 394.
117 Este es el caso de Cereijo Soto, quien reclama la introduccin de dicho supuesto en la ley 4/2010.
Indica: Finalmente, en cuanto a la exclusin de los allegados, familiares o amigos es, quizs, la omi-
sin ms criticable. La existencia en las organizaciones criminales de un entramado de personas in-
termediarias que el responsable del delito controla o son sus amigos o parientes y donde cabr demos-
trar su pertenencia a la organizacin delictiva y su mala fe en la adquisicin del bien, desvirtan
enormemente la eficacia del decomiso en estas organizaciones y resulta sorprendente que el legislador
no haya entrado ya en su regulacin penal, ms an, cuando la armonizacin europea no solo lo per-
mite, como se ha analizado anteriormente, sino que parece exigirlo a los Estados miembros. Por otra
parte, el Tribunal Supremo en su sentencia nmero 55, Sala Segunda, de 26 de enero de 2010, ya ha
recogido los requisitos para que este decomiso sea respetuoso con el principio acusatorio (). CEREI-
JO SOTO, Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la
77
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
sean personas fsicas o jurdicas, que adquieren los bienes de mala fe con el nico
propsito de evitar que sean objeto de decomiso, el tema debe examinarse con cui-
dado, toda vez que el comiso ampliado est diseado para bienes que no se relacio-
nan directamente con la actividad criminal que se est discutiendo en el proceso, de
all que sea un riesgo admitirlo sobre bienes de terceros, que por su titularidad
guardarn mayor distancia con los hechos sometidos a juicio. Aunado a lo anterior,
hoy en da el comiso ordinario (por llamarlo de alguna forma que permita distinguir-
lo del ampliado), se puede imponer sobre bienes de terceros cuando no cumplan
con alguna de las tres condiciones que apunta el art. 127 CP (buena fe, ausencia de
responsabilidad en el delito y adquisicin legal del bien) y como veremos en el pr-
ximo captulo, el testaferro como mnimo, carece de buena fe.
Las hiptesis que el art. 127.1 prrafo 2 no incorpor son las expuestas en los
apartados a) y b) del artculo 3.2 de la Decisin Marco, en las que el rgano jurisdic-
cional con base en el examen de las circunstancias del caso concreto (es decir, con
apego a las reglas de la sana crtica racional), llega al convencimiento (certeza), de
que los bienes del condenado proceden de la misma actividad delictiva o de otra
similar cometida por l, con anterioridad al delito que est siendo sometido a exa-
men. No coincido con quien sostiene que el art. 127 CP incorpora las 3 hiptesis, 118
ejecucin en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de decomiso. En: Diario La Ley, op. cit.,
p. 7.
118 Gascn Inchausti considera que el texto s satisface los requerimientos de la Decisin Marco,
pues segn l, contempla los 3 supuestos que menciona sta: A nuestro juicio, sin embargo, la re-
daccin del nuevo art. 127.1 II CP tambin da cobertura a las otras dos modalidades de decomiso am-
pliado, y de hecho lo hace con creces. En efecto, la regla general del precepto, sentada en su primer
inciso, es justamente la de que el tribunal podr ampliar el decomiso a los bienes procedentes de una
actividad delictiva cometida en el marco de una organizacin criminal: no se exige, por tanto, que la
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II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
actividad delictiva de la que procedan los bienes sea la misma, sino que basta que tanto el delito enjui-
ciado en el proceso, como la actividad delictiva de la que proceden los bienes decomisados, se inserten
en el marco de la actuacin de una organizacin criminal. De este modo, caben tanto el decomiso
ampliado del art. 3.2 a) DMD, como el del art. 3.2 b) DMD, pues la amplitud del precepto da cabida a
actividades delictivas similares a la enjuiciada como origen de los bienes decomisados. La especial
regla probatoria del segundo inciso se aade a lo anterior y sirve slo para facilitar la acreditacin de
la procedencia ilcita de los bienes decomisados, pero no restringe en modo alguno el amplio alcance
de lo dispuesto en el inciso anterior. GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op.
cit., p. 79.
79
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Aunque es una regulacin eminentemente procesal (al igual que lo son las
Decisiones marco que incorpora); hay algunos elementos que conviene destacar. En
primer lugar introduce en la legislacin nacional el concepto de decomiso que em-
plean los instrumentos supranacionales mencionados y la misma Decisin Marco
2005/212/JAI. En concreto, se entender por resolucin de decomiso la sancin o
medida firme impuesta por un rgano jurisdiccional a raz de un procedimiento rela-
cionado con una o varias infracciones penales, que tenga como resultado la privacin
definitiva de bienes. (Art. 3.1). Hablamos de una sancin o medida firme (entinda-
se, con carcter ejecutorio); consistente en la prdida definitiva de bienes, impuesta
por un tribunal -un rgano jurisdiccional- en un proceso penal,121 pues solamente en
esta va se discute lo relacionado con las infracciones penales. Adems, al usar las
palabras sancin y medida como sinnimos, dej de lado toda la polmica que hay
en torno a la naturaleza jurdica del comiso.
requisitos: debe ser una sentencia o medida firme, impuesta por un rgano jurisdiccional en un
procedimiento penal y que contenga una condena de privacin definitiva de bienes. CEREIJO SOTO,
Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la ejecucin
en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de decomiso. En: Diario La Ley, op. cit., p. 2.
Lase tambin DURBN SICILIA, Reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso: un paso
ms en la lucha contra la delincuencia en la Unin Europea (comentario a la Ley 4/2010, de 10 de
marzo, para la ejecucin en la Unin Europea de resoluciones judiciales de decomiso). En: MART-
NEZ LAFUENTE, NUE, op. cit., pp. 33-34.
80
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
La Ley 4/2010 de 10 de marzo, enunci tambin los bienes que pueden ser
sometidos al comiso: los productos de la infraccin o su valor equivalente y los ins-
trumentos de la infraccin. No obstante, no da una definicin de lo que se debe en-
tender por productos e instrumentos.
Entre los bienes a decomisar, comprende los que pueden serlo con moti-
vo de la aplicacin en el Estado de emisin de cualquiera de los supuestos de potestad
de decomiso ampliada que se especifican en el artculo 3, apartados 1 y 2, de la Decisin
Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los
productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito. Hablamos del comiso
de bienes efectuado con base en la citada Decisin Marco en el Estado de emisin
(sea Espaa o cualquier otro). Como en el ordenamiento jurdico espaol no se in-
corporaron todas las hiptesis previstas en el art. 3 de la citada Decisin Marco, la
aplicacin de esta norma se deber limitar al nico supuesto en que el comiso am-
pliado fue reglado (en concreto, aquel en el que hay desproporcin entre los activos
y los ingresos legales del condenado). Dicho en otras palabras, cuando Espaa sea
el Estado de emisin, solamente en el caso mencionado supra el comiso ampliado
estar permitido.122
La ley tambin habla de los bienes que pueden ser decomisados a tenor de
cualesquiera otras disposiciones relacionadas con una potestad de decomiso ampliada
de conformidad con el Derecho del Estado de emisin. 123 Valen aqu las consideracio-
nes antes expuestas. Siendo que en el ordenamiento jurdico espaol el decomiso
ampliado se contempl solo en un caso, cuando Espaa sea el Estado de emisin la
122 Entiendo que Jimnez-Villarejo Fernndez es tambin de este mismo criterio, pues aunque no lo
dice expresamente, seala que la Ley 4/2010 alude a aquellos bienes que puedan ser objeto de
decomiso en virtud de los supuestos de potestad de decomiso ampliada prevista en los supuestos
alternativos del art. 3.2 de la DM de 2005, cuya incorporacin a la legislacin interna se produjo
mediante la LO 5/2010, en donde opta por la presuncin de procedencia de actividades delictivas
en supuestos de patrimonio desproporcionado respecto a los ingresos legales. JIMNEZ-VILLAREJO
FERNNDEZ, Novedades legislativas en materia de decomiso y recuperacin de activos. En: RDP,
op. cit., p. 105.
123 Artculo 3. Resolucin de decomiso.
1. Se entender por resolucin de decomiso la sancin o medida firme impuesta por un rgano
jurisdiccional a raz de un procedimiento relacionado con una o varias infracciones penales, que
tenga como resultado la privacin definitiva de bienes.
2. A los efectos de esta Ley, la resolucin de decomiso podr afectar a cualquier tipo de bienes, ya
sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, as como los documentos con fuerza jurdica u
otros documentos acreditativos de un ttulo o derecho sobre esos bienes respecto de los cuales el
rgano jurisdiccional del Estado de emisin haya decidido:
a. Que constituyen el producto de una infraccin penal o equivalen total o parcialmente al va-
lor de dicho producto.
b. Que constituyen los instrumentos de dicha infraccin.
c. Que pueden ser decomisados con motivo de la aplicacin en el Estado de emisin de cual-
quiera de los supuestos de potestad de decomiso ampliada que se especifican en el artculo
3, apartados 1 y 2, de la Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de
2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el de-
lito.
d. O que pueden ser decomisados a tenor de cualesquiera otras disposiciones relacionadas
con una potestad de decomiso ampliada de conformidad con el Derecho del Estado de emi-
sin.
81
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
aplicacin de la Ley 4/2010 tambin debe limitarse a l. Distinto es que no sea el Es-
tado de emisin, pues ah s deber ejecutar la resolucin.124
124 As se desprende del artculo 19. g) de la Ley 4/2010. Tambin seala la doctrina: Se advierte
que no existe mencin alguna a la previsin contenida en el artculo 8.3 de la Decisin Marco en rela-
cin con la posible denegacin por el juez de la ejecucin de decisiones de decomiso ampliado, que se
correspondan con otras opciones del artculo 3.2 DM 2005/212/JAI no recogidas en el Cdigo Penal
espaol. La inexistencia de motivo de denegacin basado en este apartado obliga al Juez espaol a
ejecutar cualquier decomiso acordado en atencin a las posibilidades de decomiso ampliado que plan-
tea la DM de 2005 en el apartado 2 del artculo 3. JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades
legislativas en materia de decomiso y recuperacin de activos. En: RDP, op. cit., p. 113.
125 CEREIJO SOTO, Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley 4/2010, de 10 de mar-
zo, para la ejecucin en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de decomiso. En: Diario La
Ley, op. cit., p. 7.
126 JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades legislativas en materia de decomiso y recupera-
3. Cada Estado miembro podr estudiar adems la posibilidad de adoptar las medidas necesarias
que le permitan proceder, conforme a las condiciones fijadas en los apartados 1 y 2, al decomiso,
total o parcial, de bienes adquiridos por los allegados de la persona de que se trate y de bienes
transferidos a una persona jurdica sobre la que la persona de que se trate ejerza un control efecti-
vo individualmente o junto con sus allegados.
La misma regla ser de aplicacin si la persona interesada recibe una parte considerable de los
ingresos de la persona jurdica.
82
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
condena, como sucede con los bienes que se pretenden abarcar con el comiso am-
pliado sobre bienes de allegados, puede ser cuestionable desde una perspectiva
constitucional (p. ej., por quebrantar el derecho a la propiedad), razn por la que
estimo dudoso que las autoridades espaolas puedan aplicar esa figura jurdica.
Para concluir este acpite, es necesario sealar que la Ley 4/2010 se relaciona
con la Ley 18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la Unin Europea de las resolu-
ciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales y la
LO 5/2006, de 5 de junio, complementaria de la Ley para la eficacia en la Unin Eu-
ropea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedi-
mientos penales, por la que se modifica la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Po-
der Judicial.128 Ambas son regulaciones de carcter procesal, orientadas como su
nombre lo apunta, a asegurar provisionalmente los bienes que luego pueden ser
decomisados.
83
CAPTULO III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y
GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL, LO 10/1995, DE 23 DE
NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS DE 2003 Y 2010 (LO 15/2003, DE
25 DE NOVIEMBRE Y LO 5/2010, DE 22 DE JUNIO)
Captulo III. El comiso de efectos, instrumentos y ganancias en el Cdigo Penal, LO 10/1995 de 23 de noviembre y sus reformas
de 2003 y 2010 (LO 15/2003, de 25 de noviembre y LO 5/2010, de 22 de junio)
Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar consigo la prdida de
los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, as
como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformacio-
nes que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras sern decomisados, a no
ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya
adquirido legalmente. Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio,
aplicndose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son,
se les dar el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutili-
zarn. 3
34003.
4 Delitos de trfico de drogas y cohecho.
84
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
5 En igual sentido, RAMN RIBAS, Eduardo. La transformacin jurdica del comiso: de pena a con-
secuencia accesoria. En: Estudios penales y criminolgicos. Santiago de Compostela, Servizo de pu-
blicacins e intercambio cientfico da Universidade de Santiago de Compostela, N XXIV, 2002-
2003, pp. 528-529.
6 As se indica en la Exposicin de Motivos de la LO 15/2003 de 25 de noviembre, por la que se mo-
difica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, BOE N 283, 26 de noviembre de 2003,
p. 41843.
7 "1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar consigo la prdida de los efec-
tos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o
ejecutado, as como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las trans-
formaciones que hubieren podido experimentar.
Los unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no res-
ponsable del delito que los haya adquirido legalmente.
2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes sealados en el apartado
anterior, se acordar el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los cri-
minalmente responsables del hecho.
3. El juez o tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artculo
aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o
por haberse sta extinguido, en este ltimo caso, siempre que quede demostrada la situacin pa-
trimonial ilcita.
4. Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir las
responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dar el
destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarn."
LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del
Cdigo Penal, BOE N 283, 26 de noviembre de 2003, pp. 41851-41852.
85
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
haca el texto original). Tratndose del objeto del comiso, se incluyeron los vocablos
bienes y medios, as como las ganancias provenientes de las faltas. Finalmente, se
incorpor el comiso de bienes por valor equivalente, entindase el que recae sobre
otros bienes que son parte del patrimonio de los responsables del hecho, lo anterior
cuando no es posible aplicar el comiso directamente sobre los instrumentos con
que se prepar o ejecut el delito o falta doloso, o sobre los efectos y las ganancias
procedentes de dicha conducta.
Artculo 127.
1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar consigo la prdida de
los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se
haya preparado o ejecutado, as como las ganancias provenientes del delito o falta,
cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los
unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe
no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.
El Juez o Tribunal deber ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ga-
nancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organiza-
cin o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se en-
tender que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las
personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organizacin o grupo cri-
minal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con
respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas.
2. En los casos en que la ley prevea la imposicin de una pena privativa de libertad su-
perior a un ao por la comisin de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podr acor-
dar la prdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o ins-
trumentos con que se haya preparado o ejecutado, as como las ganancias provenien-
tes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido expe-
rimentar.
86
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Segn Muoz Conde y Garca Arn, el comiso en delitos imprudentes fue supri-
mido en el Cdigo Penal de 1995, bsicamente porque es difcil pensar en alguno
que produzca un enriquecimiento ilcito a su autor y porque al no existir intencin
de delinquir, la pena impuesta ejerce suficiente efecto admonitorio para prevenir la
comisin de nuevos delitos imprudentes.10 A pesar de estas observaciones, ha vuel-
to a la vida jurdica con la reforma indicada, con el propsito de cumplir con la Deci-
sin Marco 2005/212/JAI que como indiqu en el anterior captulo, sin distinguir en-
tre dolo e imprudencia, exige a los Estados contemplar el comiso en cualquier in-
fraccin que tuviese asociada una pena superior al ao de privacin de libertad. En
todo caso, no parece inslito admitir el decomiso en infracciones imprudentes, ya
que, contrario a lo que mencionan dichos autores, es plausible que stas generen
ganancias (pinsese p. ej., en un blanqueo de capitales imprudente). Del mismo
modo, por las caractersticas del bien, el comiso de efectos o instrumentos puede
devenir necesario (v.g., el decomiso del instrumento intrnsecamente peligroso con
que se comete un homicidio, o unas lesiones imprudentes -veneno o armas prohibi-
das-).
8 Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modific la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Cdigo Penal, BOE N 152, 23 de junio de 2010, p. 54836.
9 En el prembulo de la ley se admite expresamente que, para facilitar la aplicacin de la medida, se
87
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
11 As lo indican GRACIA MARTN, Luis (Coord.); BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel; ALASTUEY
DOBN, M. Carmen. Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El siste-
ma de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito. Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 444; RAMN RIBAS, Eduardo. Libro I: Ttulo VI (Art.
127). En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al
Nuevo Cdigo Penal. Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 4 edicin, 2005, p. 660.
12 Con esta orientacin GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo
Cdigo Penal espaol. El sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y respon-
sabilidad civil derivada del delito, op. cit., p. 444; RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del
comiso: de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 527; RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo
VI (Art. 127). En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 660. En am-
bas obras Ramn Ribas apoya sus afirmaciones en la opinin de Gracia Martn en torno a este tema.
13 De esta opinin RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia
accesoria. En: EPC, op. cit., p. 532. RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo VI (Art. 127). En: QUINTERO
OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 661. Para este autor el objetivo no se con-
sigui por completo, pues la figura mantuvo buena parte de su rigidez.
14 Es con la LO 5/2010, de 22 de junio, que se reconoce la capacidad penal de las personas jurdicas.
15 Sobre la transformacin del comiso en consecuencia accesoria, seala Ramn Ribas: Es impor-
tante subrayar que los cambios introducidos por la Ley Orgnica 10/1995 nacen precisamente con la
pretensin, en parte conseguida, de hacer ms flexible, ms gil, un instrumento hasta entonces,
excesivamente rgido como consecuencia de su configuracin como pena accesoria. Por una parte, era
preciso acreditar plenamente que la cosa sobre la cual iba a recaer el comiso perteneca a una deter-
minada persona cuya responsabilidad penal era necesario declarar previamente; por otra, esto ltimo,
resultaba imposible, como hemos visto, cuando el titular del bien era una persona jurdica, pues sta
siempre ser considerada un tercero, dada su incapacidad criminal, en relacin con el delito o falta;
adems, la concurrencia de causas de inculpabilidad, de eximentes, por tanto, de naturaleza personal
que, sin embargo, no eliminan la antijuricidad del comportamiento, anulaba la operatividad del comi-
88
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Aunque el Cdigo Penal no se pronuncia con respecto a este tema17 nos da algu-
nas claves para iniciar su estudio. La primera es la ubicacin sistemtica del comiso.
La figura fue incluida en el Ttulo VI, denominado De las consecuencias accesorias. El
nombre de este acpite, a pesar de incluir el trmino accesorio,18 es independiente
de los destinados a regular las penas, las medidas de seguridad y la responsabilidad
civil derivada de las infracciones penales. Es decir, para el legislador espaol el comi-
so es una consecuencia jurdica diferente de las ya mencionadas. Por otra parte,
bajo la denominacin consecuencias accesorias el comiso fue equiparado con una
serie de medidas que estaban previstas en un primer momento para los delitos co-
metidos en el mbito de las personas jurdicas 19 y con las que tena en comn su
problemtica naturaleza.20 Esta situacin no cambi tras la LO 5/2010, pues si bien
so, pues su accesoriedad lo era respecto de una pena principal, dependiendo su imposicin de la previa
comisin, de forma responsable, de un injusto individual. RAMN RIBAS, La transformacin jurdica
del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., pp. 532-533.
16 Vase AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., pp. 32-33.
17 Aguado Correa considera la posibilidad de que el legislador espaol de manera consciente no se
ante una consecuencia accesoria de la pena. MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. Cdigo Penal
(Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia. Granada, Edito-
rial Comares, Tomo I, Parte General (Artculos 1 a 137), 2010, p. 923.
19 El artculo 129, antes de la reforma introducida mediante LO 5/2010, rezaba:
1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo, y sin perjuicio de lo establecido en
el artculo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus represen-
tantes legales podr imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias:
a. Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La
clausura temporal no podr exceder de cinco aos.
b. Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin.
c. Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin por un plazo que
no podr exceder de cinco aos.
d. Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase
de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin
podr tener carcter temporal o definitivo. Si tuviere carcter temporal, el plazo de prohibicin no
podr exceder de cinco aos.
e. La intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acree-
dores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo mximo de cinco aos.
2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensin sealada en el subapartado c)
del apartado anterior, podrn ser acordadas por el Juez Instructor tambin durante la tramitacin
de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artculo estarn orientadas a prevenir la continui-
dad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.
20 La doctrina debati ampliamente sobre la naturaleza jurdica de las medidas contempladas en el
art. 129 anterior a la reforma introducida por LO 5/2010, de 22 de junio. Segn Tamarit Sumalla,
algunos autores las consideraban simplemente inclasificables o peculiares y otros una tercera va
sancionatoria en el seno del Derecho penal. Haba quienes les negaban el carcter penal y las esti-
maban medidas de carcter administrativo. Tamarit Sumalla menciona tambin a los autores que
las catalogaban como medidas coercitivas de carcter no sancionador y como autnticas penas.
89
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Finalmente, para l (Tamarit Sumalla) las medidas del 129 eran el germen de un sistema de res-
ponsabilidad penal de las personas jurdicas. TAMARIT SUMALLA, Josep. Las consecuencias acce-
sorias del artculo 129 del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad penal
de las personas jurdicas. En: DIEZ RIPOLLS, Jos Luis; ROMEO CASABONA, Carlos Mara; GRACIA
MARTN, Luis, HIGUERA GUIMER, Juan Felipe (Edit.). La ciencia del Derecho penal ante el nuevo
siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir. Madrid, Editorial Tecnos S.A., 2003, pp.
1158-1160, 1164. Sobre el tema seala Mapelli Caffarena: El nuevo Cdigo Penal ha incorporado un
Ttulo dentro del que el legislador decide incluir el comiso y otras consecuencias de diversa naturaleza
que se encontraban dispersas a lo largo de la parte especial y que tenan como destinaria inmediata la
persona jurdica. Su intencin se ha limitado a mejorar la sistemtica del texto legal. Ms all es impo-
sible encontrar una respuesta firme a las dudas sobre la naturaleza jurdica del comiso y estas otras
medidas En la doctrina encontramos una rica variedad de propuestas sobre la cuestin que prcti-
camente agotan todas las que son imaginables, y en todos los casos hay una pacfica coincidencia en
que resulta ms fcil decir lo que no son las consecuencias accesorias que lo que son. Los esfuerzos
dirigidos a encontrar una naturaleza comn a todas estas otras consecuencias del delito resulta bal-
do. La doctrina no alcanza a buscar elementos positivos comunes a todas ellas, sino tan solo a desta-
car cuales son los obstculos que impiden incluir las reacciones aqu recogidas en cualquier de las
categoras clsicas. MAPELLI CAFFARENA, Borja. Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo
Penal. En: Revista Penal. Barcelona, Editorial Praxis S.A., en colaboracin con las Universidades de
Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha, Ao 1, N 1, 1998, pp. 46-48.
21 En lo medular, el art. 129 del Cdigo Penal vigente seala que tratndose de delitos o faltas come-
tidos en el seno, con la colaboracin, a travs o por medio de empresas, organizaciones, grupos o
cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas sin personalidad jurdica, el rgano
juzgador les podr imponer a stas una o varias de las consecuencias accesorias a la pena que co-
rresponda al autor del delito y que estn previstas en los apartados c) a g) del artculo 33 apartado
7 del Cdigo Penal:
Artculo 129. 1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboracin, a travs o por
medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de
personas que, por carecer de personalidad jurdica, no estn comprendidas en el artculo 31 bis de
este Cdigo, el Juez o Tribunal podr imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones,
grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda
al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artculo 33.7.
Podr tambin acordar la prohibicin definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea
lcita.
2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior slo podrn aplicarse a
las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en l mencionados cuando este
Cdigo lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el
mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurdicas.
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensin de las actividades sociales y
la intervencin judicial podrn ser acordadas tambin por el Juez Instructor como medida cautelar
durante la instruccin de la causa a los efectos establecidos en este artculo y con los lmites seala-
dos en el artculo 33.7.
Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de no-
viembre, del Cdigo Penal, BOE N 152, 23 de junio de 2010, pp. 54836-54837. Segn Muoz Conde
y Garca Arn, aunque el contenido de las medidas en este caso es idntico al de las penas previstas
para las personas jurdicas, se denominan consecuencias accesorias toda vez que se considera que a
los colectivos sin personalidad jurdica no se les puede imponer una pena. MUOZ CONDE; GARCA
ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 633. Por su parte, Morales Prats indica: A la vista de la introduc-
cin del artculo 31 bis, el artculo 129 CP pasa a asumir una funcin residual. Lo que antes era el esta-
tuto de consecuencias accesorias para las personas jurdicas ahora pasa a ser un estatuto de respon-
sabilidad penal residual para infracciones penales cometidas en el seno, con la colaboracin o por
medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de
90
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
As las cosas, para definir la naturaleza jurdica del comiso como consecuencia
accesoria, en primer lugar es indispensable reconocer su autonoma frente a las
personas que carecen de personalidad jurdica. La definicin del mbito del artculo 129 se efecta en
negativo, por exclusin de lo que no cabe en el artculo 31 bis CP. El artculo 129 prev que a estas
empresas o entes sin personalidad jurdica se podrn imponer las penas, ahora denominadas conse-
cuencias accesorias, previstas en las letras c) a g) del artculo 33.7 CP. MORALES PRATS, Fermn. La
responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.). La
reforma penal de 2010: Anlisis y comentarios. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2010, p. 67. Tam-
bin Ramn Ribas seala: El artculo 129, ya no podr aplicarse a las personas jurdicas, pues,
aun orientadas sus consecuencias a sujetos o entes colectivos, stos deben carecer de personalidad
jurdica. RAMN RIBAS, Eduardo. Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLI-
VARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Cdigo Penal Espaol.
Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo I, 6 edicin y 1 con este ttulo, 2011, p. 764. Sobre este
tema, vase tambin NEZ FERNNDEZ, Leccin 35. Otras consecuencias del delito: la responsa-
bilidad civil ex delito, las costas procesales y las consecuencias accesorias. En: GIL GIL, et l., Curso
de DPPG, op. cit., pp. 970-971.
22 P. ej., Ramn Ribas considera que el reconocimiento de la capacidad criminal de las personas
jurdicas evidencia que la falta de personalidad impide extender a esos entes colectivos dicho reco-
nocimiento, de ah que el legislador se conforme con prever un conjunto de medidas que permitan
actuar contra ellas. RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO
OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 770.
23 Sobre el vnculo que hay entre las actuales medidas del artculo 129 y las penas dirigidas a las
personas jurdicas, Fernando de la Fuente Honrubia seala: Con motivo de la anterior regulacin de
estas medidas se haba planteado la discusin doctrinal y jurisprudencial sobre su naturaleza jurdica
no existiendo consenso pues se defendi que se trataba de penas, de medidas de seguridad o incluso de
medidas de carcter administrativo impuestas en un proceso penal. Sin embargo, un ncleo doctrinal
importante defenda que se trataba de un "tertium genus" de las consecuencias jurdicas del delito,
diferentes de las penas y de las medidas de seguridad, impuestas sobre el instrumento utilizado en la
comisin del delito con efectos fundamentalmente inocuizadores o de control de la peligrosidad delic-
tiva. Con la nueva regulacin, sin embargo, dicha conceptualizacin ha de cambiar necesariamente, al
menos desde un punto de vista formal. El legislador ha pretendido que las consecuencias accesorias
tengan el mismo alcance y el mismo fundamento que las penas que se imponen a personas jurdicas,
con la diferencia de que exclusivamente pueden imponerse a entidades sin personalidad jurdica. Por
tanto, el aspecto distintivo no es la medida en s, sino los sujetos destinatarios de las mismas quienes,
en este caso, no pueden ser penalmente responsables y no pueden imponrseles estas medidas como
consecuencia de su propia accin (lo que s sucede en el caso de personas jurdicas) sino como conse-
cuencia de la accin de personas fsicas que operan en el trfico jurdico a travs o por cuenta de
aqullas. DE LA FUENTE HONRUBIA, Fernando. Las consecuencias accesorias del art. 129 del
Cdigo Penal. En: LVAREZ GARCA, Francisco Javier; GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis (Dirs.). Co-
mentarios a la reforma penal de 2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 163-164.
91
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
medidas previstas en el art. 129 del Cdigo Penal.24 No menos importante es saber
que el art. 127 contiene diferentes clases de comiso cuyo fundamento, naturaleza
jurdica y orientacin teleolgica tambin es diverso.25
24 Son muchos los autores que reconocen esta circunstancia. Por ejemplo, Tamarit Sumalla estima
las consecuencias accesorias constituyen una especie de cajn de sastre en el que se encuentra por
una parte el comiso y por otra, las sanciones previstas en el art. 129. TAMARIT SUMALLA, Las con-
secuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de res-
ponsabilidad penal de las personas jurdicas. En: DIEZ RIPOLLS, et. l., La ciencia del Derecho
penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, op. cit., p. 1164.
Sobre la autonoma del comiso frente a las medidas del artculo 129, vase tambin AGUADO CO-
RREA, El comiso, op. cit., p. 35; MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 621 y
FERNNDEZ PANTOJA, Pilar. Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: COBO DEL ROSAL,
Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Madrid, Edersa, Tomo IV, 2000, p. 946.
25 Luz Mara Puente Aba lo seala expresamente: En el ordenamiento espaol podemos distinguir
dos tipos diferentes de comiso, en funcin de los elementos sobre los que recae (art. 127 CPE): el comi-
so de los efectos e instrumentos procedentes de un delito o falta, y el comiso de las ganancias derivadas
de estos ltimos. Cada una de las dos modalidades posee un fundamento diferente PUENTE ABA,
Luz Mara. El comiso en materia de trfico de drogas: visin comparada de las regulaciones espa-
ola y chilena. En: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua (Revista jurdica
interdisciplinar internacional). Universidade da Corua, Servicio de Publicacins, N 10, 2006, p.
853.
26 Garca-Pablos de Molina, v.g., entiende que: La naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias
ha dado lugar a una viva polmica en la doctrina espaola. Prescindiendo de quienes no toman postu-
ra al respecto por estimarlas inclasificables, peculiares; o restan inters al problema, puede observarse
un rico abanico de opiniones: unos autoresmantienen la naturaleza penal de estas consecuencias
accesorias, si bien advirtiendo que no se trata de penas ni de medidas de seguridad sino de una tercera
va sancionatoria en el seno del Derecho Penal; otros, por el contrario, afirman que son medidas de
carcter administrativo, medidas de carcter asegurativo basadas no en el poder punitivo sino en el
poder coercitivo del Estado y orientadas a la defensa preventiva de bienes jurdicos; no faltan opinio-
nes a favor de la tesis que equipara las consecuencias accesorias a las propias penas; o a las medidas
de seguridad GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin al Derecho Penal, op. cit., pp. 150-151.
Ntese que este autor habla en trminos generales de las consecuencias accesorias. Sin embargo, al
examinar las obras que l a su vez menciona, descubro que Cerezo Mir, para concluir que las conse-
cuencias accesorias son medidas de carcter administrativo, centr su estudio en las medidas con-
templadas en el art. 129 CP, que para ese entonces se diriga a los colectivos con personalidad jur-
dica (y a los que este autor no les reconoca capacidad en trminos penales). Es decir, no examin la
figura del comiso. Vase CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. Madrid,
Editorial Tecnos, 2 reimpresin de la 6 edicin, Tomo II, 2005, p.73. De igual manera Zugalda
Espinar, al sostener que las consecuencias accesorias merecen la consideracin de penas, no valor
el comiso, limitando su anlisis a las medidas contempladas en el art. 129 (texto anterior a la re-
forma de 2010). ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. La responsabilidad criminal de las personas
jurdicas en el derecho penal espaol (Requisitos sustantivos y procesales para la imposicin de las
penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal). En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES
PRATS, Fermn (Coords.). El Nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor
Jos Manuel Valle Muiz. Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 2001, p. 896. Finalmente, si bien Lpez
Garrido y Garca Arn dijeron en su momento que las llamadas consecuencias accesorias consti-
tuan una categora en ocasiones cercana a las sanciones de tipo administrativo, al ejemplificar esta
afirmacin citaron solamente el caso de la clausura de empresas, medida contenida en el art. 129
CP. LPEZ GARRIDO, Diego; GARCA ARN, Mercedes. El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del
legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario. Madrid, no indica editorial, 1996, p. 82. En
sntesis, al hablar de la naturaleza de las consecuencias accesorias, en ningn caso los autores men-
92
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Para algunos autores se trata de una medida sui generis,28 que por no encontrar
un lugar dentro de las tradicionales consecuencias jurdicas del delito, constituye
una tercera29 o cuarta30 categora. De manera prcticamente unnime se descarta
que el comiso sea una pena, pues no guarda proporcin con la gravedad del hecho y
la culpabilidad de su autor, con lo cual no se puede individualizar adecuadamente
(as, v.g., Muoz Conde y Garca Arn, 31 Saavedra Ruiz;32 Manzanares Samaniego; 33
cionados (y a los que remite Garca-Pablos de Molina), abordaron el tema del comiso. Creo que la
bsqueda de respuestas unitarias para la categora de las consecuencias accesorias lo nico que ha
causado son confusiones. Cito un ejemplo: Gracia Martn sostiene que para Lpez Garrido y Garca
Arn las consecuencias accesorias son medidas de carcter administrativo o civil (GRACIA MARTN;
et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El sistema de penas,
medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, op. cit., p.
447). Sin embargo, como acabamos de ver, cuando estos dos autores hablan de medidas prximas a
las sanciones administrativas no estn mencionando el comiso, sino una de las medidas contempla-
das en el artculo 129 CP.
27 V.g., para Garca-Pablos de Molina, el fundamento del comiso en trminos generales, es privar al
delincuente de los instrumentos, efectos y ganancias derivados del delito, de acuerdo con exigencias
poltico-criminales particularmente sentidas en determinadas parcelas de la delincuencia. GARCA-
PABLOS DE MOLINA, Introduccin al Derecho Penal, op. cit., p. 147.
28 P. ej., MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. "Las penas patrimoniales en la propuesta de ante-
proyecto del Nuevo Cdigo Penal." En: Documentacin Jurdica. Monogrfico dedicado a la propuesta
de anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal. Madrid, Gabinete de Documentacin y Publicaciones, Secre-
tara General Tcnica, Ministerio de Justicia, Volumen 1, Enero/Diciembre, 37/40, 1983, p. 244;
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin al Derecho Penal, op. cit., pp. 148 y PUENTE ABA, Luz
Mara. La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol. Buenos Aires, Centro de Investigacin
Interdisciplinaria en Derecho penal econmico, 24 de marzo de 2009, p. 5. Disponible en:
http://www.ciidpe.com.ar/.
29 V.g., BERDUGO GMEZ DE LA TORRE; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 545; LUZN PEA, Diego
Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General. Madrid, Editorial Universitas S.A., 3 reimpresin de
la 1 edicin, 2004, p. 57 y RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a conse-
cuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 540.
30 Hay autores como Borja Mapelli Caffarena que hablan de las consecuencias accesorias como
cuarta va, pues no son ni penas, ni medidas de seguridad, ni consecuencias reparatorias deriva-
das del delito. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En:
RP, op. cit., pp. 48-49.
31 MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 620.
32 Segn Saavedra Ruiz el comiso no se compagina con los principios de proporcionalidad y divisibi-
lidad propios de la aplicacin de las penas, incluso a pesar de que el art. 128 ya introdujo ambos,
permitiendo que los jueces o tribunales no lo decreten, o lo hagan parcialmente. SAAVEDRA RUIZ,
Juan. Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido (Dir.);
LPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. Comentarios al Cdigo Penal. Barcelona, Editorial Bosch, S.A.,
Tomo II, 2007, p. 843.
33 MANZANARES SAMANIEGO, "Las penas patrimoniales en la propuesta de anteproyecto del Nuevo
Cdigo Penal." En: Documentacin Jurdica. Monogrfico dedicado a la propuesta de anteproyecto del
Nuevo Cdigo Penal, op. cit., pp. 244-245; MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. "La pena de comiso
en el proyecto de Cdigo Penal." En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, Instituto
Nacional de Estudios Jurdicos, Tomo XXXV, Fascculos II y III mayo-diciembre, MCMLXXXI, p. 614.
En relacin con la entonces pena de comiso, este autor seal: si los ordenamientos jurdicos
recogen en su arsenal de penas la confiscacin especial como mal a sufrir por el delincuente, no por su
peligrosidad, sino de acuerdo con la entidad del injusto y la culpabilidad del reo, tropezarn con el
93
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Chocln Montalvo34; Prats Canut y Morn Mora35). Mapelli Caffarena plantea simila-
res observaciones, indicando que su imposicin no depende de criterios relaciona-
dos con la culpabilidad del infractor, ni est sometida a las reglas de determinacin
de las penas, en cuyo catlogo adems no se incluye. 36 El comiso no es una pena,
pues de serlo no cabra decomisar los bienes propiedad del inimputable, o de terce-
ros ajenos a la infraccin.37
El tema de las finalidades de la pena tambin ha sido tratado por algunos auto-
res para negar al comiso tal carcter. Mir Puig estima que este instituto ni se prev
como una amenaza dirigida a disuadir de cometer el delito, ni como un castigo me-
recido por ste. Agrega que no responde a ninguna de las finalidades de la pena, ni
a la prevencin mediante la motivacin, ni a la retribucin. 38 Esta tambin es la opi-
nin de Saavedra Ruiz39 y de Antonio Garca-Pablos de Molina, autor que hace suyos
los razonamientos de Mir Puig.40
MONTALVO, Jos Antonio. El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia. Madrid, Dykin-
son, 2001, p. 28.
35 Segn ambos autores el comiso tiene problemas para ajustarse a los principios de proporcionali-
dad y divisibilidad, lo que dificulta su correcta individualizacin. PRATS CANUT; MORN MORA,
Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdi-
go Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 647.
36 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p.
48.
37 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, ibdem,
p. 50.
38 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Editorial Reppertor, reimpresin de
la 7 edicin, 2005, p. 767. En otra obra, indica: Hay que sealar que, aunque el comiso se considera-
ba en el CP anterior como una pena, lo cierto es que no encajaba bien con esta denominacin, pues su
finalidad no es punitiva, esto es, imponer un mal que sea sentido como tal y con alguna de las finalida-
des que pueden darse a una verdadera pena: retribucin, prevencin general o prevencin especial. La
finalidad del comiso no es ms que privar al delincuente de los medios por los que cometi el delito o
de los efectos econmicos del delito. MIR PUIG, Santiago. Una tercera va en materia de responsabi-
lidad penal de las personas jurdicas. En: Revista electrnica de ciencia penal y criminologa, N 06-
01, 2004, p. 3. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06.html.
39 Saavedra Ruiz se limita a sealar que el comiso no es conciliable con los principios de prevencin
de la pena. SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO
TOURN, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 843.
40 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin al Derecho Penal, op. cit., pp. 148-149.
41 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 28.
42 MIR PUIG, DPPG, op. cit., p. 767.
43 MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 620.
44 MANZANARES SAMANIEGO, "Las penas patrimoniales en la propuesta de anteproyecto del Nuevo
Cdigo Penal." En: Documentacin Jurdica. Monogrfico dedicado a la propuesta de anteproyecto del
94
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
rena estima que a diferencia de lo que sucede con el comiso (que puede alcanzar
bienes que no pertenecen al responsable de la infraccin), las medidas de seguridad
tienen un carcter personal.45
Lo que en este momento podemos descartar es que el comiso sea una pena.
El art. 128 le otorga un carcter facultativo en ciertas circunstancias (lo que no suce-
de con las penas, cuya imposicin es preceptiva) y en su imposicin se desconocen
principios bsicos de la materia, v.g., el de culpabilidad y personalidad. Segn el
primero, la pena solo se puede fundar en la constatacin de que un determinado
hecho se puede reprochar a su autor. Es decir, la pena supone culpabilidad, de all
que quien acta sin ella no puede ser sancionado.49 De manera distinta el comiso
puede alcanzar bienes que no pertenecen al responsable de la infraccin, e inclusi-
ve, puede imponerse en casos donde no se ha decretado alguna pena. Al ser admi-
Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 245. Segn este autor, Por lo que hace a la medida de seguridad,
conviene recordar las palabras de Florin acerca de que ninguna medida patrimonial, incluido el
comiso, puede cumplir un fin de reeducacin y mejora. Cindonos a los instrumenta y producta
sceleris, cabe admitir que su peligrosidad objetiva devenga en peligrosidad del sujeto, pero ello no
significa que la prdida de tales cosas constituya una medida de seguridad en sentido estricto la
medida de seguridad slo puede proponerse o la readaptacin del peligroso (medidas de curacin,
educacin y correccin) o su segregacin fsica (medidas de seguridad propiamente dichas) En
definitiva, el comiso tal vez disminuya la peligrosidad del sujeto, al privarle de sus instrumentos fsicos
de actuacin, pero no lo reeduca ni segrega. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En:
REP, op. cit., pp. 37-38. Vid. tambin MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley
Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p.
924.
45 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p.
50.
46 A manera de ejemplo, se pueden consultar las siguientes sentencias del Tribunal Supremo:
CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Individualizacin judicial de la pena. Madrid, Colex, 1997, p.
86.
95
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
50 La peligrosidad hay que entenderla como la probabilidad de delinquir que, para el futuro, manifies-
te quien ya haya cometido un hecho previsto como delito (peligrosidad postdelictual). A este respecto,
el artculo 6 establece que las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del
sujeto al que se impongan. LLORCA ORTEGA, Jos. Manual de determinacin de la pena. Valencia,
Tirant lo Blanch, 6 edicin, 2005, p. 318.
51 As lo indican GRACIA MARTN, Luis (Coord.). GRACIA MARTN, Luis; BOLDOVA PASAMAR, Mi-
guel ngel; ALASTUEY DOBN, Carmen. Tratado de las consecuencias jurdicas del delito. Valencia,
Tirant lo Blanch, 2006, p. 37.
52 Para Manzanares Samaniego, el comiso no persigue ni la reeducacin ni la segregacin del peli-
groso, como s sucede con las medidas de seguridad. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comi-
so." En: REP, op. cit., pp. 37-38. Sobre las palabras de Manzanares Samaniego es importante hacer
dos observaciones. La primera, el autor escribi esta obra antes de la entrada en vigor de la actual
Constitucin Poltica que en su art. 25.2, seala que las medidas de seguridad debern estar orien-
tadas hacia la reeducacin y reinsercin social. La segunda, la doctrina actual admite que dicha
norma no excluye la aplicacin de medidas de seguridad que tengan un fin predominantemente
asegurativo. Para ampliar sobre este tema, consltese GRACIA MARTN; et l., Tratado de las conse-
cuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 438.
53 Segn Mir Puig, las medidas de seguridad No se imponen como reaccin frente al delito cometido,
sino para evitar otros en el futuro, pero se entiende que la peligrosidad del sujeto slo queda suficien-
temente comprobada cuando el mismo ya ha cometido un delito. Un ejemplo de medidas de seguridad
postdelictuales lo ofrece la regulacin prevista para el enfermo mental que comete un delito, segn el
cual ste podr ser ingresado en un establecimiento psiquitrico o sometido a un tratamiento ambula-
torio. El sentido de estas medidas no es infligir un mal al enfermo mental por el delito cometido, sino
sustraerle del estado psquico que pudo llevarle a delinquir, para que no vuelva a hacerlo. El delito
anterior se considera, sin embargo, la prueba necesariaaunque no sea por s sola bastante de que
el enfermo mental encierra suficiente peligrosidad criminal. MIR PUIG, DPPG, op. cit., p. 54.
96
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Para clasificar el comiso tomar como punto de referencia el objeto sobre el que
puede recaer el mismo. Tenemos el comiso de los efectos que provienen de un deli-
to o falta, de los bienes, medios o instrumentos empleados en su preparacin o eje-
cucin y de las ganancias provenientes tambin de un delito o falta.
El listado de bienes sobre los que puede imponerse esta medida es mayor si se
considera que el art. 127 CP incluye el comiso de los bienes en los que se hayan po-
dido transformar los efectos, los instrumentos y las ganancias de la infraccin (co-
miso subrogatorio), el comiso de bienes por un valor equivalente a esos efectos,
instrumentos y ganancias (comiso por valor equivalente) y el comiso ampliado (que
recae sobre el patrimonio de los condenados por infracciones relacionadas con la
criminalidad organizada y el terrorismo). Los motivos por los cuales se priva al titu-
lar de los derechos patrimoniales que tiene sobre estos bienes, vara segn se trate
del comiso de efectos, instrumentos o ganancias, de ah que sea indispensable ha-
cer un anlisis pormenorizado de las distintas clases de comiso.
97
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
1. Concepto de efectos.
54 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p.
51; CUELLO CONTRERAS, Joaqun; MAPELLI CAFFARENA, Borja. Curso de Derecho Penal. Parte Ge-
neral. Madrid, Editorial Tecnos, 2011, p. 372.
55 MAPELLI CAFFARENA, Borja. Las consecuencias jurdicas del delito. Navarra, Editorial Aranzadi,
(Dirs.). Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 299.
57 ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA; FABIN CAPARRS, Co-
QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 649.
60 PERIS RIERA, Jaime Miguel; PL NAVARRO, Cristina. Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Ma-
nuel (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Madrid, Edersa, Tomo IV, 2000, p. 962.
61 Por efectos pueden entenderse los objetos producidos o derivados de la infraccin, incluidos a
veces los bienes que son en s objeto de la infraccin: as, v.g., son efectos los documentos falsificados,
los alimentos adulterados o las drogas elaboradas. GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo
de bienes, op. cit., p. 63.
62 Por efectos se entiende, en una interpretacin restrictiva, los objetos producidos por el delito, es
decir, aquellos que son creados, transformados o adulterados a travs de la infraccin penal (por
ejemplo, los documentos falsos). Sin embargo, una acepcin ms ampla y conforme con el espritu de
98
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
rena, quien como adelant, considera que interpretar el vocablo efectos de manera
que se entienda referido solo a lo producido o transformado por la infraccin exclu-
yendo su objeto, da lugar a una imposibilidad de decomiso de las armas en un con-
trabando de las mismas, de las cosas sustradas cuando no se conoce el dueo o de un
paquete de acciones que han sido puestas a la venta fraudulentamente. Solo la espec-
fica referencia a los objetos, en algunas ocasiones como en los delitos relacionados con
el trfico de estupefacientes, permite que pueda decomisarse la droga.63 Igual es la
opinin de Chocln Montalvo, para quien cabe el comiso del objeto del delito cuan-
do se trate de bienes de tenencia ilcita y que por ende, son objetivamente peligro-
sos para la colectividad.64
Otros autores que siguen el criterio ms restrictivo, entienden que los efectos
constituyen una categora diversa de los objetos de la infraccin. Este es el caso de
Aguado Correa;65 Gonzlez Cussac;66 Garca Arn67 y Gracia Martn. ste ltimo indi-
ca que el vocablo efectos comprende a los objetos que hayan sido producidos
mediante la accin delictiva, como por ejemplo los alimentos adulterados o la moneda
o documentos falsificados. Segn la opinin dominante, no pueden tener la considera-
cin de efectos del delito y no podrn ser por ello decomisados, las cosas materiales
que constituyen el objeto del delito, como por ejemplo las cosas que hayan sido hurta-
das o robadas. Esta exclusin parece lgica y obligada en la mayor parte de los casos en
la institucin determina que se consideren como efectos todo objeto o bien que se encuentre en poder
del delincuente como consecuencia de la infraccin, incluso aquellos que sean el objeto mismo de la
accin tpica (dinero, armas, drogas, etc.). FGE. Circular N 2/2005 de 31 de marzo, sobre la Refor-
ma del Cdigo Penal en relacin con los Delitos de Trfico Ilegal de Drogas. Disponible en:
http://www.fiscal.es.
63 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p.
51.
64 adems cabe el comiso del objeto del delito, pero en este ltimo caso slo cuando se trata de bie-
nes de tenencia ilcita, aunque respecto de ello no hay referencia expresa en la regulacin general y la
regulacin especial es parcial (drogas -art. 374-, gneros de contrabando -art. 5 Ley de Contrabando-)
y no alcanza de manera expresa a todos los bienes que deberan ser decomisados (armas prohibidas,
explosivos, etc.). La jurisprudencia ha manejado un concepto amplio de "efectos del delito", compren-
sivo de los objetos de ilcita tenencia, para tratar de paliar esta oscuridad del legislador, en la que ha
insistido el Cdigo penal de 1995. La ilicitud de determinados objetos como las drogas o los explosivos
deriva precisamente de su peligrosidad objetiva para la colectividad, por lo que no hay obstculo para
entender comprendidas en la relacin del art. 127 las cosas posedas ilcitamente, sin que ello suponga
merma del principio de legalidad al ser compatible esta conclusin con el tenor literal, y respecto de
las cuales los tribunales deben restablecer la seguridad debida. CHOCLN MONTALVO, El patrimonio
criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 41.
65 AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal.
conducta delictiva (v.gr. los documentos falsificados), pero no las cosas que constituyen el objeto de la
infraccin misma (dinero, joyas). GONZLEZ CUSSAC, Jos. Decomiso y embargo de bienes. En:
ARROYO ZAPATERO; et l., BIMJ, op. cit., p. 14.
67 Ella considera que si el objeto pertenece a la vctima, est excluido del comiso por razones de
especialidad normativa, ya que corresponder restituirlo de conformidad con el art. 110 CP. Si per-
tenece al autor y procede del delito (es efecto de ste), cabe su decomiso por el enriquecimiento
ilcito que suponen. En otros casos, p. ej., la tenencia de armas, cabr su comiso por ser bienes peli-
grosos objetivamente. GARCA ARN, Mercedes. Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA, Juan; GAR-
CA ARN, Mercedes (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma pro-
ducida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 953.
99
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
que el objeto material est representado por una cosa que ser perteneciente a la pro-
pia vctima. Esto no es, sin embargo, siempre as, pues en algunos delitos el objeto ma-
terial es propiedad del mismo autor; as por ejemplo sucede con las armas o explosivos
en el delito de tenencia ilcita de armas o explosivos, con la droga en el delito de trfico
de drogas Para que el objeto material del delito pueda decomisarse, por ello, ser
preciso que se incluya una regulacin especfica que excepcione la regla general. As lo
hace nuestro Derecho con respecto a la droga (art. 374 CP) y con respecto a las mer-
cancas que sean objeto de contrabando (art. 5.a Ley de Contrabando).68 En esta
misma lnea de ideas encontramos a Manzanares Samaniego, quien desde hace mu-
chos aos (inclusive desde antes de que se contemplase el comiso de las ganancias
como una regla general en la legislacin espaola), ha sostenido que la categora de
los efectos debe interpretarse restrictivamente, tal y como lo hace la doctrina ale-
mana para su propia legislacin. 69 Segn l, con el trmino efecto se alude al pro-
ducto o resultado de la infraccin criminal, el fruto de ella en el sentido de que se
obtiene algo que no se tena antes.70 Dentro de los efectos, incluye los producta sce-
leris en sentido estricto, o sea, los bienes producidos por la accin tpica (p. ej., el
documento falsificado, la moneda falsificada o la droga, cuando resultan de la pro-
pia mecnica comisiva)71, pero no los scelere quaesita, o en otras palabras, lo obteni-
do por medio de la accin criminal, sea adquirido directamente por ella (scelere
quaesita en sentido estricto, p. ej. el botn del hurto), o bien obtenido mediante un
productus sceleris (el llamado fructus sceleris, v.g., lo comprado con dinero falso, o el
dinero recibido por el receptador al vender la cosa). Tampoco son producta sceleris
los objetos del delito (p. ej., los explosivos o armas posedos sin licencia), o los sim-
ples medios de prueba.72 El criterio restrictivo tambin es secundado por Vizueta
68 GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El
sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito, op. cit., pp. 450-451.
69 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 51-52. En otra obra, este
mismo autor seala: las normativas italiana, de un lado, y suiza y alemana de otro, favorecen la
interpretacin restrictiva de lo que sean los productos del delito, y eso porque en los tres ordenamien-
tos con uno u otro nombre- el comiso tiene una triple proyeccin, sobre los instrumentos, sobre los
productos y sobre el provecho o ganancia. El panorama se ensombrece cuando la proyeccin solo tiene
dos trminos: los instrumentos y los efectos provenientes del delito Para nosotros los efectos prove-
nientes del delito slo comprende con seguridad los producta en sentido estricto, tal y como aparecen
en la doctrina alemana. Las ganancias o provecho debern ser mencionadas expresamente junto a los
instrumentos y productos MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de C-
digo Penal." En: ADPCP, op. cit., pp. 630-631. Vid. tambin MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. El
Comiso y la Caucin en la propuesta de nuevo anteproyecto de Cdigo Penal. En: Boletn del Minis-
terio de Justicia. N 1342, 25 Marzo 1984, p. 5. Disponible en: http://www.mjusticia.gob.es.
70 Vase adems MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de
ocurre con la pistola poseda sin autorizacin administrativa o la utilizacin ilegtima de vehculo de
motor ajeno. As lo reconoce indirectamente el Cdigo Penal espaol al considerar el vehculo de mo-
tor o el ciclomotor en su artculo 385 como instrumento de los delitos imprudentes del artculo 381 (la
ampliacin no se debe a que en el artculo 127 slo se recoja el comiso para infracciones criminales
dolosas, sino al deseo de abarcar lo que no es instrumento en sentido propio). Tampoco son decomisa-
bles en ninguno de ambos conceptos el precio de venta de las cosas receptadas o el botn del cazador
100
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Fernndez. ste considera que los efectos deben provenir de la infraccin; ser pro-
ducidos por ella, con lo cual se abarcan tanto aquellos que son originados por el
delito, esto es, cuya existencia se debe a la comisin del delito, como aquellos otros
que si bien preexisten a la infraccin penal, su naturaleza o composicin ha sido trans-
formada por la realizacin de sta.73 A pesar de esta apreciacin, Vizueta Fernndez
no excluye todos los objetos de la accin tpica de la categora de los efectos, pues
para l lo importante no es que sean la cosa material sobre la que recae esa accin,
sino que encuadren o no en una determinada definicin del vocablo efectos. Un
ejemplo segn l, es el siguiente: Las sustancias alimenticias destinadas al consumo
de una colectividad de personas de las que habla el artculo 365 del Cdigo penal, cons-
tituyen el objeto de la accin tpica (consistente sta en adulterar con sustancias infec-
ciosas), pero al mismo tiempo el alimento adulterado con tales sustancias infecciosas
constituye un efecto del delito, pues su naturaleza o composicin ha sido transforma-
da por la realizacin del mismo.74 Finalmente, Aguado Correa estima que el trmino
efectos abarca los objetos que sean producto directo de la infraccin, los produci-
dos por sta, excluyndose aquellos objetos sobre los que recae la accin tpica.
Segn esta autora, si el legislador hubiese empleado el trmino efectos de manera
furtivo. No hay que confundir los instrumentos o productos del delito, de un parte, y los objetos de la
accin delictiva o los medios de prueba, por otro. Ha de evitarse tambin la inclusin en los producta
sceleris de lo que slo es ganancia, o precio como modalidad de sta. MANZANARES SAMANIEGO,
Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 524; MANZANARES SAMA-
NIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 51-52. En esta ltima obra Manzanares Samaniego
examina la doctrina alemana en relacin con los bienes que pueden considerarse productos, a efec-
tos de aplicarles la Einziehung. Tratndose de la normativa alemana, autores como Maurach consi-
deraban que el comiso era aplicable a los producta sceleris e instrumenta sceleris, excluyendo los
objetos simplemente obtenidos por el hecho (ej., la cosa en el hurto), o que han sido objeto del
mismo (v.g., sustancias explosivas y armas tenidas ilegtimamente). MAURACH, Reinhart. Tratado
de Derecho penal. Traducido por CRDOBA RODA, Juan. Barcelona, Ediciones Ariel, Tomo II, 1962,
p. 523. En otra obra, Manzanares Samaniego apunta: La conclusin es que no son producta sceleris
los scelere quaesita en sentido estricto (as, el botn, aparte de la dificultad que para el comiso supon-
dra la propiedad de tercero), ni los objetos de la infraccin, ni el fructus sceleris conseguido a travs
del producto original, ni la ventaja patrimonial lograda. Tampoco son objetos provinientes del delito
ni instrumentos, como se ver ms adelante lo que simplemente se refiere al mismo, como su-
cede con el arma tenida ilcitamente. Los nicos objetos incluidos en el artculo 48 del Cdigo penal
espaol son, a nuestro entender, los provinientes directamente de la infraccin criminal, como produ-
cidos mediata y materialmente por ella. MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. Comiso. Artculo 5.
En: COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Comentarios a la Legislacin Penal. Revista de Derecho Pblico.
Madrid, Edersa, Tomo III. Delitos e infracciones de contrabando, 1984, p. 418.
73 VIZUETA FERNNDEZ, Jorge. Delitos contra la seguridad vial. El comiso del vehculo de motor o
ciclomotor antes y despus de la Ley Orgnica 5/2010 de Reforma del Cdigo Penal. En: Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. N 13-02, 2011, p. 16. Disponible en:
http://criminet.ugr.es/recpc. Vase tambin MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a
la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General,
p. 926. En esta obra Manzanares Samaniego cree afortunado que se haya incluido el trmino ganan-
cias en el art. 127, pues evitar forzar el entendimiento de lo que es efecto de la infraccin, para
incluir los producta scaeleris; los scelere quaesita y el fructus scaeleris, aunque sigue el riesgo de
incluir el objeto.
74 VIZUETA FERNNDEZ, Delitos contra la seguridad vial. El comiso del vehculo de motor o ciclo-
motor antes y despus de la Ley Orgnica 5/2010 de Reforma del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit.,
p. 19. Lase tambin VIZUETA FERNNDEZ, Jorge. El comiso de los efectos e instrumentos del
delito y el de otros bienes por un valor equivalente a stos. En: Revista General de Derecho Penal.
N 6, noviembre 2006, p. 11. Disponible en: http://www.iustel.com.
101
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
extensa, no habra mencionado, p. ej., las drogas como objeto de comiso en el art.
374 CP.75
75 AGUADO CORREA, Teresa. Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al
Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 503.
76 El Tribunal Supremo ha interpretado con amplitud el trmino efectos desde que el comiso era
catalogado como pena accesoria. Por ejemplo, en la STS 430/1995 de 22 de marzo, la Sala de lo
Penal seal que los efectos se identifican con las consecuencias originadas, tambin con los objetos
producidos o derivados de la infraccin. El problema surge a la hora de determinar su exacta defini-
cin y concretamente si como efecto del delito ha de comprenderse igualmente al objeto de la in-
fraccin. Si la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, se debe enten-
der que los efectos son todos los bienes o cosas que se encuentren, mediata o inmediatamente, en po-
der del delincuente como consecuencia de la infraccin.
77 SSTS N 430/1995 de 22 marzo; 77/2007 de 7 febrero; 483/2007 de 4 de junio; N 397/2008 de
1 julio y N 16/2009 de 27 enero. En estas sentencias la Sala de lo Penal del TS interpret amplia-
mente el trmino efectos e incluy los objetos de la infraccin.
78 Vase por ejemplo, el art. 393 del Cdigo Penal, Texto revisado de 1963, p. 246 y del Cdigo Pe-
nal, Texto refundido, Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, p. 112. Una vez que el legislador
introdujo el comiso de ganancias como regla genrica, la disposicin que regulaba el comiso de las
ganancias en el cohecho deviene innecesaria. Lamentablemente, el legislador la ha mantenido para
el cohecho y el trfico de influencias. El art. 431 del texto actual del Cdigo Penal, seala: En todos
los casos previstos en este Captulo y en el anterior, las ddivas, presentes o regalos caern en de-
comiso.
102
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
El art. 127 habla no solo de efectos, sino de efectos que provienen de la infrac-
cin, verbo ste (provenir) que circunscribe el mbito de lo decomisable, pues so-
lamente se puede considerar efecto lo que se origina con la infraccin (porque nace
con la infraccin, o porque con la infraccin es sometido a transformaciones). 79 Al
igual que cualquier otro bien, el objeto puede ser considerado efecto cuando pro-
venga de la conducta criminal (p. ej., el documento pblico que es sometido a alte-
raciones en sus elementos esenciales, es el objeto sobre el que recae la accin tpica
prevista en el art. 390.1 CP y a su vez, el producido con sta) y por ende, no puede
negarse su comiso.
79 El vocablo provenir segn la Real Academia Espaola, tiene el siguiente contenido: Dicho de una
persona o de una cosa: Nacer, originarse, proceder de un lugar, de otra persona, de otra cosa, etc.
RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit.
80 Entiendo que sta opinin la comparte Fernndez Pantoja, que en cuanto a los efectos e instru-
mentos de la infraccin, cree que el examen del caso concreto ser lo que determine cules bienes
se puedan calificar de esa manera, sin que sea admisible el encorsetamiento del trmino a una
relacin tasada e inmodificable. FERNNDEZ PANTOJA, Pilar. Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL,
Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Madrid, Edersa, Tomo IV, 2000, p. 980. Es decir, prima
facie no se puede descartar que el objeto de la infraccin, p. ej., sea tambin efecto o instrumento de
sta.
103
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
2. Concepto de instrumentos.
Hecha esta observacin, dir que los instrumentos son los objetos materiales e
inmateriales de los que se sirve el autor para preparar o ejecutar la infraccin. Para
la doctrina, son aquellos objetos usados para la realizacin de la accin delictiva;82
los tiles o medios empleados para la ejecucin del acto criminal;83 los tiles
para cometer el robo o la falsificacin, las armas empleadas en el atraco, el capital con
que se monta el negocio del narcotrfico, el vehculo de motor usado para el contra-
bando o para trasladar a la vctima que despus ser violada;84 o aquello de lo
que se sirve el autor o el partcipe para la ejecucin de un delito.85 Gracia Martn
habla de los objetos que, puestos en relacin de medio a fin con la infraccin, hayan
sido tiles para su ejecucin, v.g., las armas con que se hayan ejecutado la muerte
o las lesiones corporales, los tiles que se hayan empleado para la comisin del robo o
los medios de que se haya servido el falsificador. 86 Aunque todas estas definiciones
se centran en la ejecucin del delito no son igualmente correctas, pues en tanto
algunos autores analizaron el art. 127 del CP anterior a la reforma de 2003, otros
tuvieron a su disposicin el texto legal reformado y en el cual se incluy el comiso
de los instrumentos que han sido utilizados en la preparacin del hecho.87 Aunado a
81 Dice Ayo Fernndez: no existe ninguna previsin al respecto para los delitos de tenencia ilcita de
armas en los artculos 563 y ss. del nuevo Cdigo Penal AYO FERNNDEZ, Manuel. Las penas, me-
didas de seguridad y consecuencias accesorias. Pamplona, Editorial Aranzadi S.A., 1997, p. 274.
82 SUREZ-MIRA RODRGUEZ; et l., Manual de DPPG, op. cit., p. 468.
83 PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLI-
VARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 649.
84 MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p.
523.
85 CUELLO CONTRERAS; MAPELLI CAFFARENA, Curso de DPPG, op. cit., p. 373.
86 GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El
sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito, op. cit., p. 450.
87 P. ej., la obra de SUREZ-MIRA RODRGUEZ; et l., Manual de DPPG, op. cit., es del ao 2008. De
igual forma la obra de PRATS CANUT; MORN MORA, denominada Ttulo VI. De las consecuencias
accesorias, que se encuentra en QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit.,
3 edicin, es del ao 2004, con lo cual no se justifica que hayan omitido, al hablar de los instrumen-
tos de la infraccin, aquellos con los que se ha preparado sta. Igual sucede con la obra de Gallego
Soler, pues habla de los instrumentos como los tiles empleados para la ejecucin del delito. GA-
104
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
esto, el art. 127, desde sus orgenes, ha contemplado las faltas, de ah que no se en-
cuentre explicacin a la insistencia de buena parte de la doctrina por aludir nica-
mente a los delitos.
Aunque algunos autores crean necesario aadir a los instrumentos los trminos
bienes y medios,88 otros autores se mostraron disconformes, pues desde su ptica el
trmino instrumento es bastante amplio.89 Esta ltima postura me parece correcta.
El instrumento, segn la Real Academia Espaola, es aquello de que nos servimos
para hacer algo, aquello que sirve de medio para hacer algo o conseguir un fin. Bie-
nes, al menos en la acepcin que aqu interesa, se define como cosas materiales e
inmateriales en cuanto objetos de derecho. Finalmente, el trmino medios se define
como cosa que puede servir para determinado fin. 90 Tras examinar esos conceptos,
concluyo que la palabra instrumento tambin abarca los medios (pues incluye las
cosas empleadas para hacer algo). Ahora, si admitisemos que los vocablos medios
y bienes no tienen la misma relacin (pues este ltimo est referido a las cosas y
LLEGO SOLER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al cdigo penal: reforma
5/2010, op. cit., p. 299.
88 SUREZ-MIRA RODRGUEZ; et l., Manual de DPPG, op. cit., p. 467. Aunque ellos sealan que el
comiso de efectos e instrumentos debe extenderse a los bienes y medios, no dan las razones de su
posicin.
89 la inclusin de esta nueva frmula no aade nada nuevo al objeto del comiso que ya quedaba
105
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Autores como Vizueta Fernndez son del criterio que la incorporacin del
trmino bienes en el art. 127 CP acaba con el problema de los instrumentos en he-
chos imprudentes, ya que a diferencia de lo que sucede con las palabras instrumen-
91 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 46-47, 56 y 69. En otra
obra, Manzanares Samaniego seala: Pensamos que la instrumentacin recogida en el repetido ar-
tculo carece de sentido en la infraccin culposa, porque encierra necesariamente una relacin inten-
cional con el resultado. A mayor abundamiento esta interpretacin -respetuosa con el texto legal-
evita hasta cierto punto que la vulneracin del principio de proporcionalidad se extienda como man-
cha de aceite desde las infracciones de dolo directo hasta las imprudencias leves. MANZANARES SA-
MANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 626. Es impor-
tante aclarar que estas observaciones de Manzanares Samaniego se realizan con base en una legis-
lacin que no contemplaba de forma expresa el comiso de instrumentos en las infracciones impru-
dentes. En sentido contrario, CRDOBA RODA, Juan; RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo; DEL TORO
MARZAL, Alejandro; CASAB RUIZ, Jos-Ramn. Comentarios al Cdigo Penal. Barcelona, Ediciones
Ariel, Tomo II, 1972, p. 197: Un segundo problema que tambin aqu se plantea es el de si toda clase
de delitos, o nicamente los dolosos, deben dar lugar al comiso de los instrumentos de la infraccin. La
solucin radica, a nuestro juicio, en el primer extremo de la alternativa: instrumentos para la ejecu-
cin del delito, pueden ser empleados tanto en los hechos dolosos como en los culposos. La palabra
instrumentos encierra, sin duda, un requisito de preordenacin de medio a fin, pero la disposicin del
artculo 48 no refiere, en absoluto, tal preordenacin a un resultado tpico, sino, segn hemos ya indi-
cado, a la ejecucin del delito. Tngase en cuenta que, conforme ha sido expuesto, tambin los delitos
culposos requieren la existencia de una voluntad, aunque no dirigida al resultado tpico.
106
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
tos y medios, aquel trmino est exento de todo carcter instrumental 92 (pues no
alude a una relacin medio-fin que es buscada por el autor de la conducta). Desde
mi ptica la insercin de dicho vocablo no tiene la importancia que Vizueta Fernn-
dez le atribuye. Es un trmino innecesario, pues queda abarcado por el trmino ins-
trumentos. Lo relevante, repito, es la inclusin del comiso en delitos imprudentes y
el cambio que a raz de esto debe operarse en el significado que se otorga al instru-
mento, desproveyndolo de todo contenido intencional.
92 VIZUETA FERNNDEZ, Delitos contra la seguridad vial. El comiso del vehculo de motor o ciclo-
motor antes y despus de la Ley Orgnica 5/2010 de Reforma del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit.,
p. 18.
93 Vase el art. 564 del CP de 1995. En este sentido se manifiesta MANZANARES SAMANIEGO, No-
tas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 524; MANZANARES SAMANIEGO,
"La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 56-57. En otra obra de mayor antigedad, este mismo
autor indic la necesidad de diferenciar entre lo que sirve para ejecutar el delito y aquello que ni-
camente se refiere al mismo. Por ej., el arma poseda sin autorizacin. MANZANARES SAMANIEGO,
Comiso. Artculo 5. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios a la Legislacin Penal. Revista de Derecho
Pblico, op. cit., p. 419. Vid tambin MANZANARES SAMANIEGO, El Comiso y la Caucin en la pro-
puesta de nuevo anteproyecto de Cdigo Penal. En: BMJ, op. cit., p. 6.
94 As lo reconoce indirectamente el Cdigo Penal espaol al considerar el vehculo de motor o el ci-
clomotor en su artculo 385 como instrumento de los delitos imprudentes del artculo 381 (la amplia-
cin no se debe a que en el artculo 127 slo se recoja el comiso para las infracciones criminales dolo-
sas, sino al deseo de abarcar lo que no es instrumento en sentido propio. MANZANARES SAMANIEGO,
Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 524.
95 la conduccin ilegal es precisamente de un vehculo de motor, la tenencia ilcita de arma exige el
arma y no otra cosa. No todo elemento material del delito es instrumento para la comisin del mismo.
As sucede con el objeto de la infraccin. Sostener que en la conduccin ilegal de automviles ste
107
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
constituye su instrumento, porque sin l no se concibe la figura delictiva, equivale a afirmar que en la
falsificacin de documentos el documento mismo en el que realiza la alteracin de la verdad posee
carcter instrumental. No se puede conducir ilegalmente un vehculo de motor sin vehculo de motor,
como no se puede falsificar un documento previo si no existiera ste. MANZANARES SAMANIEGO, "La
pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 57.
96 En igual sentido, VIZUETA FERNNDEZ, Delitos contra la seguridad vial. El comiso del vehculo
de motor o ciclomotor antes y despus de la Ley Orgnica 5/2010 de Reforma del Cdigo Penal.
En: RECPC, op. cit., p. 18.
97 Tan es as que algunos autores al examinar los delitos contra la seguridad vial no dudan en atri-
buir a los vehculos el carcter de instrumento. Este es el caso, p. ej., de MARTNEZ ASENSIO, Ga-
briel. El delito de conduccin temeraria. O de ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de conduc-
cin a velocidad excesiva. Ambas obras publicadas en: OLMEDO CARDENETE, Miguel; ARNGUEZ
SNCHEZ, Carlos (Eds.). Delitos e infracciones contra la seguridad vial. Granada. Editorial Alea Blan-
ca, 2010, pp. 81 y 21, respectivamente. sta no es una posicin unnime. P. ej., para Trapero Barrea-
les, a travs del apartado 3 del art. 381 CP en su versin anterior, el legislador reconoci que el
vehculo a motor o ciclomotor no es un instrumento de delito, de ah que estimase necesario aclarar
que se considerar como tal. TRAPERO BARREALES, Mara. Los delitos contra la seguridad vial: Una
reforma de ida y vuelta? Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 586.
98 STS 430/1995 de 22 de marzo.
108
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
La norma original inclua nicamente los instrumentos con que se hubiese ejecu-
tado el delito o falta. El empleo del trmino ejecucin provoc dudas sobre la pro-
cedencia del comiso en los casos donde no se haba consumado la infraccin. Para
solventar los problemas, algunos autores aceptaron el comiso de los instrumentos
empleados para ejecutar la infraccin en grado de tentativa, 102 pues consideraban
que sta ya se haba cometido, como tambin los empleados para ejecutar actos
preparatorios punibles.103 Sin embargo, con esta respuesta no se logr abarcar los
y medios utilizados en la ejecucin del delito. La misma definicin se cita en la STS N 16/2009 de
27 enero.
102 En este sentido seala Guinarte Cabada: Se ha puesto de relieve, con buen criterio, que el texto
legal refiere los instrumentos a una dinmica de ejecucin del delito o falta (MANZANARES); por lo
que, en buena lgica, entendemos que habran de quedar al margen los instrumentos empleados en
otras fases preparatorias del iter criminis. En todo caso, la referencia a delito ejecutado no debe
llevar a la creencia errnea de estimar decomisables slo los instrumentos del delito consumado, sin-
dolo igualmente los empleados en la comisin de un delito intentado, pues tambin ese delito ha sido
ejecutado (en grado de tentativa). GUINARTE CABADA, Gumersindo. Ttulo VI. De las consecuen-
cias accesorias. En: VIVES ANTN, Toms (Coord.). Comentarios al Cdigo Penal de 1995. Valencia,
Tirant lo Blanch, 1996, pp. 659-660.
103 PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 992; AGUADO CORREA, La regula-
cin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., pp. 3-4. Gracia
109
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Martn, por su parte, seala: Para que un instrumento de ejecucin sea decomisable bastar, segn la
opinin dominante, con que con l se hayan realizado actos ejecutivos del delito, aunque ste no haya
llegado a la consumacin. A mi juicio, sin embargo, dado el fundamento y la finalidad del comiso la
proteccin de la comunidad frente a la peligrosidad objetiva de los instrumentos- tambin proceder
aquel cuando se hayan realizado actos preparatorios que sean punibles GRACIA MARTN; et l., Las
consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El sistema de penas, medidas de
seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, op. cit., p. 450; MAN-
ZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 524.
104 RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
el comiso de los instrumentos utilizados para cometer actos preparatorios punibles. AGUADO CO-
RREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op.
cit., p. 3.
106 Muoz Cuesta, p. ej., cree que la fase de preparacin comprende toda actividad individual del
delincuente dirigida a la posterior ejecucin del delito y tambin todos los actos de conspiracin, pro-
posicin y provocacin al delito, que son sin duda actos preparatorios punibles aunque no se ejecute el
delito que se pretenda, punibilidad que por aplicacin del art. 17.3 y 18.2 slo lo ser en aquellos su-
puestos expresamente determinados por la Ley es evidente que debe proceder el comiso en los su-
puestos de preparacin del delito, sin embargo si el mismo no llega a ejecutarse por no haber entrado
el sujeto en la fase de ejecucin, tentativa acabada o inacabada, o se trata de delitos en que los actos
preparatorios antes citados no est expresamente previsto su castigo en el Cdigo, el comiso no proce-
der por la simple razn de que la conducta preparatoria no es tpica MUOZ CUESTA, El comiso:
aspectos novedosos introducidos en su regulacin por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: RJA
2004, op. cit., p. 295. En este sentido, vid. tambin GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA
RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida
por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 955; SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las con-
secuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 845:
Si no se ha traspasado la fase de preparacin y sta es impune, no proceder el comiso en la medida
que faltara una declaracin judicial de condena. Seala Fernndez Teruelo que al hablar de prepa-
racin se abarcan las formas imperfectas de ejecucin punibles, la tentativa y los actos de proposi-
cin, provocacin o conspiracin cuando sean punibles. FERNNDEZ TERUELO, El comiso con
particular referencia a su incidencia en el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del
Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre
prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Internacional
celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p. 113. Vid. tambin FGE, Circular 1/2005,
Sobre aplicacin de la reforma del cdigo penal operada por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviem-
bre (segunda parte).
110
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
objetos que han sido empleados en cualquier acto preparatorio, incluso los no pu-
nibles y aunque no fuesen empleados en la ejecucin de la infraccin. Esta es la po-
sicin que entre lneas expone Ramn Ribas 107 y que sin titubeos formula Puente
Aba, autora que tambin agrega que aunque ajustada al texto de la ley, puede con-
ducir a excesos.108 Para paliar el riesgo, ella sugiere realizar un juicio de ponderacin
en los que se considere la naturaleza y gravedad del delito cometido o preparado, el
nivel de peligrosidad objetiva de los bienes y la posibilidad de que puedan servir pa-
ra la comisin de nuevas infracciones. 109 Tambin es ste el criterio de Vizueta Fer-
nndez, aunque l exige que el acto preparatorio no punible vaya seguido de un
acto de ejecucin en el que haya una participacin ilcita del sujeto.110
107 Sobre la reforma seala Ramn Ribas: mediante ella parece superarse ampliamente el alcance
de la solucin acogida con la normativa actual por un sector de la doctrina que se haba mostrado
favorable a aceptar el comiso de los instrumentos en aquellos supuestos en que pudiese considerarse
cometida, pese a no haberse consumado, una infraccin penal. Esta solucin, capaz de abarcar los
instrumentos utilizados en un acto preparatorio punible, no poda proyectarse, sin embargo, a los
bienes empleados en actos preparatorios no punibles, aun cuando se hubiere consumado el delito, pues
el artculo 127 limitaba el comiso a los instrumentos con que se hubiere ejecutado. Aludiendo genri-
camente a la preparacin del delito o falta, el comiso adquiere una extraordinaria dimensin, sobre
todo teniendo en cuenta su carcter imperativo. RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias
accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 785.
108 As lo seala PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5
de mayo de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 992. Lase tambin
PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., pp. 13-14.
109 En respuesta a las dudas sobre la conveniencia de ampliar el comiso a los bienes empleados en la
preparacin del delito, debe atenderse al fundamento justificador de la imposicin del comiso y al
principio de proporcionalidad que limita esta figura (art. 128 del CP). Si es la peligrosidad objetiva de
los bienes, el riesgo de que se empleen en futuros actos delictivos, lo que fundamenta la imposicin del
comiso, no debera haber obstculos para confiscar objetos que se han utilizado en la preparacin del
delito, siempre que presenten la mencionada peligrosidad y sean susceptibles de facilitar la comisin
de posteriores delitos. De este modo, sera admisible tal comiso siempre que se demuestre tal peligro-
sidad objetiva y se respete asimismo la necesaria proporcionalidad entre la medida de comiso y la
naturaleza y gravedad del delito cometido. PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el
Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op.
cit., pp. 992-993.
110 VIZUETA FERNNDEZ, El comiso de los efectos e instrumentos del delito y el de otros bienes
ramente objetiva en la fase de ejecucin del delito. Esta diferenciacin repercute despus en la deter-
minacin de la pena aplicable (cfr. arts. 61 y 62), y tiene su razn de ser en que la consumacin es ms
grave que la tentativa porque en ella el desvalor del resultado no slo es mayor, sino que, a veces im-
plica la lesin irreversible del bien jurdico que generalmente no se da en la tentativa. Pinsese en un
delito contra la vida, en el que la consumacin supone la muerte y la tentativa todo lo ms una lesin
111
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
to que la primera tiene como uno de sus componentes que el sujeto activo haya
comenzado a ejecutar la infraccin, practicando todos o parte de los actos que obje-
tivamente deberan producir el resultado.113 Por esto considero que nunca ha existi-
do impedimento para catalogar como instrumentos empleados en la ejecucin de la
infraccin los bienes que han sido usados para cometer un delito en grado de tenta-
tiva. Los actos de ejecucin siguen siendo tales incluso cuando el delito no se haya
consumado y por tanto, los instrumentos empleados en esos actos son susceptibles
de comiso.
Los actos preparatorios como su nombre lo seala, son actos que aunque exter-
nos son previos a la ejecucin. Ahora, tal como se desprende de los arts. 15 y 16.1 CP,
el mbito de lo punible inicia cuando el sujeto activo da principio a la ejecucin del
delito por hechos exteriores. A contrario sensu, todo lo que no se pueda catalogar
como un acto ejecutivo no puede ser sancionado como tentativa y por ende, es im-
pune.114 Si el comiso es una consecuencia jurdica que, al menos en principio, se aso-
cia a la pena, no puede aceptarse su imposicin sobre los instrumentos vinculados
con conductas que constituyen actos preparatorios impunes. Si el acto preparatorio
no tiene relevancia jurdico penal (pues solamente las conductas ejecutivas la tie-
nen), no cabe el comiso de los instrumentos involucrados con ese acto. Aunado a
esto, el comiso si bien no es una pena, es una medida recubierta por el poder de
imperio del Estado y por ende, sometida al principio de legalidad consagrado en el
art. 25.1 CE. El concepto formal de ejecucin constituye un lmite que no se puede
desconocer sin vulnerar ese principio y la imposicin del comiso no es la excepcin.
o, a veces, ni siquiera eso (la bala pasa rozando el cuerpo del agredido). Pero ello no quiere decir que
ambas instituciones sean diferentes o que el fundamento de su punibilidad responda a principios dis-
tintos, sino slo que tanto en su percepcin social como jurdica, la consumacin supone siempre un
plus de mayor gravedad que la tentativa, porque el desvalor del resultado de aqulla es siempre mayor
que el de sta, por ms que el desvalor de la accin sea el mismo. MUOZ CONDE; GARCA ARN,
DPPG, op. cit., 8 edicin, pp. 413-414.
113 El art. 16 del Cdigo Penal, apartado 1, seala:
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exte-
riores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y
sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
Apunta Santiago Mir Puig: El comienzo de ejecucin necesario para la tentativa requiere que se tras-
pase la frontera que separa los actos preparatorios (si los hay) de los actos ejecutivos. MIR PUIG,
DPPG, op. cit., p. 345. En igual sentido, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Parte General del Derecho
Penal. Navarra, Editorial Aranzadi, 2 edicin, 2007, p. 588 y CUELLO CONTRERAS; MAPELLI CAF-
FARENA, Curso de DPPG, op. cit., p. 127. Estos ltimos sealan: El autor ha de haber realizado
hechos exteriores que representen el comienzo de ejecucin del tipo delictivo directamente, lo que
excluye la resolucin delictiva sin hecho exteriores o que stos estn muy remotamente conectados con
la genuina realizacin del hecho tpico.
114 cabe distinguir dos grandes momentos externos: la fase de actos preparatorios y la fase de ejecu-
cin. Los actos preparatorios no siempre concurrentes suponen un momento intermedio entre la
fase interna y el propio inicio de la ejecucin del tipo previsto en la Parte Especial. Procurarse los me-
dios, observar el lugar, proporcionarse cmplices, son ejemplos de actos preparatorios. Iniciar la ac-
cin de disparar sobre la vctima ya es, en cambio, un ejemplo de comienzo de la fase ejecutiva. Pues
bien, cabe castigar ya los actos preparatorios? Hay que esperar a los actos ejecutivos? En el CP vi-
gente se parte del principio de impunidad de los actos preparatorios. Se exceptan algunos supuestos
que se reputan especialmente peligrosos: la conspiracin, la proposicin y la provocacin para delin-
quir (arts. 17 y 18 CP), cuando expresamente se castiguen por la ley (actos preparatorios punibles).
MIR PUIG, DPPG, op. cit., p. 336.
112
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
115 Este es el caso del Cdigo Penal italiano de 1930 aprobado durante el rgimen fascista y el Cdi-
go penal ruso de 1926. Tambin sancionan los actos preparatorios el Proyecto de nuevo Cdigo
penal de 1936 en la Alemania nacionalsocialista y el Cdigo penal espaol en la reforma de 1944,
durante el rgimen franquista. As lo seala CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol.
Parte General III. Teora jurdica del delito/2. Madrid, Editorial Tecnos, Adenda a la 1 Edicin, 2005,
pp. 178-179. Seala Quintero Olivares: La problemtica de los actos preparatorios, histricamente,
ha tenido trascendencia especialmente en cuestiones polticas. El afn de perseguir complots y conspi-
raciones ha sido el determinante de las actitudes legales en esta materia, y el mejor ejemplo es la evo-
lucin de los Cdigos espaoles. Los Cdigos liberales (1848, 1870, 1932, y, ahora, el de 1995) fueron
benevolentes en esta materia. Los pertenecientes a perodos ms autoritarios (1850, 1928, 1944) esta-
blecieron la punicin general de los actos preparatorios. En uno y otro caso la decisin obedeci a
razones polticas y no a opciones poltico-criminales de otra ndole. Por eso ha podido decirse que el
sistema de punicin de los actos preparatorios constituye el termmetro de las oscilaciones polticas
de los Cdigos espaoles. QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho Penal, op. cit., p. 580.
Tambin vase MIR PUIG, DPPG, op. cit., pp. 339-340.
116 Como vimos en el segundo captulo, en las Convenciones de Naciones Unidas, los Convenios del
Consejo de Europa y la normativa de la Unin Europea se prev el decomiso del instrumento desti-
nado a ser empleado para cometer infracciones penales.
117 Entiendo democracia no como supremaca del inters popular, sino en el sentido constitucional
que describe Luigi Ferrajoli: Existe, sin embargo, un segundo sentido, o mejor, una segunda dimen-
sin de la "democracia" no antittica, sino complementaria de la de "democracia poltica" que
permite entender los fundamentos axiolgicos y al mismo tiempo los lmites del derecho penal y de la
pena: se trata de la dimensin que connota a la democracia como "democracia constitucional" o "de
derecho" y que hace referencia no a quin puede decidir (la mayora, en este caso), sino a qu es lo que
no puede decidir ninguna mayora, ni siquiera por unanimidad. Una dimensin respecto a la cual, de
nuevo, el derecho penal representa, e histricamente ha sido, el campo emblemtico de reflexin y
elaboracin: precisamente, el de la construccin del Estado constitucional de derecho. Esta esfera de lo
"no decidible" "lo que" no es lcito decidir (o no decidir) no es otra cosa que aquello que en las
constituciones democrticas se ha convenido sustraer a la voluntad de la mayora.
Y qu es lo que las constituciones, esos contratos sociales en forma escrita que son los pactos consti-
tucionales, establecen como lmites y vnculos a la mayora, presupuestos de la convivencia civil y al
mismo tiempo razones del propio pacto de convivencia? Esencialmente dos cosas: la igualdad de los
ciudadanos sean desviados o no desviados y la garanta de sus derechos fundamentales, ante todo
la vida y la libertad personal, que no pueden ser sacrificados a ninguna voluntad de la mayora, ni
inters general, ni bien comn o pblico. Por consiguiente la garanta de los derechos de todos, que es
lo que son, precisamente por su universalismo, los derechos fundamentales. De ah el carcter "demo-
crtico" de las garantas que hace referencia no ya a la mayora, segn el modelo de la democracia
poltica, sino a la tutela del individuo, donde individuo significa "todos" y al mismo tiempo la dimen-
sin "sustancial" que estas introducen en la democracia poltica o formal: precisamente porque tienen
que ver no con el "quin" o con el "cmo" de las decisiones, o sea con su fuente y su forma, sino con el
"qu" de las mismas, o sea con su contenido o significadoNo se puede condenar o absolver a un hom-
bre porque convenga a los intereses o a la voluntad de la mayora. Ninguna mayora, por aplastante
que sea, puede hacer legtima la condena de un inocente o la absolucin de un culpable. FERRAJOLI,
Luigi. Garantas y Derecho penal. En: SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto (Coord.). Garantismo y
Derecho Penal. Bogot, Editorial Temis, 1996, pp. 8-9.
113
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
diversa es la de los actos preparatorios punibles, 118 pues aunque son actos previos a
la ejecucin de otras conductas, al tener la categora de delito tambin se pueden
consumar y en esa medida se pueden apreciar en su mecnica actos ejecutivos.
Hay un matiz no menos importante que quiero poner de relieve. El art. 127
del Cdigo Penal espaol contempla el comiso de los instrumentos con que se haya
preparado la infraccin y no el de aquellos destinados a cometer la infraccin. El co-
miso de los primeros es admisible cuando se hayan efectuado con tales instrumen-
tos actos preparatorios punibles, pues si esos mismos instrumentos se han emplea-
do en la ejecucin de la infraccin, su comiso proceder por esta ltima circunstan-
cia. Por su parte, el comiso de los instrumentos destinados a cometer la infraccin
118 Encontramos en el Cdigo Penal algunos actos preparatorios que el legislador ha elevado a la
categora de delitos autnomos. Vanse v.g., los arts. 371 y 400. Tambin encontramos las conduc-
tas previstas en los arts. 17 y 18 CP (la conspiracin, la proposicin y la provocacin para delin-
quir). Aunque la apologa tambin se integra en el artculo 18, autores como Quintero Olivares le
niegan a sta el carcter de acto preparatorio punible. QUINTERO OLIVARES, Parte General del
Derecho Penal, op. cit., p. 587.
119 Artculo 15.
114
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Aunque en efecto, si el delito proyectado se ejecuta, las formas de participacin intentada previstas
en esos dos artculos pierden su relevancia y quedan subsumidas en la calificacin legal que se
otorgue a los actos del autor (QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho Penal, op. cit., p.
581), como su sancin se rige por el principio de accesoriedad limitada, no se exige que se realice el
hecho proyectado, bastando con que ste constituya el tipo de injusto de un delito, aunque falte la
culpabilidad (as lo sealan MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 449).
115
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
mente idneos para cometer la infraccin y no los que tuviesen una naturaleza ac-
cesoria en el modo de comisin del hecho. Tambin exigan que el destino de los
bienes estuviese preordenado a esa comisin.122 Hablamos de dos extremos que
deban demostrarse, sin que tuviesen cabida las presunciones en contra del proce-
sado.123 Por tanto, los instrumentos no son aquellos bienes que potencialmente se
pueden emplear para preparar o ejecutar la infraccin, 124 o los que solo guardan
relacin con ella, sino los elementos esenciales en su ejecucin 125 y agrego, tambin
en su preparacin. Como apunta Borja Mapelli Caffarena, aunque se encuentren
bienes que se pueda presumir han sido los instrumentos para cometer otras infrac-
ciones, solo cabe decomisar los empleados en la ejecucin del delito que est sien-
do sometido a proceso,126 as como los usados en su preparacin (pues as lo dispo-
ne la reforma operada en el ao 2003).
122 Vid. p. ej., PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUIN-
TERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 651; SAAVEDRA
RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Comentarios al
Cdigo Penal, op. cit., pp. 844-845; PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo 127. En: COBO DEL RO-
SAL, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., Tomo IV, 2000; p. 964. Finalmente, Gascn Inchausti sea-
la que el empleo de los bienes debe haber sido necesario para cometer el hecho punible. GASCN
INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 63.
123 En ese sentido, SSTS N 1992/1993 de 15 septiembre; N 1375/1994 de 4 julio; N 94/2006 de
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 990. Patricia Faraldo Cabana excluye
de la categora de instrumento aquel que sea accesorio en el modo de comisin del delito. FARALDO
CABANA, Patricia. El comiso en relacin con los delitos de trfico de drogas. En: Anuario da Facul-
tade de Dereito da Universidade da Corua. A Corua, Servicio de Publicacins Universidade da Co-
rua, N 2, 1998, p. 263. En igual sentido, habla de instrumentos solo como aquellos que son nece-
sarios (entindase, insustituibles) para la realizacin del hecho punible, CHOCLN MONTALVO, El
patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., pp. 42-43.
126 La utilizacin de la teora de la equivalencia nos conducira a un concepto de instrumento desorbi-
tado (el local de negocios, la fbrica, la patente, los valores, etc.), en su lugar deben considerarse ins-
trumentos solo aquellos que fueron utilizados o se encuentran vinculados con las acciones a las que
son objetivamente imputables la comisin del delito. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias
accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p 51.
116
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
descarg el trmino instrumento del contenido que hasta entonces se le haba asig-
nado. Si bien la relacin medio-fin puede seguirse predicando del instrumento en los
delitos dolosos, la situacin ser diversa en los imprudentes, pues aqu no puede
argumentarse que ha existido una voluntad del sujeto activo dirigida al logro de una
finalidad (la comisin del hecho tpico), empleando un bien especfico.
nicamente la inhabilitacin para cargos pblicos, para ser elegido y para votar. Al respecto, vase
el 45 StGB. Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I
S. 3322), das zuletzt durch Artikel 5 Absatz 3 des Gesetzes vom 24. Februar 2012 (BGBl. I S. 212)
gendert worden ist. Disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/stgb/. Para Jescheck y
Weigend tambin es una consecuencia accesoria la facultad prevista en algunos tipos penales de la
117
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El primero segn el 74 I,132 alcanza los objetos que han sido producidos por
la comisin dolosa de un delito (producta sceleris), o los que fueron empleados para
su ejecucin, o estaban destinados a esa ejecucin (instrumenta sceleris).133 La doc-
trina alemana es clara al sealar que los producta sceleris no abarcan las ganancias
(reguladas en el 73). As, son nicamente los objetos cuya composicin actual es
atribuible al hecho, v.g., el dinero falso o el documento falsificado, pero no el dinero
robado por el autor, o el precio de compra de la droga vendida. De igual manera,
tratndose de los objetos empleados en la ejecucin del hecho (instrumenta scele-
ris), se distingue entre estos y los que tan solo se refieren a la misma, pues su uso o
presencia ya es presupuesta por el tipo penal respectivo.134 Adems, segn el mismo
74 I, dentro de los instrumenta sceleris se incluyen los objetos empleados en la co-
misin del hecho, as como los destinados a producirlo o prepararlo, con lo cual se
podra ordenar el comiso de bienes que finalmente no hayan sido utilizados, segn
Puente Aba, siempre que el hecho delictivo ya estuviese suficientemente concreta-
do por el autor.135
El 74 prev dos formas de comiso, una de carcter punitivo (74 II.1) y otra de
aseguramiento (74.II.2). La primera es en palabras de Jescheck y Weigend, una
sancin adicional al autor o partcipe que ha cometido culpablemente un delito do-
Parte especial para la publicacin de la sentencia (103 II, 165, 200). JESCHECK; WEIGEND,
Tratado de DPPG, op. cit., p. 845.
130 11.8 StGB. Me parece claro que el legislador alemn decidi no pronunciarse sobre la naturale-
Nuevo Cdigo Penal." En: Documentacin Jurdica. Monogrfico dedicado a la propuesta de antepro-
yecto del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 246.
132 74 Voraussetzungen der Einziehung
(1) Ist eine vorstzliche Straftat begangen worden, so knnen Gegenstnde, die durch sie
hervorgebracht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt
gewesen sind, eingezogen werden.
(2) Die Einziehung ist nur zulssig, wenn
1. die Gegenstnde zur Zeit der Entscheidung dem Tter oder Teilnehmer gehren oder zustehen
oder
2. die Gegenstnde nach ihrer Art und den Umstnden die Allgemeinheit gefhrden oder die Gefahr
besteht, da sie der Begehung rechtswidriger Taten dienen werden.
(3) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Nr. 2 ist die Einziehung der Gegenstnde auch
zulssig, wenn der Tter ohne Schuld gehandelt hat.
(4) Wird die Einziehung durch eine besondere Vorschrift ber Absatz 1 hinaus vorgeschrieben oder
zugelassen, so gelten die Abstze 2 und 3 entsprechend.
StGB.
133 Segn Manzanares Samaniego, el 74 contempla los instrumentos empleados en la ejecucin del
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 992.
118
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
loso, hasta cierto punto inexplicable desde los fines de la pena. 136 Ciertamente, no
se comprende por qu cabe disponer el comiso de los productos e instrumentos del
delito por el hecho de pertenecer al autor o partcipe. Tal parece que, en este comi-
so, se impone el componente mtico que destaca Manzanares Samaniego 137 y segn
el cual, el objeto por su contacto con la infraccin, pasa a estar impuro o mancha-
do.138 La naturaleza punitiva de este comiso tambin se revela con la existencia del
comiso por valor equivalente,139 consistente en el decomiso de una suma de dinero
que sea equivalente al valor del bien en cuestin, cuando la medida no se pueda
aplicar sobre ste.140
136 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 858. Para PUENTE ABA, el comiso previsto en
el 74.2.I del CP alemn, por tener carcter punitivo, requiere que el sujeto haya actuado culpable-
mente. Por otra parte, el contemplado en el 74.2.II se dirige contra los bienes que por su naturale-
za y caractersticas son peligrosos para la colectividad, o cuando existe peligro de que sirvan para la
comisin de hechos antijurdicos, de all que pueda ser aplicado aunque el sujeto no acte de mane-
ra culpable. As lo seala PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Or-
gnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, p. 995.
137 MANZANARES SAMANIEGO, "Las penas patrimoniales en la propuesta de anteproyecto del Nue-
no ha sido de todo desechada por la doctrina. As por ejemplo, Salas Carceller seala que el comiso
busca evitar que los vestigios de la infraccin penal representados por determinados bienes que
guardan relacin con la actividad delictiva en que se ha incurrido queden en posesin y beneficio del
culpable o de terceros no legitimados por la norma para ello, por razn de la propia coherencia y
lgica del sistema y del propio respeto a las vctimas del delito y a sus familiares, ms que por el valor
intrnseco de tales bienes que tantas veces es en la prctica inapreciable SALAS CARCELLER, Anto-
nio. Consecuencias accesorias. En: POZA CISNEROS, Mara (Dir.). Penas y medidas de seguridad en
el nuevo Cdigo penal. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, Consejo General del Poder Judicial,
1996, p. 326.
139 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., pp. 859-860. Aunque sin indicar razones, Man-
zanares Samaniego seala que el comiso del valor por sustitucin es el que tiene rasgos penales
ms definidos. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En:
AP, op. cit., p. 525.
140 74c Einziehung des Wertersatzes
(1) Hat der Tter oder Teilnehmer den Gegenstand, der ihm zur Zeit der Tat gehrte oder zustand
und auf dessen Einziehung htte erkannt werden knnen, vor der Entscheidung ber die
Einziehung verwertet, namentlich veruert oder verbraucht, oder hat er die Einziehung des
Gegenstandes sonst vereitelt, so kann das Gericht die Einziehung eines Geldbetrags gegen den Tter
oder Teilnehmer bis zu der Hhe anordnen, die dem Wert des Gegenstandes entspricht.
(2) Eine solche Anordnung kann das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes oder
an deren Stelle treffen, wenn ihn der Tter oder Teilnehmer vor der Entscheidung ber die
Einziehung mit dem Recht eines Dritten belastet hat, dessen Erlschen ohne Entschdigung nicht
angeordnet werden kann oder im Falle der Einziehung nicht angeordnet werden knnte ( 74e Abs.
2 und 74f); trifft das Gericht die Anordnung neben der Einziehung, so bemit sich die Hhe des
Wertersatzes nach dem Wert der Belastung des Gegenstandes.
(3) Der Wert des Gegenstandes und der Belastung kann geschtzt werden.
(4) Fr die Bewilligung von Zahlungserleichterungen gilt 42.
StGB.
119
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
(1) Stand das Eigentum an der Sache oder das eingezogene Recht zur Zeit der Rechtskraft der
Entscheidung ber die Einziehung oder Unbrauchbarmachung einem Dritten zu oder war der
Gegenstand mit dem Recht eines Dritten belastet, das durch die Entscheidung erloschen oder
beeintrchtigt ist, so wird der Dritte aus der Staatskasse unter Bercksichtigung des
Verkehrswertes angemessen in Geld entschdigt.
(2) Eine Entschdigung wird nicht gewhrt, wenn
1. der Dritte wenigstens leichtfertig dazu beigetragen hat, da die Sache oder das Recht Mittel oder
Gegenstand der Tat oder ihrer Vorbereitung gewesen ist,
2. der Dritte den Gegenstand oder das Recht an dem Gegenstand in Kenntnis der Umstnde, welche
die Einziehung oder Unbrauchbarmachung zulassen, in verwerflicher Weise erworben hat oder
3. es nach den Umstnden, welche die Einziehung oder Unbrauchbarmachung begrndet haben, auf
Grund von Rechtsvorschriften auerhalb des Strafrechts zulssig wre, den Gegenstand dem
Dritten ohne Entschdigung dauernd zu entziehen.
(3) In den Fllen des Absatzes 2 kann eine Entschdigung gewhrt werden, soweit es eine unbillige
Hrte wre, sie zu versagen.
StGB.
120
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 525. Segn Man-
zanares Samaniego, en el caso de los instrumentos y productos del delito que son un peligro para la
comunidad o se corre el riesgo de que sean empleados en la comisin de hechos ilcitos (venenos,
explosivos, billetes falsos, etc.), el derecho fundamental a la propiedad cede ante el bien general,
con independencia de quin sea el propietario del objeto.
121
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
147 La norma, estima Manzanares Samaniego, permite evitar la quiebra de dicho principio al ajustar
la imposicin del comiso a la importancia del hecho y el reproche que cabe hacer a sus responsa-
bles. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit.,
p. 525.
148 74b Grundsatz der Verhltnismigkeit
(1) Ist die Einziehung nicht vorgeschrieben, so darf sie in den Fllen des 74 Abs. 2 Nr. 1 und des
74a nicht angeordnet werden, wenn sie zur Bedeutung der begangenen Tat und zum Vorwurf, der
den von der Einziehung betroffenen Tter oder Teilnehmer oder in den Fllen des 74a den
Dritten trifft, auer Verhltnis steht.
(2) Das Gericht ordnet in den Fllen der 74 und 74a an, da die Einziehung vorbehalten bleibt,
und trifft eine weniger einschneidende Manahme, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie
erreicht werden kann. In Betracht kommt namentlich die Anweisung,
1. die Gegenstnde unbrauchbar zu machen,
2. an den Gegenstnden bestimmte Einrichtungen oder Kennzeichen zu beseitigen oder die
Gegenstnde sonst zu ndern oder
3. ber die Gegenstnde in bestimmter Weise zu verfgen.
Wird die Anweisung befolgt, so wird der Vorbehalt der Einziehung aufgehoben; andernfalls ordnet
das Gericht die Einziehung nachtrglich an.
(3) Ist die Einziehung nicht vorgeschrieben, so kann sie auf einen Teil der Gegenstnde beschrnkt
werden.
StGB.
149 Art. 69
1 Il giudice, indipendentemente dalla punibilit di una data persona, ordina la confisca degli oggetti
che hanno servito o erano destinati a commettere un reato o che costituiscono il prodotto di un
reato se tali oggetti compromettono la sicurezza delle persone, la moralit o lordine pubblico.
2 Il giudice pu ordinare che gli oggetti confiscati siano resi inservibili o distrutti.
Cdigo penal suizo del 21 de diciembre de 1937. Texto disponible en italiano en:
http://www.admin.ch/ch/i/rs/311_0/.
150 AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 117.
122
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
151 Este captulo pertenece al Ttulo V denominado Das penas. Vase el Cdigo Penal de Brasil. De-
creto-Lei N 2848, de 7 de dezembro de 1940. Disponible en:
http://www.iberred.org/sites/default/files/codigo-penal-brasil.pdf.
152 Art. 91. So efeitos da condenao:
Revista Dos Tribunais Ltda., 10 edio revista, atualizada e ampliada, 2010, p. 523. En la misma
pgina, este autor cita tambin una sentencia en la cual, tratndose del mbito penal, se dispuso no
decomisar el dinero vinculado con un caso de tentativa de evasin de impuestos (el sujeto
pretenda salir de Brasil rumbo a Paraguay con una importante cantidad de dinero), por no tratarse
de cosa ilcita. Finalmente, seala que el comiso de determinados bienes previstos en la Lei de
Txicos es una excepcin a lo anterior, pues procede confiscar vehculos, embarcaciones, aeronaves
o cualquier otro medio de transporte, as como instrumentos u objetos de cualquier naturaleza
empleados para realizar los delitos contemplados en esa regulacin.
154 Quanto ao produto do crime, trata-se daquilo que foi diretamente conquistado com a prtica
delituosa, tais como o dinheiro subtrado do banco ou coleo de armas retirada de um colecionador.
Alm do producto, possvel que o delinquente converta em outros bens ou valores o que auferiu por
123
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El caso del Cdigo penal portugus es similar, pues en su artculo 109 se pre-
v la prdida, a favor del Estado, de los objetos que se hubieren servido o estuviesen
destinados a servir para la realizacin de un hecho ilcito tpico, o que hubieren sido
producidos por ste, cuando, segn su naturaleza o conforme a las circunstancias del
caso, pusieren en peligro la seguridad de las personas, la moral o el orden pblico, u
ofrecieran riesgo cierto de ser utilizados para la comisin de nuevos hechos ilcitos tpi-
cos.155 El comiso de los efectos e instrumentos en consecuencia, depender de su
peligrosidad, o del riesgo de que sean empleados para cometer nuevas infracciones.
Tan es as que la misma norma agrega que esta medida se adoptar incluso en el
caso de que ninguna persona determinada pueda ser castigada por el hecho. 156 En
conta do crime, dando margem ao confisco. Nesse caso, fala-se no proveito do crime. Ex.: o
apartamento adquirido com o dinheiro roubado do estabelecimento bancrio. DE SOUZA NUCCI,
ibdem, p. 523. Ms adelante, este autor seala: como regra, o produto do crime objeto de
apreenso. Assim ocorre quando a polcia, verificando que o agente esconde em sua casa o dinheiro
levado de um banco, por exemplo, consegue mandado de busca e apreenso, invadindo o local para
apropriar-se do produto do crime. Entretanto, no tocante ao proveito do delito; no cabe proceder
apreenso, pois normalmente j foi convertido em bens diversos, mveis ou imveis, que possuem a
aparncia de coisas de origen lcita. O delinquente que, empregando o dinheiro subtrado do banco,
compra imveis e carros, v.g., deve ter esses bens sequestrados. DE SOUZA NUCCI, ibdem, p. 524.
155 Artigo 109
Cdigo penal portugus combina los rasgos cuasipenales de esta figura con los de las medidas de
seguridad. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP,
op. cit., p. 526.
124
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
El art. 110 plantea la regla en relacin con los objetos que pertenecen a terce-
ros: la prdida no tendr lugar cuando al momento del hecho no pertenezcan a los
autores o beneficiarios, o no les pertenezcan al momento en que la prdida es de-
cretada. La excepcin a esta regla, tambin contenida en esta norma, es similar a la
planteada en la legislacin alemana: 159 la prdida s proceder cuando el tercero
titular ha concurrido, de forma censurable, en su utilizacin o produccin, o cuando
del hecho hubiese obtenido ventajas, o ha adquirido el objeto por cualquier ttulo
despus del hecho, conociendo su procedencia.160
157 As, GONALVES, M. Maia. Cdigo Penal Portugus. Coimbra, Livraria Almedina, 13 Edio, 1999,
p. 375.
158 Mais problemtica se afigura a definio de produto do crime. Ao contrrio do que costuma
pensar-se, produto no se identifica com vantagens retiradas do crime, mas com objectos criados ou
produzidos pela actividade criminosa. Assim, por exemplo, os objectos furtados ou a soma obtida com
a burla no consubstanciam o produto em sentido tcnico, para efeito do art. 107. ; antes se trata
ali de vantagens cabidas no mbito do art. 109. O conceito de produto abarca, ao invs, a moeda
contrafeita, o documento falsificado, a arma fabricada em violao das regras ou autorizaes legais,
etc. Nestes casos, a vantagem (cabida no art. 109.) consistir no enriquecimento patrimonial
conseguido com a respectiva venda ou utilizao. DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito penal
portugus. Parte Geral II. As Consequncias Jurdicas do Crime. Coimbra, Coimbra Editora, Tomo II,
2005, p. 618. En igual sentido, M. Maia Gonalves habla de los productos como los efectos del hecho,
los producidos con su comisin. GONALVES, Cdigo Penal Portugus, op. cit., pp. 375-376.
159 Manzanares Samaniego cree que esta norma tiene una indudable inspiracin germana. MANZA-
NARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 526.
160 Artigo 110
125
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
161 MANZANARES SAMANIEGO, "Las penas patrimoniales en la propuesta de anteproyecto del Nue-
vo Cdigo Penal." En: Documentacin Jurdica. Monogrfico dedicado a la propuesta de anteproyecto
del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 246. Segn l, el fundamento del comiso de los efectos est en la
nocin de peligro, que solamente tiene sentido en el caso de los efectos y en el de los instrumenta
sceleris.
162 GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El
sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito, op. cit., pp. 446-447.
163 Para Ocaa Rodrguez, frente a la confiscacin de la ganancia el comiso de seguridad debe estar
referido a los instrumentos y efectos del delito, que son peligrosos para la colectividad, que solo
excepcionalmente pueden si acaso circular o ser objeto de posesin o detentacin; o que pueden ser
usados para cometer otros hechos antijurdicos en el futuro. OCAA RODRGUEZ, Antonio. Una
propuesta de regulacin del comiso. En: Revista de Derecho y Proceso Penal. Navarra, Editorial
Aranzadi, N 14, Ao 2005-2, p. 74.
164 RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
EPC, op. cit., p. 542; RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo VI (Art. 127). En: QUINTERO OLIVARES, Comen-
tarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 665.
165 FARALDO CABANA, El comiso en relacin con los delitos de trfico de drogas. En: AFDUC, op.
cit., p. 255.
166 PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 985. Tambin vase PUENTE ABA,
El comiso en materia de trfico de drogas: visin comparada de las regulaciones espaola y chile-
na. En: AFDUC, op. cit., p. 853 y PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol,
op. cit., p. 6. En estas obras habla de la peligrosidad objetiva de determinados bienes como funda-
mento del comiso de efectos e instrumentos.
167 CALDERN CEREZO, ngel; CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Derecho Penal. Parte General.
Barcelona, Editorial Bosch S.A., Tomo I, 1999, pp. 523-524, 527. CHOCLN MONTALVO, El patrimo-
nio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., pp. 29, 40. Para Chocln Montalvo este comiso
tambin puede estar orientado a sancionar el destino de bienes lcitos, aunque no sean peligrosos, al
cumplimiento de un fin contrario a Derecho. As CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin:
medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 345.
168 Hablan tambin de la peligrosidad objetiva de las cosas materiales como fundamento de este
comiso: JORGE BARREIRO, Agustn. Directrices poltico-criminales y aspectos bsicos del sistema
de sanciones en el Cdigo Penal espaol de 1995. En: Actualidad Penal. Madrid, Editorial La Ley,
Tomo 2, Seccin Doctrina, 2000, p. 511; NEZ FERNNDEZ, Leccin 35. Otras consecuencias del
delito: la responsabilidad civil ex delito, las costas procesales y las consecuencias accesorias. En:
GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 973; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. El comiso.
En: Diario La Ley. Madrid, Editorial La Ley, N 5495, Seccin Doctrina, 5 de marzo de 2002, Ao
XXIII, pp. 3-4; PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al
Cdigo Penal, op. cit., Tomo IV, 2000, p. 952.
126
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
pleo en la comisin de futuras infracciones (p. ej., Gracia Martn; 169 Peris Riera y Pl
Navarro;170 Puente Aba;171 Chocln Montalvo:172 Nez Fernndez;173 Cerezo Domn-
guez;174 Octavio de Toledo y Ubieto175 y Ramn Ribas176).
Definidos los puntos sobre los que hay acuerdo, es momento de abordar los dis-
tintos matices que, sobre este tema, existen en la doctrina, algunos de los cuales no
pueden ser pacficamente aceptados. P. ej., Muoz Conde y Garca Arn sealaron
que el comiso de los efectos pretenda evitar el enriquecimiento injusto de los res-
ponsables, al igual que el comiso de las ganancias. 177 Esta afirmacin es incorrecta,
pues supone confundir la categora de los efectos con la de las ganancias prove-
nientes del delito o falta. El error antes descrito, sin embargo, no lo cometen al ha-
blar de los instrumentos. En relacin con estos, indicaron que su comiso pretenda
evitar la comisin de nuevas infracciones,178 al contrarrestar su peligrosidad objetiva
para evitar la repeticin del delito.179
169 GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El
sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito, op. cit., pp. 446-447. En la pgina 450 de esta misma obra, Gracia Martn seala que el fun-
damento y finalidad del comiso es la proteccin de la comunidad frente a la peligrosidad objetiva
de los instrumentos. Vid. tambin GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas
del delito, op. cit., pp. 564, 566.
170 PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal,
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 985. Igualmente lase PUENTE ABA,
El comiso en materia de trfico de drogas: visin comparada de las regulaciones espaola y chile-
na. En: AFDUC, op. cit., p. 853.
172CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., pp. 29 y
40.
173 NEZ FERNNDEZ, Leccin 35. Otras consecuencias del delito: la responsabilidad civil ex
delito, las costas procesales y las consecuencias accesorias. En: GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op.
cit., pp. 973-974.
174 En efecto, como se ha apuntado supra, la peligrosidad, en el sentido de probabilidad de comisin
de hechos delictivos, puede provenir no solo de las personas sino tambin de las cosas, situaciones
objetivas o actividades determinadas con independencia de que las lleve a cabo una persona concreta.
En estas situaciones de peligrosidad objetiva de una cosa se tienen que arbitrar medidas disuasorias
que tendrn carcter de aseguramiento de la colectividad frente al peligro de que tales objetos sean
utilizados de nuevo por el autor de la infraccin delictiva o por otra persona para la comisin de futu-
ros delitos. CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 34.
175 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, El comiso. En: Diario La Ley, op. cit., p. 4.
176 RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo VI (Art. 127). En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo
Tirant lo Blanch, 7 edicin revisada y puesta al da, 2007, p. 607. MUOZ CONDE; GARCA ARN,
DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 621. Vase tambin GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RO-
DA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por
la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., pp. 953, 955-956. En esta ltima obra, la autora indi-
ca que el efecto es todo lo que se deriva o procede de algo, lo que conduce prima facie al concepto de
enriquecimiento injusto; que el comiso de los instrumentos no se basa en el enriquecimiento injus-
to sino en su peligrosidad objetiva y que el concepto de ganancia es una ampliacin del concepto de
efecto.
178 MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 7 edicin, p. 607.
179 MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 621.
127
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
180 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit.,
p. 50.
181 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, ibdem,
p. 51.
182 Aguado Correa seala que el comiso de efectos e instrumentos tiene una funcin preventiva
especial. Sin embargo, esta autora aclara que dicha funcin no se corresponde con la que se plantea
para las penas y las medidas de seguridad (dirigida a la reeducacin y reinsercin social), sino que
consiste en una reformulacin actualizada de la inocuizacin en los trminos que plantea Mapelli
Caffarena. AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 41. En las pginas 50 y 51 de esa misma obra,
tambin habla de la peligrosidad del objeto desde dos perspectivas: el que es de naturaleza absolu-
tamente peligrosa y el que lo es de manera relativa, pues al estar en manos de ciertos sujetos es
muy probable que se le d un uso ilegtimo.
183 RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
EPC, op. cit., p. 547. En otra obra, seala: la peligrosidad que fundamenta la imposicin del comiso
debe juzgarse en trmino objetivos (como he advertido anteriormente, si bien la pena se dirige contra
una persona, concretamente, contra la que ha cometido el delito, el comiso persigue al bien, a los
efectos, instrumentos o ganancias del delito RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias acce-
sorias. En QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, pp. 779. En
un sentido similar, el Consejo General del Poder Judicial, al comentar el Anteproyecto de reforma
del Cdigo Penal, apunt que el comiso de instrumentos tena una finalidad preventiva especial, al
buscar eliminar la peligrosidad individual del concreto reo al que se aplica, privndole de medios
para cometer nuevos delitos. DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ; FABIN CAPA-
RRS, Anteproyecto de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal.
Acompaado de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., p. 67.
184 RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comenta-
128
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Estimo que las palabras de Mapelli Caffarena, sobre todo en lo relacionado con
el pronstico de criminalidad, pueden ser interpretadas errneamente, razn por la
que debemos ser cuidadosos al examinarlas. En primer trmino, Gracia Martn, au-
tor en el cual se apoyan tanto Mapelli Caffarena como Ramn Ribas, niega que el
comiso se base en la peligrosidad criminal del sujeto. Como ya indiqu, este autor
considera que la peligrosidad objetiva de determinados objetos es el fundamento
del instituto (en concreto, la peligrosidad de las cosas cuando estn a disposicin de
determinadas personas), as como que su finalidad es evitar su empleo en la comi-
sin de futuras infracciones.185 Para aplicar el comiso debera bastar con la realiza-
cin de un hecho tpico y antijurdico sirvindose de tales objetos peligrosos y con el
pronstico probabilidad de que esos objetos puedan ser usados en el futuro para
cometer nuevos delitos, incluso en caso de que no pertenezcan al autor del hecho
sino a terceros, cuando estos u otras personas en su nombre, tengan deberes de
vigilancia y no puedan garantizar que no sern empleados por ellos mismos, o por
otros para cometer nuevos delitos.186 A modo de ejemplo, considera procedente el
decomiso de una escopeta de caza legalmente adquirida y cubierta por una licencia
que ha sido empleada por alguien diferente al propietario para causar lesiones, en
caso de que ese propietario no sea capaz de cumplir el deber de vigilancia de dicho
objeto para evitar que se emplee en nuevos hechos criminales. 187 Gracia Martn en
resumen, cree que el comiso para ser acorde con su finalidad y fundamento, no se
debe aplicar cuando la cosa no sea peligrosa y no se compruebe la probabilidad de
que sea utilizada en el futuro para la comisin de nuevos hechos antijurdicos. 188 N-
tese que l no hace depender la imposicin del comiso de la peligrosidad criminal
del autor de la conducta tpica y antijurdica, sino de la del objeto a decomisar. El
pronstico que l sugiere realizar es en relacin con el objeto, precisamente para
establecer si es de naturaleza peligrosa y si puede volver a ser empleado en futuros
hechos criminales, lo que tambin supone valorar si su titular puede garantizar su
vigilancia. En esta misma lnea de ideas deben comprenderse las palabras de Ramn
Ribas, quien como ya indiqu, seala que ese juicio de peligrosidad que recomienda
Gracia Martn se aproxima al que corresponde hacer tratndose de las medidas de
seguridad personales. Ramn Ribas no est sugiriendo que en el comiso resulte de
inters la peligrosidad criminal, sino sencillamente que, al igual que sucede con las
medidas de seguridad, en este caso correspondera hacer un pronstico a futuro.
Por todo lo expuesto, creo que cuando Mapelli Caffarena habla del pronstico de
criminalidad desfavorable como requisito para el comiso, no se est refiriendo a la
peligrosidad del autor de la conducta, sino a de la del objeto a decomisar. Pensar de
otra manera nos conduce a concluir que este autor, en lugar de una tcnica de pre-
vencin situacional (caracterizada por aplicarse con carcter general a todos los
185 GRACIA MARTN, Luis (Coord.). GRACIA MARTN, Luis; BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel;
ALASTUEY DOBN, M. Carmen. Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. Valencia, Tirant lo
Blanch, 3 edicin, actualizada y adaptada a las Leyes Orgnicas 7/2003, de 30 de junio, 11/2003,
de 29 de septiembre y 15/2003, de 25 de noviembre, 2004, pp. 496-497.
186 GRACIA MARTN; et l., Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, ibdem, p. 498.
187 GRACIA MARTN; et l., Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, ibdem, pp. 500-501.
188 GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El
sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito, op. cit., pp. 448-449.
129
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
189 Esta manera de concebir el fenmeno criminal que se deriva de las teoras del crimen lleva a un
diferente entendimiento de prevenir la delincuencia. En lugar de mejorar la situacin econmica o la
salud psicolgica del sujeto delincuente, debemos intervenir sobre las situaciones y oportunidades
delictivas. Este modelo de prevencin no pretende eliminar criminales mediante la mejora de la so-
ciedad o sus instituciones, sino simplemente hacer el delito menos atractivo para los potenciales delin-
cuentes. Si queremos prevenir eficazmente el delito debemos reducir las oportunidades para el mismo
a travs de la modificacin del medio ambiente o las situaciones. MEDINA ARIZA, Juan. El control
social del delito a travs de la prevencin situacional. En: STANGELAND, Per (Dir.). Cuadernos de
Derecho Judicial. Ejemplar dedicado a La Criminologa aplicada. Madrid, Consejo General del Poder
Judicial, N 15, 1997, pp. 283-284.
190 De hecho, Borja Mapelli Caffarena niega que el comiso de efectos e instrumentos pueda conside-
rarse una medida de seguridad. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo
Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p. 50.
191 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, ibdem,
p. 50.
192 GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El
sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito, op. cit., p. 447.
130
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Ahora bien, Chocln Montalvo considera que este comiso tambin puede perse-
guir fines preventivos generales, a saber, sancionar a quien destina bienes lcitos
aunque no peligrosos al cumplimiento de fines contrarios a Derecho. 195 Esta opinin
tambin la asume Gascn Inchausti.196 ste entiende que el comiso de los instru-
193 En primer lugar, que el decomiso de los instrumentos del delito tiene un exclusivo sentido preven-
tivo especial y, dentro de l, de mero aseguramiento; si bien de un aseguramiento que, ex lege y a dife-
rencia tambin legal del que puedan tener ciertas medidas de seguridad, no est precisado de aprecia-
cin, conforme a un pronstico previo, de peligrosidad criminal en el sujeto y de un aseguramiento
que, presuntamente, se encuentra fundado en la peligrosidad objetiva de tales instrumentos. Se trata,
en cualquier caso, de un sentido exclusivamente preventivo especial que, como es obvio, no resulta
predicable en estos trminos de la pena. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, El comiso. En: Diario La
Ley, op. cit., p. 3.
194 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., pp. 41-
42. En otra obra, Chocln Montalvo confirma esta postura, al indicar que el comiso de instrumentos
tiene un contenido que se aproxima al de las medidas de seguridad. CHOCLN MONTALVO, El
comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA
AGUADO, EDJ, op. cit., p. 339.
195 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 40.
196 Este autor seala que con el decomiso de los efectos e instrumentos del delito, lo que se pre-
tende es evitar el peligro de que vuelvan a ser utilizados para la comisin de nuevos delitos o, en
general, el peligro que representan determinados objetos en s mismos: sta es la razn de que tam-
bin reciba en ocasiones la denominacin de decomiso de seguridad. Sin embargo, adems de esta
131
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
mentos y efectos busca evitar el peligro de que los bienes vuelvan a ser empleados
para cometer nuevas infracciones, o en general el peligro que algunos objetos re-
presentan en s mismos, de all que en esta ocasin se hable de decomiso de seguri-
dad. Para Gascn Inchausti, a pesar de esa funcin preventiva que lo aproxima a una
medida de seguridad, no se excluye que el comiso de los efectos e instrumentos
cumpla fines de prevencin general, ya que transmite a la sociedad la idea de que el
delincuente pierde la propiedad de los elementos que emplea en la conducta ilci-
ta.197
funcin preventiva que lo aproxima a una medida de seguridad, suele reconocerse igualmente que
esta modalidad de decomiso tambin puede cumplir fines de prevencin general, dado que transmite a
la sociedad la idea de que el delincuente pierde la propiedad de los elementos utilizados para la comi-
sin de conductas ilcitas. GASCN INCHAUSTI, Mutuo reconocimiento de resoluciones judiciales
en la Unin Europea y decomiso de bienes. En: CDF, op. cit., pp. 2-3.
197 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 25.
132
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Del mismo modo, siendo que la imposicin de la medida debe limitarse a los su-
puestos de peligrosidad de la cosa (sea desde la vertiente objetiva o subjetiva), no
tiene sentido aplicar en estos casos el comiso por valor equivalente. Tratndose del
comiso subrogatorio, solo tendr cabida cuando el bien en que se haya transforma-
do o convertido el efecto o instrumento siga siendo peligroso. De esta manera, la
orientacin teleolgica del comiso se vincula claramente con su fundamento: se
busca neutralizar la peligrosidad de algunos objetos y evitar su empleo en la comi-
sin de nuevas infracciones.
A pesar de la importancia que tiene el tema de la peligrosidad del bien, el art. 127
CP no lo contempla. Llama la atencin este hecho, mxime si se considera que en la
inclusin del comiso bajo la rbrica de las consecuencias accesorias tuvo una gran
influencia la normativa alemana, que al igual que los otros ordenamientos jurdicos
que se describieron atrs, toman en cuenta ese extremo.
198 Dice Ramn Ribas: A la introduccin de un juicio de peligrosidad en el caso concreto parece
oponerse el texto de la ley, que se expresa en trminos eminentemente imperativos, con independen-
cia, por tanto, de toda comprobacin posterior que verifique la efectiva peligrosidad objetiva del bien.
Compatibilizar, aceptada esta premisa, la regulacin del comiso con su fundamento y funcin requiere
considerar que el legislador ya realiz, con carcter general, un juicio de peligrosidad objetiva de los
bienes empleados en la ejecucin de delitos o derivados de ella, sustrayendo al juzgador la facultad de
individualizar aquel juicio y verificar la peligrosidad actual de los bienes Ms adelante, este autor
seala: Entre las dos alternativas ofrecidas para cohonestar el fundamento y funcin del comiso con
su rgimen legal (introducir un juicio de peligrosidad objetiva del bien y entender que dicho juicio ya
ha sido abstractamente realizado por el legislador), es la primera de ellas la que ms me satisface,
pues elimina la necesidad de una medida cuya gravedad y proyeccin requieren su sometimiento a un
control que verifique dicha necesidad en trminos de actualidad, que ajuste perfectamente la aplica-
cin del comiso a su fundamento y funcin. RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso:
de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., pp. 548-549, 553. Vase tambin RAMN RIBAS,
Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal
Espaol, op. cit., Tomo I, p. 781.
133
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Con un mejor criterio la mayor parte de la doctrina sugiere realizar una interpre-
tacin restrictiva del art. 127, acorde con la finalidad y el fundamento del comiso
(v.g., Gracia Martn;199 Puente Aba;200 Mapelli Caffarena201 y Ramn Ribas202). Tanto
Gracia Martn como Puente Aba estiman que solo es admisible imponer el decomiso
sobre bienes que sean realmente peligrosos y siempre que exista una probabilidad
demostrada de que se emplee en la comisin de nuevos hechos delictivos.203 Borja
Mapelli Caffarena, tras criticar el automatismo de la norma, considera que el pro-
nstico de peligrosidad del sujeto en contacto con ciertos bienes es indispensable
199 GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El
sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito, op. cit., pp. 448-449.
200 PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 990; PUENTE ABA, La regulacin del
comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., 11-12.
201 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit.,
p. 52.
202 En efecto, la funcin del comiso (anular la peligrosidad objetiva de determinados objetos) lo con-
vierte en un ejercicio de prevencin objetiva que, fundamentalmente por tener capacidad de alcanzar
a terceros, no contiene aspectos retributivos ni permite la actuacin del principio de culpabilidad,
resultando de ello, por una parte, una evidente proximidad con las medidas de seguridad personales y,
por otra, la necesidad de probar la peligrosidad objetiva de determinados bienes que, por constituir
instrumentos, efectos o ganancias del delito, han sido abstractamente seleccionados como susceptibles
de ser decomisados. Se trata en suma, de comprobar si dichos bienes son, efectivamente, sea por su
naturaleza (documentos falsificados, alimentos fabricados sin respetar los controles legales estableci-
dos, etc.) o por razn de su inadecuada titularidad, peligrosos y por consiguiente, necesaria la imposi-
cin de la consecuencia (prdida definitiva del bien). El juicio, con sus evidentes matices, se aproxima
al establecido en el artculo 95.1 del Cdigo Penal y, como l, supondr mirar al futuro y no, como
sucede cuando de imponer una pena se trata, hacia el pasado RAMN RIBAS, La transformacin
jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 547. Tambin, RAMN
RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdi-
go Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 782.
203 Recordemos que a Gracia Martn no le parece indispensable que el autor acte culpablemente,
de ah que para el comiso baste un hecho antijurdico y el pronstico de probabilidad de que las
cosas peligrosas pueden ser empleadas en el futuro para cometer nuevas infracciones. GRACIA
MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El sistema de
penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, op.
cit., p. 447. Puente Aba recomienda vincular la imposicin del comiso de los efectos e instrumentos
con su fundamento, a saber, su peligrosidad objetiva, acudiendo para ello a una interpretacin res-
trictiva del precepto, de modo que slo sera admisible decomisar un bien que sea real y objetivamen-
te peligroso, y siempre que exista una probabilidad demostrada de que se emplee en la futura comisin
de nuevos hechos delictivos. PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley
Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 990. Vid.
tambin PUENTE ABA, Luz Mara. Novedades en la regulacin del comiso segn el Proyecto de
Reforma del Cdigo Penal. En: Panptico: contra la cultura carcelaria (Dossier sobre La Contrarre-
forma Penal). N 6, 2003, p. 128.
134
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
para proceder al comiso de estos.204 Ramn Ribas como ya indiqu, seala que la
participacin del bien como instrumento, efecto o ganancia derivada de la infrac-
cin en un ilcito, es una primera manifestacin de su peligrosidad objetiva y la pre-
visin de que pueda darse una segunda participacin, es lo que justificar la adop-
cin de medidas dirigidas a prevenirla. 205 Por esto, para decretar el comiso, se re-
quiere realizar antes un juicio de peligrosidad objetiva que concluya con un prons-
tico de probabilidad de que los bienes se emplearn para cometer un nuevo deli-
to.206 Hay que aclarar que para este autor, tanto el comiso de los instrumentos y
efectos como el de las ganancias, tienen entre sus fundamentos la peligrosidad del
bien (cosa cuestionable tratndose de las ganancias), 207 pero hecha esta salvedad,
sus razonamientos son atendibles.
Es loable que se abogue por aplicar de forma restrictiva el art. 127 CP, mxime si
se considera que el principio de proporcionalidad, nico criterio que limita la aplica-
cin del instituto, no toma en cuenta la peligrosidad del bien. Sin embargo, el tenor
literal de la norma no da lugar a interpretaciones. La peligrosidad del bien sobre el
que recae la medida carece de importancia y tan claro es esto que, una vez impues-
ta la pena, el comiso tiene carcter preceptivo. Por este motivo, es necesario refor-
mar el texto legal, imponiendo al juzgador la obligacin de verificar la existencia del
peligro en cada caso, pues solamente as se cumplirn con los objetivos que persi-
gue el comiso de efectos e instrumentos y se dejar de aplicar la figura con automa-
tismo, lo que ha llevado al absurdo de decomisar bienes que no son peligrosos, que
son de uso cotidiano o fcilmente reemplazables.
204 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit.,
p. 52.
205 RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
vierte en un ejercicio de prevencin objetiva que, fundamentalmente por tener capacidad de alcanzar
a terceros, no contiene aspectos retributivos ni permite la actuacin del principio de culpabilidad,
resultando de ello, por una parte, una evidente proximidad con las medidas de seguridad personales y,
por otra, la necesidad de probar la peligrosidad objetiva de determinados bienes que, por constituir
instrumentos, efectos o ganancias del delito, han sido abstractamente seleccionados como susceptibles
de ser decomisados. Se trata en suma, de comprobar si dichos bienes son, efectivamente, sea por su
naturaleza (documentos falsificados, alimentos fabricados sin respetar los controles legales estableci-
dos, etc.) o por razn de su inadecuada titularidad, peligrosos y por consiguiente, necesaria la imposi-
cin de la consecuencia (prdida definitiva del bien). El juicio, con sus evidentes matices, se aproxima
al establecido en el artculo 95.1 del Cdigo Penal y, como l, supondr mirar al futuro y no, como
sucede cuando de imponer una pena se trata, hacia el pasado RAMN RIBAS, La transformacin
jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, ibdem, p. 547.
207 Digo cuestionable pues creo que las ganancias no son peligrosas. El mismo Ramn Ribas estima
que el juicio de peligrosidad puede obviarse cuando el comiso afecte las ganancias, segn l, por la
doble fundamentacin de ste (para l, la peligrosidad objetiva y la produccin de un enriqueci-
miento ilcito). As, RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia
accesoria. En: EPC, ibdem, pp. 544, 548.
135
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
En suma, la peligrosidad de los bienes que han sido catalogados como efectos o
instrumentos (y que puede ser intrnseca o en relacin con alguien), es el funda-
mento de este comiso. La finalidad del instituto radica en la prevencin del peligro
que representan esos bienes y su eventual empleo en la comisin de futuras infrac-
ciones. Aunque se trata de un propsito preventivo, no se debe confundir con los
fines preventivos que se asocian a las penas o las medida de seguridad, 209 pues en el
comiso la prevencin gira en torno al objeto peligroso y tratndose de las otras con-
secuencias jurdicas, se vincula con el autor o partcipe de la conducta, con el prop-
sito de intervenir su voluntad.
B. Comiso de ganancias.
El comiso de las ganancias (tambin llamado confiscacin por algunos autores 210
para distinguirlo del comiso de los efectos e instrumentos), fue introducido como
regla general aplicable a todos los delitos en el CP de 1995. 211 De esta forma el legis-
lador colm un vaco normativo que la doctrina no dudaba en sealar, 212 mxime
208 Por tercero de buena fe en este contexto debe entenderse a mi juicio nicamente al propietario de
los instrumentos o efectos del delito legalmente adquiridos cuando sea capaz de garantizar el cum-
plimiento de su deber de vigilancia de la cosa a fin de evitar su utilizacin en el futuro para la comi-
sin de nuevos hechos delictivos. En caso contrario, decaer el juicio favorable de buena fe, y entonces
los objetos peligrosos de su propiedad que fueron utilizados para cometer el delito podrn ser decomi-
sados. En el caso de delitos cometidos a travs de una persona jurdica con instrumentos de la propie-
dad de sta o que produzcan efectos para ella proceder el comiso de los mismos si los encargados de
la vigilancia de tales objetos peligrosos no prestan aquella garanta. GRACIA MARTN; et l., Tratado
de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., pp. 564-565.
209 Octavio de Toledo y Ubieto, p. ej., seala que el sentido preventivo especial que se puede atribuir
parte general del Cdigo penal fue toda una novedad. CEREZO DOMNGUEZ, Ana Isabel. La adapta-
cin del sistema jurdico-penal espaol a las propuestas internacionales sobre corrupcin adminis-
trativa. En: Actualidad Penal. Madrid, Editorial La Ley, Tomo 2, Seccin Doctrina, 2001, p. 462.
212 Manzanares Samaniego prcticamente en todas sus obras, ha insistido en la necesidad de con-
templar expresamente el comiso de las ganancias junto al de los instrumentos y productos, pues
son categoras diversas. En ese sentido, vanse las siguientes obras de este autor: "La pena de comi-
so en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 631; "Las penas patrimoniales en la pro-
136
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
cuando los operadores jurdicos hacan caso omiso de esa circunstancia e igualmen-
te lo ordenaban.213
El significado del trmino ganancias es uno de los temas que abordar a conti-
nuacin. Tambin tratar su tratamiento en las legislaciones penales de otros pa-
ses; su orientacin teleolgica y fundamento; as como la diferenciacin entre el
principio de ganancias brutas y netas.
1. Concepto de ganancias.
Para la Real Academia Espaola, las ganancias tambin se pueden definir en re-
lacin con las prdidas, a saber, como Cuenta en que anotan los tenedores de libros
el aumento o disminucin que va sufriendo el haber del comerciante en las operaciones
mercantiles. En el debe de la contabilidad se anotan las prdidas, y en el haber, las ga-
nancias del comerciante. Si trabajsemos con esta definicin, debemos concluir que
con el vocablo ganancia contenido en el art. 127 CP se deben abarcar nicamente las
ganancias netas, pues los gastos o inversiones que se deben hacer para obtener
puesta de anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal." En: Documentacin Jurdica. Monogrfico dedicado
a la propuesta de anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 246; "La pena de comiso." En: REP,
op. cit., p. 62 y Comentarios al anteproyecto del Cdigo Penal de 1992 (y III). En: Actualidad Penal.
Revista semanal tcnico-jurdica de Derecho penal. Madrid, La Ley-Actualidad S.A., N 24, semana del
15 al 21 de junio de 1992, pp. 237-238.
213 As, Manzanares Samaniego apunta: No hace falta insistir en la generalizada corruptela de nues-
tros tribunales al acordar, con el apoyo del artculo 48 del viejo Cdigo Penal, el comiso de lo que no
era instrumento o producto del delito, olvidando que en aquel precepto no se incluan ni las ganancias
ni las cosas slo relacionadas con la accin MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y
la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 536. Tambin apunta esta situacin GASCN INCHAUS-
TI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 64: la jurisprudencia, con frecuencia, haciendo
una lectura extensiva del significado del trmino efectos, decretaba el comiso de lo que, en realidad,
eran ganancias. Finalmente, seala Aguado Correa: ...el hecho de que no estuviese expresamente
previsto el comiso de ganancias para todos los delitos y faltas, no ha sido bice para que nuestros Jue-
ces y Tribunales lo hayan decretado AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 64.
214 Todas las definiciones que a continuacin se expondrn y que se atribuyen a la Real Academia
medio. En igual sentido, Fernndez Pantoja habla del provecho; ganancias o beneficios como sin-
nimos, que aluden a las ventajas patrimoniales obtenidas por el sujeto de forma ilcita al provenir
de la comisin de un delito o falta. FERNNDEZ PANTOJA, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL,
Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., Tomo IV, p. 980.
216 Por ejemplo, el art. 271 apartado a) del Cdigo Penal.
137
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
tales ganancias, deben ser deducidos por considerarse prdidas. Sobre esto, volver
ms adelante.
217 CEREZO DOMNGUEZ, Ana Isabel. Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, igo.
Memento Experto. Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010. Santiago de Compostela, Ediciones
Francis Lefebvre, S.A., 2010, p. 694.
218 Vase MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 41; MANZANARES
SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 619. Aun-
que Manzanares Samaniego seala que ganancia y recompensa no es lo mismo, estima que ambas
deben entrar en la categora de las ganancias. Por la primera (Entgelt) se entiende la ventaja patri-
monial que el autor u otro partcipe obtuvo como contraprestacin, vg: lo recibido por cohecho o en-
cubrimiento. La ganancia (Gewinn) es el provecho directamente obtenido por la accin criminal, as el
valor de lo estafado o el producto de la venta. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En:
REP, op. cit., p. 21. Sobre la inclusin de ambas en la categora de las ganancias, lase MANZANARES
SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 527.
219 Es de este criterio AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 98; AGUADO CORREA, La regulacin
del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 15. Para Terradi-
llos Basoco, las ganancias, incluso las transformadas, han de provenir directamente del delito. TE-
RRADILLOS BASOCO, Juan Mara. Cuestiones actuales del Derecho Penal Econmico de la empresa.
Lima, Ara Editores, 2010, p. 181.
220 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, pp. 415-
416.
221 VIZUETA FERNNDEZ, Jorge. El comiso de las ganancias provenientes del delito y el de otros
bienes equivalentes a stas. En: Revista Penal, N 19, 2007, p. 165. Disponible en:
http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/view/312/303. En igual sentido, Cho-
cln Montalvo afirma que la ventaja patrimonial puede obtenerse como producto del hecho o puede
haber sido ofrecida para la comisin del mismo hecho. Tambin en este ltimo caso la ganancia pro-
viene del delito pues sin l no se obtiene la ventaja patrimonial. CHOCLN MONTALVO, El patrimo-
nio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 50.
138
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Segn el art. 127 CP, el comiso de las ganancias tambin alcanza las transforma-
ciones y las ventajas que la actividad delictiva ha podido producir. Comprende
todos los provechos que por transformacin o aplicacin de las cosas se deriven de
las mismas.227 Hablamos entonces de un comiso que alcanza a cualquier bien de
222P. ej., en el art. 431 CP, la doctrina seala como requisito para el comiso que las ventajas de con-
tenido econmico se hayan hecho efectivas, con lo cual no solo bastar con su ofrecimiento, prome-
sa o solicitud. MORALES PRATS, Fermn; RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos. Artculo 431. En:
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Cdigo
Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo II, 6 edicin y 1 con este ttulo, 2011, p.
1265; PREZ MACHO, Ana. Artculo 431. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al
Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 1605.
223 BLANCO CORDERO, Isidoro. La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contratos de
obra pblica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: Estudios penales y crimino-
lgicos. Santiago de Compostela, Servizo de publicacins e intercambio cientfico da Universidade
de Santiago de Compostela, Vol. XXVII, 2007, pp. 71-73.
224 As lo seala Chocln Montalvo. Considera l que la ganancia no equivale a evitar por medio de la
infraccin una prdida patrimonial debida, sino que requiere una transformacin del patrimonio
incrementando su activo. El delito, concluye, ha de ser la fuente u origen del ingreso, no la causa de
evitacin del gasto. CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia,
op. cit., p. 53.
225 VIZUETA FERNNDEZ, El comiso de las ganancias provenientes del delito y el de otros bienes
clomotor antes y despus de la Ley Orgnica 5/2010 de Reforma del Cdigo Penal. En: RECPC, op.
cit., pp. 19-20. Sin mayores discusiones, Mapelli Caffarena tambin incluye el dinero sustrado en el
concepto de ganancias. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edi-
cin, 2011, p. 415.
227 SUREZ-MIRA RODRGUEZ; et l., Manual de DPPG, op. cit., pp. 467-468.
139
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
contenido econmico que haya ocupado el lugar de las ganancias originales, v.g., el
vehculo comprado con el dinero hurtado, o las joyas recibidas a cambio de la entre-
ga de un inmueble, comprado a su vez con el dinero obtenido al cometer un delito
de estafa. Situacin distinta se da con las ganancias que son obtenidas con la inver-
sin, explotacin o uso de las ganancias originales, o mejor indicado, las ganancias
secundarias o indirectas.228 En tanto algunos autores creen que stas no son abar-
cadas por el art. 127, pues ni son ganancias provenientes de la infraccin ni ocupan el
lugar de stas, con lo cual no pueden hablarse de transformaciones en este caso, 229
otros entienden que la frase cualesquiera que sean las transformaciones que hayan
podido experimentar es lo suficientemente extensa para abarcar el supuesto de los
aprovechamientos o ganancias indirectas. 230 Entiendo que la posicin correcta es la
primera, pues los aprovechamientos descritos no son ganancias provenientes de la
infraccin, sino que constituyen un incremento o aumento de las ganancias iniciales
o de sus sustitutos y el comiso de ese incremento no est previsto.231 Por lo anterior,
lo recomendable es extender el comiso en esa materia a travs de una reforma del
art. 127 CP, con lmites claro est, para evitar el comiso de ganancias ad infinitum.
228 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 53.
229 A diferencia de lo que ocurre en la regulacin alemana ( 73 II, inciso primero), el art. 127 de
nuestro Cdigo penal nada dice respecto del comiso de los beneficios obtenidos con la inversin, utili-
zacin o explotacin de las ganancias ilcitas. Surge la duda, por tanto, de si a travs del instituto jur-
dico en estudio pueden decomisarse, por ejemplo, las cantidades recibidas por el arrendamiento de
una vivienda obtenida ilcitamente, los intereses devengados por el depsito bancario o el prstamo a
un tercero de las ganancias ilcitas consistentes en dinero, los beneficios que se derivan de la explota-
cin de un viedo comprado con el dinero logrado con el comercio con especies amenazadas, las ga-
nancias correspondientes al incremento del valor de unas acciones compradas con dinero ilcito o el
premio millonario que se gana con una quiniela pagada con dinero ilcitamente obtenido. La propia
letra de la ley da pie a la exclusin de todos estos beneficios del mbito del comiso de ganancias, pues
ni son ganancias provenientes, en sentido estricto, de la infraccin penal, sino ms bien de actuaciones
posteriores a sta (alquiler del piso, depsito o prstamo del dinero, explotacin del viedo, compra de
acciones o realizacin de la quiniela), ni constituyen transformaciones de una ganancia ilcita, pues no
sustituyen u ocupan el lugar de sta, sino ms bien la incrementan. VIZUETA FERNNDEZ, El comi-
so de las ganancias provenientes del delito y el de otros bienes equivalentes a stas. En: RP, op. cit.,
pp. 165-166. Vase tambin AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 96.
230 En sentido contrario, Garca Arn considera que la expresin cualesquiera que sean las transfor-
maciones que hayan podido experimentar abre la puerta al comiso generalizado de las ganancias en
cadena, proceder con el que no est de acuerdo, de ah que recomiende restricciones. GARCA
ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte
General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 957.
231 Apuesta tambin por una aplicacin del comiso solo a la ganancia inmediatamente obtenida del
delito, CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 54.
232 Esta definicin es empleada por ejemplo, en la STS N 11/2011 de 1 de febrero.
233 Sobre dicho acuerdo apunta la jurisprudencia: "con frecuencia los casos de trfico de drogas que
llegan a los Tribunales, suponen la incautacin de la sustancia que se pretenda comercializar sin que,
140
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juz-
gado. Si se parte de una interpretacin restringida, el termino ganancia habra de identificarse con los
beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicara la inaplicacin de
aquellos preceptos en la generalidad de los casos. Consciente del problema esta Sala Segunda del Tri-
bunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98, asumi una interpretacin ms amplia que permi-
tiera el comiso de bienes de origen ilcito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado
adoptando el siguiente acuerdo: El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP debe ex-
tenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operacin descubierta y
enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".
Con arreglo a esta interpretacin, el patrimonio del delincuente ya no ser inmune al comiso, una vez
haya sido condenado por una operacin frustrada en sus expectativas econmicas, ya que el comiso
podr decretarse contra bienes posedos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre
que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes
del trfico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio. STS N
450/2007 de 30 mayo. Sobre este tema, vanse tambin las SSTS N 16/2009 de 27 enero;
911/2010 de 21 de octubre y 11/2011 de 1 de febrero.
234 Esta es la opinin de CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ga-
nancia, op. cit., p. 54; BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de con-
tratos de obra pblica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., p. 66
y BACIGALUPO SAGGESE, Ganancias ilcitas y Derecho Penal, op. cit., p. 94.
235 No hay duda de que el precio del cohecho entra en el concepto de ganancia, como entra el benefi-
cio del trfico ilegal de drogas, aunque quiz proceda descontar los gastos hechos para conseguirlo,
pues segn subraya la jurisprudencia alemana, solo se pretende privar al reo del provecho patrimonial
ilcito. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op.
cit., p. 527.
236 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 416. Este
autor sin embargo, reconoce que razones de poltica criminal, como las complejas operaciones eco-
nmicas que se deben realizar para determinar las ganancias netas, as como la versatilidad de las
organizaciones criminales para incrementar los pasivos hace que se imponga el concepto de ganan-
cias brutas en el derecho comparado.
141
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
brutas excedera el tenor literal del art. 127 CP. Adems, el enriquecimiento ilcito
que se pretende neutralizar con el comiso solo se produce cuando con posteriori-
dad a la comisin de hecho hay un aumento en el patrimonio del delincuente, de
manera que tenga un valor superior al que tena antes del mismo. 237 En igual sentido
se manifiesta Cerezo Domnguez. Para esta autora, as se impone desde una inter-
pretacin restrictiva que no vulnere los principios fundamentales consagrados en el
ordenamiento jurdico espaol.238 Frente a quienes consideran que calcular las ga-
nancias netas supone problemas de orden probatorio, Cerezo Domnguez seala
que estos son superables si se permite al juzgador determinar con la debida funda-
mentacin el quantum de las ganancias en los mismos trminos que se define la
cuota diaria en la multa, lo que no supone ningn poder de decisin extraordina-
rio.239
En otro sentido, autores como Chocln Montalvo estiman que si bien el art. 127
no resuelve el tema, habra que entender que la confiscacin abarca los ingresos
brutos, sin deducciones, pues si de conformidad con el art. 1275 del Cdigo Civil en
caso de negocios con causa ilcita, el perjudicado no tiene accin civil para conseguir
237 BLANCO CORDERO, Isidoro. El comiso de ganancias: brutas o netas?. En: Diario La Ley. Edito-
rial La Ley, N 7569, Seccin Doctrina, martes 15 de febrero de 2011, Ao XXXII, p. 6.
238 CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 47.
239 As, CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, ibdem, p. 46.
240 El comiso de la totalidad de lo conseguido con la realizacin de un delito o falta, tambin por tan-
to de todos los gastos realizados por el sujeto para su obtencin, ira mas all de la mera restitucin,
pues se afectara a un patrimonio existente con anterioridad a la realizacin de la conducta antijur-
dica, adquiriendo de este modo el comiso de ganancias un claro carcter sancionador. Por ello, no
puede tenerse en cuenta a los partidarios del principio de las ganancias brutas cuando reprochan al
principio de ganancias netas que para el autor del hecho delictivo la comisin del mismo y la eventua-
lidad de ser descubierto no implica ningn riesgo de prdida econmica, al poder recuperar y conser-
var los valores patrimoniales que ha invertido para la comisin del delito, arriesgndose nicamente,
en el supuesto de que sea descubierto, a no obtener ganancias, pero no a sufrir una prdida econmi-
ca, pues precisamente es de lo que se trata, de evitar que el sujeto se enriquezca a travs del delito,
pero sin que resulte mermado por el comiso de ganancias su patrimonio anterior a la realizacin de la
infraccin penal, que podr verse afectado, eso s, por otras consecuencias jurdicas del delito, como
por ejemplo la pena de multa. VIZUETA FERNNDEZ, El comiso de las ganancias provenientes del
delito y el de otros bienes equivalentes a stas. En: RP, op. cit., p. 171.
241 VIZUETA FERNNDEZ, El comiso de las ganancias provenientes del delito y el de otros bienes
142
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Otros autores exponen el problema sin decantarse por uno de los dos criterios.
P. ej., Pozuelo Prez y Dopico Gmez-Aller creen que en el delito de construccin
ilegal, la utilidad producida por el delito es el valor de la construccin (o la ganancia
obtenida de su venta o transformacin), menos el valor del suelo en el momento del
enjuiciamiento (o de la venta). Para ambos, El valor del suelo no puede ser decomi-
sado, pues no es efecto ni ganancia del delito, sino que se trata de un activo que el su-
jeto posea antes del delito. Lo que exceda del valor del suelo ha de considerarse pro-
vecho del delito.245 Ambos reconocen que al amparo del art. 127 se puede autorizar
tanto el comiso de las ganancias brutas como el de las netas; que el comiso de las
ganancias netas es problemtico y que no se puede comparar el calcular la ganancia
neta en el caso de negocios donde habiendo un delito, el resto es legal (p. ej., la
contratacin de trabajadores, adquisicin de material, etc.), que hacer ese clculo
en delitos como el asesinato, donde es absurdo descontar los costes en que ha incu-
rrido el sicario para matar a la vctima. Entienden que en el delito de construccin
ilegal, si se opta por el comiso de ganancias brutas, el comiso debe alcanzar toda la
utilidad obtenida por la comisin del delito siempre con descuento del valor del sue-
242 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 54 y
CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. La investigacin del patrimonio de origen criminal. En:
MARCHENA GMEZ, Manuel (Dir.). Estudios de derecho judicial (Ejemplar dedicado a: El juez de
instruccin y juez de garantas: posibles alternativas). Madrid, Consejo General del Poder Judicial, N
42, 2002, pp. 153-154.
243 AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., pp. 101-102; AGUADO CORREA, La regulacin del comiso
en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 17.
244 BACIGALUPO SAGGESE, Ganancias ilcitas y Derecho Penal, op. cit., p. 94.
245 DOPICO GMEZ-ALLER, Jacobo; POZUELO PREZ, Laura. Demolicin o comiso. En: Diario La
Ley. N 6948, Seccin Doctrina, 19 de mayo de 2008, Ao XXIX, apartado V. a). Disponible en:
http://laleydigital.laley.es.
143
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
lo; pero si se opta por un criterio de ganancias netas, debern descontarse los cos-
tes legales en los que haya incurrido el autor del delito de construccin ilegal. 246
246 DOPICO GMEZ-ALLER; POZUELO PREZ, Demolicin o comiso. En: Diario La Ley, ibdem,
apartado V. b).
247 Blanco Cordero cree que la normativa supranacional (en concreto, los Convenios de NU sobre
drogas, crimen organizado y corrupcin) y que definen el producto como los bienes obtenidos o
derivados directa o indirectamente de la comisin de un delito, as como el Convenio relativo al
blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y la financiacin del terroris-
mo, que define el producto como todo provecho econmico derivado u obtenido directa o indirec-
tamente de un delito, son lo suficientemente amplios como para comprender las ganancias brutas.
Para l esto no sucede con la DM 2005/212/JAI, pues al hablar del producto como beneficio econ-
mico, abre la puerta a una interpretacin restrictiva que limita el alcance del comiso solo a las ga-
nancias netas. As, BLANCO CORDERO, El comiso de ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley,
op. cit., p. 6 y 9, cita N 83. No comparto esta tesis, pues los trminos beneficio y provecho son sin-
nimos, con lo cual habra que entender que en el Convenio de Estrasburgo de 1990; el de Varsovia
de 2005 y en la DM 2005/212/JAI (y no solo en esta ltima) se abre la puerta a una interpretacin
restrictiva del trmino producto, que lo limite a las ganancias netas.
248 P. ej., en las SSTS N 447/2011 de 25 mayo, o N 1044/2011 de 11 octubre, se confirman los
decomisos de droga, dinero y otros bienes, sin que se contemple una posible deduccin de los gas-
tos, p. ej., los vinculados con la adquisicin de la droga. Inclusive, segn la FGE, la existencia de ca-
sos en los que se ha dado el descubrimiento, incautacin y destruccin de la sustancia que se pre-
tenda comercializar, sin que se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del
concreto hecho juzgado, es lo que motiv la decisin del TS de asumir una interpretacin ms am-
plia que permitiera el comiso de bienes de origen ilcito provenientes de hechos delictivos anterio-
res al enjuiciado (lo anterior a travs del acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del TS, de fecha de
octubre de 1998). Segn la FGE, Con arreglo a esta interpretacin el patrimonio del narcotraficante
ya no ser inmune al comiso, cuando haya sido condenado por una operacin frustrada en sus expec-
tativas econmicas, ya que el comiso podr decretarse contra bienes posedos con anterioridad al acto
por el que fue condenado FGE, Circular N 2/2005 de 31 marzo. Ntese cmo el tema de los gastos
operativos no es considerado en modo alguno. Todo lo contrario, se piensa que como solo se incau-
ta la droga y no las ganancias (pues la droga no ha sido comercializada), es necesario proceder al
decomiso de bienes adquiridos previamente a la operacin enjuiciada.
144
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Lo antes expuesto, sin embargo, no impide el comiso de los gastos en que incu-
rre el autor o partcipe del hecho para cometer ste. Aunque no se pueden conside-
rar ganancias (salvo que se haga una interpretacin extensiva del trmino), compar-
to el planteamiento de Blanco Cordero, que en lo que interesa seala que su comiso
se justifica cuando puedan considerarse instrumentos del hecho. As p. ej., el dinero
que A emplea para comprar la droga que posteriormente vender al consumidor.
Con independencia de la naturaleza de los gastos (si son ilcitos o lcitos250), los que
son funcionales para la ejecucin de un hecho no pueden ser deducidos, pues cons-
tituyen un instrumento de sta y en tal carcter son objeto de comiso. Como apunta
Blanco Cordero, igual suceder con los gastos que de acuerdo con la dinmica comi-
siva puedan catalogarse como efectos de la infraccin.
Aunque el comiso de los gastos que tienen un carcter instrumental para la co-
misin de la infraccin puede solucionar el problema, la doctrina reclama la sustitu-
cin del vocablo ganancias por el vocablo producto,251 lo que tambin pondr en
sintona el art. 127 CP con la normativa supranacional. Incluso autores como Aguado
Correa, a pesar de tener otro criterio en relacin con este tema, aceptan que se
puede interpretar el trminos ganancias como aquel referido a las netas y el tr-
mino producto con un carcter ms amplio, que abarca las ganancias brutas, tal y
como se desprende de la normativa supranacional. 252
249 CRDOBA RODA, Juan. Art. 4. En: CRDOBA RODA, Juan; GARCA ARN, Mercedes (Dir.). Co-
mentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica
5/2010, de 22 de junio). Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 35.
250 Blanco Cordero cita un par de ejemplos. De gastos ilcitos, los gastos de compra de un coche
robado receptacin- para cometer un robo o el precio pagado para obtener la droga De gastos
lcitos: el traficante de droga invirti dinero en la adquisicin de un billete de avin para concluir
el contrato de compraventa, reservar un hotel y manutencin en el pas de origen de la droga. Todos
ellos y otros son gastos incurridos en operaciones lcitas, con el objetivo de generar las condiciones
adecuadas de modo, tiempo y lugar para la comisin del delito. BLANCO CORDERO, El comiso de
ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley, op. cit., p. 6.
251 Para Brbara Huber, la confiscacin, para ajustarse al Convenio de Viena, debe tener por objeto
todos los ingresos y no solamente las ganancias netas. Adems, no debe limitarse a la actividad
objeto del proceso por la que el acusado ha sido condenado, ya que tiene una funcin preventiva y
est dirigido a evitar una futura actividad criminal, as Todo el capital usado en el negocio y no slo
los fondos usados para la comisin del delito que se juzga en el momento, deben ser confiscados. HU-
BER, El comiso de las ganancias en el Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin sobre
drogas. En: AP, op. cit., pp. 175-176. De la misma opinin en cuanto a la necesidad de cambiar la
palabra ganancias por la palabra productos: BLANCO CORDERO, El comiso de ganancias: brutas o
netas? En: Diario La Ley, op. cit., p. 6.
252 AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal.
145
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Desde mi ptica, tal respuesta tampoco est exenta de problemas. En primer lu-
gar, hemos visto que en las Convenciones de Viena, Palermo y Mrida el trmino
producto, al ser sinnimo de bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente
de la comisin del hecho, comprende tanto las ganancias brutas como las indirectas.
En el Convenio N 141 del Consejo de Europa y la DM 2005/212/JAI, con esa palabra
solamente se comprenden las ganancias netas y las directas. Ante este panorama,
siempre ser necesario que el legislador espaol se decante por una de estas opcio-
nes. Adems de sustituir el trmino ganancias por el trmino producto, en el art. 127
CP deber sealar cul es el contenido que otorga a ste. Si se opta por el concepto
ms extenso, al menos en lo que al comiso de ganancias brutas se refiere, subsisti-
rn los cuestionamientos, ya que esta medida (decomisar bienes que no constituyen
el beneficio o provecho econmico obtenido con la infraccin), solo se explica por el
deseo de sancionar y al menos en principio, ste no es el propsito del comiso de
ganancias.253 Aunado a esto, para evitar el comiso de ganancias indirectas ad infini-
tum que autoriza las Convenciones antes mencionadas, siempre sera indispensable
que se introduzcan lmites. Por otro lado, si se opta por el concepto de producto
ms limitado, el resultado ser prcticamente el mismo que se obtiene hoy en da
con una interpretacin restrictiva del trmino ganancias, pues el comiso de stas
solo abarcar las ganancias netas y las directas. En resumen, aunque es deseable
hacer el cambio mencionado, a la palabra producto se le debe asignar expresamente
el contenido indicado en el Convenio N 141 del Consejo de Europa y la DM
2005/212/JAI. Con esto, adems de cerrar la puerta a cualquier interpretacin exten-
siva, se pone en sintona la regulacin con el fundamento y fines que persigue el
comiso de ganancias.
En otro orden de ideas, Blanco Cordero seala dos extremos que son medulares
al resolver sobre la procedencia del comiso de ganancias. La primera, la necesidad
de someter el comiso de los productos al principio de proporcionalidad para evitar
excesos, sobre todo porque la determinacin de lo que es una ganancia requiere un
examen casustico. La segunda, tener muy presente cul es el hecho que describe el
tipo penal, para poder determinar si los bienes que se poseen son o no ganancias
del mismo. As p. ej., si el contrato o negocio jurdico est sancionado por la norma
penal, es ilcito en su totalidad, con lo cual se justifica el decomiso de todo lo obte-
nido, sin descuentos. V.g., contratar a un asesino a sueldo, o la venta de drogas. El
dinero entregado o lo que se obtiene por la venta es decomisable por completo.254
253 Sobre el fundamento y la orientacin teleolgica del comiso de ganancias, vid. apartado B.4 del
presente captulo.
254 Tambin BLANCO CORDERO, El comiso de ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley, op.
146
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
cio de los hombres (p. ej., bienes de dominio pblico o determinadas drogas), o son
obligaciones de hacer o no hacer contrarias a lo que seala la ley o las buenas cos-
tumbres (p. ej., matar a alguien), el contrato es nulo. Igual suceder si la causa del
contrato es ilcita (art. 1275 CC). Entiende Bercovitz que el art. 1275 CC no restringe el
control al sentido objetivo de las clusulas del contrato, sino que abarca tambin la
finalidad perseguida por las partes con el contrato. Se efecta un control social del
contrato y si las finalidades perseguidas son incompatibles con el ordenamiento ju-
rdico, con lo que ste autoriza y valora positivamente, entonces el Estado no se
pondr al servicio de esos fines ilcitos y no impondr las obligaciones que preten-
den pactar las partes. Lo que se contempla, segn el numeral 1275 mencionado, es
la operacin en su conjunto, el carcter lcito del intercambio y los fines que persi-
guen las partes contratantes, sin examinar solo las prestaciones recprocas. 256 Como
la causa y el objeto del contrato son elementos diferentes, puede suceder que el
objeto sea lcito y la causa no. P. ej., la doctrina entiende que son lcitos los objetos
cuya transmisin est sometida a controles que limitan su circulacin (v.g., ciertas
sustancias psicotrpicas, o algunas armas). A pesar de ser un objeto lcito, la causa
del contrato puede ser ilcita si las partes contratantes desconocen esos controles
(p. ej., cuando quienes venden esas sustancias son narcotraficantes). 257 Lo impor-
tante es que, en cualquier caso, sea por ilicitud del objeto o de la causa, el contrato
es nulo,258 lo que supone, por expresa disposicin del art. 1305 CC, que los contra-
tantes carecen de toda accin entre s; que se debe proceder contra ellos y que las co-
sas o el precio que hubiesen sido materia del contrato deben recibir el trato que dispo-
256 BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Rodrigo (Coord.). Comentarios al Cdigo Civil. Navarra, Editorial
Aranzadi, S.A., 3 edicin, 2009, p. 1509.
257 En la obra de Bercovitz se da este ejemplo: aunque las drogas no son objeto ilcito (no son ex-
tracomercio, pinsese en una venta autorizada a un laboratorio farmacutico), la venta ilegal por
narcotraficantes tendra causa ilcita (aunque el objeto -precio y droga- sean lcitos en s mismos).
BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, ibdem, p. 1509.
258 Como seala Bueno Ars, el Cdigo Civil prohbe, tratndose de obligaciones y contratos, las
condiciones contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley (art. 1116); las presta-
ciones ilcitas (art. 1132, relativo a las obligaciones alternativas) y las legalmente imposibles (art.
1184, relativo a las obligaciones de hacer); los pactos, clusulas y condiciones que sean contrarios a
las leyes, la moral o el orden pblico (art. 1255); los servicios contrarios a las leyes o a las buenas
costumbres (art. 1271) y las causas (ilcitas) que se oponen a las leyes o a la moral (art. 1275).
Tambin obliga a las sociedades a tener un objeto lcito (art. 1666). Agrega que No cabe duda de
que las actividades delictivas estn aqu aludidas, por cuanto no dejaran de ser ilcitas, legalmente
imposibles o contrarias a las leyes. Sus efectos seran tambin terminantes: nulidad de las obligaciones
con condiciones prohibidas por la ley (art. 1116); liberacin del deudor cuando la prestacin resultare
legalmente imposible (art. 1184); ineficacia de los contratos con causa ilcita (art. 1275) o nulidad de
los contratos con causa falsa (art. 1276), y anulabilidad de los contratos que adolezcan de alguno de
los vicios que los invaliden con arreglo a la ley (art. 1300). La accin de nulidad se rige por lo estable-
cido en los arts. 1301 a 1314. Cuando la nulidad provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato,
si el hecho constituye un delito o falta comn a ambos contratantes, carecern de toda accin entre s
y se proceder contra ellos, dndose adems a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contra-
to la aplicacin prevenida en el Cdigo penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiese delito o falta de parte de uno de los contratan-
tes, pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese dado y no estar obligado a cumplir lo que hu-
biera prometido (art. 1305). La referencia al Cdigo penal se entiende hecha a los arts. 48, 213, 216
bis a), 393 y 602, relativos al comiso de los efectos e instrumentos del delito. BUENO ARS, Francisco.
Alusiones jurdico-penales en el Cdigo Civil espaol. En: La Ley. Revista Jurdica Espaola de Doc-
trina, Jurisprudencia y Bibliografa. Madrid, La Ley, Tomo 1, 1991, p. 954.
147
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
ne el CP para los efectos o instrumentos del delito o falta.259 En suma, en las circuns-
tancias antes reseadas, cuando hubiese delito o falta comn a ambos contratan-
tes, el ordenamiento jurdico no protege sus intereses. Si el Estado no reconoce ese
contrato (e inclusive persigue penalmente a las partes), no puede resguardar al au-
tor o partcipe de la infraccin, descontndole los gastos en que ha incurrido para
cometer el hecho. A mi modo de ver, en estos casos el tema fundamental no es el
alcance que debe tener el comiso, entindase, si comprende las ganancias brutas o
netas, sino la legitimacin del contratante para formular su reclamo, ya que su con-
ducta no solo no encuentra amparo en el ordenamiento jurdico, sino que adems
es perseguida y sancionada por el mismo. En ese contexto, no puede pretender nin-
guna deduccin que le favorezca en lo que al comiso de sus bienes se refiere.
normalmente en la entrega de dinero por cuantas correspondientes a un porcentaje del precio del
contrato Puede plantear alguna reticencia el hecho de que ese dinero sea parte del precio a pagar
por la ejecucin del contrato. Esta podra salvarse argumentando que cuando la empresa corruptora
recibe el pago, ya es la propietaria del dinero y con la imposicin del comiso lo pierde. Cuestin distin-
ta es que al ser dinero pblico la mayora de las veces se paga a la empresa que acta como puente o
paso intermedio necesario para que lo reciba el empleado pblico; por lo que al final se est decomi-
sando dinero pblico. Creo que ello carece de trascendencia a efectos de decretar el comiso otra cosa
es que cuando se proceda a la distribucin de dicho dinero deba tenerse en cuenta a la concreta Admi-
nistracin pblica que lo ha pagado a los efectos de asignrselo (si procede) de nuevo a ella. BLANCO
CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contratos de obra pblica obteni-
dos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., p. 61. Un ejemplo de lo anterior se
describe en la STS N 20/2001 de 28 marzo. En esta resolucin se confirma el comiso de los bienes
procedentes del pago de comisiones ilegales que hicieron empresas constructoras a funcionarios
pblicos de la Comunidad Autnoma de Navarra, para obtener la concesin de contratos pblicos.
148
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
261 BLANCO CORDERO, El comiso de ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley, op. cit., pp. 6-7.
En otra obra, apunta Blanco Cordero: A nuestro juicio, y partiendo del fundamento y finalidad del
comiso de ganancias, solo es decomisable el enriquecimiento ilcito obtenido, que no se corresponde en
absoluto con la totalidad del precio del contrato administrativo La ganancia del delito para la em-
presa corruptora es precisamente la obtencin de dicho contrato administrativo. Un contrato sina-
lagmtico, como dice la doctrina alemana, que genera obligaciones y prestaciones recprocas. Lo di-
rectamente obtenido es la adjudicacin de un contrato administrativo, con los derechos que se derivan
(derecho a que se ejecute la obra y derechos al pago de la misma) y las obligaciones a que compromete
(obligacin de ejecutar el contrato y obligacin de pagar) lo decomisable ser el valor econmico de
dicha relacin contractual que genera un enriquecimiento patrimonial. Si lo obtenido carece de valor
econmico no podr ser decomisado las ganancias han de tener un valor econmico susceptible de
ser determinado. BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contra-
tos de obra pblica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., pp. 68-
69.
262 BERNAL BLAY, Miguel ngel. El contrato de concesin de obras pblicas y otras tcnicas para-
concesionales. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2010, pp. 180, 242-243. Vid. tambin el art. 7. 1 del
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Pblico. BOE N 276, 16 de noviembre de 2011, que en lo que interesa,
seala:
Contrato de concesin de obras pblicas.
1. La concesin de obras pblicas es un contrato que tiene por objeto la realizacin por el
concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artculo 6, incluidas las de
restauracin y reparacin de construcciones existentes, as como la conservacin y mante-
nimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestacin a favor de aqul
consiste, o bien nicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho
acompaado del de percibir un precio
Ntese que al derecho de explotacin de la obra se puede aadir el derecho a percibir un precio.
Por esto entiendo que ese derecho de explotacin es la remuneracin principal.
263 BLANCO CORDERO, El comiso de ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley, op. cit., p. 7.
149
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Aunado a esto, si se optase por el comiso de las ganancias brutas en esta mate-
ria se corre el riesgo de invadir el campo de actuacin de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, pues es sta y no la jurisdiccin penal la que debe determinar la nuli-
dad o no del contrato administrativo y especialmente las consecuencias que se deri-
264 BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contratos de obra p-
blica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., pp. 70-73.
265 Lase el art. 32.a) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprue-
ba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (BOE N 276 de 16 de noviembre de
2011) y el art. 62.1.d de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificacin de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administra-
tivo Comn, BOE N 12 de 14 de enero de 1999.
266 GARCA GMEZ DE MERCADO, Francisco (Coord.). Procedimientos administrativos comunes.
Granada, Editorial Comares, 2007, pp. 383- 384. Sobre el tema, lase tambin BACA ONETO, Vctor
Sebastin. La invalidez de los contratos pblicos. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2006, p. 156.
267 Artculo 35. Efectos de la declaracin de nulidad.
1. La declaracin de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicacin, cuando sea
firme, llevar en todo caso consigo la del mismo contrato que entrar en fase de liquidacin, de-
biendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y
si esto no fuese posible se devolver su valor. La parte que resulte culpable deber indemnizar a la
contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido.
2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios slo afectar a stos y sus consecuencias.
3. Si la declaracin administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servi-
cio pblico, podr disponerse en el mismo acuerdo la continuacin de los efectos de aqul y bajo
sus mismas clusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Pblico, op. cit.
150
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
268 As lo entiende Garca de Enterra. Con base en el art. 3 LECrim, cree que la competencia de los
tribunales penales se extiende a resolver, para solo el efecto de la represin, las cuestiones civiles y
administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cues-
tiones aparezcan tan ntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su
separacin. Este autor, tras exponer algunas sentencias en las que la jurisdiccin contencioso admi-
nistrativa y la jurisdiccin penal asumen posturas opuestas, concluye que hay algunas infracciones
cuya resolucin requiere estimaciones de orden jurdico administrativo, p. ej., los delitos relativos a
la ordenacin del territorio; la proteccin del patrimonio artstico y el medio ambiente; o la preva-
ricacin. En estos casos la estimacin del juez penal debe ser de carcter prejudicial (entindase, se
debe poner en juego la prejudicialidad devolutiva en favor de la jurisdiccin contencioso-
administrativa que prev el art. 4 LECrim). En suma, opina que la sentencia penal debe dictarse
luego de que un juez contencioso-administrativo depure la legalidad o no del acto incriminado y si
la intervencin del juez contencioso fuese a posteriori de la sentencia penal, su decisin debe abrir
paso a un recurso de revisin de sta. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La nulidad de los actos
administrativos que sean constitutivos de delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional sobre
cuestiones prejudiciales administrativas apreciadas por los jueces penales. En particular, el caso de
la prevaricacin. En: Revista espaola de Derecho Administrativo. Madrid, Editorial Civitas, N 98,
abril/junio 1998, pp. 231-249.
269 Artculo 64. Transmisibilidad.
151
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Brbara Huber que la confiscacin recae sobre los beneficios financieros o de otra clase que el delin-
cuente haya obtenido por la ejecucin de un hecho delictivo probado o que haya sacado de tal acto.
Esto cubre tanto la recompensa directa por cometer un delito como los frutos o ganancias procedentes
del delito. HUBER, El comiso de las ganancias en el Derecho Penal. Con especial referencia a la
legislacin sobre drogas. En: AP, op. cit., p. 164.
273 MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit.,
p. 527.
274 En igual sentido, vase AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 145; MANZANARES SAMANIEGO,
Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 527; JESCHECK; WEIGEND,
Tratado de DPPG, op. cit., p. 851. En igual sentido, Brbara Huber seala que la confiscacin alcanza
los beneficios financieros o de otra clase que el delincuente haya obtenido por la ejecucin de un
hecho delictivo probado o que haya sacado de tal acto. Esto cubre tanto la recompensa directa por
cometer un delito como los frutos o ganancias procedentes del delito. HUBER, El comiso de las ga-
nancias en el Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin sobre drogas. En: AP, op. cit., p.
164.
275 este comiso puede acordarse en las infracciones imprudentes o en las afectadas por error de
prohibicin o las impunes por aplicacin de una excusa absolutoria. No importa que la figura objeti-
vamente delictiva no llegara a consumarse o que la ganancia sea obtenida por el autor o por el induc-
tor o el cmplice. As, y por poner solo algunos ejemplos, la venta imprudente de productos que causan
grave dao a la salud puede haber proporcionado sustanciosos ingresos, o el precio puede haber enri-
quecido al cmplice del delito que qued en grado de tentativa. MANZANARES SAMANIEGO, Notas
sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 527.
152
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
se ya en el patrimonio del autor o partcipe. Su adquisicin es un suceso real que puede adoptar muy
variadas formas y no slo la transmisin dominical de la cosa o la cesin de un derecho. Suele aceptar-
se tambin la efectiva disponibilidad del objeto. No basta con la peticin, la promesa o la oferta.
MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p.
527.
278 Definidos as en el 100 BGB:
100 Nutzungen
Nutzungen sind die Frchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch
der Sache oder des Rechts gewhrt.
Brgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42,
2909; 2003 I S. 738), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Mai 2012 (BGBl. I S. 1084)
gendert worden ist. Disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/.
Vase AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., pp. 146-147; MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre
el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 528. Como ejemplos, Manzanares Samanie-
go cita el precio por el arrendamiento de una finca transferida a su nuevo dueo como recompensa
a su delito; o de la comprada con los ahorros correspondientes a un delito fiscal.
279 Segn Jescheck y Weigend el comiso de ganancias adems de recaer sobre lo que el autor obtuvo
directamente del hecho, tambin se extiende a los rendimientos de explotacin percibidos (por
ejemplo, las cantidades de dinero recibidas por alquilar una casa adquirida ilegalmente) y a los
bienes sustitutivos que pasan a ocupar el lugar de objetos que ya no posee el autor. JESCHECK;
WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 852. En igual sentido, indica Brbara Huber: Adems de los
beneficios financieros directos obtenidos ilegalmente, la confiscacin tambin puede cubrir los bienes
obtenidos indirectamente como en el caso de usufructos o sustitutos. HUBER, El comiso de las ga-
153
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
nancias en el Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin sobre drogas. En: AP, op. cit., p.
164. Por ltimo, Manzanares Samaniego seala que el comiso de lo adquirido por sustitucin com-
prende tres categoras. La primera se refiere al precio de enajenacin de lo decomisable. La segunda
comprende lo obtenido por sustitucin de la cosa primitiva, sea por su destruccin, deterioro o sus-
traccin (as, lo percibido del seguro por los daos del coche). Y la tercera se llena con los objetos ad-
quiridos mediante la satisfaccin de un derecho (as, por la realizacin de una pretensin cedida).
MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p.
528.
280 Para Brbara Huber, un punto dbil de la legislacin alemana era precisamente, que no se pudie-
sen recuperar todos los ingresos sino solo la ganancia neta, por ejemplo, los costes desembolsados
por el acusado para alquilar la furgoneta que transport la mercanca, o el dinero que tuvo que
pagar por la droga. Desde su ptica, esto supona una carga investigadora que haca ms difcil para
el tribunal determinar los costes y ganancias del acusado. HUBER, El comiso de las ganancias en el
Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin sobre drogas. En: AP, op. cit., p. 165.
281 As lo sealan JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 852. Sostiene tambin que el
legislador alemn acogi el principio de las ganancias brutas, AGUADO CORREA, El comiso, op. cit.,
p. 145. Sobre este tema tambin se puede leer a BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en
caso de adjudicacin de contratos de obra pblica obtenidos mediante soborno de funcionarios
pblicos. En: EPC, op. cit., p. 46. Este autor expone que la posicin de Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo, en el sentido de que este cambio legislativo supone la inclusin de las ganancias
brutas no est exento de polmica, pues hay quienes creen que esa interpretacin no se desprende
del texto legal, o que es necesario introducir lmites a la hora de aplicarla.
282 En este inciso o que se viene a proclamar es el carcter subsidiario del Verfall frente a las preten-
siones civiles, lo cual provoca que en los delitos econmicos y contra la propiedad, entre otros, no se
puedan recuperar las ganancias obtenidas por el autor o el cmplice a travs del Verfall, y ello aun
cuando tan solo exista en abstracto, ya no en concreto, la posibilidad de que el provecho patrimonial
sea recuperado a travs de la iniciativa del lesionado Ello ha llevado a que esta previsin haya sido
154
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
objeto de numerosas crticas, atribuyndole a la misma la escasa aplicacin prctica que ha tenido el
comiso. AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 146. En igual sentido, sealan Jescheck y Weigend:
De una gran importancia prctica es la exclusin de esta figura en todos los casos en los que de la
comisin del delito se deriva derecho para el ofendido que se dirige al objeto de la confiscacin de los
beneficios ( 73 I 2). Aqu lo esencial no es que el ofendido haga valer su derecho de restitucin o de
indemnizacin (por ejemplo, derivado de los 823 985 BGB) frente al autor, sino que la simple
existencia de aquel derecho excluye la imposicin de la prdida de las ganancias. Esta regulacin, por
un lado, pretende impedir un perjuicio para el ofendido a travs de una rpida captacin por el Estado
del provecho delictivo y, por otro, proteger al autor frente a un doble uso de tales pretensiones. Cuan-
do este objetivo est justificado el 73 I 2 se ocupa de que esta figura jurdica quede vaca de conteni-
do para la gran mayora de los delitos que se cometen en la prctica, esto es, los delitos patrimoniales
dirigidos contra las personas. Por este motivo, en la necesaria reforma de toda esta materia debera
buscarse en este punto una solucin distinta. JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 853.
283 73c Hrtevorschrift
(1) Der Verfall wird nicht angeordnet, soweit er fr den Betroffenen eine unbillige Hrte wre. Die
Anordnung kann unterbleiben, soweit der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem
Vermgen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist oder wenn das Erlangte nur einen geringen
Wert hat.
284 As, JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 853; AGUADO CORREA, El comiso, op. cit.,
p. 147. Para Manzanares Samaniego, prescindir del comiso cuando el valor de lo obtenido no se
encuentra ya en el patrimonio del afectado al tomarse la decisin, o cuando su cuanta sea mnima,
conecta con la proscripcin constitucional de los excesos. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre
el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 530.
285 73 Voraussetzungen des Verfalls
(3) Hat der Tter oder Teilnehmer fr einen anderen gehandelt und hat dadurch dieser etwas
erlangt, so richtet sich die Anordnung des Verfalls nach den Abstzen 1 und 2 gegen ihn.
(4) Der Verfall eines Gegenstandes wird auch angeordnet, wenn er einem Dritten gehrt oder
zusteht, der ihn fr die Tat oder sonst in Kenntnis der Tatumstnde gewhrt hat.
StGB.
286 La expresin legal actuar por otro como se lee en el prrafo tercero del 73, ha sido interpretada
generosamente, yendo ms lejos de lo que podra sugerir la denominacin usual de clusula del re-
presentante. A diferencia de lo que sucede con el comiso de los instrumenta vel producta sceleris -
objeto de una Einziehung con rasgos penales ajenos al Verfall de las ganancias- aqu no se requiere
una relacin orgnica entre el beneficiario y el agente en el sentido del 14 ni tampoco un encargo
especial, bastando, por el contrario, cualquier forma de actuacin con aquel resultado. MANZANA-
RES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 529.
155
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
287 La segunda excepcin de este artculo al presupuesto general de que la ganancia se refiera a cosa
o derecho cuyo titular sea el autor o partcipe del hecho antijurdico aparece en su prrafo cuarto.
Segn tal precepto, la propiedad o titularidad de un tercero no obsta al comiso, si precisamente ese
tercero es quien proporcion o prometi la ventaja patrimonial al interviniente en el injusto tipificado,
siendo as que lo decomisable ha continuado en su poder o ha vuelto al mismo, puesto que la cosa debe
ser suya al tiempo de acordarse la medida El 73 IV recoge dos modalidades de esta excepcin, si-
tuando junto a la ventaja patrimonial por el hecho la concedida con conocimiento de las circuns-
tancias del hecho el primer supuesto no ser de aplicacin frecuente, pues por lo comn el tercero
aparecer como interviniente en la actuacin antijurdica pero puede darse, por ejemplo, en la grati-
ficacin a quien ya estaba decidido a cometer el delito (por lo que no habra induccin) o en la no
entrega de la ddiva del cohecho, o en la devolucin de ese precio antes de acordarse el comiso, o
cuando el partcipe receptor disfruta de una excusa absolutoria. MANZANARES SAMANIEGO, Notas
sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, ibdem, p. 529.
288 73b Schtzung
Der Umfang des Erlangten und dessen Wert sowie die Hhe des Anspruchs, dessen Erfllung dem
Tter oder Teilnehmer das aus der Tat Erlangte entziehen wrde, knnen geschtzt werden.
Como apuntan Jescheck y Weigend, puede suceder que el esfuerzo dirigido a averiguar la extensin
de lo conseguido por el sujeto, pese a proporcionar una base suficiente para su evaluacin, no su-
ministre o permita alcanzar un resultado inequvoco. JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op.
cit., p. 852.
289 Manzanares Samaniego seala que La estimacin se refiere al quantum de la ganancia, por lo que
presupone la constatacin previa de haber existido aquella y de otro lado, no autoriza a prescindir de
elementos probatorios fcilmente disponibles. Al Tribunal corresponde decidir sobre la procedencia de
acudir a la estimacin para, en el marco del principio de proporcionalidad, evitar demoras o gastos
excesivos. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP,
op. cit., p. 530. En igual sentido, AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 147.
290Este es el criterio expuesto v.g., por Eser; Eberbach; Lackner y R. Schmitt. Todos citados por JES-
Lackner; Dessecker; Horn y Benseler, citados por AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 144.
292 Eser, citado por AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 144 y por JESCHECK; WEIGEND, Tratado
156
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
293 Si se quiere que el nuevo 73 no se declare en su conjunto inconstitucional por la infraccin del
mencionado principio o que, en contra de la voluntad declarada del legislador, se siga manteniendo
sobre la base del principio de la ganancia neta, slo cabe una "solucin diferenciada": si el autor ha
actuado culpablemente -y bajo los presupuestos del 14 tambin el tercero representado- se declara-
r como pena complementaria el beneficio bruto del delito; este perjuicio adicional se ha de tener en
cuenta a favor del autor en la determinacin de la pena de prisin o de multa. Si el sujeto no ha actua-
do culpablemente o si la confiscacin de la ganancia es dictada (por ejemplo, segn el 73 III) en per-
juicio de alguien que no tom parte en el hecho, entonces el principio de culpabilidad prohbe privar al
autor ms all de la ganancia neta; en este caso la prdida del provecho delictivo se limita, pues, a las
ventajas patrimoniales realmente obtenidas previa deduccin de los gastos originados por el hecho.
JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 854. A favor de esta postura, tambin
Dreher/Trndle; Hoyer y Lackner, citados por Jescheck y Weigend en la misma pgina de la obra
antes mencionada.
294 As lo indica MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En:
Perda de vantagens
1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilcito tpico, para eles ou para
outrem, perdida a favor do Estado.
2 - So tambm perdidos a favor do Estado, sem prejuzo dos direitos do ofendido ou de terceiro de
boa f, as coisas, direitos ou vantagens que, atravs do facto ilcito tpico, tiverem sido directamente
adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de
qualquer espcie.
3 - O disposto nos nmeros anteriores aplica-se s coisas ou aos direitos obtidos mediante
transaco ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilcito
tpico.
4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos nmeros anteriores no
puderem ser apropriados em espcie, a perda substituda pelo pagamento ao Estado do
respectivo valor.
Cdigo Penal Portugus.
296 GONALVES, Cdigo Penal Portugus, op. cit., p. 385.
157
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
297 La doctrina reconoce que la delimitacin del campo de aplicacin de los artculos 109 y 111 es
poco ntida. Vase p. ej., DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus. Parte Geral II. As
Consequncias Jurdicas do Crime, op. cit., p. 630.
298 Outra alterao consistiu em a lei, no n 3, ter demarcado como preciso que a perda de coisas ou
direitos obtidos mediante transao ou troca com coisas ou direitos directamente obtidos por meio do
facto ilcito tpico s vale para o primeiro elo da cadeia de trocas ou transaces, o mesmo dizer para
a primeira operao realizada como a vantagem do crime. GONALVES, Cdigo Penal Portugus, op.
cit., p. 385.
299 Art. 70
158
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
delito (producto directo o activos adquiridos con ese producto301), o estn destina-
dos para determinar o recompensar a su autor, a menos que deban ser devueltos a
la parte lesionada para restablecer su situacin jurdica. De este modo la confisca-
cin es subsidiaria a la devolucin descrita.302
301 AESCHLIMANN, Yves. Buenas prcticas en el decomiso sin condena: una perspectiva suiza. En:
GREENBERG, Theodore S.; SAMUEL, Linda M.; GRANT, Wingate; GRAY, Larissa. Stolen Asset
Recovery. A Good Practices Guide for Non-Conviction Based Asset Forfeiture. Washington, Banco
Mundial en coedicin con Mayol Ediciones S.A., 2009, p. 120.
302 En este mismo sentido, vase AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 121. Esta autora se refiere
al artculo 59.1 in fine del Cdigo penal suizo, que en buena parte corresponde al numeral 70 que
estamos analizando.
303 AESCHLIMANN, op. cit., p. 120.
304 AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 119.
305 Segn Aguado Correa, la doctrina diferencia entre actividades ilcitas y las que no sindolo, se
convierten en antijurdicas por el modo de realizarlas. Ejemplo de las primeras son el trfico de
drogas o el proxenetismo. Un ejemplo de las segundas, es la actuacin de un empresario que en una
actividad legal defrauda impuestos y como consecuencia de esto, ofrece productos a precio menor,
incrementando el volumen de sus negocios. En el segundo supuesto, la tendencia es admitir el Net-
toprinzip pero en el primero, el tema es discutible. A favor de aplicar el principio de ganancias ne-
tas, Stratenwerth; Mller. Para otros autores lo procedente es aplicar una solucin diferenciada
(Schmid; Pieth/Natterer; Trechsel y Baumann). Todos estos autores han sido citados por AGUADO
CORREA, El comiso, ibdem, pp. 123-124.
159
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
306 Para l, este comiso es una medida de no tolerancia de una ilcita situacin patrimonial, por
utilizar las palabras de Maurach. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit.,
p. 39. En otras obras, se refiere a este instituto como una medida para corregir situaciones patri-
moniales ilcitas. MANZANARES SAMANIEGO, Comentarios al anteproyecto del Cdigo Penal de
1992 (y III). En: AP, op. cit., p. 238. En igual sentido, MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el
comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 531, ltimas dos lneas. Finalmente, MANZA-
NARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 620.
307 Cree que el comiso de ganancias tiene como fundamento el evitar enriquecimientos injustos.
MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p.
50; MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 415.
308 MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 7 edicin, p. 607; MUOZ CONDE; GARCA ARN,
DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 621. Segn Muoz Conde y Garca Arn, el comiso de las ganancias pre-
tende evitar el enriquecimiento injusto de los responsables, al igual que sucede con el comiso de los
efectos. Como ya indiqu, creo que ambos autores incurrieron en esta obra en el error de mezclar la
categora de los efectos con la de las ganancias.
309 ...el comiso de las ganancias provenientes del delito no responde a la peligrosidad objetiva de tales
cit., p. 255.
311 OCAA RODRGUEZ, Una propuesta de regulacin del comiso. En: RDPP, op. cit., p. 75. El comi-
so de ganancias se funda segn este autor en el principio de que nadie se puede enriquecer a costa
de hechos tpicamente antijurdicos y de que se deben prevenir las nuevas infracciones que son
facilitadas con esas ganancias.
312 Lo caracterstico del comiso de la ganancia es su objeto, que, como provecho econmico, no ofre-
cer normalmente peligrosidad intrnseca alguna, no aprecindose siquiera una peligrosidad objetiva.
De ah que la naturaleza del comiso de la ganancia sea la de una medida de no tolerancia de una ilci-
ta situacin patrimonial o, si se prefiere, la de una medida tendente a impedir un lucro ilcito. CERE-
ZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 35. Esta autora sigue en lo
esencial a Gracia Martn.
313 ... el comiso de ganancias responde a la idea de neutralizar un enriquecimiento o situacin patri-
monial ilcitos. El Estado no consiente que se puedan obtener ganancias o beneficios de la realizacin
de conductas delictivas, por lo que ordena la prdida de stas. Requisito para su imposicin es cons-
tatar que se ha producido la obtencin ilcita de un enriquecimiento. BLANCO CORDERO, El comiso
de ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley, op. cit., p. 2; BLANCO CORDERO, La aplicacin del
comiso en caso de adjudicacin de contratos de obra pblica obtenidos mediante soborno de fun-
cionarios pblicos. En: EPC, op. cit., p. 69.
314 Caldern Cerezo y Chocln Montalvo sealan que el comiso de ganancias tiene la finalidad polti-
160
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Superado este punto surgen las discrepancias. P. ej., Manzanares Samaniego es-
tima que el provecho econmico conseguido por medio del delito no es peligroso y
en consecuencia, su comiso no busca prevenir el peligro que s se puede predicar en
relacin con los efectos e instrumentos de la infraccin. 316 Cree que el fundamento
del comiso de ganancias no es la prevencin del peligro del objeto (sea intrnseco o
en relacin con alguien), sino el enriquecimiento injusto, de ah que nada impida
acudir al comiso de segundo grado, entindase el que recae sobre el objeto que ha
sustituido al primero pero sin que haya desaparecido el lucro que se desea anular, o
al comiso de valor o por valor equivalente.317 Con una orientacin semejante, Puente
Aba318 y Cerezo Domnguez319 niegan que las ganancias puedan considerarse objeti-
vamente peligrosas. En sentido contrario, Garca Arn; 320 Gascn Inchausti321 y Ra-
mn Ribas sostiene que lo son. En consecuencia, consideran que esa peligrosidad
den econmico. CALDERN CEREZO; CHOCLN MONTALVO, DPPG, op. cit., Tomo I, pp. 523-524,
527. Vase tambin CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situa-
ciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 345; CHOCLN MONTALVO,
El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 29.
315 SUREZ-MIRA RODRGUEZ; et l., Manual de DPPG, op. cit., p. 467 y SANZ MULAS, Nieves. Co-
rrupcin urbanstica (la mezcla de cemento, ayuntamientos y comisiones ilegales). En: La Ley Pe-
nal. Editorial La Ley, N 45, Seccin Legislacin aplicada a la prctica, Enero 2008. Vid. especfica-
mente el punto 3 del apartado V. Disponible en: http://laleydigital.laley.es.
316 MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio).
Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 925. En esta obra niega la peligrosi-
dad de las ganancias. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 39-40.
En otra obra, este mismo autor seala: en la ganancia, no se aprecia siquiera una peligrosidad
objetiva capaz de contaminar al poseedor de la cosa. Por ello hemos entendido que la naturaleza del
comiso de la ganancia es la de una medida de no tolerancia de una ilcita situacin patrimonial, por
emplear las palabras de Maurach, o si se prefiere, una medida tendente a impedir un lucro ilcito.
MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit.,
p. 620.
317 MANZANARES SAMANIEGO, "Las penas patrimoniales en la propuesta de anteproyecto del Nue-
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 985; PUENTE ABA, El comiso en
materia de trfico de drogas: visin comparada de las regulaciones espaola y chilena. En: AFDUC,
op. cit., p. 853.
319 CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 35. Para el comiso
bastar con demostrar que se produjo el beneficio y que ste constituye para su destinatario un
enriquecimiento injusto.
320 Garca Arn seala que el comiso de ganancias tambin puede incluir el componente de la peli-
grosidad objetiva del fortalecimiento de las organizaciones criminales: la disponibilidad sobre las
ganancias, directas, blanqueadas o transformadas, presenta tambin un elemento de peligrosidad
objetiva de lo decomisado, en tanto los grandes capitales alimentan la organizacin y la reproduccin
del negocio criminal. GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comen-
tarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de
22 de junio), op. cit., p. 956.
321 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 25.
161
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
tambin es uno de los fundamentos del comiso de ganancias.322 Segn Ramn Ri-
bas, la medida tiene una finalidad preventivo especial, al prevenir la comisin de
delitos mediante medidas expropiatorias, orientadas a su vez a neutralizar el peligro
que emana de los bienes expropiados, sean ganancias, instrumentos o efectos, pre-
vencin especial que no incide sobre personas concretas, sino sobre bienes concre-
tos. De la misma forma, tiene una funcin preventivo general, pues se lanza un
importante mensaje con el que se pretende incidir en la principal de las motivaciones
de la delincuencia organizada y empresarial: la titularidad de los bienes por parte de
terceros no responsables del delito no ser obstculo para decretar el comiso de las
ganancias originadas por el delito o falta (fundamentado el comiso, adems, en el en-
riquecimiento injusto que se hubiera producido, su funcin radicar, tambin, en lgi-
co acuerdo con este nuevo fundamento, en impedir dicho enriquecimiento ilcito). 323
En igual sentido, Gascn Inchausti creen que el comiso de ganancias tiene una fun-
cin preventiva especial y general. 324
322 RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
EPC, op. cit., p. 544. Tambin CARNEVALI R., Ral. La criminalidad organizada. Una aproximacin al
Derecho penal italiano, en particular la responsabilidad de las personas jurdicas y la confiscacin.
En: Revista de Derecho Penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., N 33, Ao XI, 2 cuatrimestre 2011, p.
118. Hay que tener cuidado con el anlisis de las palabras de este autor, ya que entiende el comiso
como una medida de seguridad, idea que aunque procedente en la legislacin italiana, no se puede
trasladar al ordenamiento jurdico espaol.
323 RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
EPC, op. cit., p. 531; RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo VI (Art. 127). En: QUINTERO OLIVARES, Comen-
tarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 667; RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias acceso-
rias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 783.
324 cuando lo que se decomisa son los beneficios o ganancias, la meta principal que se persigue con-
siste en evitar que se consume una situacin patrimonial ilcita: dado que el Estado no consiente que
se puedan obtener ganancias o beneficios de la realizacin de conductas delictivas, ordena la prdida
de stas. No pueden dejar de apreciarse, por ello, ciertas dosis de prevencin general y de prevencin
especial en esta modalidad de decomiso, que tampoco empaan un carcter preventivo o de seguri-
dad: y es que no puede ignorarse que el patrimonio ilcito puede ser en s mismo peligroso, dado que
puede ser utilizado para la financiacin de nuevas actividades delictivas. GASCN INCHAUSTI, Mu-
tuo reconocimiento de resoluciones judiciales en la Unin Europea y decomiso de bienes. En: CDF,
op. cit., p. 3. Vid. tambin GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 25.
325 NEZ FERNNDEZ, Leccin 35. Otras consecuencias del delito: la responsabilidad civil ex
delito, las costas procesales y las consecuencias accesorias. En: GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op.
cit., p. 974.
162
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
usan capital mixto.326 Otros que tambin atribuyen al comiso de ganancias una fun-
cin elemental de carcter preventivo general, consistente en neutralizar el estmu-
lo de la ganancia percibida, o en otras palabras, en eliminar el incentivo para la co-
misin de delitos, son Fernndez Teruelo;327 Faraldo Cabana;328 Blanco Cordero;329
Wilfried Bottke;330 as como el Consejo General del Poder Judicial.331
326 HUBER, El comiso de las ganancias en el Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin
sobre drogas. En: AP, op. cit., pp. 166-167.
327 FERNNDEZ TERUELO, El comiso con particular referencia a su incidencia en el delito del blan-
queo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOU-
TO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias
y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p.
112.
328 Analizando la obra de Patricia Faraldo Cabana, se concluye que en efecto, si bien seala expre-
samente que el comiso de las ganancias tiene como fundamento el enriquecimiento injusto o el
mantenimiento de una situacin patrimonial ilcita, agrega, parafraseando un texto de Naciones
Unidas, que la necesidad de combatir el crimen organizado ha hecho que se considere el comiso
como un arma estratgica, desincentivo econmico total de la delincuencia organizada con el fin de
obtener ganancias y medio de identificar y de eliminar las ventajas financieras, y el consiguiente poder
de la conducta antisocial. FARALDO CABANA, El comiso en relacin con los delitos de trfico de
drogas. En: AFDUC, op. cit., p. 253. En suma, reconoce que el comiso de las ganancias es una herra-
mienta bsica en la persecucin de la criminalidad organizada y en general de toda delincuencia
con matices econmicos.
329 Blanco Cordero, adems de reconocer al comiso de ganancias una fuerte impronta civilista por
pretender evitar el enriquecimiento injusto, aade que con l se enva el mensaje de que la delin-
cuencia no es una actividad lucrativa, lo que supone una funcin preventiva. Vase BLANCO COR-
DERO, El comiso de ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley, op. cit., p. 2. A pesar de lo ante-
rior, Blanco Cordero considera errado entender el comiso como una medida de carcter penal.
BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contratos de obra pblica
obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., pp. 64-65.
330 En ese sentido, seala Wilfried Bottke que Una condiccin de carcter obligatorio del provecho
obtenido a travs del delito lo bastante frecuente, enva a quienes tienen noticia de ella el mensaje
aleccionador de que los hechos punibles y la participacin en quebrantamientos de la norma no resul-
tan rentables. BOTTKE, Wilfried. La actual discusin sobre las finalidades de la pena. En: SILVA
SNCHEZ, Jess Mara. Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Barce-
lona, Bosch, 1997, p. 61.
331 DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ; FABIN CAPARRS, Anteproyecto de Ley Or-
gnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal. Acompaado de los informes del
Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., p. 67.
163
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Como se desprende del texto trascrito, la razn por la cual Mapelli Caffarena
considera que el comiso de ganancias es una medida prxima a la responsabilidad
civil es porque su aplicacin no responde a los fines del sistema penal, sino a la pre-
tensin de evitar un enriquecimiento ilcito, objetivo que, segn l, es ajeno al Dere-
cho penal. Este autor, sin embargo, no da a conocer las razones por las cuales con-
cluye que ese propsito (acabar con el enriquecimiento injusto), es prximo al m-
bito de la responsabilidad civil.
Por su parte, Gracia Martn es el autor que llega al extremo en torno al comiso
de las ganancias. Apoyndose en Manzanares Samaniego (que contra lo que Gracia
Martn sugiere, no ha afirmado que el comiso de ganancias sea una medida perte-
neciente al Derecho civil), Gracia Martn considera que s lo es.333 Entiende que este
comiso, claramente diferente al de efectos e instrumentos pues el objeto sobre el
que recae no es peligroso, tiene el propsito de impedir el enriquecimiento sin cau-
sa y en concreto el enriquecimiento injusto.334 Ntese que a pesar de coincidir con
Manzanares Samaniego en cuanto al fundamento y orientacin teleolgica del insti-
tuto, le atribuye una naturaleza jurdica civil, lo que le coloca ms all de los autores
que se limitan a sealar que el comiso de ganancias es una medida que busca evitar
el enriquecimiento injusto.
332 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit.,
p. 50.
333 sta tambin es la opinin de Agustn Jorge Barreiro. Para l, el comiso de las ganancias es una
medida de Derecho civil tendiente a impedir el enriquecimiento injusto. JORGE BARREIRO, Direc-
trices poltico-criminales y aspectos bsicos del sistema de sanciones en el Cdigo Penal espaol de
1995. En: AP, op. cit., p. 511.
334 GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El
sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito, op. cit., p. 452.
335 As, por ejemplo, fundamento de la consecuencia de la privacin de las ganancias ilcitas obtenidas
con el delito es nicamente la situacin patrimonial ilcita que se ha producido y el juicio de no tole-
rancia de la misma; la finalidad especfica de la privacin de dichas ganancias es la restitucin objeti-
va de la situacin ajustada al orden jurdico objetivo de la distribucin de bienes, perjuicios y benefi-
cios. Su naturaleza jurdica especfica no es penal, sino exclusivamente civil. La medida de comiso de
164
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Por ser una medida de carcter civil, sostiene, para aplicarlo debera bastar con que
se compruebe que el delito produjo beneficios y que estos son para su destinatario
un enriquecimiento sin causa, un provecho ilcito.336
Varias son las observaciones que puedo hacer sobre la posicin de Gracia
Martn. La primera, que permea a otros autores como Mapelli Caffarena (pues ste
considera el comiso de ganancias una medida prxima a la responsabilidad civil), o
Chocln Montalvo (que seala expresamente la accin de enriquecimiento ilcito co-
mo fundamento de la confiscacin),337 es que ni la responsabilidad civil derivada del
delito, ni la accin de enriquecimiento injusto, son las vas idneas para dar respues-
ta a la necesidad de confiscar las ganancias. 338
sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito, op. cit., p. 452.
337 CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimonia-
les ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 346. Sin embargo, en otra obra, Chocln Mon-
talvo habla del comiso de ganancias como una medida que se fundamenta tanto en el principio de
que nadie puede enriquecerse por medio de un hecho antijurdico, como en la necesidad de evitar el
uso de las ganancias en la comisin de nuevas infracciones (prevencin especial) y en la necesidad
de demostrar a los delincuentes que el crimen no paga (prevencin general): En suma, el funda-
mento de la confiscacin o prdida de la ganancia es doble, como seala la STDH de 9 de febrero de
1995, reiteradamente citada: 1) primeramente, privar a una persona de los productos que derivan de
un delito, sobre la base de que nadie puede enriquecerse por medio de un hecho antijurdico; 2) en
segundo lugar, impedir toda utilizacin futura del producto de la infraccin para la realizacin de
nuevos hechos punibles. Este segundo aspecto aproxima la prdida de la ganancia al comiso de segu-
ridad, pues con ambas instituciones se trata de prevenir la utilizacin peligrosa de un bien que favore-
ce la actividad delictiva. Pero al margen de este aspecto de prevencin especial, la medida se dirige,
desde un punto de vista utilitario, a demostrar a los posibles delincuentes que el crimen no paga.
CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 50.
338 As lo reconoce el mismo Gracia Martn. Vase: GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuen-
165
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
dente.340 Inclusive, el comiso procede en cualquier caso, sea que se cuente con una
vctima o no (v.g., como sucede en las infracciones relacionadas con el trfico de
drogas). Asimismo, al determinar los rubros que deben ser indemnizados, en el m-
bito civil se prescinde por completo de propsitos ejemplarizantes o preventivos, 341
como s sucede en el comiso.
Siempre en relacin con este tema, existe consenso acerca de que con la ac-
cin civil que puede emprender la vctima empobrecida por la infraccin para ser
resarcida por los daos y perjuicios que ha experimentado, el dao siempre se debe
restituir. Tratndose de los lucros que el responsable de la conducta ilcita ha obte-
nido gracias a su iniciativa la situacin es diferente, ya que mientras algunos autores
creen que se debe restituir solamente la medida del empobrecimiento del sujeto
daado, otros incluyen los enriquecimientos obtenidos mediante la iniciativa del
responsable del enriquecido.342 Si bien podramos tener la tentacin de pensar, con
base en una de estas posturas doctrinarias, que en los casos en que existe un perju-
dicado y una pretensin sobre el lucro, la regulacin civil permite hacerse con las
ganancias, no por eso podemos concluir que sta sea la va idnea para articular el
comiso de ganancias, pues como hemos reiterado, la relacin que se establece en-
tre el perjudicado y el demandado civil no es la misma que se establece entre el Es-
tado, (beneficiario e impositor del comiso) y el condenado o el tercero afectado.
340 El ejercicio de la accin civil es una opcin para el perjudicado, quien puede accionar ante la
jurisdiccin civil.
341 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; TAMARIT SUMALLA, Josep. Libro I: Ttulo V (Art. 109). En:
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.). MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Nuevo
Cdigo Penal. Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 4 edicin, 2005, p. 595.
342 Segn lvarez-Caperochipi, existe polmica sobre la restitucin de los enriquecimientos obteni-
dos mediante actos ilcitos, pues para algunos cuando la persona se enriquece de esta manera debe
restituir todo el lucro conseguido y para otros, la restitucin alcanza solamente la medida del em-
pobrecimiento del sujeto daado, pero no los enriquecimientos obtenidos mediante la iniciativa del
responsable del enriquecido. LVAREZ-CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El enriquecimiento sin causa.
Granada, Editorial Comares, 3 edicin, 1993, p. 185.
343 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Madrid, Edisofer, S.L., Vol. I, Introduccin y Parte General,
2009, p. 114. Segn Albaladejo, esta mxima desde hace ms de un siglo ha sido considerada por los
rganos jurisdiccionales un principio general del Derecho.
344 DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 2 re-
patrimonial para el enriquecido o, lo que es lo mismo, un aumento del valor de su patrimonio. Es indi-
166
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
ferente que dicho incremento tenga lugar por la adquisicin de la propiedad de una cosa (o simple-
mente la posesin de una cosa fructfera), la desaparicin o disminucin de una deuda, la adquisicin
o generacin de un derecho de crdito. LASARTE, Carlos. Derecho de obligaciones. Principios de De-
recho civil II. Madrid, Marcial Pons, Tomo II, 15 edicin, 2011, p. 282.
346 DEZ-PICAZO; GULLN, Sistema de Derecho Civil, op. cit., Vol. II, p. 526. Vid. tambin LASARTE,
ordena entregarlos al padre divorciado. La primera no podra demandar el rembolso de los gastos
de manutencin bajo el pretexto de que ste los ha ahorrado. DEZ-PICAZO; GULLN, Sistema de
Derecho Civil, op. cit., Vol. II, p. 526.
348 Entre empobrecimiento y enriquecimiento debe haber conexidad. El empobrecimiento del actor
debe ser causa del enriquecimiento del demandado. As, LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de
Derecho Civil. II. Derecho de Obligaciones. Madrid, Editorial Dykinson, Vol. 2, 3 edicin, 2005, p. 414
y LASARTE, Derecho de obligaciones. Principios de Derecho civil II, op. cit., p. 282. Apartndose de lo
anterior, Vizueta Fernndez seala que en la doctrina ya no hay unanimidad sobre la necesidad de
que el actor sufra un empobrecimiento correlativo a la ventaja patrimonial que obtuvo el demanda-
do. VIZUETA FERNNDEZ, El comiso de las ganancias provenientes del delito y el de otros bienes
equivalentes a stas. En: RP, op. cit., p. 169. Importante aclarar que a pesar de su observacin,
Vizueta Fernndez concluye que el comiso y la accin de enriquecimiento no son figuras identifica-
bles.
349 LASARTE, Derecho de obligaciones. Principios de Derecho civil II, op. cit., p. 282.
350 DEZ-PICAZO; GULLN, Sistema de Derecho Civil, op. cit., Vol. II, p. 525.
351ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, p. 114.
352 DEZ-PICAZO; GULLN, Sistema de Derecho Civil, op. cit., Vol. II, p. 527; LACRUZ BERDEJO, Ele-
167
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
tos.353 Esto, a su vez, supone que esta accin no es una accin resarcitoria de daos
y perjuicios.354
353 Vid., PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Barcelona, Bosch, Tomo II, Vol. III, p. 71;
LASARTE, Derecho de obligaciones. Principios de Derecho civil II, op. cit., p. 283.
354 DEZ-PICAZO; GULLN, Sistema de Derecho Civil, op. cit., Vol. II, p. 528.
355 LASARTE, Derecho de obligaciones. Principios de Derecho civil II, op. cit., p. 279.
356 Algunos autores encuentran que el entronque normativo de la accin general de enriquecimien-
to que he descrito atrs se puede encontrar en el art. 1901 del CC. P. ej., LASARTE, Derecho de obli-
gaciones. Principios de Derecho civil II, op. cit., p. 281.
168
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
ensombrecido por el mal menor de premiar a un sujeto con el nico mrito de haber
sido vctima de una conducta punible.357
Como se extrae de este texto, Basozabal Arrue cree que el art. 127 CP con-
templa expresamente la restitucin de la ganancia, de ah que se trate de una medi-
da penal y sea cuestionable plantearla en el mbito del Derecho privado.358 En su-
ma, la misma doctrina civil reconoce que el comiso de las ganancias es una medida
de carcter penal,359 lo que es una razn ms para descartar que esta medida pueda
articularse a travs de la accin de enriquecimiento injusto, o mejor dicho, que esa
accin sea el fundamento de ese comiso, como sostienen algunos autores.
357 BASOZABAL ARRUE, Xabier. Enriquecimiento injustificado por intromisin en derecho ajeno. Ma-
drid, Editorial Civitas, 1998, pp. 96-98.
358 BASOZABAL ARRUE, Enriquecimiento injustificado por intromisin en derecho ajeno, ibdem, p.
99.
359 Tambin considera el comiso una consecuencia de carcter penal el profesor de Derecho civil
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Aspectos civiles del Nuevo Cdigo Penal. Madrid, Editorial Dykin-
son, 1996, p. 430.
360 VIZUETA FERNNDEZ, El comiso de las ganancias provenientes del delito y el de otros bienes
169
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Aguado Correa, por su parte, niega que el comiso de ganancias sea una me-
dida de no tolerancia de una ilcita situacin patrimonial que busque impedir el lucro
ilcito. Para ella esta creencia, que es la tradicional en la doctrina espaola (siguien-
do sobre todo a Manzanares Samaniego, que a su vez se posiciona con la mayora
de la doctrina alemana), no tiene en cuenta que el comiso de ganancias en Alemania
tiene un carcter subsidiario frente a las pretensiones civiles, lo que no sucede en el
Cdigo penal espaol. Adems apunta Aguado Correa, Manzanares Samaniego re-
conoci que la nocin del lucro ilcito y la ausencia de peligrosidad de las ganancias
le concedan la ventaja de poder ubicar este comiso en el cajn de sastre que consti-
tuan las medidas sui generis.363
La autora critica tambin a quienes consideran este comiso como una medi-
da de Derecho civil tendiente a impedir el enriquecimiento injusto (Gracia Martn), o
a quienes le califican de medida prxima a la responsabilidad civil (Mapelli Caffare-
na). Cree que el comiso de ganancias s tiene una finalidad preventiva tanto general
como especial, predominando esta ltima pues se busca evitar que las ganancias
sean utilizadas para cometer un nuevo delito. A mayor abundamiento, al imponerse
unido a la pena, el comiso obtiene un mayor efecto intimidatorio. Finalmente, si
bien el comiso cumple una funcin compensatoria/restitutoria, ello no supone un
problema, pues nada impide aadir a la funcin preventiva propia del Derecho penal
la de reequilibrio que es propia del mecanismo restitutorio. Es decir, Aguado Correa
362 VIZUETA FERNNDEZ, El comiso de las ganancias provenientes del delito y el de otros bienes
equivalentes a stas. En: RP, ibdem, pp. 170-171.
363 AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 78.
170
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
cree que, tratndose de los fines del comiso de ganancias, hay que asumir una pos-
tura dualista, lo que en modo alguno desvirta su naturaleza penal. 364
Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio),
op. cit., p. 951.
171
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Las dudas que puedan surgir sobre la posicin del TS, quedan aclaradas en la
sentencia N 450/2007 de 30 de mayo, en la cual seal expresamente que el comiso
es algo distinto a la responsabilidad civil ex delito, pues sta es una cuestin de
naturaleza estrictamente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso
penal y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la juris-
diccin civil. El comiso por el contrario, guarda una directa relacin con las penas y con
el Derecho sancionador, en todo caso con la lgica exigencia de su carcter personalis-
ta y el obligado cauce procesal penal para su imposicin. Esta postura se reitera en
otras resoluciones, donde se habla del comiso de ganancias como consecuencia
punitiva.370
172
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
371 Es precisamente por esto que hablo de efectos y no de fines. Como admite Mapelli Caffarena, los
efectos preventivos tratndose del comiso de ganancias, son siempre efectos colaterales. MAPELLI
CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 415.
372 Segn Mir Puig, el comiso no encajaba bien con la denominacin de pena pues su finalidad no es
punitiva, esto es, imponer un mal que sea sentido como tal y con alguna de las finalidades que pueden
darse a una verdadera pena: retribucin, prevencin general o prevencin especial. La finalidad del
comiso no es ms que privar al delincuente de los medios por lo que cometi el delito o de los efectos
econmicos del delito Si la privacin del arma con la que se cometi el delito es evidentemente pre-
ventiva, la privacin de los beneficios obtenidos, adems de tener la finalidad preventiva de suprimir el
motivo del delito cuando es dicho beneficio, tiene tambin el sentido de eliminar una situacin creada
antijurdicamente y es coherente con el principio de que nadie ha de poder beneficiarse de su delito.
MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. Buenos Aires, Euros Editores S.R.L., 2006, p. 424.
173
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Son muchos autores los que consideran que el comiso, sea de efectos e ins-
trumentos, o de ganancias, tiene naturaleza penal. P. ej., Garca-Pablos seala que el
comiso se incorpora al arsenal punitivo del Estado; lo regula el Cdigo Penal; presu-
pone la comisin de un delito y se impone por los Jueces y los Tribunales de lo cri-
minal.373 A esto Luzn Pea agrega que es consecuencia del delito y que supone una
privacin de derechos de entidad considerable. 374 Tambin lo consideran una medi-
174
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Sin embargo, no son muchos los autores que han examinado este tema dis-
tinguiendo entre el comiso de efectos e instrumentos y el de ganancias. Ramn Ri-
bas, p. ej., le atribuye a ambas modalidades una naturaleza penal, porque la medida
est prevista en la normativa penal y es imponible por un Juez o Tribunal en un pro-
ceso criminal (lo que reconoce no es decisorio, pues dichos rganos pueden impo-
ner consecuencias penales y no penales, p. ej., la responsabilidad civil), pero ante
todo, porque la comisin y prevencin del delito o falta constituyen el presupuesto
y orientacin del comiso, imprimindole un carcter penal (nace para prevenir la
comisin de infracciones penales y tiene como presupuesto la comisin de una de
esas infracciones). No obstante lo anterior, admite que se le puede conceder una
fundamentacin dual cuando se dirige contra las ganancias procedentes de la comi-
sin de infracciones penales, lo que sin restarle su carcter penal, le otorga una na-
turaleza mixta, pues tie la figura con perfiles civiles.383 En este sentido, seala que
375 CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimonia-
les ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 339; CHOCLN MONTALVO, El patrimonio cri-
minal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 29; CHOCLN MONTALVO, La investigacin del
patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit., p. 119.
376 BACIGALUPO SAGGESE, Ganancias ilcitas y Derecho Penal, op. cit., pp. 87-89.
377 AYO FERNNDEZ, Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias, op. cit., pp. 271-
272. Para l, son consecuencias jurdicas de la infraccin penal que tienen un carcter marcada-
mente sancionatorio o penal y lo que pretenden es extender la eficacia de la pena.
378 AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p.
502.
379 Para ella, la consideracin de la proporcionalidad que establece el art. 128 CP, y el propio concep-
to de prdida, pueden atribuirle un genrico carcter sancionador que, teniendo como base la comi-
sin de un delito, permite caracterizarlo como penal. GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA
RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida
por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 951.
380 ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA; FABIN CAPARRS, Co-
delito, las costas procesales y las consecuencias accesorias. En: GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op.
cit., p. 970.
382 Vase p. ej., GUINARTE CABADA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: VIVES ANTN,
Comentarios al Cdigo Penal de 1995, op. cit., p. 657; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, El comiso.
En: Diario La Ley, op. cit., p. 4; MARTN PREZ, Jos Antonio. El comiso de bienes propiedad de
tercero: anlisis del respeto de las reglas sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito
del Auto TC 125/2004, de 19 de abril). En: Derecho Privado y Constitucin. Madrid, Centro de Estu-
dios Polticos y Constitucionales, N 19, Ao 13, enero-diciembre 2005, p. 226; GALLEGO SOLER,
Jos-Ignacio. Los delitos de trfico de drogas II. (Un estudio analtico de los arts. 369, 370, 372, 374,
375, 377 y 378 del CP; y tratamientos jurisprudenciales). Barcelona, Bosch, 1999, p. 281-282; TRA-
PERO BARREALES, Los delitos contra la seguridad vial: Una reforma de ida y vuelta?, op. cit., p. 589
y TAMARIT SUMALLA, Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal: un primer
paso hacia un sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: DIEZ RIPOLLS, et.
l., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cere-
zo Mir, op. cit., pp. 1163-1164. Para Tamarit Sumalla, las consecuencias accesorias son una tercera
forma de sancin penal.
383 RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo VI (Art. 127). En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo
Cdigo Penal, op. cit., pp. 662-663; RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a
175
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Aguado Correa por su parte, seala que el comiso (tanto de efectos e ins-
trumentos, como el de ganancias) es de naturaleza penal, pues es impuesto por un
rgano jurisdiccional penal, est previsto en una ley penal y tiene una funcin pre-
ventiva general y especial, finalidad esta ltima que no se corresponde con la que se
plantea para las penas y las medidas de seguridad (dirigida a la reeducacin y rein-
sercin social), sino que consiste en una reformulacin actualizada de la inocuiza-
cin en los trminos que plantea Mapelli Caffarena. 385 Tratndose del comiso de
ganancias, concluye que es una medida penal, pues solo a travs de esta rama del
Derecho cabe articular la restitucin de la ganancia como factor de prevencin y
punicin de ciertas conductas, teniendo como destinatario al Estado y no al sujeto
pasivo de la intromisin (como sucedera si la medida respondiese a otra rama del
ordenamiento jurdico). Adems de agregar que la doctrina civilista niega al comiso
su carcter civil y que su ubicacin sistemtica tambin lo excluye (pues no est
previsto dentro de las normas que regulan los aspectos civiles en el mbito penal),
apunta que el comiso de ganancias tiene una finalidad preventiva, tanto general
como especial, predominando esta ltima, pues se busca evitar que las ganancias
sean utilizadas para cometer un nuevo delito. Aunado a esto, al imponerse unido a
la pena, el comiso obtiene un mayor efecto intimidatorio. Finalmente, si bien el co-
miso cumple una funcin compensatoria/restitutoria, ello no supone problema,
pues nada impide aadir a la funcin preventiva propia del Derecho penal la de re-
equilibrio que es propia del mecanismo restitutorio. Es decir, Aguado Correa cree
que tratndose de los fines del comiso de ganancias, hay que asumir una postura
consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., pp. 538-540. En esta ltima obra indica: A mi juicio, el
comiso posee naturaleza penal Argumentos decisivos que apoyan esta posicin son primero, la
necesaria realizacin, de forma antijurdica -y, aun culpable-, de una conducta tpica y, segundo, el
carcter preventivo concedido mayoritariamente al comiso. La manifiesta conexin con el delito -o
falta-, cuyas comisin y prevencin constituyen, respectivamente, su presupuesto y orientacin, im-
primen, por tanto, carcter penal al comiso. RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso:
de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, ibdem, pp. 538-539. En una obra ms reciente, seala
que los argumentos que permiten sostener la naturaleza penal de las consecuencias accesorias son
el que habindose cometido un delito o un hecho antijurdico, existe el peligro de que se cometan
otros, persiguindose la evitacin de nuevos delitos y ms concretamente su favorecimiento. As,
RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comentarios
al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, pp. 768-769. Vase tambin la p. 779 de la misma obra.
384 RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
EPC, op. cit., p. 539. Ramn Ribas se est refiriendo a Patricia Faraldo Cabana. Analizando la obra de
esta autora, se concluye que en efecto, si bien apunta que el comiso de las ganancias tiene como
fundamento el enriquecimiento injusto o el mantenimiento de una situacin patrimonial ilcita,
agrega, parafraseando un texto de Naciones Unidas, que la necesidad de combatir el crimen organi-
zado ha hecho que se considere el comiso como un arma estratgica, desincentivo econmico total
de la delincuencia organizada con el fin de obtener ganancias y medio de identificar y de eliminar las
ventajas financieras, y el consiguiente poder de la conducta antisocial. FARALDO CABANA, El comi-
so en relacin con los delitos de trfico de drogas. En: AFDUC, op. cit., p. 253.
385 AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 41.
176
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
GASCN INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES
GARZN; ORTELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoame-
ricanas de Derecho Procesal, op. cit., p. 588.
389 No creemos, sin embargo, que este destino reparador de los bienes decomisados tenga virtualidad
suficiente para mutar la naturaleza sancionadora del decomiso: y es que, en rigor, este uso de los bie-
nes decomisados -que ya son del Estado cuando se procede a su realizacin forzosa, a diferencia de lo
177
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Como seal hace algunas pginas, para Gracia Martn si bien el comiso es
aplicable nicamente en la jurisdiccin penal y siguiendo un procedimiento penal,
tienen un supuesto de hecho ajeno a la culpabilidad o la peligrosidad del autor de la
infraccin, lo que lo diferencia de las dems consecuencias jurdicas del delito (pena
y medida de seguridad). Aunque en trminos generales este autor concluye que el
comiso es una medida que no pertenece al Derecho penal, considera necesario
examinar las caractersticas de cada clase de comiso para determinar su naturaleza
jurdica. Seala que el comiso de instrumentos tiene una naturaleza policial y por
que es habitual en los casos de exaccin de responsabilidades civiles- slo debe plantearse cuando el
condenado sea insolvente y no exista otra manera de hacer frente a la responsabilidad civil,; lo que
subyace a esta decisin legislativa, por tanto, es la voluntad de reforzar la posicin jurdica de la vc-
tima, de modo que su derecho al cobro no se vea entorpecido por la imposicin de una sancin pbli-
ca GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 32. Sobre esto, lase
tambin GASCN INCHAUSTI, Cooperacin judicial y decomiso de bienes en la Unin Europea. En:
ARMENTA DEU; et l., El Derecho procesal penal en la Unin Europea: tendencias actuales y perspec-
tivas de futuro, op. cit., p. 213.
390 A pesar de lo anterior, el autor seala que al igual que sucede con la responsabilidad civil, el
comiso de ganancias no debe ser excluido del mbito de estudio del Derecho penal, ni se deben
olvidar los obvios efectos preventivos que pueden producir. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, El
comiso. En: Diario La Ley, op. cit., p. 4.
391 Para Mapelli Caffarena, estamos ante una reformulacin actualizada de la inocuizacin. Se trata
del desarrollo de la prevencin situacional (o prevencin natural) que propone como estrategia de
lucha contra el delito la evitacin de aquellas situaciones que son propicias al mismo, tales como el
fcil acceso a instrumentos que con anterioridad han sido utilizados para otros delitos. Este es el caso
y el fundamento preventivo del comiso. En resumen, este comiso es penal pues es una medida que
se basa en razones de prevencin criminal. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias
en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., pp. 50-51.
392 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, ibdem,
p. 50. En una obra ms reciente, indic que el comiso de ganancias es una sancin que tiene su fun-
damento en evitar enriquecimientos injustos, algo muy alejado del Derecho penal. MAPELLI CAF-
FARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 415.
393 BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contratos de obra p-
blica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., pp. 64-65.
178
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
394 As, por ejemplo, fundamento de la consecuencia de la privacin de las ganancias ilcitas obtenidas
con el delito es nicamente la situacin patrimonial ilcita que se ha producido y el juicio de no tole-
rancia de la misma; la finalidad especfica de la privacin de dichas ganancias es la restitucin objeti-
va de la situacin ajustada al orden jurdico objetivo de la distribucin de bienes, perjuicios y benefi-
cios. Su naturaleza jurdica especfica no es penal, sino exclusivamente civil. La medida de comiso de
los instrumentos del delito se fundamenta exclusivamente en la peligrosidad objetiva de la cosa, es
decir: de los instrumentos mismos de comisin del hecho, basada en la probabilidad de que la libertad
de disposicin de tales objetos proporcionar ocasin para la comisin de nuevos hechos delictivos por
el mismo autor o por otros sirvindose de aqul instrumento, y su finalidad es una propia de la activi-
dad de polica de aseguramiento del ordenamiento jurdico frente a peligros. Su naturaleza jurdica,
pues, no es punitiva sino meramente policial, y, por tanto, pertenecer al Derecho administrativo.
GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 37. Vase tambin
GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El
sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito, op. cit., p. 452. Creen tambin que el comiso de ganancias es una medida de Derecho civil,
JORGE BARREIRO, Directrices poltico-criminales y aspectos bsicos del sistema de sanciones en el
Cdigo Penal espaol de 1995. En: AP, op. cit., p. 511; OLMEDO CARDENETE, Miguel. Captulo 32.
Delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo, La proteccin del patrimonio histrico y
del medio ambiente (I). En: MORILLAS CUEVA, Lorenzo (Coord.). Sistema de Derecho Penal Espa-
ol. Parte Especial. Madrid, Dykinson, 2011, p. 706.
395 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 39-40. Vid. asimismo,
MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit.,
p. 617 (sobre el comiso de instrumentos y productos como medida sui generis que ha de limitarse a
los supuestos de peligrosidad de la cosa) y p. 620 (sobre el comiso de las ganancias como medida de
no tolerancia de una ilcita situacin patrimonial).
396 La nueva rbrica de las consecuencias accesorias en el texto espaol de 1995 no impide atribuir
al comiso espaol de los instrumentos y productos del delito un carcter cuasipenal, aunque se someta
al principio de proporcionalidad y no al de culpabilidad. En todo caso, se mantiene su dependencia
de una pena principal, lo que significa que nunca habr comiso en sentencia absolutoria, con indepen-
179
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
dencia de la atipicidad de los hechos o de la concurrencia de una causa de justificacin, de una falta de
capacidad de culpabilidad, de una causa de inculpabilidad o incluso, de una excusa absolutoria
MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p.
524.
397 Vid. p. ej., GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 569.
398 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 39; MANZANARES SAMA-
NIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurispru-
dencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 924 y MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. Aproximacin
al comiso del nuevo artculo 344 bis e) del Cdigo Penal (Ley Orgnica 1/1988, de 24 de marzo, de
Reforma del Cdigo Penal en materia de trfico ilegal de drogas. BOE de 26 del mismo mes). En:
Boletn del Ministerio de Justicia. N 1500, 1501 y 1502, 5 de septiembre de 1988, p. 3799 (ISSN
1989-4767). Disponible en: http://www.mjusticia.gob.es.
399 MAURACH, Reinhart. Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil. Karlsruhe, Verlag C. F. Mller, 4.,
vlling neu bearbeitete Auflage, p. 817: Wenn (Regelfall) der Tter schuldhaft gehandelt hatte und
selbst durch seine Tat bereichert war (73 Abs. 1), so trgt der Verfall berwiegend Strafcharakter.
Das gleiche gilt, wenn sich der Verfall gegen einen Dritten richtet, der den Vermgensvorteil fr die
Tat oder sonst in Kenntnis der Tatumstnde gewhrt hat (73 Abs. 4). Dagegen entfllt der
Strafcharakter, wenn der Tter nicht schuldhaft oder fr einen anderen gehandelt hatte (73 Abs. 3).
In diesen Fllen knnte das Wesen des Verfalles zweifelhaft sein. Als Worbeugungsmaregel kann er
nicht gelten. Er wird vielmehr als Manahme der Nichttolerierung einer rechtswidrigen
Vermgenslage durch den Staat zu behandeln sein.
400 Si el autor actu culpablemente (regla general) y se ha enriquecido mediante su propio hecho (
73, inc. 1), la confiscacin de los provechos ilcitos tiene un carcter eminentemente punitivo. Lo
mismo rige cuando la confiscacin de los provechos ilcitos se dirige contra un tercero que ha ofrecido
la ventaja patrimonial, sea para la comisin del hecho o bien estando en conocimiento de las circuns-
tancias de hecho ( 73, inc. 4). Al contrario, dicho carcter punitivo desaparece cuando el autor no ha
actuado culpablemente o lo ha hecho en lugar de otro ( 14) y la ventaja patrimonial haya sido perci-
bida por este ltimo ( 73, inc. 3). En tales casos, la esencia de la confiscacin de los provechos ilcitos
podra ser dudosa. No se la puede considerar como una medida preventiva. Ms bien debera ser tra-
tada como una medida que impida la tolerancia de una situacin patrimonial antijurdica por parte
del Estado la "consecuencia de carcter especial que surge del ilcito penal y que manifiesta un cierto
parecido con el enriquecimiento injustificado del derecho civil"). MAURACH, Reinhart. Derecho Penal.
Parte General. 2. Formas de aparicin del delito y las consecuencias jurdicas del hecho. Actualizada
por GSSEL, Karl-Heinz; ZIPF, Heinz. Traduccin de la 7 edicin alemana, realizada por BOFILL
GENZSCH, Jorge. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995, p. 677.
180
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
posicin (hablar del comiso de ganancias como una medida de no tolerancia de una
ilcita situacin patrimonial), tiene la ventaja secundaria de poder situar tambin
dicha variedad de confiscacin en el cajn de sastre de las medidas sui generis. 401
En suma, la pretensin de Manzanares Samaniego era evidenciar la necesidad de
distinguir el comiso de otras consecuencias del delito (en concreto, de la pena y la
medida de seguridad), as como la necesidad de incorporar el comiso de ganancias
en la regulacin general, propsitos que en buena parte se alcanzaron una vez que
entr en vigor el CP de 1995.
401 MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio).
Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 925.
402 OCAA RODRGUEZ, Una propuesta de regulacin del comiso. En: RDPP, op. cit., pp. 74-75.
181
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
modos las garantas de todo proceso, penal y civil (principios de audiencia y contradic-
cin) afectan y deben afectar al comiso403
La jurisprudencia habla del comiso como una sancin.404 Del comiso de efectos e
instrumentos, como una medida relacionada con el derecho sancionador 405 y del
comiso de ganancias, como una consecuencia punitiva, consistente en la prdida
del provecho econmico obtenido directa o indirectamente del delito. 406 Lo que s se
pueden apreciar son algunas sentencias del TS que errneamente hablan de la pena
de comiso,407 a pesar de que el Cdigo Penal no les concede ese carcter.
2. Toma de posicin.
403 OCAA RODRGUEZ, Una propuesta de regulacin del comiso. En: RDPP, ibdem, p. 75.
404 Ciertamente el comiso, aunque no incluido en el catlogo de las penas contenido en el artculo 33
del Cdigo Penal, constituye una sancin sometida a los principios de culpabilidad, proporcionalidad,
pertinencia y legalidad. Siendo muchas las resoluciones judiciales que desestiman el comiso de efectos
por no estar relacionados con el delito, o no guardar la debida proporcionalidad con la infraccin
enjuiciada. STS N 1528/2002 de 20 septiembre.
405 P. ej., en la STS N 56/1997 de 20 enero.
406 Vanse las SSTS N 16/2009 de 27 enero y N 1044/2011 de 11 octubre, a modo de ejemplo.
407 V.g., SSTS N 883/2004 de 9 julio y 686/2009 de 18 junio.
408 Es posible, y frecuente, no obstante, que una pluralidad de supuestos de hecho compartan -parcial
o totalmente- las mismas circunstancias fcticas de un mismo suceso. En estos casos, sin embargo,
unas mismas circunstancias adquieren sentidos diferentes en funcin del valor propio y especfico que
reciben a partir de su insercin en supuestos de hecho con significado independiente. Como ha desta-
cado Hirsch, la comprensin jurdico-penal de un caso representa nicamente un corte de su desarro-
llo jurdico. Para el dominio jurdico completo an pueden jugar un papel otros varios sectores del
ordenamiento jurdico: por ejemplo, adems del Derecho de daos, el Derecho de seguros y el Derecho
administrativo. Cada uno de estos sectores jurdicos -concluye Hirsch- se ocupa, con una funcin
diferente, en la atribucin de las consecuencias que surgen de la infraccin jurdica. Vase GRACIA
MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 33.
182
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Como se desprende de la exposicin que hice supra, muchos autores que equi-
paran el mbito de lo penal con lo sancionatorio, consideran que el comiso tiene esa
naturaleza, pues adems de las razones mencionadas, el instituto supone una res-
triccin o privacin de bienes y derechos del afectado. No comparto esta opinin,
pues desconoce que hay restricciones o privaciones de derechos que no son sancio-
nes y que pueden articularse en el mismo proceso penal (p. ej., la medida de prisin
provisional);409 o en otras ramas del ordenamiento jurdico. La doctrina administra-
tivista por ejemplo, distingue entre la sancin, entendida como mal inflingido por
la Administracin a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal 410 y
otras medidas que a pesar de implicar restricciones, limitaciones o extinciones de
titularidades activas previas de los administrados no tienen ese carcter. 411 V.g, el
desalojo de una propiedad que ha sido expropiada, o la demolicin de una finca que
ha sido declarada ruinosa; la carga policial frente a un tumulto callejero, o la defensa
policial de un inmueble afectado al servicio pblico.412 Se trata de medidas que no
tienen que ver con lo sancionador y que por eso estn exentas de los principios del
Derecho sancionador. En suma, se puede descartar que ese argumento (la restric-
cin o privacin de derechos), tenga la virtud de atribuir al comiso una naturaleza
penal, pues esa circunstancia ni es exclusiva de la va penal, ni de las medidas san-
cionatorias en general.
administrativa sobre las situaciones jurdicas activas de los administrados de la siguiente manera:
sacrificios de situaciones de mero inters; limitaciones de derechos; delimitaciones administrativas
del contenido normal de los derechos; potestades ablatorias (reales y entre ellas las expropiacio-
nes); prestaciones forzosas (personales y reales, entre ellas las tributarias); la imposicin de debe-
res y por ltimo las sanciones. GARCA DE ENTERRA; RAMN FERNNDEZ, Curso de Derecho ad-
ministrativo, ibdem, Tomo II, p. 106. Como se ve, las sanciones administrativas constituyen una
categora independiente de otras medidas que tambin lesionan los derechos del administrado.
412 Estos ejemplos de manifestaciones de la coaccin administrativa son citados por GARCA DE
ENTERRA, Eduardo; RAMN FERNNDEZ, Toms. Curso de Derecho administrativo. Madrid, Civitas
Ediciones, S.L., Tomo I, Reimpresin de la 10 edicin, 2001, pp. 765, 771. Igualmente, Rodrguez
Fernndez menciona como ejemplo de medidas de compulsin administrativa sobre las personas,
el desalojo coactivo en caso de ocupacin de edificios y vas pblicas. RODRGUEZ FERNNDEZ,
Ricardo. Detenciones no procedimentales penales. Retenciones y medidas de compulsin adminis-
trativa sobre las personas. En: MARTNEZ ARRIETA, Andrs (Dir.). La instruccin del sumario y las
diligencias previas. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1998,
p. 314.
183
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
A continuacin voy a exponer los motivos por los cuales considero que el
comiso es una medida penal. Primero, voy a ubicar el comiso (tanto de efectos e
instrumentos, como el de ganancias), en un plano general. Voy a sealar por qu
considero que son medidas de Derecho pblico y no de Derecho civil. Luego, me
referir al carcter sancionador del instituto (desde dos perspectivas, una terica o
de lege ferenda y otra de lege lata) y por ltimo, a su incardinacin en el ordena-
miento jurdico penal.
413 De ah que autores como Vizueta Fernndez hablen de efectos y no de fines, para diferenciarlos
de los fines de la pena y las medidas de seguridad.
414 Claus Roxin p. ej., tras describir las teoras de la retribucin, la prevencin especial y la general,
as como la teora unificadora, hace su propuesta (concepcin dialctica). Para l, cada una de las
teoras pone su acento en alguna de las tres formas en que el Derecho penal se enfrenta al indivi-
duo: amenazndolo con, imponiendo y ejecutando las penas: Cada una de las teoras de la pena
dirige su mirada unilateralmente a determinados aspectos del Derecho penal -la teora preventivo
especial a la ejecucin, la idea de retribucin a la sentencia, y la concepcin preventivo-general al fin
de las conminaciones penales ROXIN, Claus. Problemas bsicos del Derecho penal. Traduccin y
notas por LUZN PEA, Diego-Manuel. Madrid, Reus, S.A., 1976, p. 20. En la misma obra seala: La
idea de prevencin general se ve reducida a su justa medida por los principios de subsidiaridad y cul-
pabilidad, as como por la exigencia de prevencin especial que atiende y desarrolla la personalidad.
La culpabilidad no justifica la pena por s sola, sino que nicamente puede permitir sanciones dentro
de lo imprescindible por motivos de prevencin general y en tanto no impida que la ejecucin de la
pena se conforme bajo el aspecto de prevencin especial. Y, como hemos visto, de la misma manera la
totalidad de los principios restantes preservan a la idea de correccin de los peligros de una adapta-
cin forzosa que violara la personalidad del sujeto. Ibdem, p. 34.
184
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
415 En trminos generales, puede decirse que el Derecho pblico se caracteriza porque en l existe un
ejercicio de poder del Estado. Sus normas son las que van dirigidas a regular la organizacin y la acti-
vidad del Estado y dems entes pblicos y sus relaciones como tales entes pblicos con los particulares.
El Derecho privado es aquel que regula las relaciones entre particulares, es decir, aquellas en que
ninguna de las partes acta revestida de poder estatal Las relaciones de Derecho pblico con parti-
culares se caracterizan porque en ellas existe una situacin de desigualdad entre las partes Por el
contrario, en las relaciones de Derecho privado, todos intervienen como iguales, al menos jurdicamen-
te. LATORRE, ngel. Introduccin al Derecho. Barcelona, Editorial Ariel, 6 edicin, 1990, p. 156.
416 SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho Administrativo. Parte General. Madrid, Editorial Tecnos, 7
edicin, p. 43, 2011. Sobre las distinciones entre Derecho pblico y Derecho privado, vase AN,
M.J. Las ramas del ordenamiento jurdico. En: DE LUCAS, J. (Edit.). Lecciones de introduccin al
Derecho. Valencia, Tirant lo Blanch, 1990, pp. 149-150, 160. Sobre el tema tambin apunta Roxin:
Dado que el Derecho penal, a diferencia del Derecho civil, no se basa en el principio de equiparacin,
sino en el de subordinacin del individuo al poder del Estado (que se le enfrenta ordenndole mediante
la norma penal), es parte integrante del Derecho pblico. Si no obstante por lo general se divide la
materia jurdica en los tres grandes campos del Derecho civil, el Derecho pblico y el Derecho penal,
con ello se desmembra e independiza el Derecho penal del Derecho pblico en sentido estricto por
razones tradicionales y por su especial significacin; pero ello no cambia para nada su pertenencia
sistemtica al Derecho pblico en sentido amplio. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tra-
duccin de la 2 edicin alemana y notas por LUZN PEA, Diego Manuel; DAZ Y GARCA CON-
LLEDO, Miguel; DE VICENTE REMESA, Javier. Madrid, Civitas, Tomo I, 1997, p. 43.
417 El Derecho civil es el Derecho privado por excelencia se presenta como la disciplina jurdica que
tiene por objeto las normas que regulan las relaciones entre particulares considerados como personas
en general y no con referencia a situaciones o actividades especficas que estn sometidas a otras ra-
mas del Derecho. El Derecho civil se configura en la actualidad sobre dos ideas bsicas: la de ser un
Derecho privado general, es decir, aplicable como fundamento de todas las otras ramas del Derecho
privado, y la de ser un Derecho en cierto modo residual, porque entra en su esfera todo aquello que no
le ha sido sustrado por otras ramas del Derecho privado, como el Derecho mercantil. LATORRE,
Introduccin al Derecho, op. cit., p. 176.
418 Vid. art. 103 CE. Sobre el sometimiento pleno de la Administracin al Derecho, lase tambin
SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General. Madrid, Iustel,
Tomo I, 2004, p. 78 y ss.
419 Sobre ste volver en el prximo captulo.
185
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
cero al que pertenece el bien, lo que ya vimos, no es exclusivo del mbito sanciona-
torio.420
420 Segn Wilfried Bottke, la confiscacin de los instrumentos y productos de la infraccin, as como
su inutilizacin, son en parte productivas de costes (o en mis palabras, restrictivas de derechos).
BOTTKE, La actual discusin sobre las finalidades de la pena. En: SILVA SNCHEZ, Poltica crimi-
nal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, op. cit., p. 46.
421 SILVA FORN, Diego. Posibles obstculos para la aplicacin de los principios penales al derecho
administrativo sancionador. En: DIEZ RIPOLLS, Jos Luis; ROMEO CASABONA, Carlos Mara;
GRACIA MARTN, Luis, HIGUERA GUIMER, Juan Felipe (Edit.). La ciencia del Derecho penal ante el
nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir. Madrid, Editorial Tecnos S.A.,
2003, p. 174.
422 Conviene matizar, sin embargo, que no toda medida o acto de gravamen que la Administracin
puede adoptar como consecuencia de una vulneracin del orden jurdico es una sancin administrati-
va. Muchas de estas medidas tienen por finalidad simplemente restaurar la legalidad infringida o
reponer las cosas al estado previo a la infraccin. Por ejemplo, la orden de demoler un edificio cons-
truido ilegalmente Otras veces se trata de medidas que afectan a la eficacia de los ttulos jurdicos
otorgados por la propia Administracin a los ciudadanos, eficacia que est condicionada a la correcta
utilizacin de los mismos. Por ejemplo, la revocacin de una licencia de actividad para un bar por no
adoptar las medidas correctoras necesarias para evitar ruidos excesivos Otros actos de gravamen
deducen las consecuencias econmicas o de otro tipo, legalmente previstas, de un incumplimiento,
tales como la obligacin de abonar intereses legales o recargos tributarios En fin, puede tratarse de
actos de ejecucin forzosa, como es el caso de las multas coercitivas, o de simples medidas cautelares.
Estas y otras medidas desfavorables a veces acompaan a la imposicin de sanciones o son accesorias
de ellas, pero no tienen por s mismas carcter sancionador. Menos an el resto de las medidas limita-
tivas o de polica. Lo caracterstico de las sanciones administrativas, como de las penales, es su natura-
leza represiva de conductas ilcitas y no meramente reparadora o de ejecucin. SNCHEZ MORN,
Derecho Administrativo. Parte General, op. cit., p. 678.
423 El efecto aflictivo de la medida tambin es comn, con matizaciones de acuerdo con el tipo de
sancin impuesto. Sin embargo, no puede confundirse el ocasionamiento de un gravamen -tan amplio
como la imposicin de cualquier tipo de perjuicio o la prdida de un beneficio- con la aplicacin de
una sancin. La amplitud dada por GARCA DE ENTERRA a la nocin de sancin administrativa segu-
ramente obedece al propsito de establecer estrictos lmites a la actividad estatal, con un loable pro-
psito garantista; pero ello no puede llevar a crear conceptos tan laxos (tngase presente que un mero
incumplimiento contractual puede llegar a calificarse de ilegal) que puedan dar cabida a una gran
variedad de actos administrativos con efectos desfavorables para alguien. Por tal motivo, es impres-
cindible la concurrencia de la finalidad represora a que alude SUAY RINCN. Esta finalidad -tambin
un elemento comn a las sanciones penales- nos permitir diferenciar las medidas administrativas
punitivas de aquellas dotadas de otro carcter. Desde luego que nos referimos a la finalidad de la san-
cin en lo inmediato; es indudable que toda medida punitiva siempre debe perseguir la tutela de bie-
186
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
nes jurdicos, pues sera inadmisible una sancin que se agotara en la represin pura y simple. En con-
secuencia, la delimitacin del plano sancionatorio lleva a que solo puedan incluirse en ese mbito a las
medidas aflictivas que se desenvuelven en el marco judicial- penal o administrativo dotadas de carc-
ter punitivo o represivo, es decir, que ofician como castigo al infractor, quedando fuera todas los insti-
tutos que posean otro carcter en forma predominantemente (siempre que la atribucin de tal natu-
raleza no se trate de un mero rtulo -emanado de las clasificaciones formales del Derecho positivo-
que encubra una consecuencia de corte represivo). SILVA FORN, Posibles obstculos para la apli-
cacin de los principios penales al derecho administrativo sancionador. En: DIEZ RIPOLLS, et l.,
La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo
Mir, op. cit., p. 176.
424 El ejercicio de la potestad sancionadora por la Administracin supone la posibilidad de que im-
ponga consecuencias negativas a aquel que es objeto de la misma. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE;
et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 15. Dice Armin Kaufmann: si miramos sin prejuicios el fenmeno
que viene a designarse con las expresiones derecho penal, ciencia del derecho penal, proceso de conde-
na y punicin, no cabe desconocer una cosa: la relacin existente entre el hecho y la reaccin frente al
mismo. Al hecho antijurdico se le vincula una sancin que encierra -y que precisamente ha de ence-
rrar- un mal para su autor; ya la pura censura que implica el pronunciamiento de la condena supone
infligir un mal. Si es que las palabras tienen algn significado, ello es retribucin, aunque yo pueda
expresarlo tambin con otros conceptos, como los de compensacin, expiacin, o simplemente: reac-
cin. Aadamos que la gravedad de la reaccin debe ser adecuada a la entidad del injusto y de la cul-
pabilidad, y estaremos ante la retribucin justa Para la justificacin de la pena, o ms modernamen-
te, para su legitimacin, la idea de la retribucin justa resulta imprescindible. KAUFMANN, Armin.
La misin del Derecho penal. En: Poltica criminal y reforma del derecho penal. Bogot, Editorial
Temis, 1982, pp. 119-120. Indica tambin Parejo Alfonso: el inters general o pblico se traduce,
en un Estado de Derecho, en normas que imponen lmites a la actuacin de todos los sujetos, privados
o pblicos. La contravencin de tales lmites por los sujetos destinatarios de las normas lleva apareja-
da con normalidad determinada consecuencia, que en el caso de la ms grave, puede consistir -cuando
la contravencin se tipifica como infraccin- en infligir un mal al infractor, es decir, imponerle una
sancin en ejercicio justamente de la potestad sancionadora. PAREJO ALONSO, Luciano. Lecciones de
Derecho Administrativo. Valencia, Tirant lo Blanch, 3 edicin revisada y actualizada, 2010, p. 671.
425 MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Madrid, Iustel, 2011, p. 135.
426 Art. 25
1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de pro-
ducirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel
momento.
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeduca-
cin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin
que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este Captulo a excep-
cin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido
de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los be-
neficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo inte-
gral de su personalidad.
3. La Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen
privacin de libertad.
187
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
427 P. ej., para Chocln Montalvo el comiso de efectos e instrumentos que no son peligrosos est
orientado a sancionar el destino de bienes lcitos, aunque no sean peligrosos, al cumplimiento de un
fin contrario a Derecho. As CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las
situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 345.
428 Es de la misma opinin Corts Bechiarelli: En cuanto a la segunda de las razones propuestas, la
introduccin del comiso por valor equivalente en nuestro Cdigo penal erradica la posibilidad de que
se trate en su modalidad de incautacin de instrumentos del delito de una medida de seguridad,
pues ya, de una parte, se impone su asignacin al grupo de las penas y, de otra, viene a significar que
la razn de ser del comiso no es la capacidad lesiva del objeto retirado, sino otra claramente ms re-
tribucionista. Si el instrumento ha desaparecido, o se ha transmitido, y es sustituido por un pago en
metlico, ninguna peligrosidad efectiva se colige de un bien en principio inocuo y nada daoso per se.
CORTS BECHIARELLI, Emilio. Valoracin crtica de la reforma del comiso (LO 15/2003, de 25 de
noviembre). En: PREZ LVAREZ, Fernando (Ed.); NEZ PAZ, Miguel ngel; GARCA ALFARAZ,
Isabel (Coord.) Universitas vitae: homenaje a Ruperto Nez Barbero. Salamanca, Ediciones Univer-
sidad de Salamanca, 2007, p. 115. Aunque sin pronunciarse sobre la naturaleza jurdica que atribu-
ye el comiso, Fernndez Teruelo seala sobre el comiso por valor equivalente que Desde un punto
de vista crtico, esta medida pone de manifiesto la existencia de un fraude de etiquetas, al esconder
su verdadera naturaleza bajo el nombre de consecuencia accesoria. Y es que las diferencias con las
penas pecuniarias son escasas, en la medida en que se priva al sujeto de elementos no vinculados al
delito, esto es de bienes adquiridos en principio de forma lcita. FERNNDEZ TERUELO, El comiso
con particular referencia a su incidencia en el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma
del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Congreso
188
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
sido destruido, no tiene sentido sustituir su comiso con el de bienes ayunos de peli-
gro que integran el patrimonio del condenado. La inclusin de una variable de ca-
rcter econmico (a saber, la equivalencia que debe darse entre el valor de los bie-
nes sobre los que recaer el comiso y los que estn directamente vinculados con la
infraccin), demuestra que el comiso de efectos e instrumentos, de lege lata, no se
basa en la peligrosidad del bien, o en su capacidad lesiva, sino en el deseo de san-
cionar al autor o partcipe de la infraccin, en este caso por la imposibilidad de prac-
ticar el comiso, lo que es un despropsito mayor si se considera que, esa imposibili-
dad puede sobrevenir por causas que no son atribuibles al responsable criminal; o
porque los bienes pueden pertenecer a un tercero desde antes de que ocurriese
hecho.
Ahora, de lege lata el comiso por valor equivalente opera ante cualquier cir-
cunstancia en la que no se pueda decomisar el bien directamente relacionado con la
infraccin. Esta particularidad s le otorga al comiso de ganancias un carcter san-
cionador, pues si el comiso se frustra por motivos que no son imputables al sujeto,
p. ej., una desaparicin fortuita, la nica razn para imponer la medida ser el pro-
psito de punir la imposibilidad de ejecutarlo.430 Del mismo modo, el art. 127.1 prra-
sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Interna-
cional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p. 114.
429 Vid., CORTS BECHIARELLI, Valoracin crtica de la reforma del comiso (LO 15/2003, de 25 de
noviembre). En: PREZ LVAREZ, Universitas vitae: homenaje a Ruperto Nez Barbero, op. cit., p.
119. Para l, el comiso sustitutivo (entindase, por valor equivalente), de los efectos e instrumen-
tos, as como el de las ganancias, ha convertido el comiso en una pena. Esta opinin se comparte
tambin en relacin con otras legislaciones. P. ej., tratndose de Italia, Vittorio Manes considera la
confiscacin del valor como una medida de carcter preminentemente sancionatorio. MANES, La
incidencia de las Decisiones marco en la interpretacin en materia penal: perfiles de derecho
sustantivo. En: RECPC, op. cit., p. 8.
430 Cuando se sustituye el objeto originariamente decomisable por otro de su mismo valor econmico,
algn fundamento debe tener dicha sustitucin. Puesto que el valor econmico de los objetos o bienes
189
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
fo 2 CP prev el comiso ampliado, mismo que como diremos luego, con base en una
presuncin legal (claramente proscrita en el mbito penal), puede comprender todo
el patrimonio del condenado, un patrimonio que no est vinculado directamente
con la conducta sometida a juicio. Esto hace del comiso de ganancias en una sancin
adicional, pues el autor o partcipe del hecho puede ser desposedo de ms de lo
que gan con la comisin del concreto delito que se enjuicia.
PAREJO ALFONSO, Lecciones de Derecho Administrativo, op. cit., pp. 671-676; TORO LPEZ, ngel.
Injusto penal e injusto administrativo. (Presupuestos para la reforma del sistema de sanciones).
En: MARTN-RETORTILLO, Sebastin (Coord.). Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al
profesor Eduardo Garca de Enterra. Madrid, Editorial Civitas, Tomo III, 1991, p. 2542 y ARMENTA
DEU, Teresa. Pena y proceso: fines comunes y fines especficos. En: SILVA SNCHEZ, Jess Mara
(Ed.). Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Barcelona, Bosch, 1997,
p. 220. Sobre el tema, apunta Alejandro Nieto: En cuanto a cules son los principios aplicables, ha-
bra que empezar suscribiendo las rotundas afirmaciones de QUINTERO -inspirada inequvocamente
en la funcin garantista que aporta el Derecho Penal al integrarse en el Derecho Administrativo San-
cionador- de que cuando se declara que las mismas garantas observables en la aplicacin de las
penas se han de respetar cuando se trata de imponer una sancin administrativa, no se hace en reali-
dad referencia a todos y cada uno de los principios o reglas reunidos en la Parte General del Derecho
Penal, sino a aquellos a los que el Derecho Penal debe someterse para satisfacer los postulados del
Estado de Derecho, que son principios derivados de los declarados en la Constitucin como fundamen-
190
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
tales. NIETO, Derecho administrativo sancionador, op. cit., p. 166. El TC ha exigido que en los pro-
cedimientos administrativos sancionadores se respeten las garantas procesales previstas en el
artculo 24 constitucional: Colocados de lleno en la lnea a la que hemos llegado en el apartado ante-
rior, podemos establecer que los lmites que la potestad sancionadora de la Administracin encuentra
en el artculo 25.1 de la Constitucin son: a) la legalidad, que determina la necesaria cobertura de la
potestad sancionadora en una norma de rango legal, con la consecuencia del carcter excepcional que
los poderes sancionatorios en manos de la Administracin presentan; b) la interdiccin de las penas de
privacin de libertad, a las que puede llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones
sancionadas; c) el respeto de los derechos de defensa, reconocidos en el artculo 24 de la Constitucin,
que son de aplicacin a los procedimientos que la Administracin siga para imposicin de sanciones, y
d) finalmente, la subordinacin a la autoridad judicial. STC N 77/1983, de 3 de octubre.
433 La distincin entre ambos tipos de infracciones es meramente formal; depende del legislador la
inclusin de una conducta ilcita en una ley penal o en una ley administrativo- sancionadora. Es ni-
camente su respectivo rgimen jurdico el que ofrece particularidades, que se matizan de acuerdo con
la legislacin de los distintos Estados a travs del sistema positivo que se han dado. SILVA FORN,
Posibles obstculos para la aplicacin de los principios penales al derecho administrativo sancio-
nador. En: DIEZ RIPOLLS, et l., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al
Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, op. cit., p. 181. En igual sentido, seala Huerta Tocildo: A este
respecto, resulta trascendental la declaracin contenida en la STC 18/1981, FJ 4, a favor de la aplica-
cin, aunque con ciertos matices de los principios inspiradores del ordenamiento jurdico-penal al
Derecho administrativo sancionador por considerarse que ambos son manifestacin del ius puniendi
estatal hasta el punto de que un mismo bien jurdico puede ser protegido por tcnicas administrativas
o penales. Por lo que aqu interesa, ntese que est implcito en dicha resolucin el entendimiento de
que la sancin penal y la sancin administrativa (incluida la de naturaleza disciplinaria) pueden tener
un mismo y nico fundamento, constituido por un determinado inters social merecedor y necesitado
de un mayor (ilcito penal) o menor (ilcito administrativo) grado de proteccin jurdica, lo que conlle-
va la desaparicin de toda diferencia de ndole esencial o cualitativa entre una y otra clase de infrac-
ciones. Identidad en lo esencial, como dos modalidades escalonadas de ofrecer cobertura a un mismo
inters merecedor y necesitado de proteccin; diferencias en lo accidental o procedimental: tal es la
relacin que, a tenor de la interpretacin dada al artculo 25.1 CE por la STC 18/1981, cabe establecer
entre los delitos y faltas, de un lado, y las infracciones administrativas, de otro lado. Una relacin en la
que la identidad esencial conduce a la aplicacin de unos mismos principios, en tanto que las diferen-
cias no esenciales o puramente cuantitativas menor gravedad de las infracciones administrativas en
comparacin con los correspondientes ilcitos penales aconsejan que dicha aplicacin no sea mec-
nica o automtica sino matizada. La jurisprudencia constitucional se inclina as, desde un principio, a
favor de la inexistencia de diferencias cualitativas entre lo ilcito penal y lo ilcito administrativo, pues
slo a partir de la idea de una identidad esencial entre uno y otro puede explicarse ese trasvase de
principios del mbito del Derecho penal al propio del Derecho administrativo sancionador. HUERTA
TOCILDO, Susana. Ilcito penal e ilcito disciplinario de funcionarios. En: DIEZ RIPOLLS, Jos
Luis; ROMEO CASABONA, Carlos Mara; GRACIA MARTN, Luis, HIGUERA GUIMER, Juan Felipe
(Edit.). La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos
Cerezo Mir. Madrid, Editorial Tecnos S.A., 2003, pp. 39-40. Vase tambin ECHARRI CASI, Fermn
Javier. Sanciones a personas jurdicas en el proceso penal: las consecuencias accesorias. Navarra, Edi-
torial Aranzadi, 2003, p. 142 y PAREJO ALFONSO, Lecciones de Derecho Administrativo, op. cit., p.
675. Este ltimo expone: es general opinin que no existe una diferencia de naturaleza entre ilcito
penal e infraccin administrativa (STS de 9 de enero de 1991), siendo la eleccin de una y otra fruto de
191
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
comiso de determinados bienes (que no sobra sealar, son precisamente los que
guardan relacin con una infraccin penal -y no administrativa-), se ha seleccionado
la normativa penal y se ha dispuesto que imponga la medida un juez penal a travs
de un proceso tambin de esa naturaleza, debera admitirse la condicin penal de
sta. Esta conclusin no cambia si en la diferenciacin entre ilcitos penales y admi-
nistrativos partisemos de un criterio material, v.g., la gravedad del ilcito, 434 pues el
comiso sigue siendo una consecuencia que se asocia a conductas que lesionan o
ponen en peligro bienes jurdicos bsicos para la convivencia en sociedad (en con-
creto, las que han sido consideradas constitutivas de delitos, o como mnimo de
injustos penales).
una opcin poltica legislativa -naturalmente, en el marco constitucional- por el instrumento de tutela
ms pertinente al bien jurdico de que se trate en cada caso y cada momento concretos.
434 Autores como Berdugo Gmez de la Torre, Arroyo Zapatero o Terradillos Basoco, reconocen que
la doctrina espaola actual se muestra prcticamente unnime en negar una diferencia esencial
entre el ilcito penal y el administrativo. Sin embargo, ellos son del criterio que la diferencia no es
solo de orden cualitativo, sino cuantitativo, agregando que los ilcitos penales son ms graves que
los administrativos. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 15. Este tam-
bin es el criterio de Santiago Mir Puig: Lo que debe diferenciar al Derecho penal es ciertamente
algo cuantitativo: la mayor gravedad de la pena criminal. Sin embargo, a mi juicio, esta mayor grave-
dad no ha de verse slo como mayor cantidad de sancin. En Espaa es verdad que slo la pena crimi-
nal, y no la sancin administrativa, puede implicar privacin de libertad, pero en cambio hay multas
administrativas econmicamente mucho ms elevadas que algunas multas penales. La mayor grave-
dad de la pena criminal ha de verse entonces en trminos simblicos, por razn del reproche tico
social mucho mayor que conlleva una condena penal. MIR PUIG, Una tercera va en materia de res-
ponsabilidad penal de las personas jurdicas. En: RECPC, op. cit., p. 9. Tambin cree que la distin-
cin parece fundarse en un criterio cuantitativo o de gravedad del ilcito, SNCHEZ MORN, Dere-
cho Administrativo. Parte General, op. cit., p. 679.
435 La tercera gran especie de potestad, luego de la que se expresa en las limitaciones de derechos, por
la que la Administracin puede incidir gravosamente sobre las situaciones jurdicas de los particula-
res, es la que llamaremos, stricto sensu, potestad ablatoria Aqu no se limitan los derechos afectados,
sino que ms bien se destruyen, se extinguen como tales derechos, total o parcialmente. GARCA DE
ENTERRA; RAMN FERNNDEZ, Curso de Derecho administrativo, op. cit., Tomo II, p. 120.
436 GARCA DE ENTERRA; RAMN FERNNDEZ, Curso de Derecho administrativo, ibdem, Tomo II,
p. 123.
437 SILVA FORN, Posibles obstculos para la aplicacin de los principios penales al derecho admi-
nistrativo sancionador. En: DIEZ RIPOLLS, et l., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo.
Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, op. cit., p. 179.
438 GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 553.
439 Este autor cree que el comiso de efectos e instrumentos es una medida de seguridad policial
confiada a los tribunales penales. OCAA RODRGUEZ, Una propuesta de regulacin del comiso.
En: RDPP, op. cit., p. 74.
192
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
El hecho de que el presupuesto del comiso no sea el delito (como sucede con
la pena), o la peligrosidad criminal puesta de manifiesto con la comisin previa de
un hecho antijurdico (lo que impide confundirlo con una medida de seguridad), no
es una razn para excluir prima facie su carcter penal.441 Si autores como Gracia
Martn442 admiten que la pena es una consecuencia penal porque su presupuesto de
hecho es la accin tpica, antijurdica y culpable y que la medida de seguridad es pe-
nal porque su presupuesto de hecho es la peligrosidad criminal puesta en evidencia
con la realizacin del hecho antijurdico, tambin se puede admitir que el comiso es
una consecuencia penal, pues la peligrosidad del efecto o instrumento que consti-
tuye su presupuesto est a su vez vinculada con la conducta que ha sido sometida a
pena, o como mnimo, que ha sido considerada tpica y antijurdica segn el orde-
namiento jurdico penal.
440 Sobre este examen, vase el acpite destinado al estudio del fundamento y orientacin teleolgi-
ca del comiso de efectos e instrumentos.
441 En sentido contrario, Gracia Martn seala que en el comiso, el supuesto de hecho es ajeno tanto
a la culpabilidad como a la peligrosidad criminal del autor, elementos que desde su ptica, son los
esenciales y especficos de los supuestos de hechos especficos de las consecuencias jurdicas del
Derecho penal. El fundamento y la finalidad de estas consecuencias son muy diversos, como tambin
lo es, por ello, la naturaleza jurdica especfica de cada una de ellas o de los diferentes grupos de las
mismas. As, por ejemplo, fundamento de la consecuencia de la privacin de las ganancias ilcitas ob-
tenidas con el delito es nicamente la situacin patrimonial ilcita que se ha producido y el juicio de no
tolerancia de la misma; la finalidad especfica de la privacin de dichas ganancias es la restitucin
objetiva de la situacin ajustada al orden jurdico objetivo de la distribucin de bienes, perjuicios y
beneficios. Su naturaleza jurdica especfica no es penal, sino exclusivamente civil. La medida de comi-
so de los instrumentos del delito se fundamenta exclusivamente en la peligrosidad objetiva de la cosa,
es decir: de los instrumentos mismos de comisin del hecho, basada en la probabilidad de que la liber-
tad de disposicin de tales objetos proporcionar ocasin para la comisin de nuevos hechos delictivos
por el mismo autor o por otros sirvindose de aqul instrumento, y su finalidad es una propia de la
actividad de polica de aseguramiento del ordenamiento jurdico frente a peligros. Su naturaleza jur-
dica, pues, no es punitiva sino meramente policial, y, por tanto, pertenecer al Derecho administrati-
vo. GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 37.
442 GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, ibdem, p. 36.
193
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Derecho penal, pues el que el comiso de ganancias tenga como presupuesto un en-
riquecimiento ilcito no impide atribuirle ese carcter, ya que ese enriquecimiento
no debe originarse en un hecho cualquiera, sino en uno que, como mnimo, configu-
re un injusto penal. El comiso de ganancias es una medida condictiva, 443 que aunque
tenga semejanzas con la accin de enriquecimiento ilcito no tiene naturaleza civil,
bsicamente porque la relacin que se plantea entre el Estado y el individuo afecta-
do por el comiso dista mucho de la que se da entre dos sujetos de Derecho privado.
Adems, de lege lata, como demostr atrs, hay rasgos sancionatorios o punitivos
que la trasladan al mbito penal.
443 Trmino acuado por Wilfried Bottke, para referirse a las medidas que designan la obligacin de
devolver la cosa obtenida ilcitamente. BOTTKE, La actual discusin sobre las finalidades de la
pena. En: SILVA SNCHEZ, Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin,
op. cit., p. 44.
444 Caso Welch contra Reino Unido. Sentencia de 9 de febrero de 1995. TEDH 1995\5.
194
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
samente que el comiso es una medida vinculada con el derecho sancionador, 445 po-
sicin que comparto sin reservas.
Existen algunas figuras jurdicas que comparten algunas caractersticas del comi-
so. Por esa razn voy a analizarlas brevemente, poniendo especial nfasis en sus
diferencias con el instituto jurdico antes mencionado.
A. Comiso y confiscacin.
445 Vid. p. ej., la STS N 56/1997 de 20 enero, as como las que mencion al examinar el fundamento
y orientacin teleolgica del comiso de efectos e instrumentos y el comiso de ganancias.
446 RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit.
447 MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio).
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Crdoba, 1999, pp. 29-32. En igual sentido SANTA-
LUCA, Bernardo. Derecho Penal Romano. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A.,
1990, pp. 28-29.
449 El origen histrico de la publicatio bonorum coincide con el de la llamada interdictio aqua et igni
(figura de aparicin incierta pero dentro de los procesos comiciales o juicios desarrollados en las
asambleas populares). En ellos se mantena en la prctica el reconocimiento al acusado de la facultad
de sustraerse a la posible condena a pena capital mediante el exilio voluntario antes de que tuviese
195
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
publicatio no era una pena, sino una consecuencia necesaria una vez declarada la
pena capital. El patrimonio del condenado pasaba a manos de la comunidad, sin que
tuviese que destinarse a finalidades concretas.450 La publicatio bonorum se convier-
te en una pena en el ao 18 a.C. con la lex Iulia de adulteriis coercendis.451 Junto a la
confiscacin de bienes que acompaaba la pena capital, apareci una con carcter
autnomo. Esta publicatio era una sancin independiente para ciertos delitos y era
parcial, pues se limitaba a una porcin de los bienes que dependa de cada caso.452
Finalmente, como consecuencia de la aparicin de formas extraordinarias de exilio
(relegatio y deportatio), surge la ademptio bonorum, que se vincula a ellas como pe-
na de carcter accesorio. A diferencia de la confiscacin de bienes ordinaria que se
asociaba a la condena capital (pena de muerte y exilio ordinario) y que apareca co-
mo una consecuencia necesaria de ella, la ademptio bonorum era una segunda san-
cin que, por ser independiente, poda ser excluida (aunque lo normal fuese lo con-
trario), ejercitable contra los herederos, incluso cuando la pena principal no se haba
ejecutado por el fallecimiento del condenado.453 Adems, aunque en principio la
ademptio supona una privacin de bienes parcial y no total (como s la publicatio),
lo cierto es que, dependiendo de la variante del exilio extraordinario de que se tra-
tase, tambin caba la confiscacin de todo el patrimonio.454
lugar el escrutinio de los votos de la asamblea. Para ello se presentaba ante el magistrado rogando
indulgencia (excusatio), y este ruego se mostraba como una instancia de gracia. El proceso continuaba
despus de la fuga o expatriacin y daba lugar a una condena, pero sta se limitaba a que el magis-
trado pronunciase la aqua et igni interdictio o exclusin de toda comunidad de vida del territorio
ciudadano, procedimiento que revela orgenes sagrados con las consecuencias de la vieja consecratio y
a la que se una la prdida de la ciudadana, la confiscacin de los bienes y el poder ser muerto en el
supuesto de volver a entrar en territorio prohibido. La introduccin de esta alternativa en beneficio
del procesado determin que el exilio se generalizase y de esta forma por pena capital no se entendiese
slo la de muerte sino tambin el exilio. PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho
histrico espaol, op. cit., pp. 32-33. Igualmente, Bernardo Santaluca seala que a la expatriacin
segua una declaracin formal de prohibicin del agua y el fuego (aqua et igni interdictio), que
supona la prdida de la ciudadana, la confiscacin de los bienes y la prohibicin de regresar, bajo
pena de muerte, a la urbe. SANTALUCA, Derecho Penal Romano, op. cit., p. 69.
450 PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol, op. cit., p. 32-34.
451 Con esta ley el adulterio se consider un crimen pblico. Se castig la unin sexual con mujer
400.
454 Un ejemplo de confiscacin total se presenta con la deportacin en tiempos de Tiberio. PINO
rico y las del pobre,.... As, por el mismo delito, un hombre privilegiado (digna idoneaque persona)
estaba sometido a pena de exilio por dos aos y pena de confiscacin por parte del Tesoro de la mitad
de sus bienes, mientras que un pobre (indigna et pauperior persona) que poseyera poco o nada suscep-
tible de ser confiscado por el Tesoro, era enviado a trabajos forzosos durante dos aos en una mina o
196
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
ban los patrimonios de los enemigos, los monarcas premiaban a quienes les haban
ayudado, sea a acceder al trono o durante el mandato. Frente a esto, los nobles
idearon una serie de mecanismos para protegerse, entre ellos, la consolidacin de
las donaciones a favor de los donatarios que las haban recibido y la garanta del
habeas corpus, segn la cual en todo proceso penal donde hubiese implicado al-
guien de su estamento y ante la eventual condena a muerte o confiscacin, se des-
cartaba que el monarca fuese quien conociera como nico juez de la causa, trasla-
dndose la competencia jurisdiccional a un tribunal compuesto por los mismos no-
bles. Esta garanta se consagr hasta el ao 683, en el Concilio XIII de Toledo. De
igual manera, en el Concilio VIII de Toledo se dict el Decretum iudicii universalis,
donde se indic que los objetos de confiscacin deban engrosar el patrimonio de la
Corona y no el patrimonio privado del rey, evitndose as que los monarcas destina-
sen lo confiscado la concesin de privilegios y prebendas a quienes les apoyaban.456
cantera Esta distincin entre el trato dado al rico y el dado al pobre, aparece solo ocasionalmente en
el cdigo de Alarico; pero muy pronto se abri paso en el derecho criminal visigodo, donde se convirti
en una regla general. Los legisladores dividan a la poblacin libre goda en dos clases y decidan dife-
rentes penas para el mismo delito, segn la clase social de la parte ofensora. Tambin haca una dis-
tincin grande entre la pena impuesta a un delito perpetrado sobre un hombre libre, sea cual fuera su
clase social, y el perpetrado sobre un esclavo. Ya desde los tiempos de Eurico, el cdigo distingua nor-
malmente entre dos tipos de hombres libres: los maioris (o honestioris) loci personae y las inferiores
personae El cdigo no excus a los honestiores del castigo corporal, pero el castigo normal que les
era impuesto cuando eran declarados culpables de un delito era de tipo pecuniario. Encontramos con
tanta frecuencia esta distincin entre las dos clases, que se puede decir que era un principio general
del derecho visigodo. THOMPSON, E.A. Los godos en Espaa. Traducido por FACI, Javier. Madrid,
Alianza Editorial S.A., 1971, pp. 158 y 159.
456 PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol, op. cit., p. 401-402.
457 PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol, ibdem, p. 402-403.
Tratndose del homicidio, este autor seala que los fueros municipales contemplaban diferentes
soluciones. Mientras unos estimaban que la confiscacin era accesoria a la pena de muerte, otros la
consideraban subsidiaria, aplicable nicamente si el condenado escapaba y no poda ser ejecutado.
197
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Adems, en ocasiones la confiscacin solo abarcaba una parte concreta del patrimonio y no todo, lo
que era la regla general.
458 En igual sentido, vase VICENTE Y CARAVANTES, Cdigo Penal Reformado; comentado novsi-
Sobre el tema, apunta Francisco Toms y Valiente: En mi opinin la institucin que ms propiciaba
las injustas condenaciones judiciales movidas por afn de lucro era la participacin de los jueces en las
penas pecuniarias impuestas por ellos mismos. Al juez no le era egostamente indiferente condenar o
absolver. Como la mayora de ellos cobraran unos salarios reales de escasa cuanta, todos tenan le-
galmente previstos otros ingresos complementarios, que consistan en lo que perciban segn arancel
por cada acto procesal, y en lo que cobraban bajo la forma de participacin en las penas pecuniarias.
En efecto, muchas leyes establecan penas pecuniarias de cuanta determinada y especificaban el re-
parto proporcional de las mismas, que sola ser de un tercio para el juez, otro para la Cmara real y
otro para el denunciador del delito. Aunque en alguna ocasin aislada los Procuradores pidieron en
trminos generales que los jueces no tuvieran participacin en las penas, puede decirse que este siste-
ma de participacin de los jueces en las penas pecuniarias legales impuestas por ellos mismos en rela-
cin con la comisin de delitos determinados por la ley y en la cuanta por sta fijada, se estim como
normal este criterio legal estuvo vigente todo el perodo de la Monarqua absoluta, extendindose su
aplicacin desde tiempos anteriores a los Reyes Catlicos hasta comienzos del siglo XIX. TOMS Y
VALIENTE, Francisco. El Derecho penal de la monarqua absoluta (siglos XVI, XVII Y XVIII). Madrid,
Editorial Tecnos S.A., 1992, pp. 163, 164.
460 TOMS Y VALIENTE, El Derecho penal de la monarqua absoluta (siglos XVI, XVII Y XVIII), ibdem,
Derecho penal y procesal de entonces. Segn Francisco Toms y Valiente, en Espaa hubo un grupo
de ilustrados (verbigracia, Jovellanos, Melndez Valds, Lardizbal, Valentn de Foronda, Sempere y
198
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
pues adems de ser contrario a las ideas de proporcionalidad entre delitos y penas
trascenda a la persona del condenado, 464 hubo que esperar hasta inicios del siglo
XIX para que el proceso constituyente consiguiese proscribir la confiscacin del or-
denamiento jurdico (al menos formalmente, pues en la prctica los jueces la haban
dejado de usar bastante tiempo antes). 465 La Constitucin de 1812, con su acentuado
carcter liberal, rompe con el rgimen anterior466 y da pie al cambio que impulsaban
Guarinos), que acogieron las ideas de Beccaria y las hicieron suyas en buena parte. No obstante,
tambin hubo defensores del Derecho penal vigente, de la pena de muerte y la tortura que se mos-
traron en sentido contrario. Frente a esto, la monarqua de Carlos III y Carlos IV asumi una posi-
cin pasiva, de ah que la legislacin penal permaneciese invariable hasta el perodo liberal de las
Cortes de Cdiz, donde se materializ la reforma. BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas.
Introduccin, notas y traduccin de TOMS Y VALIENTE, Francisco. Barcelona, Ediciones Orbis S.A.,
2 edicin, 1985, p. 24.
464 Al respecto, seala Cesare Beccaria: Quien turba la tranquilidad pblica, quien no obedece a las
leyes, esto es, a las condiciones con que los hombres se soportan recprocamente y se defienden, debe
ser excluido de la sociedad, es decir, debe ser proscrito de ella. Parece que la proscripcin debiera ser
impuesta a quienes, habiendo sido acusados de un delito atroz, tienen contra s una gran probabilidad,
pero no la certeza, de ser ellos culpables; pero para hacer eso es necesaria una norma lo menos arbi-
traria y lo ms precisa posible, que condena a la proscripcin a quien ha puesto a la nacin en la fatal
alternativa de o temerlo o atacarlo, aunque dejndole el sagrado derecho de probar su inocencia
Pero quien est proscrito y excluido para siempre de la sociedad de la que era miembro, debe ser
privado de sus bienes? Tal cuestin es susceptible de diferentes consideraciones. Perder los bienes es
una pena mayor que la de proscripcin: debe, pues, haber algunos casos en los que proporcionalmente
a los delitos se imponga la prdida de todos o de parte de los bienes, y otros casos en los que no. La
prdida de todos los bienes se producir cuando la proscripcin impuesta por la ley sea tal que anule
todas las relaciones que existen entre la sociedad y un ciudadano delincuente; y respecto al cuerpo
poltico debe producir el mismo efecto que la muerte natural. Parecera, pues, que los bienes quitados
al reo debieran corresponder a los legtimos sucesores ms que al prncipe, puesto que la muerte y tal
proscripcin son lo mismo respecto al cuerpo poltico. Pero no es por esta sutileza que me atrevo a
desaprobar las confiscaciones de bienes. Si algunos han sostenido que las confiscaciones han sido un
freno de las venganzas y los abusos privados de poder, no reflexionan que aunque las penas produzcan
algn bien no por eso son siempre justas, puesto que para ser tales deben ser necesarias: y una til
injusticia no puede ser tolerada por aquel legislador que quiera cerrar todas las puertas a la vigilante
tirana, que halaga con el bien momentneo y con la felicidad de algunos ilustres, despreciando el
exterminio futuro y las lgrimas de infinitos hombres oscuros. Las confiscaciones ponen un precio a las
cabezas de los dbiles, hacen sufrir al inocente la pena del reo, y colocan a los mismos inocentes en la
desesperada necesidad de cometer delitos. Qu espectculo ms triste que el de una familia arrastra-
da a la infamia y a la miseria por los delitos de un jefe, la sumisin al cual ordenada por las leyes- les
impedira evitar aquellos, aun cuando tuvieran los medios para hacerlo! BECCARIA, De los delitos y
de las penas, ibdem, pp. 79-80. Para Pino Abad, Lardizbal tena un planteamiento moderado que
no coincida completamente con el de Beccaria. En lo relacionado con la confiscacin, mientras que
Beccaria la rechazaba, Lardizbal no reclamaba su abolicin pese a reconocerla como una pena
cruel. PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el Derecho histrico espaol, op. cit., pp. 387-
388.
465 PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol, ibdem, pp. 394,
406-407.
466 Entiende Francisco Toms y Valiente: slo cuando la Monarqua absoluta dej su puesto al
Estado constitucional, la ley penal, el nuevo Cdigo Penal, pudo beneficiarse enteramente de las nue-
vas corrientes. El Derecho Penal del Estado liberal fue ms justo, ms tcnico, menos severo que el de
la Monarqua absoluta. Naturalmente sigui habiendo unos delitos polticos, tan duramente perse-
guidos por el nuevo Estado como antes los crimina laesae Majestatis humanae por el soberano absolu-
to; y por supuesto, la nueva clase dominante, la burguesa utiliz tambin en su favor la nueva legisla-
cin punitiva. Pero aun en estos aspectos, los menos confesables de todo sistema jurdico, la dureza
de la ley penal fue menor que la de siglos anteriores. TOMS Y VALIENTE, El Derecho penal de la
monarqua absoluta (siglos XVI, XVII Y XVIII), op. cit., p. 408.
199
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
los ilustrados y que supona, entre otros aspectos, la abolicin de ciertas penas (en-
tre ellas, la confiscacin), por su incompatibilidad con el principio de individualidad
de las sanciones.467
467 Tampoco hay que olvidar que los mismos ilustrados se marcaron en el plano jurdico un objetivo
muy difcil de alcanzar: el establecimiento de un derecho distinto que sirviese a una sociedad nueva y
ms equitativa. Un derecho que acabase con injustas soluciones enraizadas a lo largo de muchos si-
glos pero se encontraron con que el clima social se mostraba contrario a las ideas que aquellos
abanderaban, impidiendo con ello que cristalizara la tan deseada reforma penal a fines del siglo XVIII,
aunque se allan el terreno a la actuacin de los liberales. Tan es as que stos no necesitaron improvi-
sar nada. Les bast con recoger las propuestas de sus predecesores como pone de manifiesto Gonz-
lez Alonso el liberalismo lo nico que hizo fue enlazar con el humanitarismo ilustrado y hacer suyas
las tesis construidas por los reformistas del siglo anterior en materia penal. Para alcanzar esa meta
haba previamente que romper con el rgimen anterior mediante la promulgacin de un texto consti-
tucional de marcado carcter liberal. PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho
histrico espaol, op. cit., pp. 390-391.
468 PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol, ibdem, p. 393. En
un sentido diverso, otros autores sealan que la vuelta al Absolutismo supuso en el mbito penal el
retorno a la legislacin medieval propia del Antiguo Rgimen y que si bien su vigencia formal se
ahogaba en la atmsfera de la Ilustracin que respiraban los Juzgadores, nada impeda que se apli-
casen las viejas penas. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 146.
469 Algunos otros ejemplos que contiene el Cdigo Penal vigente son la pena de multa con que se
castigan los delitos contra la salud pblica contemplados en los artculos 368 y 369 y cuya cuanta
se calcula aumentando en varios tantos el valor de la droga.
470 No podemos coincidir con quienes, como el argentino Fontn, niegan al comiso naturaleza confis-
200
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
tes expuesto, la confiscacin consisti en una pena que afectaba el patrimonio del
condenado, siendo intrascendente el vnculo que hubiese entre ese patrimonio y el
delito cometido. El comiso, adems de no ser una pena, se impone sobre bienes
concretos que estn necesariamente vinculados (como efectos, instrumentos o ga-
nancias) con un hecho como mnimo tpico y antijurdico.471 Hablamos de dos institu-
tos diversos, aunque esto no obsta para que algunos autores 472 empleen el trmino
confiscacin para referirse al comiso de las ganancias y as marcar una diferencia
con el comiso de efectos e instrumentos.
tendra uno de los mayores defectos que pueden presentarse en cualquier pena: saber; su trascen-
dencia sobre personas distintas de la misma del criminal. La confiscacin, unida como siempre iba con
la muerte, no recaa sobre l, sino sobre sus hijos. Aunque quisiramos separarla de sta, siempre afec-
tara de un modo directo esos desgraciados, y no en una pequea porcin como la multa, sino en la
totalidad de sus bienes, en el lleno de sus esperanzas la ley no debe hacer de ese modo trascendentes
sus castigos: la sociedad no ha de enriquecerse con los crmenes de sus miembros. PACHECO, El
Cdigo Penal concordado y comentado, op. cit., p. 348.
471 De la misma opinin, VALERO MONTENEGRO, Luis Hernando. Los bienes equivalentes y el ries-
go de confiscacin en la Ley de extincin del dominio y en el comiso penal. En: Revista Va Iuris.
Bogot, Fundacin Universitaria Los Libertadores, N 6, enero-junio 2009, p. 78.
472 Por ej., Chocln Montalvo y Ocaa Rodrguez (vid. cap. III, apartado III. B). Sobre el empleo del
Cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandar por el Juez
que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pue-
dan declararse procedentes, decretndose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para
cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza.
La cantidad de sta se fijar en el mismo auto y no podr bajar de la tercera parte ms de todo el
importe probable de las responsabilidades pecuniarias.
475 As lo indica GASCN INCHAUSTI, Cooperacin judicial y decomiso de bienes en la Unin Euro-
pea. En: ARMENTA DEU, et l., El derecho procesal penal en la Unin Europea, op. cit., p. 230.
201
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
una naturaleza definitiva, disponiendo la prdida del derecho que el autor o el part-
cipe de la infraccin, o en ciertas circunstancias un tercero, ejerce sobre un bien de-
terminado y que ha sido considerado instrumento, efecto o ganancia de la mencio-
nada infraccin. Manzanares Samaniego confirma lo anterior, al sealar que el co-
miso tiene una efectividad sustantiva y definitiva, lo que no es propio de medidas
provisionales como el embargo, de carcter claramente instrumental.476
476 MANZANARES SAMANIEGO, Las penas patrimoniales en el Cdigo Penal Espaol. Tras la Ley Or-
gnica 8/1983, op. cit., pp. 254-255.
477 En tanto el comiso supone una privacin de titularidad de los bienes que han sido considerados
instrumentos, efectos o ganancias de la infraccin, las medidas cautelares reales no tienen otro
objetivo que asegurar el pago de las responsabilidades civiles derivadas del hecho ilcito. As lo
indica la STS N 231/2009 de 5 marzo.
478 As se desprende de MANZANARES SAMANIEGO, Las penas patrimoniales en el Cdigo Penal
202
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Es importante hacer una breve referencia a los arts. 367 ter y 367 quater de la
LECrim. En ambos se prevn los casos en los que procede la destruccin o realiza-
cin anticipada de los efectos judiciales (entindase por tal cualquier bien puesto a
disposicin judicial, embargado, incautado o aprehendido en el curso de un proce-
dimiento penal482).
479 HERNNDEZ GIL, Flix. La Medida Cautelar de Secuestro en Materia de Prensa. En: Revista
Jurdica Espaola La Ley. Madrid, La Ley, Edilexsa, S.A., Tomo 3, Doctrina, 1981, p. 749. Dicen Ma-
ronda Frutos y Tena Franco que el comiso Se distingue de la figura del secuestro de objetos con fines
probatorios en que sta es una medida cautelar y como tal de carcter procesal, mientras que aqul es
una pena o una consecuencia accesoria de sta y como tal de carcter penal. El secuestro no implica la
privacin de la propiedad, derecho cuya prdida es inherente al comiso; su finalidad tambin distingue
a ambas figuras. Como nota comn destacar que ambas inciden en el derecho a la propiedad, si bien el
secuestro slo priva de la posesin y con ello del uso y disfrute de la cosa, no puede negarse que es sta
una de las facultades esenciales de aqul; si bien puede tambin decirse que no es ms qu una medida
provisional, no puede negarse su trascendencia restrictiva mxime cuando puede afectar a bienes
pertenecientes a terceros no responsables. La restriccin que el comiso supone sobre el derecho a la
propiedad de los bienes sobre los que recae es absoluta pues priva ntegramente de aqulla extin-
guindola. MARONDA FRUTOS, Juan Luis; TENA FRANCO, Mara Isabel. El comiso y secuestro de
objetos para fines probatorios no cautelares. En: VELASCO NEZ, Eloy (Dir.). Cuadernos de Dere-
cho Judicial (ejemplar dedicado a: Medidas restrictivas de derechos fundamentales). Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, XII, 1996, pp. 205-206.
480 As se desprende p. ej., del art. 374 CP. En l se prev una serie de reglas en relacin con el comi-
so y otros temas, entre ellos, la necesaria preservacin de muestras de drogas, sustancias psicotr-
picas y estupefacientes salvo que se haya ordenado su conservacin ntegra. En igual sentido, vase
MARCHAL ESCALONA, A. Nicols. El atestado. Inicio del proceso penal. Navarra, Editorial Aranzadi,
S.A., 8 edicin, 2010, p. 503.
481 Para Zaragoza Aguado, este es el nico vnculo entre las medidas previstas en los artculos 326 y
siguientes de la LECrim y el comiso. ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto. La nueva regulacin del
comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, Salvador
Francisco Javier (Dir.). Cuadernos de Derecho Judicial (Ejemplar dedicado a: Las ltimas reformas
penales II). Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentacin Judicial, X-2006,
p. 20.
482Artculo 367 bis LECrim.
203
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
La destruccin, segn el art. 367 ter, cabe cuando sea necesario o conveniente
por la propia naturaleza del efecto judicial, o por el peligro real o potencial que
comporte su almacenamiento o custodia, siempre conservando muestras. Es una
disposicin con algn parentesco con el comiso de efectos e instrumentos, ya que
en ste tambin tiene (o debe tener) un papel bsico la peligrosidad del bien (en
este caso, la intrnseca y no la que se da en relacin con alguien). Pensemos en un
ejemplo. A posee sustancias qumicas altamente txicas y cuya conservacin repre-
senta un peligro. En un supuesto as se puede disponer la destruccin de tales sus-
tancias con solo cumplir los requisitos que prev la norma (resolucin judicial y au-
diencia previa al Ministerio Fiscal y al propietario o poseedor). Sin embargo, no obs-
tante las notas comunes con el llamado comiso de seguridad, la medida prevista en
el art. 367 ter LECrim se toma de manera anticipada y es intrascendente que el bien
sea considerado efecto, instrumento o ganancia de la infraccin. 483
Algo similar sucede con el artculo 367 quater LECrim.484 En ste, se autoriza dis-
poner de manera anticipada de los efectos judiciales cuyo comercio es lcito en cier-
tas circunstancias, p. ej., cuando sean perecederos; cuando los gastos de conserva-
cin y depsito sean superiores al valor del objeto; o cuando su conservacin pueda
ser peligrosa para la salud o la seguridad pblica. Se trata de una decisin que pue-
de tomar el rgano judicial de manera anticipada, previa audiencia a los interesados.
Ahora, a pesar del parecido con el comiso no puede equipararse con ste, ya que
no es una consecuencia accesoria; no se adopta en sentencia y no resuelve el des-
tino definitivo que debe darse a los bienes que han sido catalogados como efectos,
483 Seala Salas Carceller que el comiso es la sancin definitiva a una ocupacin que se ha realizado
de los efectos, instrumentos o ganancias provenientes del delito o la falta durante la instruccin de
la causa. SALAS CARCELLER, Consecuencias accesorias. En: POZA CISNEROS, Penas y medidas de
seguridad en el nuevo Cdigo penal. CDJ, op. cit., p. 335.
484 Artculo 367 quater.
1. Podrn realizarse los efectos judiciales de lcito comercio, sin esperar al pronunciamiento o fir-
meza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de conviccin o que deban quedar a expensas del
procedimiento, en cualquiera de los casos siguientes:
a) Cuando sean perecederos.
b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
c) Cuando los gastos de conservacin y depsito sean superiores al valor del objeto en s.
d) Cuando su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pblica, o pueda dar
lugar a una disminucin importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funciona-
miento habituales.
e) Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el
transcurso del tiempo.
f) Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga mani-
festacin alguna.
2. Cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el Juez, de oficio o a
instancia del Ministerio Fiscal o de las partes, y previa audiencia del interesado, podr acordar la
realizacin de los efectos judiciales. Cuando se solicite la realizacin a instancia del Ministerio Fiscal
o del Abogado del Estado, el Juez deber acordarla, salvo que aprecie motivadamente que la peti-
cin es infundada o que, de acceder a ella, se causarn perjuicios irreparables.
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando el bien de que se trate est embar-
gado en ejecucin de un acuerdo adoptado por una autoridad judicial extranjera en aplicacin de la
Ley para la eficacia en la Unin Europea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento de
pruebas en procedimientos penales, su realizacin no podr llevarse a cabo sin obtener previamen-
te la autorizacin de la autoridad judicial extranjera.
204
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
RALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Cdigo Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranzadi,
S.A., Tomo I, 6 edicin y 1 con este ttulo, 2011, p. 753. Vase tambin QUINTERO OLIVARES, Gon-
zalo. Sobre la ampliacin del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la receptacin civil. En: Re-
vista electrnica de ciencia penal y criminologa, N 12-r2, 2010, p. 15. Disponible en:
http://criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12.html.
205
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
tiva que establece el art. 122 CP., en realidad, nos encontramos ante una medida de
carcter meramente civil.488
Al igual que Chocln Montalvo, hay otros autores que no dudan del carcter civil
de esta accin.489 En sentido diverso, hay quienes estiman que se trata de un ins-
trumento jurdico penal.490 Sea cual sea su naturaleza jurdica, entre esta medida y el
comiso hay algunas diferencias. El art. 127 CP se aplica a personas que tienen algn
vnculo con la infraccin (ser el autor o partcipe, o personas exentas de pena que
han cometido un hecho como mnimo tpico y antijurdico, o un tercero que carece
de buena fe, o no ha adquirido el bien legalmente). El art. 122 CP por su parte, impo-
ne la restitucin de la cosa o el resarcimiento del dao a quien haya recibido los bie-
nes a ttulo lucrativo y desconoce su origen.491 Finalmente, el TS indica que el art. 122
488 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 57.
489 En todo caso y sea cual sea la extensin otorgada al mismo, el fundamento del precepto se halla en
el principio jurdico de prohibicin de enriquecimiento injusto a costa de otros y en l se articula en
puridad una accin (civil) de restitucin o indemnizatoria contra quien, sin haber intervenido en el
delito como autor o partcipe, y sin cumplir, desde luego, el tipo penal de la receptacin, se haya bene-
ficiado de los efectos del delito o falta a ttulo lucrativo. MAGALDI PATERNOSTRO, Mara Jos. Art.
122. En: CRDOBA RODA, Juan; GARCA ARN, Mercedes (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Parte
General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Madrid, Mar-
cial Pons, 2011, p. 939.
490 Por lo tanto: la situacin contemplada por la regla del art. 122 y la que se subsume en el (nuevo)
primer prrafo del art. 301 y que se resume en poseer bienes que proceden de un delito y que no se han
adquirido de modo jurdicamente correcto es la misma, sin que valga oponer una diferencia de natu-
ralezas derivada exclusivamente de la colocacin sistemtica del precepto, pues en el Ttulo V, Capitu-
lo II del Cdigo penal, que se enuncia como dedicado a las personas civilmente responsables, se en-
cuentran importantes normas cuya naturaleza, fundamento e interpretacin en modo alguno es civi-
lista. Por lo tanto, el argumento sistemtico carece de virtualidad alguna, y por eso mismo en la
doctrina penal espaola se ha acogido la idea de que las reglas del Ttulo V Captulo II del Cdigo pe-
nal, pese a que se califiquen a veces como civiles, participan de la poltica criminal como instrumentos
jurdicos penales. El propio Tribunal Supremo (STS 362/2003 de 14 de marzo, que reitera argumentos
de otras sentencias) utiliza a veces la expresin receptacin civil en la que incurre quien no ha in-
tervenido en el delito como autor o cmplice y tampoco puede ser responsable penal por receptacin
puede resultar obligado a la restitucin de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado
beneficiado de los efectos del delito. La misma sentencia citada, aunque use el adjetivo civil, declara
expresamente que no se trata de un caso de responsabilidad civil ex delicto. QUINTERO OLIVA-
RES, Sobre la ampliacin del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la receptacin civil. En:
RECPC, op. cit., pp. 18-19.
491 QUINTERO OLIVARES, Sobre la ampliacin del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la recep-
tacin civil. En: RECPC, ibdem, p. 20. Para este autor, el sujeto debe desconocer el origen de los
bienes por completo, es decir, poseerlos sin dolo o imprudencia. Seala MAGALDI PATERNOSTRO:
La conducta generadora de dicha obligacin, que un sector doctrinal y jurisprudencial ha denomina-
do receptacin civil difiere de la conducta tpica descrita en los artculos 298 y 299 del CP exclusiva-
mente en que el sujeto (el partcipe a ttulo lucrativo) desconoce el origen o procedencia ilcita de los
efectos que adquiere a ttulo lucrativo, siendo desde luego, presupuesto insoslayable que el mismo no
haya intervenido de modo penalmente relevante en la comisin de la infraccin penal de la que pro-
vienen los efectos. Elementos comunes entre una y otra figura son, contrariamente, la objetiva proce-
dencia ilcita de los efectos y el nimo de lucro o enriquecimiento. MAGALDI PATERNOSTRO, Art.
122. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la
reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 938. En igual sentido, vase
la STS 5 dic 1980 (RJ 1980\4780).
206
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
Gracia Martn sostiene que el tema del comiso de las ganancias que se han in-
corporado al patrimonio de un tercero de buena fe no responsable del delito que
haya adquirido el bien legalmente se puede resolver por el art. 122 CP, 493 que en lo
que interesa, regula una responsabilidad civil basada en un enriquecimiento sin cau-
sa. Aunque tal opcin cabe, esa circunstancia no convierte el comiso contenido en el
art. 127 CP en una medida de naturaleza civil. Son figuras independientes y hay razo-
nes para concluir que el comiso es una figura jurdica de carcter penal. 494
492 La STS N 324/2009 de 27 marzo seala: El precepto comentado est pensado para los casos en
que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder
de un tercero, que desconoce su origen ilcito, pero que no puede serle atribuido a ttulo delictivo. Esta
es la verdadera esencia de la participacin lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Cdigo penal
De modo que esta Sala ha declarado que se trata de una obligacin civil que no tiene su origen en la
participacin en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a ttulo gratuito,
cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recep-
cin material, dara lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artculo 122 se refiere
exclusivamente a una cuestin de naturaleza civil. Como dice la STS 362/2003, de 14 de marzo , se
trata de la llamada receptacin civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cmplice y
tampoco puede ser responsable penal por receptacin puede resultar obligado a la restitucin de la
cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre
que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un ttulo lucrativo. No basta, pues, que una persona
haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil ex delicto, sino de una
aplicacin al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilcita, produce
unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concrecin
tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algn adquirente de buena fe y a ttulo oneroso
cuya posicin tras el contrato nulo mereciera ser respetada. En igual sentido, QUINTERO OLIVARES,
Artculo 122. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p.
754.
493 Esta figura de responsabilidad civil se refiere nicamente a la participacin lucrativa que no ten-
207
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
vocablo no abarca al dinero y menos los frutos del dinero, entindase, las ganancias
que con l haya obtenido el infractor.495 Asimismo, en relacin con el resarcimiento
del dao, es claro que el trmino dao tampoco abarca el lucro obtenido por el in-
fractor, como s sucede con el comiso.
Segn Garca de Enterra la expropiacin forzosa tiene dos caras. De un lado, su-
pone el poder de la Administracin de suprimir la propiedad y las situaciones patri-
moniales de los administrados. De otro, implica la concesin de una serie de garan-
tas a esos administrados que entraan lmites a la potestad administrativa y la re-
ducen a su efecto mnimo, con el especfico desapoderamiento del objeto que es
sometido a expropiacin, pero sin que esto suponga un empeoramiento patrimonial
de su valor, pues ste se ha de restablecer con la indemnizacin expropiatoria, e
inclusive, hace pender sobre la expropiacin consumada la efectividad de su causa
para resolver aquella cuando sta cesa. 496 La expropiacin forzosa tiene su motiva-
cin en una necesidad colectiva. De este modo, implica un sacrificio de una situacin
dominical especfica frente a intereses pblicos superiores, sacrificio que adems se
reduce al mnimo al no acarrear la prdida del contenido econmico de la situacin
sacrificada, contenido que es simplemente sustituido por un equivalente dinerario pa-
ra que la carga pblica que la extincin de la propiedad supone no recaiga sobre la sola
persona del afectado y se reparta entre toda la colectividad 497
495 Seala Quintero Olivares y Tamarit Sumalla, refirindose al artculo 111, lo siguiente: Segn la
frmula legal introducida por el Cdigo Penal de 1995, la restitucin ha de hacerse del mismo bien,
en tanto que el artculo 102 CP/1973 se refera siempre a cosa. La modificacin operada tiene una
sola explicacin verosmil: conforme al derecho anterior, la mayor parte de la doctrina y la jurispru-
dencia, salvo casos aislados, estimaban que por cosa deba entenderse lo que tuviera esa condicin en
el Cdigo Civil. Algunas resoluciones aisladas extendan el concepto de cosa al dinero El legislador de
1995 ha decidido abandonar la palabra cosa, que aluda a la cosa mueble, y por lo tanto, a la que
poda ser genuino objeto de la accin reivindicatoria, y en su lugar para a referirse a bien. Con ello
pretende, cabe suponer, una ampliacin del objeto de restitucin, que incluir en su caso tambin al
dinero Problema ms complicado es el de los frutos del dinero, esto es, las ganancias que con l
haya obtenido el autor del delito, ganancias que puede ir desde intereses percibidos hasta cualquier
suerte de beneficio obtenido. No parece trasladable sin ms la idea de que se trata de frutos de la cosa,
ni sa es la interpretacin que puede desprenderse del Cdigo Civil Por lo tanto, ser ms prudente
estimar que esas ganancias han de incluirse en lo previsto, en calidad de consecuencia accesoria, en el
artculo 127 CP. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; TAMARIT SUMALLA, Josep. Libro I: Ttulo V (Art.
111). En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al
Nuevo Cdigo Penal. Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 4 edicin, 2005, p. 602-603. Lgicamente, si
se estima que esos frutos constituyen un aprovechamiento, el art. 127 CP tampoco avalara su comi-
so, ya que esta norma no contempla las ganancias indirectas.
496 GARCA DE ENTERRA; RAMN FERNNDEZ, Curso de Derecho administrativo, op. cit., Tomo II,
pp. 217-218. Sobre este tema, lase tambin PAREJO ALFONSO, Lecciones de Derecho Administrati-
vo, op. cit., p. 706.
497 GARCA DE ENTERRA; RAMN FERNNDEZ, Curso de Derecho administrativo, op. cit., Tomo II,
p. 228.
208
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
498 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 24. En este texto, el autor
seala que la pena de comiso est tambin sometida al principio de personalidad (entindase, que
no debe transmitirse a terceros). No obstante, esta afirmacin ha perdido validez ya que el comiso
se ha convertido en una consecuencia accesoria. Vase tambin MANZANARES SAMANIEGO, Las
penas patrimoniales en el Cdigo Penal Espaol. Tras la Ley Orgnica 8/1983, op. cit., p. 254.
499 Como seala Santamara Pastor, la obligacin de pagar al expropiado el valor del bien del que se
tiene un derecho de propiedad reconocido por el ordenamiento jurdico, el comiso supone una ver-
dadera expropiacin. CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situa-
ciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 346.
209
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS
EN EL ARTCULO 127 DEL CDIGO PENAL Y EN LA
CONSTITUCIN ESPAOLA
Captulo IV. Aplicacin del comiso. Reglas contenidas en el artculo 127 del Cdigo Penal y en la Constitucin Espaola
Segn la regla general prevista en el primer apartado del art. 127, el comiso est
vinculado a la pena impuesta por el delito o la falta. Es decir, es una consecuencia
accesoria de sta y no de la infraccin. 1 En lo relacionado con el delito, se requiere la
realizacin de una conducta tpica, antijurdica, culpable y punible, 2 no bastando la
comisin de un hecho tpico que no cumpla con los otros requisitos. La pena se con-
vierte en el presupuesto para la aplicacin de esta medida que al menos en este p-
rrafo, tiene un carcter postdelictivo.
129 y similares del Cdigo Penal. En: DIEZ RIPOLLS, Jos Luis; ROMEO CASABONA, Carlos Mara;
GRACIA MARTN, Luis, HIGUERA GUIMER, Juan Felipe (Edit.). La ciencia del Derecho penal ante el
nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir. Madrid, Editorial Tecnos S.A.,
2003, p. 1143.
3 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., pp. 44-45; o Mapelli Caffarena, autor que
expone al respecto: el legislador exige para poder aplicarlo (est refirindose al comiso) no slo
que el reo haya sido inculpado por un delito o falta dolosos, sino que haya sido condenado en firme y se
le haya impuesto una pena de la que el comiso resulta accesoria. Semejantes presupuestos dan lugar a
que con la nueva regulacin se den inexplicables espacios de imposible aplicacin. Pinsese, por ejem-
plo, en los supuestos en los que el sujeto no es condenado por concurrir una excusa absolutoria o por
ser inimputable pero queda acreditado, en cambio, que emple determinados instrumentos para co-
meter los delitos. Al no castigrsele con pena el comiso no puede ser aplicado. Sin embargo, algo tan
irregular como es que la consecuencia del delito pueda afectar a terceras personas, es aqu perfecta-
211
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Octavio de Toledo y Ubieto seal que lo correcto era vincular el comiso al he-
cho previsto como delito (comportamiento tpico y no justificado), es decir, al con-
cepto de delito en sentido restringido. 5 Gracia Martn critic la norma por impedir
aplicar el comiso de acuerdo con su fundamento y finalidad, pues al exigir la imposi-
cin de una pena, en los casos en que no se decretase sta, el comiso no poda pro-
ceder, incluso a pesar de que se tratase de un objeto peligroso y existiese la posibi-
lidad de que se emplease de nuevo para cometer infracciones. A la inversa, tambin
por la formulacin del texto legal, el comiso deba aplicarse en supuestos fcticos
en los cuales el instrumento empleado no era peligroso, ni haba peligro de que se
usase en el futuro para cometer nuevas infracciones. 6 Ramn Ribas por su parte,
seal que el comiso era un instrumento rgido desde dos perspectivas: porque era
de imposicin obligada una vez impuesta la pena por un delito o falta (lo que impe-
da valorar la efectiva concurrencia de la peligrosidad objetiva que es su fundamen-
to) y porque tena demasiados requisitos para poder decretarlo (imposicin de una
pena y en ese tanto, la declaracin de culpabilidad de un individuo). 7
mente imaginable cuando los bienes pertenecen a alguien distinto de la persona condenada. MAPE-
LLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p. 51.
Desde antes de que el comiso fuese catalogado consecuencia accesoria, Manzanares Samaniego
sealaba que su presupuesto deba ser la accin antijurdica, sin necesidad de acudir a la culpabili-
dad. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP,
op. cit., p. 621.
4 Este es el criterio de PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgni-
ca, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 986; PUENTE
ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 7 y RODRGUEZ PUERTA, 4.
Novedades introducidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De
las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op.
cit., 3 edicin, 2004, p. 653.
5 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Las consecuencias accesorias de la pena de los artculos 129 y
similares del Cdigo Penal. En: DIEZ RIPOLLS, et l., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo
siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, op. cit., p. 1143.
6 Aun cuando el instrumento utilizado por el autor sea un objeto peligroso y exista la probabilidad de
que sea utilizado en el futuro para cometer nuevos delitos, no podr ser objeto de comiso, segn el art.
127 CP, si el autor del hecho, por ser por ejemplo un inimputable, es un sujeto incapaz de culpabilidad,
pues en tal caso no se le habr podido imponer ninguna pena. Pensemos, por ejemplo, en el caso de que
un menor de edad haya utilizado un juguete contundente para lesionar dolosamente a otro, y que se
compruebe que el padre no ofrece garantas de que el juguete no pueda ser utilizado en el futuro por
sus otros hijos para realizar nuevos hechos antijurdicos La regulacin del comiso en el art. 127
plantea, por otro lado, el problema inverso. Dicho precepto se expresa en un sentido imperativo y or-
dena que siempre que se imponga una pena deber aplicarse tambin y adems inexcusablemente el
comiso de los instrumentos y efectos del delito. La aplicacin del comiso en tal caso proceder aunque
el instrumento utilizado no sea objetivamente peligroso ni quepa pronosticar la probabilidad de que
sea utilizado en el futuro para la comisin de nuevos delitos. GRACIA MARTN, et l., Las consecuen-
cias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El sistema de penas, medidas de seguridad,
consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, op. cit., p. 448.
7 RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
212
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
II. Comiso sin responsabilidad criminal, asociado con una situacin patrimo-
nial ilcita.
El art. 127 CP requera la imposicin de una pena para que el comiso tuviese lu-
gar, lo que ciertamente provocaba problemas importantes al hacer depender su
aplicacin de una circunstancia ajena a la peligrosidad del bien decomisado, o a la
necesidad de impedir un enriquecimiento ilcito. Con el propsito de solucionar esta
situacin, el legislador incorpor a travs de la LO 15/2003 la posibilidad de que el
juzgador acordase el comiso aun y cuando no se haya llegado a imponer una pena,
sea porque el acusado fue declarado exento de responsabilidad criminal, o porque
sta se extingui, siempre que quede acreditada la ilicitud de la situacin patrimo-
nial (art. 127.4).10 Aunque la redaccin de este apartado dista mucho de ser ptima,
al menos supuso una flexibilizacin de la figura del comiso, toda vez que lo desvin-
cul de la pena y en consecuencia, de la declaratoria de culpabilidad que es su fun-
damento.
Dicho esto, hay que tratar de definir cules son los alcances de la norma. En
primer lugar se trata de un comiso facultativo. A diferencia de lo que ocurre con el
comiso que est relacionado con la pena, en este caso el rgano juzgador es quien
8 Como bien indica Manzanares Samaniego, a partir de una sola pena se puede comisar todo cuanto
sea producto, instrumento o ganancia, salvo que pertenezca a un tercero de buena fe no responsa-
ble del delito que lo haya adquirido legalmente. De tal suerte, bien puede suceder que se comisen
bienes de un titular que ha sido absuelto. MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la
Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p.
927.
9 Octavio de Toledo y Ubieto entiende que la transformacin del comiso de pena a consecuencia
accesoria no implica que se pueda imponer facultativamente, ya que el art. 127 lo prev de forma
imperativa y la excepcin que se contempla en el art. 128 se limita a supuestos concretos. OCTAVIO
DE TOLEDO Y UBIETO, El comiso. En: Diario La Ley, op. cit., p. 2.
10 El art. 127, en su apartado 4, seala:
El Juez o Tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artculo
aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o
por haberse sta extinguido, en este ltimo caso, siempre que quede demostrada la situacin pa-
trimonial ilcita.
213
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
decide si impone o no la medida. En segundo trmino, recae sobre los mismos bie-
nes que el comiso imperativo (efectos, instrumentos y ganancias). En tercer lugar,
para su decreto se requiere que haya alguien que a pesar de ser imputado no fue
sometido a pena. Si bien la norma usa la expresin alguna persona, no comparto la
postura de Garca Arn11 y Puente Aba en cuanto a que esta previsin solo sera apli-
cable en casos de participacin plural en la infraccin, en los que como mnimo se ha
condenado a uno de los intervinientes.12 Lo anterior porque no era necesaria una
aclaracin de este tipo, ya que segn el texto anterior del art. 127 CP, decretada la
pena proceda el comiso, sin que interesase el nmero de intervinientes, o que los
bienes pertenecieran a una o varias personas, estuviesen o no dentro de esos inter-
vinientes.13 Aunado a esto, es claro que el propsito del legislador era autorizar la
11 A pesar de que esta autora lo considera as, reconoce que: para que este nmero aporte alguna
novedad, debe entenderse que cuando algn imputado resulte exento de pena, el comiso podr decre-
tarse tambin en relacin a sus bienes, efectos o instrumentos. Y si ste es el sentido del precepto, no se
alcanza la razn por la que es necesario que haya varios imputados y no baste con que haya uno slo.
GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal.
Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p.
963.
12 Segn Puente Aba la redaccin del precepto genera dudas sobre su alcance: Al afirmar que el
comiso podra decretarse aun cuando no se imponga pena a alguna persona, parece darse a enten-
der que no existe una autntica prdida de vinculacin entre comiso e imposicin efectiva de una pena,
sino que nicamente en aquellos casos en que exista una pluralidad de autores, o autor/es ms part-
cipe/s, cabra aplicar el comiso aunque no todos los intervinientes en el delito resultasen penados,
pero verificndose siempre, al menos, la imposicin de una condena a uno de ellos. Si el legislador
quera excluir totalmente el requisito de imposicin de pena como presupuesto de aplicacin del comi-
so, debera decir que tal medida se decretar aunque no se imponga pena a persona alguna, esto es, a
nadie, de forma que se pudiesen decomisar los bienes correspondientes en el caso de exencin de pena
o de extincin de responsabilidad criminal para todo el que ha intervenido en el acto delictivo.
PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 987. Vid tambin PUENTE ABA, La
regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 8.
13 En este sentido Ramn Ribas apunta: La loable intencin del legislador no ha sido, pese a todo,
afortunadamente traducida por la ley. En efecto, la redaccin de sta da a entender que si en la infrac-
cin hubieren participado varias personas, el Juez o Tribunal podr acordar el comiso pese a que no se
hubiere impuesto pena, por estar exenta de responsabilidad criminal, a alguna de ellas, pero s -o, al
menos, as parece insinuarlo al tenor literal del artculo 127.3- a otra u otras o, por usar aquellos
mismos trminos, a alguna de ellas. Dicho de otro modo, el texto de la ley sugiere que la nueva previ-
sin introducida slo ser aplicable en supuestos de participacin plural en el delito, en los cuales,
apunta, la exencin de responsabilidad penal de alguno de los partcipes no impedir que se acuerde el
comiso de los bienes correspondientes. Evidentemente, no slo no era sta la intencin del legislador,
sino que ni siquiera era necesaria una previsin de esta naturaleza para conseguir el resultado explici-
tado. Esta posibilidad ya exista -ya existe, para ser ms precisos- con el antiguo artculo 127, pues ste
nicamente requera la imposicin de una pena, el reconocimiento de que se cometi una infraccin
criminal, para decretar el comiso de los bienes que se hubieren utilizado en su ejecucin o que fueren
efectos o ganancias del delito, independientemente del nmero de partcipes en aquella infraccin y de
que dichos bienes pertenecieren a una o varias personas, se hallaren, o no, entre los referidos partci-
pes. RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
EPC, op. cit., pp. 556-557. Lase igualmente RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias acceso-
rias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 784. Del
mismo modo, Rodrguez Puerta indica que si bien cabe la interpretacin hecha por Puente Aba, lo
deseable es no excluir los casos ms graves en los que hay un nico autor que es declarado exento
de responsabilidad criminal. RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introducidas por la reforma de
2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUIN-
TERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 654. Finalmente,
Vizueta Fernndez seala: Es como si el legislador, frente a las insistentes peticiones de la doctrina a
214
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
imposicin del comiso en un supuesto vedado a la luz del texto normativo prece-
dente, en concreto cuando no se llega a imponer una pena, siendo intrascendente la
cantidad de personas que figuren como acusadas, o la cantidad de ellas que han
sido eximidas de responsabilidad criminal.
El apartado 4 del art. 127 CP contiene dos ejes temticos. El primero versa
sobre las causas por las que no se llega a imponer una pena (a saber, porque se de-
clara al imputado exento de responsabilidad criminal o porque sta se ha extingui-
do). El segundo sobre lo que debemos entender por situacin patrimonial ilcita.
Para ello, hay que estarse a las causales previstas en el Cdigo Penal sobre el tema.
favor de la desvinculacin total del comiso de la imposicin de una pena, nos dijera que la mayor con-
cesin que est dispuesto a hacer al respecto es la de otorgar la posibilidad de decretar el comiso aun
en los casos en que siendo varios los intervinientes en el delito, no se imponga pena a alguno de ellos
por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse sta extinguido. Esta idea encuentra un
firme apoyo en la propia Exposicin de Motivos cuando seala la posibilidad que tiene el Tribunal de
acordar el comiso incluso cuando no se imponga pena a alguno de los imputados por estar exento de
responsabilidad criminal. No es sta, sin embargo, la interpretacin que debe hacerse de la nueva
regulacin, pues, en caso contrario, poco o nada se habra avanzado en relacin con la anterior. De-
jando a un lado que la redaccin original del art. 127 no exiga como requisito para la aplicacin del
comiso la imposicin de una pena a todos los intervinientes en el delito, una interpretacin de la nueva
regulacin en el sentido arriba mencionado dejara sin solucin gran parte de los problemas seala-
dos por la doctrina. No tenemos ms que pensar en los supuestos en los que el delito se realiza por una
nica persona. Si a sta no se le impone una pena por ser, por ejemplo, inimputable, o por concurrir
una excusa absolutoria o una causa de extincin de la responsabilidad criminal, quedara vedada
igualmente la aplicacin de cualquier clase de comiso. A la misma conclusin debera llegarse cuando
existen varios intervinientes y, por alguno de los motivos expresados, no se impone una pena a ninguno
de ellos. VIZUETA FERNNDEZ, Jorge. El comiso: consecuencia accesoria de una pena? En: Dia-
rio La Ley. Editorial La Ley, N 6643, Seccin Doctrina, Ao XXVIII, 2 de febrero de 2007, apartado I.
Disponible en: http://laleydigital.laley.es.
14 Art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal:
215
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
lo cual lo nico que podr tenerse por demostrado segn sean las caractersticas del
caso concreto, ser una conducta tpica, o a lo sumo, tpica y antijurdica.
El art. 130 del mismo cuerpo legal prev las causas que extinguen la respon-
sabilidad criminal.15 Aunque esta disposicin contempla supuestos que no modifican
el hecho de que se ha dictado una pena (v.g., la prescripcin de la pena, el indulto, o
el cumplimiento de la condena); hay otros que en trminos procesales pueden ha-
cer improcedente cualquier valoracin sobre la tipicidad, antijuricidad, culpabilidad
y punibilidad de la conducta. Por ejemplo, la prescripcin del delito, o la muerte del
imputado acontecidas en las primeras etapas del proceso; o el perdn del ofendido,
otorgado antes de que exista un pronunciamiento sobre la conducta investigada.
Esta situacin problemtica tambin podra presentarse en relacin con las causas
de exencin de la responsabilidad criminal, pues contemporneamente con esa si-
tuacin (el decreto de la exencin), debe declararse la situacin patrimonial ilcita,
lo que hasta cierto punto, supone un examen de las circunstancias del caso concre-
5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurdico
de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
2. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
6. El que obre impulsado por miedo insuperable.
7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo.
En los supuestos de los tres primeros nmeros se aplicarn, en su caso, las medidas de seguridad
previstas en este Cdigo.
15 En lo que interesa, indica la norma:
216
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
16 Muoz Cuesta considera que, tratndose de las causas de exencin de la responsabilidad crimi-
nal, no habr mayor problema para apreciar la situacin patrimonial ilcita toda vez que las prime-
ras en la mayora de los casos, se aprecian en sentencia, lo que presupone la celebracin de una
vista oral donde se pueda haber solicitado por el Fiscal o la acusacin particular el comiso y la defensa
tiene todos los medios de prueba a su alcance para oponerse al mismo, ya que como es sabido en la
imposicin del comiso rige el principio acusatorio aunque no se trate de una pena. MUOZ CUESTA,
El comiso: aspectos novedosos introducidos en su regulacin por la LO 15/2003, de 25 de noviem-
bre. En: RJA 2004, op. cit., p. 296. Ahora bien, el que en la mayora de los casos las causas de exen-
cin se valoren en sentencia y por consiguiente, tambin se pueda examinar en esa fase si se confi-
gura una situacin patrimonial ilcita, no excluye que la exencin pueda declararse en otro momen-
to procesal, con lo cual el problema sigue subsistiendo, al igual que pasa con algunas de las causas
de extincin de la responsabilidad criminal.
17 Muoz Cuesta considera positivo que para el comiso baste con que concurra una accin tpica.
crticas. Por una parte, nos enfrentamos a un cambio en los presupuestos: el comiso deja de ser una
consecuencia accesoria de la pena para pasar a ser la consecuencia accesoria de una accin tpica. Ni
siquiera de una accin tpica y antijurdica, sino que basta con la realizacin de una accin tipificada
en el Cdigo Penal para poder decretar el comiso. Y es que en el Proyecto se hace referencia a los su-
puestos en los que no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal,
exencin que puede tener lugar no solo por la presencia de una causa de exclusin de la culpabilidad,
sino tambin por la concurrencia de alguna causa de justificacin, como se desprende de lo dispuesto
en el art. 20 CP. AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del
Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 7.
20 De la clsica definicin acadmica del Derecho penal lo nico trascendente a estos efectos es que la
accin sea tpica; el resto de atributos clsicos decaen en el presente caso en aras de la imposicin del
comiso a toda costa, observndose el mismo tratamiento para una exencin de pena que afecte a la
antijuridicidad o a la culpabilidad. CORTS BECHIARELLI, Valoracin crtica de la reforma del
comiso (LO 15/2003, de 25 de noviembre). En: PREZ LVAREZ, Universitas vitae: homenaje a
Ruperto Nez Barbero, op. cit., p. 125.
21 NEZ FERNNDEZ, Leccin 35. Otras consecuencias del delito: la responsabilidad civil ex deli-
to, las costas procesales y las consecuencias accesorias. En: GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op. cit., p.
972. Este autor considera que el comiso proceder incluso en los supuestos de error invencible de
tipo o de prohibicin regulados en el art. 14 CP, con lo cual el comiso exigir al menos y en todo
caso, la existencia de la parte objetiva del tipo de injusto.
217
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
22 Segn ella, pese a que la vinculacin del comiso con la pena acarreaba problemas pues impeda
decomisar los efectos, instrumentos y ganancias en los casos donde el sujeto activo no actu culpa-
blemente, o no se le poda imponer una pena (pese a que la peligrosidad objetiva de los efectos e
instrumentos y la necesidad de evitar el enriquecimiento ilcito vinculado con las ganancias no de-
pende de la culpabilidad o punibilidad del sujeto activo de la infraccin), el texto de la norma no
permite una interpretacin clara en ese sentido. En primer lugar, como ya haba sido destacado por
la doctrina (Aguado Correa), porque el nuevo prrafo del art. 127 CP hace extensible el comiso a aque-
llos supuestos en los que el sujeto responsable del delito se encuentra exento de responsabilidad crimi-
nal. Esta referencia genrica a las causas de exencin de responsabilidad criminal permitira, en una
interpretacin gramatical de los trminos empleados en el precepto comentado, dar cabida tambin a
los supuestos en los que el sujeto autor del delito se encuentra amparado por una causa de justifica-
cin. Esta indeseable e injustificada extensin de esta consecuencia accesoria del delito debe descar-
tarse, puesto que el comiso no puede vincularse al castigo o no de una persona sino a perpetracin de
un hecho antijurdico y a la peligrosidad de los objetos que sirvieron para cometerlo. RODRGUEZ
PUERTA, 4. Novedades introducidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA,
Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdi-
go Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 654.
23 GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Pe-
nal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op.
cit., p. 964.
24 Concurriendo una causa de justificacin plena, como la legtima defensa, no parece acertado acor-
dar ningn comiso, en especial si los instrumentos u objetos provenientes del delito carecen de peligro-
sidad objetiva. MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22
de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 930.
25 RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
218
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
como entiende por ejemplo, Puente Alba.27 ste tambin es el criterio de Vizueta
Fernndez. Entiende que aunque la interpretacin literal de la norma nos puede
llevar a la insatisfactoria conclusin de que el comiso cabe incluso en caso de con-
ductas que aunque tpicas son justificadas, lo que procede es hacer una interpreta-
cin restrictiva, que suponga exigir en todo caso la realizacin de una conducta tpi-
ca y antijurdica.28 Creo que por esa razn solamente ejemplifica con las eximentes
de responsabilidad criminal que se relacionan con la culpabilidad. 29
27RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
EPC, op. cit., p. 560.
28 VIZUETA FERNNDEZ, El comiso: consecuencia accesoria de una pena? En: Diario La Ley, op.
cit., apartado II. Autores como Serrano Gmez y Serrano Mallo consideran que el comiso puede
imponerse a imputados absueltos, siempre que se demuestre el origen del producto, las ganancias o
la utilizacin con fines criminales. SERRANO GMEZ, Alfonso; SERRANO MALLO, Alfonso. Derecho
Penal. Parte Especial. Madrid, Dykinson, 15 edicin, 2010, p. 571. Entiendo que este comiso requie-
re para proceder un injusto penal y un enriquecimiento irregular. Si se configuran ambos extremos,
el comiso puede proceder a pesar de que haya una sentencia absolutoria.
29 Indica este autor: La no imposicin de una pena a una persona por estar exenta de responsabilidad
criminal puede deberse a que el sujeto ha obrado sin capacidad de culpabilidad o al amparo de una
causa de inculpabilidad, a la falta de una condicin objetiva de punibilidad o a la presencia de una
excusa absolutoria. VIZUETA FERNNDEZ, El comiso: consecuencia accesoria de una pena? En:
Diario La Ley, op. cit., apartado II.
30 SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN,
219
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Coincidiendo solo en parte con este autor, Puente Aba es del criterio que el
comiso proceder en los casos en que se indulta al condenado, o en que conforme a
la ley, el perdn del ofendido tenga eficacia extintiva, pero no en los casos de pres-
cripcin del delito, pues la prescripcin supone la renuncia al ejercicio del poder pu-
nitivo despus del transcurso de un periodo de tiempo tras su comisin sin que sea
juzgado y por tanto, no va a existir ni juicio ni sentencia. Sobre la remisin de la pe-
na, apunta que el transcurso del periodo de suspensin cumpliendo las condiciones
impuestas, es equivalente al cumplimiento de la pena y en este caso la posibilidad
de decretar el comiso carece de sentido, ya que existir una sentencia condenatoria
que debi contemplarlo. Por ltimo, en relacin con la muerte del reo, sostiene que
el uso de la palabra reo lleva a concluir que quien fallece ya fue condenado en sen-
tencia, con lo cual el comiso sera procedente. Situacin distinta es la del imputado
que muere antes de haber sido condenado. Si es el nico imputado, la consecuencia
de su muerte es que no habr sentencia y el comiso solo se puede imponer en sta.
En cambio si son varios acusados y uno fallece, bien puede ser que el proceso cul-
mine con una sentencia condenatoria que tambin abarque los bienes del fallecido,
toda vez que la norma admite el comiso de bienes propiedad de terceros. 33
32 VIZUETA FERNNDEZ, El comiso: consecuencia accesoria de una pena? En: Diario La Ley, ib-
dem, apartado III. 2 y 3.
33 cuando se est juzgando a un nico sujeto y ste fallece en el transcurso del proceso, no cabra
imponer el comiso sobre ningn bien, ya que estamos antes una medida que slo se puede imponer en
sentencia y, en el caso presente, no llegar a dictarse sentencia alguna: al no darse por probada la
comisin de un delito, no puede afirmarse ni la procedencia ilcita de unos determinados bienes ni la
peligrosidad de concretos objetos de cara a la posible ejecucin de futuros actos delictivos. En cambio,
en el supuesto de que varias personas estn siendo juzgadas y fallezca una de ellas, el proceso finaliza-
r con una sentencia en la que, en su caso, se dar por demostrada la comisin de un delito y se especi-
ficarn los instrumentos empleados para ello y las ganancias obtenidas. En tal caso, sera admisible la
imposicin del comiso sobre bienes utilizados o conseguidos incluso por el acusado fallecido ya que, tal
y como admite el propio art. 127 del CP, es posible el decomiso de bienes pertenecientes a terceros de
buena fe no responsables del delito. As, aunque no haya quedado desvirtuada la presuncin de
inocencia del sujeto fallecido, cabra decretar el comiso sobre objetos que se hallaban en su poder
siempre que se haya probado, y as conste en la sentencia, que han sido empleados para cometer el
delito o que se trata de ganancias de l derivadas. PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en
el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP,
op. cit., p. 989. Vid tambin PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op.
cit., pp. 9-11.
34 Por ltimo, el nuevo tercer prrafo del precepto comentado se refiere tambin a la posibilidad de
confiscar efectos, instrumentos o ganancias en aquellos supuestos en los que se ha extinguido la res-
ponsabilidad criminal. En tales hiptesis la nica condicin que impone el Cdigo es la de demostrar la
situacin patrimonial ilcita. Una vez ms, el texto punitivo resulta vago e impreciso al equiparar, a los
efectos del comiso, todas las causas de extincin de la responsabilidad criminal. La valoracin que
merece la citada mencin va a depender de la naturaleza de la concreta causa de extincin de la res-
ponsabilidad penal. No puede ser lo mismo, en el mbito del comiso, la muerte del reo, el indulto o la
prescripcin del delito o de la pena RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introducidas por la re-
220
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
No obstante esto, considera como regla general que el mnimo que se debe alcan-
zar para decretar el comiso en los casos de extincin de la responsabilidad criminal
es una sentencia condenatoria, que pruebe la comisin de un delito, al margen de
que se imponga o no la pena al sujeto. Es decir, el comiso proceder cuando el suje-
to responsable de la infraccin hubiese sido indultado, perdonado por la vctima, o
cuando hubiese prescrito la pena y no cuando hubiese muerto antes de haber sido
juzgado, o hubiese prescrito el delito.35
Los problemas prcticos que se asocian con esta norma se pueden solventar
segn Muoz Cuesta, de dos maneras. La primera, ante la necesidad de decretar el
comiso por la muerte del acusado o la prescripcin del delito, dictar un auto donde
se resuelva sobre la existencia de la situacin patrimonial ilcita que da pie al comiso,
basndose en una peticin del Fiscal o la acusacin particular y admitiendo la prue-
ba de la defensa en sentido contrario, con lo cual se salva el principio acusatorio. 36
La segunda opcin (que este autor considera mejor), es estimar que si en el art. 127.
1 CP se habla de toda pena y en el art. 127.3 (en la actualidad art. 127.4), se usan las
palabras aun cuando no se imponga pena, tambin en el segundo supuesto es nece-
saria la celebracin de un juicio oral, contradictorio, con plena prueba y en el cual se
demuestre la situacin patrimonial ilcita. Si la muerte del reo o la prescripcin acor-
dada en fase de instruccin impiden la celebracin de ese juicio, no podr acordarse
el comiso.37
Dicho esto corresponde tomar postura sobre este tema. Ntese que el legis-
lador con la reforma introducida a travs de la LO 15/2003 quera evitar que la comi-
sin del delito pudiese producir el ms mnimo enriquecimiento para sus autores y
forma de 2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En:
QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 654.
35 RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introducidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT;
MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios
al Nuevo Cdigo Penal, ibdem, 3 edicin, 2004, p. 654.
36 Segn Muoz Cuesta la forma de auto se prev para la prescripcin del delito, en concreto, cuan-
do se habla de los artculos de previo pronunciamiento (arts. 666 y ss. LECrim). MUOZ CUESTA,
El comiso: aspectos novedosos introducidos en su regulacin por la LO 15/2003, de 25 de noviem-
bre. En: RJA 2004, op. cit., p. 297. No obstante, ntese que el procedimiento all previsto es para
discutir sobre los temas que son objeto de artculos de previo pronunciamiento nicamente. Tan es
as que en el art. 672 de la misma Ley se proscribe la prueba testifical. De esta manera, si se desea
ampliar el mbito de tpicos que se pueden someter a examen por esa va, como lo sera la existen-
cia o no de la situacin patrimonial ilcita, sera necesario un cambio en la regulacin procesal. La
primera propuesta de Muoz Cuesta es la contenida en la Circular N 2/2005 de la FGE, que en lo
que interesa, dice que cuando el proceso termine sin sentencia y se acredite la situacin patrimo-
nial ilcita, la autoridad judicial competente en cada caso acordar mediante auto motivado el comi-
so de los bienes, previa audiencia a quienes tengan intereses legtimos.
37 Entiende que esta solucin es la ms acorde con la naturaleza del comiso, puesto que la carga
negativa que supone el mismo, anlogo a una pena, merece un proceso contradictorio que termine con
sentencia, adems en los supuestos previstos en el citado art. 127.3 no es preceptiva, sino facultativa,
la imposicin de la consecuencia accesoria, luego si procesalmente no es posible acordarlo ya que un
auto no es instrumento procesal suficiente para ello y no se dicta sentencia, se deber actuar por vas
del derecho civil o administrativo para conseguir los mismos fines que se quieren alcanzar con aquel.
MUOZ CUESTA, El comiso: aspectos novedosos introducidos en su regulacin por la LO 15/2003,
de 25 de noviembre. En: RJA 2004, op. cit., p. 297.
221
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
222
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
recho de actuar de una determinada manera responde con una consecuencia tan
grave como el comiso, o restringir la aplicacin del art. 127.4 a los supuestos en los
que el comportamiento, adems de tpico, es antijurdico y por consiguiente, enten-
der que el comiso no se aplica cuando se configura alguna de las causales de justifi-
cacin que prev el art. 20 CP, posicin esta ltima por la que me decanto, pues pa-
ra determinar el mbito de lo prohibido por el Derecho penal deben concurrir dos
circunstancias: la concordancia de una conducta con el supuesto de hecho que est
tipificado en la norma -tipicidad- y la ausencia de causas de justificacin. 39 Solo en
ese contexto podemos hablar de una conducta que sea antijurdica y de inters para
el Derecho penal. En cualquier caso, debo reiterar lo necesario que es reformar el
texto legal, para que el comiso (sea de efectos o instrumentos, sea de ganancias)
quede supeditado a la existencia de un injusto penal en caso de no imposicin de
una pena.
39 la primera condicin que debe cumplir una conducta para ser calificada como antijurdica es que
se trate de una conducta tpica. Ahora bien, sta es una condicin necesaria pero no suficiente. En
efecto, no todos los comportamientos coincidentes con el supuesto de hecho tpico estn prohibidos
por el Derecho penal, porque algunos se realizan en circunstancias que los justifican y que, por ello,
reciben el nombre de causas de justificacin para certificar la antijuricidad o prohibicin de un he-
cho se requieren dos requisitos: uno de carcter positivo, como es la concordancia de ese hecho con el
supuesto de hecho tpico, (tipicidad) y otro de signo negativo, consistente en la ausencia de causas de
justificacin. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE; et l., Curso de DPPG, op. cit., pp. 194-195. Por lo
expuesto atrs, un sector de la doctrina considera las causas de justificacin como elementos nega-
tivos del tipo, terminologa que Berdugo Gmez de la Torre y los dems coautores de la obra citada
no comparten, pues puede conducir a equvocos. Lo importante desde mi punto de vista, no es el
nombre que se asigne a ese fenmeno, sino el fenmeno mismo: para determinar cules son los
comportamientos de relevancia en el mbito penal la tipicidad es una condicin necesaria pero no
suficiente, requirindose adems la ausencia de causas de justificacin.
40 El art. 130.1 habla de la muerte del reo. Algunos estiman que el vocablo reo solamente se aplica al
condenado, en tanto que otros lo entienden en un sentido ms amplio, de manera que se pueda
acudir a este precepto cuando no exista sentencia firme. As, vase MORALES PRATS, Fermn. Libro
I: Ttulo VII (Art. 130). En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.). MORALES PRATS, Fermn
(Coord.). Comentarios al Nuevo Cdigo Penal. Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 4 edicin, 2005, p.
692. Esta tambin es la opinin de Vsquez Iruzubieta: Reo significa condenado, aunque el efecto
tambin alcanza al imputado, cuya muerte extingue el proceso. VSQUEZ IRUZUBIETA, Carlos. Co-
mentario al Cdigo Penal. Actualizado por LO 5/2010, de 22 de junio. Madrid, Editorial La Ley, 2010,
p. 335.
223
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Sobre la prescripcin del delito, ntese que el art. 127.1 CP hace depender el
comiso imperativo de la pena, con lo cual si sta no se llega a imponer por haber
transcurrido el plazo de prescripcin de la accin penal, el comiso tampoco tendr
lugar. Por esto, puede argumentarse que este comiso tiene un plazo de prescrip-
cin, que es idntico al de la accin penal.43 La situacin es otra con el comiso facul-
tativo previsto en el art. 127.4 CP. ste es bsicamente imprescriptible. Segn la
norma, dicha medida proceder cuando habindose demostrado una situacin pa-
trimonial ilcita no se haya impuesto pena, por haber sobrevenido alguna de las cau-
sas de extincin de la responsabilidad criminal y dentro de las cuales se enlista la
prescripcin del delito.44 A contrario sensu, pese a que prescriba la accin penal (y se
d la extincin de la responsabilidad criminal), el comiso se puede imponer siempre
y cuando se haya demostrado una situacin patrimonial ilcita. Esta facultad que se
otorga en la ley sustantiva no es compatible con lo dispuesto en la normativa proce-
sal penal, ya que de la relacin de los artculos 666.3 y 675 LECrim, en el proceso
ordinario la prescripcin es una excepcin de previo pronunciamiento cuya conse-
41VIZUETA FERNNDEZ, El comiso: consecuencia accesoria de una pena? En: Diario La Ley, op.
cit., apartado III.1.
42 En ese sentido, p. ej., la STS N 659/1993 de 22 marzo. Del mismo modo, en la STS N 160/2003
de 24 febrero, se concluye que por la muerte del imputado no procede el comiso de una cantidad de
dinero que se sospechaba proceda del trfico de drogas.
43 Manzanares Samaniego cree que el comiso no prescribe ya que surte sus efectos con la firmeza de
la resolucin judicial que lo acuerda. MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley
Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p.
932. Creo que esta afirmacin no es inconciliable con la expuesta en la investigacin, ya que este
autor no ha analizado el caso en que no se ha dictado una sentencia en la que se ordene el comiso.
44 Esta es la posicin de Pozuelo Prez y Dopico Gmez-Aller: La opcin por el comiso tiene adicio-
nales ventajas poltico-criminales. Para ella no rige el plazo de prescripcin del delito ni el de la pena,
tal como establece el art. 127.3 CP (El juez o tribunal podr acordar el comiso previsto en los aparta-
dos anteriores de este artculo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de
responsabilidad criminal o por haberse sta extinguido, en este ltimo caso, siempre que quede demos-
trada la situacin patrimonial ilcita). Por ello, aun en el supuesto de que cupiese eludir la sancin por
la va de la prescripcin, con la regulacin vigente cabe ordenar el comiso de los efectos y ganancias
del delito. DOPICO GMEZ-ALLER; POZUELO PREZ, Demolicin o comiso. En: Diario La Ley, op.
cit., apartado IV.
224
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
cuencia (de ser acogida) es un sobreseimiento libre,45 que impide perseguir el delito
al tener los mismos efectos que la cosa juzgada material. Del mismo modo, si la
prescripcin es declarada durante el juicio oral,46 la consecuencia sigue siendo la
misma, pues proceder absolver al acusado,47 sin que sea posible valorar su conduc-
ta en trminos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Como seala Vsquez Iruzu-
bieta, la prescripcin del delito implica la inoportunidad de practicar un juicio de
valoracin sobre una conducta en razn del efecto destructor del tiempo, que empo-
brece el significado antijurdico de las acciones y omisiones punibles, impidiendo esta-
blecer de modo adecuado el juicio de reproche.48 Por tanto, si en razn de la pres-
cripcin el proceso no alcanza la etapa de juicio, o hacindolo, no se puede apreciar
por parte del rgano jurisdiccional una conducta tpica y antijurdica por haberse
articulado esa causa de extincin de la accin penal, no ser posible disponer el co-
miso, ya que el injusto penal es su presupuesto.
45 Segn Cabedo Nebot, la solucin lgica es sobreseer libremente por el art. 637.3 de la LECrim.
CABEDO NEBOT, Ricard (Coord.). Ley de Enjuiciamiento Criminal. Comentarios y jurisprudencia.
Madrid, Edersa, Tomo II, 2000, p. 42.
46 Pese a la letra de la LECrim, la doctrina y la jurisprudencia admiten pacficamente que la pres-
cripcin puede ser declarada en cualquier estado del procedimiento, e incluso de manera oficiosa.
Vase al respecto, GONZLEZ TAPIA, Mara Isabel. La prescripcin en el derecho penal. Madrid,
Dykinson S.L., 2003, p. 36.
47 As se desprende, por ej., de las SSTS N 364/2009 de 8 abril y N 374/2009 de 10 marzo. En
igual sentido, Chocln Montalvo seala que la prescripcin en la actual configuracin legal impide la
misma declaracin de culpabilidad: Por la prescripcin se extingue la accin penal para la persecu-
cin del hecho Como es sabido, si falta un presupuesto jurdico-material de la punibilidad, procede la
absolucin, una vez finalizado el juicio oral. CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit.,
p. 59.
48 VSQUEZ IRUZUBIETA, Comentario al Cdigo Penal. Actualizado por LO 5/2010, de 22 de junio, op.
cit., p. 338.
49 VIZUETA FERNNDEZ, El comiso: consecuencia accesoria de una pena? En: Diario La Ley, op.
cit., apartado III.3. Una posicin ms amplia es la de la FGE, que en la Circular 1/2005, afirma: En
ciertos casos la apreciacin de la concurrencia de una causa de extincin de la responsabilidad crimi-
nal puede tener lugar antes del inicio de las sesiones del juicio oral, lo que dar lugar a la finalizacin
del procedimiento por resolucin judicial que no revestir la forma de sentencia sino la de auto. En
tales supuestos los Sres. Fiscales debern interesar del rgano judicial competente que acuerde en
dicha resolucin el comiso previsto en el art. 127.3, previo trmite contradictorio en el que las perso-
nas cuyos derechos o intereses puedan verse afectados por tal resolucin tengan la posibilidad de de-
fenderlos conforme a lo previsto en el art. 24 CE.
50 Seala Gonzlez Tapia que con la prescripcin lo que siempre estar vedado es la declaracin
judicial de la responsabilidad criminal o culpabilidad del autor y de los dems posibles intervinientes
en el hecho puesto que la prescripcin impide que en la sentencia se declare la culpabilidad o
inocencia del autor, los hechos prescritos, en buena lgica, no puede ser considerados a ningn efecto.
GONZLEZ TAPIA, La prescripcin en el derecho penal, op. cit., pp. 30-31.
225
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Tratndose del perdn del ofendido, el art. 130.5 CP seala que dicho perdn
habr de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia
Es decir, este momento procesal (el dictado de la sentencia), es el ltimo en el cual
el perdn puede surtir efectos extintivos de la responsabilidad criminal. La norma
no obstante, no seala a partir de qu momento se puede dar ese perdn, con lo
cual debemos concluir que se puede otorgar en cualquier momento una vez iniciado
el proceso. Dicho esto, es claro que si el perdn se otorga en las primeras etapas
procesales y se dicta el sobreseimiento libre, 51 el juicio oral no tendr lugar, con lo
cual el comiso no podr ser decretado, al no existir un pronunciamiento sobre los
hechos y la responsabilidad del acusado en los mismos. Si ese perdn se otorga du-
rante el juicio tenemos la misma coyuntura que con la prescripcin, pues segn sea
el momento en que el perdn se otorgue y surta efecto, se habr o no evacuado la
prueba y en esa medida, el rgano jurisdiccional estar en condiciones de pronun-
ciarse sobre la configuracin de un injusto penal en el caso concreto (accin tpica y
antijurdica).52
51 Segn Cabedo Nebot, bajo el art. 637 LECrim que regula el sobreseimiento libre, concretamente
en su apartado 3, se incluyen las causas de extincin previstas en el art. 130 CP y dentro de las cua-
les figura el perdn del ofendido. CABEDO NEBOT, Ley de Enjuiciamiento Criminal. Comentarios y
jurisprudencia, op. cit., p. 1170.
52 En esta misma lnea de ideas, seala Vizueta Fernndez: Si el juez en el momento de emitirse el
perdn no ha llegado todava, por no haberse desarrollado suficientemente la fase del juicio oral, a la
conviccin de que el imputado ha realizado una conducta tpica y antijurdica, no podr decretar el
comiso de los, todava slo presuntos, efectos, instrumentos y ganancias del delito. Slo estar en con-
diciones de llegar, en su caso, a tal conviccin cuando, al menos, se haya practicado la totalidad de la
prueba. Por ello, en nuestra opinin, si el perdn se emite una vez finalizado el juicio oral, antes de que
el Juez dicte la sentencia, no debera existir obstculo para que en ella se constatase la existencia del
perdn, y, por tanto, la extincin de la responsabilidad penal, y al mismo tiempo se decretara, de darse
los requisitos del art. 127 del Cdigo Penal, el comiso de los efectos e instrumentos del delito, o de las
ganancias provenientes del mismo. VIZUETA FERNNDEZ, El comiso: consecuencia accesoria de
una pena? En: Diario La Ley, op. cit., apartado III. 2.
53 Muoz Cuesta, en su obra El comiso: aspectos novedosos introducidos en su regulacin por la LO
15/2003, de 25 de noviembre. En: RJA 2004, op. cit., p. 296, aade tambin las excusas absolutorias
que eliminan la penalidad. Entiendo correcta esta inclusin, pues el hecho de que se contemplen en
relacin con tipos penales especficos no modifica su condicin de causales de exencin de la res-
ponsabilidad criminal.
54 ste incluye una clusula que a la vctima de un delito de trata, la exime de la pena que corres-
ponda por los delitos que haya podido cometer encontrndose en esa situacin, lo anterior cuando
concurran ciertas circunstancias. En un caso como ste, puede imponerse el comiso sobre los bie-
226
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
CP. Si el comiso se prev para casos en los que se configura un hecho tpico y antiju-
rdico como mnimo, nada impide que se aplique en estos supuestos, donde se ex-
cluye nicamente la pena, con lo cual subsiste la declaratoria de responsabilidad
criminal.
Siempre en cuanto al apartado 4 del art. 127 CP, el uso de la expresin en este
ltimo caso es inadecuado, toda vez que podra pensarse que la demostracin de la
situacin patrimonial ilcita solo es necesaria cuando concurre una causa de extin-
cin de la responsabilidad criminal. En realidad, al igual que sucede con cualquier
elemento de un delito, los presupuestos del comiso siempre deben demostrarse.
Para que el juzgador pueda concluir que hay una situacin patrimonial ilcita (sea
que haya operado una causal de extincin o exencin de la responsabilidad penal, o
que habindose declarado dicha responsabilidad no se llega a imponer una pena),
es necesario que se haya probado ese extremo. As las cosas, se puede prescindir de
la frase mencionada.
nes de la vctima que a su vez tiene la condicin de imputado por determinadas infracciones. Situa-
cin distinta es si la exencin contenida en esa norma puede considerarse una excusa absolutoria, o
una especfica causa de justificacin o exculpacin. Al respecto MARAVER GMEZ, Mario. La trata
de seres humanos. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio (Dir.). Estudios sobre las Reformas del
Cdigo Penal (Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero). Navarra, Edito-
rial Aranzadi, S.A., 2011, p. 330. Lgicamente, esto deber determinarse antes de imponer el comi-
so, pues ste solo proceder si se configura el injusto penal.
55 Segn Morillas Fernndez, la norma al hablar de exencin de la responsabilidad penal se refiere a
la exclusin de la pena. MORILLAS FERNNDEZ, David Lorenzo. Artculo 305. En: COBO DEL RO-
SAL, Manuel; MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Comentarios al Cdigo Penal. Segunda poca. Madrid,
CESEJ, 2006, p. 51.
56 Este artculo prev la no imposicin de la pena en el delito de cohecho cometido por un particu-
lar, cuando ste haya accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva o presente por parte del
funcionario y denuncie los hechos. Sobre esta excusa absolutoria, cfr. p. ej., POZUELO PREZ, Laura.
Los delitos contra la administracin pblica. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio (Dir.). Estudios
sobre las Reformas del Cdigo Penal (Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de
enero). Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2011, p. 599.
227
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El art. 127 CP indica que el comiso produce la prdida de los efectos y ganancias
provenientes del delito o falta, as como la de los bienes, medios o instrumentos con
que ste se haya preparado o ejecutado. Para Manzanares Samaniego al enfatizar el
vocablo prdida, el legislador reconoce que esta figura se mueve en el mbito de los
57 Dos crticas hace Mapelli Caffarena a este apartado. La primera, que est referida a un problema
de autora y no a uno de extincin de la responsabilidad penal. La segunda, que el art. 130 lo que
prev son casusas de extincin y no los mltiples supuestos en los que no procede sta. MAPELLI
CAFFARENA, Borja. Artculo 130. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo pe-
nal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 523.
58 Innovacin legislativa que, destaca la doctrina, aun comprendiendo la ratio de la misma que apun-
228
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
derechos reales pues no produce un crdito (como sucede con la multa), sino la
prdida del dominio con efecto definitivo,59 la transmisin directa de la propiedad
del bien a favor del Estado,60 esto sin perjuicio del destino que se le asigne poste-
riormente. Esta conclusin es asumida por buena parte de la doctrina, 61 restringien-
do as el comiso al derecho de propiedad,62 lo que no comparto por los motivos que
a continuacin expondr.
NIEGO, Jos Luis. La pena de multa. En: La Ley. Revista jurdica espaola de doctrina, jurispruden-
cia y bibliografa. Madrid, La Ley-Actualidad, S.A., Tomo 2, Doctrina, 1996, p. 1535.
61 P. ej., FERNNDEZ PANTOJA, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal,
op. cit., Tomo IV, p. 993; REVILLA REVILLA, Eusebio. La pena de multa. En: Diario La Ley. Editorial
La Ley, Seccin Doctrina, 1997, Tomo 4, apartado III. 1. Disponible en: http://laleydigital.laley.es, o
Ayo Fernndez. ste llega a sealar que la pertenencia del bien debe entenderse en el sentido de
propiedad sobre los bienes y no como mera titularidad de algn derecho de uso y disfrute de los
mismos AYO FERNNDEZ, Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias, op. cit., p.
275. Hay excepciones a esta posicin, v.g., Gascn Inchausti; Blanco Cordero y Mapelli Caffarena. El
primero habla del comiso como el desplazamiento coactivo de la titularidad de un bien o derecho.
GASCN INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES
GARZN; ORTELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoame-
ricanas de Derecho Procesal, op. cit., p. 588. Vid. tambin GASCN INCHAUSTI, Cooperacin judicial
y decomiso de bienes en la Unin Europea. En: ARMENTA DEU, et l., El derecho procesal penal en
la Unin Europea, op. cit., p. 219. El segundo, analizando el comiso de ganancias en el caso de adju-
dicacin de contratos pblicos obtenida mediante soborno de funcionarios pblicos, concluye que
lo obtenido por la empresa es la adjudicacin de un contrato administrativo, con los derechos y
obligaciones que se derivan de l y que lo decomisable es el valor econmico de dicha relacin con-
tractual. BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contratos de obra
pblica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., pp. 68-69. De esta
manera admite que el comiso puede recaer sobre bienes que son objeto de derechos diferentes al
derecho real de propiedad. El tercer autor, al examinar el comiso por valor equivalente en una obra
de reciente data, entiende que las ganancias pueden estar integradas por meros aprovechamientos o
privilegios y no por cosas materiales. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito,
op. cit., 5 edicin, 2011, p. 416.
62 Salvo pocas excepciones, entre las que destacan las que acabo de mencionar, los autores estudia-
sentido amplio o general, incluyendo tanto los bienes materiales o cosas en sentido jurdico como los
bienes inmateriales: energas en general, como puede ser el agua, electricidad, gas, etc., as como
los derechos de naturaleza real y obligacional. SERRANO ALONSO, Eduardo; SERRANO GMEZ,
Eduardo. Manual de Derecho Civil. Curso I-Plan Bolonia. Madrid, Edisofer S.L., 2011, p. 276. Con ma-
yor precisin terminolgica, seala Albaladejo, Aunque por licencia del lenguaje debida a brevedad
229
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Adems de las cosas materiales (p. ej., un bien inmueble sobre el que recae un
derecho de propiedad), son objetos de derecho todas las entidades sobre la que es
posible tener el poder que el ordenamiento jurdico ha otorgado al sujeto. De esta
manera, algunas cualidades del individuo son objeto de los derechos a la personali-
dad; los productos de la creacin humana o tambin llamados bienes inmateriales;
la conducta o determinados actos de los dems que son objeto de derechos de cr-
dito y la participacin de la persona en ciertas entidades, v.g., en una sociedad. 69
Tratndose del comiso, son de inters los derechos que componen el patrimo-
nio, a saber, los que otorgan a su titular un poder susceptible de valoracin econ-
mica.70 As se extrae de la incorporacin en el art. 127 CP del comiso por valor equi-
valente y el comiso ampliado. A mayor abundamiento, no se pueden imaginar he-
chos en los que p. ej., los derechos de familia (la potestad de un padre sobre su hi-
jo), o los derechos de la personalidad (el derecho al honor), se puedan enmarcar en
las categoras que prev la norma (efectos, instrumentos y ganancias de la infrac-
cin). Situacin distinta se da con los derechos corporativos, los derechos reales, los
que pesan sobre bienes inmateriales, los derechos de crdito y los derechos de mo-
nopolio,71 que adems de ser derechos patrimoniales que, por definicin, son con-
de expresin, se hable, a veces de que el patrimonio se compone de cosas o de bienes; en rigor, son los
derechos sobre estos los que integran aquel (as, el derecho de propiedad, y no la cosa objeto del mis-
mo). ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, p. 477. En igual sentido, Lacruz Berdejo indica: En
todo caso, el patrimonio est integrado por derechos, reales o de crdito; no por cosas. LACRUZ BER-
DEJO, Jos Luis. Elementos de Derecho Civil. I. Parte General. Madrid, Editorial Dykinson, Vol. 3, 3
edicin, 2005, p. 60. Finalmente, DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil.
Madrid, Editorial Tecnos, reimpresin de la 9 edicin, Vol. I, 1998, p. 383.
65 El patrimonio solo est compuesto por los derechos con contenido econmico. As, LACRUZ BER-
DEJO, Elementos de Derecho Civil. I. Parte General, op. cit., Vol. 3, 3 edicin, 2005, p. 60.
66 ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, p. 416.
67 aquella persona a quien el ordenamiento confiere el poder jurdico en que ese derecho consiste
LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil. I. Parte General, op. cit., Vol. 3, 3 edicin, 2005, p. 80.
68 El contenido; es el poder que el ordenamiento jurdico atribuye a cada tipo de derecho no hay un
contenido general aplicable a todo derecho subjetivo, el alcance y extensin de ese poder es distinto
segn el tipo de derecho que se trata SERRANO ALONSO; SERRANO GMEZ, Manual de Derecho
Civil. Curso I-Plan Bolonia, op. cit., p. 331.
69 ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, p. 420.
70 Se habla de derecho subjetivo patrimonial cuando el derecho subjetivo otorga a su titular un mbi-
to de poder valorable o evaluable en dinero. Por lo general, los derechos subjetivos de carcter patri-
monial encuentran fundamento en las propias necesidades de ndole material del individuo y, por
tanto, reflejan su situacin econmica. LASARTE, Carlos. Parte General y Derecho de la persona.
Principios de Derecho civil I. Madrid, Marcial Pons, Tomo I, 17 edicin, 2011, p. 109.
71 Derechos corporativos, que corresponden a una persona por formar parte de ciertas entidades
(derecho a percibir su cuota en los beneficios de una sociedad, o a participar en las juntas de miem-
bros y votar en ellas, etc.). Derechos reales, que recaen inmediatamente sobre una cosa corporal atri-
buyendo al titular un seoro sobre ella, bien total (como el de propiedad), bien limitado (como el
usufructo, servidumbre, etc.). Derechos sobre bienes inmateriales o derechos sobre las creaciones del
230
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Segn Manzanares Samaniego, tanto las cosas como los derechos pueden ser
objetos de comiso pues la norma no hace diferenciacin alguna. 73 Tal apreciacin es
inexacta, pues el comiso no recae sobre cosas o derechos como ya seal, sino sobre
elementos individuales (en concreto, los efectos, instrumentos y ganancias de la in-
fraccin), que constituyen el objeto de los derechos que integran el patrimonio acti-
vo del responsable de la infraccin o de un tercero. Es decir, no se trata de una al-
ternativa entre las cosas y los derechos en los trminos que plantea Manzanares
Samaniego, sino que las primeras (las cosas), al igual que otras entidades, son el
objeto de los derechos que integran el patrimonio activo de alguien.
espritu humano, que recaen sobre la obra realizada por ste (derechos denominados por nuestra Ley,
de propiedad intelectual, industrial, etc.). Derechos de crdito (tambin llamados derechos de obliga-
cin), que son aquellos que recaen sobre la conducta de otra persona, concediendo a su titular el poder
de obtener de aquella una determinada prestacin, es decir, de obligarle a que observe una cierta
conducta (dar, hacer o no hacer alguna cosa; como transferir un objeto, prestarle un servicio, etc.).
Derechos de monopolio, que son los que tiene aquellas personas a las que han sido concedidas deter-
minadas exclusivas y otros privilegios. ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, p. 422. Vid. tam-
bin LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil. I. Parte General, op. cit., Vol. 3, 3 edicin, 2005,
p. 78.
72 Los no patrimoniales se dirigen a llenar intereses morales o ideales y no son evaluables pecunia-
riamente. ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, pp. 422-423. Una aclaracin adicional, para que
no se mal interpreten mis palabras: el que un derecho no se pueda medir en dinero no significa que
no tenga efectos pecuniarios. Albaladejo cita como ejemplo el derecho al honor, pues quien lo que-
branta ha de resarcir econmicamente el perjuicio causado. Ibdem., p. 423.
73 en el patrimonio se integran todos los derechos de contenido econmico, sean o no reales, y
entre las acepciones de la palabra propiedad se halla la que la hace extensiva por igual a las cosas y
derechos, habindose acuado denominaciones como las de propiedad intelectual, industrial, etc.
MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 74.
74 Esta es la opinin de BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Comentarios al Cdigo Civil, op. cit., p. 477.
Segn Albaladejo, Entidad material o no, significa que por cosa hay que entender no slo los objetos
corporales, sino tambin todo ser que, aun careciendo de un cuerpo slido, lquido o gaseoso, pero
teniendo una realidad perceptible por los sentidos (as, la electricidad), o incluso puramente ideal (as,
una obra literaria: cosa inmaterial), es equiparado por el Derecho a aqullos. ALBALADEJO, Derecho
Civil, op. cit., Vol. I, p. 484. Segn la otra posicin doctrinaria, el concepto de bienes es ms amplio
que el de cosas. P. ej., una idea es un bien aunque no una cosa. Sobre esta tesis lase BERCOVITZ
RODRGUEZ-CANO, Comentarios al Cdigo Civil, op. cit., p. 477.
231
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
equiparados por el Derecho. Por esta razn es claro que el comiso puede recaer
sobre cosas corporales o incorporales siempre y cuando sean considerados efectos,
instrumentos y ganancias de la infraccin. Aunque la doctrina penal no profundiza
en este tema, Mapelli Caffarena sigue esta lnea de pensamiento, al indicar que los
instrumentos susceptibles de comiso pueden ser cosas no tangibles. 75
El art. 127 CP indica que el comiso supone la prdida de los efectos, instrumentos
y ganancias de la infraccin. La normativa supranacional habla del comiso como una
medida que provoca la privacin definitiva de bienes. Segn lo expuesto supra, am-
bas expresiones deben entenderse como la privacin o prdida del derecho patrimo-
nial que tiene el titular sobre un objeto que ha sido catalogado como efecto, ins-
trumento o ganancia de una infraccin y que no necesariamente es un derecho real
de propiedad.77 Un argumento adicional que da solidez a esta conclusin la encuen-
tro en la doctrina civil, concretamente en la obra de los autores que han abordado el
75 No necesariamente los instrumentos tienen que ser cosas tangibles, tambin puede ser decomisado
un ttulo nobiliario, utilizado por el reo para la comisin de estafas, un contrato de arrendamiento, un
soporte informtico o energa elctrica si esta ha sido retirada del mercado con intencin de desabas-
tecer un sector. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal.
En: RP, op. cit., p. 51.
76 Recordemos que el ordenamiento jurdico considera derecho real tanto la dominacin total que
ejerce la persona sobre las cosas (derecho de propiedad), como a otras formas de dominacin ms
limitadas, p. ej., el derecho sobre los frutos de la cosa (usufructo), o a obtener alguna ventaja de ella
(v.g., la servidumbre de paso). LACRUZ BERDEJO, Jos Luis; SANCHO REBULLIDA, Francisco de
Ass; LUNA SERRANO, Agustn; DELGADO ECHEVERRA, Jess; RIVERO HERNNDEZ, Francisco;
RAMS ALBESA, Joaqun. Elementos de Derecho Civil. III. Derechos Reales. Madrid, Dykinson, Vol. I, 2
edicin, 2003, p. 1.
77 Aunque sin profundizar en esta temtica, Gascn Inchausti nos ofrece algunos elementos que
apoyan esta tesis, al decir que: Como consecuencia del decomiso, el Estado -u otro ente pblico- pasa
a adquirir la titularidad del bien decomisado, en perjuicio de su titular anterior, que queda privado de
aqulla; por ello, la privacin de la titularidad no es ms que una parte de un fenmeno ms amplio de
desplazamiento o traslado coactivo de la titularidad de un bien o derecho. Esta privacin y desplaza-
miento de la titularidad del bien o derecho se justifican por la existencia de una doble vinculacin: -En
primer trmino, se ha de dar una vinculacin entre el bien decomisado y un hecho antijurdico (habi-
tualmente delictivo) que es objeto de castigo (normalmente en va judicial penal). Esta vinculacin
entre el bien decomisado y el delito puede ser de varios tipos: as, se produce cuando el bien decomisa-
do es un efecto del delito; tambin cuando es un medio o instrumento de preparacin o ejecucin del
delito; se da igualmente cuando se trata de las ganancias provenientes del delito en cuestin; y son
posibles, incluso, vinculaciones ms indirectas (v.g., en relacin con los bienes adquiridos con el dinero
del producto del delito) GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., pp. 23-
24.
232
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
tema de los derechos subjetivos, pues distinguen entre la extincin del derecho y su
prdida. Con esta ltima palabra aluden a los casos en que el derecho es trasmitido
a otra persona,78 tal y como lo estoy argumentando aqu.
78 En dicha lnea, suele ser frecuente reservar la palabra extincin para la desaparicin del derecho
en s mismo considerado; mientras que la prdida vendra a significar que la titularidad del derecho
pasa o se trasmite a otro sujeto respecto de los derechos reales, la extincin propiamente dicha su-
pondr en la mayora de los supuestos la desaparicin fsica o la prdida de valor de la cosa sobre la
que recaen (cada de las gafas al mar desde un mirador; rotura del televisor; incendio en la caravana;
etc.). Respecto de la prdida del derecho, cabe afirmar que se da cuando es trasmitido a cualquier otra
persona, sea cual sea la circunstancia o causa que sirve de base a dicha transmisin. Por tanto, en
trminos materiales, realmente el derecho lo ha perdido su titular, pero no se ha perdido en cuanto lo
ostenta otra persona distinta. LASARTE, Parte General y Derecho de la persona. Principios de Dere-
cho civil I, op. cit., p. 114.
79 La adquisicin es originaria cuando no se basa en derecho anterior alguno, es decir, se adquiere
un derecho ex novo, tal es el caso del cazador que se apropia del animal que ha cazado y que no
tena dueo. As, ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, p. 425.
80 ALBALADEJO, Derecho Civil, ibdem, p. 425. Por su parte, Carlos Lasarte seala: la adquisicin
derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho a cualquier otra persona (nuevo
titular), quien pasar a ostentarlo, por tanto, a causa de la transmisin habida. Segn ello, el nuevo
titular ocupa la misma posicin jurdica que tena el anterior y, por consiguiente, el contenido y exten-
sin de su derecho se mantiene en las mismas condiciones y circunstancias en que lo ostentaba el ante-
rior titular. LASARTE, Parte General y Derecho de la persona. Principios de Derecho civil I. op. cit., p.
111.
81 En sentido contrario, quien no ha adquirido el bien conforme a las reglas del ordenamiento jur-
dico no tendr derechos sobre l y en ese tanto, no podr argumentarse que el comiso es una tras-
lacin de tales derechos. V.g., A compra un arma prohibida y la emplea para cometer un homicidio.
El Estado al decomisar el arma no hace suyo el derecho de propiedad que el autor del hecho tiene
sobre el arma. En realidad ese derecho nunca existi ya que el arma no est en el comercio de los
hombres (art. 1271 CC).
233
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
IV. Momento en que debe darse la titularidad del derecho afectado por el
comiso.
82 Comparte este criterio, BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. La confiscacin del patrimonio prove-
niente del delito. En: Cuadernos de Poltica Criminal. Madrid, Editoriales de Derecho Reunidos S.A.,
N 78-2002, p. 516.
83 As lo indica Chocln Montalvo: Pero sobre la ganancia no es posible constituir una relacin jurdi-
ca de dominio, por lo que en ese caso, no es que los bienes se adjudiquen al Estado, sino que son ope
legis del Estado, pues sobre los beneficios ilcitos, o sobre sus transformaciones, no puede invocar el
acusado un derecho de propiedad, slo una posesin natural. CHOCLN MONTALVO, El comiso y la
confiscacin: medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ,
op. cit., p. 346. En igual sentido, vase BACIGALUPO SAGGESE, Ganancias ilcitas y Derecho Penal, op.
cit., p. 114 y CORTS BECHIARELLI, Valoracin crtica de la reforma del comiso (LO 15/2003, de
25 de noviembre). En: PREZ LVAREZ, Universitas vitae: homenaje a Ruperto Nez Barbero, op.
cit., pp. 116-119. Este ltimo autor seala que el comiso de ganancias no priva de derecho legtimo
alguno, a diferencia de lo que sucede con el comiso de instrumentos, que desde su ptica lesiona el
derecho a la propiedad.
84 Para Chocln Montalvo, la accin que ejerce en Estado en el caso de las ganancias toma la natu-
raleza de una accin reivindicatoria de bienes de los que es titular, pero son posedos sin derecho por
el acusado. CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones
patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 346.
85 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 84; MANZANARES SAMA-
NIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 632. En otra obra
Manzanares Samaniego indica que la legislacin alemana, en concreto, en el 74 e) del Cdigo pe-
nal, se prev que el Estado adquiere la propiedad de la cosa o del derecho decomisado al producirse
la firmeza de la resolucin, lo anterior dejando a salvo los derechos de tercero (con excepcin de los
supuestos especiales, entre los que estn los objetos peligrosos del 74.II.2). Hasta el momento de
la firmeza, opera una prohibicin de enajenacin que favorece al Estado, de conformidad con el 136
BGB. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op.
cit., p. 526.
234
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Esta conclusin perdi vigencia una vez que el comiso pas a ser una conse-
cuencia accesoria. Segn Ayo Fernndez, la medida puede recaer sobre un bien que
el sujeto haya adquirido antes o despus de cometer la infraccin. 87
Creo que Ayo Fernndez lleva razn, aunque es indispensable hacer algunas ob-
servaciones. En primer trmino, hay que tener claro que el comiso puede imponerse
sobre bienes de terceros salvo ciertas excepciones. As dicho, al menos en principio
cualquier bien, sea quien sea su titular, puede ser sometido a comiso cuando en
sentencia se le considere un efecto (por ser un bien producido, transformado o ma-
nipulado desde la propia conducta constitutiva de la infraccin), un instrumento
(bien con que se comete o prepara la infraccin), o una ganancia (utilidades o bene-
ficios de contenido econmico que provienen de la infraccin). Esa condicin (efec-
to, instrumento o ganancia) bastar, salvo algunas excepciones, para que proceda
el comiso. Veamos algunos ejemplos. A es dueo de un arma de fuego permitida
que B, sin conocimiento de A, emplea para cometer un homicidio. Posteriormente A
la vende a B, cumpliendo con la normativa existente para tales efectos. El arma
aunque no fuese del autor al cometer el hecho, puede ser decomisada pues no es
de un tercero y tiene la categora de instrumento. Si A al cometer el homicidio es
dueo del arma de fuego y luego la vende a B, el comiso tambin ser procedente
86 Un ligero examen del artculo 48 podra hacer pensar que se mueven en un mismo plano temporal
la imposicin de una pena principal, con la que arranca la redaccin del precepto, y el de la pertenen-
cia al reo, pero dicha afirmacin sera una verdad a medias. No negamos que el culpable deba ser el
dueo de lo decomisado al tiempo de la condena, sino que aadimos a ese requisito el de la propiedad
anterior. La declaracin del artculo 48 se agota en el reconocimiento de que el comiso, como pena,
solo puede imponerse a un responsable criminal, pero la necesidad de que ste tuviere la propiedad al
ejecutarse la infraccin se desprende del propio binomio delito-penalidad. Las sanciones, lgicamente
posteriores a la conducta delictiva, descansan, sin embargo, en la situacin pasada En buena doctri-
na la penalidad no ha de variar, nacer o extinguirse por razones extradelictuales. Las excepciones al
respecto son ms aparentes que reales y, se explican por la incidencia de otros principios. As ocurre
con la muerte del acusado (el sujeto pasivo de la pena ha de ser persona viva), y la enajenacin del
instrumento cuyo dominio se tena al cometer el hecho (imposibilidad de penar a quien no es crimi-
nalmente responsable). Cuando se individualiza la multa segn las condiciones materiales del reo al
tiempo de fallar slo se est manteniendo -con la adaptacin a las nuevas circunstancias- la entidad
de un impacto econmico que arranca, sin restriccin alguna, de la gravedad del delito y de la culpabi-
lidad del reo en la fecha de comisin. No cabe parangn con el comiso de lo adquirido desde el delito,
ya que en este caso sera la propia pena la que dependera del ulterior proceder del reo. En el particu-
lar supuesto de que la cosa, no embargada previamente, pasara a la propiedad de un tercero antes de
la firmeza de la sentencia, el comiso acordado en el fallo sera correcto, si bien inejecutable. Valga de
nuevo el smil del fallecimiento del reo. Recurdese tambin que nuestro Cdigo no conoce ni el comiso
por subrogacin ni la prdida del valor de la cosa. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso."
En: REP, op. cit., pp. 79-81.
87 AYO FERNNDEZ, Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias, op. cit., p. 274.
235
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
(salvo que concurran los supuestos que eximen de la imposicin del comiso), pues
la venta no elimina su carcter instrumental. Esto mismo se aplica con las ganancias
y los efectos. Lo importante no es quin sea el titular del bien al ocurrir el hecho, sino
que ese bien tenga la condicin de efecto, instrumento y ganancia. El bien pudo ser
adquirido por el autor o partcipe del hecho antes o despus de cometerlo, o inclusive
nunca pertenecerle.
Tratndose del comiso por valor equivalente la situacin cambia, ya que los bie-
nes sobre los que se aplica deben pertenecer a los criminalmente responsables del
hecho. No obstante, creo que atendiendo a la lgica del precepto (que busca asegu-
rar el comiso con bienes cuyo valor sea equivalente a los de aquellos directamente
vinculados con la infraccin que por cualquier razn no puede ser decomisados),
habr que entender que el autor o partcipe debe ser el titular para el momento en
que se ordena el comiso, sin que se pueda exigir que lo sea desde la comisin misma
del hecho.
Una vez que el comiso perdi su carcter de pena, dej de dirigirse contra la
persona del condenado, para hacerlo contra los efectos, instrumentos y ganancias
88No se ha demostrado que sean ganancias, efectos o instrumentos del concreto hecho enjuiciado
que tambin se relaciona con esos fenmenos criminolgicos: delincuencia organizada y terroris-
mo.
236
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
89 Si el comiso fuese una pena, la confiscacin de bienes de tercero carecera de sentido. As MAN-
ZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 76.
90 la imposicin de dicha pena acta como un presupuesto genrico del comiso: realizado, de forma
culpable y punible, un hecho penalmente antijurdico, el comiso se proyecta sobre todos los bienes que
constituyeren efectos del delito, instrumentos con que se hubiere ejecutado ste, o ganancias proce-
dentes de l, con independencia, en principio, de quien fuere el titular de dichos bienes, de que dicho
titular hubiere participado o no en el delito y, en el primero de estos casos, de que hubiese actuado
culpable o inculpablemente. RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a con-
secuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 534.
91 Para Martn Prez la norma prev 4 requisitos: ser realmente tercero, ser tercero de buena fe,
adquisicin legal y no responsabilidad en el delito. Bastar con que no se articule uno para que el
bien sea decomisable. MARTN PREZ, El comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del
respeto de las reglas sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC
125/2004, de 19 de abril). En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., p. 229. Martn Prez se apoya
en OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, autor que ubica en el texto legal tres requisitos, bastando con la
ausencia de uno de ellos para que proceda el comiso. Vase OCTAVIO DE TOLEDO, El comiso. En:
Diario La Ley, op. cit., p. 2. Zaragoza Aguado por su parte, dice que solo ante dos parmetros se im-
pide el comiso: que el bien sea de lcito comercio y que haya sido adquirido legalmente por tercero
de buena fe no responsable del delito. ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ
GARCA; FABIN CAPARRS, Corrupcin y delincuencia econmica, op. cit., p. 420. Lase tambin
ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho
Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., pp. 33-34.
92 En este sentido, MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 78.
93 Vase en este mismo sentido SALAS CARCELLER, Consecuencias accesorias. En: POZA CISNE-
ROS, Penas y medidas de seguridad en el nuevo Cdigo penal. CDJ, op. cit., p. 331; MANZANARES SA-
MANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., pp. 532-533. Este
ltimo seala: Se arranca del comiso preceptivo de todos los instrumentos y productos del delito, as
como de todas las ganancias provenientes del mismo (y stas sean cuales fueran sus beneficiarios y
transformaciones). Es despus cuando por va de excepcin se excluye lo perteneciente a un tercero de
buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Con otras palabras, no se parte
de la exigencia de la propiedad del reo para aadir luego supuestos concretos de extensin a la titula-
ridad de terceros, sino que se arranca de un comiso indiscriminado en el que caben algunas excepcio-
nes atendiendo a la propiedad de terceros libres de todo reproche y, si se permite la expresin, con
237
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
De manera diversa, Ramn Ribas seala que aunque la exclusin del comiso en
relacin con los bienes propiedad de tercero se formula como una excepcin, sta
se configura con una proyeccin general: no cabe comiso de bienes de terceros si
stos son de buena fe que los hubieran adquirido legalmente. A contrario sensu, si el
tercero es de mala fe s cabe, lo que en principio parece razonable, el comiso. En reali-
dad la amplitud de la regulacin espaola depender del significado que se conceda a
los trminos de buena fe. Si stos se entienden en sentido similar a las excepciones
previstas en el StGB, la desmesurada amplitud denunciada por Manzanares Samaniego
se habr limitado de lege lata.95
Lo que est fuera de discusin es que el tratamiento que da el art. 127 CP al pro-
blema de los bienes de terceros es desafortunado. La frase a no ser que perte-
nezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido le-
galmente no seala al operador jurdico cul es la voluntad del legislador. Adems
pp. 532-533.
95 RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
238
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Quiz al mencionar la adquisicin legal del bien, el legislador tena en mente los
casos en que esa adquisicin sucede con posterioridad a la infraccin. O sencilla-
mente, quiz quera vincular el tema de la buena fe a la adquisicin legal del bien.
Fuese cual fuese su intencin, lo cierto es que el texto de la norma dice otra cosa.
Desde mi punto de vista plantea 3 requerimientos: la buena fe, la no responsabilidad
del delito y la adquisicin legal del bien. Estas exigencias deben interpretarse de
manera excluyente, bsicamente porque como ya mencion, quien es responsable
del delito no ser tercero de buena fe y porque los bienes pueden haber sido adqui-
ridos por el tercero antes o despus de la infraccin, con lo cual el tpico de la bue-
na fe no necesariamente se relacionar con la pureza con que el tercero haya adqui-
rido el bien luego de cometida la infraccin.
Antes de analizar cada uno de los elementos antes apuntados (buena fe,
responsabilidad en el delito y adquisicin legal del bien) cabe hacer una ltima re-
flexin en torno a las personas jurdicas. La transformacin del comiso en una con-
secuencia accesoria abri la puerta al comiso de bienes propiedad de personas di-
versas a la del condenado por la infraccin. Ese tercero indiscutiblemente puede ser
una persona fsica o jurdica. A esta conclusin se llega si se considera que los bienes
sometidos a comiso pueden pertenecer a una persona jurdica no vinculada con la
infraccin,96 de ah que no tenga sentido distinguir donde la ley no distingue (no
distingue entre la persona del titular, a saber, si es fsica o jurdica). De igual forma, a
diferencia de lo que suceda tiempo atrs, con la LO 5/2010 se cre la responsabili-
dad penal de las personas jurdicas, con lo cual quien puede lo ms (cometer delitos
y por esa razn, ver su patrimonio sometido a comiso como consecuencia de la im-
posicin de una pena), puede lo menos (ser considerado un tercero en relacin con
96 Seala Ramn Ribas que no se debe excluir de la categora de terceros a las personas jurdicas.
Segn l, ni resulta obligado, ni sera una decisin afortunada, pues provocara, como adverta
Gracia Martn, una indeseable laguna que inutilizara el comiso como instrumento de poltica crimi-
nal, favoreciendo una sencilla elusin de las reglas del comiso, mediante su transmisin a personas
jurdicas En suma, dado, por una parte, que el comiso ha dejado de ser una pena, circunstancia sta
que relativiza la influencia que pudiera ejercer en este mbito el principio societas delinquere non
potest, incapaz ahora de impedir la imposicin de aqul, y, por otra, que la persona jurdica no puede
ser responsable de delitos y s, lgicamente, tercero no responsable y titular de los efectos o instrumen-
tos del delito o de las ganancias por ste generadas, cabe afirmar la capacidad de la persona jurdica
para constituirse en sujeto pasivo del comiso. RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comi-
so: de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 536.
239
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El art. 127 CP solo contempla la situacin del tercero propietario del bien que es
catalogado como efecto, instrumento o ganancia de la infraccin, no as la de aquel
que tiene sobre el bien un derecho distinto al derecho real de propiedad. Se trata de
un vaco legal difcil de colmar a travs de la interpretacin, de all que debera ope-
rarse una reforma que contemple dicho extremo y que en relacin con el derecho
de propiedad del tercero, o cualquier otro derecho que se pueda ver afectado con el
comiso, formule los mismos requisitos.
97 En sentido contrario, Mapelli Caffarena cree que no se debe admitir la aplicacin del comiso con-
tra personas que no han sido declaradas culpables cuando actuaron de mala fe, toda vez que el art.
129 CP no contempla esa posibilidad, de ah que se tratara de una aplicacin analgica contraria a
terceras personas. Adems el comiso es una sancin que debe estar sometida a las mismas garan-
tas que las penas. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin,
2011, p. 418.
98 ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA; FABIN CAPARRS, Co-
533.
100 RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
240
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
dos en delitos concretos (con lo que descarta tambin el comiso de bienes cuando
el tercero tenga la conviccin de que proceden de unos delitos no determinados).101
101 CEREZO DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Memento Experto.
Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 694.
102 SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN,
cia ilcita del bien. PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios
al Cdigo Penal, op. cit., Tomo IV, p. 960.
104 La buena fe puede consistir en la creencia de la inexistencia en el ttulo de adquisicin de vicio
alguno que lo invalide (arts. 443 y 1950 CC), existiendo una presuncin de buena fe (art. 434 CC) que
debe enervarse. AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo
penal, op. cit., pp. 505-506.
105 STS N 798/2008 de 12 noviembre. En sta se indica que el tercero de buena fe slo lo ser
aqul que ha consolidado mediante un acto legtimo de adquisicin su derecho ignorando desde luego
que en su ttulo de adquisicin concurre un vicio que pueda invalidarlo. En igual sentido vase la STS
N 1030/2003 de 15 julio.
106 GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo
Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio),
op. cit., p. 960.
107 El concepto de buena fe debe interpretarse en un sentido civilstico y no penal -conciencia de la
antijuricidad-, de forma que la adquisicin ser de buena fe cuando se haga de acuerdo a los princi-
pios que la conciencia jurdica considera necesarios para asegurar las relaciones jurdicas, el ejercicio
de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones. CUELLO CONTRERAS; MAPELLI CAFFARENA,
Curso de DPPG, op. cit., pp. 371-372.
108 En el caso que nos ocupa es indiferente que el tercero tenga buena fe, es decir, sea consciente de la
licitud civil del negocio jurdico por el que se le han transferido los bienes. Dejar de haber buena fe
slo cuando conozca que estos han sido o bien instrumentos para la comisin de un delito, efectos o
ganancias del mismo. Sin embargo, se plantean dudas sobre si el conocimiento ha de ser cierto o slo
eventual y si ha de concretarse en unos hechos delictivos, los mismos que van a dar lugar a la condena
o basta con la conviccin de que proceden de unos delitos no determinados. Teniendo en cuenta que se
241
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
trata de una tercera persona ajena a la comisin del delito, exigir un conocimiento directo y concreto
puede generar graves lagunas de punibilidad quiz no recomendables desde una perspectiva poltico-
criminal. Ahora bien, con toda probabilidad los casos en los que se utilizan a terceras personas para
ocultar bienes o blanquear ganancias en el marco de delitos macro financieros van a dar lugar a res-
ponsabilidad penal independiente para stas (receptacin, blanqueo, encubrimiento, etc.) por lo que se
abren nuevas perspectivas de decomisar en condicin de autor y no de tercera persona. As pues la
irregularidad y excepcionalidad de que una consecuencia penal del delito afecte directamente a terce-
ras personas hace recomendable exigir con rigor las mnimas garantas que en este supuesto se con-
cretan en el conocimiento directo y no eventual de que los bienes que poseen proceden o fueron utili-
zados en unos delitos concretos. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo
Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p. 52. Cree que la buena fe debe interpretarse en sentido civilstico,
la adquisicin ser de buena fe cuando se haga de acuerdo a los principios que la conciencia jurdica
considera necesarios para asegurar las relaciones jurdicas, el ejercicio de los derechos y el cumpli-
miento de las obligaciones MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, 5 edi-
cin, 2011, p. 412.
109 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 55 y CHOCLN MONTALVO, La inves-
tigacin del patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit., p. 129.
110 AYO FERNNDEZ, Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias, op. cit., p. 275.
111 MARTN PREZ, El comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del respeto de las reglas
sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de abril).
En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., p. 233.
112 Ser posible decomisar, por ejemplo, la escopeta de caza legalmente adquirida y cubierta por una
licencia que ha sido utilizada por un sujeto distinto de su propietario para matar o lesionar a otro? En
mi opinin la solucin que se d a esta cuestin debe extraerse de una interpretacin del concepto de
tercero de buena fe de acuerdo con el fundamento y la finalidad del comiso. Por tercero de buena fe en
este contexto debe entenderse a mi juicio nicamente al propietario de los instrumentos o efectos del
delito legalmente adquiridos cuando sea capaz de garantizar el cumplimiento de su deber de vigilan-
cia de la cosa a fin de evitar su utilizacin en el futuro para la comisin de nuevos hechos delictivos. En
caso contrario, decaer el juicio favorable de buena fe y los objetos peligrosos de su propiedad que
fueron utilizados para cometer el delito podrn ser decomisados. En el caso de delitos cometidos a
travs de una persona jurdica con instrumentos de la propiedad de sta o que produzcan efectos para
ella proceder el comiso de los mismos si los encargados de la vigilancia de tales objetos peligrosos no
prestan aquella garanta. GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo
Cdigo Penal espaol. El sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y respon-
sabilidad civil derivada del delito, op. cit., p. 449.
113 Un problema particular se da cuando las ganancias se incorporan al patrimonio de un tercero.
Gracia Martn considera que el tratamiento debe ser exactamente igual al caso en que son los mis-
mos responsables del hecho los que obtienen la ganancia, pues en ambos casos ha existido un enri-
quecimiento ilcito como consecuencia de una infraccin tpica y antijurdica. Ahora, como el art.
127 CP exige que esas ganancias no pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito
242
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
que las haya adquirido legalmente, hay que considerar que La inexistencia de la buena fe se dar en
el tercero cuando haya adquirido las ganancias con conocimiento de su origen delictivo o bien de un
modo imprudente porque previ o poda haber previsto la posibilidad del origen delictivo, y entonces
cabr aplicar el comiso. En el primer caso, adems, las ganancias ilcitamente obtenidas a sabiendas,
se considerarn efectos del delito patrimonial o econmico previamente cometido por otros y deter-
minarn que el tercero adquirente doloso de tales ganancias sea autor del delito de receptacin
Cuando no exista dolo ni negligencia estaremos ante un tercero de buena fe y no cabr aplicar el comi-
so. Sin embargo, con ello no desaparece la situacin de enriquecimiento sin causa. A mi juicio, en tal
caso cabr aplicar el art. 122, pues a pesar de la buena fe del tercero, su adquisicin no deja de consti-
tuir una participacin lucrativa de los efectos de un delito o falta, y aqu, a mi juicio, estamos ante un
supuesto de responsabilidad civil objetiva. GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del
delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias
accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, op. cit., pp. 454-455.
243
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
sis. La primera es que el bien haya sido empleado para cometer o preparar la infrac-
cin, o que haya sido transformado por sta, sin conocimiento de ese tercero titu-
lar. Si de conformidad con las circunstancias del caso concreto, se puede concluir
que ste ha sido diligente en la vigilancia del bien, su comiso no sera procedente.
Situacin diversa es que el tercero haya actuado con dolo o con imprudencia, po-
niendo a disposicin del autor o el partcipe el bien que luego adquirir la condicin
de instrumento o efecto de la infraccin. Desde mi ptica en ambos casos es clara la
relacin que hay entre la conducta del tercero y la infraccin cometida, sin embargo
solamente en el primero podra hablarse de un tercero con responsabilidad en la
infraccin, sea que haya actuado con dolo directo o con dolo eventual. En el segun-
do caso, por ser una contribucin imprudente, no podra atribuirse al tercero la
condicin de responsable del hecho, sino solamente un quebranto a sus deberes de
vigilancia sobre el bien. La pregunta que surge es si se puede hablar de mala fe tra-
tndose del tercero que ha favorecido de forma imprudente el hecho. Existen diver-
sas posturas, algunas de las cuales se desprenden de lo expuesto lneas atrs. Auto-
res como Manzanares Samaniego 114 creen que s. Otros como Martn Prez 115 y Cho-
cln Montalvo creen que no, pues el ordenamiento jurdico penal espaol no ex-
tiende la confiscacin a terceros que hayan contribuido de forma imprudente al he-
cho punible. Chocln Montalvo aade que incluir en la mala fe los supuestos de ne-
gligencia del tercero atenta contra el principio de legalidad; que el concepto de res-
ponsabilidad del delito no alcanza al favorecimiento imprudente fuera de los casos
en que la imprudencia es en s misma punible y que en todo caso, aunque hubiese
responsabilidad por el delito imprudente, el art. 127 limita el comiso al delito o falta
doloso, de all que no pueda aplicarse el comiso a los casos de comportamiento im-
prudente del tercero. Adems, considera que el hecho de que el tercero haya in-
cumplido un elemental deber de cuidado debido no permite construir una respon-
sabilidad penal por omisin.116
114 No habr buena fe cuando el tercero, aun si ser responsable criminal del delito doloso, haya facili-
tado culposamente la ejecucin proporcionando el instrumento comisivo, o cuando haya adquirido
aqul o los producta sceleris conociendo su origen y, en consecuencia, su carcter inicialmente deco-
misable. En este punto cabra llegar a una identificacin con las previsiones alemana y portuguesa,
pero slo por va interpretativa, con las imprecisiones aadidas por las posibles transformaciones en
cadena y la inaceptable relacin entre lo general y la excepcin MANZANARES SAMANIEGO, No-
tas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., pp. 532-533.
115 MARTN PREZ, El comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del respeto de las reglas
sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de abril).
En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., pp. 234-235.
116 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., pp. 58-59. Lase tambin CHOCLN
MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En:
ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., pp. 349-350 y CHOCLN MONTALVO, La investigacin del pa-
trimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit., p. 132-133.
244
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
117 En mi opinin la solucin que se d a esta cuestin debe extraerse de una interpretacin del con-
cepto de tercero de buena fe de acuerdo con el fundamento y la finalidad del comiso. Por tercero de
buena fe en este contexto debe entenderse a mi juicio nicamente al propietario de los instrumentos o
efectos del delito legalmente adquiridos cuando sea capaz de garantizar el cumplimiento de su deber
de vigilancia de la cosa a fin de evitar su utilizacin en el futuro para la comisin de nuevos hechos
delictivos. GRACIA MARTN, Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 564.
118 En la STS N 928/2003 de 27 de junio, se consider tercero de buena fe al propietario de la es-
copeta empleada para cometer un delito de lesiones que haba adoptado medidas para su custodia
y no haba autorizado al imputado, que era su hermano, para usar la misma. A contrario sensu de lo
antes expuesto, creo que el TS podra admitir el comiso en caso de una conducta imprudente de
parte del tercero.
119 P. ej., en la STS N 1030/2003 de 15 julio, se concluy que carece de buena fe la ex pareja del
condenado que conoca las actividades ilegales del mismo y utilizaba recursos para la adquisicin
245
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
tercero adquiere las ganancias por imprudencia, pues previ o debi prever su ori-
gen, la mala fe tambin existir pues el desconocimiento de las circunstancias en
que adquiere el bien le es atribuible.120 Es importante recordar que el objetivo bsico
del comiso de ganancias es acabar con una situacin patrimonial ilcita y que la con-
ducta imprudente del tercero perpeta esa situacin. Situacin diversa es que ese
tercero no acte de forma imprudente, pues en este caso no podr atribursele mala
fe y el comiso no sera procedente, lo que no significa que ese tercero pueda con-
servar las ganancias, ya que all sera aplicable la figura prevista en el art. 122 CP.
Finalmente, sealar que con base en el art. 434 CC mencionado, se concluye que
la carga de la prueba acerca de la mala fe recae sobre la acusacin. 121 Corresponder
a sta demostrar que el tercero conoca la condicin de decomisable del bien por su
origen, o que lo adquiri con imprudencia, de un modo por el que previ o debi
prever esa condicin. Asimismo, de que el tercero no est en condiciones de garan-
tizar el deber de vigilancia que debe prestarse sobre ciertos bienes para evitar su
empleo en la comisin de nuevas infracciones.
de bienes procedentes del trfico de drogas. Se agrega que estamos ante un tercero aparente o
simulado para encubrir el origen ilcito del dinero empleado mediante su transformacin en bienes
inmuebles, es decir, una verdadera operacin de blanqueo de capitales.
120 En sentido contrario, Garca Arn cree que si el tercero cree, aunque sea por imprudencia, que
los bienes tienen una procedencia lcita, es una extensin excesiva aplicar el comiso, de ah que
debera denegarse en estos casos. GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA
ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Org-
nica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 962.
121 De esta opinin CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 56; MARTN PREZ, El
comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del respeto de las reglas sobre titularidad por las
sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de abril). En: Derecho Privado y
Constitucin, op. cit., p. 234; as como la STS N 1030/2003 de 15 julio.
246
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
cin de pena122 y lo reiter una vez que adquiri el carcter de consecuencia acceso-
ria: el tercero beneficiado no puede ser simultneamente responsable del delito y
esto es una obviedad trada de los viejos textos.123 Esta es tambin la opinin de Ayo
Fernndez.124
Analizado el punto, creo que la interpretacin que cabe hacer del art. 127 del C-
digo penal es justamente la contraria a la que plantea Guinarte Cabada, a saber, que
el comiso de bienes de terceros es la regla y la excepcin depende de que el tercero
adems de haber adquirido legalmente el bien, sea de buena fe y no responsable en
el delito, pues si penssemos como l llegaramos al extremo de hacer depender la
imposicin del comiso de una declaratoria de responsabilidad del tercero en el deli-
to lo cual no tiene sentido, ya que de existir la misma no podra hablarse de un ter-
cero -entindase, de alguien ajeno a la infraccin- y mucho menos de un tercero de
buena fe. Por este motivo puedo afirmar tambin que ese requerimiento (respon-
sabilidad en el delito), sobra.127
122 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 76. MANZANARES SAMA-
NIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 631.
123 MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit.,
p. 533.
124 AYO FERNNDEZ, Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias, op. cit., p. 275.
125 RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
EPC, op. cit., p. 535 y RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO
OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 776.
126 GUINARTE CABADA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: VIVES ANTN, Comenta-
efectos o instrumentos pertenezcan a un tercero de buena fe, no responsable del delito, que los haya
adquirido legalmente. Lo que en la frmula legal aparece como un triple requisito para que pueda
operar la excepcin, es en realidad doble ya que resulta redundante la expresin no responsable del
delito cuando evidentemente para ser adquirente de buena fe es necesario no haber participado en el
delito de que se trate. SALAS CARCELLER, Consecuencias accesorias. En: POZA CISNEROS, Penas y
medidas de seguridad en el nuevo Cdigo penal. CDJ, op. cit., p. 331.
247
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Aunque quiz el propsito del legislador era abarcar las adquisiciones de bienes
posteriores al hecho y relacionarlas con el concepto de buena fe, la frmula em-
pleada en el art. 127 CP no excluye el comiso en los casos en que el tercero no ha
adquirido legalmente el bien con anterioridad a la comisin del hecho. Por consi-
guiente, cabe el comiso de bienes en perjuicio de terceros que tenga como nico
sustento el modo de adquisicin de un bien. Para entender esto, usar el mismo
ejemplo que cit pginas atrs. A adquiere un vehculo de manera irregular y B, su
hijo, sin autorizacin de A y a pesar de la diligencia de ste en el cuido del bien, lo
saca de la vivienda y lo usa para dar muerte a C, de manera dolosa. No existiendo
mala fe en A y careciendo de toda relacin con el hecho cometido por B, el nico
motivo para imponer el comiso del vehculo sera el apuntado (adquisicin ilegal del
bien).129 Este problema es provocado por la misma norma, mxime que el comiso de
un instrumento del delito debera depender de otros criterios que tampoco estn
contemplados en el art. 127 (la peligrosidad del bien, que en este caso no se configu-
ra pues el vehculo ni es intrnsecamente peligroso, ni se ha demostrado que A haya
sido o ser irresponsable en su vigilancia).
128 MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit.,
p. 533.
129 Segn Mapelli Caffarena, puede ocurrir que el comprador sea de buena fe pero que los bienes
hayan sido adquiridos por un procedimiento ilegal (p. ej., comprrselos a quien no puede vender).
Entiende que el texto legal parece partidario del comiso de esos bienes, solucin que dar un alcan-
ce desproporcionado a la figura, equiparable con la responsabilidad civil ex delito. MAPELLI CAF-
FARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 412.
248
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
130 As lo interpreta GUINARTE CABADA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: VIVES
ANTN, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, op. cit., pp. 661-662; SALAS CARCELLER, Consecuen-
cias accesorias. En: POZA CISNEROS, Penas y medidas de seguridad en el nuevo Cdigo penal. CDJ,
op. cit., p. 331; YZQUIERDO TOLSADA, Aspectos civiles del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 435 y FER-
NNDEZ PANTOJA, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., To-
mo IV, p. 987.
131 Vase la STS, 6 de abril de 1962 (RA 1820/1962). Citada por MARTN PREZ, El comiso de bie-
nes propiedad de tercero: anlisis del respeto de las reglas sobre titularidad por las sentencias
penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de abril). En: Derecho Privado y Constitucin, op.
cit., pp. 231-232.
132 De esta opinin, YZQUIERDO TOLSADA, Aspectos civiles del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 437 y
MARTN PREZ, El comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del respeto de las reglas so-
bre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de abril). En:
Derecho Privado y Constitucin, op. cit., p. 232.
133 La consecuencia jurdica, que se deriva del artculo 448, es la exoneracin de la exhibicin del
ttulo al que posee en concepto de dueo. De esta manera, el poseedor a ttulo de dueo, beneficiado
249
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
so se decrete cuando se demuestre con certeza que el tercero no es tal, p. ej., cuan-
do se trata de un testaferro. Al respecto, lase el prximo acpite destinado al exa-
men de la doctrina del levantamiento del velo.
Dos sern las premisas en este mbito. La primera, que el titular aparente del
bien sometido a comiso no es un tercero en los trminos que seala el art. 127 CP. La
segunda, que en el mbito penal no se busca la verdad formal sino la material,134 de
all que la titularidad formal de un bien no sea suficiente para resolver sobre el comi-
so. Por lo anterior, es plenamente aplicable la doctrina del levantamiento del velo, 135
que en lo medular sirve para desenmascarar entidades ficticias o reales (levanta-
miento del velo de personas jurdicas), creadas o empleadas para dar cobertura a
situaciones patrimoniales ilcitas.136 Con base en ella, no puede alegarse la separacin
de patrimonios de una persona jurdica y una persona fsica cuando, en realidad, son lo
mismo, si con el desdoblamiento de personalidades se persigue un fin fraudulento. 137
Ahora, el levantamiento del velo tambin puede plantearse en relacin con perso-
nas fsicas. As se extrae v.g., de la STS N 1074/2004 de 18 octubre.138 Lo que importa
con la presuncin, ejercitar las facultades y acciones dominicales frente a terceros sin ms funda-
mento que la propia posesin. Ahora bien, si lo que se discute es la propiedad de un bien o derecho, la
presuncin de propiedad ex artculo 448 beneficia al poseedor actual que se vea demandado de reivin-
dicacin; en cambio, no beneficia al reivindicante -aun cuando ste alegue una antigua posesin a
ttulo de dueo- ya que la jurisprudencia exige siempre la prueba del dominio como uno de los presu-
puestos necesarios para el ejercicio de la accin reivindicatoria del artculo 348 BERCOVITZ RO-
DRGUEZ-CANO, Comentarios al Cdigo Civil, op. cit., p. 611.
134 Vase en ese sentido la STS N 952/2006 de 6 octubre.
135 SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN,
Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 845. Con la misma orientacin, apuntan Prats Canut y Morn
Mora: el Derecho Penal no se contenta, como sucede en otros sectores del Ordenamiento Jurdico,
con la verdad formal o aparencial, busca, por el contrario, la verdad material, lo que realmente
aconteci PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUIN-
TERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, pp. 650-651. Lase
tambin ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el
Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., pp. 34-35.
136 La doctrina del levantamiento del velo de las personas jurdicas, que parte de la terminologa
anglosajona -Disregard (correr el velo) y la germana -Jurchgriff (penetracin a travs de)-, tiene como
finalidad evitar el fraude de la pura frmula jurdica que se utiliza para dar cobertura a situaciones
patrimoniales ilcitas. CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las si-
tuaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 368 y CHOCLN MON-
TALVO, La investigacin del patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit.,
p. 136.
137 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 62; CHOCLN MONTALVO, El comiso y
la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ,
op. cit., p. 368; MARTN PREZ, El comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del respeto de
las reglas sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de
abril). En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., p. 253. En igual sentido, vid. la STS N 480/2009
de 22 mayo.
138 Seala el Tribunal Supremo: La sentencia se encarga de levantar el velo y reputar a los recu-
rrentes (en concreto al esposo) testaferro u hombre de paja de Manuel, lo que significa que desde el
250
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
entonces es establecer que no hay dos personalidades distintas (sean fsicas o jur-
dicas), sino una sola. Por tanto, al resolver el comiso se deber considerar la situa-
cin patrimonial real del autor o partcipe del hecho y no su situacin formal o apa-
rente.
punto de vista objetivo no es titular de los bienes, sino que est encubriendo una titularidad ajena,
concretamente de su yerno, el acusado Manuel. Los recurrentes son simples titulares formales de los
bienes decomisados.
139 Entiende la doctrina que: una cosa es el ttulo de propiedad civil y otra la atribucin de la mis-
La posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo. Sin embargo, el que
hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podr reivindicarla de
quien la posea
142 As lo seala MARTN PREZ, El comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del respeto
de las reglas sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19
de abril). En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., pp. 251-252.
143 En la STS N 798/2008 de 12 de noviembre, se sostiene que la mera titularidad administrativa
no puede convertir al titular sin ms en tercero de buena fe pues slo lo ser aqul que ha consolida-
do mediante un acto legtimo de adquisicin su derecho ignorando desde luego que en su ttulo de
adquisicin concurre un vicio que pueda invalidarlo, y en este sentido es perfectamente lcita la infe-
rencia que lleve a una conclusin contraria a la concurrencia de la buena fe, como sucede en este caso
teniendo en cuenta lo razonado en el prrafo precedente, lo que nos permite concluir que se trata de
una titularidad meramente formal. Creo que esta resolucin confunde el tema de la buena fe con la
251
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
bo, pues la condicin de titular no tiene nada que ver con la buena o mala fe que
haya existido en la adquisicin del bien.
adquisicin legal del bien, lo que no sera adecuado toda vez que son requisitos diversos. Sin em-
bargo, en lo que lleva razn es en que la simple titularidad administrativa no dice nada sobre la
buena o mala fe del tercero.
144 En la STS N 186/2007 de 15 febrero, p. ej., se aval el comiso de un apartamento que el impu-
tado adquiri a travs de una sociedad para dar salida y apariencia de legalidad a las ganancias
obtenidas del trfico de drogas.
145 Artculo 38 LH: A todos los efectos legales se presumir que los derechos reales inscritos en el
sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de abril).
En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., p. 252; GARCA GARCA, Artculo 38. En: ALBALADEJO;
DAZ ALABART, Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, op. cit., p. 749.
147 En igual sentido, MARTN PREZ, El comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del res-
peto de las reglas sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004,
de 19 de abril). En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., p. 252.
148 Artculo 33.
La inscripcin no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.
149 Artculo 34.
El tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro
aparezca con facultades para transmitirlo, ser mantenido en su adquisicin, una vez que haya ins-
252
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
crito su derecho, aunque despus se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en el mismo Registro.
La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del
Registro.
Los adquirentes a ttulo gratuito no gozarn de ms proteccin registral que la que tuviere su cau-
sante o transferente.
150 GARCA GARCA, Jos Manuel. Artculo 33. En: ALBALADEJO, Manuel; DAZ ALABART, Silvia.
Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
Tomo VII, Vol. N 4, Artculos 18 a 41 de la Ley Hipotecaria, 1999, pp. 398-399.
151 GARCA GARCA, Jos Manuel. Artculo 34. En: ALBALADEJO, Manuel; DAZ ALABART, Silvia.
Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
Tomo VII, Vol. N 4, Artculos 18 a 41 de la Ley Hipotecaria, 1999, p. 422.
152 PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Madrid, Universi-
dad de Madrid, Facultad de Derecho, 1986, p. 595; GARCA GARCA, Artculo 34. En: ALBALADEJO;
DAZ ALABART, Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, op. cit., p. 450.
153 Vid. STS, 2 octubre 1991 (RJ 1991\6977). De la misma opinin, ZARAGOZA AGUADO, La nueva
regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BER-
MDEZ, CDJ, op. cit., pp. 34-35.
154 Valora positivamente esta norma, PALOMO DEL ARCO, Andrs. Asistencia internacional en la
delincuencia econmica, op. cit., p. 144; ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de
bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 35.
155 Art. 20
253
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
156 En igual sentido, vase CEREIJO SOTO, Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley
4/2010, de 10 de marzo, para la ejecucin en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de
decomiso. En: Diario La Ley, op. cit., p. 7.
157 Si antes se nos encaminaba a la formulacin de conclusiones y prctica de la prueba para eliminar
cualquier indefensin, aunque siempre limitada a la defensa de sus intereses, exclusivamente de sus
derechos, o bien acordar, y por razones de analoga, la suspensin del juicio oral y la prctica de la
pertinente instruccin suplementaria, para subsanar las posibles deficiencias advertidas en la fase de
instruccin que afecten a la materia examinada (art. 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ahora
-y nuevamente por las especiales circunstancias de estos "macro procesos" amparados en la compleji-
dad de los actos de los importantes delincuentes de cuello blanco- se abre otra va para dejar inclu-
254
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
correcta, pues ciertamente, una vez acreditado que la persona jurdica no tiene una
personalidad diferente a la persona fsica, no puede hablarse de la primera como si
fuese un tercero. Dicho esto, la opcin que se da al supuesto tercero de acudir a
otra va es cuestionable, ya que atribuye al comiso un carcter transitorio, cuando
en realidad esta figura jurdica resuelve (o debera hacerlo), sobre la titularidad so-
bre los bienes de manera definitiva.
me, al menos de la va penal, el que los responsables criminalmente de unos hechos no obtengan, no
materialicen sus beneficios con excusas formales o de titularidad registral que encubran a verdaderos
intermediarios que obren y ejecuten las rdenes de los delincuentes con el nico fin de satisfacer sus
designios de disfrutar de los beneficios o transformacin de los mismos al amparo de su actuacin
ilcita, que suele contribuir a un importante deterioro en el patrimonio de los afectados del delito, e
incluso, como en el caso de referencia, a la economa nacional. CAZORLA PRIETO, Soledad. El comi-
so. Ganancias procedentes del delito en relacin con la sentencia del 29 de julio de 2002. Caso Ba-
nesto. En: LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo; ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel (Coord.). Dogmti-
ca y ley penal: libro homenaje a Enrique Bacigalupo. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y So-
ciales S.A., Tomo I, 2004, p. 84.
158 La afirmacin del TS supone otorgar al comiso la misma provisionalidad que al embargo, medida
de aseguramiento que no exige certidumbre respecto al dominio del deudor sobre los bienes a embar-
gar, pues se prev que en caso de pertenecer el bien a un tercero no deudor, puede ejercitar una accin
especfica -la tercera de dominio-, cuyo nico fin es el levantamiento de la traba de embargo que afec-
ta al bien, no la recuperacin del bien, funcin que corresponde a la accin reivindicatoria. Pero est
solucin no parece fcil extrapolarla al comiso, pues no hay una accin especficamente prevista para
los terceros, y adems se entremezclan la medida penal con las acciones civiles. MARTN PREZ, El
comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del respeto de las reglas sobre titularidad por las
sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de abril). En: Derecho Privado y
Constitucin, op. cit., pp. 248-249.
255
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
cuando no se destruye esa apariencia (p. ej., a travs del levantamiento del velo), o
cuando no se le da audiencia al tercero como parte. No tratndose de estos casos,
habr que reconocer que el comiso resuelve de manera definitiva sobre la titulari-
dad del bien, la mayor parte de las veces trasladando un derecho de propiedad a
favor del Estado. Esta sera desde mi ptica la correccin que deber hacer en pr-
ximas resoluciones, tanto el TS como el TC.
El art. 127 CP se refiere a la prdida del bien como consecuencia del comiso, sin
embargo no dice nada en relacin con la propiedad u otro derecho -total o parcial-
que tenga el titular sobre ese bien. Tratndose de casos de copropiedad, 160 si el art.
127 no distingue, habra que considerar plausible el comiso de bienes en la cuota que
pertenezca al responsable (sea un interviniente en la infraccin -autores o partci-
pes-, o un tercero).161 Tema aparte es el de los problemas deber enfrentar el Estado
en su carcter de copropietario. En todo caso, siendo que la normativa civil recono-
159 En igual sentido, vase CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Art. 130. En: CORCOY BIDASOLO, Mi-
rentxu; MIR PUIG, Santiago (Dirs.). Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo
Blanch, 2011, p. 307.
160 Arts. 392 y ss. CC.
161 Con esta orientacin CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 61; SAAVEDRA
RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Comentarios al
Cdigo Penal, op. cit., p. 845; PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias acceso-
rias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 657.
Para Prats Canut y Morn Mora el comiso solo puede detenerse frente a la titularidad de una terce-
ra persona ajena al hecho delictivo, de ah que en los casos de titularidad compartida, cabe el comi-
so parcial de los bienes. Vanse tambin las SSTS de 16 de junio de 1993 (RJ 1993\5160) y la N
198/2003 de 10 de febrero. Esta ltima, en lo que interesa, seala: Por lo dems, el comiso de las
ganancias procedentes del delito habr de decretarse parcialmente en los casos de titularidad com-
partida con persona ajena al hecho delictivo (vase STS de 16 de junio de 1993 [ RJ 1993, 5160] ), por
lo que tampoco aparece obstculo legal alguno para que se disponga tal medida cuando las ilcitas
ganancias se invierten en un bien indivisible, parte del cual se ha generado con fondos lcitos y otra
parte con dinero procedente del trfico de drogas, de suerte que, conocindose el importe de esta se-
gunda aportacin, habr de disponerse el comiso de dicho bien en la parte que en ejecucin de senten-
cia se determine proporcional a los 50.000.000 de pesetas invertidas en la construccin del inmueble
en cuestin.
256
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Algunos autores reconocen que el comiso puede recaer, por ejemplo, sobre la
nuda propiedad y que el usufructuario del bien conserve sus derechos. 163 A mi modo
de ver tambin puede suceder a la inversa, entindase, que recaiga sobre un dere-
cho de usufructo y que el propietario mantenga su derecho de propiedad sobre el
bien. Arribo a esta conclusin pues el comiso como demostr, puede recaer sobre
derechos distintos al derecho real de propiedad. Repito, otra cosa son los proble-
mas que deber enfrentar el Estado al ejercer una titularidad como la descrita.
Desde mi ptica, no hay obstculo para decomisar los derechos que tenga el
cnyuge responsable en la masa de gananciales. Como bien apunta el TC, los bienes
gananciales de conformidad con el art. 1373 CC, 169 estn afectos a la satisfaccin de
162 Art. 400 CC: Ningn copropietario estar obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de
ellos podr pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa comn.
163 En igual sentido, MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 82 y CHO-
(Gesamteigentum) donde la cosa pertenece a la colectividad sin ninguna divisin ideal en cuotas -
pero s en el condominium iuris romani, que es precisamente la nocin admitida en el Cdigo Civil
espaol MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 81.
165 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, ibdem, p. 82.
166 SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN,
506.
168 GALLEGO SOLER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al cdigo penal:
Cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privati-
vos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes
257
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
las deudas propias de cada uno de los esposos. Segn esa norma, cuando no se
puede ejecutar directamente sobre los bienes comunes, lo anterior por ser deudas
privativas o propias de cada cnyuge que no encuadran en ninguna de las hiptesis
planteadas en los arts. 1365, 1366 y 1368 CC, como primera opcin cabe el embargo
de los bienes concretos que le sean adjudicados al cnyuge deudor tras la liquida-
cin de la sociedad de gananciales, es decir, sobre la cuota que corresponde al cn-
yuge deudor.170
Si con base en el art. 1366 CC mencionado (que prev las obligaciones extracon-
tractuales de uno de los cnyuges 171), el TC le concede la categora de deuda a una
sancin de contenido econmico como lo es una sancin tributaria y si la doctrina
incluye dentro de las obligaciones extracontractuales las que se originan con la co-
misin de delitos y faltas,172 nada impide predicar lo mismo en relacin con una me-
dida como el comiso, toda vez que ste se puede imponer sobre bienes cuyo valor
sea equivalente a los que estn directamente vinculados con la infraccin.
Aunado a esto, por expresa indicacin del artculo 1361 CC, la presuncin de que
son bienes gananciales los existentes en el matrimonio es de carcter iuris tantum.
Consecuencia de lo anterior, si el Estado desea que el comiso se extienda a todo el
bien ganancial deber demostrar que adems de ser un efecto, instrumento o ga-
nancia de la infraccin pertenece exclusivamente al responsable, o que tambin
pertenece a alguien que carece de buena fe. Asimismo, si el cnyuge que no tiene
relacin con el hecho alega que el bien le pertenece privativamente, ser el Estado
quien deba desvirtuar lo anterior, entendiendo claro est, que una titularidad en
algunos registros (p. ej., administrativos) no es prueba inequvoca de tal exclusivi-
dad.
gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba
se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyu-
gal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aqulla.
Si se realizase la ejecucin sobre bienes comunes, se reputar que el cnyuge deudor tiene recibido
a cuenta de su participacin el valor de aqullos al tiempo en que los abone con otros caudales pro-
pios o al tiempo de liquidacin de la sociedad conyugal.
170 BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Comentarios al Cdigo Civil, op. cit., pp. 1618-1619.
171 Artculo 1366.
de ilcito civil, sino tambin las que proceden de un acto u omisin del cnyuge tipificado como delito o
falta en el CP Si bien, en este ltimo caso, slo sern imputables al patrimonio comn las consecuen-
cias civiles del delito, y no las condenas pecuniarias impuestas al cnyuge infractor (arg. principio de
personalidad de la pena BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Comentarios al Cdigo Civil, op. cit., p.
1611. Como se desprende de este texto y de las normas examinadas, se puede accionar directamen-
te contra el patrimonio comn nicamente en ciertas circunstancias. P. ej., las descritas en los arts.
1365, 1366 y 1368 CC. No siendo as (v.g., ante la comisin de un delito por parte de uno de los
cnyuges que no beneficia a la sociedad conyugal, o que no se da en el mbito de administracin de
sus bienes), la accin ser solo en relacin con la parte de ese patrimonio que corresponda al cn-
yuge responsable (y deudor, por consiguiente).
258
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Verweist das Gesetz auf diese Vorschrift, so drfen die Gegenstnde abweichend von 74 Abs. 2 Nr.
1 auch dann eingezogen werden, wenn derjenige, dem sie zur Zeit der Entscheidung gehren oder
zustehen,
1. wenigstens leichtfertig dazu beigetragen hat, da die Sache oder das Recht Mittel oder
Gegenstand der Tat oder ihrer Vorbereitung gewesen ist, oder
2. die Gegenstnde in Kenntnis der Umstnde, welche die Einziehung zugelassen htten, in
verwerflicher Weise erworben hat.
176 As lo estima Manzanares Samaniego, quien tambin habla de imprudencia grave de parte del
tercero: El primero es que ste (refirindose al tercero) haya contribuido al menos con grave impru-
dencia a que la cosa o el derecho haya sido medio o producto del delito, como ocurrira si se alquila un
automvil pese a las fundadsimas sospechas de que sera utilizado para una operacin de contraban-
do. Es igual que la imprudencia grave se refiera a la conducta antijurdica del delincuente o se mani-
fieste como una falta de cuidado sobre el uso de la cosa propia este comiso solo cabe en un delito
doloso, de manera que la exigencia al menos de imprudencia temeraria de tercero no responsable
259
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
al acordarse el comiso- se contrae a la adquisicin del objeto en forma reprobable y conociendo las
circunstancias que hubieran permitido el comiso respecto al delincuente. As lo entendi, por ejemplo,
el BGH cuando un comerciante de coches de segunda mano compr el automvil usado para una caza
furtiva sabiendo que el autor deseaba desprenderse de l por temor precisamente al comiso. Aqu ya
no basta la imprudencia temeraria del supuesto anterior, antes bien, se requiere el conocimiento posi-
tivo de que la cosa estuvo implicada, antes de su adquisicin, en una accin criminal que justificara su
comiso. Se exige, adems, que el adquirente haya actuado de modo reprobable, lo que la doctrina y
la jurisprudencia alemana interpretan como intencin de favorecimiento al reo o enriquecimiento
propio. Tambin este comiso de tercero tiene un carcter cuasi penal lo que explica su conexin con un
comportamiento cuasiculpable del tercero afectado. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el
comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., pp. 524-525.
178 73 Voraussetzungen des Verfalls
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden und hat der Tter oder Teilnehmer fr die Tat oder
aus ihr etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Verfall an. Dies gilt nicht, soweit dem Verletzten
aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfllung dem Tter oder Teilnehmer den Wert des
aus der Tat Erlangten entziehen wrde.
(2) Die Anordnung des Verfalls erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen. Sie kann sich auch auf
die Gegenstnde erstrecken, die der Tter oder Teilnehmer durch die Veruerung eines erlangten
Gegenstandes oder als Ersatz fr dessen Zerstrung, Beschdigung oder Entziehung oder auf Grund
eines erlangten Rechts erworben hat.
(3) Hat der Tter oder Teilnehmer fr einen anderen gehandelt und hat dadurch dieser etwas
erlangt, so richtet sich die Anordnung des Verfalls nach den Abstzen 1 und 2 gegen ihn.
(4) Der Verfall eines Gegenstandes wird auch angeordnet, wenn er einem Dritten gehrt oder
zusteht, der ihn fr die Tat oder sonst in Kenntnis der Tatumstnde gewhrt hat.
StGB.
Hablamos de dos excepciones, la primera excepcin es la actuacin por otro, el caso de la prdida
de la ganancia patrimonial obtenida por una persona que no fue autora o partcipe del hecho. La
segunda excepcin se relaciona con el tercero que proporcion o prometi la ventaja patrimonial al
interviniente en el injusto tipificado. Se conocen aqu dos modalidades, la ventaja patrimonial por el
hecho y la concedida con conocimiento de las circunstancias del hecho. As, RAMN RIBAS, La
transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 530;
MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., pp.
528-529.
260
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Este tema es bastante polmico, pues hay quienes consideran que este comiso
es incompatible con la garanta que la Ley Fundamental de la Repblica Federal
Alemana otorga al derecho de propiedad: El carcter bsicamente represivo y cuasi-
penal de este comiso hara muy difcil de compatibilizar la renuncia a una culpabilidad
especficamente penal con el principio mismo de culpabilidad.182 Esta tambin es la
postura de Jescheck y Weigend, segn los cuales la extensin del comiso punitivo a
personas que tienen relacin con el hecho de forma tan lejana puede tener proble-
(1) Stand das Eigentum an der Sache oder das eingezogene Recht zur Zeit der Rechtskraft der
Entscheidung ber die Einziehung oder Unbrauchbarmachung einem Dritten zu oder war der
Gegenstand mit dem Recht eines Dritten belastet, das durch die Entscheidung erloschen oder
beeintrchtigt ist, so wird der Dritte aus der Staatskasse unter Bercksichtigung des
Verkehrswertes angemessen in Geld entschdigt.
(2) Eine Entschdigung wird nicht gewhrt, wenn
1. der Dritte wenigstens leichtfertig dazu beigetragen hat, da die Sache oder das Recht Mittel oder
Gegenstand der Tat oder ihrer Vorbereitung gewesen ist,
2. der Dritte den Gegenstand oder das Recht an dem Gegenstand in Kenntnis der Umstnde, welche
die Einziehung oder Unbrauchbarmachung zulassen, in verwerflicher Weise erworben hat oder
3. es nach den Umstnden, welche die Einziehung oder Unbrauchbarmachung begrndet haben, auf
Grund von Rechtsvorschriften auerhalb des Strafrechts zulssig wre, den Gegenstand dem
Dritten ohne Entschdigung dauernd zu entziehen.
(3) In den Fllen des Absatzes 2 kann eine Entschdigung gewhrt werden, soweit es eine unbillige
Hrte wre, sie zu versagen.
StGB.
182 MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit.,
p. 525.
261
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
En primer lugar, el legislador debera tutelar todos los derechos que el tercero
tiene sobre el bien considerado efecto, instrumento o ganancia de la infraccin y no
solo el derecho propiedad. Tambin debera circunscribir los casos en que es admi-
sible el comiso de bienes de terceros. En lugar de ser la regla, sta debera ser la
excepcin.
183 Segn Jescheck, esta medida Posiblemente se ha pensado en los casos en los que el tercero deja al
autor una escopeta a pesar de que podra haber reconocido fcilmente que iba a cazar furtivamente, o
all donde el tercero compra a buen precio el vehculo utilizado para el delito en circunstancias sospe-
chosas pero sin un conocimiento exacto del hecho previo. JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG,
op. cit., p. 860.
184 MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit.,
p. 525.
262
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
185Al clasificar el comiso, Manzanares Samaniego seala que el comiso puede ser propio o impro-
pio. El primero, de eficacia real, puede ser de primer grado cuando recae sobre la cosa prevista de
forma inmediata en el texto legal (v.g., el instrumento del delito) y de segundo grado (p. ej., la cosa
recibida por permuta del instrumento utilizado para cometer la infraccin). MANZANARES SAMA-
NIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 40-41.
263
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
enajenar el bien con que cometi el hecho. Se trata de una clusula subrogatoria
que tiene el claro propsito de garantizar el comiso. Mientras que para algunos esta
previsin es razonable, pues de lo contrario se burlara fcilmente la medida (v.g.,
con una simple permuta del objeto),186 para otros es innecesaria e inexacta, lo pri-
mero porque ya el art. 127 prev el comiso de bienes pertenecientes a terceros, lo
segundo porque las transformaciones en manos de terceros de buena fe no se pue-
den decomisar.187
En las lneas anteriores doy por sentado que el comiso de segundo grado tam-
bin se impone en relacin con los efectos e instrumentos, sin embargo, la norma
admite sendas interpretaciones. La primera, sealar que cabe en relacin con los
efectos, los instrumentos y las ganancias de la infraccin. La segunda, que se puede
imponer solo con respecto a las ganancias. 188 En mi opinin, de la norma no parece
desprenderse la exclusin de los efectos e instrumentos. Esto sin embargo, no obs-
ta para que de lege ferenda, la aplicacin del comiso subrogatorio deba supeditarse
a la peligrosidad del objeto que ocupa el lugar del efecto o instrumento. Si sigue
siendo peligroso (como lo era el bien directamente relacionado con la infraccin),
su comiso ser procedente. Recordemos que el comiso de los efectos e instrumen-
tos se basa en la peligrosidad objetiva del bien y en la necesidad de evitar su empleo
en futuras infracciones, razn por la cual carecer de sentido ordenar la medida una
vez que el bien ha sido convertido o transformado, excepto que contine siendo
peligroso. Tratndose de las ganancias la situacin es otra, pues por el carcter fun-
gible del dinero; as como por el fundamento y orientacin teleolgica de su comiso,
el comiso subrogatorio se debe admitir siempre, para garantizar el suprimir la venta-
ja patrimonial asociada con la infraccin.
186 Para Saavedra Ruiz esta previsin es del todo razonable, ya que de lo contrario sera fcil burlar
el comiso mediante la adquisicin o permuta de los efectos o bienes SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De
las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit.,
p. 844.
187 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit.,
p. 51.
188 Aunque no lo dice expresamente, sta sera la posicin de Borja Mapelli Caffarena, quien seala
que el comiso de las ganancias cualesquiera que sean las transformaciones que hayan experimen-
tado, es una modalidad expresamente diseada para frenar la transformacin de los beneficios
obtenidos en las actividades criminales mediante el blanqueo. MAPELLI CAFFARENA, Las conse-
cuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p. 51. Tambin sta es la opinin de
YZQUIERDO TOLSADA, Aspectos civiles del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 434. Segn ste, no deben
existir escrpulos para que los bienes que hayan entrado en el patrimonio del condenado a cambio
de las ganancias ocupen el lugar de stas, lo anterior por el principio de subrogacin real. Si la
venta del costoso lanzagranadas, llevada a cabo por el terrorista, le ha permitido comprar un auto-
mvil, estamos ante el comiso denominado, con Manzanares, de segundo grado o impropio.
264
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
lles. Sin embargo, al contemplar el decomiso de los bienes cualesquiera que sean las
transformaciones que hubieran podido experimentar, est dando cabida a todas las
posibilidades antes descritas,189 mxime que no son alternativas excluyentes. Pen-
semos v.g., en el dinero procedente del narcotrfico empleado para comprar un
inmueble; o en ese mismo dinero mezclado con otro de origen legtimo y empleado
en su conjunto para comprar un inmueble; o bien una mezcla de ambas cosas, dine-
ro procedente del narcotrfico y dinero legtimo mezclados e invertidos en una em-
presa legtima, cuyas ganancias son las que se emplean para comprar el inmueble.
Del mismo modo, la gran mutabilidad del dinero (aspecto que adquiere mayor im-
portancia cuando hablamos de las ganancias derivadas de la infraccin), es un ele-
mento que confirma que el trmino transformaciones contenido en el art. 127 CP
debe interpretarse de manera amplia. Lo contrario hara del decomiso una herra-
mienta intil.
Lo antes dicho no significa, sin embargo, que la expresin cualesquiera que sean
las transformaciones que hubiere podido experimentar sea la ms adecuada. En pri-
mer trmino, porque no se pone un lmite a las transformaciones, con lo cual se
pueden abarcar todas las que estn en cadena. En segundo lugar, porque los apro-
vechamientos, consistentes en un incremento o aumento de las ganancias iniciales
o de sus sustitutos, ni son ganancias provenientes de la infraccin, ni ocupan el lu-
gar de stas, de ah que sea discutible que se puedan considerar ganancias que a su
vez han sido transformadas.190 En tercer lugar, la norma indicada habla de cuales-
quiera, o en otras palabras, de todas las transformaciones, lo que genera problemas
sobre todo de cara a los terceros, ya que en los trminos en los que est planteado
el comiso de sus bienes (como regla y no como excepcin), esos terceros se ven
obligados a la prctica de investigaciones exhaustivas sobre la procedencia de los
bienes que adquieren, muchas veces sin posibilidad alguna de xito, porque se en-
frentan a entramados complejos. Adems, como seala Manzanares Samaniego, se
pone en entredicho derechos como lo son el de propiedad, seguridad jurdica y el
principio de legalidad, ya que la ausencia de lmites legales desembocar probable-
mente en una jurisprudencia contradictoria, pues estn en juego tanto las transforma-
ciones en cadena como las modalidades de la transformacin.191
189 En ese sentido, GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 67.
190 Es de esta opinin VIZUETA FERNNDEZ, El comiso de las ganancias provenientes del delito y
el de otros bienes equivalentes a stas. En: RP, op. cit., p. 166.
191 MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit.,
p. 532. Con otra orientacin, Aguado Correa estima que la previsin del comiso subrogatorio no
implica que se puedan confiscar las ganancias indirectas, cuyo decomiso solo es procedente en los
casos en los que as se prev expresamente por el legislador como sucede en los supuestos de delitos
de trfico de drogas y blanqueo de capitales procedentes del trfico de drogas AGUADO CORREA,
Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 505. En otra obra la
misma autora seala: Por otra parte, esta previsin no implica, desde nuestro punto de vista, que se
pueda confiscar las ganancias indirectas. Pinsese en aquellos casos en los que ciertas ganancias pro-
venientes de un delito son acrecentadas por otros negocios legales; o aquellos supuestos en los que las
ganancias de una empresa se reinvierten de tal manera, que el comiso de las ganancias puede llevar a
su desaparicin; o aquellos otros, en los que las ganancias provienen de una leve infraccin de la ley y
se han gastado en su totalidad. Para determinar si tambin se debern confiscar los beneficios conse-
guidos por quien invirti y gestion hbilmente las ganancias ilcitamente obtenidas, podramos acu-
265
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
En otras legislaciones s existen lmites en relacin con este tema. Por ej., el 73
del Cdigo Penal alemn, tras sealar que las ganancias a decomisar deben proce-
der directamente del delito (prrafo primero), en el prrafo segundo contempla dos
supuestos de ventajas indirectas, a saber, el de los aprovechamientos y el de los ob-
jetos que han sustituido a los inicialmente decomisables. Segn Manzanares Sama-
niego, los aprovechamientos son definidos en el 100 BGB como los frutos de una
cosa o de un derecho, as como los beneficios que el uso de la cosa o del derecho pro-
porcionen. Como ejemplos de aprovechamientos, este autor cita el precio por el
arrendamiento de una finca transferida a su nuevo dueo como recompensa por el
delito, o comprada con los ahorros correspondientes a un delito fiscal. Aqu el comi-
so es preceptivo, tanto como sucede con la ganancia inmediata. 192 Diferente sucede
con lo adquirido por sustitucin, en donde se diferencian 3 categoras, a saber, el
precio de enajenacin de lo decomisable; lo obtenido por sustitucin de la cosa pri-
mitiva, sea por su destruccin, deterioro o sustraccin (as lo percibido del seguro por
los daos del coche) y los objetos adquiridos mediante la satisfaccin de un dere-
cho (as, por la realizacin de una pretensin cedida). Este comiso es solo potesta-
tivo.193 De esta manera, las dems ganancias indirectas o posteriores quedan clara-
mente al margen de la norma. Otro ejemplo se encuentra en el Cdigo Penal portu-
gus, pues en l tambin se circunscribe a los casos en los que se da una sustitucin
de la ganancia, a lo obtenido por intercambio u otras transacciones. 194
Una regulacin similar podra ser introducida en el caso espaol, de manera que
solamente ciertas ganancias derivadas de la ganancia inicial puedan ser alcanzadas
por el comiso, lo que al acortar las distancias que hay entre el objeto a decomisar y
dir a lo dispuesto en la legislacin civil. Y comprobamos que, a diferencia de lo que ocurre en las legis-
laciones civiles de otros pases como Alemania, en nuestro Cdigo Civil no existe precepto alguno en el
que de una forma expresa se conceda la ganancia neta del gestor malicioso al dueo del negocio.
Adems esta es la postura seguida por el Tribunal Supremo cuando se trata de enriquecimiento obte-
nido mediante acto ilcito. As, en la STS de 5 de octubre de 1985, slo se accedi a la indemnizacin
del dao efectivo pero no de todos los provechos obtenidos por quien actu injustamente. Por otra
parte, ello sera contrario al principio de proporcionalidad. AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p.
96. Aunque la interpretacin que hace Aguado Correa es plausible, creo que la inseguridad jurdica
que genera la norma subsistir hasta tanto se corrija el problema mediante una reforma legal.
192 MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit.,
p. 528.
193 MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, ibdem,
p. 528.
194 Artigo 111
Perda de vantagens
1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilcito tpico, para eles ou para
outrem, perdida a favor do Estado.
2 - So tambm perdidos a favor do Estado, sem prejuzo dos direitos do ofendido ou de terceiro de
boa f, as coisas, direitos ou vantagens que, atravs do facto ilcito tpico, tiverem sido diretamente
adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de
qualquer espcie.
3 - O disposto nos nmeros anteriores aplica-se s coisas ou aos direitos obtidos mediante
transaco ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilcito
tpico.
4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos nmeros anteriores no
puderem ser apropriados em espcie, a perda substituda pelo pagamento ao Estado do
respectivo valor.
Cdigo Penal Portugus.
266
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Para los casos en que es imposible realizar el comiso (pensemos, por ejem-
plo, en la prdida material del bien, sea voluntaria o accidental, o en su transmisin
a un tercero de buena fe que lo adquiri legalmente),196 se prev el comiso por valor
equivalente,197 segn el cual los bienes que deben y no pueden ser decomisados,
195 Si, como reconoce aqu la sentencia recurrida, hay una parte de esos bienes que se adquiri con
otros obtenidos lcitamente, tendra que haberse acordado que esta parte quedara excluida del comi-
so, debiendo limitarse este (el comiso) a aquella otra parte adquirida con bienes procedentes del trfi-
co de drogas. Habra que determinar un porcentaje para determinar una y otra parte; pero tal deter-
minacin no la hace la sentencia recurrida, que acuerda el comiso de la totalidad en base a que consi-
dera que, en los flujos monetarios destinados a esos negocios u operaciones, eran muy superiores a
aquellos de origen ilcito frente a los procedentes de su lcita actividad empresarial o laboral. Y si esa
fijacin de porcentajes no la hizo la Audiencia Nacional, sin duda porque no tena datos para ello,
menos an hemos de hacerla aqu nosotros en este trmite del recurso extraordinario de casacin. En
conclusin, hemos de dejar sin efecto, como ya se ha dicho, el comiso acordado en el fallo de la senten-
cia recurrida..
196 La previsin del comiso del valor equivalente ofrece una serie de ventajas, al permitir dar una
respuesta adecuada a los supuestos en los que por cualquier motivo lo obtenido ya no est a disposi-
cin del sujeto, bien porque el sujeto ha consumido, destruido u ocultado el objeto del comiso, o bien
porque consiste en una disminucin del patrimonio o porque por cualquier otro motivo es imposible
proceder a su decomiso. El comiso del valor equivalente tambin permite resolver satisfactoriamente
los casos en los que los bienes no pueden ser decomisados por haber sido adquiridos legalmente por un
tercero de buena fe no responsable del delito. En estos supuestos, se podr decretar el comiso de otros
bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho por un valor equivalente al objeto
que ha sido adquirido legalmente por el tercero de buena fe. En definitiva, este comiso permite que el
sujeto que no conserva el objeto del comiso no reciba un trato mejor que aquel que lo conserva.
AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En:
RECPC, op. cit., pp. 5-6. Vase tambin CUELLO CONTRERAS; MAPELLI CAFFARENA, Curso de DPPG,
op. cit., p. 374.
197 Muoz Cuesta lo llama comiso de valor. MUOZ CUESTA, El comiso: aspectos novedosos intro-
ducidos en su regulacin por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: RJA 2004, op. cit., p. 295.
Saavedra Ruiz habla de comiso del valor de los bienes por sustitucin. SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI.
De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Comentarios al Cdigo Penal, op.
cit., p. 845. Rodrguez Puerta le denomina comiso del valor por sustitucin: RODRGUEZ PUERTA,
267
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
deben ser sustituidos por otros propiedad de los responsables que tengan igual va-
lor.
Sin duda alguna llevan razn quienes afirman que esta forma de comiso res-
ponde a las directrices supranacionales,198 pues en todos los cuerpos normativos de
ese nivel est previsto. Me refiero a las Convenciones de Naciones Unidas, los Con-
venios del Consejo de Europa y por supuesto, la normativa de la Unin Europea, en
particular la Decisin Marco 2001/500/JAI.
El comiso por valor equivalente recae sobre otros bienes propiedad de los
responsables del hecho y cuyo valor precisamente, equivale con el de aquel o aque-
llos que no se pueden someter a comiso. As p. ej., si no se puede decomisar el ins-
trumento con que se cometi la infraccin pero s los efectos de sta, el comiso por
valor equivalente solo se impondr en relacin con el primero. Lo anterior no deja
de ser un problema, pues segn el primer prrafo del art. 127 CP, los instrumentos,
efectos y ganancias de la infraccin pueden pertenecer a terceros (el no decomiso
de bienes de terceros es la excepcin), con lo cual, puede suceder que el autor o
partcipe de la infraccin tenga que responder con su patrimonio ante la imposibili-
dad de decomisar bienes que pertenecen a otras personas.
Concuerdo con Manzanares Samaniego 199 y el mismo TS200 en que esta forma de
comiso no se puede equiparar con la multa, pues los parmetros con los que se fija
esa pena (gravedad del hecho, culpabilidad del acusado, situacin econmica), son
ajenos al valor de lo que debi ser objeto de comiso. De igual forma, las consecuen-
cias que se derivan del impago de la multa no se aplican tratndose del comiso por
valor equivalente.
4. Novedades introducidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI.
De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op.
cit., 3 edicin, 2004, p. 652. Gascn Inchausti usa la expresin decomiso de valor para referirse a l.
GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 65.
198 AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p.
506; SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN,
Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 845 y RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introducidas por
la reforma de 2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias acceso-
rias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 652.
Tambin la FGE, en la Circular 2/2005 de 31 de marzo, seala en relacin con el comiso por valor
equivalente que su incorporacin al ordenamiento espaol era una exigencia inaplazable, ya que
tanto la Convencin de Viena de 20-12-88, en su artculo 5.1.a), como la Convencin de Nueva York de
15-11-00, en su artculo 12.1.a), obligaban a adoptar las medidas necesarias para acordar el decomiso
del producto de los delitos o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto. En el mismo
sentido se pronunciaba la Decisin Marco de 26-6-01 sobre blanqueo de capitales, identificacin, em-
bargo, seguimiento, incautacin y decomiso de los instrumentos y productos del delito.
199 Vase MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 16.
200 P. ej., lase la STS N 688/1998 de 26 mayo.
201 Segn Jescheck y Weigend, el comiso por valor equivalente es una obligacin de pago que se
puede ejecutar como si de una multa se trata, aunque lgicamente sin poder aplicar una responsa-
bilidad subsidiaria por el impago. JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 860.
268
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
decomiso de sus bienes.202 Entiendo que esta observacin no se aplica al caso espa-
ol, pues una cosa es el comiso por valor equivalente y otra el comiso de contenido
obligacional denominado comiso impropio, consistente en el pago de una cantidad
de dinero correspondiente al valor de la cosa.203 En tanto que el primero recae so-
bre bienes de los responsables con un determinado valor, el segundo otorga al res-
ponsable de la infraccin la obligacin de pagar una determinada cantidad de dine-
ro. Esta ltima modalidad de comiso no est incluida en la legislacin espaola. 204
Vase que el art. 127 CP no impone al responsable criminal la obligacin de pagar una
cantidad de dinero. Lo que seala la norma, es que este comiso recaer sobre los
bienes que le pertenecen, por un valor equivalente al de los bienes cuyo comiso no se
efectu.
202 Para Gascn Inchausti, la no satisfaccin del crdito por parte del autor de la infraccin lleva al
decomiso-embargo de bienes. Segn l, es un mecanismo comn en otros ordenamientos, tanto de
corte angloamericano como continentales (p. ej., el alemn). GASCN INCHAUSTI, El decomiso
transfronterizo de bienes, op. cit., p. 66.
203 Vid. AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo
Penal. En: RECPC, op. cit., p. 6 y MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de
Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 621. Para otros el comiso por valor equivalente y el comiso
impropio son lo mismo. V.g., GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN,
Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica
5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 957.
204 De esta opinin MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010,
de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, pp. 926 y 929.
205 Comiso sustitutivo del valor, segn seala Manzanares Samaniego. En l se decomisa una suma
de dinero correspondiente al valor del objeto cuyo comiso deviene imposible. MANZANARES SA-
MANIEGO, Jos Luis. Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios
y jurisprudencia. Granada, Editorial Comares, Tomo II, Parte Especial (Artculos 138 a 639), 2010, p.
995.
206 74c Einziehung des Wertersatzes
(1) Hat der Tter oder Teilnehmer den Gegenstand, der ihm zur Zeit der Tat gehrte oder zustand
und auf dessen Einziehung htte erkannt werden knnen, vor der Entscheidung ber die
Einziehung verwertet, namentlich veruert oder verbraucht, oder hat er die Einziehung des
Gegenstandes sonst vereitelt, so kann das Gericht die Einziehung eines Geldbetrags gegen den Tter
oder Teilnehmer bis zu der Hhe anordnen, die dem Wert des Gegenstandes entspricht.
(2) Eine solche Anordnung kann das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes oder
an deren Stelle treffen, wenn ihn der Tter oder Teilnehmer vor der Entscheidung ber die
Einziehung mit dem Recht eines Dritten belastet hat, dessen Erlschen ohne Entschdigung nicht
angeordnet werden kann oder im Falle der Einziehung nicht angeordnet werden knnte ( 74e Abs.
2 und 74f); trifft das Gericht die Anordnung neben der Einziehung, so bemit sich die Hhe des
Wertersatzes nach dem Wert der Belastung des Gegenstandes.
(3) Der Wert des Gegenstandes und der Belastung kann geschtzt werden.
(4) Fr die Bewilligung von Zahlungserleichterungen gilt 42.
StGB.
207 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., pp. 859-860.
269
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
del bien). Aqu cabe decomisar una cantidad de dinero del autor o partcipe hasta
por el valor del objeto y no decomisar bienes cuyo valor sea equivalente al del bien
cuyo comiso no se efecta, como sucede en Espaa. La misma regla se aplica cuan-
do el bien ha sido transmitido a un tercero que no est comprendido en los supues-
tos del 74 a). Igual se prev en relacin con las ganancias. En concreto, segn el
73 a,208 el comiso del valor cabe cuando no es posible la incautacin de un objeto
determinado, sea por su estado o por otro motivo, o cuando se prescinda de incau-
tar el objeto sustitutivo de otro que ya no tiene el autor o partcipe (73 II). Incluso
se prev el comiso del valor junto con la incautacin del objeto, cuando el valor de
ste sea inferior al valor del objeto inicial.
En Italia tambin se prev esta medida, sin embargo no se contempla como una
regla general aplicable a cualquier caso, sino que se dispone para ciertos delitos, p.
ej., para los delitos contra la Administracin Pblica. 210
Perda de vantagens
1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilcito tpico, para eles ou para
outrem, perdida a favor do Estado.
2 - So tambm perdidos a favor do Estado, sem prejuzo dos direitos do ofendido ou de terceiro de
boa f, as coisas, direitos ou vantagens que, atravs do facto ilcito tpico, tiverem sido directamente
adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de
qualquer espcie.
3 - O disposto nos nmeros anteriores aplica-se s coisas ou aos direitos obtidos mediante
transaco ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilcito
tpico.
4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos nmeros anteriores no
puderem ser apropriados em espcie, a perda substituda pelo pagamento ao Estado do
respectivo valor.
Cdigo Penal Portugus.
210 322-ter. Confisca
1. Nel caso di condanna, o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell'articolo
444 del codice di procedura penale, per uno dei delitti previsti dagli articoli da 314 a 320, anche se
commessa dai soggetti indicati nell'articolo 322-bis, primo comma, sempre ordinata la confisca
dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al
reato, ovvero, quando essa non possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilit, per un
valore corrispondente a tale prezzo.
2. Nel caso di condanna, o di applicazione della pena a norma dell'articolo 444 del codice di
procedura penale, per il delitto previsto dall'articolo 321, anche se commesso ai sensi dell'articolo
322-bis, secondo comma, sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto
salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non possibile, la confisca
270
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
En Suiza, en el art. 71 CP,211 se prev la confiscacin del valor. Cuando los valores
patrimoniales a confiscar no existan,212 procede ordenar a favor del Estado el pago
de una suma equivalente. La medida puede afectar a terceros, salvo que se trate de
alguno de los supuestos contemplados en el art. 70.2 CP.
La legitimidad del comiso por valor equivalente que contempla el art. 127 CP
se cuestiona bajo ciertas circunstancias, a saber, cuando la desaparicin de los bie-
nes no es imputable al sujeto y cuando se aplica a los instrumentos empleados para
preparar o cometer la infraccin pues, si han desaparecido, el peligro de su eventual
empleo tambin se ha diluido.213 Sobre el primer tema y para imponer lmites a una
regulacin que es claramente desmesurada, algunos autores creen conveniente
imponer este comiso nicamente cuando el comiso originario se frustra por motivos
imputables al sujeto. Este es el caso de Garca Arn 214 o Rodrguez Puerta, quien si-
di beni, di cui il reo ha la disponibilit, per un valore corrispondente a quello di detto profitto e,
comunque, non inferiore a quello del denaro o delle altre utilit date o promesse al pubblico
ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio o agli altri soggetti indicati nell'articolo 322-bis,
secondo comma.
3. Nei casi di cui ai commi primo e secondo, il giudice, con la sentenza di condanna, determina le
somme di denaro o individua i beni assoggettati a confisca in quanto costituenti il profitto a il
prezzo del reato ovvero in quanto di valore corrispondente al profitto o al prezzo del reato.
Cdigo Penal Italiano. Disponible en: http://www.altalex.com/index.php?idnot=36763.
Del artculo 314 al 320 de ese cuerpo normativo se regulan los delitos contra la Administracin
Pblica.
211 Art. 71
Risarcimenti
1 Se i valori patrimoniali sottostanti alla confisca non sono pi reperibili, il giudice ordina in favore
dello Stato un risarcimento equivalente; nei confronti di terzi, tuttavia, il risarcimento pu essere
ordinato soltanto per quanto non sia escluso giusta larticolo 70 capoverso 2.
2 Il giudice pu prescindere in tutto o in parte dal risarcimento che risulti presumibilmente
inesigibile o impedisca seriamente il reinserimento sociale dellinteressato.
3 In vista dellesecuzione del risarcimento, lautorit inquirente pu sottoporre a sequestro valori
patrimoniali dellinteressato. Il sequestro non fonda alcuna pretesa privilegiata in favore dello Stato
nellambito dellesecuzione forzata.
Cdigo penal suizo del 21 de diciembre de 1937.
212 No existe el valor patrimonial segn Aguado Correa, cuando el bien se ha enajenado, se ha es-
condido o se ha utilizado; o cuando el comiso no puede tener lugar porque el valor patrimonial
consiste en una disminucin del patrimonio; o cuando no es posible demostrar la identidad entre
las ganancias directas del delito y los objetos que hayan de ser decomisados. AGUADO CORREA, El
comiso, op. cit., p. 122.
213 SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN,
Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., pp. 845-846. Abel Souto considera la regulacin desmesurada,
ya que no depende de que el individuo haga fracasar la confiscacin, sino que se tolera una despo-
sesin patrimonial de individuos que no han participado en la frustracin del comiso. ABEL SOUTO,
Miguel. Discordancias y errores introducidos en el Cdigo Penal por la simblica reforma de 25 de
noviembre de 2003, que deben ser erradicados del Texto punitivo. En: La Ley Penal. Revista de
Derecho Penal, Procesal y Penitenciario. Madrid, La Ley, N 11, Seccin Temas de actualidad. Legisla-
cin aplicada a la prctica, Diciembre 2004, p. 84.
214 Cuando se sustituye el objeto originariamente decomisable por otro de su mismo valor econmico,
algn fundamento debe tener dicha sustitucin. Puesto que el valor econmico de los objetos o bienes
originariamente decomisables no se relaciona con su peligrosidad objetiva, ni con la relacin patri-
monial ilcita con el objeto, el fundamento de la sustitucin debe ser autnomo respecto del comiso
original y solo puede situarse en la sancin de la imposibilidad de ejecutarlo. Aqu aparece el compo-
nente punitivo de este comiso... que aunque no sea formalmente una pena, debera ser tratado como si
271
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
guiendo a Puente Aba,215 seala que la aplicacin del comiso del valor por sustitu-
cin es adecuada siempre que pueda probarse que los sujetos responsables del deli-
to, de forma dolosa o imprudente, han llevado a cabo conductas tendentes a evitar el
comiso de los instrumentos empleados en la ejecucin o preparacin del delito (con-
ductas dirigidas a frustrar la ejecucin del comiso). Entiendo que de no admitirse en
estos supuestos el comiso del valor equivalente se estara privilegiando injustificada-
mente a aquellos sujetos responsables de un hecho ilcito que no conservan los bienes
u objetos decomisables frente a aquellos que los mantienen en su poder; mxime
cuando es posible comprobar que, precisamente, los hicieron desaparecer para hacer
fracasar la confiscacin. De no admitirse lo anterior, el mensaje poltico criminal resul-
tara en esos supuestos absolutamente contradictorio. Esta interpretacin permitira
asimismo excluir la aplicacin del comiso por valor equivalente en aquellas otras hip-
tesis en las que la destruccin o desaparicin de los efectos decomisables no fuera
imputable al sujeto.216
Tratndose del segundo tema, entiendo que el comiso por valor equivalente
desnaturaliza el comiso de efectos e instrumentos, pues si el fundamento de esta
figura radica en la peligrosidad de los bienes, en caso de prdida o destruccin no
lo fuera, es decir, exigiendo que las circunstancias que lo motivan sean, de una forma u otra, impu-
tables al sujeto la expresin legal por cualquier circunstancia debera ser interpretada como
referida exclusivamente a circunstancias imputables dolosa o imprudentemente al sujeto GARCA
ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte
General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 959.
215 Puente Aba cree que el comiso por valor equivalente solo cabe en relacin con aquellos sujetos
que de manera intencionada han frustrado el comiso de los efectos e instrumentos: PUENTE ABA,
Novedades en la regulacin del comiso segn el Proyecto de Reforma del Cdigo Penal. En: Panp-
tico: contra la cultura carcelaria, op. cit., p. 129.
216 RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introducidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT;
MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios
al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 653.
217 De otra opinin, Mapelli Caffarena. ste indica que: Cualquier circunstancia que impida aplicar el
comiso, no permite operar con el de valor equivalente. As, por ejemplo, si el autor emple su vehculo
para cometer un atraco y el mismo resulta destruido, esta circunstancia impedir no slo aplicar el
comiso de los instrumentos, sino cualquier otro. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas
del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 417.
272
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
hay razn para sustituirlos con otros bienes que no son peligrosos.218 Otra cosa es
que se desee sancionar al individuo que haga desaparecer aquellos bienes (sancin
por frustrar el comiso de los instrumentos y efectos),219 caso en el cual el comiso,
por no ser una pena, no ser la medida adecuada para alcanzar ese propsito.
218 Vid. en ese sentido, SANCHEZ GARCA DE PAZ, Isabel. La criminalidad organizada. Aspectos pena-
les, procesales, administrativos y policiales. Madrid, Editorial Dykinson, S.L., 2005, pp. 181-182;
PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 994; PUENTE ABA, La regulacin del
comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., pp. 16-17; RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introdu-
cidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias
accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004,
p. 653; MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de
junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 930. Ramn Ribas considera
que si el fundamento de este comiso es la peligrosidad de determinados bienes y su funcin preve-
nir su reutilizacin criminal, el comiso de otros bienes por un valor equivalente no tiene sentido
alguno. RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Co-
mentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 786. Vizueta Fernndez para solventar este
problema, llega a pretender que este comiso se aplique solo sobre bienes que contengan una peli-
grosidad semejante a la de los efectos o, sobre todo, instrumentos que no han podido decomisarse,
interpretacin que como l mismo reconoce, no se atiene al tenor literal del precepto. VIZUETA
FERNNDEZ, El comiso de los efectos e instrumentos del delito y el de otros bienes por un valor
equivalente a stos. En: RGDP, op. cit., p. 29.
219 La regulacin reciente del comiso, en aplicacin de normas europeas previstas para determinados
delitos como el blanqueo de dinero (Decisin Marco del Consejo de la UE de 26 de junio de 2001), se ha
ampliado considerablemente al incluir el comiso del valor equivalente a los bienes utilizados para
delinquir, cuando stos no puedan decomisarse (LO 15/2003 de reforma del Cp), lo que se aparta del
fundamento del comiso en estos casos porque ya no recae sobre objetos potencialmente peligrosos,
sino sobre una cantidad dineraria o unos bienes equivalentes a su valor. Ello lo aproxima a una pena
pecuniaria, recuperndose parte de la naturaleza de pena que se haba pretendido superar. MUOZ
CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 621. GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CR-
DOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma pro-
ducida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 958. Incluso en pases donde el comiso
ha sido catalogado como medida de seguridad, p. ej., Italia, la doctrina concluye que cuando no se
aprecia ninguna peligrosidad en el bien a decomisar, como sucede en el caso del comiso por valor
equivalente, el comiso es una medida sancionatoria y no una medida de seguridad patrimonial y
por tanto no cabe su aplicacin retroactiva. Sobre el tema, lase CARNEVALI R., La criminalidad
organizada. Una aproximacin al Derecho penal italiano, en particular la responsabilidad de las
personas jurdicas y la confiscacin. En: RDP, op. cit., p. 116.
220 Son de la misma opinin RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introducidas por la reforma de
2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUIN-
TERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 652 y PUENTE
ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el
que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 994.
273
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
el comiso de efectos e instrumentos, para poner en sintona esta medida con los
principios constitucionales que rigen en materia de sanciones, 221 se debe restringir
su aplicacin a los casos en los que el comiso se ha frustrado por motivos que son
imputables al responsable criminal.
Algunos autores creen que en lugar del comiso por valor equivalente, se de-
bi contemplar la transformacin del comiso en el pago de una cantidad de dinero
correspondiente al valor del bien cuyo comiso no se pudo materializar. 222 En primer
trmino, creo que con la legislacin actual el comiso del dinero del responsable cri-
minal es procedente, pues el art. 127 CP emplea el trmino bienes y ste comprende
el dinero.223 Dicho en otras palabras, el comiso de una suma de dinero del responsa-
ble criminal equivalente al valor de los bienes cuyo comiso se frustr, es viable jur-
dicamente. Otra cosa es que se pretenda incorporar una figura de carcter obliga-
cional como alternativa al comiso de los bienes vinculados directamente con la in-
fraccin. Si el legislador optase por esta opcin, que veo procedente tratndose de
las ganancias, debe reformar el texto legal, de manera que una vez demostrado que
el comiso no es posible (sea sobre los bienes vinculados directamente con la infrac-
cin, o sobre otros que tengan igual valor), el autor o partcipe adquiere una obliga-
cin por una suma de dinero correspondiente al valor de esos bienes.
Para Ramn Ribas el comiso por valor equivalente es en buena medida inne-
cesario tratndose de las ganancias, ya que el art. 127 CP contempla que el comiso
recaiga sobre cualesquiera que sean las transformaciones que sufran esas ganan-
cias.224 No comparto esta postura, sobre porque el comiso subrogatorio supone
mayores exigencias probatorias que el comiso por valor equivalente. Me explico con
un ejemplo. Si A, condenado por narcotrfico, coloc las ganancias provenientes de
la infraccin (un inmueble con un valor de un milln de euros), fuera del alcance de
la autoridad jurisdiccional, sta puede proceder a ordenar el comiso de otros bienes
de aquel (pensemos en otro inmueble y algunos vehculos) que tengan ese mismo
valor. Tratndose de las transformaciones el panorama cambia, pues se debe de-
mostrar que el bien sobre el que recae el comiso es el resultado de la transforma-
cin que sufri el directamente vinculado con el delito. P. ej., que el milln de euros
que posee el imputado es el producto de la venta del inmueble que obtuvo como
ganancia del trfico de drogas.
221 Sobre la naturaleza penal de esta forma de comiso, vase el cap. III., apartado III.C.2 de esta in-
vestigacin.
222Para Manzanares Samaniego, esto es mejor a sustituir el comiso por otro de bienes cuya relacin
comiso se halla sin duda el dinero, es decir, no es necesario que la sustitucin los sea con otros bienes
que posea el sujeto, lo puede ser con bienes diferentes y como decimos por dinero que ste tenga, lo que
ser sin duda lo ms fcil y frecuente. MUOZ CUESTA, El comiso: aspectos novedosos introduci-
dos en su regulacin por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: RJA 2004, op. cit., p. 295.
224 RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comenta-
274
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
El art. 127 CP no plantea reglas en cuanto al clculo del valor de los bienes cu-
yo comiso no es factible. Para no hacer de este comiso una medida de imposible
aplicacin (pues no siempre se puede determinar el valor exacto del bien), tambin
debera incorporarse una disposicin al respecto, permitiendo al juzgador realizar
una estimacin prudencial.225 As sucede p. ej., en la legislacin alemana (73 b) 226 y
en la suiza (art. 70.5227). Ntese que en esta ltima se admite dicha estimacin pru-
dencial cuando el valor de los bienes no puede ser determinado, o solo puede serlo
con costos desproporcionados.
La ltima objecin que se puede hacer al art. 127. 3 CP es que el comiso por valor
equivalente cabe tanto en el comiso puro y simple de efectos, instrumentos y ga-
nancias de la infraccin (art.127.1 CP) como el supuesto del comiso ampliado (art.
127.1, prrafo 2 CP) y el comiso en delitos imprudentes (art.127.2 CP),229 lo que puede
considerarse absurdo en ciertas circunstancias. Pensemos en este ejemplo. A es
225 En igual sentido, AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del
Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., pp. 6-7.
226 73b Schtzung
Der Umfang des Erlangten und dessen Wert sowie die Hhe des Anspruchs, dessen Erfllung dem
Tter oder Teilnehmer das aus der Tat Erlangte entziehen wrde, knnen geschtzt werden.
StGB.
227 Art. 70
medida de comiso respecto a bienes de lcita procedencia si se agotan las vas para la traba de bienes,
verificndose el comiso en la valoracin estimada al alcance de la responsabilidad civil. Se concreta en
el apartado 5. la venta en pblica subasta de los bienes de lcita procedencia decomisados para apli-
car su producto al pago de las responsabilidades civiles. MAGRO SERVET, Vicente. El rgimen de la
responsabilidad civil de las personas jurdicas delincuentes en el Proyecto de Cdigo Penal. En:
Prctica de Tribunales. Editorial La Ley, N 39, Seccin Prctica Procesal, Junio 2007. La cita se haya
en el por l denominado Esquema del rgimen de responsabilidad civil de las personas jurdicas
dimanante de la responsabilidad penal en el Proyecto de Cdigo Penal. Disponible en:
http://laleydigital.laley.es.
229 En igual sentido se expresa el Informe del Consejo Fiscal: DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES
275
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Como seal acpites atrs, el art. 127 CP prevea el comiso en trminos genera-
les, sin profundizar en la naturaleza dolosa o culposa de la infraccin. A raz de esto,
algunos autores sealaron que tratndose de delitos imprudentes no se poda ha-
blar de instrumenta sceleris, ya que no hay en estos casos una relacin intencional
entre el objeto y el resultado.230 Desde su ptica, el concepto de instrumenta sceleris
pasaba por la intencionalidad del autor al emplear el objeto para preparar o come-
ter la infraccin. Esta discusin doctrinaria acab con la LO 5/2010, de 22 de junio,
que de forma expresa, incorpor el comiso tratndose de cualquier delito impru-
dente con pena privativa de libertad superior a un ao.
La inclusin del comiso como regla general aplicable en relacin con las infrac-
ciones imprudentes es positiva, pues no puede negarse las graves consecuencias
que se pueden derivar de los delitos imprudentes.231 Al igual que en las infracciones
230MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 46-47. En otra obra, Man-
zanares Samaniego seala: Pensamos que la instrumentacin recogida en el repetido artculo carece
de sentido en la infraccin culposa, porque encierra necesariamente una relacin intencional con el
resultado. A mayor abundamiento esta interpretacin -respetuosa con el texto legal- evita hasta cierto
punto que la vulneracin del principio de proporcionalidad se extienda como mancha de aceite desde
las infracciones de dolo directo hasta las imprudencias leves. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena
de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 626. Es importante aclarar que
estas observaciones de Manzanares Samaniego se realizan con base en una legislacin que no con-
templaba de forma expresa el comiso de instrumentos en las infracciones imprudentes.
231 Al respecto apunta Quintero Olivares: Otro tema, que tambin se aborda, es el de la hasta ahora
incomprensible exclusin del comiso de los instrumentos de comisin de los delitos imprudentes, exclu-
sin que puede ser materialmente muy injusta si se valora el enfrentamiento entre los egosmos de los
autores de delitos imprudentes -contra la seguridad vial, contra el ambiente, por ejemplo- y las dra-
mticas consecuencias que pueden derivarse de sus actos. No haba razn alguna para que no se pu-
diera acordar la prdida de los efectos que provengan de esos actos y de los instrumentos o bienes con
los que se haya ejecutado, condicin en la que debe entrar en su caso el vehculo de motor con el que se
haya causado el dao, as como de las ganancias provenientes de ese delito imprudente. QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo. La reforma del comiso (art. 127 CP). En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo
(Dir.). La reforma penal de 2010: Anlisis y comentarios. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2010, p.
109. Del mismo modo, apunt Aguado Correa: En ese momento manifestamos que si bien compren-
damos, en atencin a consideraciones de proporcionalidad, la circunscripcin del comiso de efectos e
instrumentos a los delitos cometidos dolosamente, no entendamos por qu tiene que ocurrir lo mismo
en los supuestos de comiso de ganancias, pues las ganancias obtenidas ilcitamente a travs de los
delitos imprudentes tambin deberan ser confiscadas. AGUADO CORREA, La regulacin del comiso
en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 16. En sentido contrario,
Garca Arn considera que el traslado de todos los objetos generales del comiso en delitos dolosos
276
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
al caso imprudente no casa bien con la naturaleza de este ltimo y puede ser desmesurado. GARCA
ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte
General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 968.
Igualmente, Landrove Daz cree que no hay razones de poltica criminal que justifiquen extender el
comiso a los delitos imprudentes. LANDROVE DAZ, Gerardo. Las consecuencias jurdicas del delito.
Madrid, Tecnos, 6 edicin, 2005, p. 130.
232 Sobre la necesaria introduccin de la modalidad imprudente del delito de blanqueo de capitales,
lase QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Artculo 301. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.);
MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Cdigo Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranza-
di, S.A., Tomo II, 6 edicin y 1 con este ttulo, 2011, p. 452.
233 De un criterio diverso es Mapelli Caffarena. Para l, la extensin del comiso a los delitos impru-
dentes demuestra una tendencia expansiva que se aleja de su fundamento peligrosista, pues Slo
cuando el sujeto emplea el objeto decomisable para la ejecucin del delito, conociendo y queriendo
hacerlo, estamos en condiciones de afirmar que, si se le permite que siga poseyndolo, puede resultar
peligroso en el futuro. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edi-
cin, 2011, p. 410.
234 AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p.
510.
235 Hava Garca considera que esta ltima circunstancia obliga al juzgador a fundamentar su deci-
sin de imponer la medida, sealando cules bienes son los que decomisa y las razones de ello.
HAVA GARCA, Comiso. (art. 127 y Disposicin Final Sexta.) En: LVAREZ GARCA; GONZLEZ
CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., p. 161. Desde mi ptica, el juzgador tiene el
deber de fundamentar cualquier medida que adopte, tenga sta carcter preceptivo o no.
236 Gonzlez Cussac considera que incorporar esta regla como potestad discrecional del rgano
jurisdiccional en casos de delitos imprudentes, es una de las vas para evitar el comiso en casos
donde constituye una respuesta excesiva. GONZLEZ CUSSAC, Decomiso y embargo de bienes. En:
ARROYO ZAPATERO; et l., BIMJ, op. cit., p. 17.
277
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
del delito que ha adquirido el bien legalmente;237 el comiso por valor equivalente y la
regulacin sobre el destino de lo decomisado. Tratndose del comiso en los casos
en los que no se imponga una pena, la situacin es similar. Repito lo expuesto hace
algunos acpites: se requiere como mnimo que la situacin patrimonial ilcita est
acompaada de un injusto penal. Entiendo que esta exigencia es conciliable con la
regulacin del comiso en las infracciones imprudentes, pues el art. 127.2 CP habla de
la pena prevista por el legislador, sin que sea necesario que se haya producido algu-
na condena. Por lo tanto, en el caso de una conducta imprudente que no llegue a
ser sancionada con una pena, si se configura una situacin patrimonial ilcita no ha-
br impedimento para disponer el comiso (pinsese, p. ej., un blanqueo imprudente
cometido por quien no puede actuar culpablemente).
En relacin con los bienes que se pueden someter a este comiso, aunque el art.
127.2 CP prev el de los instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el he-
cho, entiendo que no podrn decomisarse los instrumentos empleados en la prepa-
racin, ya que este vocablo (preparar), s se vincula a la intencionalidad, 238 con lo
cual habra que suponer que solo se relaciona con hecho dolosos.239
Finalmente nos vamos a referir brevemente al comiso previsto en el art. 385 bis
del Cdigo Penal. Segn esta norma el vehculo a motor o ciclomotor utilizado en
los hechos previstos en este Captulo se considerar instrumento del delito a los efec-
tos de los artculos 127 y 128. Aunque en principio mantener esta clusula no era
indispensable, pues se ha admitido el comiso en cualquier delito imprudente, su
presencia tampoco es inconveniente, ya que como seal en el captulo III de esta
investigacin, algunos autores consideran que el vehculo al ser el objeto sobre el
que recae la conducta tpica no se puede considerar un instrumento. Desde esa
perspectiva (que no comparto), sera indispensable contemplar expresamente su
decomiso, ya que el art. 127 CP no menciona los objetos de la infraccin, alcanzando
solamente aquellos que son simultneamente efectos, instrumentos o ganancias
del hecho. Sobre el art. 385 bis CP volver luego, al examinar los regmenes especia-
les de comiso contenidos en el Cdigo Penal y en otras leyes.
237 As lo indica HAVA GARCA, Comiso. (art. 127 y Disposicin Final Sexta.) En: LVAREZ GARCA;
GONZLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., p. 161, tambin GALLEGO SO-
LER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010, op.
cit., p. 300.
238 El Diccionario de la Lengua Espaola define el verbo preparar como: Prevenir, disponer o hacer
algo con alguna finalidad. RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit.
239 En igual sentido, GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comenta-
rios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de
22 de junio), op. cit., p. 969.
278
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
El comiso tiene como efecto que la titularidad del derecho que pesa sobre el
bien pase al Estado desde la firmeza de la sentencia.240 Aunque el art. 127 CP sola-
mente habla de la prdida de los efectos, bienes, medios, instrumentos y ganancias
de la infraccin y no de su consecuente adquisicin por parte del Estado, Chocln
Montalvo241 estima que as se desprende del art. 374.4 CP, que en lo que interesa,
seala que los bienes decomisados en sentencia que no podrn ser aplicados a la satis-
faccin de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales
sern adjudicados ntegramente al Estado.
Aunque adems de sta, hay otras disposiciones que indican que los bienes
decomisados se adjudicarn al Estado (p. ej., el artculo 5.6 de la LO 12/1995, de 12 de
diciembre, de Represin del Contrabando242), lo cierto es que tanto el art. 374 CP
como el art. 5.6 mencionado, son normas que regulan especficamente el comiso en
ciertas infracciones, en el primer caso las relacionadas con el narcotrfico y en el
segundo las vinculadas con el contrabando. Asimismo, tienen algunas diferencias
importantes con lo dispuesto en la regulacin general. P. ej., mientras el art. 374.4
CP contempla tambin la satisfaccin de las costas procesales, el art. 127 CP solo
prev la de las responsabilidades civiles. De la misma manera, en tanto que este l-
timo establece que el destino de los bienes decomisados depender de su licitud
comercial, en el art. 5.6 de la LO 12/1995 no se considera ese extremo. Por lo ex-
puesto, estamos ante preceptos particulares 243 que contrario a lo que estima Cho-
cln Montalvo, no son tiles para integrar el art. 127 CP, como si fuesen reglas de
aplicacin general. Creo que lo recomendable ser una reforma del art. 127 citado,
que incluya expresamente la adjudicacin a favor del Estado de los bienes, o mejor
dicho, de los derechos que pesan sobre ellos.
240 Como ya indiqu, algunos autores consideran que el comiso es una causa de expropiacin pues
desde su ptica lo que se pierde es la propiedad. As p, ej., CHOCLN MONTALVO, El patrimonio
criminal, op. cit., p. 67, MANZANARES SAMANIEGO, Las penas patrimoniales en el Cdigo Penal Es-
paol. Tras la Ley Orgnica 8/1983, op. cit., p. 254. Yo creo que lo que se pierde es el derecho que el
autor o partcipe del hecho tiene sobre el bien y que no necesariamente es un derecho real de pro-
piedad.
241 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 67.
242 Artculo 5. Comiso
ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte
General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 969.
279
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Segn el apartado 5 del art. 127 CP, el destino de los bienes decomisados de-
pender de si son de lcito o ilcito comercio, ya que si lo son, se vendern. La licitud
comercial segn escribi Manzanares Samaniego en algunas de sus obras, 244 es una
nocin de discutible contenido, sin embargo lo que se puede admitir es que tiene
que ver con la existencia de ciertas prohibiciones en torno a la transmisin del obje-
to derivadas de sus propias caractersticas. Si las prohibiciones se reducen a la nece-
sidad de una autorizacin administrativa para la enajenacin o tenencia, habr que
concluir que la ilicitud no es absoluta y en ese tanto, cabe darle al bien el destino
que corresponde como si fuese cualquier otro de lcito comercio.245 Esta postura
aunque razonable no es unnime, pues hay quienes consideran que si el bien no es
de transmisin libre y est sujeto a limitaciones y prohibiciones, debera considerar-
se de ilcito comercio.246 Esta ltima posicin no me parece adecuada, pues no tra-
244 En una obra reciente, este autor parece cambiar de criterio, al decir que por lcito comercio se
habr de entender que el bien no est sometido a ninguna prohibicin jurdica, explcita o implcita,
reglamentaria o no. MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010,
de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 931.
245 Deca Manzanares Samaniego que Se trata de un concepto de discutible contenido. Para Crdoba,
las cosas son de ilcito comercio en cuanto su transmisin est sometida a ciertas prohibiciones, como
prohibiciones implcitas, no a las personas titulares de la pertenencia -pinsese vg. en los incapaces-,
sino a los objetos mismos -vg. las armas, estupefacientes y explosivos-. Aceptamos que la ilicitud no
descanse en la persona concreta del propietario, pero la duda surge en cuanto dichas prohibiciones
operan con frecuencia como simples limitaciones en el sentido de requerirse determinada autoriza-
cin administrativa para la enajenacin o tenencia. Entonces, al no ser absoluta la ilicitud del comer-
cio, cabe en principio la pblica subasta. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP,
op. cit., p. 88.
246 Lo considera de esta forma CEREZO DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA
GIMENO, Memento Experto. Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 699; DE LAMO
RUBIO, J. De las consecuencias accesorias. En: GARCA VICENTE, F.; SOTO NIETO, F.; DE LAMO
RUBIO, J.; GUILLN SORIA, J. M. Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas procesales.
Extincin de la responsabilidad criminal. Barcelona, Bosch, 1998, p 358. Se indica: Para determinar
qu bienes son de lcito o ilcito comercio hay que partir de la consideracin, como efecta la doctrina,
que sern de ilcito comercio aquellos cuya transmisin est sometida a determinadas prohibiciones,
que pueden venir sealadas en la ley penal, civil, o en la normativa administrativa correspondiente.
Vid tambin AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal,
op. cit., p. 508. Para llegar a esta conclusin la autora toma en cuenta la Consulta 2/1986, de 21 de
marzo, sobre ocupacin, destruccin y comiso de estupefacientes y psicotrpicos en el proceso
penal, de la FGE, que en lo que interesa seala: Aunque en perspectiva lgica no ofrece dudas la
naturaleza de efectos de ilcito comercio para las sustancias estupefacientes y psicotrpicas productos
de un trfico ilegal, es necesario justificarla en un orden jurdico, porque el artculo 48 del Cdigo
penal no expresa qu deba entenderse por efectos de ilcito comercio. Creemos que deben reputarse
como tales no slo aquellas cosas que estn fuera del comercio de un modo absoluto (res extracom-
mercium), sino tambin aquellas otras cuya transmisin no es libre y que por estar sujetas a limitacio-
nes o prohibiciones y no ser objeto de trfico lcito (artculo 1.271 del Cdigo civil) conllevan la nuli-
dad del acto y el comiso de las mismas (artculo 1.305 del Cdigo civil). Luego si la ilicitud relativa est
representada en el radio del artculo 48 del Cdigo penal, los estupefacientes y psicotrpicos objeto del
delito definido en el artculo 344 del Cdigo penal se sometern al rgimen de los efectos de ilcito
comercio, porque aunque su extracomercialidad no lo sea de modo incondicionado, al ser gneros
prohibidos (artculos 2,2. de la Ley de 8 de abril de 1967 y 2,2. del Real Decreto 2.829/1977, de 6 de
octubre), su trfico est limitado por prohibiciones legales de adquirir, enajenar, fabricar y producir
(Ley de 8 de abril de 1967 para los estupefacientes y Real Decreto de 6 de octubre de 1977 para las
sustancias psicotrpicas). FGE. Consulta 2/1986, de 21 de marzo, sobre ocupacin, destruccin y
comiso de estupefacientes y psicotrpicos en el proceso penal. Disponible en: http://www.fiscal.es.
Autores como Garca Arn consideran lcitos comercialmente los bienes cuya transmisin no est
sometida a prohibiciones. Aunque reconoce que hay bienes de lcito comercio cuya transmisin est
sometida a condiciones (p. ej., las armas), no llega a pronunciarse en cuanto al destino que deben
280
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
tndose de bienes cuya ilicitud comercial es absoluta, no hay motivo para que no se
proceda a su enajenacin, claro est, cumpliendo con los cnones que han sido ig-
norados.
La pregunta que surge es si se les debe dar este destino incluso en el caso de
que el penado sea solvente. Autores como De Lamo Rubio;250 Cerezo Domnguez;251
Fernndez Pantoja;252 Chocln Montalvo253 y Manzanares Samaniego254 estiman que
solo en caso de no serlo, el producto de la venta de lo decomisado se podr destinar
al pago de las responsabilidades civiles. Aunque ciertamente, es absurdo que el au-
recibir cuando son decomisados. GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA
ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Org-
nica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 969.
247 Arts. 643 ss. y concordantes, LEC. Vase sobre el tema AYO FERNNDEZ, Las penas, medidas de
seguridad y consecuencias accesorias, op. cit., p. 275; NEZ FERNNDEZ, Leccin 35. Otras conse-
cuencias del delito: la responsabilidad civil ex delito, las costas procesales y las consecuencias acce-
sorias. En: GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 979.
248 Artculo 126.
1. Los pagos que se efecten por el penado o el responsable civil subsidiario se imputarn por el
orden siguiente:
1. A la reparacin del dao causado e indemnizacin de los perjuicios.
2. A la indemnizacin al Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su
cuenta en la causa.
3. A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago.
4. A las dems costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre
los interesados.
5. A la multa.
2. Cuando el delito hubiere sido de los que slo pueden perseguirse a instancia de parte, se satisfa-
rn las costas del acusador privado con preferencia a la indemnizacin del Estado.
249 En este mbito se cuenta con Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bie-
nes decomisados por trfico ilcito de drogas y otros delitos relacionados, BOE N 129 de 30 de
mayo de 2003.
250 DE LAMO RUBIO, De las consecuencias accesorias. En: GARCA VICENTE; et l., Responsabilidad
civil, consecuencias accesorias y costas procesales. Extincin de la responsabilidad criminal, op. cit., p.
359.
251 CEREZO DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Memento Experto.
pena que es, debe atender no slo a las exigencias de la prevencin, sino tambin, y en primer trmino,
a la idea de retribucin. Partiendo de esa base, resulta evidente que, si el comiso desemboca en la satis-
faccin de las responsabilidades pecuniarias del propio reo, desaparece el dao patrimonial que tal
sancin representa en principio. Se sacrifica, pues, en cierta manera, la pena de comiso, para salva-
guardar los intereses de los acreedores del condenado. De ah que a dicha solucin haya de acudirse
exclusivamente si el dilema se presenta como ineludible. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de
comiso." En: REP, op. cit., p. 90.
281
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
tor o partcipe se vea exento de satisfacer la responsabilidad civil que le quepa sim-
plemente porque, p. ej., las ganancias del hecho que cometi han sido destinadas a
ese propsito tras su decomiso, el texto de la norma no demanda su insolvencia.
255 En este sentido, seala Chocln Montalvo: el artculo 127 debe ser entendido en el sentido de
que el producto del comiso se destinar a satisfacer las responsabilidades civiles del penado que se
encontraren pendientes, por lo que la obligacin de pago que se deriva del artculo 109 debe realizar-
se con cargo al patrimonio del propio penado tras la sentencia, afecto en su totalidad a esa responsa-
bilidad, y solo subsidiariamente con cargo a los bienes transmitidos ipso iure al Estado. La situacin es
ms evidente cuando se trata de bienes de un tercero no responsable penalmente por el hecho. Es claro
que la responsabilidad civil debe satisfacerse primeramente con los bienes del deudor
principal, el responsable penal, y slo subsidiariamente con bienes pertenecientes a un tercero. CHO-
CLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 69.
256 Con esta misma orientacin, vase AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Co-
estamos ante una reparacin o indemnizacin. As, ALASTUEY DOBN, Carmen. Artculo 111. En:
GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p.
449. Segn Quintero Olivares, el empleo en el art. 111 del vocablo bien, en lugar del trmino cosa,
pretende ampliar el objeto de la restitucin, de manera que incluya tambin al dinero. Ahora, los
intereses correspondientes a ese dinero por el tiempo que haya estado en poder del responsable
del delito pueden exigirse por ese concepto (restitucin) o por el de indemnizacin. QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo. Parte General del Derecho Penal. Navarra, Editorial Aranzadi, 4 edicin, 2010,
282
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
perjudicado la rechace y solicite en su lugar una indemnizacin. 259 Por tanto, para
los casos en que la restitucin del bien decomisado sea la forma idnea de satisfacer
la responsabilidad civil debe procederse con sta, lo anterior sin perjuicio de que
con la infraccin penal tambin se hayan causados daos y perjuicios materiales y
morales que el autor o partcipe del hecho deba reparar o indemnizar con su patri-
monio. Ser entonces para estas ltimas hiptesis (la reparacin del dao y la in-
demnizacin de perjuicios materiales y morales260) que la tesis de Chocln Montalvo
se pueda aplicar, de manera que el patrimonio del autor o partcipe del hecho sea el
que responda y solo de forma subsidiaria (entindase, cuando el autor o partcipe
sea insolvente), se satisfaga esa responsabilidad con el producto de la venta de lo
decomisado. Esto siempre y cuando se comparta su postura, pues repito, el opera-
dor jurdico no est autorizado por el legislador para distinguir entre solventes e
insolventes.
p. 741. Sobre el tema de la restitucin, vase tambin ROIG TORRES, Margarita. La responsabilidad
civil derivada de los delitos y faltas. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 114 y ss.
259 As, GALLEGO SOLER, Jos Ignacio. Art. 110. En: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; MIR PUIG, San-
tiago (Dirs.). Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, pp. 268-
269. Segn ste, cabe la renuncia a la restitucin cuando el bien se restituye con tal deterioro o
menoscabo que se ha hecho inutilizable. En este supuesto s cabe la indemnizacin contemplada en
el numeral 112 CP. Por su parte, Alastuey Dobn seala que: La restitucin, como contenido de la
responsabilidad civil, supone la entrega al legtimo poseedor o propietario de la cosa de la que ha sido
privado en virtud de la infraccin. Como es obvio, esta modalidad de responsabilidad civil slo afecta a
los delitos que consistan en la privacin de un bien a la vctima por parte del autor. En ellos, la restitu-
cin se presenta como modalidad preferente de resarcimiento, y slo cuando no sea posible se deber
acudir a la reparacin o indemnizacin. ALASTUEY DOBN, Artculo 111. En: GMEZ TOMILLO,
Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 449.
260 Segn Alastuey Dobn, a pesar de que el Cdigo Penal distingue los daos y perjuicios, ambos
hacen referencia a una misma realidad: al menoscabo patrimonial o moral sufrido por una o varias
personas como consecuencia de la comisin de un ilcito penal -puesto que estamos ante la responsabi-
lidad civil derivada del delito- y que comprende tanto el desembolso efectivo como la ganancia que se
ha dejado de obtener -dao emergente y lucro cesante- El dao -o perjuicio- as definido puede ser
resarcido de dos formas distintas: en forma especfica o por el equivalente, y sta es la interpretacin
que debe darse a la terminologa empleada por el legislador As, los arts. 111 y 112 contemplan for-
mas de resarcimiento en forma especfica, mientras que el art. 113 recoge el resarcimiento por el equi-
valente, que consiste en el pago de una suma pecuniaria como contraprestacin al dao ocasionado. El
resarcimiento en forma especfica se define como la remocin de la causa del dao y la realizacin de
la actividad necesaria para reponer las cosas o bienes daados a su estado primitivo; en embargo en
muy pocas ocasiones ser posible conseguir mediante el resarcimiento que se eliminen por completo
los daos y que todo vuelva a ser como antes de que fuera cometido el delito. En todo caso, volver al
estado de cosas existente con anterioridad a la comisin del delito es un objetivo que debe intentar
alcanzarse. Por ello, cuando el delito haya consistido en la sustraccin de un bien el resarcimiento
consistir, primariamente, en su devolucin (restitucin del art. 111), ms el abono, en su caso, de los
deterioros y menoscabos que haya sufrido. Si el delito es de otra ndole o si la restitucin no es posible,
jugarn ya las otras modalidades de resarcimiento, en forma especfica: obligaciones de dar, de hacer
o de no hacer (art. 112) o resarcimiento por equivalente (art. 113). Ambas modalidades de resarci-
miento pueden combinarse entre s ALASTUEY DOBN, Carmen. Artculo 110. En: GMEZ TO-
MILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 448.
283
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
nocer al Estado como adquirente. Si se desea que tales activos tengan un destino
especfico y no solo que ingresen en el patrimonio pblico, tambin se requiere la
incorporacin de disposiciones adicionales en torno a este tema.
Si los bienes decomisados no son comercio lcito, se les debe dar el destino
que sealen los reglamentos (v.g., tratndose de armas se aplica el captulo IX del
Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Ar-
mas261), o en su defecto, se deben inutilizar. P. ej., las drogas deben ser destrui-
das,262 al igual que los efectos intervenidos que se relacionan con delitos cometidos
contra la propiedad intelectual e industrial.263 Tambin hay otras disposiciones en el
Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservacin y destino de piezas de
conviccin264 y en la LECrim, concretamente en el captulo II bis del Ttulo V del Libro
II, denominado De la destruccin y la realizacin anticipada de los efectos judiciales.
terceros. En: AP, op. cit., p. 525. Vid. tambin MANZANARES SAMANIEGO, El Comiso y la Caucin
en la propuesta de nuevo anteproyecto de Cdigo Penal. En: BMJ, op. cit., p. 7.
267 Sobre la explotacin de los bienes, vase MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del
El Juez o Tribunal, a instancia del Ministerio Fiscal, podr encomendar la localizacin, conservacin,
administracin y realizacin de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de activi-
dades delictivas cometidas en el marco de una organizacin criminal a una Oficina de Recuperacin
de Activos.
284
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Aunque el comiso es una consecuencia accesoria, eso no significa que haya per-
dido todo vnculo con los principios bsicos presentes en el ordenamiento jurdico
que por su carcter general, irradian la normativa penal y procesal penal.269 Al con-
trario, participa de algunas de las garantas asociadas a la pena, p. ej., la proporcio-
nalidad con la naturaleza o la gravedad de la infraccin (art. 128 CP), o el principio de
legalidad en todas sus vertientes.270
269 Esta es la posicin de Prats Canut y Morn Mora, quienes sealan reiteradamente que la trans-
formacin del comiso de pena a consecuencia accesoria no debe suponer la derogacin de las ga-
rantas en general. PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En:
QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 658. En igual
sentido, OCAA RODRGUEZ, Una propuesta de regulacin del comiso. En: RDPP, op. cit., p. 75.
270 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit.,
p. 50.
271 Vase captulo III apartado III.C.2 de esta investigacin.
285
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
A. Principio de legalidad.
Como medida de carcter penal que supone una restriccin de derechos (p. ej.,
del derecho a la propiedad 272 sobre los instrumentos de la infraccin 273), el comiso
est sometido al principio de legalidad, en su dimensin tcnica. Adems de la ley
previa, escrita y estricta,274 se impone su interpretacin restrictiva275 y se prohbe la
aplicacin retroactiva,276 v.g., la de leyes que amplen el mbito de aplicacin de esta
figura jurdica, como sucede con el comiso ampliado en relacin con los hechos
acontecidos antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio.
Algunos autores, como Chocln Montalvo, consideran que es parte del principio
de legalidad, en su manifestacin de garanta procesal, la exigencia de que el comiso
sea adoptado en sentencia de forma expresa, tal y como lo seala el art. 1 LECrim.
Entiende que el concepto de pena contenido en esta norma debe interpretarse con
272 De conformidad con lo que establece el Protocolo adicional al CEDH, la propiedad solo podr ser
privada por causa pblica y en las condiciones previstas por la ley. En igual sentido, el art. 33 CE
seala que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dis-
puesto en las leyes. Aunque en la CE no est contemplado el caso del comiso (pues menciona la
indemnizacin), se puede pensar que si el principio de legalidad se contempla para casos en los que
hay una indemnizacin, con mucha mayor razn regir en aquellos supuestos donde el legislador
no contempl indemnizacin alguna.
273 Entiendo que solo se puede hablar de un quebranto al derecho a la propiedad cuando ste es
reconocido por el ordenamiento jurdico, p. ej., el derecho de propiedad que tiene el afectado sobre
los instrumentos empleados en la comisin de un delito (un vehculo o un inmueble, etc.). Tratn-
dose de las ganancias la situacin es distinta. Con independencia de las apariencias existentes, como
la infraccin no es un modo de adquirir la propiedad (u otro derecho) que el ordenamiento jurdico
reconozca, su comiso no puede considerarse lesivo de un derecho legtimo.
274 Hoy,, el principio de legalidad, tanto en su dimensin poltica cuanto en la tcnica, alcanza una
categora indiscutible de garanta del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, y se traduce en
los cuatro principios anteriormente enunciados: no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no
hay pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo
previsto por la ley, y la ejecucin de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos:
son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecucinLas expresiones
ms importantes del principio de legalidad son la reserva de ley (lex scripta), la prohibicin de analo-
ga (lex stricta), el principio de irretroactividad (lex praevia), as como el principio non bis in idem
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Valencia,
Tirant lo Blanch, 3 edicin, 1999, pp. 110-111.
275 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin al Derecho Penal, op. cit., p. 152; PRATS CANUT; MO-
RN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al
Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, pp. 649-650. Estos ltimos sealan: La consecuencia
accesoria de comiso ha de ser siempre objeto de interpretacin restrictiva, conforme a la jurispru-
dencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, necesariamente, ha de limitarse, conforme
al tenor legal del propio texto del artculo 127 del CP/1995, de manera que las reglas especficas de
comiso para el trfico de drogas (art. 374 CP/1995), no son ms que una aclaracin, aunque impor-
tante, y una aplicacin concreta a los delitos relativos al narcotrfico, a los efectos que provienen de
una infraccin penal y a los instrumentos con que tal infraccin se cometi
276 CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimonia-
les ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., pp. 339-340. En igual sentido se pronuncia la STS
N 1146/2006 de 22 noviembre; as como CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y princi-
pios constitucionales, op. cit., p. 111. Finalmente, aclaro que me refiero a la ley no favorable. Si es
favorable cabe su aplicacin retroactiva.
286
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
El art. 128 CP (no decreto del comiso, o decreto de un comiso parcial), es aplica-
ble en relacin con bienes de lcito comercio en dos hiptesis. La primera, cuando
277 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 31 y CHOCLN MONTALVO, La inves-
tigacin del patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit., p. 121.
278 Vid. v.g., STS N 2473/1992 de 12 noviembre.
287
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
no hay relacin entre el valor de los efectos o instrumentos del delito y la infraccin
penal. La segunda, cuando se hayan satisfecho las responsabilidades civiles.279
279 GALLEGO SOLER, Jos Ignacio. Art. 128. En: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; MIR PUIG, Santiago
(Dirs.). Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 301. Tam-
bin RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comen-
tarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 788. Habla de supuestos alternativos GARCA
ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte
General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 970;
PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal,
op. cit., Tomo IV, 2000, p. 1000 y DE LAMO RUBIO, De las consecuencias accesorias. En: GARCA
VICENTE; et l., Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas procesales. Extincin de la
responsabilidad criminal, op. cit., p. 368. Pese a lo anterior, Garca Arn considera, como sealar
ms adelante, que la satisfaccin de la responsabilidad civil es un requisito para que no se imponga
el comiso o se imponga parcialmente en casos de desproporcin. Algo similar sucede con Fernn-
dez Pantoja, quien a pesar de hablar tambin de dos circunstancias, cree que una es cumplimiento
indispensable, a saber, la satisfaccin de las responsabilidades civiles. FERNNDEZ PANTOJA, Pilar.
Artculo 128. En: COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Madrid, Edersa,
Tomo IV, 2000, p. 1004.
280 En igual sentido, CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 46.
281 El principio de proporcionalidad en sentido amplio incluye los tres subprincipios, idoneidad,
necesidad y porporcionalidad en sentido estricto. Cree Mir Puig que los tres conceptos se afirman
respecto de un fin beneficioso para intereses pblicos o particulares que debe perseguir cualquier
intervencin estatal que limite derechos fundamentales. Indica: La intervencin estatal que persiga
tal finalidad beneficiosa limitando derechos fundamentales slo ser constitucional si es proporciona-
da a dicha finalidad, cosa que requerir que la limitacin de derechos resulte: 1) idnea para alcanzar
aquella finalidad, esto es, que sea capaz de conseguirla; 2) necesaria para el repetido fin, en el sentido
de que ste no se pueda obtener mediante una intervencin no lesiva o menos lesiva de derechos fun-
damentales; 3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que no suponga ms coste para los derechos
que beneficio a obtener. MIR PUIG, Bases constitucionales del Derecho Penal, op. cit., pp. 96-97; MIR
PUIG, Santiago. El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de lmites mate-
riales del Derecho penal. En: MIR PUIG, Santiago; QUERALT JIMNEZ, Joan (Dirs.). Constitucin y
principios del Derecho Penal: Algunas bases constitucionales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 74-
78.
282 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit.,
p. 52. Vase tambin MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin,
2011, p. 409.
283 GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo
Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio),
op. cit., p. 972.
288
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
284 Sobre lo expuesto por el TC sobre este principio vanse p. ej., las SSTC 136/1999 de 20 julio y
62/1982 de 15 octubre.
285 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 409.
Para Manzanares Samaniego, en tanto que la naturaleza apunta hacia el bien jurdico protegido, la
gravedad lo hace a la pena correspondiente al tipo en abstracto, ya que es la que determina esa
gravedad. MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de
junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 936. En relacin con el antiguo
artculo 48 CP, Manzanares Samaniego consider desacertada la referencia hecha a la naturaleza de
la infraccin, pues en ltima instancia permite al tribunal seleccionar, con base en personalsimas
apreciaciones, aquellas infracciones que considera indignas de la institucin. Segn l, si el legisla-
dor lo que se deseaba era marginar el comiso en ciertas infracciones debi indicarlo expresamente.
MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. El comiso. Artculo 48. En: COBO DEL ROSAL, Manuel
(Dir.). Comentarios a la Legislacin Penal. La reforma del Cdigo Penal de 1983. Madrid, Edersa, To-
mo V-Vol. 1, Libro I del Cdigo Penal, 1985, p. 425. Se trata de una crtica vlida hoy en da, mxime
si se considera que el art. 127 CP admite el comiso en cualquier clase de infraccin (dolosas, impru-
dentes, hechos contra la seguridad vial, etctera), con lo cual no se comprende que el juez pueda
optar por su inaplicacin o su aplicacin parcial en razn de la naturaleza de la infraccin.
286 Es de esta opinin PUENTE ABA: el art. 128 del CP contiene una regla de proporcionalidad,
Adems de este criterio legalmente consagrado, debe destacarse que la jurisprudencia ha valorado
otros para dilucidar si el comiso es aplicable o no al caso concreto: as, se ha atendido a la participa-
cin concreta de la persona propietaria de los bienes posiblemente decomisables; adems, para cuan-
tificar el valor del bien se ha tenido en cuenta no slo su coste de mercado, sino tambin el valor de uso
para su dueo, el grado de utilidad para satisfacer sus necesidades. PUENTE ABA, La nueva regula-
cin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el
Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 991. Tambin lase PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el
Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 12 y MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el
nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p. 52. Esto desprende tambin de la STS N 594/1997 de 28
abril. En sentido contrario, Manzanares Samaniego seala que: Nada hay en el artculo 128 sobre
las circunstancias personales del afectado por la consecuencia jurdica Hay, sin embargo, autores
que prefieren atenerse a la pena concreta, lo que sin duda, sera ms justo. MANZANARES SAMA-
NIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurispru-
dencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 936.
287 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 546. Sobre los requisitos que
contempla el art. 128 CP, SUREZ-MIRA RODRGUEZ; et l., Manual de DPPG, op. cit., p. 469.
289
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
dida como proyeccin hacia probables delitos futuros, puede ser un requisito para
el comiso de instrumentos y productos de la accin constitutiva de delito o falta, la
simple ilicitud comercial no. Aunado a esto, no todos los objetos peligrosos son de
ilcito comercio. La posibilidad de adquirir libremente cosas peligrosas, pero fcil y
legalmente sustituibles, es el argumento para rechazar su comiso. 288
Hecha esta exposicin, corresponde tomar postura. Creo el tema debe resol-
verse distinguiendo entre la licitud comercial y la peligrosidad (precisamente lo que
se echa de menos en el anlisis de Saavedra Ruiz y Garca Arn). El que un bien sea
sometido a ciertos requisitos administrativos que no se han cumplido, no le hace
peligroso intrnsecamente, o de ilcito comercio de manera absoluta. Por lo tanto, el
destino que se debe dar a ese bien debera ser el mismo que corresponde a cual-
quier otro que est en el comercio de los hombres.
288 MANZANARES SAMANIEGO, "Las penas patrimoniales en la propuesta de anteproyecto del Nue-
vo Cdigo Penal." En: Documentacin Jurdica. Monogrfico dedicado a la propuesta de anteproyecto
del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., pp. 247-248. MANZANARES SAMANIEGO, El Comiso y la Caucin en
la propuesta de nuevo anteproyecto de Cdigo Penal. En: BMJ, op. cit., pp. 6-7.
289 MANZANARES SAMANIEGO, "Las penas patrimoniales en la propuesta de anteproyecto del Nue-
Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio),
op. cit., p. 970.
290
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal
Espaol, op. cit., Tomo I, p. 788.
294 As lo indica MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal.
En: RP, op. cit., p. 52. En un sentido similar, RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso:
de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 531 y RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo VI (Art.
127). En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 674.
295 Dice Garca Arn: cabra renunciar total o parcialmente al comiso desproporcionado, siempre
que se hubiera satisfecho la responsabilidad civil, puesto que en caso contrario la venta de los bienes
de lcito comercio deben servir para satisfacerla. GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA
RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida
por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 973. Esta posicin tambin parece despren-
derse de las palabras de Prats Canut y Morn Mora para quienes parece razonable y responde a
un principio de coordinacin de los preceptos penales, que si los efectos del comiso se aplican en pri-
mer trmino a cubrir la responsabilidad civil ex delito (art. 127 CP/1995), no lo es el renunciar al
mismo si dicha responsabilidad no est cubierta, porque justamente en el mbito de reparacin a la
vctima es donde encontrar su justificacin en trminos de proporcionalidad. PRATS CANUT; MO-
RN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al
Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 659. Vid tambin MAPELLI CAFFARENA, Las conse-
cuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 410.
291
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Del mismo modo, en caso de que las responsabilidades civiles estn satisfechas,
el comiso sigue siendo facultativo, as que solo deber proceder cuando se requiera
para alcanzar los fines que le son particulares a esta medida. V.g., no se puede pres-
cindir del comiso en relacin con bienes que son peligrosos simplemente porque se
han cubierto las citadas responsabilidades.
296 Si bien el hecho de que, en ocasiones, la responsabilidad civil puede estar fragmentada, por existir
varios responsables o por haberse sealado unos plazos, hace que la condicin legal de que est com-
pletamente satisfecha pueda resultar excesivamente exigente. CUELLO CONTRERAS; MAPELLI CAF-
FARENA, Curso de DPPG, op. cit., p. 370. Creen tambin demasiado rigurosa la exigencia de que las
responsabilidades civiles estn satisfechas por completo, PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo
127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., Tomo IV, 2000, p. 1001; CEREZO
DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Memento Experto. Reforma
penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 705 y MAPELLI CAFFARENA, Borja; TERRADILLOS BA-
SOCO, Juan. Las consecuencias jurdicas del delito. Madrid, Editorial Civitas S.A., 3 edicin, 1996, p.
216.
297 FERNNDEZ PANTOJA, Artculo 128. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal, op.
510.
299 SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN,
ZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comenta-
rios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 935.
301 PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal,
ganancias del art. 128 CP no significaba que su comiso estuviese fuera del mbito de aplicacin de
292
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
29 de julio de 2002. Caso Banesto. En: LPEZ BARJA DE QUIROGA; ZUGALDA ESPINAR, Dogmti-
ca y ley penal: libro homenaje a Enrique Bacigalupo, op. cit., p. 82.
304 El principio de proporcionalidad es un lmite constitucional a cualquier intervencin estatal que
afecte derechos fundamentales. As, MIR PUIG, Bases constitucionales del Derecho Penal, op. cit., p.
95.
305 73c Hrtevorschrift
(1) Der Verfall wird nicht angeordnet, soweit er fr den Betroffenen eine unbillige Hrte wre. Die
Anordnung kann unterbleiben, soweit der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem
Vermgen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist oder wenn das Erlangte nur einen geringen
Wert hat.
(2) Fr die Bewilligung von Zahlungserleichterungen gilt 42 entsprechend.
StGB.
306 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 47.
307 Son de la misma opinin AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al
Cdigo penal, op. cit., p. 511 y GALLEGO SOLER, Art. 128. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Co-
mentarios al cdigo penal: reforma 5/2010, op. cit., p. 301.
293
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
C. Principio de culpabilidad.
Hay quienes estiman que el comiso por ser una consecuencia accesoria, no est
sometido al principio de culpabilidad, principio que cuenta con fundamento consti-
tucional312 y que se vincula con la imposicin de las sanciones.313
308 Vid. la STS N 798/2008 de 12 noviembre. En ella se indica que si bien la aplicacin del comiso
no se compadece con los principios de proporcionalidad y divisibilidad propios de la aplicacin de
las penas (pues no es una pena sino una consecuencia accesoria), el legislador, a travs del art. 128,
dispuso la aplicacin de ese principio. Igualmente, vid. las SSTS N 844/2007 de 31 octubre y
397/2008 de 1 julio.
309 V.g., SSTS N 1030/2003 de 15 julio; 844/2007 de 31 octubre y N 397/2008 de 1 julio.
310 As MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de ju-
nio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 937. Saavedra Ruiz considera
que el art. 128 CP se aplica a todos los supuestos de comiso previstos en la Parte Especial, salvo el
del artculo 431, en relacin con las ddivas, presentes o regalos en los delitos de cohecho y trfico
de influencias, por razones de toda evidencia, que lamentablemente, no expone. SAAVEDRA RUIZ,
Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Comentarios al Cdigo
Penal, op. cit., p. 853. Prats Canut y Morn Mora primero sealan que el art. 128 es una regla gene-
ral, aplicable a los tipos penales de la Parte Especial excepto a los supuestos previstos en el artculo
431 CP, en que ha de decretarse preceptivamente el comiso en los casos de cohecho y luego, incu-
rriendo en lo que creo es una contradiccin, sealan que los arts. 127 y 128 son las guas para in-
terpretar restrictivamente normas extensivas en materia de comiso. PRATS CANUT; MORN MORA,
Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdi-
go Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, pp. 647 y 661 respectivamente.
311 Aunque el principio de proporcionalidad en sentido amplio no est consagrado expresamente en
el texto de la CE, se admite sin reservas pues se deriva del propio reconocimiento constitucional de
principios, como los que acogen derechos fundamentales, que por su propia naturaleza no tienen de-
terminados de antemano sus lmites, por lo que sus limitaciones posibles dependen de que en el caso
concreto sirvan a la satisfaccin de otros principios sin suponer mayor coste que beneficio Ms que
un principio independiente, la proporcionalidad es el criterio de solucin de los concretos conflictos
entre principios, exigido por la propia pretensin de vigencia de todos los principios en conflicto. MIR
PUIG, Bases constitucionales del Derecho Penal, op. cit., pp. 100-101. Si a pesar de no estar consagra-
do expresamente en la CE, se reconoce el fundamento constitucional del principio de proporciona-
lidad, con mayor razn debemos entender que su aplicacin en el mbito penal no depender de su
reconocimiento expreso en el art. 128 CP, o en cualquier otra norma perteneciente a esta rama del
ordenamiento jurdico.
312 De este criterio, BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios constitucionales de Derecho Penal.
Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1999, pp. 146-147; MIR PUIG, Bases constitucionales del Dere-
294
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
cho Penal, op. cit., p. 125 y JAN VALLEJO, Manuel. Los principios superiores del Derecho Penal. Cua-
dernos Luis Jimnez de Asa. Madrid, Editorial Dykinson S.L., N 5, 1999, pp. 42-44. A pesar de no
estar consagrado constitucionalmente, estos autores relacionan el fundamento de este principio
con el respeto a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE).
313 RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comenta-
rios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, pp. 775 y 779; MIR PUIG, Bases constitucionales del
Derecho Penal, op. cit., p. 134.
314 CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, op. cit., p. 221.
315 CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimonia-
les ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 340 y CHOCLN MONTALVO, La investigacin
del patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit., pp. 121-122.
316 De la misma opinin CORTS BECHIARELLI, Valoracin crtica de la reforma del comiso (LO
15/2003, de 25 de noviembre). En: PREZ LVAREZ, Universitas vitae: homenaje a Ruperto Nez
Barbero, op. cit., p. 115 y CORTS BECHIARELLI, Emilio. Comiso. En: JUANES PECES, ngel (Dir.).
Reforma del Cdigo Penal. Perspectiva econmica tras la entrada en vigor de la Ley Orgnica 5/2010
de 22 de junio. Situacin jurdico-penal del empresario. Madrid, El Derecho y Quantor, S.L., 2010, p.
96.
317 Vase lo dicho en relacin con la transformacin del comiso de pena a consecuencia accesoria:
295
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
D. Presuncin de inocencia.
318 Algunos consideran que no es una presuncin pues no tiene los elementos de sta (hecho base,
nexo lgico, hecho presunto). As, MONTAS PARDO, Miguel ngel. La presuncin de inocencia.
Anlisis doctrinal y jurisprudencia. Pamplona, Editorial Aranzadi, 1999, p. 37; LVAREZ SNCHEZ
DE MOVELLN, Pedro. La prueba por presunciones. Particular referencia a su aplicacin judicial en
supuestos de responsabilidad extracontractual. Granada, Editorial Comares, 2007, p. 56 y SILVA
MELERO, Valentn. Presunciones e indicios en el proceso penal. En: Revista General de Legislacin
y Jurisprudencia. Madrid, Instituto Editorial Reus, N 1, Ao LXXXIX, julio-agosto de 1944, p. 533. En
sentido contrario, FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicols. Lgica de las pruebas en materia criminal.
Madrid, La Espaa Moderna, Tomo I, 1930, pp. 244-245; CLIMENT DURN, Carlos. La prueba penal.
Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 593. Segn este ltimo, se aprecia una estructura verdadera-
mente presuntiva, en la que se puede considerar como mxima de experiencia la consideracin de que
es normal que quien vive en sociedad pacficamente y dedicndose a sus menesteres cotidianos no
cometa delito alguno. El hecho bsico es la afirmacin de que todas las personas viven en sociedad
pacficamente y dedicadas a sus ocupaciones habituales para procurarse lo necesario para vivir. El
hecho consecuencia es la afirmacin de que quien vive en sociedad se considera, en principio y salvo
prueba en contrario, como una persona pacfica y dedicada a sus asuntos propios, o sea, como una
persona no responsable de ningn acto delictivo o, si se prefiere, como inocente o inculpable de cual-
quier delito. Finalmente, COBO DEL ROSAL, Manuel; QUINTANAR DEZ, Manuel; ZABALA LPEZ-
GMEZ, Carlos. Derecho Procesal Penal Espaol. Madrid, CESEJ-Ediciones, 2006, p. 77. Para ellos, la
presuncin de inocencia es una presuncin iuris tantum y se es absolutamente inocente hasta que
haya una sentencia condenatoria firme y definitiva.
319 BORRAJO INIESTA, Ignacio. Presuncin de inocencia. Investigacin y prueba. En: DELGADO
GARCA, Joaqun (Dir.). Cuadernos de Derecho Judicial. La prueba en el proceso penal II. Madrid, Con-
sejo General del Poder Judicial, 1996, p. 18. Al respecto, dice Prez-Cruz Martn: significa el dere-
cho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mnima prueba de cargo acreditativa de
los hechos motivadores de la acusacin y de la intervencin en los mismos del inculpado. Practicada
una mnima prueba, en principio, la valoracin de la misma corresponder al tribunal enjuiciador,
conforme prescribe el art. 741 LECrim. PREZ-CRUZ MARTN, Agustn-Jess; FERREIRO BAAMON-
DE, Xulio Xos; PIOL RODRGUEZ, Jos Ramn; SEOANE SPIEGELBERG, Jos Luis. Derecho Procesal
Penal. Navarra, Editorial Aranzadi, 2 edicin, 2010, p. 608.
320 COBO DEL ROSAL; et l., Derecho Procesal Penal Espaol, op. cit., p. 77-78.
296
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
321 Segn Nieva Fenoll, cuando el TC habla de una mnima actividad probatoria que pueda entender-
se como de cargo, en realidad se refiere a la necesidad de que se realice toda la actividad probatoria
posible en el caso concreto, lo que supone la prueba de cargo como la de descargo. En realidad, ms
que mnima actividad probatoria, si se consulta la jurisprudencia de los ltimos casi treinta aos,
parece que el Tribunal Constitucional debera haber hablado ms bien de la mxima actividad proba-
toria, a fin de describir con mayor verosimilitud lo exigido. NIEVA FENOLL, Jordi. La valoracin de la
prueba. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., 2010, p. 94.
322 si no existe prueba de cargo que pueda considerarse como razonablemente suficiente, desarro-
llada y practicada de manera correcta, no puede haber condena porque no se ha destruido convenien-
temente la presuncin constitucional de inocencia. Pero, si tal prueba ha existido, si bien de su resulta-
do pueden desprenderse dudas, es facultad del Tribunal absolver en virtud del principio in dubio pro
reo. Podra decirse, en este sentido, que la distincin se resuelve en una cuestin de grado, en la deter-
minacin de cuando no ha existido en absoluto prueba de cargo frente a los supuestos en que la misma
se ha dado en alguna medida. VILATA MENADAS, Salvador. Sobre el comiso de bienes propiedad
de tercero. (Comentario a la STC, 151/2002, de 15 de julio de 2002). En: Repertorio Aranzadi del
Tribunal Constitucional 2002. Navarra, Editorial Aranzadi, Tomo III (Setiembre-Diciembre), 2003,
pp. 2239-2240.
323 Lo entiende de esta manera CHOCLN MONTALVO, en sus obras El patrimonio criminal, op. cit.,
p. 35 y La investigacin del patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit., p.
125. Asimismo Prats Canut y Morn Mora, quienes sealan: la consecuencia accesoria de comiso
est igualmente vinculada por el derecho a la presuncin de inocencia que se desenvuelve tcnicamen-
te como una presuncin iuris tantum, de modo que puede ser desvirtuado cuando el Tribunal senten-
ciador haya dispuesto de una mnima actividad probatoria de cargo, obtenida con las pertinentes
garantas legales y constitucionales, que tanto puede ser directa como indirecta, o indiciaria; siempre,
en este ltimo caso, que existan diversos indicios, debidamente probados y que partiendo de ellos se
pueda llegar al hecho consecuencia PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuen-
cias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin,
2004, p. 656.
324 Lase el cap. V, apartado I.D.4.a de esta investigacin, sobre la aptitud de la prueba indirecta
297
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
rias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 660.
329 El Ministerio Fiscal acepta sin reparos las conclusiones antes vertidas. En la Circular N 2/2005,
la FGE seala expresamente que el comiso solo puede ser acordado a peticin de las partes acusa-
doras, salvo que se trate de gneros prohibidos o de ilcito comercio, a cuyo comiso se proceder
dada su naturaleza. Tambin considera indispensable individualizar los bienes cuyo comiso se soli-
cita sin que quepa una peticin genrica.
330 STC N 123/1995 de 18 julio y SSTS N 2473/1992 de 12 noviembre; 1285/1994 de 21 junio;
298
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
331 GANZENMLLER ROIG, Carlos; ESCUDERO MORATALLA, Jos Francisco; FRIGOLA VALLINA,
Joaqun. El comiso: examen del artculo 374 del Cdigo Penal. En: Revista general de derecho. Va-
lencia, Ao LIV, N 640-641, Enero-Febrero 1998, pp. 86, 90-91; MANZANARES SAMANIEGO, No-
tas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., pp. 536-537; NEZ FERNNDEZ,
Leccin 35. Otras consecuencias del delito: la responsabilidad civil ex delito, las costas procesales y
las consecuencias accesorias. En: GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 976; GARCA ARN, Art.
127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incor-
pora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 970; SAAVEDRA
RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Comentarios al
Cdigo Penal, op. cit., p. 844; AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios
al Cdigo penal, op. cit., p. 505; GALLEGO SOLER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG,
Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010, op. cit., p. 299; PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo
VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal,
op. cit., 3 edicin, 2004, p. 648; DE LAMO RUBIO, De las consecuencias accesorias. En: GARCA
VICENTE; et l., Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas procesales. Extincin de la
responsabilidad criminal, op. cit., p. 373; DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Los llamados fraudes
alimentarios y el Cdigo Penal. En: La Ley Penal. Editorial La Ley, N 69, Seccin Legislacin aplica-
da a la prctica, Marzo 2010, apartado IV de esta obra. Disponible en: http://laleydigital.laley.es;
DOLZ LAGO, Manuel-Jess. Principio acusatorio y pena: nueva jurisprudencia. Hacia un reforza-
miento del poder de acusar y del Ministerio Fiscal? En: Diario La Ley. N 6771, 4 septiembre
2007, Ao XXVIII, apartado II. Disponible en: http://diariolaley.laley.es/content/Inicio.aspx; CAM-
PUS ALCARAZ, Natividad; URBANO LANZAS, Guillermo. El comiso en el nuevo Cdigo Penal de
1995: llamamiento urgente a la nueva jurisprudencia y doctrina. En: Revista de Ciencias Penales.
Asociacin Espaola de Ciencias Penales, Vol. 2, N 1, I semestre de 1999, p. 115, entre muchos
otros.
332 La decisin de ordenar el comiso debe ir precedida de la correspondiente motivacin, as SSTS
cho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., pp. 48-49.
299
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
334 Con este punto de partida, parece obligado poner de manifiesto que, para evitar esa indefensin
constitucionalmente proscrita, cuando se investiguen delitos en los que sea previsible la medida del
comiso, el Juez Instructor deber proceder, en primer trmino, a ordenar el depsito de los efectos e
instrumentos del delito, como medida cautelar encaminada a asegurar la efectividad de la resolucin
que, en definitiva, pueda tomarse en la sentencia penal sobre los mismos. Tal depsito, que habr de
practicarse en la forma legalmente prevista en razn de la naturaleza de los bienes sobre los que re-
caiga, deber notificarse a los interesados, que sern odos sobre el particular -dado que el comiso no
podr afectar a los terceros no responsables del delito, a los que pertenezcan los bienes por haberlos
adquirido legalmente de buena fe-. Y, desde ese momento, dichos terceros podrn intervenir en el pro-
ceso, nombrando Letrado y Procurador, si preciso fuere, para proponer los medios de defensa de sus
derechos e intervenir en las diligencias acordadas al respecto, tanto a su instancia como a instancia de
las dems partes personadas en la causa -normalmente las acusadoras-; llegando su intervencin,
lgicamente, a la formulacin de calificaciones provisionales o escrito de defensa, con la pertinente
proposicin de pruebas -bien que limitadas a la defensa exclusiva de sus derechos-. A falta de una con-
creta previsin legal sobre el particular, y por razn de analoga, podran aplicarse, en lo procedente,
las normas previstas en los artculos 615 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los
supuestos de responsabilidad civil de terceras personas, formando pieza separada, interpretadas
aqullas de conformidad con los preceptos y principios constitucionales (art. 5.1 LOPJ). Por su parte,
los Tribunales de instancia podran acordar, en su caso y por razones de analoga tambin, la suspen-
sin del juicio oral y la prctica de la pertinente instruccin suplementaria, para subsanar las posibles
deficiencias advertidas en la fase de instruccin, que afecten a la materia examinada... Esta solucin
es la misma que asumi la FGE en la Circular N 1/2005, de 31 marzo. Igualmente, la estima opor-
tuna ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA; FABIN CAPARRS,
Corrupcin y delincuencia econmica, op. cit., p. 420; DE LAMO RUBIO, De las consecuencias acceso-
rias. En: GARCA VICENTE; et l., Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas procesales.
Extincin de la responsabilidad criminal, op. cit., p. 367 y PLAZA SANJUAN, Vicente. Tratamiento
penal de las rentas o ganancias derivadas del delito. En: La Ley Penal. Revista de Derecho Penal,
Procesal y Penitenciario. Madrid, La Ley, N 17, Seccin Estudios, Junio 2005, p. 20.
300
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
TALVO, La investigacin del patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit.,
p. 127.
337 Lase el apartado V.E del presente captulo, donde se analizan el tema del levantamiento del
velo.
301
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
302
CAPTULO V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS
EN EL CDIGO PENAL Y EN OTRAS LEYES
Captulo V. Formas especiales de comiso contenidas en el Cdigo Penal y en otras leyes
En este captulo examinar la regulacin del comiso ampliado, que si bien est
contenida en la disposicin general (art. 127 CP), por estar referida nicamente al
fenmeno de la criminalidad organizada y el terrorismo, puede catalogarse como
una forma especial de comiso. Asimismo, abordar las reglas especiales que sobre
este tema se contemplan en relacin con algunos delitos, tanto en el CP como en
otras leyes (en concreto, los delitos contra la seguridad vial; los relacionados con el
trfico de drogas; el blanqueo de capitales; sobre la ordenacin del territorio y ur-
banismo; el cohecho y trfico de influencias y el contrabando). Tambin abordar la
referencia al comiso contenida en el Cdigo Penal Militar y en las legislaciones sobre
navegacin area y sobre rgimen jurdico de control de cambios.
1 Comparte este pensamiento, DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis. El derecho penal ante la cri-
minalidad organizada: nuevos retos y lmites. En: GUTIRREZ-ALVIZ CONRADI, Faustino; VAL-
CRCE LPEZ, Marta (Dir.). La cooperacin internacional frente a la criminalidad organizada. Sevi-
lla, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Serie Derecho, N 92, 2001, p. 86.
303
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
2 SNCHEZ GARCA DE PAZ, ISABEL. Funcin poltico criminal del delito de asociacin para delin-
quir: desde el derecho penal poltico hasta la lucha contra el crimen organizado. En: ARROYO ZA-
PATERO, Luis; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio (Dir.); NIETO MARTN, Adn (Coord.) Ho-
menaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-
La Mancha: Ediciones de la Universidad de Salamanca, Vol. II, 2001, pp. 677-678.
3 The globalization of trade, consumer demand (even for illegal products), and the financial system,
has made it attractive and easy for criminal organizations to move from national into transnational
activities. Though only some organized crime groups operate at this level, there are inextricable
connections between those groups which operate exclusively at the national level and those that
operate at the national and transnational levels. As a result of this and other factors, the transnational
dimension of organized crime has taken unprecedented strides. New opportunities to operate
transnacionally have become a magnet that has attracted an increased number of organized crime
groups that traditionally operated predominantly at the national level to move to operate
transnationally. The main attractions to operate transnationally are access to lucrative markets the
opportunity to exploit points of vulnerability in different societies, and the ability to operate from
areas where the organization is relatively safe from the efforts of law enforcement. BASSIOUNI,
Cherif M.; VETERE, Eduardo. Towards understanding organized crime and its transnational
manifestations. En: BASSIOUNI, Cherif M.; VETERE, Eduardo (Comp.). Organized Crimen. A
compilation of U.N. Documents 1975-1998. New York: Transnational Publishers, Inc., 1998, pp. xxxii-
xxxiii. En igual sentido, BUENO ARS, Francisco. Medidas jurdicas eficaces para reprimir la
delincuencia organizada y las actividades terroristas. En: La Ley. Revista Jurdica Espaola de
Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografa. Madrid, Editorial La Ley, Tomo 1, 1990, p. 956.
304
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
cedente del trfico de drogas. Inversin de la carga de la prueba? En: Publicaciones 2004. Fiscales.
Delitos de naturaleza econmica. Centro de Estudios Jurdicos. Ministerio de Justicia. Gobierno de
Espaa, p. 1015. Disponible en: http://www.cej.justicia.es/cej/html/publicaciones_01.htm.
6 BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Navarra: Editorial Aranzadi, S.A.,
2002, p. 37.
7 frente a la delincuencia ms clsica propia del timador, el carterista o el atracador, nuestra socie-
dad ha conocido nuevas formas de criminalidad caracterizadas por unos niveles de rentabilidad des-
conocidos hasta hace bien poco el delito ha llegado a convertirse en nuestros das en un medio vlido
para generar cantidades de bienes y de dinero lo suficientemente elevadas como para provocar des-
equilibrios significativos en el propio sistema econmico. En estas condiciones, la transicin de la ile-
galidad hacia la legalidad adquiere significacin propia y se convierte en una tarea necesaria en s
misma. FABIN CAPARRS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Colex, 1998, p. 68.
En igual sentido, seala Wilfried Bottke: El blanqueo de dinero puede ser incluso ruinoso para una
sociedad libre la sociedad libre no es posible sin el mercado. El mercado no es realizable sin la liber-
tad de comercio econmico de todos los participantes en el mercado ello es as porque la libertad
verdaderamente realizable depende tambin de la situacin econmica de cada uno Como partici-
pante en el mercado es necesario tener dinero para que su libertad jurdica, la expresin de sus intere-
ses en dinero y la posibilidad de llegar a un acuerdo sobre el precio con los dems participantes del
mercado, sea una realidad practicable El mercado til al a libertad reclama un reparto limpio de
oportunidades entre todos los ciudadanos que concurren en el mercado como demandantes u ofertan-
tes de bienes o servicios El dinero que procede de delitos no es conveniente para la libertad general,
puesto que existe una realizacin parcial de la demanda. Cuando se acumula obstaculiza el inicio, las
posibilidades y las necesidades de una competencia limpia del libre mercado. El blanqueo de dinero
posibilita acumular dinero procedente de delitos y reinvertirlo en el mercado. El dinero blanqueado
dota de mayor poder social poco limpio. Es til para facilitar las ventajas del juego sucio en la compe-
tencia. Tambin es apropiado para comprar la influencia poltica y conduce a la corrupcin.
BOTTKE, Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania. En: RP, op. cit., p.
3.
305
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Dada la enorme magnitud de los beneficios econmicos que puede llegar a ob-
tener, se entiende por qu la criminalidad organizada no tiene reparos al intentar
consolidarse y legitimar los ingresos que obtiene. Por ese motivo trata de controlar
la economa y de intervenir en todos los mbitos de decisin del poder estatal, sea
ste ejecutivo, legislativo o judicial.11 La corrupcin de funcionarios y la obstaculiza-
8 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 19. En igual sentido, seala Gascn In-
chausti: Ms en concreto, no puede perderse de vista que, normalmente, a la delincuencia organizada
primaria se encuentra frecuentemente unido el delito de blanqueo de capitales, que pone de relieve
cmo la intencin ltima de los grupos delictivos organizados consiste en colocar en circuito legal el
producto del delito, para poder disfrutar de l con plenitud. GASCN INCHAUSTI, Mutuo reconoci-
miento de resoluciones judiciales en la Unin Europea y decomiso de bienes. En: CDF, op. cit., p. 3.
Vid. tambin Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Tampere, 15 y 16 de octubre de
1999, conclusin N 51. Disponible en:
http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/es/ec/00200-r1.es9.htm.
9 United Nations Office on Drugs and Crime. Estimating illicit financial flows resulting from drug
trafficking and other transnational organized crimes. Research report. 2011, p. 9 y 127. Disponible
en: http://www.unodc.org/documents/data-and-
analysis/Studies/Illicit_financial_flows_2011_web.pdf.
10 EUROPOL. 2005 European Union Organised Crime Situation Report. The Hague, 2005, p. 29. Dis-
En primer lugar, la pretensin de maximizacin del beneficio econmico a travs del control del poder
econmico y poltico utilizando medios ilcitos. Propio de la definicin criminolgica del crimen orga-
nizado es la formacin de estructuras mafiosas. Se persigue la infiltracin en la economa mediante la
monopolizacin de sectores econmicos para alterar la libre competencia. Arma decisiva lo es tam-
bin la infiltracin en el poder poltico en todas sus esferas de decisin, local, regional y nacional; en el
mbito ejecutivo y policial, e incluso legislativo y judicial. Y todo ello con los medios de la violencia, la
amenaza y la corrupcin en sentido amplio el crimen organizado, amenaza en ltimo trmino in-
tereses de rango estatal como la libre competencia en el mercado y el buen funcionamiento del siste-
ma democrtico y de Derecho Y en segundo lugar, caracterstico del crimen organizado es la adop-
cin, a los fines antes indicados, de una estructura similar a la de las empresas comerciales, en particu-
lar en lo que respecta a la configuracin de diferentes estructuras logsticas y niveles de jerarqua,
generalmente separadas en compartimentos estancos. SNCHEZ GARCA DE PAZ, Funcin poltico
306
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Ante este panorama, es fcil concluir que la simple imposicin de penas, incluso
las ms fuertes, no es una medida suficiente, pues no impide que el condenado una
vez que sale de prisin, sus socios en la actividad delictiva u otras personas relacio-
nadas con l (p. ej., su familia), disfruten de los beneficios econmicos, o que estos
sean empleados para cometer nuevas infracciones, mxime si se considera que,
esos beneficios comnmente son ocultados de diferentes formas, para mantenerlos
fuera del alcance de la autoridades. 15 El comiso por el contrario, es una herramienta
idnea para impedir que el delincuente comn y en particular, la delincuencia que
criminal del delito de asociacin para delinquir: desde el derecho penal poltico hasta la lucha con-
tra el crimen organizado. En: ARROYO ZAPATERO, et l., Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in
memoriam., op. cit., pp. 663-664. Lase tambin CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin:
medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 335.
12 Espaa no es la excepcin. Sobre el tema, se seala: In Spain in 2004, 24 out of 494 criminal
groups are reported to have used various forms of trafficking in influence. The largest share, (that is,
15 groups) tried to corrupt or influence police authorities, followed by corruption in the business
sector. Council of Europe. Organised crime situation report 2005. Focus on the threat of economic
crime. Strasbourg, 2005, p. 54. Disponible en:
http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/organisedcrime/Report2005E.pdf. Vase
tambin NAVAS APARICIO, Alfonso. Alcances e implicaciones del crimen organizado internacional en
Panam, Costa Rica, Nicaragua y Honduras: propuestas para la adopcin de polticas pblicas. San
Jos, Relaciones Externas de FUNPADEM, 2007, p. 11. Agrega Mario Montoya: las organizaciones
criminales se han convertido en un verdadero y propiamente dicho contrapoder en el interior del
Estado, condicionando intolerablemente su desarrollo democrtico. Para tratar de dominar la escena
poltica, el crimen organizado acudir a su principal arma: la corrupcin. Es ste un importante medio
de penetrar los tres poderes del Estado, Con grandes sumas de dinero compran la voluntad no slo
de quienes aprueban las leyes, sino tambin de aquellos a cargo de hacerlas cumplir, como los
miembros de la polica; en este aspecto la corrupcin ocasiona grandes problemas y toma ventajas de
los bajos ingresos y la falta de educacin. MONTOYA, Mario. Mafia y crimen organizado. Buenos
Aires: Ad Hoc, 2004, p. 118.
13 Sobre el tema, vid. NAVAS APARICIO, Alfonso. Alcances e implicaciones econmicas del crimen
organizado internacional en Costa Rica: propuestas para la adopcin de polticas pblicas. En:
Impacto del crimen transnacional en Centroamrica: los casos de Nicaragua y Costa Rica. San Jos,
FUNPADEM, 2007, pp. 80-81.
14 United Nations Office on Drugs and Crime. The Globalization of Crime. A Transnational Organized
drogas acumulan sus ganancias en cuentas bancarias impersonales y otras formas de inversiones
dentro y fuera del pas en que residen; tambin usan instalaciones bancarias clandestinas o se ocultan
tras unas reglas estrictas de secreto bancario que existen en algunos pases. Cuando las ganancias son
reinvertidas, camufladas en cuentas o distribuidas entre la familia del criminal, es muy difcil encon-
trarlas y si llegan a encontrarse es prcticamente imposible el separar los bienes que proceden del
crimen y que tienen otro origen. As pues, los gobiernos de muchos pases comienzan ahora a confiar
en la confiscacin de bienes como una tercera dimensin del control de las drogas, adems del castigo
y de la destruccin de las incautadas. HUBER, El comiso de las ganancias en el Derecho Penal. Con
especial referencia a la legislacin sobre drogas. En: AP, op. cit., pp. 167-168.
307
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
acta con criterios empresariales, pueda disponer de los cuantiosos beneficios eco-
nmicos que suele obtener con sus actividades.16 Y es que si los grupos criminales
no pueden disponer de las ganancias, pierden su razn de ser. En ese tanto, el comi-
so es una consecuencia de mayor trascendencia que la pena misma, incluso la de
prisin.17
16 Lo entiende de esta forma OCAA RODRGUEZ, Una propuesta de regulacin del comiso. En:
RDPP, op. cit., p. 73. Igualmente Zaragoza Aguado, que en lo que interesa indica: El auge y creci-
miento del narcotrfico, unido al de otras actividades delictivas organizadas en general, y la conside-
racin de que todas ellas no son sino un gran negocio que reporta incalculables ganancias, han
reorientado los objetivos de la poltica criminal. Los instrumentos jurdicos internacionales vienen
insistiendo constantemente en dos aspectos que son fundamentales a estos efectos: de una parte, en la
prevencin y represin de las conductas de blanqueo, y de otra, en la incautacin de los beneficios
conseguidos con esas actividades criminales. Es evidente, pues, que una de las prioridades de la polti-
ca criminal actual es revitalizar la figura del comiso, y dotar de mayor operatividad y profundidad a
las investigaciones que tienen por objeto la identificacin e incautacin de los productos y de las ga-
nancias que tengan un origen criminal. ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de
bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 14.
Lase tambin JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades legislativas en materia de decomiso
y recuperacin de activos. En: RDP, op. cit., p. 91. Para este ltimo, la idea elemental es que el delito
no resulte provechoso.
17 En la lucha contra el crimen organizado la confiscacin busca servir como una tercera dimen-
sin en esa lucha y el de privar al delincuente y a la organizacin que lo apoya del capital que ha
usado para sus actividades pasadas y el que usara para la continuacin de sus negocios. HUBER, El
comiso de las ganancias en el Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin sobre drogas.
En: AP, op. cit., p. 175. Sobre este tema vid. tambin RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto. Instru-
mentacin cautelar del comiso. En: Revista Estudios Socio-Jurdicos. Bogot, Vol. 8, N 2, 2006, p.
152. Para Blanco Cordero, una de las sanciones ms eficaces en relacin con la delincuencia organi-
zada es el comiso de los beneficios que ha obtenido sta y su asignacin al Estado. BLANCO COR-
DERO, Comiso ampliado y presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Criminalidad organizada,
terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p. 70.
18 Habla del terrorismo como criminalidad organizada con fines diversos a los econmicos CARNE-
VALI R., La criminalidad organizada. Una aproximacin al Derecho penal italiano, en particular la
responsabilidad de las personas jurdicas y la confiscacin. En: RDP, op. cit., p. 84.
19 CANCIO MELI, Manuel. Delitos de organizacin: criminalidad organizada comn y delitos de
terrorismo. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio (Dir.). Estudios sobre las Reformas del Cdigo
Penal (Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero). Navarra, Editorial
Aranzadi, S.A., 2011, p. 645. Corcoy, Gmez y Besio hablan de la violencia poltica organizada. As:
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; GMEZ MARTN, Vctor; BESIO, Martn. Consideraciones previas a
los arts. 571 a 580. En: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; MIR PUIG, Santiago (Dirs.). Comentarios al
cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 1118.
20 en un Estado de Derecho ni frente al terrorismo, ni frente a ningn otro tipo de delincuencia es
admisible que el Estado utilice el llamado Derecho penal del enemigo, entendiendo por tal un Dere-
cho que criminaliza meras expresiones de ideas, por reprobables que parezcan, o conductas muy ale-
jadas de la puesta en peligro de bienes jurdicos, que impone penas desproporcionadas o contrarias al
308
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
principio de humanidad, y que, en ltima instancia, limita o elimina derechos y garantas del impu-
tado en el proceso penal MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, Tirant
lo Blanch, 18 edicin, 2010, p. 922.
21 El 11 de marzo de 2004 en Madrid, cuatro trenes de la red de Cercanas de Madrid fueron el blan-
co de un ataque terrorista, que cobr la vida a 192 personas. Aunque se atribuy al terrorismo
yihadista, algunos dudas sobre la autora intelectual de la masacre. P. ej., SERRANO GMEZ; SE-
RRANO MALLO, op. cit., p. 1076.
22 En esta fecha, cuatro explosiones tuvieron lugar en medios de transporte pblico de Londres.
Tres bombas estallaron en tres vagones del metro y una en un autobs. Producto de este golpe
terrorista, hubo ms de 50 personas muertas y 700 heridas. Al respecto,
http://www.elpais.com/comunes/2005/londres/.
23 La organizacin terrorista ETA (Euskadi Ta Askatasuna) anunci un cese de su actividad armada
el pasado 20 de octubre de 2011. Si ste fuese un cese definitivo (pues ya en el pasado ha anunciado
otras treguas y las ha roto), se pondra final a ms de 4 dcadas de atentados, muertes y extorsio-
nes. Segn El Mundo, desde que cometi su primer atentado en 1960, esta organizacin ha asesina-
do a un total de 829 personas, de las que 506 eran miembros de las fuerzas de seguridad, 48 em-
presarios y 39 polticos. Lase: ESCRIV, ngeles. ETA anuncia el cese definitivo de su 'actividad
armada'. En: El Mundo, 20 de octubre de 2011. Disponible en:
http://www.elmundo.es/elmundo/2011/10/19/espana/1319034890.html.
24 Para Cancio Meli, la ms severa, tanto en extensin de la incriminacin como en intensidad de
las penas de toda Europa. CANCIO MELI, Delitos de organizacin: criminalidad organizada comn
y delitos de terrorismo. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Estudios sobre las Reformas del Cdigo
Penal (Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero), op. cit., p. 646.
25 Vase p. ej., la STS N 633/2002 de 21 de mayo de 2002.
26 CANCIO MELI, Delitos de organizacin: criminalidad organizada comn y delitos de terroris-
mo. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Estudios sobre las Reformas del Cdigo Penal (Operadas por
las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero), op. cit., p. 650.
27 Sobre las distinciones entre el crimen organizado y el terrorismo, vase ZIGA RODRGUEZ
Laura. Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la determinacin del in-
justo penal de organizacin criminal. Granada: Editorial Comares, 2009, p. 136. Tambin QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo. La criminalidad organizada y la funcin del delito de asociacin ilcita. En:
FERR OLIV, Juan Carlos; ANARTE BORRALLO, Enrique (Eds.). Delincuencia organizada. Aspectos
penales, procesales y criminolgicos. Espaa: Servicio de Publicaciones Universidad de Huelva, 1999,
p. 178.
309
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
grupos organizados que realizan las conductas tpicas, sino tambin la existencia de
un determinado objetivo: subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la
paz pblica. As pues, el concepto de terrorismo est asociado a la finalidad de alte-
rar, incluso hasta hacerlo desaparecer, un orden, o forma de vida, poltico, econmico,
cultural y social caracterizado en nuestro mbito por un sistema democrtico de liber-
tades, finalidad que se pretende conseguir mediante la ejecucin de actos, general-
mente violentos, orientados a intimidar a los poderes pblicos y a intimidar y atemori-
zar a la poblacin. De ah que, cuando se aprecie la existencia de uno o varios grupos
organizados que realizan esa clase de hechos con el objetivo de subvertir el orden
constitucional o de alterar gravemente la paz pblica, deber estimarse la existencia
de terrorismo.28
310
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
gnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal. Acompaado de los informes del
Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., p. 69.
34 En igual sentido, AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo
311
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
35 Art. 72
Confisca di valori patrimoniali di una organizzazione criminale
Il giudice ordina la confisca di tutti i valori patrimoniali di cui unorganizzazione criminale ha
facolt di disporre. I valori appartenenti a una persona che abbia partecipato o sostenuto
unorganizzazione criminale (art. 260ter) sono presunti sottoposti, fino a prova del contrario, alla
facolt di disporre dellorganizzazione.
Cdigo penal suizo del 21 de diciembre de 1937.
36 BLANCO CORDERO, Comiso ampliado y presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Criminali-
dad organizada, terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p. 73.
37 La organizacin debe tener posibilidad de disponer de los valores patrimoniales en cualquier mo-
mento y utilizarlos segn sus necesidades. No obstante, esta concretizacin fctica de este concepto
conduce a que puedan ser objeto de decomiso determinados valores patrimoniales que econmica-
mente son ajenos y cuyo decomiso puede ser objetable en un Estado de Derecho. AGUADO CORREA, El
comiso, op. cit., p. 127. En igual sentido, MAUGERI, Anna Mara. Le moderne sanzioni patrimoniali
tra funzionalit e garantismo. Milano, Giuffr Editore, 2001, pp. 185-186. Esta autora se refiere al
art. 59.3 del CP suizo que entr en vigor en agosto de 1994 y que en buena parte, se corresponde
con el art. 72 que estoy analizando.
38 Art. 260ter
Organizzazione criminale
1. Chiunque partecipa a unorganizzazione che tiene segreti la struttura e i suoi componenti e che
ha lo scopo di commettere atti di violenza criminali o di arricchirsi con mezzi criminali, chiunque
sostiene una tale organizzazione nella sua attivit criminale, punito una pena detentiva sino a
cinque anni o con una pena pecuniaria.
2. Il giudice pu attenuare la pena (art. 48a) se lagente si sforza dimpedire la prosecuzione
dellattivit criminale dellorganizzazione.
3. punibile anche chi commette il reato allestero, se lorganizzazione esercita o intende esercitare
lattivit criminale in tutto o in parte in Svizzera. Larticolo 3 capoverso 2 applicabile.
Cdigo penal suizo del 21 de diciembre de 1937.
312
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
39 Como apunta Blanco Cordero, el artculo 72 del Cdigo penal suizo autoriza el comiso de bienes
sobre los que la organizacin criminal ejerce un poder de disposicin y presume sometidos a ese
poder los bienes de las personas que participen o apoyen a la organizacin criminal, salvo prueba
en contrario. BLANCO CORDERO, Comiso ampliado y presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA,
Criminalidad organizada, terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op.
cit., p. 73.
40 En este sentido GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 92.
41 73d Erweiterter Verfall
(1) Ist eine rechtswidrige Tat nach einem Gesetz begangen worden, das auf diese Vorschrift
verweist, so ordnet das Gericht den Verfall von Gegenstnden des Tters oder Teilnehmers auch
dann an, wenn die Umstnde die Annahme rechtfertigen, da diese Gegenstnde fr rechtswidrige
Taten oder aus ihnen erlangt worden sind. Satz 1 ist auch anzuwenden, wenn ein Gegenstand dem
Tter oder Teilnehmer nur deshalb nicht gehrt oder zusteht, weil er den Gegenstand fr eine
rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangt hat. 73 Abs. 1 Satz 2, auch in Verbindung mit 73b, und
73 Abs. 2 gelten entsprechend.
(2) Ist der Verfall eines bestimmten Gegenstandes nach der Tat ganz oder teilweise unmglich
geworden, so finden insoweit die 73a und 73b sinngem Anwendung.
(3) Ist nach Anordnung des Verfalls nach Absatz 1 wegen einer anderen rechtswidrigen Tat, die der
Tter oder Teilnehmer vor der Anordnung begangen hat, erneut ber den Verfall von Gegenstnden
des Tters oder Teilnehmers zu entscheiden, so bercksichtigt das Gericht hierbei die bereits
ergangene Anordnung.
(4) 73c gilt entsprechend.
StGB.
42 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 854; AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p.
147.
43 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., pp. 854-855.
313
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
que se est juzgando.44 Ntese que la norma no exige que se demuestre esa proce-
dencia, bastando con que las circunstancias que rodean el caso sustenten dicha
conclusin.
Como seala Aguado Correa, si bien el hecho antijurdico que realiza el sujeto
debe remitir al 73 d StGB y dicha remisin se presenta sobre todo en tipos penales
que, por lo general, son cometidos por organizaciones criminales, ello no impide
que los objetos decomisados proceda de otros delitos que no contienen la ya citada
remisin, toda vez que la norma autoriza decomisar objetos de otros hechos antiju-
rdicos distintos a aquellos por los que se juzga al sujeto cuando las circunstancias
permitan suponer su procedencia delictiva.45
44 A modo de ejemplo, Jescheck/Weigend sealan: El autor es condenado por trfico ilegal de sus-
tancias estupefacientes valoradas en 5.000 DM. A la vista de que el autor slo percibe ayuda social, el
tribunal supone que la cantidad de 50.000 DM encontrada en la vivienda del sujeto tiene asimismo su
origen en el trfico de drogas. A tenor del 73d la confiscacin ampliada de las ganancias delictivas
tambin sera adoptada en este caso aunque el autor fuera inculpable a causa de una enfermedad
mental. JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, ibdem, p. 855.
45 AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 148.
46 As, Herzog y Horn, citados por JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 855. Segn
misma pgina, la autora indica que para la doctrina alemana dado que el Erweiterter Verfall se
rige por el Bruttoprinzip, este precepto es inconstitucional por infringir el principio de culpabilidad, al
permitir la imposicin de una pena o una sancin prxima a la pena sin haber demostrado la culpa-
bilidad del sujeto. Ahora, Aguado Correa tambin agrega que en la exposicin de motivos de la ley
que introdujo este pargrafo, el legislador alemn seal que la confiscacin ampliada de beneficios
era una medida penal sui generis con carcter cuasi condicional. Para Eser, por ser una medida que
tiene al menos un carcter cuasi penal, debe someterse al principio de culpabilidad. Ibdem, pp. 149-
150. En igual sentido, Lackner y Welau, citados por JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op.
cit., p. 856.
314
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
piedad se legitima porque los bienes adquiridos delictivamente no pueden ser con-
siderados propiedad del autor o el tercero y porque se trata de una medida propor-
cional de cara al afectado, adecuada y necesaria para proteger intereses colectivos
(segn ambos autores, es la intervencin estatal menos lesiva para cubrir necesida-
des de carcter preventivo general, pues dejar las ganancias obtenidas en manos
del autor o partcipe puede incentivar la comisin de hechos punibles). Ahora bien,
agregan, tratndose de beneficios ajenos al delito esto es cuestionable, ya que no
hay conocimiento sobre un efecto intimidatorio adicional de esta medida. 48 La lti-
ma crtica se relaciona con la disminucin de las exigencias probatorias en dos ex-
tremos: la comisin por parte del condenado del hecho de procedencia y el origen
del objeto de la confiscacin ampliada. Basta, sealan Snchez Garca de Paz;49 as
como Jescheck y Weigend, con que las circunstancias justifiquen la suposicin, lo
que supone una vulneracin del in dubio pro reo. Apuntan los dos ltimos: Eviden-
temente, la incompatibilidad con dicho principio existe en la medida en que la prdida
ampliada de las ganancias (con aplicacin del principio del beneficio bruto) se presenta
como una pena. Pero aun cuando la exaccin ampliada del provecho delictivo com-
prenda slo el beneficio neto y, por ende, posea un carcter "cuasi-restitutorio", aqu-
lla sigue siendo una sancin impuesta por un delito y est sujeta por ello a las severas
exigencias probatorias de la StPO. De ah que la jurisprudencia haya corregido acerta-
damente el tenor literal del 73d I 1, por medio de una interpretacin conforme a la
Constitucin, segn la cual para poder ordenar la confiscacin ampliada de los benefi-
cios sea necesaria la "completa conviccin judicial" del origen delictivo de los elemen-
tos patrimoniales Sin embargo, con ello desaparece la ventaja claramente deseada
por el legislador de aplicar sin problemas este instituto jurdico: a partir de ahora el
tribunal debe estar convencido de que el autor ha cometido el hecho motivador, de
que ha realizado un tipo de procedencia que se remite al 73d y, adems, de que el
objeto de la confiscacin de los beneficios tiene su origen en tal hecho de procedencia.
Si no se prueba la culpabilidad del autor en relacin con el hecho motivador o el de
procedencia, la imposicin de la medida slo puede tener lugar bajo el principio del
beneficio neto.50
StGB que ha hecho el Tribunal Supremo alemn, vase tambin AGUADO CORREA, El comiso, op. cit.,
p. 150.
315
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
con base en la prueba de que el acusado ha obtenido los bienes de hechos antijur-
dicos, es innegable que tambin muta las caractersticas ms esenciales que atribu-
y el legislador alemn a esta figura.
En otros pases hay legislaciones penales especiales que prevn esta clase de
comiso. P. ej., en Portugal, la Lei N 5/2002, de 11 de Janeiro, denominada Medidas de
combate criminalidade organizada, en su art. 752 prev que en caso de condena por
los delitos mencionados en el art. 1 del mismo cuerpo normativo (y que tienen como
comn denominador su relacin con la delincuencia organizada), para efectos de la
prdida de bienes a favor del Estado, se presumir que constituyen ventajas de la
actividad criminal la diferencia que haya entre el patrimonio del condenado y aquel
que sea congruente con sus ingresos legales. El trmino de patrimonio adems
abarca no solo los bienes que estn en posesin del acusado, o para los que tiene el
dominio o beneficio desde que asumi esa condicin procesal o luego de esto; sino
tambin los que ha transferido a otros a ttulo gratuito o mediante una contrapres-
tacin irrisoria en los cinco aos anteriores a su condicin de acusado; los que ha
recibido en ese mismo lapso y claro est, las utilidades y otros beneficios derivados
de los bienes indicados en el art. 111 CP. Es una norma con un alcance importante,
mxime que establece una serie de presunciones sobre el origen de bienes que al
momento del comiso, no estn en el patrimonio del condenado, o que ste adquiri
tiempo atrs. Finalmente, la ley en examen en su art. 9,53 permite que el condenado
Prova
1 - Sem prejuzo da considerao pelo tribunal, nos termos gerais, de toda a prova produzida no
processo, pode o arguido provar a origem lcita dos bens referidos no n 2 do artigo 7.
316
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
2 - Para os efeitos do nmero anterior admissvel qualquer meio de prova vlido em processo
penal.
3 - A presuno estabelecida no n 1 do artigo 7 ilidida se se provar que os bens:
a) Resultam de rendimentos de actividade lcita;
b) Estavam na titularidade do arguido h pelo menos cinco anos no momento da constituio como
arguido;
c) Foram adquiridos pelo arguido com rendimentos obtidos no perodo referido na alnea anterior.
4 - Se a liquidao do valor a perder em favor do Estado for deduzida na acusao, a defesa deve ser
apresentada na contestao. Se a liquidao for posterior acusao, o prazo para defesa de 20
dias contados da notificao da liquidao.
5 - A prova referida nos n.os 1 a 3 oferecida em conjunto com a defesa.
Lei N 5/2002, de 11 de Janeiro. Medidas de combate criminalidade organizada.
54 Drug Trafficking Offences Act 1986. Disponible en:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/32/section/1/enacted. Esta normativa, que fue reem-
plazada en gran parte con la Drug Trafficking Act 1994, circunscribi su aplicacin a infracciones
relacionadas con el trfico de drogas. Sobre este tema vase HUBER, El comiso de las ganancias en
el Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin sobre drogas. En: AP, op. cit., p. 171. Tam-
bin la Proceeds of Crime Act 2002, en la seccin 10, contempla una serie de presunciones a las que
debe remitirse el rgano jurisdiccional en caso de que considere que el condenado ha tenido un
estilo de vida criminal. Son presunciones que debern emplearse para concluir si el condenado se
ha beneficiado de su conducta criminal y a cunto asciende la cuanta de ese beneficio. Esta norma-
tiva est disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/29/contents.
Importante aclarar que el proceso para adoptar una confiscation order, que regula la Proceeds of
Crime Act 2002 est desvinculado del proceso penal, en un claro intento de solucionar el problema
de dificultad probatoria que existe en relacin con el origen de los bienes. As, GASCN INCHAUSTI,
Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES GARZN; ORTELLS RA-
MOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoamericanas de Derecho Pro-
cesal, op. cit., p. 591.
55 Legge n. 646 del 13 settembre 1982 (legge Rognoni - La Torre o legge antimafia). Introdujo
Art. 2ter-- Nel corso del procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione
previste dall'art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, iniziato nei confronti delle persone
indicate nell'art. 1, il tribunale, ove necessario, pu procedere ad ulteriori indagini oltre quelle gi
compiute a norma dell'articolo precedente.
Salvo quanto disposto dagli articoli 22, 23 e 24 della legge 22 maggio 1975, n. 152, il tribunale,
anche d'ufficio, ordina con decreto motivato il sequestro dei beni dei quali la persona nei confronti
della quale stato iniziato il procedimento risulta poter disporre, direttamente o indirettamente, e
che sulla base di sufficienti indizi, come la notevole sperequazione fra il tenore di vita e l'entit dei
redditi apparenti o dichiarati, si ha motivo di ritenere siano il frutto di attivit illecite o ne
costituiscano il reimpiego.
Con l'applicazione della misura di prevenzione il tribunale dispone la confisca dei beni sequestrati
dei quali non sia stata dimostrata la legittima provenienza. Nel caso di indagini complesse il
317
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
nado (o en el caso de Italia, los bienes sobre los que tiene poder de disposicin,
aunque no sea su titular56) y se invierte la carga de la prueba, pues ser el condena-
do quien demuestre el origen lcito de su patrimonio.
provvedimento pu essere emanato anche successivamente, ma non oltre un anno dalla data
dell'avvenuto sequestro.
Il sequestro revocato dal tribunale quando respinta la proposta di applicazione della misura di
prevenzione o quando dimostrata la legittima provenienza dei beni.
Se risulta che i beni sequestrati appartengono a terzi, questi sono chiamati dal tribunale, con
decreto motivato, ad intervenire nel procedimento e possono, anche con l'assistenza di un
difensore, nel termine stabilito dal tribunale, svolgere in camera di consiglio le loro deduzioni e
chiedere l'acquisizione di ogni elemento utile ai fini della decisione sulla confisca.
I provvedimenti previsti dal presente articolo possono essere adottati, su richiesta del procuratore
della Repubblica o del questore, quando ne ricorrano le condizioni, anche dopo l'applicazione della
misura di prevenzione, ma prima della sua cessazione. Sulla richiesta provvede lo stesso tribunale
che ha disposto la misura di prevenzione, con le forme previste per il relativo procedimento e
rispettando le disposizioni di cui al precedente comma".
Disponible en: http://www.normattiva.it.
Como se extrae de la norma, se prev la incautacin de bienes una vez abierto el proceso penal,
cuando haya indicios suficientes de que son fruto de actividades ilcitas, o que se han adquirido con
el rendimiento de stas. En ese contexto, se considera un indicio de peso la desproporcin entre el
nivel de vida y la entidad de los ingresos aparentes o declarados. Esta confiscacin tiene un carcter
preventivo. Segn inform el Consejo Fiscal espaol, esta ley en principio era aplicada incluso a
personas simplemente sospechosas o indagadas por determinadas actividades delictivas relacionadas
con la mafia, lo que determin que dicha disposicin legal fuera declarada inconstitucional. Esta de-
claracin motiv la posterior reforma del texto legal y la promulgacin de la Ley 50/94 de 8 de agosto
que permite aplicar este procedimiento a las personas condenadas por las actividades criminales pre-
vistas a estos efectos. Informe del Consejo Fiscal, DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ;
FABIN CAPARRS, Anteproyecto de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdi-
go Penal. Acompaado de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op.
cit., pp. 145-146. Tambin podemos mencionar la Legge 7 agosto 1992, n. 356, Conversione in legge,
con modificazioni, del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, recante modifiche urgenti al nuovo
codice di procedura penale e provvedimenti di contrasto alla criminalit mafiosa. sta, en el art. 12
sexies prev para ciertos delitos la confiscacin de bienes del condenado cuya procedencia no pue-
da justificar y que sean desproporcionados con sus ingresos. No omito indicar que esta norma fue
modificada por la Legge 13 febbraio 2001, N 45, disponibles ambas en:
http://www.camera.it/parlam/leggi/01045l.htm.
56 Vid. art. 12 sexies mencionado lneas atrs.
57 Sobre este tema, Vid. SANCHEZ GARCA DE PAZ, La criminalidad organizada. Aspectos penales,
318
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Los criterios que ha vertido el TEDH sobre este tema deben enmarcarse necesa-
riamente en la normativa cuya aplicacin ha sido cuestionada. En el caso Welch con-
tra Reino Unido, al demandante, condenado por la importacin de cannabis al Reino
Unido, se le aplic retroactivamente la Drug Trafficking Offenses Act de 1986, nor-
mativa que entr en vigor despus de sucedidos los hechos. Segn esa normativa,
corresponda confiscar las ganancias ilcitas obtenidas con el delito y en caso de im-
pago, deba sustituirse esa medida por dos aos de prisin. La legislacin mencio-
nada tambin contiene una presuncin sobre el origen delictivo de los bienes o el
dinero trasmitido durante los 6 aos previos a la acusacin penal, salvo que se apor-
tase prueba en contrario. En este caso, el demandante reclam el quebranto del art.
7 del CEDH (que prohbe imponer penas ms graves que la aplicable al momento en
que se comete la infraccin), pues se le haba confiscado una suma importante de
dinero con base en una ley posterior a los hechos.
58 Caso Welch contra Reino Unido. Sentencia de 9 de febrero de 1995. TEDH 1995\5. En lo que aqu
importa, indica: Sin embargo, varios aspectos del pronunciamiento de una orden de acuerdo con la
Ley de 1986 incorporan la idea de pena tal como se conoce generalmente, aunque pueden ser conside-
rados esenciales para el rgimen preventivo inherente a la Ley de 1986. Las presunciones legales del
artculo 2.3 de la Ley de 1986, segn las cuales todo bien en manos del delincuente durante un perodo
de seis aos es fruto del trfico de estupefacientes salvo si se demuestra lo contrario (apartado 12
supra), el hecho de que la orden de confiscacin haga referencia al producto del trfico de estupefa-
cientes y no se limite al enriquecimiento o beneficio efectivo (ver artculo 1 y 2 de la Ley de 1986, apar-
tado 12 supra), el poder discrecional del juez de fondo para tomar en consideracin, cuando fija la
cantidad de la orden, el grado de culpabilidad del acusado (apartado 13 supra), as como la posibili-
319
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
anloga se aprecia en el Caso Jamil contra Francia. 59 En ste, con base en los mis-
mos parmetros ya mencionados (si la medida -en este caso el encarcelamiento del
demandante por el impago de una multa- se impone tras una condena por un delito;
la calificacin de la medida en el derecho interno, su naturaleza y objeto, los proce-
dimientos involucrados en la adopcin y aplicacin, as como su gravedad), el TEDH
estim que se haba dado la aplicacin retroactiva de una norma que se articula en
el contexto de la lucha contra el trfico de drogas y que no obstante las apariencias,
deba considerarse una pena.
dad de un arresto subsidiario por falta de pago (apartado 14 supra), son todos elementos que, consi-
derados conjuntamente, indican que se trata de un rgimen represivo.
59 En igual sentido, vase el Caso Jamil contra Francia. Sentencia de 08 de junio de 1995. TEDH
1995\20.
60 Caso Air Canad contra Reino Unido. Sentencia de 5 de mayo de 1995. TEDH 1995\15.
320
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
cacin de bienes legales, como sucede en este caso, solo cabe si esos bienes perte-
necen al autor de la infraccin, ya que si pertenece a un tercero, hay garantas que
se aplican a favor de ste. Esa persona debe ser autorizada a probar que no es en
absoluto responsable por el hecho de que su bien haya servido para cometer la in-
fraccin. Concluyen que la privacin de propiedad sin indemnizacin, por la va de
un castigo, nicamente es compatible con el art. 1 del Protocolo adicional (que pre-
v el derecho de propiedad) si el propietario tiene alguna responsabilidad. As las
cosas, la confiscacin a ttulo de sancin sin que el propietario pueda invocar su
inocencia, invierte el justo equilibrio entre la proteccin del derecho al respeto de
los bienes y las exigencias del inters general.
Si bien esta resolucin no versa sobre el comiso ampliado sino solamente sobre
el comiso o confiscacin de un instrumento del delito, me parece importante men-
cionarla, ya que niega a este instituto el carcter de penal, 61 tal y como tambin su-
cede en el caso Agosi contra Reino Unido62 y en el prximo caso que se analizar.
61 Para Vervaele, esta decisin es decepcionante, pues Al no colocar esta forma de confiscacin bajo
la proteccin jurdica del CEDH, se crea un peligroso precedente, y los Estados miembros son libres de
sustraer las sanciones de carcter patrimonial a las severas condiciones de la proteccin jurdica del
Derecho penal y del CEDH. VERVAELE, John. Las sanciones de confiscacin: Un intruso en el Dere-
cho Penal?. Traduccin de LAZO LPEZ, Mara Jos; MORENO MORENO, Fernando. En: Revista
Penal. Barcelona, Editorial Praxis S.A., en colaboracin con las Universidades de Huelva, Salamanca
y Castilla-La Mancha. N 2, 1998, p. 71.
62 Caso Agosi contra Reino Unido. Sentencia de 24 de octubre de 1986. TEDH 1986\13. La empresa
Agosi compr de manera legtima una elevada cantidad de monedas que otros introdujeron de ma-
nera irregular al Reino Unido. Se neg el carcter sancionatorio de la confiscacin de las monedas
pues el procedimiento penal se sigui solo contra los contrabandistas y no contra Agosi. Es una
decisin con opiniones disidentes, p. ej., la del Juez Pettiti, para quien: Si los servicios de Aduanas
hubieran actuado en la va penal, por supuesta complicidad, contra el Administrador de Agosi, habra
contado ste con un proceso justo. Pero como dichos Servicios no acusaron a Agosi, resulta injusto
impedirle que recurra en la va civil o incumplir las reglas del artculo 6 sobre los "derechos y obliga-
ciones de carcter civil", que estn en juego indudablemente en el caso de autos. Se lleg as a mante-
ner una sancin administrativa, impuesta por los Servicios de Aduanas, sin que se justificara la culpa-
bilidad de Agosi. El artculo 6.1 significa, ciertamente, que no se puede, invocando una transferencia de
competencia o un cambio en la calificacin jurdica, privar al justificable de las garantas normales
que corresponden al objeto del procedimiento. Puede citarse, en este sentido, la Sentencia dictada por
el Tribunal Europeo en el caso Oztrk. El Estado que, debido a su organizacin judicial, no ha actuado
penalmente contra una persona, no puede privarle de las garantas del artculo 6 alegando que no
existi un proceso penal e impidindole, a la vez, acudir a la va civil. As, no se permiti a Agosi que
probara su inocencia en la va penal ni que justificara su derecho en un procedimiento civil. Recibi,
pues, en este caso, un trato peor que el dispensado al autor de la infraccin Por tanto, a mi entender,
se viol el artculo 6.1.
63 Caso Phillips contra Reino Unido. Sentencia de 5 de julio de 2001. TEDH 2001\435.
321
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
322
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
situacin, decidi que la orden de decomiso constitua una pena segn el sentido del
artculo 7.
64 Como indiqu antes, la legislacin aplicada al demandante prev que la orden de decomiso deba
fijarse en la cantidad que correspondiese a las ganancias del trfico de drogas que el tribunal valo-
rase haba adquirido. Para determinar hasta qu punto se haba dado ese beneficio, se acude a una
presuncin legal, a saber, asumir que cualquier bien que apareciera como de su propiedad en cual-
quier momento desde su condena, o durante los seis aos anteriores a la fecha en que comenz el
procedimiento penal, fue recibido como pago o recompensa en conexin con el trfico de drogas y
que cualquier gasto sufragado por l durante el mismo perodo, fue hecho con las ganancias del
trfico de drogas.
323
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Entiendo que con el caso Phillips contra Reino Unido el TEDH cambi de criterio,
errneamente. Como bien se apunta en la opinin parcialmente disidente de dos de
los Jueces, se ha tenido una visin muy estrecha del art. 6.2, ya que determinar si los
bienes que estn en poder del demandante son producto del trfico de drogas es el
meollo del procedimiento de decomiso y, por tanto, son los hechos medulares so-
bre los que el Tribunal que dicta la sentencia est obligado a decidir. No se trata de
hechos no determinantes, considerados solo para fijar el perodo de una pena, sino
de hechos trascendentes que se ponderan con el propsito de privarle de la canti-
dad sustancial de dinero que el Tribunal concluya, con la ayuda de las presunciones
legales, que ha derivado de actividades esencialmente criminales. Aunado a esto,
los requisitos del art. 6 segn ha reconocido el mismo TEDH, abarcan todas las fases
del proceso, con lo cual lo relacionado con el comiso de los bienes se debera some-
ter a las exigencias de un proceso equitativo y la presuncin de inocencia, ambos
principios ntimamente vinculados entre s.
Finalmente, el caso Geerings contra The Netherlands66 tambin nos ofrece algu-
nas ideas sobre este tema. El TEDH, tras sealar que el art. 6.2 de la CEDH no cubre
el procedimiento de decomiso que sigue a la condena penal a menos que pueda
considerarse una nueva acusacin (tesis que haba expuesto en otras resoluciones),
indic que mientras en el caso Phillips contra Reino Unido el demandante haba sido
condenado por un delito de trfico de drogas y no logr explicar el origen de sus
bienes (de ah que poda presumirse que estos procedan de actividades ilegales), en
el caso Geerings no se demostr que el demandante estuviese en posesin de los
bienes y haba sido absuelto de los cargos que se le atribuan (entre otros, robo de
mercancas). Segn el TEDH, solo haba una duda razonable de que haba cometido
el delito y no se poda demostrar que la ventaja que se pretenda confiscar se haba
obtenido de delitos de la misma clase. Por lo expuesto, concluy que la medida se
haba basado en una presuncin de culpabilidad, lo que no era compatible con el
art. 6.2 mencionado.
65Caso Salabiaku contra Francia. Sentencia de 7 de octubre de 1988. TEDH 1988\20. En igual senti-
do, Caso Grayson y Barnham contra Reino Unido. Sentencia de 23 de septiembre de 2008. TEDH
2008\61.
66 Case of Geerings v. The Netherlands. STEDH de 1 de junio de 2007. Disponible en:
http://cmiskp.echr.coe.int.
324
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Del prrafo segundo del artculo 127.1 CP se extraen varios temas que merecen
un anlisis pormenorizado. Me refiero a los bienes objeto de este comiso y la inter-
pretacin que corresponde hacer del verbo ampliar. Tambin es necesario precisar
en cules delitos procede imponer este comiso, tarea que pasa por dar contenido a
las expresiones actividades delictivas, ingresos legales y organizacin o grupo criminal
o terrorista y delitos de terrorismo. Igualmente y entre otros extremos, se debe
abordar la presuncin que establece la norma en cuanto al origen ilegal de los bie-
nes, basada en la desproporcin entre el patrimonio de los condenados y sus ingre-
sos legales; la situacin de los bienes de terceros, as como el acuerdo del TS del 5
de octubre de 1998 y su vnculo con el comiso ampliado.
78.
325
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El hecho de que los bienes sometidos a comiso ampliado sean los de valor
desproporcionado con los ingresos legales del condenado es considerado por algu-
nos autores un criterio limitador cuantitativo, con el que el legislador evita decomi-
sar la totalidad del patrimonio de alguien. 72 Ahora, si el sujeto no tiene ingreso lcito
alguno, el comiso alcanzar todos sus bienes, pues todos desbordan su capacidad
econmica.
69 FERNNDEZ TERUELO, El comiso con particular referencia a su incidencia en el delito del blan-
queo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOU-
TO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias
y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p.
122 y AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit.,
p. 509.
70 Digo errneamente pues el principio de proporcionalidad tiene fundamento constitucional, con lo
cual debe aplicarse al comiso de las ganancias aunque el art. 128 CP no las contemple de forma
expresa. Sobre el tema vase supra cap. IV, apartado X.A.
71 Considera que el comiso ampliado deja sin efecto lo dispuesto en el art. 128 CP, FERNNDEZ
TERUELO, El comiso con particular referencia a su incidencia en el delito del blanqueo de capitales
(a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ
STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusio-
nes del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p. 119 y VIDA-
LES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales. En: CARBONELL MATEU;
et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del
setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., p. 2004.
72 RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comenta-
rios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 787; QUINTERO OLIVARES, La reforma del comiso
(art. 127 CP). En: QUINTERO OLIVARES, La reforma penal de 2010: Anlisis y comentarios, op. cit., p.
108 y CEREZO DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Memento Ex-
perto. Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 696.
326
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
En cuanto al uso del verbo ampliar, con l el legislador autoriza el comiso de bie-
nes que no se relacionan con la concreta actividad que est siendo enjuiciada. 73 Si se
tratase de los hechos sometidos a juzgamiento, la ampliacin del comiso carecera
de sentido, pues ya se prev el decomiso de efectos, instrumentos y ganancias en el
art. 127.1 prrafo 1 CP.
327
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
de sta: Imaginemos el sujeto contratado por la organizacin para llevar a cabo tra-
bajos puntuales especficos, como el traslado de las drogas en un avin o el manejo del
barco en el que se transportan inmigrantes. Si el sujeto es condenado, junto con otros
miembros de la organizacin delictiva, pero no se llega a acreditar su pertenencia a la
misma, aunque s la existencia de un patrimonio desproporcionado que no puede justi-
ficar, se le podr decomisar dicho patrimonio?74 Creo que cabr el comiso ampliado
nicamente cuando esa persona haya sido condenada por alguna de las conductas
contempladas en los arts. 570 bis o 570 ter CP, pues son estas disposiciones las que
definen los conceptos de organizacin y grupo criminal. Aunado a esto, si bien tra-
tndose de las organizaciones criminales, el art. 570 bis CP tipifica la cooperacin a
cualquier clase con la organizacin (con lo cual podra comprenderse una conducta
como la citada en el ejemplo anterior), en el tipo penal referido a los grupos crimina-
les no existe esa misma previsin y solo se sanciona a quienes constituyan, financien
o integren el grupo. Por tanto, p. ej., si una persona sin ser parte del grupo criminal,
realiza un acto de colaboracin con ste y no se le sanciona como autor o partcipe
del delito cometido en el art. 570 ter, no cabr imponer el comiso ampliado sobre su
patrimonio, esto incluso a pesar de que su valor sea superior a sus ingresos legales.
74 BLANCO CORDERO, Comiso ampliado y presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Criminali-
dad organizada, terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p.
102.
75 Segn Blanco Cordero, lo razonable es pensar que los bienes proceden de cualquier actividad de
328
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
otros fenmenos en los que tambin las ganancias obtenidas pueden llegar a ser
considerables, p. ej., los casos de corrupcin en los que el autor (que no es parte de
una organizacin criminal) acumula riqueza con el paso del tiempo.76 ste por ejem-
plo, es un caso en el que existe la desproporcin entre activos e ingresos descrita en
la norma y en el cual, a pesar de no vincularse con la delincuencia organizada o el
terrorismo, el comiso podra ser una herramienta importante. Por lo anterior, lo re-
comendable sera que los concretos delitos en los que se desea su aplicacin remi-
tan expresamente al art. 127.1 prrafo 2 CP.
El artculo tambin usa las palabras ingresos legales. Fernndez Teruelo cree que
el trmino ilegal debe considerarse sinnimo de delictivo, con lo cual quedan por
fuera aquellos ingresos que se han generado por actividades fiscales opacas o pro-
pias de la economa sumergida, evitndose as que el comiso ampliado se convierta
en un mecanismo expropiador por razones fiscales.77 Concuerdo con l. Los bienes a
decomisar provienen de actividades delictivas y no de otras actividades que aunque
irregulares, no han sido tipificadas penalmente. Adems, lo que se presume en el
art. 127.1 prrafo 2 CP es que los bienes provienen de actividades delictivas cometi-
das en el marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o un delito de
terrorismo, con lo cual la prueba en contrario puede estar dirigida no solo a demos-
trar que los bienes tienen un origen lcito; sino tambin que proceden de actividades
que aunque irregulares no son delictivas (p. ej., actividades propias de la economa
sumergida); que proceden de faltas (pues si bien los arts. 570 bis y 570 ter hablan de
la comisin reiterada de faltas, el comiso ampliado solo contempla las actividades
queo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOU-
TO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias
y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p.
122; FERNNDEZ TERUELO, Javier. El nuevo modelo de reaccin penal frente al blanqueo de capi-
tales (los nuevos tipos de blanqueo, la ampliacin del comiso y la integracin del blanqueo en el
modelo de responsabilidad penal de las empresas). En: Diario La Ley. Editorial La Ley, N 7657,
Seccin Doctrina, 22 de junio de 2011, Ao XXXII, p. 11.
329
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El art. 127.1 prrafo 2 CP seala que el comiso ampliado se aplica a los casos de
condena por delitos cometidos en el marco de una organizacin o grupo criminal. La
pregunta que surge es qu contenido cabe asignar a la organizacin criminal y al
grupo criminal.
Esta interpretacin no se ajusta al texto del Cdigo Penal. Los trminos organi-
zacin o grupo criminal estn definidos normativamente a partir de la LO 5/2010, de
22 de junio, en concreto, en el apartado 1 del art. 570 bis (organizaciones criminales)
y el apartado 1 del art. 570 ter del CP (grupos criminales).79 Entiendo que habr que
acudir a estas normas para colmar el significado de los trminos contenidos en el
art. 127.1 prrafo 2 CP.80
78 HAVA GARCA, Comiso. (art. 127 y Disposicin Final Sexta.) En: LVAREZ GARCA; GONZLEZ
CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., pp. 160-161.
79 En este sentido GALLEGO SOLER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al
queo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOU-
TO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias
y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p.
119; FERNNDEZ TERUELO, El nuevo modelo de reaccin penal frente al blanqueo de capitales
(los nuevos tipos de blanqueo, la ampliacin del comiso y la integracin del blanqueo en el modelo
de responsabilidad penal de las empresas). En: Diario La Ley, op. cit., p. 11; AGUADO CORREA, Ar-
tculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 509; GARCA ARN, Art.
127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incor-
pora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 966 y RUIZ DE
ERENCHUN ARTECHE, Eduardo; SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ, Pablo. El comiso. En: SILVA SN-
CHEZ, Jess-Mara (Dir.). El nuevo Cdigo penal. Comentarios a la reforma. Madrid, La Ley, 2012, p.
215. Vid. tambin la STS N 223/2012 de 20 marzo, que seala que el elemento organizacin crimi-
nal contemplado en el art. 369 bis, debe comprenderse con la definicin legal de organizacin con-
tenida en el art. 570 bis.
330
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
La norma no demanda que los delitos que se busca cometer sean de cierta gra-
vedad, tan es as que prev dos escalas punitivas, aplicables segn se trate de deli-
tos graves o de los dems casos entre los que se incluye la comisin (si bien reitera-
da), de faltas. Entiendo lo anterior como un equvoco del legislador, ya que desde
una perspectiva criminolgica, las organizaciones criminales que son realmente pe-
ligrosas son las que se dedican a la comisin comnmente violenta de ciertas infrac-
ciones graves.84 Tambin se echa de menos que se hubiese incluido la bsqueda de
un beneficio econmico o material, ambos extremos que hubiesen sido tiles para
evitar que este nuevo tipo penal de peligro abstracto y mera actividad, creado para
combatir un fenmeno complejo (recordemos que la delincuencia organizada es
una empresa criminal dirigida a obtener y maximizar los beneficios econmicos que
obtiene con la comisin de delitos85), se aplique a situaciones que no tienen tanta
relevancia en trminos criminolgicos.86
81 Snchez Garca de Paz considera que lo recomendable hubiese sido que la norma exigiese un
nmero mayor de miembros. As, SNCHEZ GARCA DE PAZ, Isabel. Artculo 570 bis. En: GMEZ
TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 1926.
82 SNCHEZ GARCA DE PAZ, Artculo 570 bis. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal,
ibdem, p. 1926.
83 debe reconducirse a la organizacin criminal slo los casos donde se aprecie cierta complejidad
organizativa, de la que es seal el reparto estable de tareas o funciones entre sus integrantes y su
ejercicio de modo coordinado. SNCHEZ GARCA DE PAZ, Artculo 570 bis. En: GMEZ TOMILLO,
Comentarios al Cdigo penal, ibdem, p. 1927.
84 Como seala Cancio Meli, el fundamento del especial injusto de la organizacin criminal radica
en que el uso de la violencia que es consustancial a ella. No valen cualesquiera delitos y mucho me-
nos faltas, a menos que la organizacin criminal deba ser cualquier agrupacin estable y funcional-
mente diferenciada de ladrones de gallinas. CANCIO MELI, Delitos de organizacin: criminalidad
organizada comn y delitos de terrorismo. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Estudios sobre las
Reformas del Cdigo Penal (Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero), op.
cit., p. 651.
85 La expresin crimen organizado viene a designar, desde un punto de vista criminolgico, la asun-
cin de la actividad criminal por grupos de delincuentes organizados logsticamente al modo de una
empresa criminal con el fin de maximizar los beneficios econmicos derivados del delito; actividad
criminal que suele centrarse en delitos de particular gravedad como la extorsin, el trfico de drogas,
de armas, de personas destinadas a la prostitucin, de inmigrantes ilegales, etc., el blanqueo de capita-
les o el secuestro, entre otros. SNCHEZ GARCA DE PAZ, Artculo 570 bis. En: GMEZ TOMILLO,
Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1924.
86 Muy crtica con la decisin del legislador de no limitar esta figura a delitos de cierta gravedad y a
331
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El artculo 570 ter CP incorpora una definicin de grupo criminal. Segn ella,
ste consiste en la unin de ms de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de
las caractersticas de la organizacin criminal definida en el artculo anterior, tenga por
finalidad o por objeto la perpetracin concertada de delitos o la comisin concertada y
reiterada de faltas.
ta Jurdica de Catalunya. Barcelona, Il.Lustre Col.legi d' Advocats de Barcelona, N 4-2011, Any CX, p.
70.
87 Para Garca Albero ser necesario excluir algunas conductas: Tamaa apertura a formas innomi-
nadas de simple complicidad exigir de mucho cuidado a la hora de excluir del tipo simples conductas
que quepa calificar de neutrales o estandarizadas, por mucho que el sujeto conozca que el servicio
o la prestacin del bien, se efecta a la organizacin, siempre que adems se trate de actos cotidianos
de escasa trascendencia (minima non cura praetor). GARCA ALBERO, Ramn. Arts. 570 bis-570
quater. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios
al Cdigo Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo II, 6 edicin y 1 con este ttulo,
2011, p. 1707.
88 As lo indica expresamente el apartado XXVIII del Prembulo de la LO 5/2010, de 22 de junio.
queo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOU-
TO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias
y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., pp.
119-120. Para Muoz Conde, el grupo solo exige la concertacin, no siendo indispensable ni el ca-
rcter estable o por tiempo indefinido, ni la coordinacin entre sus miembros. MUOZ CONDE,
Derecho Penal. Parte Especial, op. cit., 18 edicin, 2010, p. 910.
90 Segn esta autora, este tipo penal no comprende la concertacin para cometer un nico delito, lo
332
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
no me parece tan clara la distincin entre las conductas que prev esta norma y
otros actos preparatorios, v.g., la conspiracin para delinquir. 91 Pensemos p. ej., en
cuatro personas que se han puesto de acuerdo para cometer tres robos en vivien-
das que estn claramente sealadas. Adems de constituir e integrar el grupo, as
como trazar un plan para ingresar a los inmuebles, han acordado que los robos los
efectuarn en un lapso de seis das (uno cada da) y que luego de repartir el botn,
no volvern a encontrarse nuevamente. Esta hiptesis fctica, que encuadra perfec-
tamente en el artculo 570 ter, es una expresin del acuerdo que se contempla en el
artculo 17.1 CP (conspiracin para delinquir), pues aunque en este artculo se habla
del concierto para ejecutar un delito, la doctrina no descarta su aplicacin cuando
los conspiradores han decidido cometer varios delitos.92 En suma, con el grupo cri-
minal tambin se pueden abarcar supuestos de codelincuencia, en particular de
conspiracin para delinquir.93 Ahora, la confusin no siempre se da, pues pese a sus
semejanzas, entre ambas figuras tambin hay diferencias, as que depender del
examen que se haga de cada caso. P. ej., mientras que en la conspiracin basta con
que haya dos personas, en estos tipos penales se exige un mnimo de tres. La cons-
piracin solo se castiga en relacin con ciertos delitos (p. ej., delitos contra la vida o
la integridad fsica) y con una pena que depende de la pena correspondiente al deli-
to de referencia consumado. La organizacin o grupo criminal se castiga en relacin
con cualquier delito y su pena es autnoma. Finalmente, mientras que la conspira-
cin queda absorbida una vez que el hecho criminal entra en la fase de ejecucin o
consumacin, la organizacin o grupo criminal son delitos autnomos de aquellos
que pueda llegar a cometer la organizacin o el grupo.94
Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 1930. A pesar de reconocer que los lmites son difusos, Corts
Bechiarelli tambin cree que a diferencia del grupo criminal, la conspiracin para delinquir nace
para la consumacin de una infraccin concreta. CORTS BECHIARELLI, El comiso, En: JUANES
PECES, Reforma del Cdigo Penal, op. cit., p. 94.
91 Es del mismo criterio que expongo Garca Albero. ste seala: Si ni la permanencia, ni el reparto
de funciones, ni la estabilidad, definen al grupo, Cul es la nota definitoria esencial? Pues simplemen-
te la unin de ms de dos personas con el propsito de cometer delitos o faltas reiteradas. As las
cosas, la figura plantea problemas de delimitacin frente a la conspiracin para delinquir, Pero si la
permanencia ya no es requisito del grupo, parece que slo queda la concrecin del delito, en singular,
como criterio de distincin entre un acto preparatorio que, no se olvide, resultar desplazado por la
ejecucin del delito propuesto, y el nuevo delito de pertenencia a grupo criminal. GARCA ALBERO,
Arts. 570 bis-570 quater. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit.,
Tomo II, pp. 1705-1706.
92 Por otra parte, el hecho de que el art. 17.2 se refiera a la conspiracin para cometer un delito plan-
tea la problemtica de decidir qu tratamiento debe darse a aquellos casos en que los conspiradores
hayan decidido cometer varios. La solucin ms convincente, atenta a la naturaleza dependiente de
los actos preparatorios respecto a los correspondientes tipos de la parte especial, pasa por la aprecia-
cin de un concurso ideal de delitos, de modo que una sola accin ser constitutiva de varias infrac-
ciones (por ejemplo, conspiracin para el homicidio y para el robo), nica opcin que permite, por
cierto, determinar debidamente la pena LLABRS FUSTER, Antoni. Artculo 17. En: GMEZ TO-
MILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 134.
93 Como seala Cancio Meli, tan es as que las reglas generales contenidas en el CP sobre la conspi-
racin para delinquir quedan abolidas por esta situacin: CANCIO MELI, Delitos de organizacin:
criminalidad organizada comn y delitos de terrorismo. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Estudios
sobre las Reformas del Cdigo Penal (Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de
enero), op. cit., p. 652.
94 Diferencias expuestas por MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, op. cit., 18 edicin,
2010, p. 910.
333
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Como bien indica la doctrina, el legislador obvi que la alusin al grupo conteni-
da en la jurisprudencia del TS era solo para poner en claro que las dimensiones nu-
mricas de la organizacin no eran decisivas para su calificacin y que no se han da-
do dificultades para aprehender tpicamente a las clulas terroristas, ya que aunque
mantengan conexiones superficiales en red con la organizacin matriz, siguen cum-
95 GARCA ALBERO, Arts. 570 bis-570 quater. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo
Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p. 1707.
96 Antes de la reforma, los arts. 515.2 y 516 CP castigaban las organizaciones terroristas sin definir-
las, lo que provoc un debate en torno al tema. Vid. SNCHEZ GARCA DE PAZ, Isabel. Artculo
571. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U.,
2010, p. 1937.
97 Se expresa en este sentido GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN,
Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica
5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 966. En palabras de Snchez Garca de Paz, se trata de una figura
agravada en relacin con la organizacin y el grupo criminal. SNCHEZ GARCA DE PAZ, Artculo
571. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., pp. 1936-1937. Como indica Man-
zanares Samaniego, se establece una finalidad y unos medios determinados para conseguirla MAN-
ZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comenta-
rios y jurisprudencia, op. cit., Tomo II, Parte Especial, p. 1492.
334
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
pliendo con los requisitos del concepto de organizacin, de ah que no era necesario
diluir el concepto unitario de organizacin terrorista.98
Como indiqu pginas atrs, las dificultades para probar la vinculacin de los
bienes con la actividad criminal de los condenados por actividades delictivas come-
tidas en el marco de las organizaciones criminales, ha sido motivo de preocupacin
desde hace mucho tiempo. La tendencia en las normas supranacionales se dirige a
relajar o invertir la carga de la prueba en este mbito, en detrimento de las garantas
que disciplinan el ordenamiento jurdico penal.99 As lo recomiendan, p. ej., la Con-
vencin de Viena de 1988, la de Palermo de 2000, la de Mrida de 2003 y claro est,
la DM 2005/212/JAI, siempre y cuando sea compatible con los Derechos internos de
cada Estado. Del mismo modo, se propone el uso de presunciones en cuanto al ori-
gen de los bienes sobre los que recaer el comiso.
tuaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 336-337 y VERVAELE,
Las sanciones de confiscacin: Un intruso en el Derecho Penal? En: RP, op. cit., p. 68. Vervaele
seala: los principios fundamentales del Derecho (procesal) penal estn expuestos a una dura prue-
ba. Las sanciones de confiscacin se refieren con frecuencia no solo a los hechos tenidos expresamente
en cuenta, sino tambin a hechos similares. Adems, a menudo se trata de una cuestin de carga de la
prueba consistente en tener suficientes indicios o hacerlos ms plausibles; en lo relativo al origen leg-
timo de los bienes o de los valores se invierte la carga de la prueba.
100 Sobre el examen de esta norma y su incorporacin a la legislacin espaola, vase el cap. II, apar-
335
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
aquellos bienes cuya adquisicin lcita no se puede probar. 101 Se estableci una pre-
suncin legal, segn la cual se considera proveniente de la actividad delictiva come-
tida en el marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o de un delito de
terrorismo, el patrimonio del condenado cuyo valor sea desproporcionado con res-
pecto a sus ingresos legales.
Como bien entiende Quintero Olivares, de esta manera se desvinculan los ac-
tos concretos que realiz el sujeto titular del bien y el origen de ste, de manera que
la idea de pertenencia a la organizacin o grupo criminal o terrorista (y agregara yo,
la condena por un delito de terrorismo), unida a la tenencia de bienes es suficiente
para concluir que esos bienes estn vinculados a las actividades delictivas de la or-
ganizacin o grupo (o, repito, a las propias de un delito de terrorismo), sin que sea
necesario demostrar la participacin efectiva (en el sentido tcnico-penal) del titular
del bien en un acto delictivo concreto.102 Ahora bien, determinar si la presuncin
legal contenida en el art. 127.1 prrafo 2 CP se ajusta a los principios constitucionales
que irradian el proceso penal espaol es lo pretendo a continuacin.
101 De manera expresa, el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal seala: se ha completado la
regulacin existente del comiso permitiendo a los jueces y tribunales acordarlo respecto de aquellos
efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de una actividad delictiva cometida en el marco
de una organizacin criminal. Para facilitar la medida, se establece una presuncin de procedencia de
actividad delictiva cuando el valor del patrimonio sea desproporcionado con respecto a los ingresos
legales de las personas condenadas por cualquier delito cometido en el seno de la organizacin crimi-
nal. DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ; FABIN CAPARRS, Anteproyecto de Ley
Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal. Acompaado de los informes del
Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., p. 9. Vase tambin RAMN RIBAS,
Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal
Espaol, op. cit., Tomo I, p. 787.
102 QUINTERO OLIVARES, La reforma del comiso (art. 127 CP). En: QUINTERO OLIVARES, La re-
namiento en virtud del cual, partiendo de un hecho que est probado (hecho indicio), se llega a la
consecuencia de la existencia de otro hecho (hecho presunto), que es el supuesto fctico de una norma,
atendiendo el nexo lgico existente entre los dos hechos. LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN, op. cit.,
p. 10. Seone Spiegelberg indica: las presunciones son un procedimiento lgico de determinacin de
los hechos relevantes para la decisin de un litigio, que partiendo de uno o varios hechos base, debi-
damente demostrados, y armnicamente combinados entre s, nos permite dar por acreditado otro
336
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
mos ante una operacin intelectual basada en las mximas generales de la expe-
riencia, que le sealan al juez o al legislador cul es el modo normal en que suceden
las cosas y los hechos.104 ste mtodo es precisamente, el mtodo presuntivo.105
Hay dos clases de presunciones, las judiciales y las legales. Cuando el juicio
lgico que se mencion atrs es realizado por el legislador y por ende, la presuncin
est recogida en la ley, estamos ante una presuncin legal. Si ese juicio lgico tiene
el origen de su formacin en el rgano jurisdiccional, estaremos ante una presun-
cin judicial. En tanto que en las primeras el hecho se considera cierto, sea definiti-
hecho distinto (hecho presumido), al apreciarse, a travs de las mximas de experiencia, la conexin
lgico racional entre ellos, segn criterios de normalidad. SEOANE SPIEGELBERG, Jos Luis. La
prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones. Navarra,
Editorial Aranzadi, 2 edicin, 2007, pp. 357-358.
104 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Buenos Aires, Vctor P. de
tiendo de un hecho (llamado hecho base) se llega a un hecho nuevo (llamado hecho presunto) aplican-
do un nexo lgico o, en palabras de la STS de 24 de mayo de 2004 la presuncin se conforma en
torno a tres datos o parmetros: la afirmacin base el hecho demostrado; la afirmacin presumi-
da el hecho que se trata de deducir; y el nexo de ambas afirmaciones con arreglo a un lgico cri-
terio humano, estando constituido este criterio por las reglas de la sana crtica de las usadas para la
valoracin de otros medios de prueba. ABEL LLUCH, Xavier. II. Nulidad de dictamen pericial acor-
dada oralmente en el acto del juicio en primera instancia y posterior designacin de nuevo perito
judicial. Comentario a la STS, Sala 1., de 13 de abril de 2011, Ponente Excmo. D. Francisco Marn
Castn. En: Diario La Ley. Editorial La Ley, N 7730, Seccin Dossier Jurisprudencia sobre Derecho
Probatorio, 7 de noviembre de 2011, Ao XXXII, p. 16. En igual sentido, LVAREZ SNCHEZ DE
MOVELLN, op. cit., pp. 3 y 45. Debe agregarse que los conceptos de indicio y presuncin varan
segn quien los exponga, pues p. ej., en tanto hay autores que los identifican, otros lo diferencian.
Sobre esto, lase PABN GMEZ, Germn. Lgica del indicio en materia criminal. Bogot, Editorial
Temis S.A., 1995, pp. 153 y ss. Asimismo, en tanto algunos les consideran medio de prueba, otros le
niegan esa condicin. LEGUISAMN, Hctor Eduardo. Las presunciones judiciales y los indicios. Bue-
nos Aires, Ediciones Depalma, pp. 30-40. Gorphe p. ej., considera que la diferencia es nicamente de
puntos de vista sobre un mismo objeto: uno expresa ms bien la cosa que sirve de signo (indicio);
otro, el hecho en que se basa la inferencia (circunstancia); en fin, el otro, la relacin lgica (presun-
cin). GORPHE, Franois. De la apreciacin de las pruebas. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Euro-
pa-Amrica Bosch y Ca Editores, 1950, p. 249. Montas Pardo habla del indicio como el hecho
base de una presuncin y la prueba indiciaria como la presuncin formada en un proceso penal.
MONTAS PARDO, op. cit., p. 105. Devis Echanda, tras criticar a quienes identifican los indicios y
las presunciones judiciales, concluye que el indicio es el hecho conocido del cual se obtiene, a travs
de una operacin lgica-crtica, un argumento probatorio que permite inducir de aquel otro hecho
desconocido; la presuncin judicial ser el principio lgico, basado en las mximas de experiencias
generales o en conocimientos especializados que suministra un perito, que le es til al juzgador
para determinar el valor probatorio del indicio o de cualquier otra prueba. El indicio es la prueba y
la presuncin judicial la consecuencia de la regla de experiencia o tcnica que permite valorarla
DEVIS ECHANDA, op. cit., p. 613. En un sentido similar, Ortells Ramos habla de la presuncin judi-
cial como una operacin intelectual basada en el resultado de la prueba practicada y por tanto, ya
valorada, o en los hechos formalmente fijados de otro modo (admisin, ficta confessio). Para l, no
hay prueba de presunciones, sino uso del razonamiento presuncional en la sentencia, siempre que
se den las condiciones para ello. ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Navarra, Edito-
rial Aranzadi, 10 edicin, 2010, p. 379. Entiendo que el indicio es el hecho base y la presuncin es
el razonamiento que parte de aquel. En igual sentido, PREZ-CRUZ MARTN; et l., op. cit., p. 542. La
prueba es previa al mecanismo de las presunciones y stas actan partiendo de los hechos recons-
truidos mediante la prueba. Tambin lo cree de esta forma DE LA OLIVA, SANTOS, Andrs; DEZ-
PICAZO GIMNEZ, Ignacio; VEGAS TORRES, Jaime; BANACLOCHE PALAO, Julio. Comentarios a la Ley
de Enjuiciamiento Civil. Madrid, Civitas, 2001, p. 643.
337
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El artculo 385 LEC seala que las presunciones legales dispensan de prueba
del hecho presunto a la parte que este hecho favorezca; que solo son admisibles
cuando se haya demostrado con certeza el hecho indicio del que parte la presun-
cin; que cuando la ley contemple una presuncin salvo prueba en contrario, esa
prueba podr dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto, como a
probar la inexistencia del vnculo entre el hecho probado y el hecho presunto y fi-
nalmente, que las presunciones legales admitirn prueba en contrario salvo que la
ley lo prohba expresamente.111 Por su parte, el art. 386, que regula las presunciones
106 Sobre el tema, apunta Rocha Degreef: Las llamadas presunciones hominis (de hombres o sim-
ples) son las que el juez establece por el examen de los indicios segn su ciencia y su conciencia, vale
decir sin sujecin a ningn criterio legal son las consecuencias que el juez, segn su prudencia o
arbitrio, deduce de un hecho conocido para establecer uno desconocido por las circunstancias antece-
dentes, concomitantes y subsiguientes al hecho principal que se examina en general se admite que
esa apreciacin se har de acuerdo con las reglas de la sana crtica. ROCHA DEGREEF, Hugo. Presun-
ciones e indicios en el juicio penal. Buenos Aires, Ediar, 1989, p. 116.
107 DEVIS ECHANDA, op. cit., p. 694.
108 PREZ-CRUZ MARTN; et l., op. cit., p. 541.
109 La prueba de indicios no es otra cosa que la transposicin al proceso penal de lo que, en otros
mbitos jurisdiccionales se designa como fijacin de los hechos a travs de presunciones y, ms concre-
tamente, es un mecanismo de fijacin de los hechos idntico al de las presunciones judiciales VEGAS
TORRES, Jaime. Presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal. Madrid, La Ley, 1993, p. 141.
De la pgina 141 a 155, este autor desacredita los argumentos de quienes se muestran en contra de
reconocer la identidad existente entre la prueba por indicios propia del proceso penal y la fijacin
de hechos mediante presunciones judiciales del proceso civil.
110 Artculo 4. Carcter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-
administrativos, laborales y militares, sern de aplicacin, a todos ellos, los preceptos de la presen-
te Ley.
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. BOE N 7, 8 de enero de 2000.
111 Artculo 385. Presunciones legales.
1. Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la
que este hecho favorezca.
Tales presunciones slo sern admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la pre-
suncin haya quedado establecida mediante admisin o prueba.
2. Cuando la ley establezca una presuncin salvo prueba en contrario, sta podr dirigirse tanto a
probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se
trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que
fundamenta la presuncin.
338
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Las presunciones judiciales son principios lgicos que se basan en las mxi-
mas de la experiencia y que permiten una adecuada valoracin de la prueba. En-
tienden algunos, p. ej., Devis Echanda que por eso no son presunciones, sino reglas
para el criterio del juzgador. 119 En este mismo orden de ideas apunta Gascn In-
3. Las presunciones establecidas por la ley admitirn la prueba en contrario, salvo en los casos en
que aqulla expresamente lo prohba.
112 Artculo 386. Presunciones judiciales.
1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podr presumir la certeza, a los efectos del
proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y
directo segn las reglas del criterio humano.
La sentencia en la que se aplique el prrafo anterior deber incluir el razonamiento en virtud del
cual el tribunal ha establecido la presuncin.
2. Frente a la posible formulacin de una presuncin judicial, el litigante perjudicado por ella siem-
pre podr practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artculo anterior.
113 ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 377 y LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN, op.
cit., p. 11.
114 ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 378.
115 SEOANE SPIEGELBERG, La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones genera-
les y presunciones, op. cit., p. 359 y VEGAS TORRES, Presuncin de inocencia y prueba en el proceso
penal, op. cit., p. 140: No podr considerarse probado, pues, un indicio, sino sobre la base de una acti-
vidad probatoria procesal, practicada con todas las garantas, de cuyo contenido objetivo resulte la
certeza del hecho indicio y que, valorada de conformidad con las reglas de la experiencia y de la lgica
conduzca al convencimiento del juzgador sobre la certeza del hecho indicio.
116 De difcil o imposible comprobacin, o simplemente, no comprobado, segn seala LVAREZ
en las presunciones judiciales las mximas de experiencia respondern a reglas de la sana crtica
que no estn contenidas en precepto legal alguno. En igual sentido, Cobo del Rosal, Quintanar Dez y
339
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
chausti que las presunciones judiciales aluden a la posibilidad de que el juez funde
su conviccin en indicios o en hechos concretos; y esto es tanto como dar cabida a
las presunciones, pues su esencia consiste justamente en que el tribunal considere co-
mo cierto un hecho que no es objeto de prueba directa (el hecho presunto: en este
caso, que un determinado bien tiene la consideracin de producto del delito) por estar
convencido de la certeza de otro hecho; o de otros hechos (el indicio o los indicios), con
los que existe un enlace directo con arreglo a mximas de experiencia que gozan de un
fundamento slido.120
Para que las presunciones judiciales puedan cumplir con su funcin procesal,
el vnculo entre el o los indicios y el hecho presunto debe ser consecuencia del razo-
namiento del rgano jurisdiccional. 121 Hablamos de un razonamiento ajustado a las
reglas de la sana crtica, que en palabras de Lpez Barja de Quiroga, parte de hechos
base perfectamente probados y de un enlace basado en una ley natural probada y
acreditada. Este autor entiende que deben sopesarse otras alternativas y su exclu-
sin requerir una desacreditacin fundada, con lo cual se excluyen las conjeturas. 122
La exigencia de la motivacin de la sentencia es esencial en este caso,123 pues solo
de esta forma se puede garantizar el control sobre los razonamientos por los cuales
el rgano jurisdiccional ha llegado a una determinada conviccin.
Las presunciones legales como ya apunt atrs, parten de una premisa dife-
rente. En tanto que en la prueba de indicios es el rgano jurisdiccional quien esta-
blece el vnculo entre los indicios y el hecho presunto, en las presunciones legales es
la ley quien ex ante establece ese vnculo.124 El legislador, en lugar de permitir que el
juzgador valore los indicios, establece su valor. Para eso, fija un hecho diferente al
hecho que se debe probar y entiende que, si concurre ese hecho, se debe tener por
verificado el hecho a probar o hecho presunto. Como se desprende del artculo
385.1 LEC, en la presuncin legal, el nexo lgico entre el hecho presunto y el hecho
indicio es la consagracin por parte del legislador de una mxima de experiencia
que provoca un cambio en el objeto de la prueba, ya que ste deja de ser el hecho
presunto y pasa a ser el hecho indicio.125 El legislador atribuye a un hecho (el indi-
cio), las consecuencias jurdicas que corresponden a otro, pues segn la experiencia,
apreciacin del juez por medio de sus reglas. Ese vnculo, aade: pu essere assoluto, nel senso che
dalla presunzione il giudice debba dedurre in ogni modo un dato fatto, o relativo nel senso che lo
debba dedurre solo in quanto non sia fornita la prova del contrario. Secondo questo criterio le
presunzioni legali si distinguono in presunzioni legali relative (praesumptiones iuris tantum) e
presunzioni legali assolute (praesumptiones iuris et de iure). CARNELUTTI, Francesco. Sistema di
Diritto Processuale Civile. Padova, Cedam. Casa Editrice Dott. Antonio Milani. Tomo I. Funzione e
composizione del proceso. 1936, p. 811. Vase tambin SEOANE SPIEGELBERG, La prueba en la Ley
de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones, op. cit., p. 364.
125 LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN, op. cit., p. 30.
340
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
el primero es ndice o equivalente natural del segundo.126 Hay dos clases de presun-
ciones legales. Las iuris et de iure o absolutas127, que no admiten prueba en contrario
y las iuris tantum, o relativas, que s la consienten. Aunque al igual que en las prime-
ras el legislador seala cul es la consecuencia normal que se extrae de uno o varios
hechos base, en las segundas se admite a las partes articular prueba en contrario.128
Ahora, si bien las iuris tantum admiten esa prueba, como el nexo lgico entre indicio
y hecho presunto est establecido legalmente, la parte beneficiada con l puede
partir de su concurrencia.129 Finalmente, la prueba en contrario debe convencer ple-
namente al rgano jurisdiccional de la falsedad del hecho presunto,130 o del vnculo o
nexo entre el hecho base y el hecho presunto.
de inocencia. Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 15; DEVIS ECHANDA, op. cit., pp. 614-615; ZARA-
GOZA AGUADO, Javier. Artculo 301. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo
penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 1167 y MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Blanqueo de
capitales, presuncin de inocencia y prueba indiciaria. En: Diario La Ley. Editorial La Ley, N 7736,
Seccin Tribuna, 15 noviembre 2011, Ao XXII, pp. 10-12. Cuestiona la admisin de la prueba por
indicios LPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho Procesal Penal, op. cit., p. 1237. Para l
debera reconocrsele solo un espacio muy reducido y nicamente cuando se cumplan varios requi-
sitos. En igual sentido, COBO DEL ROSAL, Manuel. Tratado de Derecho Procesal Penal Espaol. Ma-
drid, Centro de Estudios Superiores de Especialidades Jurdicas, 2008, p. 723; LEONE, Giovanni.
Trattato di Diritto Processuale Penale. Napoli, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961, pp. 166-167
y VILATA MENADAS, Sobre el comiso de bienes propiedad de tercero. (Comentario a la STC,
151/2002, de 15 de julio de 2002). En: Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional 2002, op.
cit., p. 2239.
134 En igual sentido, VEGAS TORRES, Presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal, op. cit.,
pp. 138-139.
341
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
135 CLIMENT DURN, op. cit., p. 581. Dice tambin Cobo del Rosal: En definitiva, cualquier decisin
judicial conlleva la aplicacin de presunciones, con un carcter ms o menos explcito, y con una efica-
cia ms o menos decisiva, y as sera incluso aunque se prohibiera expresamente la utilizacin de pre-
sunciones por parte de los jueces y tribunales. COBO DEL ROSAL; et l., Derecho Procesal Penal Espa-
ol, op. cit., p. 538.
136 En la STS 2029/2001 de 6 de noviembre, p. ej. (pues muchas sentencias los contienen) se sea-
los principios relativos a la distribucin de la carga respectiva. Por eso, efectivamente, se reduce a una
mera disputa terminolgica la cuestin de saber, si la presuncin invierte la carga de la prueba y exi-
me de sta a quien est favorecido por la presuncin, o si la presuncin slo alivia esa carga, puesto
que en lugar del hecho presunto deben probarse los presupuestos de la presuncin. Desde el punto de
342
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
de la prueba, sino nicamente un cambio en los hechos a probar, para otros las pre-
sunciones determinan una inversin de la carga probatoria.
Para los primeros, la presuncin, por mucho que reduzca los problemas pro-
batorios de una de las partes al aligerar su peso, no es sinnimo de exoneracin de
la carga de la prueba (y su correspondiente inversin). La presuncin hace ms fcil
la prueba, pero la carga sigue posicionndose en la misma parte.138 Tan es as que si
la parte que se favorece con la presuncin no demuestra los hechos, la afectacin la
sufre ella misma y no la parte contraria. Esto es acorde con la regla segn la cual la
falta de fijacin de un hecho como cierto perjudica a quien tiene la carga de probar-
lo.139
vista del parte favorecida por la presuncin es dable hablar de un alivio de la prueba ya que en lugar
de los presupuestos propios de la consecuencia jurdica, debe probar los presupuestos de la presun-
cin; desde el punto de vista del adversario se preferir hablar de una inversin de la prueba, pues
tiene que probar lo contrario del hecho presunto. Sin embargo esta terminologa no exterioriza diver-
gencia alguna. ROSENBERG, op. cit., p. 195.
138 Affinch di presunzione iuris tantum veramente si tratti e non di inversione dellonere della prova
occorre che stia davanti al guidice un fatto diverso dal fatto da provare, che la legge stima collegato a
questultimo per guisa da far ritenere che dato il primo, ne consegua il secondo. Se questo diverso fatto
no vi , non si tratta tanto di presunzione relativa quanto di relevatio ab onere probandi... Deve
dunque considerarsi come un errore sistematico quello di chi ritiene che le presunzioni legali vere e
proprie costituiscano una inversione dellonere della prova. CARNELUTTI, op. cit., pp. 819-820.
139 DE LA OLIVA, SANTOS, et l., op. cit., p. 646.
140 Con esta misma orientacin ORMAZABAL SNCHEZ, Guillermo. Carga de la prueba y sociedad de
por la voluntad de las partes, ni por la voluntad del Juez. Por el contrario, aquello que de material
tiene la carga de la prueba, en principio, no existe violencia en su modificacin. LVAREZ SNCHEZ
DE MOVELLN, op. cit., p. 51.
142 DE LA OLIVA, SANTOS, et l., op. cit., p. 646.
343
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
ha de probar un hecho que, de no haber existido esa presuncin judicial, no habra ha-
bido necesidad de probar.143
143 CLIMENT DURN, op. cit., pp. 764-765. Tambin Leguisamn, quien considera que las presun-
ciones legales invierten la carga probatoria, no as las judiciales: las presunciones simples o judi-
ciales no influyen sobre la carga de la prueba, porque son principios de experiencia para valorar las
pruebas y para determinar si un hecho se encuentra o no probado, sin que alteren en absoluto la apli-
cacin de la regla ordinaria sobre la distribucin de la carga; que las legales iuris tantum eliminan el
hecho presumido del presupuesto fctico para la produccin de efectos jurdicos perseguidos por quien
las invoca, e imponen a la otra parte la carga de probar el hecho contrario o la inexistencia del prime-
ro; y que la iuris et de iure se limitan a regular el primer aspecto LEGUISAMN, op. cit., p. 42.
144 DE LA OLIVA, SANTOS, et l., op. cit., pp. 647-648.
145 ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Dere-
344
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Como se desprende del prrafo 2 del art. 127.1 CP, el patrimonio del conde-
nado por delitos cometidos en el seno de una organizacin o grupo criminal o terro-
rista, o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con sus ingre-
sos legales, se presumir procedente de las actividades delictivas cometidas en el
marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terroris-
mo (subyace la idea de que el condenado est vinculado con la organizacin o gru-
po criminal o terrorista, o sencillamente con el terrorismo). La desproporcin entre
el patrimonio y los ingresos legales va de la mano con la presuncin antes expuesta,
sin que sea necesario demostrar tcnicamente (entindase, con el rigor que plantea
el proceso penal), que el autor o partcipe intervino en hechos criminales que no son
los concretamente enjuiciados y sometidos a condena, o que los bienes han tenido
una relacin directa (como efectos, instrumentos o ganancias) con esos hechos.
Lo primero que hay que establecer es si es una presuncin iuris tantum o iuris
et de iure. Para Hava Garca es una presuncin que debe considerarse iuris tantum si
no se desean roces con la Constitucin Poltica.146 Tambin son de esta opinin Sanz
Dez de Ulzurrun Lluch;147 Gascn Inchausti;148 Vidales Rodrguez;149 Garca Arn; 150
146 La ampliacin del comiso se vertebra en torno a una presuncin, en cuya virtud se entender que
el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el marco de la
organizacin o grupo criminal, o por delito de terrorismo, proviene de la actividad delictiva siempre
que su valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de
dichas personas. Con el fin de evitar caer en una infraccin de las garantas judiciales constitucionales,
deber interpretarse dicha presuncin como iuris tantum, permitiendo por tanto la prueba en contra
respecto del origen delictivo de los bienes. HAVA GARCA, Comiso. (art. 127 y Disposicin Final
Sexta.) En: LVAREZ GARCA; GONZLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit.,
p. 161.
147 SANZ DEZ DE ULZURRUN LLUCH, Marina. La reforma operada en el delito de blanqueo de capi-
tales por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: CUERDA RIEZU, Antonio (Dir.). Las tensiones
entre la criminalidad internacional y las garantas propias de un Estado de Derecho en un mundo
globalizado. Madrid, Editorial Dykinson, S.L., 2008, p. 353.
148 es cierto que nada se dice en la norma acerca de la admisibilidad de la prueba en contrario, sino
que sta se sirve de un lacnico e inexpresivo -a estos efectos- se entender; pero ante la indefinicin
del texto legal resulta lgico decantarse por la interpretacin ms favorable al acusado, y sta es la de
345
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
entender que la presuncin es ordinaria y iuris tantum. GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfron-
terizo de bienes, op. cit., pp. 97-98.
149 VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales. En: CARBONELL
MATEU; et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con
motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., p. 1996. Dice que
estamos ante una presuncin que admite prueba en contrario.
150 GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo
Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio),
op. cit., p. 967.
151 FERNNDEZ TERUELO, El nuevo modelo de reaccin penal frente al blanqueo de capitales (los
nuevos tipos de blanqueo, la ampliacin del comiso y la integracin del blanqueo en el modelo de
responsabilidad penal de las empresas). En: Diario La Ley, op. cit., p. 11 y FERNNDEZ TERUELO,
El comiso con particular referencia a su incidencia en el delito del blanqueo de capitales (a raz de
la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II
Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso
Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p. 121.
152 JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades legislativas en materia de decomiso y recupera-
RRS, Anteproyecto de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal.
Acompaado de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., p. 146.
Tambin se habla de una presuncin iuris tantum en la Circular 4/2010, de la Fiscala General del
Estado, Sobre las funciones del fiscal en la investigacin patrimonial en el mbito del proceso penal, p.
18. Disponible en: http://www.fiscal.es.
155 AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p.
509.
156 GALLEGO SOLER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al cdigo penal:
contrario, salvo en los casos en que aquella expresamente lo prohba. Por tanto, y siempre con arreglo
a la literalidad del precepto, en los supuestos de presuncin legal habr que partir de que por defecto,
sta deber entenderse que es iuris tantum, en las cuales la ley tipifica cul es la consecuencia normal
y lgica que se deriva de la concurrencia de determinados hechos base, pero se permite a los litigantes
articular prueba en contrario. LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN, op. cit., p. 35.
346
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Como expuse en las lneas precedentes, las presunciones suponen una inver-
sin de la carga de la prueba y el artculo 127.1 prrafo 2 CP no es la excepcin. De
hecho, la doctrina que ha analizado la figura del comiso ampliado coincide pacfica-
mente en este extremo.158
158 Lase p. ej., CEREIJO SOTO, Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley 4/2010, de
10 de marzo, para la ejecucin en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de decomiso. En:
Diario La Ley, op. cit., p. 7; GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN,
Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica
5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 967; FERNNDEZ TERUELO, El comiso con particular referencia
a su incidencia en el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada
por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin
del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona
en noviembre de 2010), op. cit., p. 121; FERNNDEZ TERUELO, El nuevo modelo de reaccin penal
frente al blanqueo de capitales (los nuevos tipos de blanqueo, la ampliacin del comiso y la integra-
cin del blanqueo en el modelo de responsabilidad penal de las empresas). En: Diario La Ley, op.
cit., p. 11; PREZ CEBADERA, op. cit., p. 72; ZIGA RODRGUEZ, Laura. Leccin 17. Las conse-
cuencias accesorias y la extincin de la responsabilidad penal. En: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE
(Coord.). Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal. Madrid, Iustel, Tomo I, 2010, p.
363 y CARNEVALI R., La criminalidad organizada. Una aproximacin al Derecho penal italiano, en
particular la responsabilidad de las personas jurdicas y la confiscacin. En: RDP, op. cit., p. 117.
159 La doctrina habla la probatio diablica de los hechos negativos. GIMENO SENDRA, Vicente. Dere-
cho Procesal Penal. Madrid, Colex, 2 edicin, 2007, p. 110; COBO DEL ROSAL, Tratado de Derecho
Procesal Penal Espaol, op. cit., p. 724. En igual sentido, seala Bajo Fernndez: Ya con anterioridad
a la vigencia en nuestro Derecho de la Constitucin de 1978, se vena sosteniendo que en el procedi-
miento penal no era posible operar con presunciones legales aunque admitiesen la prueba en contra-
rio, porque implicaban una inversin de la carga de la prueba, cuando en el proceso criminal no se
puede hablar legtimamente de la existencia de un onus probandi en sentido formal, dado el principio
de investigacin de oficio que rige en dicho proceso Ms adelante apunta: la carga de la prueba
sobre los hechos constitutivos de la pretensin penal corresponde exclusivamente a la acusacin, sin
que sea exigible a la defensa una probatio diablica de los hechos negativos BAJO FERNNDEZ,
Miguel. Presuncin de inocencia, presuncin legal y presuncin judicial o prueba de indicios. En:
La Ley. Revista Jurdica Espaola de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografa. Madrid, La Ley, Tomo 1,
Doctrina, 1991, pp. 971 y 972, respectivamente. Lase tambin CAFFERATA NORES, Jos. La prueba
en el proceso penal. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1998, p. 35. Sobre este tema, apunta Silva
Melero: por la ndole y la finalidad del proceso penal, los principios que informan la carga de la
prueba en el civil carecen de aplicacin. La distincin fundamental es que, mientras en el proceso civil,
de un modo general y sin entrar en matices, la carga de la prueba se proyecta sobre las partes que
tienen la disposicin del contenido del proceso, aunque hoy este principio se haya limitado extraordi-
nariamente en la doctrina, en el proceso penal los elementos dirigidos a descubrir la verdad son facili-
347
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
los que creen que las reglas sobre la carga de la prueba son las mismas en cualquier
rama del ordenamiento jurdico, la presuncin de inocencia es el principio bsico
tratndose de la persecucin de los delitos, con lo cual son los acusadores quienes
tienen que probar la comisin del hecho y la autora del imputado, o en sentido con-
trario, ste est exento de probar su propia inocencia, o su falta de culpabilidad.160
Estos mismos argumentos hacen que la doctrina mayoritaria considere inadmisibles
las presunciones legales en el Derecho penal.161
tados por las partes, pero tambin por la iniciativa del Juez La misma accin penal no puede consi-
derarse dirigida a provocar una acusacin, sino precisamente la declaracin de aquella verdad la
carga de la prueba gravita sobre el Ministerio pblico, el Juez instructor y el Tribunal La persecucin
del delito interesa al Estado. Cuando el inculpado o la parte perjudicada han admitido la verdad de un
hecho, el Juez no puede, por ello, declarar terminada la investigacin, sino que debe proceder a todas
las averiguaciones precisas para llegar a la conclusin de si tal afirmacin responde a la verdad Si la
verdad no se descubre, la consecuencia es la absolucin. SILVA MELERO, Presunciones e indicios en
el proceso penal. En: RGLJ, op. cit., pp. 535-536.
160 CLIMENT DURN, op. cit., pp. 705-706, 711; VILATA MENADAS, Sobre el comiso de bienes pro-
piedad de tercero. (Comentario a la STC, 151/2002, de 15 de julio de 2002). En: Repertorio Aran-
zadi del Tribunal Constitucional 2002, op. cit., p. 2238. Este autor hace eco de la STC 31/1981 de 28
de julio, que en lo que interesa, explica que debe existir un mnimo de actividad probatoria que de
alguna manera pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del imputado
para que se desvirte la presuncin de inocencia.
161 LEONE, op. cit., p. 162; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMN-
GUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal. Madrid, Colex, 3 edicin, 1999, p. 87; GIMENO SENDRA,
Derecho Procesal Penal, op. cit., p. 110. Para Cobo del Rosal, no existe ni debe existir en un Derecho
penal avanzado prueba de presunciones de clase alguna. Y si algo debe quedar claro es lo siguiente:
diga lo que diga la terminologa judicial, una cosa es la presuncin, inadmisible en un proceso penal de
todo punto, y otra la prueba indiciaria. Cuando no existe una prueba plena y directa, pues, o se archiva
o se absuelve o el enjuiciamiento criminal en sus exigencias de certeza establece sta, merced a la
clara y limpia deduccin a partir de los indicios, pero nunca jams a travs del rgimen de presuncio-
nes en el Derecho penal la presuncin no tiene cabida, nicamente la de inocencia Esto ha de que-
dar muy claro desde ahora, y en Derecho penal material y en Derecho procesal penal si las presun-
ciones contra reum han sido erradicadas del Derecho penal material, tambin deberan serlo del pro-
ceso penal. COBO DEL ROSAL, Tratado de Derecho Procesal Penal Espaol, op. cit., pp. 723-724. Vid.
igualmente COBO DEL ROSAL; et l., Derecho Procesal Penal Espaol, op. cit., p. 539; DELGADO GAR-
CA, Joaqun. Prueba de indicios. En: DELGADO GARCA, Joaqun (Dir.). Cuadernos de Derecho Judi-
cial. La prueba en el proceso penal II. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996, p. 379; BAJO
FERNNDEZ, Presuncin de inocencia, presuncin legal y presuncin judicial o prueba de indi-
cios. En: La Ley. Revista Jurdica Espaola de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografa. op. cit., p. 971;
CLIMENT DURN, op. cit., p. 593; PREZ CEBADERA, op. cit., pp. 72 y 79; MORALES PRATS, Fermn.
Art. 305. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comenta-
rios al Cdigo Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo II, 6 edicin y 1 con este ttu-
lo, 2011, p. 485. En sentido contrario, ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de
bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 54;
GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 93 y NEZ FERNNDEZ,
Leccin 35. Otras consecuencias del delito: la responsabilidad civil ex delito, las costas procesales y
las consecuencias accesorias. En: GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 979.
348
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
162 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 88; GASCN INCHAUSTI,
Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES GARZN; ORTELLS RA-
MOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoamericanas de Derecho Pro-
cesal, op. cit., p. 595.
163 Debe reconocerse as que las presunciones legales y la inversin de la carga de la prueba son slo
facetas de un mismo fenmeno: hacer referencia a la presuncin supone poner el acento en la consta-
tacin por el legislador de que existe un nexo legal entre ciertos indicios y ciertos hechos presuntos, de
modo que la prueba de los primeros debe ser suficiente para que el juzgador tenga por ciertos los
segundos; aludir a la inversin de la carga de la prueba, por su parte, supone fijarse en las consecuen-
cias de la existencia de una presuncin legal sobre la dinmica de actuacin de la acusacin y en espe-
cial de la defensa en el marco del proceso. GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bie-
nes, op. cit., pp. 89-90; GASCN INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la
prueba. En: ROBLES GARZN; ORTELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano.
XX Jornadas iberoamericanas de Derecho Procesal, op. cit., pp. 595-597.
164 ROSENBERG, op. cit. p. 197.
349
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
delito sin pruebas de cargo vlidas, esas pruebas han de estar referidas a los ele-
mentos esenciales del delito y el comiso no lo es.165
165 la presuncin de inocencia despliega sus efectos y extiende su mbito de aplicacin en el proceso
penal de manera intangible sobre la existencia del hecho delictivo y la participacin del acusado en el
mismo, mientras que el decomiso o confiscacin de bienes es una consecuencia accesoria que se adop-
ta una vez destruida aquella mediante un pronunciamiento penal ZARAGOZA AGUADO, La nueva
regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BER-
MDEZ, CDJ, op. cit., p. 56; ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA;
FABIN CAPARRS, Corrupcin y delincuencia econmica, op. cit., p. 442. Con la misma orientacin,
JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades legislativas en materia de decomiso y recuperacin
de activos. En: RDP, op. cit., p. 100; SANZ DEZ DE ULZURRUN LLUCH, La reforma operada en el
delito de blanqueo de capitales por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: CUERDA RIEZU, Las
tensiones entre la criminalidad internacional y las garantas propias de un Estado de Derecho en un
mundo globalizado, op. cit., p. 354. Esta autora no apoya su postura en lo dispuesto por el TC. Sim-
plemente seala que la presuncin no afecta ni los elementos del delito, ni a la participacin del
culpable en los hechos, sino a la extensin de una consecuencia jurdica. Finalmente, la FGE seala:
La incorporacin de la presuncin legal, plasmada en el inciso final del trascrito segundo prrafo del
apartado primero del art. 127 CP no afecta en si misma al derecho fundamental a la presuncin de
inocencia. En realidad se trata de una presuncin que no incide ni en el ncleo de la accin delictiva
objeto de enjuiciamiento ni en la imputacin de dicha accin a persona concreta y determinada. Tal y
como aparece configurada, opera respecto de personas condenadas en un proceso penal tramitado
con todas las garantas y en el que el imputado ha tenido la posibilidad de ejercer debidamente su
derecho a defenderse de las acusaciones formuladas contra el; sus consecuencias, por tanto, son exclu-
sivamente de carcter patrimonial y econmico, derivadas en todo caso de la acreditacin de la comi-
sin de actividades ilcitas relacionadas con el crimen organizado. FGE, Circular 4/2010, Sobre las
funciones del fiscal en la investigacin patrimonial en el mbito del proceso penal, p. 18. Esta tambin
parece ser la posicin de Bujosa Vadell, que en relacin con la DM 2005/212/JAI seala: A primera
vista la mencionada presuncin del origen ilegal de los bienes parece frontalmente contraria a la pre-
suncin de inocencia y por tanto muy difcilmente ponderable con ella. Pero es importante fijarnos en
un importante detalle: la presuncin del origen ilegal de los bienes no se establece a efectos de funda-
mentar la condena penal, sino slo a los efectos de delimitar los bienes objeto de decomiso. La presun-
cin de inocencia se habr desvirtuado a travs de la mnima actividad probatoria de cargo y obteni-
da con todas las garantas. Es a efectos de determinar la consecuencia accesoria cuanto juega la pre-
suncin del origen ilegal y a efectos exclusivamente patrimoniales, o ms precisamente, de confisca-
cin de parte del patrimonio del ya condenado. BUJOSA VADELL, Lorenzo. El reconocimiento mu-
tuo y la ejecucin de las resoluciones de decomiso en la Unin Europea. Comentario a la Decisin
Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006. En: Revista General de Derecho Euro-
peo, iustel.com, N 13, mayo de 2007, p. 3.
166 En igual sentido, PREZ CEBADERA, op. cit., p. 74 y GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfron-
terizo de bienes, op. cit., p. 94. A pesar de estar de acuerdo con el comiso ampliado, este autor reco-
noce que la figura jurdica est sometida a las garantas del proceso penal.
167 CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimonia-
les ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 343 y CHOCLN MONTALVO, El patrimonio
criminal, op. cit., p. 35.
350
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
168 GASCN INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES
GARZN; ORTELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoame-
ricanas de Derecho Procesal, op. cit., p. 601.
169 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 95. Vid. tambin GASCN
INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES GARZN;
ORTELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoamericanas de
Derecho Procesal, op. cit., p. 601-602.
170 As se expresa MONTAS PARDO, op. cit., p. 81.
351
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Reconozco que ante las presunciones legales la defensa debe asumir un pa-
pel activo, similar al que desarrollara en relacin con las presunciones judiciales,
pues los indicios tienen la capacidad de acabar con la presuncin de inocencia. Sin
embargo, mientras que en las presunciones legales ante la no articulacin de prue-
ba por parte de la defensa el legislador debe dar por cierto el nexo o vnculo entre el
indicio y el hecho presunto, en las presunciones judiciales no, pues esa ausencia
probatoria no exime en modo alguno a quien realiza la acusacin de su deber de
demostrar el hecho base y el vnculo entre ste y el hecho presunto.
171 Algunos autores entienden que tratndose de las presunciones legales, basta con que el acusado
haga dudar al juzgador. Hugo Rocha Degreef, p. ej., cree que en el mbito penal las presunciones
contra el acusado nunca deben ser absolutas, de ah que siempre pueda ofrecer prueba. Adems, no
est obligado a destruir completamente la presuncin de ley, sino solo a suscitar dudas para que no
quepa condenar: ROCHA DEGREEF, op. cit., pp. 121-122. En igual sentido y ya en relacin con el
comiso ampliado, seala Prez Cebadera que el imputado con su explicacin, debe crear en el juz-
gador un estado de duda razonable que le impida acordar el comiso de los bienes. PREZ CEBADE-
RA, op. cit., p. 76. Finalmente, para Caty Vidales, bastar con el que el imputado haga dudar del ori-
gen de los bienes. VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales.
En: CARBONELL MATEU; et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y
estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., p. 1996.
No comparto sus afirmaciones, pues, aunque loables, no se ajustan a lo que en buena tcnica, es una
presuncin legal.
172 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 97.
352
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
ganizada o el terrorismo, su comiso no sera procedente, pues solo a travs del indi-
cio definido legalmente (la desproporcin), puede acreditarse dicha circunstancia.
La segunda, porque en la prueba por indicios, la concurrencia de estos, el nexo lgi-
co y el hecho presunto deben someterse a discusin desde el inicio mismo del pro-
ceso, de manera que no se den sorpresas que afecten el ejercicio de la defensa. 173 Si
no fuese as, no tendra sentido que la normativa que regula el tema contemple la
articulacin de prueba en contrario.
173 Esta opinin es tambin la de Pastor Alcoy, para quien las inferencias sorpresivas en la sentencia
no son procedentes. En la mayora de ocasiones los hechos indiciarios aparecen como tales desde el
inicio de la investigacin. As, la defensa podr articular los correspondientes medios probatorios bien
para demostrar la inexistencia del hecho-base o bien para explicar satisfactoriamente lo sucedido
mediante pruebas o contra-indicios de los que puede desprenderse que los indicios no resultan en
realidad incriminatorios tambin ocurre que los hechos que el juez considera en la sentencia conde-
natoria como indicios incriminadores, no se han presentado como tales en juicio, de forma tal que la
defensa no ha tenido la posibilidad de desbaratarlos ni contradecir los juicios inferenciales sorpresivos
introducidos en la sentencia. La prueba indirecta debe estar rodeada de unas garantas exquisitas.
Resulta inadmisible que planee inadvertidamente por el proceso para materializarse de forma incri-
minadoramente sorpresiva en la sentencia PASTOR ALCOY, op. cit., p. 161.
174 Segn Jescheck-Weigend, en Alemania el comiso ampliado viola el principio in dubio pro reo
pues supone un descenso de las exigencias probatorias en torno a la comisin por el condenado del
hecho de procedencia, as como del origen en este ltimo del objeto de la confiscacin ampliada de
los beneficios. No sucede lo mismo con la presuncin de inocencia, pues sta no expresa nada sobre
el alcance de la prueba con que esa presuncin pueda ser desvirtuada. JESCHECK; WEIGEND, Tra-
tado de DPPG, op. cit., pp. 856-857.
353
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Debe agregarse que ninguna de las conclusiones antes expuestas vara si se con-
sidera que el comiso no tiene una naturaleza penal, sino p. ej., civil, ya que en esta
rama del ordenamiento jurdico se parte de la misma premisa: el accionante es quien
debe aportar la prueba de los hechos que integran su pretensin y si no lo hace, o lo
hace de manera indebida o insuficiente, el juzgador debe reputar los hechos no
probados, denegando su pretensin.175
175 CLIMENT DURN, op. cit., p. 699. Comparte esta opinin Chocln Montalvo. Segn l, como regla
de principio en esta rama del ordenamiento jurdico es el actor quien debe probar el dominio sobre
el bien y que quien lo posee carece de ttulo. As sucede, p. ej., tratndose de la accin reivindicato-
ria. CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimonia-
les ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 343-344.
176 En efecto, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 1998
expres que: el comiso de las ganancias a que se refiere el artculo 374 del Cdigo Penal debe ex-
tenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operacin descubierta y
enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio
acusatorio. No existe prueba directa de tal procedencia, sino una inferencia contra reo. La jurispru-
dencia exige una relacin directa con la actividad ilcita enjuiciada ( STS 31/2003, de 16 de enero), de
modo que si no se determina claramente en la sentencia, falta un requisito imprescindible para la
aplicacin de los artculos 127 y 374 citados por el recurrente, la afirmacin expresa de que el dinero
ocupado eran ganancias procedentes de la venta de drogas (STS 1528/2002, de 20 de septiembre),
pues, en todo caso, debe constar la procedencia del delito y no pertenencia a un tercero, como condi-
ciones para acordarse el decomiso (STS 235/2001, de 20 de febrero). STS 1040/2005 de 20 de sep-
tiembre.
177 CLIMENT DURN, op. cit., pp. 593-594; SILVA MELERO, Presunciones e indicios en el proceso
penal. En: RGLJ, op. cit., pp. 536-537. Este ltimo autor refirindose al proceso penal seala:
resulta inoperante cualquier disposicin en torno a las presunciones jurdicas de carcter relativo
(iuris tantum), que dispensan de prueba a los favorecidos por ellas Excluidas del proceso penal, salvo
alguna excepcin, las presunciones jurdicas, tanto las absolutas como las relativas, por ser opuestas al
libre convencimiento del juez
354
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
355
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
valore la prueba conforme con las reglas de la sana crtica. En su lugar, le vincula al
iter lgico seguido por el legislador, lo que es claramente un error, ya que puede
suceder que a pesar de la concurrencia del indicio, por las particularidades del caso
concreto, el rgano jurisdiccional no alcance un grado de verosimilitud tan elevado
que deje sin dudas a cualquier hombre razonable.181
Una cosa es admitir que el origen de los bienes se puede demostrar a travs
de prueba indiciaria y otra, muy distinta, es que ese origen se pueda derivar de un
nico indicio que solamente genera un grado de probabilidad cualificada, negndole
al rgano jurisdiccional la libertad de valorar la prueba conforme a las reglas de la
sana crtica y a travs de las cuales, bien podra concluir que a pesar de existir una
desproporcin entre activos e ingresos legales, no se puede demostrar con certeza
que los bienes se originan o relacionan con la comisin de delitos; o que siendo as,
proceden de delitos que no guardan relacin con la actividad desplegada en el mar-
co de la delincuencia organizada o el terrorismo. En estos casos, como seala Vida-
les Rodrguez, las dudas deberan disiparse a favor del reo.186
181 De esta forma habla Nieva Fenoll de la completa conviccin del juez. NIEVA FENOLL, op. cit., p.
85.
182 STC N 263/2005 de 24 de octubre.
183 PREZ-CRUZ MARTN; et l., op. cit., p. 608.
184 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 130-131.
185 FLORIAN, Eugenio. Delle Prove Penali. Varese, Milano, Istituto Editoriale Cisalpino, 3 Edizione,
1961, p. 251.
186 Sin desconocer que en la mayor parte de los casos los bienes del condenado tendrn el origen de-
lictivo que se le supone, y admitiendo asimismo que los hechos constatados constituyen poderosos
indicios, no creo que puedan descartarse otros supuestos en los que los bienes tengan una procedencia
ilegal o que, incluso siendo delictiva, no guarde relacin alguna con esa manifestacin de la delincuen-
cia. En tales hiptesis, esto es, cuando no pueda constatarse la vinculacin entre el bien y el crimen
organizado las dudas, segn entiendo, debern disiparse a favor del reo; incluso como digo, aunque
existan fundadas sospechas, de que procede de la realizacin de un hecho delictivo, siempre que ste
sea ajeno a la organizacin criminal. VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones
constitucionales. En: CARBONELL MATEU; et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema
penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives
Antn), op. cit., p. 1995.
356
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
187 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., pp. 95-97 y GASCN IN-
CHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES GARZN; OR-
TELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoamericanas de
Derecho Procesal, op. cit., pp. 602-603.
188 SANZ DEZ DE ULZURRUN LLUCH, La reforma operada en el delito de blanqueo de capitales por
la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: CUERDA RIEZU, Las tensiones entre la criminalidad inter-
nacional y las garantas propias de un Estado de Derecho en un mundo globalizado, op. cit., p. 353.
189 ROSENBERG, op. cit. p. 198.
190 No es el juez quien de los hechos iniciales extrae la conclusin respecto del hecho presunto sino
que lo ha hecho la ley; no el juez sino la ley presume el hecho. No se trata de la comprobacin de he-
357
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
solo basta con demostrar el hecho indicio, en la judicial quien tiene la carga de la
prueba debe demostrar tanto ste como el vnculo con el hecho presunto, lo que
supone la articulacin de prueba sobre las mximas de la experiencia en que se base
dicho nexo. Esto porque en la presuncin judicial los indicios no estn tipificados y
en consecuencia, no se puede examinar ex ante si la mxima de experiencia en la
que se basa la presuncin es vlida. sta es la esencia del sistema de libre valoracin
de la prueba, conocido en otras latitudes como libre conviccin o sana crtica racio-
nal. Como seala Cafferata Nores, este ltimo supone la posibilidad de que el juez
logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccio-
nal de la prueba con total libertad, pero respetando los principios de la recta razn,
entindase, las normas de la lgica, los principios incontrastables de las ciencias y la
experiencia comn. Asimismo, se impone al juez la motivacin de sus decisiones, de
manera que exponga las razones de su convencimiento, demostrando el nexo ra-
cional entre las conclusiones a las que lleg y los elementos de prueba que emple
para alcanzarlas.191
Hay autores que creen que el comiso ampliado lesiona el derecho a guardar
silencio y a no declarar contra s mismo (derechos que su vez son parte del derecho
de defensa), toda vez que si el acusado no articula prueba sobre la desproporcin
que hay entre sus activos y sus ingresos legales, su silencio corroborara que sus
activos proceden de una actividad delictiva relacionada con la delincuencia organi-
zada; o supondra reconocer la comisin de otros delitos que ni siquiera se acu-
chos sino de la aplicacin del derecho, cuando el juez en virtud de la presuncin legal toma en conside-
racin el hecho presunto. El juez basa en l su sentencia, no porque se trata de un hecho probado sino,
precisamente, lo hace sin prueba; la presuncin hace superfluas la prueba y la verificacin del hecho
presunto. ROSENBERG, ibdem, p. 197.
191 CAFFERATA NORES, op. cit., pp. 46-47.
358
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
192 Corts Bechiarelli cree que la norma coloca al condenado en el deber de autodenunciar la comi-
sin de otras infracciones, o de relatar los beneficios obtenidos de la economa sumergida no ilcita
penalmente. CORTS BECHIARELLI, El comiso, En: JUANES PECES, Reforma del Cdigo Penal, op.
cit., p. 96.
193 VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales. En: CARBONELL
MATEU; et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con
motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., pp. 1997-1998.
194 VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales. En: CARBONELL
MATEU; et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con
motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), ibdem, p. 1998.
195 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 97. Sobre el silencio del
imputado vase PASTOR ALCOY, op. cit., p. 74. ste entiende que el silencio del imputado no es un
indicio incriminador, sin embargo, no permite llegar a una inferencia distinta a la incriminadora.
196 Caso J. B. contra Suiza, sentencia de 3 de mayo de 2001. TEDH 2001\322. Con una orientacin
similar, Caso Quinn contra Irlanda. Sentencia de 21 de diciembre de 2000. TEDH 2000\169.
359
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
tuaciones que requiriesen una explicacin por parte del imputado, para apreciar la
fuerza persuasiva de las pruebas de cargo. En consecuencia, ser el examen de las
circunstancias del caso concreto, en particular la trascendencia que los tribunales le
concedan a esa decisin del acusado y el grado de coaccin inherente a la situacin,
lo que permitir determinar si se ha infringido el art. 6 del Convenio.197
Ante este panorama, cabe preguntarse si el comiso ampliado, tal y como est
estructurado en la legislacin penal espaola, constituye una medida de presin de
tal ndole que puede quebrantar la voluntad del imputado, imponindole la obliga-
cin de declarar. Estimo que la respuesta es afirmativa, ya que si no da cuenta del
origen de sus bienes (lo que incluso lo puede colocar en la disyuntiva de tener que
reconocer que ha cometido hechos criminales al margen de la criminalidad organi-
zada o el terrorismo), se arriesga al comiso de su patrimonio. La medida, por tanto,
es el resultado directo de su decisin de no articular prueba en contrario (uso la ex-
presin resultado directo pues repito, por ser una presuncin legal, una vez demos-
trado el hecho base, se presume el nexo lgico entre ste y el hecho presunto). Si-
tuacin distinta sera si estuvisemos ante una presuncin judicial. Tratndose de la
prueba por indicios, la certeza no vendra impuesta por el legislador y la acusacin
no estara exenta de demostrar los presupuestos del comiso. En este contexto po-
dra respetarse el derecho del imputado a guardar silencio, incluso con mayores ga-
rantas que las planteadas por el mismo TEDH, toda vez que la imposicin del comi-
so se producira tras la acreditacin de sus presupuestos, con independencia de la
decisin del acusado de no declarar, o bien de procurar alguna otra prueba a su fa-
vor. Quiero aclarar que no pretendo demeritar la posicin del TEDH en cuanto a este
tema, ya que entiendo que en un sistema de libre valoracin de pruebas es plausible
que el rgano jurisdiccional extraiga conclusiones de esa abstencin del imputado
en ciertas circunstancias, p. ej., cuando a ste le es sumamente fcil articular prueba
en sentido contrario y se concluye con apego al ms elemental sentido comn, que
no lo hace porque carece de respuesta para los hechos que se le atribuyen. Como
seala Prez Cebadera, no es que si el acusado no ofrece contraindicios o prueba
que acredite el origen lcito de los bienes, o guarda silencio, pueda estimarse que
estemos un indicio de culpabilidad, sino que simplemente deja inclumes los indi-
cios que demuestran que los bienes tienen un origen ilcito.198
197 Sobre el tema, lanse las siguientes sentencias: Caso Condron contra Reino Unido. Sentencia de 2
de mayo de 2000. TEDH 2000\129; Caso John Murray contra Reino Unido. Sentencia de 8 de febre-
ro de 1996. TEDH 1996\7; Caso Krumpholz contra Austria. Sentencia de 18 de marzo de 2010.
TEDH 2010\52.
198 PREZ CEBADERA, op. cit., p. 76.
199 V.g., GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., pp. 95-97; GASCN IN-
CHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES GARZN; OR-
TELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoamericanas de
360
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Para algunos, el uso del trmino deber en el art. 127.1 prrafo 2 CP tambin
demuestra que el comiso ampliado es ajeno al principio acusatorio y que podr
acordarse de oficio.201 Aunque cabe esa interpretacin, entiendo que no es correcta,
bsicamente por dos motivos. El comiso ordinario, previsto en el art. 127.1 CP igual-
mente es de carcter preceptivo y a pesar de esto se acepta pacficamente 202 que su
imposicin est sometida a los principios de contradiccin y acusatorio. La segunda
razn: estos dos principios que acabo de mencionar tienen fundamento constitu-
Derecho Procesal, op. cit., p. 603; PREZ CEBADERA, op. cit., p. 76 y VIDALES RODRGUEZ, El comi-
so ampliado: Consideraciones constitucionales. En: CARBONELL MATEU; et l., Constitucin, Dere-
chos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del
profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., p. 1996.
200 De esta opinin, aunque refirindose a la legislacin alemana, JESCHECK; WEIGEND, Tratado de
penal, vase SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO
TOURN, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 844. Prats Canut y Morn Mora sealan que la
transformacin del comiso en consecuencia accesoria no supone la derogacin de los principios de
legalidad y acusatorio, pues estos principios son informadores del sistema punitivo, tanto material
como rituario. Incluso, ni cuando el comiso era pena, dichos principios eran especficos de esa figu-
ra. PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLI-
VARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 648.
361
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
cional y por tanto, la interpretacin del art. 127.1 prrafo 2 CP (que tiene rango de
Ley Orgnica), debe ceirse a los mismos.
362
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
a) que el condenado vena dedicndose desde haca tiempo a la actividad, por la que
por fin fue condenado; a tal efecto, pueden servir declaraciones policiales que atesti-
gen los contactos, reuniones, movimientos o en general cualquier acto que, aunque
en su momento slo constituyera una sospecha racional, con el descubrimiento de la
operacin enjuiciada, adquieren nueva virtualidad y fuerza; las intervenciones telefni-
cas o los registros domiciliarios a menudo suministran datos de anteriores operaciones
a la enjuiciada y sin embargo no descubierta, pero que precisamente por eso s genera-
ron una ganancia incorporada al patrimonio del delincuente.
b) Que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante el perodo de tiem-
po en el que el condenado se vena dedicando, en los trminos antes dichos, a la activi-
dad delictiva en cuestin.
c) Que el bien o patrimonio a decomisar no haya tenido una financiacin lcita y acredi-
tada o lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, rentas, negocios o actividades
econmicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido.
206 En igual sentido, ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes en el Cdigo
Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 52 y ZARAGOZA AGUA-
DO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA; FABIN CAPARRS, Corrupcin y delincuencia
econmica, op. cit., p. 418.
207 Aguado Correa indica que para proceder al comiso de las ganancias se debe demostrar que pro-
ceden de la comisin del delito de que se trata y esto se debe hacer descansar, segn el TS, en la
existencia de prueba y en una valoracin racional de la misma, aunque con carcter general bastar
con que conste la inexistencia de otros medios de vida o de otros ingresos lcitos por parte del acu-
sado para que pueda explicar la procedencia del dinero. AGUADO CORREA, Artculo 127. En: G-
MEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 504.
208 PREZ CEBADERA, op. cit., p. 73. Para Blanco Cordero, si existe prueba directa de la procedencia
de los bienes (concurso de delitos) ya no se aplicar el comiso ampliado, sino el comiso comn.
BLANCO CORDERO, Comiso ampliado y presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Criminalidad
organizada, terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p. 96.
363
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Ese acuerdo del TS, que en lo medular, abre la puerta a un comiso ms am-
211
plio, recibi respaldo legal a travs de la introduccin de un segundo prrafo en el
art. 127.1 CP. Como apunta Aguado Correa, no solo en relacin con delitos vincula-
dos con trfico de drogas, sino con respecto a cualquier delito cometido en el marco
de una organizacin o grupo criminal y no solo sobre las ganancias procedentes de
operaciones anteriores, sino tambin sobre los efectos, bienes e instrumentos.212
Entiendo que adems con respecto a actividades delictivas que pueden no tener un
vnculo con la concretamente enjuiciada, lo que es an ms delicado.
Luis Rueda Garca cree que el hecho de que los rganos jurisdiccionales apli-
casen el acuerdo del TS pacficamente es un motivo para considerar constitucional
el ahora art. 127.1 prrafo 2 CP.213 No comparto esta conclusin, pues el acuerdo del
Tribunal Supremo (que sin lugar a dudas supuso una extensin en el mbito de lo
decomisable tratndose de delitos relacionados con el trfico de drogas), antes de
la introduccin del comiso ampliado en el art. 127.1 prrafo 2 CP careca de funda-
mento legal.214 Aunque se llegase a demostrar que los bienes procedan de la misma
actividad criminal (el trfico de drogas), el comiso ordinario estaba diseado (y si-
gue estndolo), para alcanzar los efectos, instrumentos y ganancias de la concreta
209 ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Dere-
cho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 32. Vid tambin ZARAGOZA AGUADO, El
comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA; FABIN CAPARRS, Corrupcin y delincuencia econ-
mica, op. cit., pp. 418-419. Hay muchas resoluciones del TS donde se acepta una demostracin en
trminos genricos del delito determinante en materia de blanqueo de capitales. V.g., SSTS N
1842/1999 de 28 de diciembre; 157/2003 de 5 de febrero; 198/2003 de 10 de febrero; 1595/2003
de 29 de noviembre; 33/2005 de 19 de enero; 1142/2005 de 20 de septiembre; 392/2006 de 6 de
abril y 1012/2006 de 19 de octubre, entre muchas otras.
210 BLANCO CORDERO, Comiso ampliado y presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Criminali-
dad organizada, terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p. 97.
La aplicacin de los principios acusatorio y de contradiccin en relacin con cualquier forma de
comiso es reclamada por autores como Octavio de Toledo y Ubieto. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIE-
TO, El comiso. En: Diario La Ley, op. cit., pp. 2-3.
211 Consideran dicho acuerdo la consagracin del comiso ampliado PREZ CEBADERA, op. cit., p. 73
y MANJN-CABEZA OLMEDA, Araceli. Trfico de drogas. En: LVAREZ GARCA, F. Javier (Dir.).
Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Valencia, Tirant lo Blanch, Tomo II, 2011, p. 1361.
212 AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p.
504.
213 RUEDA GARCA, La reforma del comiso y su adaptacin al derecho europeo. En: LVAREZ
GARCA, La adecuacin del derecho penal espaol al ordenamiento de la Unin Europea: la poltica
criminal europea, op. cit., p. 228.
214 VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales. En: CARBONELL
MATEU; et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con
motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., p. 1994. Segn ella,
hablamos de una creacin jurisprudencial carente de cobertura legal.
364
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Del mismo modo, el breve argumento que expuso el TC para legitimar el ci-
tado acuerdo del TS es cuestionable. Vemoslo. El TC, en las sentencias N 219 y 220,
ambas del ao 2006, seal que el comiso no guarda relacin con el principio de
presuncin de inocencia, ya que ste supone que nadie pueda ser declarado penal-
mente responsable de un delito sin pruebas vlidas en relacin con los elementos
esenciales del delito. Una vez constada la culpabilidad del acusado y en lo que aqu
interesa, en la aplicacin de las consecuencias accesorias, ese derecho deja de estar
en juego.215 Como he venido manifestando, la presuncin de inocencia tambin de-
be aplicarse en relacin con los presupuestos que justifican la imposicin de cual-
quier medida de naturaleza penal. Si bien no se trata de un elemento del delito, el
comiso es una medida restrictiva de derechos, de claro contenido punitivo (al me-
nos tal y como est regulado en la legislacin espaola), de ah que no est exenta
de los derechos y garantas que revisten el proceso penal. Adems, aunque en am-
bos casos se aplic el acuerdo del TS al que he hecho referencia, el TC no hizo mayo-
res consideraciones en relacin con l, limitndose a sealar que los rganos juris-
diccionales concluyeron de manera motivada y con fundamento en derecho (me
pregunto yo cul derecho, pues el art. 127 CP solo contemplaba en aquel entonces el
comiso de bienes relacionados con el delito enjuiciado), que los bienes, si bien no
procedan de los hechos delictivos juzgados, lo eran de la misma actividad delictiva
desarrollada previamente.
365
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
5. Comiso ampliado y otros tipos penales que contemplan el fenmeno de las orga-
nizaciones y grupos criminales.
216 Entiende, creo que con acierto, Vidales Rodrguez que una cosa es admitir que el origen ilcito de
los bienes se pueda presumir mediante indicios y otra muy diferente es que la condena por un deli-
to concreto permita inferir que todos los bienes del condenado respecto de los que no pueda demos-
trarse su lcita obtencin son producto de una actividad delictiva que, de un lado, queda sin demostrar,
ni siquiera sea de modo genrico; y, de otro, se presume llevada a cabo en el seno de una organizacin
criminal. Y esto es, precisamente, lo que acontece en relacin con la facultad ampliada del decomiso
que se comenta. VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales. En:
CARBONELL MATEU; et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y
estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., p. 1995.
366
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
217 En este sentido, vase GARCA ALBERO, Arts. 570 bis-570 quater. En: QUINTERO OLIVARES,
Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p. 1712; as como la Circular 1/2002 de 19 de
febrero de la Fiscala General del Estado, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-
administrativos de la intervencin del Fiscal en materia de extranjera. En ella se sigue esta tesis para
resolver el problema concursal suscitado entre los arts. 318 bis 5 y 515 CP. Disponible en:
http://www.fiscal.es.
218 CANCIO MELI, Delitos de organizacin: criminalidad organizada comn y delitos de terroris-
mo. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Estudios sobre las Reformas del Cdigo Penal (Operadas por
las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero), op. cit., p. 655.
219 Artculo 8.
Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o ms preceptos de este Cdigo, y no
comprendidos en los artculos 73 a 77, se castigarn observando las siguientes reglas:
1. El precepto especial se aplicar con preferencia al general.
367
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
este desajuste solo podr solucionarse derogando las cualificaciones que contienen
los tipos penales en relacin con las organizaciones y grupos criminales, de manera
que el concurso de delitos sea viable en estos casos y en consecuencia, el comiso
ampliado tambin lo sea.
Mencin aparte requiere el tipo penal de la asociacin ilcita. El art. 515.1 CP con-
sidera punibles las asociaciones ilcitas que tengan por objeto cometer algn delito
o, despus de constituidas, promuevan su comisin, as como las que tengan por obje-
to cometer o promover la comisin de faltas de forma organizada, coordinada y reite-
rada.
La norma contempla dos hiptesis: La asociacin ilcita inicial, que se crea con
el propsito de cometer y promover la comisin de delitos o faltas de forma organi-
zada, coordinada y reiterada y la sobrevenida, que habindose constituido vlida-
mente, luego asume dichos fines. En ambos casos, son asociaciones que tienen una
finalidad ilegtima. Lgicamente el cumplimiento de las formas no garantiza la legi-
timidad de los fines perseguidos, de ah que lo importante no es si la agrupacin se
constituy conforme a las normas jurdicas; si en sus orgenes tena objetivos lcitos,
o si al menos guard la apariencia de tenerlos. Lo relevante es si la asociacin en la
realidad persigue alguno de los fines que contempla el art. 515 CP.220
Para Serrano Gmez y Serrano Mallo, en el art. 570 quater 2 CP, el legislador resolvi el conflicto
aplicando el 8.4 CP, es decir, castigando por el precepto penal ms grave. SERRANO GMEZ, SE-
RRANO MALLO, op. cit., p. 1073. Muoz Conde tambin cree que la relacin entre los delitos de
asociacin ilcita y el de organizaciones y grupos criminales o terroristas, as como cuando se haya
cometido un delito que prevea una cualificacin especfica por pertenencia a una organizacin se
debe resolver por la regla de la alternatividad: MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, op.
cit., 18 edicin, 2010, p. 911. Entiendo que tal interpretacin no es correcta, pues el 8.4 alude ex-
presamente a los tres primeros apartados del art. 8 CP y aclara que la regla en l contenida (aplica-
cin del tipo penal ms grave) solo se aplicar en defecto de las dems.
220 Lo importante son los objetivos reales y no los nominales: MUOZ CONDE, Francisco. Derecho
Penal. Parte Especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 17 edicin revisada y puesta al da, 2009, p. 779;
MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, op. cit., 18 edicin, 2010, p. 849 y GARCA-PABLOS
DE MOLINA, Antonio. Asociaciones ilcitas en el Cdigo Penal. Barcelona: Editorial Bosch, 1978, p.
245.
368
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
actividad, sin llegar a la precisin total de cada accin individual en tiempo y lu-
gar221
221 STS N 234/2001 de 3 de mayo. En la misma lnea, se encuentran las SSTS N 1/1997 de 28 de
octubre y 415/2005 de 23 de marzo. Estabilidad, existencia de un fin propio de la asociacin, dis-
tribucin de funciones entre los miembros y jerarquizacin, son los requisitos que Quintero Oliva-
res le atribuye a la asociacin ilcita con base en los sealados en la sentencia N 1/1997 de 28 de
octubre citada antes. QUINTERO OLIVARES, La criminalidad organizada y la funcin del delito de
asociacin ilcita. En: FERR OLIV; ANARTE BORRALLO, Delincuencia organizada. Aspectos pena-
les, procesales y criminolgicos, op. cit., p.184.
222 MNDEZ RODRGUEZ, Cristina; PREZ LVAREZ, Fernando; ZIGA RODRGUEZ, Laura; DAZ
CORTS, Lina (Col.). Derecho Penal. Parte Especial. Salamanca: CISE-Universidad de Salamanca, 3
edicin, 2008, p. 411. Estos autores hablan de asociacin ilcita como aquella que posea organiza-
cin (estructura) y permanencia.
223 Segn Garca-Pablos de Molina, Patalano advierte,, que la doctrina incurre en un falso plantea-
miento metodolgico al tratar de trasplantar al Derecho Penal las concepciones civilistas, en lugar de
interpretar el concepto de asociacin o el de organizacin en funcin y a la luz de los respectivos tipos
penales, sin apriorismos, objecin que estimo bien fundada. Este autor prefiere referirse a la necesidad
de una organizacin idnea, requisito que se apreciara caso a caso, considerando la complejidad del
programa criminal, el nmero de miembros de la asociacin y la naturaleza del vnculo existente entre
stos. A su juicio, si la organizacin carece de la debida idoneidad, no puede hablarse de asociacin
y quiebra el presupuesto de este delito, por ms que las personas que integraran aquella hubieran
ejecutado concretos hechos criminales El concepto de organizacin es un concepto funcional, ligado
necesariamente a las circunstancias del caso concreto, y sin ms limitaciones que el de su propia ido-
neidad. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Asociaciones ilcitas en el Cdigo Penal, op. cit., pp. 227-228 y
236. Aunque la legislacin comentada por el autor es diversa a la vigente hoy en da, buena parte de
sus ideas siguen siendo plenamente vlidas.
224 STS N 1/1997 de 28 de octubre. Es de la misma opinin SNCHEZ GARCA DE PAZ, Isabel. Ar-
tculo 515. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova,
S.A.U., 2010, p. 1792. Al respecto, apunta Garca-Pablos de Molina, los propios mviles o intencio-
nes son irrelevantes. La finalidad de delinquir, por ejemplo, es finalidad de la asociacin, es objeto
social, no propsito o meta de los socios. Afiliarse para delinquir, con el objeto de delinquir, y hacer-
lo a una asociacin que no tiene por objeto cometer delitos, es un comportamiento atpico: a pesar
del animus del socio. Sin embargo: favorecer a una asociacin de fines criminales, es una conducta
tpica, aunque se lleve a cabo sin propsito de cometer delitos. Lo que la ley describe y prohbe son
369
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
En suma, la introduccin de los nuevos tipos penales obliga a redefinir los lmites
del mbito de aplicacin del numeral 515.1 CP. Para algunos autores, el tipo penal de
la asociacin ilcita deber reservarse para punir aquellos casos en que la asociacin
se ha constituido formalmente, lo que no sucede en las organizaciones criminales. 227
Creo que dicha solucin es insatisfactoria, pues en primer trmino el art. 515.1 CP
contempla dos formas asociativas, una de las cuales es ilcita desde sus orgenes. En
segundo lugar, porque no hay razones para colocar en una situacin ms favora-
comportamientos externos que apuntan a la asociacin en cuanto empresa criminal y que suponen
una aportacin a la misma: no castiga intenciones, ni -mucho menos- meros pensamientos. GAR-
CA-PABLOS DE MOLINA, Asociaciones ilcitas en el Cdigo Penal., op. cit., p. 172.
225 sta es la opinin expresada por GARCA RIVAS, Nicols; GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis; CANCIO
MELI, Manuel; RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos; FARALDO CABANA, Patricia; MANJN-CABEZA
OLMEDA, Araceli; LAMARCA PREZ, Carmen; BRANDARIZ GARCA, Jos ngel y GARROCHO SAL-
CEDO, Ana. Delitos de organizacin: Arts. 515 y 516, 570 bis y ss., 571 y ss. En: LVAREZ GARCA,
Francisco Javier; GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis (Dir.); MANJN-CABEZA OLMEDA, Araceli; VENTU-
RA PSCHEL, Arturo (Coord.) Consideraciones a propsito del Proyecto de Ley de 2009 de modifica-
cin del Cdigo Penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 411.
226 As lo seal Patricia FARALDO CABANA, en el XXIII Congreso Universitario de Alumnos de Dere-
cho Penal de la Universidad de Salamanca. Ella intervino en la mesa denominada La reforma de los
distintos trficos ilcitos: criminalidad organizada, trfico de personas y el nuevo delito de trata de
seres humanos, que tuvo lugar el da 25 de marzo de 2011. Tambin SERRANO GMEZ; SERRANO
MALLO, op. cit., p. 1069.
227 Como seal, hasta antes de LO 5/2010 el art. 515 CP era empleado para abordar el fenmeno
de las agrupaciones criminales. Tras la inclusin de las normas que regulan las organizaciones y
grupos criminales, Snchez Garca de Paz considera que los alcances de la mencionada norma de-
ben replantearse. Entiende que el artculo 515 debe reservarse para la punicin de asociaciones
formalmente constituidas como tales y orientadas a la comisin de delitos, entendiendo que se quiere
proteger como bien jurdico el derecho constitucional de asociacin, mientras que las figuras de la
organizacin y el grupo criminal se orientaran a la proteccin del orden pblico y encontraran su
aplicacin respecto de meras asociaciones de personas de hecho orientadas a delinquir. SNCHEZ
GARCA DE PAZ, Artculo 515. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1794.
En igual sentido Tamarit Sumalla considera que la diferencia entre el 570 bis y el 515 radica en que
este ltimo, adems de la estabilidad y permanencia propias de la organizacin criminal, tambin
requiere una mnima estructura asociativa y una apariencia formal que permita confundirla con las
asociaciones que participan normalmente en la vida social. TAMARIT SUMALLA, Josep Mara. Ar-
tculo 515. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comenta-
rios al Cdigo Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo II, 6 edicin, 1 con este ttulo,
2011, p. 1538. Finalmente, Garca Albero seala que en el caso de una asociacin legamente consti-
tuida que promueve con posterioridad la comisin de delitos se dan notas especficas frente a la
mera organizacin criminal, de ah que puedan aplicarse por especialidad los artculos 515 y 517
CP. GARCA ALBERO, Arts. 570 bis-570 quater. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo
Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p. 1712.
370
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Lo correcto reitero, de lege ferenda es suprimir dicha norma (art. 515.1 CP),229 de
manera que cualquier organizacin, est constituida formalmente o no, que cumpla
los parmetros definidos en el art. 570 bis (ya de por s bastante amplios), pueda
considerarse organizacin criminal, con las consecuencias que ello implica.
Autores como Luis Rueda Garca creen que el apartado primero del artculo 127
debe leerse integralmente. Por tanto, solo a quien se le impute la infraccin y no un
tercero, podra asumir la condicin de sujeto pasivo del comiso ampliado. 230 Com-
parto esta conclusin, pues una lectura fragmentada del prrafo 2 mencionado nos
conduce a extremos absurdos. Me explico. La segunda interpretacin nos llevara a
admitir el comiso ampliado en los casos donde no se ha impuesto una pena y s se
ha declarado la existencia de una situacin patrimonial ilcita. Sera procedente el
decomiso de bienes porque se presume que tienen alguna relacin con actividades
criminales que a su vez son conexas con el hecho que fue sometido a juicio, igno-
rando que ni aquellas, ni este hecho, entindase, el que mejor se logr precisar en
modo, tiempo y lugar (justamente por eso fue acusado), motiv una condena. Al-
gunos autores tambin creen que a esta conclusin se puede llegar porque la norma
228 Digo ms favorable pues la cantidad de conductas que se tipifican en el art. 517 CP es menor que
la contemplada en el art. 570 bis (p. ej., en este ltimo tambin se sanciona el formar parte de la
organizacin, no siendo necesario que se trate de una participacin activa, como s sucede en el art.
517 CP). Las penas contempladas en el art. 517 CP tambin son menores.
229 Cancio Meli tambin es del criterio que la asociacin ilcita no tiene espacio tras la reforma.
GARCA, La adecuacin del derecho penal espaol al ordenamiento de la Unin Europea: la poltica
criminal europea, op. cit., pp. 224-225.
371
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
hace expresa mencin a la condicin de condenados,231 sin embargo, creo que sta
no es una razn de peso para excluir la aplicacin del apartado 4 del art. 127 CP, ya
que tambin en el comiso ordinario (art. 127. 1 CP) se hace referencia a la pena como
presupuesto del comiso y no por ello se deja de aplicar la medida cuando no impo-
nindose esa, se configura una situacin patrimonial ilcita. As las cosas, la objecin
ms importante para negar el comiso ampliado en casos en los que no se llega a
imponer la pena, es la falta de elementos para concluir con certeza que hay una re-
lacin entre los bienes a decomisar y el hecho enjuiciado. Pensemos en un caso. A,
dirigente de una organizacin criminal dedicada al narcotrfico, da muerte a su es-
posa porque sta quera abandonarlo. Otro ejemplo es que el mismo sujeto A con-
duzca de manera temeraria su coche y d muerte a un peatn que se encontraba
cruzando un paso de cebra. Aunque A sea condenado en ambos casos, tratndose
de delitos que no guardan relacin con organizaciones o grupos criminales (sea la
organizacin que dirige, u otra organizacin o grupo criminal), no proceder exten-
der el comiso sobre el resto de su patrimonio, inclusive a pesar de que se pueda
demostrar fcilmente una desproporcin entre ste y sus ingresos legales. El comi-
so quedar limitado a los efectos e instrumentos (pues no hay ganancias en los
ejemplos que mencion), de las infracciones efectivamente cometidas.
Del mismo modo, si penssemos que el prrafo tiene dos partes indepen-
dientes entre s, tambin deberamos aceptar la imposicin del comiso ampliado
sobre bienes de terceros. Una interpretacin como sta nos llevara a concluir que
en la legislacin espaola se introdujo el supuesto previsto en el art. 3.3 de la DM
2005/212/JAI, con los riesgos que supone ste, pues por la titularidad de los bienes
estos guardarn mayor distancia con los hechos que efectivamente fueron someti-
dos a proceso.
En resumen, entiendo que el art. 127.1 prrafo 2 debe interpretarse como una
unidad. Con la expresin, A estos efectos,232 el legislador da a entender que los bie-
nes de origen ilcito sobre los que recae la presuncin son solo los que pertenecen al
condenado, lo que impide la imposicin del comiso ampliado cuando no se imponga
una condena, as como sobre bienes pertenecientes a terceros. Tratndose de estos
ltimos, solamente se cuenta con el comiso ordinario y los mecanismos existentes a
efectos de determinar quin es el verdadero titular de los bienes directamente rela-
cionados con la infraccin, por ejemplo, el levantamiento del velo de la persona ju-
rdica y la anulacin de negocios jurdicos fraudulentos para hacer posible el deco-
miso (v.g., art. 374.3 CP).
El Juez o Tribunal deber ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias pro-
cedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organizacin o grupo criminal o
terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entender que proviene de la actividad
delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el
seno de la organizacin o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea
desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas perso-
nas.
372
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
El comiso ampliado se origina, al menos en el plano del deber ser, con el pro-
psito de alcanzar las ganancias obtenidas por las organizaciones criminales. 233 En-
tiendo que es una orientacin teleolgica que no dista de la del comiso de ganan-
cias, de ah que su naturaleza jurdica sea la misma. Como expliqu en el captulo III
apartado III.C.2., se trata de una medida de carcter penal, que busca suprimir el
enriquecimiento proveniente de las infracciones penales y que tambin puede tener
efectos preventivos, evitando la reinversin de ganancias ilcitas en la economa
legal y desincentivando la comisin de hechos criminales al demostrar que el crimen
no paga.
233QUINTERO OLIVARES, La reforma del comiso (art. 127 CP). En: QUINTERO OLIVARES, La re-
forma penal de 2010: Anlisis y comentarios, op. cit., p. 108.
373
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
8. Otras reflexiones sobre el comiso ampliado contenido en el art. 127.1 prrafo 2 CP.
234 en principio, aparentemente pues es una idea a revisar, como despus veremos- no se ha llega-
do al extremo, recomendado en documentos de la OCDE, de crear directamente un delito de tenencia
injustificable de bienes. No siendo as, subsiste, en principio, la necesidad de establecer una relacin
causal razonable entre el delito cometido (un delito concreto) y los bienes que se poseen. Este plan-
teamiento, tradicional, y que se considera nico compatible con la dificultad de presumir delitos no
conocidos o probados y responder penalmente desde esa presuncin, es abiertamente contestado y
rechazado por los partidarios de fortalecer las respuestas penales ante la exhibicin impune de rique-
zas de origen inconfesable. La equiparacin entre lo inexplicable y lo delictivo es as tenida como la
nica manera no ingenua de afrontar la lucha contra la criminalidad de nuestro tiempo. Por lo dems,
se dice, tampoco est justificado un excesivo escndalo, dado que en otras parcelas del derecho
concretamente en el derecho tributario- el aumento injustificado del patrimonio tiene relevancia y
puede ser fuente de obligaciones y sanciones. QUINTERO OLIVARES, La reforma del comiso (art.
127 CP). En: QUINTERO OLIVARES, La reforma penal de 2010: Anlisis y comentarios, ibdem, p.
108. Vase igualmente RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO
OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 786. Para Chocln Montalvo, el
tipo penal de enriquecimiento ilcito es de dudosa compatibilidad con los principios constituciona-
les que disciplinan el Derecho penal por invertir la carga probatoria hacia aquel que posee ciertos
bienes cuya procedencia lcita debe probar. As, CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin:
medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 336.
235 DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ; FABIN CAPARRS, Anteproyecto de Ley Or-
gnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal. Acompaado de los informes del
Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., p. 70.
374
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
por un delito de terrorismo y que posea bienes cuyo valor sea desproporcional a sus
ingresos legales.236
236 En igual sentido GALLEGO SOLER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al
cdigo penal: reforma 5/2010, op. cit., pp. 299-300. En sentido contrario, seala Vidales Rodrguez:
Sin desconocer que en la mayor parte de casos los bienes del condenado tendrn el origen delictivo
que se le supone, y admitiendo asimismo que los hechos constatados constituyen poderosos indicios, no
creo que puedan descartarse otros supuestos en los que los bienes tengan una procedencia ilegal o que
incluso, siendo delictiva, no guarde relacin alguna con esa manifestacin de la delincuencia. En tales
hiptesis, esto es, cuando no pueda constatarse la vinculacin entre el bien y el crimen organizado las
dudas, segn entiendo, debern disiparse a favor del reo; incluso; como digo, aunque existan fundadas
sospechas de que procede de la realizacin de un hecho delictivo, siempre que ste sea ajeno a la orga-
nizacin criminal. VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales.
En: CARBONELL MATEU; et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y
estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., p. 1995.
237 CLIMENT DURN, op. cit., p. 757.
238 Como ha apuntado el TS, con acierto, en ciertas hiptesis el hecho de que el imputado no ofrezca
una explicacin alternativa a la que propone la acusacin permite concluir que no la hay. Vase la
STS N 468/2002 de 15 marzo: Por otra parte el propio acusado no proporciona una explicacin
alternativa plausible de cmo pudieron quedar impresas sus huellas dactilares en la barra del bar,
junto a la caja registradora forzada, precisamente la noche del robo, y mientras el bar se encontraba
cerrado al pblico. Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, pero
cuando existen pruebas de cargo serias de la realizacin de un acto delictivo, y las huellas dactilares
indudablemente lo son la ausencia de una explicacin alternativa por parte del acusado, explicacin
reclamada por la prueba de cargo y que solamente ste se encuentra en condiciones de proporcio-
375
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Tras el estudio del art. 127.1 prrafo 2 CP, queda claro que la presuncin legal
all contenida debe desaparecer. La desproporcin entre patrimonio e ingresos lega-
les debe ser considerada un indicio ms, que el rgano jurisdiccional debe valorar
junto a otros, p. ej., la presencia de operaciones en el mbito financiero que se pue-
den estimar extraas, la condena por ciertos delitos, etctera; o como sugieren al-
gunos, ser considerada una directriz o gua para que el juzgador vincule los indicios
y el hecho presunto, pero sin sustituir su razonamiento.239 Lo que planteo no es algo
novedoso. En materia de blanqueo de capitales, v.g., hay una consolidada jurispru-
dencia del TS que construye la aplicacin de este tipo penal basndose en tres ele-
mentos: los incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras
anmalas; la inexistencia de actividades econmicas o legales y la vinculacin o co-
nexin con actividades delictivas o grupos relacionados con ellas. 240 El sistema de
libre apreciacin de la prueba conduce a esto, ya que al igual que sucede con cual-
quier prueba directa, la eficacia probatoria de los indicios depender de su idonei-
dad para hacer que el juzgador arribe a un juicio de certeza sobre un hecho. 241
Aunado a esto, hay que recordar que el comiso de bienes relacionados con
actividades criminales ya est contemplado en el art. 127.1 del CP. Bastar con que se
impute la comisin de una actividad delictiva, entindase, la comisin de un conjun-
to de delitos que tienen lugar a lo largo del tiempo (lo que es caracterstico en las
infracciones cometidas al amparo de organizaciones criminales), para que proceda
el comiso ordinario. Por tanto, el art. 127.1 prrafo 2 CP no es la primera norma que
abre la puerta al comiso de bienes de organizaciones criminales o terroristas, sino
una norma que rebaja al mnimo las exigencias probatorias, en la que se pierde por
nar, puede permitir obtener la conclusin, por un simple razonamiento de sentido comn, de que no
existe explicacin alternativa alguna .
239 PREZ CEBADERA, op. cit., p. 79.
240 ZARAGOZA AGUADO, Artculo 301. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit.,
p. 1172. Este autor habla de ms de un centenar de resoluciones del TS con un porcentaje de con-
firmacin de condenas cercano al 90%.
241 la mayor o menor proximidad lgica de cada uno de los hechos bsicos respecto del hecho conse-
cuencia, su convergencia o univocidad al respecto, el que unos de tales hechos bsicos puedan servir de
apoyo a los otros y viceversa, en definitiva la mayor o menor capacidad de sugerencia de los indicios
con relacin al hecho necesitado de prueba, ha de ser apreciado conforme a reglas de la sana crtica
utilizando las llamadas mximas de experiencia, los conocimientos cientficos o cualesquiera otros
elementos aptos en cada caso para razonar ese enlace preciso y directo al que se refiere el tan repeti-
do art. 1.253 CC. DELGADO GARCA, Prueba de indicios. En: DELGADO GARCA, CDJ. La prueba en
el proceso penal II, op. cit., p. 390.
376
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
completo el inters por imputar y demostrar esas actividades,242 con las consecuen-
cias nefastas que esto puede provocar.
242 Lo que se puede hacer a travs de la prueba por indicios. P. ej., seala Chocln Montalvo algunos
de esos indicios: la vinculacin del acusado con actividades delictivas, personas o grupos relaciona-
dos con esas actividades; el aumento de patrimonio durante el lapso en que se da ese vnculo y la
inexistencia de negocios lcitos que justifiquen el aumento patrimonial. CHOCLN MONTALVO, El
comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA
AGUADO, EDJ, op. cit., p. 342.
243 En referencia al comiso en materia de drogas, Chocln Montalvo expone una tesitura que avala
mi posicin: Es frecuente en este tipo de procesos que la consideracin aislada de un hecho concreto
no permite una valoracin global del fenmeno, y resulta muy difcil establecer un ligamen concreto
entre la ganancia y la parte de la secuencia de la total actividad de trfico que se proyecta en el delito
enjuiciado en cada caso, a pesar de que s se puede demostrar suficientemente que el patrimonio no
justificado que posee el acusado deriva de aquella actividad ilcita. Si se quiere evitar el absurdo de
que por la circunstancia de la fragmentacin en causas particulares no sea posible en ninguna de ellas
extender la medida de comiso al ingente patrimonio de quien no se conoce un medio lcito de vida, al
art. 374 CP debe atribuirse un sentido ms amplio que el que deriva del art. 127 CP, admitiendo que en
cada causa por delito de trfico de drogas, de la que resulte condenado el acusado, puede extenderse
la resolucin judicial a la confiscacin de toda ganancia que tenga origen en delitos de esa clase impu-
tables al acusado, siempre que quede suficientemente demostrada esa vinculacin. En esta misma
obra, el autor seala: cuando en un proceso es posible asociar el incremento de patrimonio del
acusado a la pertenencia a la organizacin criminal que ha sido declarada en sentencia, aunque no
pueda demostrarse que deriva la ganancia de la concreta operacin de trfico enjuiciada, debe decla-
rarse que procede el comiso y la confiscacin, pues en ese caso se habr demostrado el vnculo objetivo
que permite la medida sancionatoria. CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas
contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., pp. 354 y 359,
respectivamente.
377
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
chos sometidos a proceso, lo que solo es posible si las actividades criminales son de
la misma clase o similares a la enjuiciada. Veamos un ejemplo. Se acusa que A, duran-
te los ltimos 5 aos ha dirigido una organizacin dedicada al narcotrfico. Luego de
varias transacciones a gran escala, que quedan debidamente documentadas a tra-
vs de videos, se realiza una operacin concreta tras la cual se le detiene. Se incau-
tan 10 kg de cocana y un milln de euros en sus cuentas bancarias. Se demuestra
que ese dinero es la ganancia obtenida con el negocio del narcotrfico. Si el Ministe-
rio Fiscal, p. ej., acus la actividad criminal que realizaba A de forma sistemtica y no
solo el hecho u operacin concreta que dio lugar a su detencin, cabr el decomiso
ordinario de ese dinero. Si no lo hizo, el comiso ampliado tendr lugar, pues ese di-
nero procede de la actividad criminal que el condenado vena realizando y que es de
la misma clase que la sometida a condena. Quiz el tema pierde importancia a raz de
la presuncin legal (pues en razn de sta, se presume que el patrimonio proviene
de delitos cometidos en el marco de la delincuencia organizada o el terrorismo),
pero lo cierto es que, de lege ferenda, una vez suprimida dicha presuncin, ser ne-
cesario tambin hacer esa aclaracin, exigiendo que las actividades criminales sean
de la misma clase o similares al hecho condenado, pues solamente as se podra jus-
tificar una medida tan gravosa como lo es el comiso de bienes que se relacionan con
hechos que en cualquier caso, no han sido objeto de acusacin o condena. Dicho en
otras palabras, aunque no hay problema en reconocer que a travs de indicios es
viable demostrar el despliegue de una actividad criminal de la misma naturaleza o
similar a la enjuiciada (dada la relacin que hay entre ellas), ello no es posible con
una actividad totalmente diferente. Por tanto, si hay elementos para probar esta
ltima, lo procedente es formular una acusacin directamente sobre esos hechos y
no evadir el problema probatorio a travs de un comiso que en esas circunstancias
sera claramente inconstitucional, por vulnerar entre otros, el derecho de defensa.
Otro problema radica en que el art. 127.1 prrafo 2 CP no contiene una de-
terminacin cuantitativa de lo confiscable. Como la presuncin exime de prueba en
ese mbito (basta la desproporcin entre los activos e ingresos), el comiso puede
alcanzar todo el patrimonio del condenado, sin importar cundo ingresaron los bie-
nes a ese patrimonio (entindase, antes o despus del hecho o hechos enjuiciados),
con lo cual se puede exceder sobradamente lo que segn la sentencia, fue el prove-
cho derivado de un delito concreto, o de la concreta actividad criminal que ha sido
enjuiciada. P. ej., segn la acusacin, A se dedic al trfico de drogas durante un ao
y gracias a la prueba disponible, se pueden calcular las ganancias que obtuvo duran-
378
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Si esta reforma no se produce, como mnimo habr que entender que cuando el
legislador propone una solucin que en pocas lneas invierte la carga de la prueba, a
lo que est haciendo referencia es a la posibilidad de que el juez llegue a la conclu-
gal. Para l, hubiera bastado con aplicar la doctrina genera sobre la prueba y en particular la de la
prueba indirecta o por indicios. CRDOBA RODA, Juan. Prescripcin del delito, libertad vigilada y
comiso. En: Revista Jurdica de Catalunya. Barcelona, Il.Lustre Col.legi d' Advocats de Barcelona, N
4-2011, Any CX, p. 18.
379
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
sin sobre el origen ilcito del patrimonio del condenado a travs del proceso lgico
que se relaciona con la prueba por indicios. Posicin absurda claro est, pues supo-
ne atribuir a un texto legal un significado que no tiene, sin embargo, es la nica so-
lucin que veo si se desean evitar roces constitucionales en la aplicacin del comiso
ampliado, un comiso que hoy por hoy, se acerca peligrosamente a la confiscacin
general de bienes.
II. Comiso y delitos contra la seguridad vial (artculo 385 bis del Cdigo Pe-
nal).
246 LO 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de no-
viembre, del Cdigo Penal en materia de seguridad vial. BOE N 288, 1 de diciembre de 2007, pp.
49505-49509.
247 Artculo 381.
1. Ser castigado con las penas de prisin de dos a cinco aos, multa de doce a veinticuatro meses y
privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores durante un perodo de seis a
diez aos el que, con manifiesto desprecio por la vida de los dems, realizare la conducta descrita
en el artculo anterior.
2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, las penas
sern de prisin de uno a dos aos, multa de seis a doce meses y privacin del derecho a conducir
vehculos a motor y ciclomotores por el tiempo previsto en el prrafo anterior.
3. El vehculo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en el presente precepto se
considerar instrumento del delito a los efectos del artculo 127 de este Cdigo.
248 MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit.,
p. 524. Vase tambin MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica
5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, pp. 927-928.
249 Cfr. cap. III., apartado III.A de esta investigacin.
250 Reitero que esta posicin no es unnime en la doctrina. P. ej., para Magaldi Paternostro, en el
artculo 381 (texto original segn la LO 10/1995, de 23 de noviembre), el vehculo no tena el carc-
ter de instrumento. Cree que en aquellos supuestos en los cuales lo que se prohbe bajo pena es
380
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
No obstante, teniendo claro que este no es un tema pacfico (pues como vimos en
su momento, muchos autores son del criterio que el objeto de la infraccin no pue-
de ser simultneamente su instrumento, como tampoco lo puede ser aquel objeto
que describe la norma), la inclusin del art. 385 bis tiene algn inters.
El vehculo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en este Captulo se considerar
instrumento del delito a los efectos de los artculos 127 y 128.
253 En este sentido, vase SAAVEDRA RUIZ, Juan (Dir.). Cdigo penal. Comentado, con jurisprudencia
objeto sobre el que recae la accin y no su instrumento. Cree que por eso se ha necesitado una
norma que los equipare y que con la mencin expresa del art. 128, se contribuye a evitar comisos
absolutamente inadmisibles en un Estado de Derecho, tanto ms por cuanto aqu no se trata de
verdaderos instrumentos de una infraccin criminal MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal
(Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo II,
Parte Especial, p. 1030.
381
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El artculo 385 bis remite expresamente a los arts. 127 y 128 CP. Por tanto, el
comiso en delitos contra la seguridad vial est sometido a las restricciones que con-
templan estas ltimas normas en cuanto a la aplicacin de cualquier otro comiso.
Me refiero a su no aplicacin cuando el bien pertenezca a un tercero de buena fe no
255 En sentido contrario, la FGE seala que s, pues el tipo penal exige la conduccin previa y el art.
385 bis no hace excepciones. FGE. Circular 10/2011, sobre criterios para la unidad de actuacin
especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridad vial, p. 77. Disponible en:
http://www.fiscal.es.
256 Cualquier objeto o elemento que pueda constituir un obstculo relevante para la circulacin pue-
de ser apto para integrar este figura delictiva. Se entiende por obstculo todo objeto abandonado o
colocado de propsito para dificultar el trfico, siendo indiferente el carcter fijo o mvil de ste como,
por ejemplo, un vehculo que circula lentamente, pues lo importante es que efectivamente resulte un
impedimento que cause un grave riesgo para la circulacin. DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. Ar-
tculo 385 bis. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex
Nova, S.A.U., 2010, p. 1471. En sentido contrario, Pilar Gmez Pavn considera que la conducta
prevista en el artculo 385 no se puede cometer por medio de la conduccin: El nuevo precepto
extiende a todos los delitos del Captulo la consideracin de instrumento del vehculo o ciclomotor
utilizado en el delito. A pesar de ello hay limitaciones a su aplicacin. No consideramos que sea posible
en el artculo 385, puesto que ninguna de las dos modalidades contempladas en el precepto requieren
para su comisin del empleo de un vehculo de motor o ciclomotor. Se trata de hechos que pueden
suponer un riesgo para la seguridad del trfico, en cuanto significan la alteracin o no restablecimien-
to de la misma, pero por cualquier otro medio que no sea la conduccin. GMEZ PAVN, Pilar. La
reforma de los delitos contra la seguridad del trfico. En: LVAREZ GARCA, Francisco Javier; GON-
ZLEZ CUSSAC, Jos Luis (Dir.). Comentarios a la reforma penal de 2010. Valencia, Tirant lo Blanch,
2010, p. 434. Ver tambin GMEZ PAVN, Pilar. Delitos contra la seguridad del trfico. En: LVA-
REZ GARCA, F. Javier (Dir.). Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Valencia, Tirant lo Blanch, Tomo
II, 2011, p. 1438.
382
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
responsable del delito que lo haya adquirido legalmente, 257 as como su aplicacin
preceptiva salvo que se disponga algo diverso con base en el principio de propor-
cionalidad (art. 128 CP), segn el cual el juzgador podr no decretar el comiso, o ha-
cerlo solo parcialmente cuando el valor de los instrumentos no guarde proporcin
con la naturaleza258 o gravedad de la infraccin, o se hayan satisfecho las responsa-
bilidades civiles.259 Adems, siendo que el vehculo es un bien de lcito comercio,
deber venderse y el producto que se obtenga deber aplicarse al pago de las res-
ponsabilidades civiles260, en los trminos que seala el art. 127 CP.
Con base en el art. 128 CP, Gmez Pavn estima que el comiso previsto en el
385 bis no es preceptivo.261 Creo que tal postura no es del todo correcta, ya que la
aplicacin del art. 128 est sometida a ciertos lmites (proporcin entre el valor de
los instrumentos y la naturaleza o gravedad de la infraccin, o satisfaccin de las
responsabilidades civiles), de ah que el rgano jurisdiccional no siempre tenga li-
bertad para decidir cuando lo ordena o no, como s sucede p. ej., en relacin con los
delitos imprudentes (art. 127.2 CP). Lo que s es cierto es que, de darse los presu-
puestos que contempla esa norma, puede ser que el comiso del vehculo a motor o
ciclomotor no se decrete, o solo se disponga de manera parcial. Siempre en relacin
con el principio de proporcionalidad, como apunt en el captulo IV., apartado X. A,
se suele hacer una interpretacin bastante amplia del art. 128 CP, que permite con-
siderar otros extremos para determinar si procede o no el comiso. As, v. g., la rein-
cidencia del sujeto en la comisin de delitos contra la seguridad vial.262
Siempre en este orden de ideas, se puede prever que en delitos contra la se-
guridad vial y con base en el principio de proporcionalidad contemplado en el art.
128 CP se llegue a prescindir del comiso,263 ya que lo normal es que los vehculos
257 Comparte esta opinin, aunque sin sealarlo expresamente, ORTIZ DE ZRATE HIERRO, Fran-
cisco Javier. La pena de comiso de vehculo de motor y ciclomotor en los delitos contra la seguri-
dad del trfico en el Cdigo Penal tras la reforma operada por la Ley Orgnica 5/2010. En: Revista
Aranzadi Doctrinal. Navarra, Editorial Aranzadi, N 8, diciembre 2011, p. 152.
258 Segn Tamarit Sumalla, la naturaleza aqu tiene poco valor discriminante, pues se trata de deli-
tos en gran medida homogneos. TAMARIT SUMALLA, Josep Mara. Artculo 385 bis. En: QUINTE-
RO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Cdigo Penal Es-
paol. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo II, 6 edicin, 1 con este ttulo, 2011, p. 1037.
259 DE VICENTE MARTNEZ, Artculo 385 bis. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal,
cuniarias, como ya indicamos al analizar el art. 127.5 CP. En igual sentido, GMEZ PAVN, Delitos
contra la seguridad del trfico. En: LVAREZ GARCA, Derecho Penal Espaol. Parte Especial, op.
cit., Tomo II, p. 1439.
261 DE VICENTE MARTNEZ, Artculo 385 bis. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal,
p. 592. La FGE seala que los criterios para acordarlo son la naturaleza, gravedad, valor econmico
y las concretas circunstancias concurrentes en el hecho reveladoras de un mayor reproche objetivo
o subjetivo de la conducta y la situacin econmica y personal del penado. Tambin entiende que se
debe considerar, entre otros extremos, las reiteradas y anteriores conductas infractoras cometidas
con el vehculo. FGE, Circular 10/2011, p. 78. Como algunas de esas circunstancias (p. ej., la situa-
cin econmica del penado), no estn contempladas en el art. 128 CP, concluyo que se dota a esta
norma de un mbito de aplicacin ms amplio que aquel que de lege lata le corresponde.
263 Menos optimista, DE VICENTE MARTNEZ al analizar el proyecto de reforma del Cdigo Penal,
demostr que si bien la jurisprudencia en un inicio haba sido reticente a dar al vehculo la catego-
383
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
tengan seguro con lo cual ser la empresa aseguradora la que se haga cargo del
pago de las responsabilidades civiles. Esto lgicamente, no obsta para que se repita
el cobro contra el asegurado. Aunado a esto, como indica Gmez Pavn, 264 lo co-
mn es que estos delitos no sean excesivamente graves, motivo adicional que sus-
tentara la aplicacin del art. 128 mencionado.
Del mismo modo, al menos de la relacin entre los arts. 127 y 385 bis CP se
desprende que de lege lata, cabe el comiso cuando no se haya declarado la respon-
sabilidad penal de alguna persona, aunque lo cierto es que difcilmente se acreditar
una situacin patrimonial ilcita tratndose de los delitos contra la seguridad vial.
Dice Garca Arn que los delitos de peligro contra la seguridad en el trfico
son delitos dolosos (dolo de peligro), por lo que la expresin delitos imprudentes
contenida en el art. 127 CP debe entenderse referida a cualquier delito imprudente
de resultado.266 Aunque esta autora tiene razn, no menos cierto es que con excep-
cin del art. 381 -que es doloso y por ende, est cubierto por el art. 127.1 CP-, las de-
ms conductas son delitos de peligro que en el fondo, son imprudencias sin resulta-
do, elevadas a la categora de delito independiente. Ante este panorama, la inclu-
sin del comiso en este tipo de infracciones que son de peligro, constituye una ex-
cepcin al rgimen general del comiso previsto en el art. 127 CP, que como apunta
Molina Fernndez, puede conducir a tratar desigualmente situaciones idnticas, o
ra de instrumento del delito por la desproporcin que existe entre su valor y la gravedad del hecho
punible, esa tendencia haba ido modificndose. DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. El comiso del
vehculo a motor y los delitos cometidos en el contexto de la circulacin vial. En: Actualidad Jurdi-
ca Aranzadi. Editorial Aranzadi S.A., N 798, Ao XIX, 13 de mayo de 2010, p. 13.
264 GMEZ PAVN, La reforma de los delitos contra la seguridad del trfico. En: LVAREZ GAR-
CA; GONZLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., p. 437 y GMEZ PAVN,
Delitos contra la seguridad del trfico. En: LVAREZ GARCA, Derecho Penal Espaol. Parte Espe-
cial, op. cit., Tomo II, p. 1439.
265 GMEZ PAVN, La reforma de los delitos contra la seguridad del trfico. En: LVAREZ GAR-
CA; GONZLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., p. 434.
266 GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo
Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio),
op. cit., p. 968.
384
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
peor an, a sancionar ms lo menos grave. Veamos por qu. El artculo 127.2 CP pre-
v el comiso tratndose de delitos imprudentes cuya pena prevista supere el ao de
privacin de libertad. Ahora, la mayor parte de los delitos contra la seguridad vial no
cumplen ese requisito (p. ej., los arts. 379, 383, 384 CP), con lo cual bien puede su-
ceder que quien cometa un delito contra la seguridad vial sufra el comiso de sus
bienes y no lo sufra quien cometa cualquier otro delito imprudente sancionado con
la misma pena.
En este mismo orden de ideas, segn el art. 382 CP, si se produce el resultado
se aplicar la infraccin ms gravemente penada, 267 lo que puede provocar que se
aplique el comiso en la infraccin menos grave (el delito contra la seguridad vial) y
no as en la ms grave. Me explico con un ejemplo. Si A conduce con exceso de ve-
locidad y no provoca un resultado lesivo puede sufrir el decomiso de su automvil
segn la relacin de los arts. 379.1 y 385 bis. Si A atropella y lesiona a B, siendo que
esta infraccin -la de resultado- es la ms gravemente penada (art. 152.1.1 en rela-
cin con el art. 147.1 CP), ser aplicable el artculo 127.2, con lo cual el comiso no
tendr lugar, ya que la pena prevista no supera el ao de privacin de libertad.
Cree el mismo autor que esto puede responder al errado concepto de dolo
que se aplica a los delitos de peligro, pues se est incluyendo en ese concepto el
dolo propio de las conductas realizadas con imprudencia consciente cuando se san-
cionan como delitos de peligro independientes, lo anterior a pesar de que el dolo
que contempla el artculo 127.1 es solo de lesin.268 Por tanto, se debe concluir que
el art. 385 bis supone una excepcin al rgimen general del comiso que provoca las
incongruencias ya mencionadas.
vial. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio (Dir.). Estudios sobre las Reformas del Cdigo Penal
(Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero). Navarra, Editorial Aranzadi,
S.A., 2011, pp. 527-529.
269 Entiende que el criterio a seguir debera ser la peligrosidad objetiva del vehculo, CEREZO DO-
MNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Memento Experto. Reforma penal
2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 716.
385
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
III. Regulacin del comiso en los delitos relacionados con el trfico de drogas
(artculo 374 del Cdigo Penal).
A. Examen de artculo.
VAREZ GARCA; GONZLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., p. 435.
272 Artculo 374.
1. A no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, sern objeto de
decomiso las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, los equipos, materiales y
sustancias a que se refiere el artculo 371, los vehculos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efec-
tos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisin de cualquiera
de los delitos previstos en los artculos anteriores, o provengan de los mismos, as como las ganan-
cias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimen-
tar.
2. A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el
prrafo anterior podrn ser aprehendidos y puestos en depsito por la autoridad judicial desde el
momento de las primeras diligencias. Dicha autoridad podr acordar asimismo que, con las debidas
garantas para su conservacin y mientras se sustancia el procedimiento, los bienes, efectos o ins-
trumentos de lcito comercio puedan ser utilizados provisionalmente por la polica judicial encar-
gada de la represin del trfico ilegal de drogas.
3. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarn al
Estado.
386
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Este precepto, a diferencia del art. 127 CP al que remite, incorpora medidas
procesales y administrativas relacionadas con los bienes decomisados. P. ej., sobre
el anlisis, conservacin y destruccin de las drogas, estupefacientes y sustancias
psicotrpicas (apartado 1.1); la aprehensin o embargo y puesta en depsito de los
bienes, medios, instrumentos y ganancias desde el inicio del procedimiento (1.2); la
posibilidad de que la polica judicial encargada de la lucha contra el trfico de drogas
emplee provisionalmente los bienes (1.3) y la enajenacin anticipada de los mismos
(apartado 2). Hablamos en buena parte de simples medidas de aseguramiento, a fin
de que se pueda cumplir con una eventual orden de comiso. Finalmente, se regula el
destino de lo decomisado, consistente en su adjudicacin ntegra al Estado (aparta-
do 4). Se trata de disposiciones que en buena parte, se contemplan en otros cuer-
pos normativos, v.g., en el artculo 367 ter de la LECrim se regula el tema de la des-
truccin de las drogas, sin embargo, el mismo art. 367 sexie LECrim aclara que lo
dispuesto en el Captulo II bis, denominado De la destruccin y la realizacin anticipa-
da de los efectos judiciales, se entiende sin perjuicio de lo que se establezca en nor-
mas especiales, particularmente en lo previsto por el artculo 374 del Cdigo Penal
Dicho en otras palabras, lo sealado en el art. 374 CP es normativa especial en rela-
cin con la LECrim. Quiz lo desafortunado es que en un Cdigo Penal se incluyan
medidas procedimentales que deberan desarrollarse en otros cuerpos normativos,
evitando que la norma material sea tan innecesariamente extensa.273
Antes de avanzar, quiero dejar clara mi posicin en relacin con esta norma.
Entiendo que todas las disposiciones que no tienen relacin con la figura jurdica del
comiso no deberan estar incorporadas en el art. 374 CP. Esas normas, que en su
mayora tienen carcter procesal o administrativo, deben estar, p. ej., en la LECrim.
Incluso, de algunas de ellas se pueden prescindir por completo, pues como ya sea-
l, en la LECrim hay una regulacin lo suficientemente amplia para solucionar los
mismos temas (p. ej., el de la destruccin de la droga). Del mismo modo, no es ne-
cesario reiterar en el art. 374 CP las reglas contenidas en el art. 127 CP, p. ej., lo rela-
cionado con el comiso por valor equivalente. Aclarado esto, voy a estudiar cada uno
de los apartados que contiene dicha norma y les har las crticas que corresponda.
273 Cree tambin inoportuna la presencia de normas procesales en el Cdigo Penal, AGUADO CO-
RREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op.
cit., p. 21 y CEREZO DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Memento
Experto. Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 712. En sentido contrario, MORALES
GARCA, Oscar. Artculo 374. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn
(Coord.). Comentarios al Cdigo Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo II, 6 edicin,
1 con este ttulo, 2011, pp. 974-975.
274 Art. 374. 1. En los delitos previstos en los artculos 301.1, prrafo segundo, y 368 a 372, adems
de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, sern objeto de decomiso las drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, los equipos, materiales y sustancias a que se
refiere el artculo 371, as como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujecin a lo dis-
puesto en el artculo 127 de este Cdigo y a las siguientes normas especiales:
387
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El apartado 1 del art. 374 remite al artculo 371 que en lo que aqu interesa, seala:
Artculo 371 CP
1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sus-
tancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convencin de Naciones Unidas, hecha en Viena
el 20 de diciembre de 1988, sobre el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, y
cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros
Convenios de la misma naturaleza, ratificados por Espaa, a sabiendas de que van a utilizarse en el
cultivo, la produccin o la fabricacin ilcitas de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psico-
trpicas, o para estos fines, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis aos y multa del
tanto al triplo del valor de los gneros o efectos
275 Segn la FGE: Quizs para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideracin de
las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era ms propiamente el obje-
to del delito, ya el artculo 344 bis e) del Cdigo Penal de 1973, en la redaccin dada por la Ley Org-
nica 8/1992, y el artculo 374 del Cdigo de 1995 incluyeron la referencia a las drogas txicas, estupe-
facientes o sustancias psicotrpicas como objeto expreso del comiso. FGE, Circular N 2/2005 de 31
marzo. As tambin, ACALE SNCHEZ, Mara. Salud Pblica y Drogas Txicas. Valencia, Tirant lo
Blanch, 2002, p. 135; MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terce-
ros. En: AP, op. cit., p. 534; ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA;
FABIN CAPARRS, Corrupcin y delincuencia econmica, op. cit., p. 416; ZARAGOZA AGUADO, La
nueva regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ
BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 29; PUENTE ABA, El comiso en materia de trfico de drogas: visin
comparada de las regulaciones espaola y chilena. En: AFDUC, op. cit., p. 859 y DELGADO LPEZ,
El comiso en los delitos relativos al trfico de drogas. En: CIMS GIMNEZ, Manuales de formacin
continuada, op. cit., p. 296.
276 Contrario a lo que seala Sequeros Sazatornil, la norma usa el trmino ganancias y no el trmino
producto. Dice ese autor: Tanto del contenido del art. 374 en su primitiva configuracin como del
actual se infiere la existencia de tres rdenes de efectos susceptibles de comiso o confiscacin: a) El
objeto material del delito, propiamente dicho, en el que se integran las drogas txicas, sustancias psi-
cotrpicas y estupefacientes, as como tambin los efectos y sustancias precursoras aludidas en el
artculo 371 b) los instrumentos del delito, identificados conforme a lo dispuesto en el artculo 127
CP con los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado el delito, y c) el
producto del delito, concepto en el que quedaran integradas las ganancias SEQUEROS SAZATOR-
NIL, Fernando. Artculo 374. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal.
Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 1439. Por las razones que expuse al analizar el tema de las
ganancias brutas o netas se trata de una diferencia que no es balad.
277 Fue en la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que se elimin la referencia a los vehculos, buques y
aeronaves que contena la norma y que como bien apunt la doctrina, deban considerarse ejemplos
innecesarios de instrumentos, que nicamente provocaba confusin. As PUENTE ABA, La regula-
cin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 18; AGUADO CORREA, La regulacin del comi-
so en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 19; MORALES GARCA,
Artculo 374. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p.
974; PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo
de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 996; FARALDO CABANA, El co-
miso en relacin con los delitos de trfico de drogas. En: AFDUC, op. cit., pp. 262-263 y CEREZO
DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 90.
388
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo II, Parte Especial, p. 993.
280 Art. 374. 1
4 Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos seala-
dos en el prrafo anterior, podr acordarse el de otros por un valor equivalente.
5 Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del
patrimonio de los presuntos responsables, podr acordarse el decomiso de su valor sobre otros
bienes distintos incluso de origen lcito, que pertenezcan a los responsables.
281 Tampoco cree necesaria la inclusin de dos reglas distintas, AGUADO CORREA, La regulacin
del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 22.
389
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
La previsin del comiso por valor equivalente de algunos de los bienes enun-
ciados en el artculo 374.1 CP pone de manifiesto el carcter punitivo de la medida.
Vase que con independencia de la peligrosidad de los efectos, instrumentos o de
los solo pueden catalogarse como objetos materiales de la infraccin (p. ej., la droga
misma), en caso de que por cualquier circunstancia no sea plausible su comiso, la
medida recaer sobre otros bienes por un valor equivalente. Como seal en el ter-
cer captulo, esto solo se explica por el deseo de sancionar o punir. A mi modo de
ver este problema no se da tratndose de las ganancias, pues el fundamento de su
comiso no radica en el hecho de que sean peligrosas, sino en la presencia de un be-
neficio patrimonial antijurdico que se debe suprimir, de ah que sea admisible la
previsin antes expuesta.282 No obstante, tambin en relacin con este comiso, de
lege ferenda se debe tomar en cuenta si el autor o partcipe del hecho ha sido res-
ponsable de frustrar el comiso.
282 En este sentido REY HUIDOBRO, Luis Fernando. Los delitos contra la salud pblica en la refor-
ma del Cdigo Penal llevada a cabo por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre. En: Diario La
Ley. N 6193, Seccin Doctrina, 18 Febrero de 2005, Ao XXV, apartado V. 1. Disponible en:
http://diariolaley.laley.es/content/Inicio.aspx. En sentido diverso, Oscar Morales Garca considera
que el comiso de bienes por valor equivalente a las ganancias tambin expresa la finalidad retribu-
tiva que ahora se asigna a esta medida: No se trata, como, en la anterior redaccin, de perseguir los
bienes objeto del comiso con independencia de las modificaciones que hubieren podido experimentar
lo cual indica una adecuada poltica criminal tendente a impedir que el sujeto activo pueda obtener
beneficio alguno de su actividad. Se trata, por el contrario, de garantizar la obtencin de un precio
equivalente por el Estado, destinatario ltimo de los bienes decomisados, aun cuando el autor hubiera
perdido toda opcin sobre ellos. MORALES GARCA, Artculo 374. En: QUINTERO OLIVARES, Co-
mentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p. 976.
390
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
recaer sobre los instrumentos, efectos y ganancias del delito nicamente (ntese que
la norma habla expresamente de bienes, medios, instrumentos y ganancias).283 Para
disipar cualquier duda acudo a la jurisprudencia, que ha sido categrica al marcar la
distincin entre la intervencin de bienes contemplada en ese punto 2 del art. 374.1
CP, como medida que pretende asegurar la posterior efectividad del comiso y el
comiso mismo, que resuelve de forma definitiva sobre la titularidad de los bienes.284
El apartado 2 del art. 374 CP es una norma claramente procesal, dirigida a au-
torizar la enajenacin anticipada de los bienes en ciertas circunstancias, a saber,
cuando se haga expreso abandono de los bienes por su propietario; cuando su con-
servacin pueda ser peligrosa para la salud o seguridad pblicas, o supone una dis-
minucin importante de su valor, o afecta su uso y funcionamiento habitual de ma-
nera grave. Tambin cabe en relacin con los bienes que se deprecien por el paso
del tiempo, aunque no sufran deterioro material.285 Son hiptesis idnticas a las
283Art. 374.1
2 A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganan-
cias podrn ser aprehendidos o embargados y puestos en depsito por la autoridad judicial desde el
momento de las primeras diligencias.
Es de una opinin distinta MAGALDI PATERNOSTRO, Mara Jos. Art. 374. En: CRDOBA RODA,
Juan; GARCA ARN, Mercedes (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial. Madrid, Marcial
Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Tomo II, 2004, p. 1669. Esta autora cree que la norma per-
mite una interpretacin distinta que puede suponer arrasar el patrimonio del imputado aun de
origen lcito, de quien ha cometido un hecho delictivo y no le han podido ser ocupados los efectos o
instrumentos del mismo, transmutando lo que es definido legalmente como una consecuencia acceso-
ria del delito en una expropiacin judicial de los bienes del delincuente, aun cuando no guarden rela-
cin con el delito ni se haya probado proceden del mismo.
284 STS N 1555/2002 de 30 de septiembre. Tambin la STS N 231/2009 de 5 de marzo, que en lo
que interesa, seala: Es cierto que la regulacin del comiso, completada por la reforma de la LO
15/2003, 25 de noviembre,, ha dado lugar a fundadas crticas doctrinales por lo que se considera un
panorama jurdico verdaderamente perturbador. Es cierto tambin que la regulacin del art. 374 del
CP propicia una visible confusin entre instituciones jurdicas diferentes. De un lado, el comiso, enten-
dido como una verdadera expropiacin judicial o prdida de la titularidad definitiva de los instrumen-
tos y efectos del delito, de naturaleza penal y por tanto sometida al principio acusatorio; de otra parte,
la intervencin u ocupacin judicial de esos mismos efectos o instrumentos, de significacin netamente
procesal, regulada en los arts. 334 y siguientes de la LECrim, de carcter transitorio, a resultas de la
causa y que no implica inicialmente una privacin de la titularidad de aquellos bienes, pudiendo ser
decomisados o devueltos a su titular en el momento del archivo definitivo de la causa. Precisamente
por ello, en ningn caso se admitirn durante el sumario reclamaciones ni terceras que tengan por
objeto la devolucin de los efectos que constituyen el cuerpo del delito, cualquiera que sea su clase y la
persona que los reclame (art. 367 LECrim.) De distinta significacin jurdica son las medidas cautela-
res reales, sin otro objetivo que asegurar el pago de las responsabilidades civiles derivadas del hecho
ilcito (arts. 589 y siguientes de la LECrim). Entiendo que de forma equivocada, Gallego Soler habla
de la posibilidad de ordenar un decomiso provisional, que se produce de forma cautelar en la fase de
instruccin. GALLEGO SOLER, Jos Ignacio. Art. 374. En: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; MIR PUIG,
Santiago (Dirs.). Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p.
821. Esto en realidad no es un decomiso. La intervencin con carcter provisional de los bienes, no
se puede confundir con una medida que solo se produce en sentencia y que resuelve en definitiva
sobre la titularidad de los bienes.
285 Art. 374. 2. Los bienes decomisados podrn ser enajenados, sin esperar el pronunciamiento de
391
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
contempladas en el art. 367 quater LECrim, aunque en esta ltima se plantean algu-
nas ms en las que se autoriza esa enajenacin previa a la firmeza del fallo, p. ej.,
cuando los gastos de conservacin y depsito sean superiores al valor del objeto
(apartado c). Como lo expuesto en la LECrim es normativa de carcter general, apli-
cable sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales como la que estoy exami-
nando, nada impedir que de presentarse un caso que no est contemplado en el
art. 374 CP se pueda acudir a ella.
habituales. Se entendern incluidos los que sin sufrir deterioro material se deprecien por el trans-
curso del tiempo.
Cuando concurran estos supuestos, la autoridad judicial ordenar la enajenacin, bien de oficio o a
instancia del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o la representacin procesal de las comunida-
des autnomas, entidades locales u otras entidades pblicas, y previa audiencia del interesado.
El importe de la enajenacin, que se realizar por cualquiera de las formas legalmente previstas,
quedar depositado a resultas del correspondiente proceso legal, una vez deducidos los gastos de
cualquier naturaleza que se hayan producido.
286 Aguado Correa cree que la enajenacin slo podr tener lugar una vez pronunciada la sentencia,
aunque sin necesidad de esperar a su firmeza. AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el
proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 22. No comparto esta afirmacin,
bsicamente porque dentro de las hiptesis en las que se autoriza la enajenacin anticipada figura
la peligrosidad que acarrea la conservacin del bien, situacin que claro est, debe solventarse des-
de que se presenta, siendo irrelevante la etapa en que se encuentre el proceso.
287 De esta opinin tambin es PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op.
cit., pp. 23-24. Para Abel Souto dicha disposicin es inconstitucional. As, ABEL SOUTO, Miguel. D-
cada y media de vertiginosa poltica criminal en la normativa penal espaola contra el blanqueo.
Anlisis de los tipos penales contra el blanqueo desde su incorporacin al Texto punitivo espaol
en 1988 hasta la ltima reforma de 2003. En: La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y
Penitenciario. Madrid, La Ley, N 20, Seccin Estudios, octubre 2005, p. 24.
288 Para Zaragoza Aguado la excepcin ser la enajenacin, en tanto que la regla general debe ser la
conservacin de los bienes para garantizar a su titular la devolucin y restitucin en caso de que no
se aprecie responsabilidad alguna. ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ
GARCA; FABIN CAPARRS, Corrupcin y delincuencia econmica, op. cit., p. 425 y ZARAGOZA
AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Compara-
do. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 39.
289 El abandono por parte del propietario transforma el bien en res nullius susceptible de ser adqui-
rida por ocupacin por el Estado. As, CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del
comiso, op. cit., pp. 98-99. Otros cuestionan esta hiptesis, pues Presumir legalmente que la previa
retencin judicial del bien se transmuta en ocupacin legtima por parte del Estado de la res derelic-
tae y que sobre la base de este ttulo puede enajenarlos es mucho suponer jurdicamente. MAGALDI
PATERNOSTRO, Art. 374. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte
Especial, op. cit., Tomo II, p. 1674.
392
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
deterioro material se deprecien por el paso del tiempo;290 o de los bienes cuya con-
servacin pueda ser peligrosa para la salud o la seguridad pblica, ya que si se con-
figura una situacin de peligro, lo procedente es la destruccin del bien y no su ven-
ta anticipada.291
290 el deseo de evitar esta devaluacin (y la consiguiente prdida de ingresos para el Estado cuando
finalmente enajena los bienes decomisados tras la sentencia firme), provocada principalmente por la
inevitable duracin del proceso o por la lentitud de la justicia, no es fundamento vlido PUENTE
ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el
que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 1001.
291 PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 26.
292 Art. 374.1.3 La autoridad judicial podr acordar que, con las debidas garantas para su conser-
vacin y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si fuese de lcito comercio,
pueda ser utilizado provisionalmente por la Polica Judicial encargada de la represin del trfico
ilegal de drogas.
293 Como apunta Magaldi Paternostro, precisamente por eso la norma habla de que ese uso ser
mientras se sustancia el procedimiento. MAGALDI PATERNOSTRO, Art. 374. En: CRDOBA RODA;
GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, op. cit., Tomo II, p. 1672.
294 Cree que el afectado tiene derecho a esa indemnizacin en caso de que el bien haya sufrido algn
deterioro o menoscabo, ACALE SNCHEZ, Salud Pblica y Drogas Txicas, op. cit., p. 136; FARALDO
CABANA, El comiso en relacin con los delitos de trfico de drogas. En: AFDUC, op. cit., p. 266. Para
Manzanares Samaniego, esa autorizacin ha motivado frecuentes reclamaciones patrimoniales al
amparo de los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y del art. 292 de la LO
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y es difcil saber si el reclamo se debe dirigir contra el Mi-
nisterio de Justicia o contra el Ministerio del Interior, o contra ambos. Entiende que la reclamacin
por el deterioro del objeto debera dirigirse contra el Ministerio de Justicia: El propietario tiene
derecho a la devolucin del vehculo en las mismas condiciones en que fue aprehendido, a salvo ni-
camente los naturales efectos del transcurso del tiempo, y eso sin perjuicio de la oportuna indemniza-
cin si aquellos se hubiesen acrecentado por una injustificada prolongacin del proceso, lo que sera
funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia Cuando el Estado adelanta el disfrute de
algo an no decomisado, y por ende de propiedad ajena, debe aceptar el riesgo de la devolucin de la
cosa a su dueo con la indemnizacin que proceda como consecuencia de aquel uso. MANZANARES
SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y juris-
prudencia, op. cit., Tomo II, Parte Especial, pp. 994-995.
295 Art. 374. 3. La autoridad judicial podr acordar que, con las debidas garantas para su conser-
vacin y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si fuese de lcito comercio,
pueda ser utilizado provisionalmente por la Polica Judicial encargada de la represin del trfico
ilegal de drogas.
393
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
de una disposicin que debe analizarse con cuidado, pues una cosa es que se pueda
hacer esta declaracin en casos de fraude de ley y otra es que pueda hacerse en
cualquier hiptesis fctica, desconociendo los derechos de terceros de buena fe, no
responsables del delito y que han adquirido el bien legalmente. Solo ante el fraude
de ley ser procedente, toda vez que el art. 374 remite expresamente al art. 127 CP y
en ste el comiso puede afectar bienes de terceros salvo en los supuestos ya con-
templados (que no sea de buena fe, que tenga responsabilidad en el hecho o que
haya adquirido el bien de modo ilegal). Adems de esto, la declaracin de nulidad no
debera producirse de oficio. Siendo un tema que requiere discusin, lo mnimo que
puede demandarse es que las partes interesadas formulen una solicitud con ese
propsito, en los mismos trminos que sucede con el comiso.
Hay autores que consideran que la nulidad del concreto acto o negocio jur-
dico slo ser admisible en casos de una irregularidad patente y en los cuales no se
necesite de discusin judicial.296 No comparto esta postura, pues el legislador auto-
riz el comiso de bienes de terceros y pacficamente se admite que no basta la titu-
laridad formal para resolver sobre el comiso, porque en el mbito penal se busca la
verdad real. Precisamente por esto se admite la aplicacin de la teora del levanta-
miento del velo.297 Dicho lo anterior y reconociendo que el comiso resuelve de for-
ma definitiva sobre esa titularidad, es absurdo negar al juez la posibilidad de decla-
rar la nulidad del negocio jurdico cuando con base en las pruebas, tiene por demos-
trado el fraude subyacente (con independencia de que ese fraude haya sido eviden-
te o no). Ahora, se debe aplicar la normativa civil en cuanto a la nulidad de los con-
tratos, sobre todo para salvaguardar los derechos de los terceros que no tengan
vnculos con la infraccin. Me refiero al art. 1305 CC, que seala: Cuando la nulidad
provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o
falta comn a ambos contratantes, carecern de toda accin entre s, y se proceder
contra ellos, dndose, adems, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del con-
trato, la aplicacin prevenida en el Cdigo Penal respecto a los efectos o instrumentos
del delito o falta. Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta
de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese
dado, y no estar obligado a cumplir lo que hubiera prometido.298
Algunos autores critican que el art. 374 CP no remita expresamente al art. 128
CP, pues parece autorizar a los rganos jurisdiccionales para comisar el patrimonio
de los responsables sin considerar el principio de proporcionalidad. 299 Como adelan-
296 As PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., pp. 27-28; PUENTE
ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el
que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 1003 y REY HUIDOBRO, Los delitos contra la
salud pblica en la reforma del Cdigo Penal llevada a cabo por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de
noviembre. En: Diario La Ley, op. cit., apartado V. 3.
297 De esta opinin p. ej., ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes en el C-
digo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., pp. 34-35.
298 En igual sentido, Aguado Correa cree que esta norma permite dilucidar la proteccin que debe
recibir el tercero de buena fe o el destino del objeto del contrato. AGUADO CORREA, La regulacin
del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., pp. 23-24.
299 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit.,
p. 49 y PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 21.
394
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
300 Vid. SEQUEROS SAZATORNIL, Artculo 374. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal,
op. cit., p. 1440; PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En:
QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, pp. 647 y 659;
MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p.
52; CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., pp. 79-80; PUENTE ABA, La nueva regu-
lacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el
Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 998; FARALDO CABANA, El comiso en relacin con los delitos de
trfico de drogas. En: AFDUC, op. cit., p. 263; MANJN-CABEZA OLMEDA, Trfico de drogas. En:
LVAREZ GARCA, Derecho Penal Espaol. Parte Especial, op. cit., Tomo II, pp. 1360-1361; LVAREZ
GARCA, Francisco Javier (Dir.). El delito de trfico de drogas. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp.
275-276; PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 21 y ACALE
SNCHEZ, Salud Pblica y Drogas Txicas, op. cit., p. 133, entre otros autores.
301 Vase p. ej., las SSTS N 9/2005 de 10 de enero; 314/2007 de 25 de abril y 397/2008 de 1 de
julio.
302 Art. 374.4 CP. Con esta misma orientacin, lanse las Circulares de la FGE, N 1/2005 y 2/2005,
ambas de 31 marzo.
303 En sentido contrario, MANJN-CABEZA OLMEDA, Trfico de drogas. En: LVAREZ GARCA,
Derecho Penal Espaol. Parte Especial, op. cit., Tomo II, p. 1360. Para ella esta exclusin es lgica, ya
que los actos preparatorios del artculo 373 estn referidos a relaciones personales y no a la prepa-
racin material en la que aparezcan bienes decomisables. Tal posicin no me parece de recibo, pues
ser a travs de la casustica (es decir, no se pueden establecer reglas generales), que se determina-
r si cabe hablar de efectos, instrumentos o ganancias en relacin con las conductas previstas en el
art. 373 CP. De momento, se me ocurre un supuesto: A ofrece a B, esposa de C, una importante can-
tidad de dinero a cambio de que proponga a su esposo la integracin en una organizacin dedicada
al narcotrfico.
304 Art. 374. 4 CP. Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por
sentencia, que no podrn ser aplicados a la satisfaccin de las responsabilidades civiles derivadas
del delito ni de las costas procesales, sern adjudicados ntegramente al Estado.
395
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Finalmente, indicar que el art. 374 CP se aplica tambin en relacin con el de-
lito de blanqueo de capitales, cuando los bienes sometidos a blanqueo proceden de
algunos de los delitos relacionados con el trfico de drogas, estupefacientes o sus-
tancias psicotrpicas descritos en los arts. 368 a 372 CP (as art. 301.1 prrafo 2
CP).308 Estimo que legislador limit la aplicacin del comiso previsto en el art. 374 CP
305 Segn Magaldi Paternostro, por su estructura tpica los delitos relativos al trfico de drogas no
generan responsabilidad civil. MAGALDI PATERNOSTRO, Art. 374. En: CRDOBA RODA; GARCA
ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, op. cit., Tomo II, p. 1676. Vid tambin ZARAGOZA
AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA; FABIN CAPARRS, Corrupcin y delin-
cuencia econmica, op. cit., p. 428; ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes
en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 42 y REY
HUIDOBRO, Los delitos contra la salud pblica en la reforma del Cdigo Penal llevada a cabo por
Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre. En: Diario La Ley, op. cit., apartado V. 4.
306 RUEDA GARCA, La reforma del comiso y su adaptacin al derecho europeo. En: LVAREZ
GARCA, La adecuacin del derecho penal espaol al ordenamiento de la Unin Europea: la poltica
criminal europea, op. cit., p. 228.
307 P. ej., en la STS 1103/2005 de 22 de septiembre, se dej sin efecto el comiso sobre un vehculo y
unos saldos bancarios pues no se demostr que procedieran del narcotrfico. En la N 9/2005 de
10 de enero, el TS confirm el comiso, ya que en su criterio, la sentencia recurrida fundament co-
rrectamente la conclusin de que los bienes (el dinero ingresado en unas cuentas bancarias y en-
contrado tambin en una bolsa) tenan una procedencia ilcita. Con una orientacin parecida a la
antes reseada, vase adems la STS N 1030/2003 de 15 de julio.
308Artculo 301.
1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que stos tienen su origen
en una actividad delictiva, cometida por l o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro
acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en la
infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, ser castigado con la pena
396
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
a las hiptesis dolosas reseadas en el art. 301.1 CP, de ah que si p. ej., por impru-
dencia grave se legitiman bienes procedentes del narcotrfico (supuesto fctico
previsto en el artculo 301.3 CP), el comiso de los bienes deber regirse por el art. 127
CP, lo que desde mi ptica no tiene ninguna justificacin, mxime si se considera
que esos bienes pueden no tener la condicin de efectos, instrumentos o ganancias,
con lo cual es necesario prever su comiso de forma expresa.
Tambin creo que el art. 374 CP deber aplicarse a las conductas descritas en
el artculo 301.2 (ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, des-
tino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabien-
das de que proceden de los delitos contemplados en el artculo 368 a 372 del CP o
de un acto de participacin de ellos), bsicamente por dos razones. La primera,
porque ese segundo apartado conforma tambin el tipo bsico.309 La segunda, por-
que en l se hace una expresa remisin al primer apartado. Otras particularidades
del art. 301 CP las tratar en el prximo acpite, v.g., el concepto de bienes que em-
plea dicho numeral y en virtud del cual el comiso puede extenderse mucho ms all
de los simples efectos, instrumentos y ganancias.
de prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos ca-
sos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
delincuente, podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de
su profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, y acordar la medida de clausura temporal o
definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder
de cinco aos.
La pena se impondr en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los
delitos relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas
descritos en los artculos 368 a 372 de este Cdigo. En estos supuestos se aplicarn las disposicio-
nes contenidas en el artculo 374 de este Cdigo
309 Seala que el apartado 2 es tambin parte del tipo bsico, ZARAGOZA AGUADO, Artculo 301.
tiles los esfuerzos realizados contra la delincuencia que genera grandes beneficios. BLANCO COR-
DERO, Armonizacin-aproximacin de las legislaciones en la Unin Europea en materia de lucha
397
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
negocio de las drogas. La Ley 17/2003 de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo
de bienes decomisados por trfico ilcito de drogas y otros delitos relacionados, es
una regulacin especfica sobre el destino que se debe dar a los bienes decomisados
en ciertas materias, en concreto, narcotrfico, blanqueo de capitales procedentes
del narcotrfico y contrabando de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psi-
cotrpicas, o sustancias catalogadas como precursores. Segn el art. 1 de esa ley,
los bienes se integrarn en el Fondo de Bienes Decomisados,311 mismo que se inver-
tir en la prevencin y lucha contra el narcotrfico y las conductas criminales que se
asocian a este fenmeno (art. 2).312
La Delegacin del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas es el rgano en-
cargado de administrar y enajenar, ejecutando los acuerdos de la Mesa de Coordi-
nacin de Adjudicaciones,313 los bienes decomisados y adjudicados al Fondo. 314
Anualmente rinde un informe sobre los aspectos ms importantes de su gestin y
algunos datos sobre las cantidades lquidas decomisadas y otros bienes (especfica-
mente vehculos, inmuebles, embarcaciones, joyas y objetos). Importante sealar
contra los productos del delito: comiso, organismos de recuperacin de activos y enriquecimiento
ilcito. En: ARANGENA FANEGO, Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia: ltimos avances
en cooperacin judicial penal, op. cit., p. 377.
311 Esta Ley tiene por objeto:
1 Regular el destino de los bienes, efectos e instrumentos que sean objeto de comiso en aplicacin
de los artculos 374 del Cdigo Penal y 5 de la Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre, de Repre-
sin del Contrabando, cuando en este ltimo caso dichos bienes, efectos e instrumentos se hayan
utilizado o provengan de la ejecucin de un delito de contrabando de drogas txicas, estupefacien-
tes y sustancias psicotrpicas o de sustancias catalogadas como precursores, as como de los deco-
misados como consecuencia accesoria del delito tipificado en el artculo 301.1, prrafo segundo, del
Cdigo Penal, y que por sentencia firme se adjudiquen definitivamente al Estado y del producto
obtenido por la aplicacin de las sanciones y del comiso previsto en la Ley 3/1996, de 10 de enero o
en cualquiera otras disposiciones normativas relacionadas con la represin del narcotrfico.
Sobre este tema, vase la FGE, Circular N 2/2005 de 31 marzo.
312 Artculo 2. Fines.
Los fines a los que se destinar este fondo sern los siguientes:
1. Programas de prevencin de toxicomanas, asistencia de drogodependientes e insercin social y
laboral de stos.
2. Intensificacin y mejora de las actuaciones de prevencin, investigacin, persecucin y represin
de los delitos a los que se refiere esta ley, incluyendo:
a) Los gastos necesarios para la obtencin de pruebas en la investigacin de los delitos citados en el
artculo 1.
b) Adquisicin de medios materiales para los rganos competentes en la represin de los mismos
delitos.
c) El reembolso de los gastos en que lcitamente hayan podido incurrir los particulares o los servi-
cios de las Administraciones pblicas que hubiesen colaborado con los rganos competentes en la
investigacin de estos delitos.
3. La cooperacin internacional en la materia.
Sobre esta ley, lase GASCN INCHAUSTI, Mutuo reconocimiento de resoluciones judiciales en la
Unin Europea y decomiso de bienes. En: CDF, op. cit., p. 36-37.
313 Segn el art. 6 de la Ley 17/2003, la Mesa de Coordinacin de Adjudicaciones es la que tiene las
decomisados por trfico ilcito de drogas y otros delitos relacionados correspondientes a los aos
2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Facilitados por MONTERO DURN, Luis. Jefe de rea. Delegacin
del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas. Secretara de Estado de Servicios Sociales e Igual-
dad. Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
398
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
que con el trmino objetos se comprenden todos los bienes que no encuadran en
alguna de las categoras antes mencionadas. 315
Con los informes se demuestra que desde 1996, el decomiso de vehculos y obje-
tos predomina sobre el de otros tipos de bienes (embarcaciones, inmuebles y joyas).
As p. ej., en el ao 2009, los vehculos, con 985 decomisos, represent el 44,21% del
total de los decomisos de bienes gestionados en el ao (2228 decomisos) y los obje-
tos316 con 768 decomisos, el 34,47% del mismo total. En el ao 2010, el comiso de
vehculos represent el 49% del total de los decomisos de bienes y el de los objetos
el 36% de ese total. Finalmente, en el ao 2011 esta dinmica se repiti, pues el comi-
so de vehculos supuso el 47% del total y el de los objetos un 40%.
315 Esto es as desde 1996. As se extrae del Informe sobre la actividad del Fondo correspondiente al
ao 2001. La categora otros bienes estn integrada por vehculos (automviles, camiones, furgone-
tas, motocicletas, etc.); inmuebles (pisos, chalets, oficinas, plazas de aparcamiento, etc.); embarca-
ciones (barcos de pesca o deportivos, barcas, lanchas, veleros, etc.); joyas (relojes de pulsera, ador-
nos de oro, plata, piedras preciosas etctera) y objetos (donde se incluyen todos aquellos decomisos
no clasificados en alguno de los anteriores, como baratijas, electrodomsticos, ropa, material audio-
visual, telfonos, muebles y dems enseres decorativos, as como bienes de naturaleza ms comple-
ja como sociedades mercantiles. Los decomisos de joyas y objetos por sus caractersticas, son con-
tabilizados por lotes para su enajenacin, entindase, se agrupan varias piezas en un mismo lote,
teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la homogeneidad del precio de los lotes y su atractivo
para los potenciales compradores. (p. ej., vehculos; inmuebles, embarcaciones, joyas, etctera).
Informe sobre la actividad del Fondo correspondiente a 2009, op. cit., pp. 13-14, e Informe sobre la
actividad del Fondo correspondiente a 2010, op. cit., pp. 12-13.
316 Como ya indiqu, bajo ese nombre (objetos) se comprende una gran cantidad de bienes.
399
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
ganancias, ha ido en aumento; o si las reformas legales hechas aos atrs, o inclusi-
ve, el acuerdo del TS de 5 de octubre de 1998, han tenido algn impacto en esta ma-
teria.
Ahora, de este apartado 5 se puede prescindir, pues el art. 127 CP siempre debe-
r aplicarse y el comiso de las ganancias est previsto en l.318
el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010).
En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de
dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de
2010), op. cit., p. 127; GARCA ARN, Mercedes. Art. 301. En: CRDOBA RODA, Juan; GARCA
ARN, Mercedes (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial. Madrid, Marcial Pons Ediciones
Jurdicas y Sociales, S.A., Tomo I, 2004, p. 1167; REBOLLO VARGAS, Rafael. Receptacin y blanqueo
de capitales. En: LVAREZ GARCA, F. Javier (Dir.). Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Valencia,
Tirant lo Blanch, Tomo II, 2011, p. 788 y MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la
400
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
En el art. 301 CP el objeto del blanqueo son los bienes. Es un trmino suma-
mente extenso, que segn el Cdigo Civil alude a Todas las cosas que son o pueden
ser objeto de apropiacin... (Art. 333 CC). Asimismo, con l, la normativa suprana-
cional comprende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles
o races, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acredi-
ten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. 319 En suma, el trmino bienes
puede comprender no solo los efectos, instrumentos o ganancias mencionados en
el art. 127 CP, sino prcticamente todo producto de una actividad delictiva320 y las
transformaciones que estos experimenten. Veamos un ejemplo. El art. 301.1 CP san-
ciona convertir bienes a sabiendas de que se originan en una actividad delictiva para
ocultar su origen ilcito. Con el propsito antes sealado, A compra un inmueble con
una importante cantidad de dinero que le da B, a sabiendas de que es la ganancia
que B obtuvo como consecuencia de un delito de venta de material pornogrfico en
cuya elaboracin han intervenido menores de edad (art. 189.1.b CP). En este caso el
bien (el dinero), es el objeto sobre el que recae la accin tpica (convertir) y simult-
neamente, es el instrumento con que se comete la infraccin -el blanqueo-.
En el primer caso, el comiso se rige por lo sealado en el art. 374 CP, que en
su apartado 1 contempla el comiso de los bienes, medios, instrumentos y ganancias
con sujecin a lo dispuesto en el artculo 127 de este Cdigo. Tenemos dos formas de
interpretar esta frase. La primera, entender que se contempla el decomiso de cual-
quier bien (p. ej., el objeto material) aunque no sea simultneamente un instrumen-
to, un efecto, o una ganancia. La segunda, entender que el trmino bien se incorpo-
r al art. 127 CP como sinnimo del trmino instrumento. Aunque el art. 374 CP no
ofrece elementos que den fundamento a esta conclusin, lo cierto es que remite al
art. 127 CP y en ste, se habla de los bienes, medios o instrumentos con que se haya
preparado o ejecutado la infraccin. Esta frase confirma lo que estoy sealando. De
esta manera, debo concluir que el objeto material del delito, cuando no sea un efec-
to, un instrumento o una ganancia, no puede ser sometido a comiso.
Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo II, Parte Especial,
p. 728.
319 Artculo 1 inciso p), Convencin de Viena. Es igual sentido se manifiestan las Convenciones de
sustituy el trmino delito por el de actividad delictiva. FERNNDEZ TERUELO, El comiso con
particular referencia a su incidencia en el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del
Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre
prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Internacional
celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p. 125.
401
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Ante este panorama, creo que la respuesta idnea es prever de manera ex-
presa el comiso del objeto material del blanqueo. Al igual que lo indiqu para los
delitos relacionados con el narcotrfico, tenemos dos vas: incorporar el comiso del
objeto material como regla general (entindase, en el art. 127 CP), o incorporarlo en
el tipo penal del blanqueo de capitales, posicin por la que me decanto en la pro-
puesta de lege ferenda.
321 En este sentido vase ZARAGOZA AGUADO, Artculo 301. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al
Cdigo penal, op. cit., pp. 1161-1162.
322 Lase al respecto a FERNNDEZ TERUELO, El comiso con particular referencia a su incidencia
en el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O.
5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blan-
queo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en no-
viembre de 2010), op. cit., p. 126; GALLEGO SOLER, Jos Ignacio. Art. 301. En: CORCOY BIDASOLO,
Mirentxu; MIR PUIG, Santiago (Dirs.). Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant
lo Blanch, 2011, p. 666 y DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. El blanqueo de capitales. En: DAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, Julio (Dir.). Estudios sobre las Reformas del Cdigo Penal (Operadas por las
LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero). Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2011, p. 464.
A pesar de que este ltimo autor considera una ampliacin desmesurada del tipo incluir la posesin
o uso de bienes, s considera un acierto tipificar el autoblanqueo (Ibdem, p. 467).
323 QUINTERO OLIVARES, La reforma del comiso (art. 127 CP). En: QUINTERO OLIVARES, La re-
forma penal de 2010: Anlisis y comentarios, op. cit., p. 109. Igualmente QUINTERO OLIVARES, Ar-
tculo 301. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p. 450
402
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
raz de esta reforma legal los lmites entre el comiso y la nueva figura penal del au-
toblanqueo por posesin se vuelven problemticos. P. ej., Gallego Soler324 y Quinte-
ro Olivares. Este ltimo entiende que una primera lectura del artculo puede llevar a
pensar que los partcipes en un delito respondern penalmente por ese delito y
tambin por poseer los bienes con l obtenidos que de todos modos habrn de ser
decomisados. Agrega que para evitar el bis in idem solo deber sancionarse la pose-
sin por el autor o partcipe cuando no sobrevenga el castigo por el delito previo. 325
En sentido contrario, Cadena Serrano cree que no hay impedimento para que se
sancione a los propios autores de los hechos delictivos cuando incurran en conduc-
tas de blanqueo, p. ej., cuando ingresan sumas de metlico en las cuentas corrientes
y que de hecho, ese es el deseo que se desprende de la normativa supranacional. 326
entendido como posesin de bienes que tienen su origen en una actividad delictiva cometida por el
propio sujeto que los posee, ser difcil encontrar mbitos de aplicacin diferenciada de ambas institu-
ciones. GALLEGO SOLER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al cdigo pe-
nal: reforma 5/2010, op. cit., p. 300.
325 QUINTERO OLIVARES, La reforma del comiso (art. 127 CP). En: QUINTERO OLIVARES, La re-
5/2010. En: Jueces para la Democracia. Formacin y debate. Madrid, Jueces para la Democracia, N
70, marzo 2011, pp. 67-68.
327 En igual sentido, FERNNDEZ TERUELO, El comiso con particular referencia a su incidencia en
el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010).
En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de
dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de
2010), op. cit., p. 126.
328 Comparte esta tesis CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las
situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 358. Tambin ZARAGO-
ZA AGUADO, Artculo 301. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 122. Se-
403
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
lo cual se configura el blanqueo y por ende, se avala el comiso. De esta forma el deli-
to de blanqueo no solo contiene una regulacin en cuanto al comiso, sino que es l
mismo un medio para garantizar la eficacia de la medida antes mencionada. 329
confiscacin, consistentes en maniobras de ocultacin del origen ilcito de los bienes y sirve de tipo
de recogida cuando no se puede probar el vnculo de los bienes con el hecho concreto que se enjui-
cia. CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., pp. 80-81.
330 El artculo 302, segn la modificacin publicada el 26/11/2003, deca:
1. En los supuestos previstos en el artculo anterior se impondrn las penas privativas de libertad
en su mitad superior a las personas que pertenezca a una organizacin dedicada a los fines seala-
dos en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las
referidas organizaciones.
2. En tales casos, los jueces o tribunales impondrn, adems de las penas correspondientes, la de
inhabilitacin especial del reo para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de tres a seis
aos, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o
indirectamente del acto delictivo, y podrn decretar, as mismo, alguna de las medidas siguientes:
a) La aplicacin de cualquiera de las medidas previstas en el artculo 129 de este Cdigo.
b) La prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la mayor de las
penas privativas de libertad impuesta.
331 El texto del artculo 302 CP, tras la LO 5/2010, seala:
Artculo 302.
1. En los supuestos previstos en el artculo anterior se impondrn las penas privativas de libertad
en su mitad superior a las personas que pertenezca a una organizacin dedicada a los fines seala-
dos en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las
referidas organizaciones.
2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis sea responsable una
persona jurdica, se le impondrn las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de
prisin de ms de cinco aos.
b) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo im-
poner las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
332 FERNNDEZ TERUELO, El comiso con particular referencia a su incidencia en el delito del blan-
queo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOU-
TO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias
404
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
blema tambin se presenta con la regulacin general del comiso, pues el art. 127 CP
usa la expresin ganancias. Lo deseable por tanto, es autorizar el comiso de las ga-
nancias indirectas en la norma general, de manera que sea aplicable en cualquier
caso y no solo en los de blanqueo, aunque con lmites ciertamente, para evitar un
comiso ad infinitum. Igualmente, no se debe supeditar la aplicacin de este comiso a
la existencia de una organizacin delictiva como lo haca el anterior 302.2 CP, sino
que se debe aplicar a cualquier delito.
y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p.
127.
333 FERNNDEZ TERUELO, El nuevo modelo de reaccin penal frente al blanqueo de capitales (los
nuevos tipos de blanqueo, la ampliacin del comiso y la integracin del blanqueo en el modelo de
responsabilidad penal de las empresas). En: Diario La Ley, op. cit., p. 11.
334 Artculo 319.
1. Se impondrn las penas de prisin de un ao y seis meses a cuatro aos, multa de doce a veinti-
cuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en
cuyo caso la multa ser del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitacin especial
para profesin u oficio por tiempo de uno a cuatro aos, a los promotores, constructores o tcnicos
directores que lleven a cabo obras de urbanizacin, construccin o edificacin no autorizables en
suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico o lugares que tengan legal o
administrativamente reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por
los mismos motivos hayan sido considerados de especial proteccin.
2. Se impondr la pena de prisin de uno a tres aos, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que
el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa ser
del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitacin especial para profesin u oficio
por tiempo de uno a cuatro aos, a los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a
cabo obras de urbanizacin, construccin o edificacin no autorizables en el suelo no urbanizable.
3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrn ordenar, a cargo del autor del
hecho, la demolicin de la obra y la reposicin a su estado originario de la realidad fsica alterada,
sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. En todo caso se dispondr el
comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que
hubieren podido experimentar.
4. En los supuestos previstos en este artculo, cuando fuere responsable una persona jurdica de
acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis de este Cdigo se le impondr la pena de multa de
uno a tres aos, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante
en cuyo caso la multa ser del doble al cudruple del montante de dicho beneficio.
405
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
zables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico o lu-
gares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico, eco-
lgico, artstico, histrico o cultural, o haya sido considerados de especial protec-
cin por los mismos motivos. En el apartado 2 de esa norma, se sanciona a los mis-
mos sujetos que realicen las mismas conductas en suelo no urbanizable y en el apar-
tado 3 se dispone el comiso preceptivo (usa la expresin En todo caso se dispon-
dr) de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las trans-
formaciones experimentadas.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo im-
poner las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
335 En su versin original (LO 10/1995, de 23 de noviembre), el apartado 3 del artculo 319 seala-
ba:
Art. 319.
3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrn ordenar, a cargo del autor del
hecho, la demolicin de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena
fe.
336 Lo cree de esta forma ACALE SNCHEZ, Mara. Los nuevos delitos sobre la ordenacin del territo-
rio y el urbanismo. Adaptado a la LO 5/2010 de modificacin del Cdigo Penal. Barcelona, Bosch S.A.,
2011, p. 292; MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, op. cit., 18 edicin, 2010, p. 575; MAN-
ZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comenta-
rios y jurisprudencia, op. cit., Tomo II, Parte Especial, p. 319 y TIRVI PORTS, Jordi. Los delitos
sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo. En: Revista Jurdica de Catalunya. Barcelona,
Il.Lustre Col.legi d' Advocats de Barcelona, N 4-2011, Any CX, p. 191. Finalmente, dice Martnez-
Bujn Prez que el comiso ya resultaba aplicable a estos delitos al tenor del art. 127 CP. MARTNEZ-
BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte Especial. Valencia, Tirant lo
Blanch, 3 edicin, 2011, p.781.
337 Por ltimo, la reforma penal de 2010, ha introducido una referencia a la medida del "comiso",
cuya imposicin se ha previsto como obligatoria. Y ello por cuanto se alude a que "en todo caso", se
impondr el comiso de las ganancias provenientes del delito. Parece que esta medida, cuyo rgimen
general ya era de aplicacin a estos delitos (arts. 127-128 CP), se introduce a modo de recordatorio
pudiendo haber sido pensada como alternativa a la demolicin en casos en que sta ya no sea posible.
Es decir, en supuestos en que, por ejemplo, debido al trascurso del tiempo entre el momento de la eje-
cucin del delito y la tramitacin del proceso, cuando se dicta sentencia condenatoria, el edificio que
se ha llevado a cabo como consecuencia de la constatada comisin de uno de los delitos del art. 319 CP
ya ha sido legalizado. En este caso, aun cuando se condene por el indicado delito, en principio, no sera
procedente la demolicin; si bien podra aplicarse el comiso para evitar una especie de "enriqueci-
miento ilcito" a favor del infractor. GRRIZ ROYO, Elena. Los delitos sobre la ordenacin del terri-
torio: arts. 319 y 320 CP. En: LVAREZ GARCA, Francisco Javier; GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis
(Dir.). Comentarios a la reforma penal de 2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 377. Vid. tambin
GRRIZ ROYO, Elena. Demolicin, reposicin, responsabilidad civil y comiso en los delitos sobre la
ordenacin del territorio: el apdo. 3 art. 319 CP (conforme a la lo 5/2010, de 22 de junio). En:
Estudios Penales y Criminolgicos, Vol. XXX, 2010, p. 187. En igual sentido se pronuncia VILLACAM-
PA ESTIARTE, Carolina. Delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo. En: QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo (Dir.). La reforma penal de 2010: Anlisis y comentarios. Navarra, Editorial
Aranzadi, S.A., 2010, p. 279 y Paz de la Cuesta Aguado, para quien la previsin era necesaria ante la
406
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Es importante aclarar que si bien no hay obstculo para que en ciertas cir-
cunstancias lo construido sea tambin considerado una ganancia de la infraccin, 342
lo comn es que esa ganancia se materialice o aprecie una vez que se trasmite a
resistencia de los tribunales a aplicar el art. 127 CP en estos supuestos, de manera que se recuerda
al juez que en caso de no ordenar la demolicin debe ordenar el comiso. DE LA CUESTA AGUADO,
Paz. Delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo. En: LVAREZ GARCA, F. Javier
(Dir.). Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Valencia, Tirant lo Blanch, Tomo II, 2011, p. 982.
338 SANZ MULAS, Corrupcin urbanstica (la mezcla de cemento, ayuntamientos y comisiones ilega-
les). En: La Ley Penal, op. cit., en concreto en el punto 3 del apartado V.
339 DOPICO GMEZ-ALLER; POZUELO PREZ, Demolicin o comiso. En: Diario La Ley, op. cit.,
apartado IV.
340 En igual sentido, la FGE seala: Ese errneo uso subsidiario podra llevar a colegir que estamos
ante dos medidas alternativas y que ante la ineficacia de una de ellas se podra optar por la otra. Lo
cierto es, sin embargo, que la expresin o frmula "en todo caso" que inicia el rgimen de aplicacin
del comiso en el artculo 319.3 presupone que el comiso no se puede utilizar como ltima opcin frente
a la demolicin sino que se aplicar en cualquier tipo de supuesto. Circular 7/2011, de 16 de no-
viembre de 2011, sobre criterios para la unidad de actuacin especializada del Ministerio Fiscal en
materia de Medio Ambiente y Urbanismo. Disponible en: http://www.fiscal.es. Tambin lo afirma
as Francisco Caamao, que en su condicin de Ministro de Justicia, fue entrevistado por el Diario La
Ley y seal: Y, por ltimo, se establece con carcter preceptivo que adems de las penas de pri-
sin y multa y de la demolicin, en su caso necesariamente los jueces tendrn que acordar el comiso
de todas las ganancias provenientes del delito independientemente de las transformaciones que hubie-
ran podido experimentar. Esto puede referirse a la propia edificacin, al precio obtenido con su venta,
a los materiales y maquinarias empleados, etc. Diario La Ley. Especial Reforma del Cdigo Penal.
Editorial La Ley, N 7534, jueves 23 de diciembre de 2010, Ao XXXI, p. 3.
341 Seala Ortega Montoro que en materia de delincuencia urbanstica uno de los grandes proble-
En: LVAREZ GARCA; GONZLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., p. 377.
407
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
terceros la obra construida.343 Ahora, entiendo que eso no significa que las obras no
pueden decomisarse, pues el art. 127 del CP contempla el comiso de los efectos del
delito, justamente lo que constituyen las obras, pues son producidas desde la propia
conducta constitutiva de la infraccin, igual que sucede v.g., con el dinero falsifica-
do.344 Problema aparte es si tras el comiso de las obras se dispone su demolicin por
tratarse de un bien que no es de lcito comercio. Ntese que si se ordena esa demo-
licin con base en el art. 319.3 CP, el autor del hecho es quien debe hacerse cargo de
los gastos que sta genere (En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamen-
te, podrn ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolicin de la obra), sin em-
bargo, si se hace por la va del comiso, se desconoce quin debe asumir esos gastos,
ya que el art. 127.5 CP no prev nada al respecto.345 Ahora, no se puede desconocer
que la demolicin contemplada en el art. 319.3 es una medida de naturaleza civil, 346
lo que no sucede con el comiso, de ah que la respuesta que se d en uno u otro ca-
so no necesariamente debern coincidir.
Asimismo, siendo que el art. 319.3 CP guarda silencio en relacin con los efec-
tos e instrumentos, su comiso debe regirse por la norma general, con todas sus va-
riantes (p. ej., el comiso por valor equivalente, el que se decreta en caso de que no
se declare una responsabilidad criminal aunque s una situacin patrimonial ilcita,
etctera).
343 ACALE SNCHEZ, Los nuevos delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo. Adaptado a
la LO 5/2010 de modificacin del Cdigo Penal, op. cit., p. 293.
344 En sentido contrario, Acale Snchez considera que la obra es el objeto material de la infraccin y
que su comiso era lo que deseaba el legislador con la frmula contenida en el art. 319.3, en la que,
errneamente, habla de las ganancias. Agrega tambin: Todo apunta a que se ha confundido el obje-
to material, con las ganancias provenientes del delito... El hecho de que si bien el art. 319.3 seale que
se podr decretar la demolicin, pero que en todo caso se decretar el comiso, no supondra con-
tradiccin alguna si se hubiera sealado expresamente el decomiso del objeto material del delito, en-
tendiendo por tal, no la construccin o edificacin en s misma considerada, sino el suelo sobre el que
aqulla se llev a cabo. As, en primer lugar se demolera la obra, a fin de restaurar el orden urbansti-
co vulnerado y en segundo, se decomisara el suelo. Pero, como se deca, no es esto lo que establece el
precepto examinado. Me parece que Acale Snchez no acierta al creer que el suelo puede ser consi-
derado objeto material de la infraccin, ya que no ha sido producido por la misma (vid. supra cap.
III.III.A.1).
345 Art. 127.5 CP: Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su pro-
ducto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son,
se les dar el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarn.
346 As OLMEDO CARDENETE, Captulo 32. Delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanis-
mo, La proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente (I). En: MORILLAS CUEVA, Siste-
ma de Derecho Penal Espaol. Parte Especial, op. cit., p. 706.
408
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Esta disposicin no impide que se aplique el art. 127 CP para cualquier otro
bien que constituya un efecto, un instrumento o una ganancia de la infraccin.
Veamos un ejemplo. El dinero que entreg una empresa al funcionario pblico para
obtener un contrato se puede decomisar con base en el art. 431 CP y las ganancias
que haya obtenido esa empresa se pueden decomisar con base en la regla general
prevista en el art. 127 CP.348
Aun y cuando la normativa actual que regula el cohecho habla de ddivas, fa-
vores o retribuciones de cualquier clase (p. ej., una prestacin de carcter sexual),
as como de ofrecimientos o promesas de aquellas, las nicas susceptibles de comi-
so son las prestaciones que se puedan valorar econmicamente.349 De igual forma,
las ddivas, presentes o regalos, en resumen, las ventajas cuyo comiso se ordena
deben haber sido efectivamente entregadas, con lo cual no solo bastar con su
ofrecimiento, promesa o solicitud.350
347 En un sentido distinto al mo, pues consideran que s es una previsin innecesaria, vase PREZ
MACHO, Artculo 431. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1604; SE-
RRANO GMEZ; SERRANO MALLO, op. cit., p. 851; CUGAT MAURI, Miriam. Art. 431. En: CRDO-
BA RODA, Juan; GARCA ARN, Mercedes (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial. Madrid,
Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Tomo II, 2004, p. 2054; MIR PUIG, Carlos. Art.
431. En: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; MIR PUIG, Santiago (Dirs.). Comentarios al cdigo penal:
reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 938; CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-
penal de la figura del comiso, op. cit., p. 104 y CEREZO DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: OR-
TIZ DE URBINA GIMENO, Memento Experto. Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p.
717.
348 De esta forma lo seala BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de
contratos de obra pblica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., p.
62.
349 Como seal en el cap. IV apartado III de esta investigacin, el comiso solo cabe en relacin con
derechos patrimoniales.
350 En igual sentido, MORALES PRATS; RODRGUEZ PUERTA, Artculo 431. En: QUINTERO OLIVA-
RES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p. 1265 y PREZ MACHO, Artculo
431. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1605.
409
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
manera, si las ddivas, los presentes o los regalos estn en poder de un tercero de
buena fe, no responsable de la infraccin y que ha adquirido el bien legalmente,
corresponder la aplicacin del art. 122 CP, que impone la restitucin de la cosa o el
resarcimiento del dao a quien haya recibido los bienes a ttulo lucrativo y descono-
ce su origen.
Entiendo que no se puede negar la aplicacin del art. 128 CP a este comiso,
como a ningn otro que tenga una regulacin especial. Aunque en efecto, la norma
prev un comiso preceptivo, el principio de proporcionalidad tiene fundamento
constitucional y por tanto, la interpretacin de cualquier texto legal no puede estar
al margen de l. Situacin distinta es que sea difcil imaginar alguna hiptesis en
donde ese comiso sea una medida desproporcionada, mxime si se toma en cuenta
el fundamento y la orientacin teleolgica que inspira el comiso de ganancias.
351 SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN,
Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 843.
352 PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLI-
VARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 647.
353 PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLI-
GUEZ PUERTA, Artculo 431. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op.
cit., Tomo II, p. 1265.
410
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Segn se desprende del art. 5.1, el presupuesto principal del comiso es la pe-
na, aunque tambin se prev un comiso potestativo en caso de que aquella no haya
sido impuesta y se configure una situacin patrimonial ilcita (art. 5.5).
con los delitos de trfico de drogas. En: AFDUC, op. cit., p. 267.
357 BOE N 156, 1 de julio de 2011.
358 As lo indica el actual art. 1.1 de la LO 12/1995.
359 Art. 1...
12. Gneros prohibidos: todos aquellos cuya importacin, exportacin, circulacin, tenencia, co-
mercio o produccin estn prohibidos expresamente por tratado o convenio suscrito por Espaa,
por disposicin con rango de ley o por reglamento de la Unin Europea. El carcter de prohibido se
limitar para cada gnero a la realizacin de la actividad o actividades que de modo expreso se
determinen en la norma que establezca la prohibicin y por el tiempo que la misma seale.
360 Art. 1
11. Gneros o efectos estancados: los artculos, productos o sustancias cuya produccin, adquisi-
cin, distribucin o cualquiera otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por ley al
Estado con carcter de monopolio, as como las labores del tabaco y todos aquellos a los que por ley
se otorgue dicha condicin.
411
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
pues precisamente estn fuera del comercio de los hombres. Ante este panorama,
se concluye fcilmente que es necesario ampliar el mbito de lo decomisable.
El artculo 5 tambin comete el error de hablar del comiso como pena acce-
soria (apartado 1.c), dndole una categora que no tiene ni en el Cdigo Penal, ni en
la misma LO 12/1995 de 12 de diciembre.
361 Art. 5.
1. Toda pena que se impusiere por un delito de contrabando llevar consigo el comiso de los si-
guientes bienes, efectos e instrumentos:
a) Las mercancas que constituyan el objeto del delito.
b) Los materiales, instrumentos o maquinaria empleados en la fabricacin, elaboracin, transfor-
macin o comercio de los gneros estancados o prohibidos.
c) Los medios de transporte con los que se lleve a efecto la comisin del delito, salvo que pertenez-
can a un tercero que no haya tenido participacin en aqul y el Juez o el Tribunal competente esti-
me que dicha pena accesoria resulta desproporcionada en atencin al valor del medio de transporte
objeto del comiso y al importe de las mercancas objeto del contrabando.
d)
e) Cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que fueren, hayan servido de instrumento para la co-
misin del delito.
362 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit.,
p. 50.
363 Art. 5.3. No se proceder al comiso de los bienes, efectos e instrumentos del contrabando cuan-
do stos sean de lcito comercio y sean propiedad o hayan sido adquiridos por un tercero de buena
fe.
412
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
Ahora, siendo que el Cdigo Penal es de aplicacin supletoria, habra que en-
tender que el art. 128 CP ser aplicable al comiso de efectos e instrumentos (salvo
que se trate de los medios de transporte), con lo cual ser necesario que exista des-
proporcin entre el valor de los bienes y la naturaleza o gravedad de la infraccin.
Tratndose de los medios de transporte, como ya apunt, la regla de proporcionali-
dad es otra: la desproporcin se debe dar entre el valor del medio de transporte y el
valor de las mercancas que han sido objeto de contrabando. 365 Dicho esto, de lege
ferenda es mejor que este comiso tambin est sometido a la regulacin general, en
los mismos trminos que cualquier otro.
carn al Estado. Los bienes de lcito comercio sern enajenados por la Agencia Estatal de Adminis-
tracin Tributaria, con excepcin de los bienes de lcito comercio decomisados por delito de con-
trabando de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas, o de precursores de las
mismas, tipificados en el artculo 2.3 a) de esta Ley Orgnica, en cuyo caso, la enajenacin o la de-
terminacin de cualquier otro destino de los mismos corresponder a la Mesa de Coordinacin de
Adjudicaciones, conforme a lo dispuesto en el artculo 6.2 a) y c) de la Ley 17/2003, de 29 de mayo,
por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por trfico ilcito de drogas y otros delitos
relacionados, y en su normativa reglamentaria de desarrollo.
413
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
En los dems temas que regula el art. 5 (comiso ampliado -apartado 4-; comi-
so por valor equivalente -apartado 2- y comiso en caso de no imponerse una pena -
apartado 5-), el texto legal coincide con lo expuesto en el art. 127 CP, con lo cual las
observaciones y crticas hechas en torno a ste son aplicables aqu. 368 Aunado a es-
to, si a fin de cuentas lo que se aplica es lo expuesto en el art. 127 CP, es innecesario
que el art. 5 reitere su contenido. Bien se puede prescindir, por tanto, de los aparta-
dos 2 a 5 del art. 5 de esta ley.
367 Como se desprende de la anterior cita, segn el art. 5.6 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre,
esos son los previstos en el art. 2.3 de la misma ley. Esta ltima norma indica:
Artculo 2. Tipificacin del delito
3. Cometen, asimismo, delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en los
apartados 1 y 2 de este artculo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando el objeto del contrabando sean drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas,
armas, explosivos, agentes biolgicos o toxinas, sustancias qumicas txicas y sus precursores, o
cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito, o cuando el contrabando se realice a
travs de una organizacin, con independencia del valor de los bienes, mercancas o gneros
368 P. ej., Gutirrez Rodrguez se muestra crtica con la presuncin legal contenida en el art. 5.4 de
1. El Juez o Tribunal acordarn la intervencin de los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere
el artculo anterior, a resultas de lo que se decida en la resolucin que ponga trmino al proceso.
2. La autoridad judicial, en atencin a las circunstancias del hecho y a las de sus presuntos respon-
sables, podr designar a stos como depositarios de los bienes, efectos e instrumentos intervenidos,
con prestacin, en su caso, de la garanta que se establezca.
3. La autoridad judicial podr acordar, asimismo, que, mientras se sustancia el proceso, los bienes,
efectos e instrumentos intervenidos se utilicen provisionalmente por las fuerzas o servicios encar-
gados de la persecucin del contrabando.
Artculo 7. Enajenacin anticipada.
1. Los bienes, efectos e instrumentos intervenidos podrn ser enajenados, si ste fuere su destino
final procedente, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo en los siguientes casos:
Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
Cuando la autoridad judicial estime que su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o
seguridad pblica o dar lugar a disminucin importante de su valor. Se entendern comprendidos
en este apartado las mercancas, gneros o efectos que sin sufrir deterioro material se deprecian
por el transcurso del tiempo.
414
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
(aunque no idnticos) a lo expuesto en el art. 374 CP. P. ej., mientras que en esta
ltima norma se seala que la polica judicial encargada de la represin del trfico
ilegal de drogas puede emplear provisionalmente los bienes, en el art. 6 LO 12/1995
se autoriza a los responsables de la persecucin del contrabando. Esta ltima dispo-
sicin tambin admite que los presuntos responsables sean designados como depo-
sitarios de los bienes, lo que es una excepcin a la legislacin ordinaria que para al-
gunos autores, se admite porque esos bienes no son importantes en trminos pro-
batorios.370
Del mismo modo, en tanto que el art. 374 CP permite enajenar antes de la firme-
za de la sentencia cuando la conservacin del bien pueda afectar gravemente su uso
y funcionamiento, el art. 7 de la LO 12/1995 solo lo admite cuando el propietario hace
expreso abandono de los bienes, o cuando su conservacin pueda resultar peligrosa
para la salud o seguridad pblica, o dar lugar a disminucin importante de su valor
(hiptesis tambin contempladas en el art. 374 CP). La enajenacin, ahora bien, solo
cabe en relacin con bienes de lcito comercio que a la postre pueden ser vendi-
dos.371 Para todas estas disposiciones cabe repetir lo dicho con relacin al art. 374
CP: se trata de reglas que no deberan estar en una ley penal, o al menos no en el
artculo 5 que estoy examinando, pues no tienen que ver con el comiso, sino con
actos que son previos a que se ordene esta medida.
2. La enajenacin a la que se refiere este artculo ser ordenada por la autoridad judicial. A tal efec-
to se proceder a la valoracin de las mercancas, gneros o efectos, cuando sta no estuviere prac-
ticada, en la forma prevista en esta Ley.
3. El importe de la enajenacin, deducidos los gastos ocasionados, quedar en depsito a resultas
del correspondiente proceso penal.
370 El rgimen normal, segn lo dispuesto en la LECr (arts. 334, 635 y 844), es que el juez instructor y
la polica judicial recojan estos objetos y, al ser elementos probatorios, no se prevea su depsito en
poder de terceros y menos aun de los presuntos responsables del delito Su explicacin quiz se halle
en que en la mayor parte de las ocasiones estos bienes y objetos decomisables poco importan a efectos
probatorios. CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 116-
117. Vid., igualmente, AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p.188.
371 CEREZO DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Memento Experto.
Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 721 y CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-
penal de la figura del comiso, op. cit., p. 118.
372 Publicada en el BOE N 298 de 13 de diciembre de 1979.
415
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Del mismo modo, ntese que el art. 24.2 no prev el comiso de las ganancias,
vaco legal que debera solventarse si se desea acabar con el enriquecimiento ilcito
que se pueden producir a raz de ciertas infracciones. P. ej., el art. 189 seala que el
militar que simulando necesidades para el servicio o derechos econmicos a favor del
personal, solicitare la asignacin de crdito presupuestario para atencin supuesta,
ser castigado con la pena de prisin de tres meses y un da a dos aos. La norma
agrega, en su segundo prrafo, que Si las cantidades as obtenidas se aplicaren en
beneficio propio, se impondr la pena de dos a diez aos, que graduar el Tribunal
atendiendo en especial al lucro obtenido. Ntese cmo, ante la comisin de este
delito, el comiso de las ganancias obtenidas no sera posible, lo que ciertamente es
absurdo, mxime si se considera que ese tipo penal contempla el nimo de lucro,
entendido como la bsqueda de una utilidad de carcter econmico.376
373 DE LAMO RUBIO, De las consecuencias accesorias. En: GARCA VICENTE; et l., Responsabilidad
civil, consecuencias accesorias y costas procesales. Extincin de la responsabilidad criminal, op. cit., p.
377.
374 En igual sentido, Rueda Garca cree necesario uniformar la regulacin del comiso contenida en el
Cdigo Penal y en leyes penales especiales como la expuesta. RUEDA GARCA, La reforma del comi-
so y su adaptacin al derecho europeo. En: LVAREZ GARCA, La adecuacin del derecho penal
espaol al ordenamiento de la Unin Europea: la poltica criminal europea, op. cit., p. 216.
375 Publicada en el BOE N 296 de 11 de diciembre de 1985.
376 Sobre el dolo en este tipo penal vase BLECUA FRAGA, Ramn. Comentarios al Cdigo Penal Mili-
tar. Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1988, p. 2016 y HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando; PASCUAL
SARRA, Francisco Luis. Cdigo Penal Militar. Concordancias, comentarios y jurisprudencia. Madrid,
Colex, 2011, p. 482.
377 BOE N 311 de 28 de diciembre de 1964.
378 Art. 7
Las medidas de seguridad que, como consecuencia de los delitos o faltas o como complemento de
pena podrn acordarse con arreglo a esta Ley son las siguientes:
416
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
417
CAPTULO VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE
COSTA RICA
Captulo VI. El comiso en la legislacin penal de Costa Rica
Del Cdigo General de 1841 al Cdigo Penal de 1941, el comiso fue considera-
do pena accesoria y consecuencia de la pena. En el primero se catalog como pena
pecuniaria la prdida de algunos efectos. Su art. 883 rezaba Las armas, instrumentos
o utensilios con que se haya ejecutado el delito, y los efectos en que ste consista o
formen el cuerpo de l, se recogern por el Juez para destruirlos o inutilizarlos siempre
que convenga; y cuando no, se aplicar como multa el importe que pueda sacarse de
ellos; a no ser que pertenezcan a un tercero, a quien se hubieren robado o sustrado sin
culpa, en cuyo caso se le restituirn ntegra y puntualmente. 1
La prdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito tambin fue ca-
talogado como pena, en este caso accesoria, en el Cdigo Penal de 1880. El art. 39
sealaba que Toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva con-
sigo la prdida de los efectos que de l provengan y de los instrumentos con que se
ejecut, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple
delito.2 La consideracin del comiso como pena accesoria se reiter en los arts.
80.3 y 141 del Cdigo Penal de 1918, as como 67.4 y 70 del Cdigo Penal de 1924. El
numeral 70 que recin cit indicaba: Toda pena implica la prdida de los objetos que
provengan del delito y de los instrumentos con que se hubiere cometido, salvo que
pertenezcan a un tercero no culpable. Cuando los objetos aprehendidos fueren de uso
prohibido o de ilcito comercio, el tribunal acordar el comiso, aunque no llegue a de-
clararse la existencia del delito o la responsabilidad del acusado o no pertenezcan a
ste.3
1 Cdigo General de la Repblica de Costa Rica, emitido el 30 de julio de 1841. Nueva-York, Impren-
ta de Wynkoop, Hallenbeck y Thomas, 2 edicin anotada, adicionada y corregida, conforme a las
leyes vigentes posteriores hasta el 31 de diciembre de 1857, 1858.
2 Cdigo Penal de la Repblica de Costa Rica, emitido por el Consejo Nacional, a iniciativa del Poder
Ejecutivo y sancionado por ste el 27 de abril de 1880. San Jos, Imprenta Nacional, 1880.
3 Cdigo Penal de 1924, de la Repblica de Costa Rica. San Jos, Trejos Hermanos Editores, 1924.
419
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El comiso en este caso no era una pena, sino una consecuencia obligatoria de
toda condena, junto con la inhabilitacin y suspensin, la obligacin de pagar costas
procesales y personales, la inscripcin de la sentencia en el Registro Judicial de De-
lincuentes y la obligacin de restituir, reparar el dao e indemnizar perjuicios prove-
nientes del hecho punible.5
Artculo 103.
Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparacin civil, que ser determi-
nada en sentencia condenatoria; sta ordenar:
3) El comiso.
420
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
derivado del mismo delito salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terce-
ros. 6
6 Cdigo Penal de 1970. Ley N 4573 de 4 de mayo de 1970. La Gaceta N 257 de 15 de noviembre
de 1970. Disponible en: http://www.pgr.go.cr/Scij/
7 Segn Bustos Ramrez y Valenzuela Bejas, la dogmtica jurdica alemana tiene su expresin en el
Cdigo penal costarricense, sobre todo por la fuerte influencia que se ejerci a travs del Cdigo
penal tipo para Latinoamrica, de las discusiones en relacin con el proyecto alemn de 1962. BUS-
TOS RAMREZ, Juan; VALENZUELA BEJAS, Manuel. Derecho penal latinoamericano comparado. Bue-
nos Aires, Ediciones Depalma, Tomo I, Parte General, 1981, pp. 36-37.
8 DIAZ TORRES, Guillermo. Un aporte de Colombia al Cdigo Penal tipo latinoamericano. Algunos
aspectos de la ponencia sobre las consecuencias civiles del delito. Colombia, Pontificia Universidad
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas. 1969, p. 11 y BUSTOS RAMREZ; VA-
LENZUELA BEJAS, op. cit., p. 2.
9 Como iniciativa privada se constituy en octubre de 1963 en Santiago de Chile la Comisin Redacto-
ra de un CP Tipo para Latinoamrica, con secretariado permanente en dicha ciudad. En ese marco se
celebraron reuniones posteriores en Mxico (1965), Lima (1967), Caracas (1969), Bogot (1969) y So
Paulo (1971), ocasin en la que se ultim la PG. Luego se efectuaron reuniones en San Jos (1972),
Medelln (1973), Santiago (1975), San Cristbal/Venezuela (1975), Madrid (1977) y Buenos Aires
(1979). CARO CORIA, Dino Carlos. La responsabilidad de la propia persona jurdica en el derecho
penal peruano e iberoamericano. Ampliacin de las ponencias presentadas en la IV y V Sesin de la
Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo Iberoamericano, celebradas en Bogot/Colombia del 12 al
16 de marzo de 2001 y en Culiacn/Mxico del 11 al 15 de junio de 2001, p. 27. Disponible en:
http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/L-h-Rivacoba-CCaro.pdf.
10 Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Secretariado Ejecutivo. Cdigo
Penal Tipo para Latinoamrica. Parte General. Tomo I. Antecedentes, textos anotados, ponencias,
acuerdos, ndices. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1973, pp. 122-123.
11 Las comisiones de trabajo eran las encargadas de la labor cientfica, a saber, de preparar los ma-
teriales para las reuniones plenarias. Por su parte, las reuniones plenarias han tenido como fun-
421
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
que resultaron ser mayora, crean que deba incluirse entre las consecuencias no
penales del hecho punible, otros lo consideraban un fenmeno procedimental. 12 La
comisin acord que el comiso y otras figuras de dudosa naturaleza jurdica (v.g., las
costas), no fueran incluidos en la ponencia y sta se centr en las consecuencias
civiles del delito.13
El tema del comiso, no obstante, s fue objeto de examen. Juristas como Al-
fonso Reyes y Pedro Sanabria cuestionaron la decisin colombiana, pues si bien el
comiso no poda catalogarse como pena, de no legislarse sobre l quedara fuera
una importante consecuencia del hecho punible cuya ubicacin, decan, tampoco
corresponda a la normativa procesal. Para ambos, el tema que Colombia deba
examinar en su ponencia era el de las consecuencias no penales del delito, lo que
daba un lugar al comiso, pues la ubicacin de esta figura jurdica no era muy clara ni
dentro de las consecuencias penales ni dentro de las civiles. 14 En todo caso, si se
insista en que la ponencia deba llevar por ttulo Consecuencias civiles, se poda pen-
sar en incluir el comiso pero dedicarle un artculo concreto.15
El texto que se aprob finalmente, segn Daz Torres, separa las consecuen-
cias civiles del delito y el comiso. Este instituto se coloca bajo la rbrica Otras con-
secuencias del delito y se regula de la siguiente manera:
cin primordial debatir los materiales elaborados por las comisiones de trabajo y aprobar el articula-
do del proyecto, celebrndose anualmente. BUSTOS RAMREZ; VALENZUELA BEJAS, op. cit., p. 5.
12 Ponencia de la comisin colombiana sobre el tema: La responsabilidad civil derivada del delito.
P/Co/04. En: Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Secretariado Ejecuti-
vo, Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, op. cit., Parte General. Tomo I, p. 406.
13 DIAZ TORRES, op. cit., pp. 41-42.
14 ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., p. 368.
15 DIAZ TORRES, op. cit., p. 47.
16 Observacin de la comisin chilena sobre la ponencia de la comisin colombiana, OB/CH-Co/04.
Visible en: Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Secretariado Ejecutivo,
Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, op. cit., Parte General. Tomo I, p. 476; DIAZ TORRES, op. cit.,
p. 55.
17 ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., p. 369 y DIAZ TORRES, op. cit., pp. 55-56.
18 Dcima sesin, Cuarta reunin plenaria (Caracas-Venezuela, 20 al 30 de enero de 1969). En: Co-
misin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Secretariado Ejecutivo, Cdigo Penal
Tipo para Latinoamrica, op. cit., Parte General. Tomo I, p. 555; as como en Parte General, Tomo II,
Vol. II, Actas, pp. 721 a 723.
422
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
El delito produce la prdida a favor del Estado de los instrumentos con que se come-
ti y de las cosas o valores provenientes de su realizacin, o que constituyan para el
agente un provecho derivado del mismo delito, salvo el derecho que sobre ellas tengan
el ofendido o terceros.19
P. ej., Restrepo Medina, autor que examina la legislacin colombiana, cree que la inclusin del comi-
so dentro del captulo referente a la responsabilidad civil del hecho punible carece de toda sistem-
tica. RESTREPO MEDINA, Instrumentacin cautelar del decomiso. En: Revista Estudios Socio-
Jurdicos, op. cit., p. 166. Lase tambin RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto. El comiso: anlisis
sistemtico e instrumentacin cautelar. Bogot, Editorial Universidad del Rosario, 2007, pp. 58-59.
22 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op.
cit., p. 620.
23 Acuerdo N 89 de la Cuarta Reunin Plenaria de Caracas, del 20 al 30 de enero de 1969. Visible
en: Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Secretariado Ejecutivo, Cdigo
Penal Tipo para Latinoamrica, op. cit., Parte General. Tomo I, p. 555.
24 Una vez que se culmin y publicit oficialmente la Parte General del Cdigo, las siguientes
reuniones plenarias, llevadas a cabo en San Jos (1972), Medelln (1973), Santiago (1974), San Cris-
tbal (1975), Madrid (1977) y Buenos Aires (1979), sirvieron para debatir diversos aspectos de la
Parte Especial: los delitos contra la vida, contra la salud individual, contra el honor y contra el or-
den econmico. REYNA ALFARO, Luis Miguel. La unificacin del derecho penal: consideraciones a
propsito del cdigo penal tipo para Iberoamrica. En: Ensayos de Realidad Nacional. Domingo 30
423
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
El comiso puede recaer sobre los instrumentos con que se cometi el delito, las
cosas o valores provenientes de la realizacin del hecho y tambin el provecho deri-
vado del mismo delito. Entiendo que la norma no ampara el comiso del objeto del
delito salvo que ste pueda ser catalogado simultneamente como instrumento,
como bien proveniente de la realizacin del hecho o provecho derivado de l.
424
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
de una conclusin que desde mi ptica es importante, pues como he venido sea-
lando, el comiso recae sobre derechos cuyo objeto tiene una determinada relacin
con la infraccin (p. ej., es el instrumento con que se comete la infraccin, o la ga-
nancia proveniente de sta), interpretacin que es plenamente plausible tratndose
de la legislacin costarricense.
La norma abarca las ganancias derivadas del delito y los efectos provenientes
de su realizacin. El verbo derivar, cuando es dicho de una cosa, supone que sta
trae su origen de otra. Igual sucede con verbo provenir, cuya raz est en el latn
provenre. En relacin con una cosa, significa que sta se origina o procede de un
lugar, de otra persona, de otra cosa, etc. De esta manera, el art. 110 CP limita el comi-
so a los efectos y ganancias directamente vinculados con la infraccin y no a los que
sustituyan estos. P. ej., las ganancias indirectas. Si se respetase el tenor literal de
esta norma, tampoco debe alcanzar las ganancias que se dan por y para cometer el
hecho, ya que no provienen de ste. Por los comentarios que expuse en los captu-
los precedentes, comentarios que no pretendo repetir, este problema se debe solu-
cionar a travs de una reforma legal.
425
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
bienes (sea intrnseca, sea en relacin con alguien), pues no existe referencia sobre
ese extremo, lo que es lamentable toda vez que esa peligrosidad es el fundamento
del comiso de los efectos e instrumentos.
28 Acudiendo a la definicin que sobre tal vocablo brinda el Diccionario de la Lengua Espaola, tene-
mos que en su primera acepcin se entiende por tal el conjunto de diversas piezas combinadas ade-
cuadamente para que sirva con determinado objeto en el ejercicio de las artes y oficios, aludiendo
con ello a un bien material y no a un derecho (inmaterial). Las restantes definiciones de la palabra
instrumento recalcan an ms lo anterior, pues aluden a los diversos tipos de instrumentos (docu-
mento legal, de msico, cuerda, percusin, etc.). En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia ha
entendido que es la casa la que constituye un instrumento respecto a la comisin del delito de
trfico de drogas, cuando en la misma se expenden tales sustancias o bien, se fabrican o almacenan,
que no es este el caso. Lo anterior viene a ser reafirmado por las disposiciones que sobre el tema con-
tiene la Ley de Psicotrpicos, pues en su artculo 83 se alude al decomiso de "todos los bienes muebles e
inmuebles, vehculos, instrumentos, equipos, valores, dinero y dems objetos utilizados en la comisin
de los delitos previstos en esta Ley [...]", mismos que luego en sentencia podrn ser objeto de comiso.
Concuerdan con lo anterior las restantes disposiciones que la citada Ley contiene respecto a la admi-
nistracin de dichos activos, pues se establece que los mismos sern utilizados para el cumplimiento de
sus objetivos (art. 87), as como que, tratndose de bienes sujetos a inscripcin en el Registro Nacional,
se proceder a la inscripcin o traspaso del mismo a favor del Instituto Costarricense sobre Drogas
(art. 89). Debiendo concluirse de las anteriores normas que es el bien inmueble lo que se perdera y
no un derecho sobre el mismo, razn por la cual se habla del traspaso o inscripcin del mismo en favor
del I.C.D. y de su utilizacin para el cumplimiento de sus objetivos, cuestiones que no se compaginan
con la inscripcin de un derecho proporcional. Todo lo cual, unido a la finalidad de privar al delin-
cuente de los medios que le permitieron realizar el hecho, impide conceptualizar un comiso que no sea
de todo el instrumento y recaiga sobre un derecho proporcional al mismo. Debiendo agregarse que la
existencia de otros codueos impedira que el I.C.D. pueda hacerse con el instrumento, entendiendo
por ello la casa como un todo; lo que llevara a una situacin de copropiedad entre un ente estatal y
dos sujetos privados, implicando ello todos los derechos y obligaciones que corresponderan a su parte
alcuota. Aunque podra interpretarse que indirectamente el derecho alcuota sobre el inmueble de
marras es el medio (instrumento) que le permite al imputado utilizar la casa donde venda droga, ello
ofrece dos problemas. El primero de ellos es que se tratara de una interpretacin analgica, pues el
instrumento (tanto en su definicin principal como en su interpretacin judicial) alude a objetos y no
a derechos. Y, aunque la doctrina mayoritaria distingue el comiso como tercera forma de reaccin
ante el delito de la pena y de la medida de seguridad, al constituir la prdida de un bien, no cabra
una interpretacin ampliativa. Como segunda objecin debe repararse en que la consecuencia no
recaera sobre el instrumento, sino sobre el derecho, pues sera este ltimo el que le permitira al
imputado utilizar la casa. De todo lo dicho cabe concluir que en el presente caso lo que la ley autoriza
expresamente es la prdida del instrumento con que se comete el delito, no el comiso de un derecho
alcuota sobre el mismo. STCP San Ramn, N 26/2010 de 26 de enero.
29 Art. 272. Ningn propietario est obligado a permanecer en comunidad con su condueo, y pue-
426
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
En los casos de sociedades mercantiles o de compaas comunes, en todos los cuales se observar
lo que la ley especial y respectivamente disponga.
Si la cosa o el derecho fuere por su naturaleza absolutamente indivisible.
En los casos de comunidad de bienes originados en la aplicacin de la Ley de Propiedad Horizontal,
los cuales se regirn por lo que ella dispone.
Cuando, tratndose de inmuebles su fraccionamiento contraviene las normas del urbanismo.
Cuando se trate de derechos creados bajo el Rgimen Especial de Vivienda de Inters Social autori-
zados mediante ley, en cuyo caso se aplicarn las regulaciones especficas vigentes.
Art. 273. Si la cosa slo es indivisible en s misma, y los condueos no convienen en que se adjudi-
que a alguno de ellos, reintegrando a los otros en dinero, se vender la cosa y se repartir el precio.
Cdigo Civil, op. cit.
30 As, ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., p. 401.
31 STCP San Jos, N 1009/2010 de 31 de agosto.
32 ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., p. 399; HERRERA FONSECA, op. cit., pp. 71-72.
33 P. ej., en un caso donde el imputado que trabajaba como vigilante no tena permiso para portar el
arma de fuego, el TCP San Jos confirm el comiso de sta por considerar que la empresa de seguri-
dad propietaria que lo contrat era responsable al haber facilitado el arma a una persona inidnea
para portarla. STCP N 587/2010 de 28 de mayo. En una sentencia de la Sala Tercera, se seal: En
todo caso de ser el propietario persona distinta al inculpado de autos, era necesario que el Ministerio
Pblico hubiese demostrado el inters por allegar la prueba indisponible para acreditar el consenti-
miento del dueo en la actividad ilcita del narcotrfico, utilizando la residencia como centro de ope-
427
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Siempre en relacin con este tema, si el comiso cede ante los derechos del
ofendido o terceros, debo concluir que su imposicin solo tendr lugar cuando es-
tn satisfechas las responsabilidades civiles. Por tanto, la restitucin del bien, p. ej.,
robado, tendr un lugar preferente al comiso.35 Esto, aunque desde la perspectiva
de la vctima es positivo, puede provocar problemas en relacin con los bienes peli-
grosos, ya que el comiso de estos no debera depender de una cuestin civil.
racin. Pero no como pretende la recurrente, ordenar en esta sede el comiso de un bien cuya legtima
propiedad a cargo del imputado no se ha acreditado, ni tampoco el hipottico asentimiento del verda-
dero dueo del inmueble para que H. lo utilizara como centro de operacin en el negocio de la droga.
SST N 679/1996 de 8 de noviembre. Ntese cmo, a la existencia de un derecho del tercero, se
agrega el tema de la buena fe. Otras sentencias en las que se habla del tercero de buena fe son v.g.,
las SSTCP San Jos N 233/1997 de 21 de marzo; N 76/2000 de 28 de enero; N 632/2000 de 14
de agosto; N 231/2001 de 16 de marzo y la SST N 512/2001 de 31 de mayo, entre muchas otras.
34 Vid. en este sentido la STCP San Jos N 463/2005 de 25 de mayo.
35 Comparte esta opinin, HERRERA FONSECA, op. cit., p. 154.
36 SST N420/2006 de 12 de mayo.
37 En el Diario La Nacin, el sbado 18 de febrero de 2012, se informa que en un proceso
contencioso administrativo una sociedad annima reclamaba la titularidad de una bodega que
haba sido decomisada por un tribunal penal. Segn los demandantes, el inmueble no perteneca al
condenado sino a la sociedad. Simultneamente, en un Juzgado de Cobro Judicial, otra sociedad
annima tambin reclamaba el inmueble, como pago por una deuda que haba contrado el
imputado con la sociedad. La juzgadora, que haba resuelto entregarles el bien, tuvo que suspender
el acto al enterarse que estaba inscrito a nombre del Instituto Costarricense de Drogas por
disposicin del tribunal penal. Segn la nota periodstica, el tema iba a ser investigado por el
Tribunal de la Inspeccin Judicial (rgano disciplinario del Poder Judicial), para determinar si hubo
irregularidades en el proceso. Vid. lem saca provecho todava a bodega donde almacen droga.
En: La Nacin. 18 de febrero de 2012. Disponible en: .nacion.com/2012-02-18/Sucesos/Alem-saca-
provecho-todavia-a--bodega-donde-almaceno-droga-.aspx. Como se ve, la ausencia de un protocolo
en cuanto a la intervencin de terceros interesados en los procesos que pueden culminar con el
comiso de sus bienes genera este tipo de situaciones.
428
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
El art. 110 CP seala que el presupuesto del comiso es el delito. Este trmino
debe entenderse como conducta tpica, antijurdica, culpable y punible38 y no como
una simple previsin legislativa independiente de una declaracin de responsabili-
dad en un caso concreto, pues as se desprende del art. 103 CP, que en lo que intere-
sa, indica que el comiso tiene como presupuesto un hecho punible y que se impon-
dr en la sentencia condenatoria.
38 En igual sentido, seala el TCP sobre el artculo 110 CP: La aplicacin de esta norma siempre
supone que se ha dictado un fallo condenatorio, salvo el derecho de terceros o del ofendido, o en casos
excepcionales, que la posesin del bien constituya, per se, un acto antijurdico STCP San Jos N
117/2004 de 12 de febrero.
39 Digo en trminos generales pues hay algunas excepciones. P. ej., en la SST N 175/2002 de 28 de
febrero, la Sala Tercera seal que por delito se deba entender la accin tpica, antijurdica, culpa-
ble y punible, no bastando con que se haya configurado una accin tpica y antijurdica: se re-
quiere que, para poder ordenar la prdida sobre los objetos o bienes en mencin, en primer trmino, se
haya logrado demostrar que en efecto el imputado (sujeto activo del hecho) es responsable del delito
Lo anterior no sucede en el caso de Murillo Monge, pues no obstante que se considera autora de un
injusto penal (una conducta tpica y antijurdica), y que en su vivienda se vendan estupefacientes, se
tiene por demostrado que la misma no es culpable o responsable del hecho delictivo por el que se le
acus; y el comiso, como se dijo, solo procede contra aquellos bienes, objetos o instrumentos prove-
nientes de la actividad delictiva o utilizados para su realizacin por los sujetos activos que han come-
tido el delito. Tambin vase la STCP San Jos N 825/2010 de 27 de octubre, que seala: Debe
tener presente la parte acusadora que tanto el artculo 110 del Cdigo Penal como el 465 del Cdigo
Procesal Penal se refieren a la existencia declarada de un delito (ciertamente en cuanto a este extre-
mo, en contra, Voto No. 2000-76), cuestin que en el asunto que nos ocupa no se ha dado. A lo sumo
existe en este caso la presuncin de que se ha cometido un delito. Se habla tambin de la necesaria
demostracin del delito para que proceda el comiso en la SST N 40/2001 de 12 de enero.
40 P. ej., la STCP San Jos N 462/1996 de 16 de agosto indica: Debe reconocerse, contrario a lo di-
cho por el recurrente, que en forma excepcional podra ordenarse el comiso de un objeto (Art. 110 del
Cdigo Penal) aun cuando no se ha dictado sentencia condenatoria, por ejemplo en supuestos en que
la absolutoria se bas en la existencia de una causa de exclusin de la culpabilidad. Vid. tambin la
STCP San Jos N 76/2000 de 28 de enero, que seala: un bien para ser susceptible de comiso, solo
requiere que sea objeto del delito y no que se demuestre la autora de una persona y en igual sentido
los artculos 465 y 466 del cpp. no exigen para la procedencia del comiso que se dicte una sentencia
condenatoria. Verificado en el caso que se dio una alteracin de los nmeros de motor y marco de la
motocicleta y que no corresponden a ningn nmero registrado, que la misma no tiene placa, estamos
ante una figura penal de Alteracin de Seas y Marcas que establece el artculo 368 del Cdigo Penal y
procede mantener en comiso del bien, especialmente por no poderse determinar a quin pertenece. El
imputado por su parte no ha demostrado en autos tener algn derecho constituido sobre la motocicle-
ta, pues la posesin o tenencia en tales circunstancias, no tiene la capacidad de legitimar ningn dere-
cho sobre el bien. Esta Cmara ha dispuesto en otros casos, devolver el bien decomisado cuando el
tenedor ha alegado una actuacin de buena fe y han aportado documentos idneos que demuestra
una adquisicin del objeto, lo cual no ocurre en la especie ni siquiera se sabe cul es el nmero real
de identificacin del bien ni porta placa alguna. Asimismo, en la STCP San Jos N 629/2000 de 14
de agosto, se dispuso el comiso en un caso donde se dict un sobreseimiento definitivo por extin-
cin de la accin penal tras el pago de la multa. En ella se afirma que el comiso tambin puede pro-
ceder tras el dictado de la sentencia absolutoria: Es lgico entenderlo as por cuanto el comiso se
decreta como resultas de una sentencia, sea sta condenatoria o absolutoria, y, entre esta ltima, por
analoga, el sobreseimiento, que en el fondo cumple con los mismos efectos procesales. En ese mismo
sentido el artculo 465 CPP determina que cuando en la sentencia se ordene el comiso de algn objeto,
429
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Igual que sucede en Espaa con el art. 127 CP, del art. 110 CP se desprende
que el comiso resuelve de forma definitiva sobre la titularidad de los bienes que han
sido catalogados como efectos, instrumentos y ganancias de la infraccin. No obs-
tante esto, han existido algunas resoluciones en las que se han admitido procedi-
mientos de revisin contra sentencias condenatorias firmes, especficamente sobre
lo resuelto en relacin con el comiso. Y, en consecuencia, se imprime a la medida un
carcter provisional.
Para comprender esto, es necesario resear que en el pasado una de las cau-
sales para promover el procedimiento de revisin de sentencias era la violacin al
debido proceso. A pesar de que la Sala Constitucional ha sealado que el procedi-
miento de revisin de sentencias condenatorias firmes no alcanza lo dispuesto so-
bre el comiso42 y de que en trminos generales, los rganos jurisdiccionales que
el tribunal le dar el destino que corresponda segn su naturaleza, conforme a las normas que rigen la
materia. Habr casos muy relevantes en que no obstante la exculpacin del acusado sea necesario
decretar el comiso. Por ejemplo la destruccin de droga, material explosivo o sustancias venenosas. En
estos casos est en juego la salvaguarda de intereses pblicos de trascendencia (la salud pblica o la
seguridad comn). Es obvio entender se trata de medidas a imponer con cautela y prudencia, no sea
que innecesariamente se lesionen intereses del imputado, no obstante su absolutoria. Desde esa ptica
debe advertirse la situacin en cada caso concreto, y si, conforme a lo dispuesto en la ley, es de proce-
der decretar el comiso de bienes. Finalmente, otro ejemplo se encuentra en la STCP San Jos, N
1016/2008 de 9 de octubre. En sta se ha confirmado el comiso de bienes ilcitos en s mismos
(mercanca importada que es falsificada) a pesar de la absolutoria de la imputada.
41 LLOBET RODRGUEZ, Javier. Este Juez salv el voto en la STCP San Jos N 629/2000 de 14 de
agosto mencionada atrs, pues si bien acepta que el comiso puede ordenarse a pesar de que no se
ha dictado una sentencia condenatoria, se requiere demostrar que la infraccin se cometi. Al res-
pecto, apunta: En el presente asunto los imputados pagaron el mximo de la multa. Sin embargo, no
puede estimarse que por pagar la multa sea cierta la infraccin que les imputa, puesto que ni siquiera
se requiere la aceptacin de los cargos en la ley. Por ello por el simple pago de la multa no puede or-
denarse el comiso. Se requiere al respecto que se realice una fundamentacin del juez o jueza que
valore el material probatorio recibido para determinar si existen elementos suficientes para estimar
que se cometi la infraccin y que por ello procede el comiso, lo que no ocurri en este asunto.
42 SSSC N 4638/1999 de 16 de junio; N 5730/2001 de 27 de junio y N 8565/2001 de 28 de agos-
to. En esta ltima se indic: El nico punto que discute la reclamante es la falta de una debida fun-
damentacin de la decisin tomada respecto del comiso de un bien inmueble, del que perdi su propie-
dad sin que se dieran las condiciones legalmente establecidas para ello, pues no se demostr que tuvie-
ra relacin con el delito por el que se le conden. Conforme seala el artculo 367 del Cdigo Procesal
Penal, la sentencia condenatoria decidir sobre el comiso de los bienes, lo cual implica esto que el
juzgador debe motivar tanto los aspectos fcticos como jurdicos relativos al comiso, a fin de que las
partes puedan conocer las razones por las cuales se tom una determinacin en ese sentido. Ahora
bien, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 103 y 110 del Cdigo Penal el comiso es una de
las consecuencias civiles del hecho punible, junto con la restitucin y la reparacin e indemnizacin de
daos y perjuicios. Esto conlleva a entender que no es posible por la va del procedimiento de revisin
de la sentencia autorizado por el artculo 408 inciso g), entrar a conocer aspectos del fallo ajenos a la
condena penal del imputado. El citado numeral 408 establece claramente que la revisin proceder
contra las sentencias firmes y a favor del condenado o de aquel a quien se le haya impuesto una medi-
da de seguridad y correccin, lo cual implica necesariamente que lo nico que puede discutirse por la
va de su inciso g), es lo relacionado con la condena penal, y no con las consecuencias civiles de la co-
misin del ilcito, cuya posibilidad de revisin y enmienda se agota, en nuestra legislacin, con el re-
curso de casacin.
430
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
ti, relativo a la fundamentacin del comiso, fue considerado por la Sala Constitucional en el prece-
dente 5326-98 de las 9:06 horas del 24 de julio de 1998 como integrante del debido proceso. Aun
cuando en un fallo posterior la misma Sala Constitucional estim que lo relativo al comiso no alcanza
a ser cubierto por la garanta de doble instancia del artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre los
Derechos Humanos, especficamente en el precedente 4638-99 de las 15:45 del 16 de julio, por tratarse
de consecuencias civiles del hecho punible y por lo tanto de un punto que no es susceptible de ser cono-
cido en revisin, el primero de los precedentes de ese rgano y con sustento en l, reiterada jurispru-
dencia de esta Sala, ha admitido conocer del punto dentro del procedimiento de revisin por infrac-
cin al debido proceso, cuando el tema lo plantea y afecta al sujeto penalmente condenado, por tratar-
se, el comiso, de un tema que est estrechamente ligado a la materia penal y constituir, ms all de la
denominacin del legislador, de un extremo sancionatorio que impone el deber ineludible de funda-
mentacin por exigencia constitucional en los numerales 39 y 41, especialmente cuando el comiso
afecta adems al acusado, sujeto con legitimacin para gestionar el procedimiento de revisin del
fallo, de modo que se omite la consulta preceptiva y el caso se resolver con el precedente inicialmente
citado, de conformidad con lo dispuesto por la propia Sala Constitucional en la resolucin 9384-01 de
las 14:30 horas del 19 de setiembre de 2001."
45 P. ej., la STCP San Jos N 637/2010 de 9 de junio, que indica: I.- El seor Omar Agero Salazar,
como representante legal de la compaa "Corporacin Agero Prez Sociedad Annima", presenta un
"recurso de revisin" en contra de la sentencia dictada en este asunto... Impugna el primer pronun-
ciamiento en cuanto orden el comiso del arma incautada al imputado R. y el segundo en tanto dene-
g la devolucin de dicho artefacto. Sostiene que ese revlver es propiedad de su representada y no de
la persona a la cual se le decomis. Ofrece como prueba, una copia certificada de la factura de compra
del arma, la certificacin de la personera de la citada empresa y una certificacin del Departamento
de Armas y Explosivos del Ministerio de Seguridad Pblica. Su reclamo se refiere a una presunta viola-
cin al debido proceso y al derecho de defensa. Pide que se revise lo resuelto y se decida conforme a
derecho. El alegato es de recibo. Las armas de fuego, al igual que sucede con otros bienes muebles,
como los vehculos automotores, poseen numeraciones especficas que sirven para su individualiza-
cin. A su vez, las leyes establecen los casos en que esos datos deben constar en un registro, mediante el
cual pueda conocerse si un determinado bien de ese tipo est inscrito o matriculado a nombre de al-
guna persona fsica o jurdica. En ese sentido, dada la existencia del Departamento de Armas y Explo-
sivos, del Ministerio de Seguridad Pblica, antes de proceder en el presente asunto al comiso del
arma incautada al justiciable R., era necesario solicitar la respectiva informacin a esa oficina, para
determinar si exista una inscripcin formal del bien y, en caso de que as fuera y se tratara de un ter-
cero, darle oportunidad a ste (ya fuese una persona fsica o jurdica), para que pudiera comparecer al
proceso, en defensa de sus derechos. Sin embargo, lo cierto es que en el expediente bajo examen no se
actu de esa forma, con lo cual se conculcaron los intereses de la Corporacin Agero Prez Sociedad
Annima, como entidad que aduce tener el revlver en cuestin matriculado a su nombre. Ahora bien,
de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 41 de la Constitucin Poltica: "Ocurriendo a las leyes, todos
han de encontrar reparacin para la injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o
431
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
una explicacin en cuanto a este tema, dejando de lado las caractersticas de esta
figura.46 Toda esta situacin ha provocado, sin dudas, gran inseguridad jurdica.
Entiendo que este problema queda solventado con la reforma hecha al Cdi-
go Procesal Penal mediante la Ley de creacin del recurso de apelacin de la senten-
cia, otras reformas al rgimen de impugnacin e implementacin de nuevas reglas de
oralidad en el proceso penal, Ley N 8837 del 3 de mayo de 2010, pues en su art. 2 se
suprime el debido proceso como causal de revisin.
El art. 110 CP no especifica el destino que el Estado debe dar a los bienes deco-
misados. Por su parte, el art. 465 CPP seala que Cuando en la sentencia se ordene
el comiso de algn objeto, el tribunal le dar el destino que corresponda segn su na-
turaleza, conforme a las normas que rigen la materia. En su caso los instrumentos con
que se cometi el delito, sern remitidos al Museo Criminolgico de la Corte Suprema
de Justicia. Como se observa, el Cdigo Procesal Penal remite a otras normas con
lo cual sern stas y no la naturaleza de los bienes (por lo que esta frase en el art.
465 CPP est sobrando), las que determinen el destino que se asigne a stos. As p.
ej., en su art. 1, la Ley de distribucin de bienes confiscados o cados en comiso, 47
establece que determinados bienes (p. ej., mercaderas, vehculos, semovientes),
sern donados en forma equitativa a centros o instituciones de educacin, de bene-
ficencia, o a otras dependencias del Estado, que los necesiten para la realizacin de
sus fines.48
intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad
con las leyes." Con base en lo anterior, este tribunal estima que el procedimiento de revisin resulta ser
en esta hiptesis concreta un medio adecuado para cumplir con el debido proceso y restituir a la
empresa gestionante en el pleno ejercicio de los derechos que le asisten para reclamar la devolucin
del bien incautado, lo que se le impidi al no ser tenida como parte en el proceso. Es decir, se le debe
dar oportunidad para que, aparte de acreditar la inscripcin, se justifiquen las razones por las cuales
ese objeto se hallaba en poder del encartado, quien no posea autorizacin para portarlo En conse-
cuencia, lo que corresponde es declarar con lugar el procedimiento de revisin incoado en esta causa y
anular parcialmente la sentencia de mrito slo en cuanto decret el comiso del revlver calibre 38
especial, serie 04669F, extremo sobre el cual debe ordenarse el reenvo para una nueva sustanciacin,
en la que deber tenerse como parte a la Corporacin Agero Prez Sociedad Annima, representada
por el gestionante Omar Agero Salazar.
46 As sucede en la SST N 250/2009 de 13 de marzo. En ella se anul la sentencia cuya revisin se
solicitaba. Especficamente, se anul el comiso ordenado sobre el saldo de la cuenta bancaria del
acusado. Tambin se orden al ICD la devolucin del dinero, por considerar que no se haba demos-
trado el nexo entre los bienes sobre los que recae el comiso y la comisin del ilcito (tenencia de
drogas para el trfico). No se toma en cuenta que la decisin adoptada sobre el comiso haba adqui-
rido firmeza y que el comiso es una figura que resuelve definitivamente sobre la titularidad de los
bienes.
47 Ley N 6106, de 7 de noviembre de 1977 y sus reformas. Vid. tambin los Reglamentos de la Ley
432
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
Son muchas las sentencias de la Sala Constitucional o la Sala Tercera que sin
examinar el punto y solo basndose en la ubicacin que tiene la figura en el Cdigo
Penal, entienden el comiso como una consecuencia civil.49
de vehculos, el Registro respectivo har el traspaso en sus libros con vista en el mandamiento que
le enve la autoridad judicial.
Por los mismos procedimientos, tambin debern entregarse a esas instituciones o dependencias
los bienes no confiscados ni cados en comiso que se encuentren a la orden del juez o tribunal,
cuando transcurran ms de tres meses de terminado el proceso, sin que el interesado haya hecho
gestin para retirarlos. Transcurrido ese trmino, caducar la accin del interesado para interponer
cualquier reclamo.
Las reglas establecidas en este inciso tambin se aplicarn cuando se trate de bienes confiscados o
decomisados dentro de los procesos fenecidos, de conformidad con la legislacin procesal anterior,
o cuando, sin haberse decretado la confiscacin o el comiso, permanecen a la orden de la autoridad
judicial despus de la sentencia o del sobreseimiento provisional o definitivo;
b) Cuando lo aprehendido fueren semovientes que estn sujetos a un posible comiso, el juez podr
ordenar el depsito judicial o que se proceda a la venta de esos bienes en subasta pblica, segn las
circunstancias. La base para el remate se fijar pericialmente, y el precio quedar depositado en la
respectiva cuenta judicial, para su devolucin, en caso de sentencia absolutoria, o para su distribu-
cin entre las instituciones pblicas aqu sealadas, en caso de sentencia condenatoria, de acuerdo
con las clusulas contenidas en esta ley. En atencin a la urgencia del caso, a juicio del juez, bastar
publicar el edicto en uno de los peridicos locales;
c) Si se tratare de productos alimenticios que puedan perecer de inmediato el juez ordenar que se
haga la entrega a las instituciones mencionadas, por medio de la Proveedura Judicial, si su dueo
no las recogiere dentro de veinticuatro horas, sin previo requerimiento, o cuando exista posibilidad
de que se decrete el comiso;
ch) Derogado.
d) Cuando se trate de efectos rematados en las aduanas del pas y que no fueron adjudicados, as
como de mercancas o vehculos cados en comiso por las autoridades de investigacin criminal o
de trnsito, la donacin o entrega se efectuar por medio del Instituto Mixto de Ayuda Social
(IMAS), en coordinacin con las dependencias depositarias de esos bienes.
e) El mobiliario, equipo de oficina y otros objetos que no sean ocupados por las instituciones aut-
nomas y semiautnomas sern igualmente donados por intermedio de la Proveedura Nacional.
49 P. ej., en la SSC 8565/2001 de 28 de agosto y las SSST N 787/2006 de 23 de agosto; N 290/2000
sido objeto de crtica en la sentencia del TCP de San Jos N 1009/2010 de 31 de agosto, tras consi-
derar de manera acertada, que el comiso no se puede estimar como pena ya que no est previsto en
el catlogo de penas accesorias (art. 50.2 CP); que no se aviene con el principio de culpabilidad que
excluira su aplicacin en caso de que no haya condena y que se admite con respecto a terceros, lo
que chocara con el carcter personalsimo de las penas. Finalmente, segn el art. 110 CP el comiso
proceder salvo el derecho que sobre los bienes tengan ofendidos o terceros, con lo cual puede
concluirse que solo proceder una vez que estn satisfechas las responsabilidades civiles, lo que
lgicamente no sucedera si fuese una pena.
433
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
434
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
civil puede ser una persona diferente del imputado. De ah que se hable de respon-
sabilidad civil solidaria o subsidiaria y de que el responsable civil tambin pueda ser
una persona jurdica. Por esto, la autora concluye que la regulacin sobre el comiso
fue errneamente ubicada y que no se puede estimar una sancin de carcter civil. 53
53 ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., pp. 360, 381-382. Con una redaccin algo confusa, Bonilla Guz-
mn seala sea tcnicamente correcto o no, en el ordenamiento jurdico costarricense el comiso es
una consecuencia patrimonial derivada de la comisin de un delito y no una pena. BONILLA GUZ-
MN, Luis Alonso. El comiso en los delitos contemplados en la Ley de Sicotrpicos. Anlisis de los
problemas ms comunes en la materializacin del comiso en los procesos judiciales. En: Cuadernos
de Estudio del Ministerio Pblico de Costa Rica. Revista Especializada en Criminologa y Derecho Pe-
nal. San Jos, Poder Judicial, N 9, 2006, p. 105. Aunque este autor niega que el comiso sea una pena,
no queda claro si comparte la idea de que es una consecuencia civil del hecho punible, postura que
Abdelnour Granados rechaza.
54 En el derecho costarricense se ubican como tales el tema de la condena en costas a la parte vencida
(artculo 267 del Cdigo Procesal Penal); la publicacin de la sentencia en delitos contra el honor
(artculo 155 del Cdigo Penal); la reconstruccin, supresin, reforma, restitucin o rectificacin regis-
tral derivada de la falsedad de instrumentos pblicos (artculo 483 del Cdigo Procesal Penal); la
inscripcin de cierto tipo de resoluciones (artculos 30 incisos j y k, 25 prrafo primero, 36 prrafos
noveno y dcimo del Cdigo Procesal Penal y Ley del Registro y Archivo Judiciales) y el comiso. As se
ha regulado en pases como Alemania y Espaa y lo acepta la mayora de la doctrina, aunque sin con-
cordar sobre el nombre idneo a usar, pero dejando claro que no participa de las caractersticas de los
institutos sealados en acpites anteriores,... el comiso costarricense es, simplemente, una consecuen-
cia sealada por el legislador para el delito (para cierto tipo de delitos, segn se dijo y retomar) que,
aunque tiene rasgos penales (legalidad, carga de la prueba, inocencia, nexo con el hecho), civiles (pro-
cede contra terceros) y administrativos (coercitividad y oficiosidad estatal), no se ajusta con precisin
a ninguno de ellos y, por eso, no le pueden ser aplicables principios propios de la pena (como la culpa-
bilidad o temporalidad), de las medidas de seguridad (como la personalidad) o de la reparacin (como
el dispositivo). De all que resulte vlido que el legislador lo regule para aplicarse oficiosamente, esta-
bleciendo la prdida de titularidad como definitiva, etc. No obstante, ello no significa que, como medi-
da privativa de derechos que al fin y al cabo es, no est sometida a principios como el de legalidad y de
proporcionalidad que son propios, inclusive, de cualquier materia sancionatoria, inclusive en el rea
del derecho administrativo, por ser los nicos limitadores del poder de imperio del Estado, tal y como
se abordar con mayor detalle enseguida.
435
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
bito del ordenamiento jurdico y en relacin con conductas que son constitutivas de
delito, lo que le supone el respeto de los principios ms elementales que imperan en
esta materia.
Es la misma respuesta que debe darse a cualquier otro caso que involucre la ex-
tincin de la accin penal, al menos mientras se disea una regulacin material y
procesal que permita la imposicin excepcional de la medida bajo ciertas circuns-
55 Art. 90 CP.
56 Art. 93 CP.
57 Art. 70 CP.
58 Arts. 59 y 60 CP.
59 Art. 64 CP.
60 Art. 89 CP.
La amnista que slo puede ser concedida por la Asamblea Legislativa en materia de delitos polti-
cos o conexos con stos extingue la accin penal as como la pena impuesta.
436
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
tancias, p. ej., ante la fuga del imputado, o la negativa del tercero titular a aperso-
narse al proceso, regulacin que debe garantizar a la persona que se considere
afectada por el comiso, la facultad de actuar en defensa de sus intereses y por su-
puesto, en caso de que tenga razn, el derecho a la devolucin del bien, o de la in-
demnizacin correspondiente.
Con la extincin de la accin penal la norma adquiere otro sentido. Las causales
de sta se articulan antes de que haya un pronunciamiento en cuanto a los hechos y
el vnculo entre esos hechos y los bienes.62 As las cosas, si no se tiene como demos-
trada la concurrencia de los requisitos contemplados en el art. 110 CP y pese a esto,
se decreta el comiso de los instrumentos, puedo concluir que estamos ante un co-
miso objetivo, cuya aplicacin solo podr sintonizar con los fundamentos y fines del
instituto si se exige que esos instrumentos sean intrnsecamente peligrosos. De lo
61 Con excepcin de las mencionadas, el Cdigo Penal solo prev como causal de extincin de la
pena la prescripcin de sta (art. 84 y siguientes del CP). No incluye, p. ej., la muerte del condenado.
Lo anterior es producto de una serie de reformas que se han realizado en el mbito penal y procesal
penal, segn creo, bastante inadecuadas en lo que a tcnica legislativa se refiere.
62 Art. 30 CPP.
437
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
63 En lo que s tiene razn el recurrente es respecto a que tratndose de un sobreseimiento por pres-
cripcin de la accin penal, como es este caso, no se determina la tipicidad de la conducta, su antijuri-
dicidad, ni la culpabilidad, pues no se da el juicio tendiente a su determinacin, tampoco se establece
la inexistencia del delito, aunque no pueda ser perseguido penalmente por ello, de ah que el imputado
tenga derecho a renunciar a la prescripcin. Por lo que no procedera el comiso de los objetos que
presuponga el establecimiento del delito. Sin embargo, s procedera el comiso en los supuestos de los
instrumentos del delito cuya portacin, posesin, tenencia por s misma sea prohibida, de manera que
no podra a raz de un sobreseimiento por prescripcin devolver el arma a quien no tiene autorizacin
para portarla, o las drogas prohibidas, o la moneda falsa. Sean, aquellos objetos cuya tenencia, pose-
sin, utilizacin, etc. por parte del sujeto de que se trate, resulta por s misma prohibida. Debiendo
recordarse que para que proceda la responsabilidad civil, y por ende el comiso que forma parte de ello,
no se requiere de un delito, ni siquiera de una conducta tpica, por lo que la prohibicin del ordena-
miento jurdico en general, impedira esa devolucin. Por otra parte el 103 del Cdigo Penal, alude a
que todo hecho punible tiene como consecuencia la reparacin civil, que se determinar en la senten-
cia condenatoria, en la que se ordenar el comiso. Y el art. 110 del mismo cdigo, relativo al comiso, se
refiere al delito, indicando: El delito produce la prdida a favor del Estado de los instrumentos con
que se cometi y de las cosas o valores provenientes de su realizacin, o que constituyan para el agen-
te un provecho derivado del mismo delito salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terce-
ros. Por su parte el Cdigo Procesal Penal, seala en el artculo 366: Absolucin. La sentencia absolu-
toria ordenar la libertad del imputado, la cesacin de las medidas cautelares, la restitucin de los
objetos afectados al procedimiento que no estn sujetos a comiso, las inscripciones necesarias y fijar
las costas (la negrita es nuestra). Y el 367 del mismo cdigo, relativo a la condenatoria, expresa en
lo que interesa: La sentencia decidir tambin sobre las costas y sobre la entrega de los objetos
secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspon-
dan ante los tribunales civiles. Decidir sobre el comiso y la destruccin, previstos en la ley. Tambin
los artculos 465 y 466 del c.p.p. hacen referencia al comiso, el primero regula cmo debe procederse
cuando la sentencia ordena el comiso, sin especificar qu tipo de sentencia, y el segundo, se refiere al
procedimiento a seguir respecto a las cosas no sujetas a comiso, sin que las especifique. De la citada
normativa podemos concluir que no solo en los casos de existencia de un delito, ni solo en los casos de
condenatoria procede el comiso, sino cuando lo disponga la ley, aunque no siempre pueda decidirse
sobre ello en la va penal. STCP San Jos N 864/2002 de 17 de octubre.
438
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
En esta ley, los trminos decomiso y comiso no son sinnimos.65 Con el primero
se alude a una intervencin de los bienes de carcter provisional 66 y con el segundo,
a la resolucin que se adopta en una sentencia firme sobre la titularidad de esos
bienes.67 Se trata de una distincin que a mi modo de ver, es particular al medio cos-
tarricense y que es errnea, pues lo que se ha dado en denominar decomiso en
realidad es el secuestro, entindase la medida cautelar de carcter exclusivamente
procesal prevista en el art. 198 CPP,68 dirigida a la recoleccin y conservacin de los
bienes vinculados con la infraccin, los sujetos a comiso y los que puedan servir co-
mo medio de prueba.69 Esta diferenciacin no solo se aprecia en la ley aqu exami-
nada, sino tambin en la normativa procesal penal.70
El juez, el Ministerio Pblico y la polica podrn disponer que sean recogidos y conservados los
objetos relacionados con el delito, los sujetos a confiscacin y aquellos que puedan servir como
medios de prueba; para ello, cuando sea necesario, ordenarn su secuestro. En los casos urgentes,
esta medida podr delegarse en un funcionario de la polica judicial.
En esta norma tambin se aprecia una imprecisin, a saber, llamar confiscacin lo que en el
Cdigo Penal se denomina comiso. Si bien en la prctica se entiende que son sinnimos, la confisca-
cin es una pena proscrita desde hace muchos aos, lo que no sucede con el comiso (vid. captulo
III, apartado IV.A sobre la distincin entre confiscacin y comiso).
69 Abdelnour Granados v.g., habla de la prctica costarricense de llamar decomiso al secuestro y
comiso a la imposicin de la sancin prevista en el art. 110 CP, a pesar de que decomiso y comiso
son sinnimos. ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., pp. 373. Vid. tambin BONILLA GUZMN, op. cit.,
p. 99.
70 P. ej., a pesar de que el art. 198 contempla el secuestro, el CPP en su art. 466 habla de las cosas
439
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Los bienes que son susceptibles de comiso se describen en el art. 83 por expresa
remisin del art. 87 que cit supra. Se contemplan los bienes muebles e inmuebles,
vehculos, instrumentos, equipos, valores, dinero y dems objetos utilizados en la
comisin de los delitos previstos en esta Ley; los diversos bienes o valores prove-
nientes de tales acciones, as como las acciones, los aportes de capital y la hacienda
de personas jurdicas vinculadas con estos hechos.
Veamos las diversas categoras que engloba la norma. En primer lugar, el comiso
puede recaer en los instrumentos. Innecesariamente, el legislador incluy ejemplos
de algunos bienes que pueden ser tener esa condicin, v.g., bienes muebles e in-
muebles, vehculos, equipos, valores y dinero. Sin fundamento alguno se crea con-
fusin, pues el trmino instrumento es suficientemente amplio.
La norma no hace ninguna alusin en cuanto al carcter esencial que debe tener
el instrumento en la comisin de la infraccin. La jurisprudencia, contrario a lo que
ha sucedido en Espaa, no ha considerado necesario que el bien haya tenido un ca-
rcter esencial en la realizacin del hecho para que proceda su comiso. Todo lo con-
trario, ha admitido su empleo eventual.73
Las cosas decomisadas no sujetas a comiso, restitucin o embargo, sern devueltas a quien se le
secuestraron, inmediatamente despus de la firmeza de la sentencia. Si hubieran sido entregadas en
depsito provisional, se notificar al depositario la entrega definitiva.
Las cosas secuestradas de propiedad del condenado podrn ser retenidas en garanta de las costas
del proceso y de la responsabilidad pecuniaria impuesta.
Ntese la forma en que el legislador us la palabra decomiso para referirse al secuestro de bienes.
As, hace mencin de la devolucin de las cosas decomisadas a la persona a la que le fueron secues-
tradas.
71 Vid. arts. 87 y 89.
72 Art. 87. Si, en sentencia firme, se ordena el comiso a favor del Instituto Costarricense sobre Dro-
gas de los bienes muebles e inmuebles, as como de los valores o el dinero en efectivo mencionados
en los artculos anteriores, el Instituto podr conservarlos para el cumplimiento de sus objetivos,
donarlos a entidades de inters pblico, prioritariamente a organismos cuyo fin sea la prevencin o
represin de las drogas, o subastarlos.
Cuando se trate de dinero en efectivo, valores o el producto de bienes subastados, el Instituto Cos-
tarricense sobre Drogas deber destinar:
a) El sesenta por ciento (60%) al cumplimiento de los programas preventivos; de este porcentaje, al
menos la mitad ser para los programas de prevencin del consumo, tratamiento y rehabilitacin
que desarrolla el IAFA.
b) Un treinta por ciento (30%) a los programas represivos.
c) Un diez por ciento (10%) al seguimiento y mantenimiento de los bienes comisados.
Esta distribucin se contempla desde el momento en que los dineros son ingresados en la cuenta
corriente del ICD, a la espera de una resolucin definitiva. El art. 85 por su parte, prev el destino
que corresponde a los intereses que produzca el dinero secuestrado.
73 Vid. p. ej., la SST N 529/1994 de 12 de diciembre.
440
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
Gravsima es la ltima frase que autoriza el comiso del patrimonio de las perso-
nas jurdicas vinculadas con estos hechos, pues en ningn momento se indica que
esos activos deban estar vinculados con un hecho o actividad criminal (p. ej., que
son la ganancia de esa actividad), bastando con que la persona jurdica s lo est.
Adems, no se indica en qu trminos debe darse el vnculo entre la persona jurdica
y el hecho, tema que en Costa Rica adquiere mayor importancia si se considera que
no existe la responsabilidad penal de las personas jurdicas. 74
La ley prev que los bienes decomisados se deben poner en depsito judicial a la
orden del ICD y que ese instituto debe asegurar el valor del bien para garantizar un
posible resarcimiento por deterioro o destruccin. Hecho esto, puede disponer de
los bienes, administrarlos o entregarlos en fideicomiso a un banco estatal. 75 Habla-
mos de un empleo provisional de los bienes que afortunadamente se hace tras ase-
gurar el valor del bien.
Del mismo modo, se prev la venta de bienes perecederos antes del dictado de
la sentencia definitiva;76 lo que no deja de presentar inconvenientes toda vez que no
se contempla una indemnizacin para el titular en caso de que no se llegue a orde-
nar el comiso.
74 Bonilla Guzmn es de otra opinin. Sin entrar en detalles sobre el tema, considera que con la
mencin de las acciones, los aportes de capital y la hacienda de personas jurdicas vinculadas con
estos hechos, el legislador alude a las ganancias o el provecho obtenido mediante el delito. BONILLA
GUZMN, op. cit., p. 106.
75 Art. 84.
76 Art 88.
441
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
la comisin de los delitos previstos en esta Ley, hayan hecho gestin alguna para
retirarlos, la accin del interesado para interponer cualquier reclamo caducar y el
ICD podr disponer de los bienes, previa autorizacin del tribunal que conoci de la
causa.
Aunque la creo positiva, esta norma fue elaborada con una tcnica legislativa
defectuosa, pues enuncia solo algunos de los bienes contemplados en el art. 83 que
cit atrs. De la lectura de sus dos prrafos se extrae que solo se refiere a los ins-
trumentos del delito (bienes de inters econmico utilizados en la comisin de los
delitos), dejando por fuera los efectos, ganancias y objetos materiales de la infrac-
cin que no encuadran en las anteriores categoras.77
Esta misma legislacin contiene una regulacin bastante amplia en torno al ter-
cero de buena fe. Como punto de partida, se dice que las medidas se adoptarn sin
perjuicio de los derechos de quienes puedan alegar inters jurdico legtimo sobre
los bienes, productos o instrumentos y se obliga a comunicarles que tienen la posibi-
lidad de apersonarse en el proceso (art. 93). Dicho esto, solo se reconoce la devolu-
cin de los bienes a ese tercero cuando concurren determinadas circunstancias.
Dicho en otras palabras, la devolucin es la excepcin78 que opera solo cuando se
demuestra que:
e) El reclamante hizo todo lo razonable para impedir el uso ilegal de los bienes,
productos o instrumentos.79
77 En igual sentido, seala Bonilla Guzmn: Del texto del artculo 90 se entiende que su aplicacin es
solo para los bienes o efectos utilizados en el delito, no as para el producto del delito. Evidentemente
ese no era el espritu de la norma (ver artculo 93), sin embargo, no queda ms remedio que aplicarla
tal y como est. BONILLA GUZMN, op. cit., p. 107.
78 La jurisprudencia ha dicho que los requisitos contenidos en esta norma deben ser acreditados
para que proceda la devolucin de los bienes al tercero que reclama ser de buena fe. STCP Cartago
N 331/2011 de 4 de noviembre.
79 Art. 94.
442
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
Adems de tener un inters legtimo sobre el bien, la persona debe tener la con-
dicin de tercero, de la que lgicamente carece cuando es autor o partcipe de la
infraccin o infracciones sometidas a proceso.
A diferencia de lo que sucede con la normativa espaola, esta ley prev las dos
situaciones en las que se puede encontrar el tercero en relacin con los bienes, a
saber, que los haya adquirido luego de la comisin del hecho, o que sean suyos con
anterioridad a ste. En el primer caso, el tercero debe ignorar las circunstancias que
motivan el comiso del bien. Adems, si se concluye que el tercero al adquirir tena el
propsito de evitar el comiso, tambin se le puede imputar un delito (p. ej., legiti-
macin de capitales, receptacin, etctera).
Tratndose del segundo supuesto (de quien es titular del bien antes de que se
cometa la infraccin), la norma exige desconocer que sus bienes se estaban em-
pleando ilegalmente; o si lo conoca no haberlo consentido voluntariamente. Final-
mente, exige que se haya hecho todo lo razonable para impedir ese empleo.
De uno u otro modo se exige que el tercero haya sido diligente en la vigilancia
del bien. Si no lo fue, incluso en virtud de imprudencia, el comiso de sus bienes ser
procedente.
La admisin del comiso ante la negligencia del propietario del bien utilizado por
el sujeto activo del delito80 tiene enorme trascendencia si se considera que de con-
formidad con la regla general contenida en el art. 110 CP, cualquier derecho de ter-
cero impide el comiso (recordemos que ha sido la jurisprudencia y no el legislador el
que ha aadido la exigencia de buena fe). Adems, no se puede dejar de sealar que
segn la jurisprudencia y la doctrina el comiso previsto en el art. 110 CP solo cabe en
relacin con delitos dolosos y en esta ley se admite en relacin con hechos culposos
p. ej., la facilitacin culposa de un delito de legitimacin de capitales (art. 70).81
80 Bonilla Guzmn considera afortunada esta disposicin. Segn l, es acorde con la posibilidad de
perseguir capitales de negocios lcitos utilizados como fachada de actividades ilegales, aun cuando los
socios de los delincuentes no participen en el delito, pero actan de manera negligente, que es diferen-
te a las acciones conscientes de un legitimador de bienes (de ser conscientes de las actividades ilcitas,
su actuar encuadrara en el delito de Lavado de Activos, previsto por el artculo 69 de la Ley 8204).
BONILLA GUZMN, op. cit., p. 109.
81 Art. 70.
Ser sancionado con pena de prisin de uno (1) a tres (3) aos, el propietario, directivo, adminis-
trador o empleado de las entidades financieras, el representante o empleado del rgano de supervi-
sin y fiscalizacin, as como los funcionarios competentes de la Administracin Aduanera y el
agente aduanero que, por culpa en el ejercicio de sus funciones, apreciada por los tribunales, haya
443
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Ser sancionado con pena de prisin de ocho (8) a veinte (20) aos:
a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de inters econmico, sabiendo que estos se ori-
ginan en un delito que, dentro de su rango de penas, puede ser sancionado con pena de prisin de
cuatro (4) aos o ms, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilcito, o para
ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de
sus actos.
b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimien-
to o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o
indirectamente, de un delito que dentro su rango de penas puede ser sancionado con pena de pri-
sin de cuatro (4) aos o ms.
La pena ser de diez (10) a veinte (20) aos de prisin, cuando los bienes de inters econmico se
originen en alguno de los delitos relacionados con el trfico ilcito de estupefacientes, sustancias
psicotrpicas, legitimacin de capitales, desvo de precursores, sustancias qumicas esenciales y
delitos conexos, conductas tipificadas como terroristas, de acuerdo con la legislacin vigente o
cuando se tenga como finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones terro-
ristas.
Artculo 69 bis.
Ser reprimido con prisin de cinco (5) a quince (15) aos quien, por cualquier medio y de manera
directa o indirecta, recolecte, oculte, provea, promueva, facilite o de cualquiera otra forma coopere
con la recoleccin o la entrega de los fondos, productos financieros, recursos o instrumentos, en el
pas o en el extranjero, con la intencin o el conocimiento de que estos se utilicen o destinen al fi-
nanciamiento de actos terroristas, aunque estos no lleguen a ejecutarse, o a organizaciones decla-
radas como terroristas, de acuerdo con el Derecho internacional, o que tengan fines terroristas.
El hecho podr ser juzgado en Costa Rica, sin importar el lugar donde haya sido cometido.
Artculo 70.
Ser sancionado con pena de prisin de uno (1) a tres (3) aos, el propietario, directivo, adminis-
trador o empleado de las entidades financieras, el representante o empleado del rgano de supervi-
sin y fiscalizacin, as como los funcionarios competentes de la Administracin Aduanera y el
agente aduanero que, por culpa en el ejercicio de sus funciones, apreciada por los tribunales, haya
facilitado la comisin de un delito de legitimacin de capitales o un delito de financiamiento al te-
rrorismo.
83 La validez de la prueba por indicios est fuera de toda discusin en la jurisprudencia costarricen-
se. Situacin distinta es alcanzar un grado de certeza en relacin con la existencia de los hechos. Al
igual que sucede con cualquier otra prueba, esto depender de la valoracin que haga el rgano
juzgador con base en las reglas de la sana crtica racional. Vid., p. ej., las SST N 289/1997 de 4 de
444
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
de ingresos; las caractersticas de los bienes encontrados (p. ej., dinero de baja de-
nominacin y joyas en cantidad abundante y de toda clase, bienes con los que los
consumidores comnmente suelen pagar la droga), o los movimientos constantes
en las cuentas bancarias que carecen de toda explicacin. 84
El 22 de julio de 2009, en Costa Rica entr en vigencia la ley N 8754 contra la de-
lincuencia organizada.85 Es una normativa bsicamente procesal, que contempla re-
glas para la investigacin, persecucin y juzgamiento de hechos cometidos en el
marco de la criminalidad organizada y que son distintas a las que comnmente pre-
v el Cdigo Procesal Penal.
445
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
rar que las reglas previstas en la LCDO (y cuya naturaleza excepcional nadie pone en
duda) se aplique solo a los hechos ms perjudiciales.87
87 P. ej., segn una noticia publicada por el Diario Extra el da 17 de febrero de 2012, se est investi-
gando bajo la denominacin de crimen organizado a las familias que en la zona sur del pas se dedi-
can a la falsificacin y adulteracin de licor. Seala el peridico, todo esto implica un cambio en el
paradigma y la forma de trabajo que se vena realizando. De hecho, esta es la primera vez que cuenta
con el apoyo judicial para tratar a estas bandas bajo la figura de crimen organizado. Los jueces se
han dado cuenta de que se trata de un delito importante y esto nos permite acceder a instrumentos
procesales probatorios diferentes, que no son necesariamente de alta condena, pero s se pueden ma-
nejar como si fueran casos de narcotrfico, indic Bonilla. La mayor parte de este licor proviene de
Panam y se presume que nuestro pas tambin podra estar sirviendo como puente para exportar
hacia otros pases de Centroamrica e incluso a Mxico y Estados Unidos. SIU LANZAS, Mara. 10
familias controlan contrabando de licor. En: Diario Extra, viernes 17 de febrero de 2012. Disponi-
ble en: http://www.diarioextra.com/2012/febrero/17/nacionales10.php.
88 Ejemplos de esta clase de procesos son el procedimiento ingls para la adopcin de la confisca-
tion order, regulado en la Procedds of Crime Act 2002; el procedimiento de extincin de dominio
regulado en el Derecho colombiano (Ley N 793 de 27 de diciembre de 2002); el proceso de prdida
de dominio que se introdujo en Per a travs del Decreto Legislativo 992, de 22 de julio de 2007 y
la Ley Federal de Extincin de Dominio de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario
Oficial de la Federacin el 29 de mayo de 2009. En relacin con el proceso mexicano, Mller Creel
cree que tiene carcter civil, pues se deriva de un derecho de crdito que la sociedad ejercita a tra-
vs del Estado, con el fin de que se le repare el dao causado por la conducta ilcita derivada de la
comisin del delito de que se trate en el caso especfico. MLLER CREEL, Oscar Antonio. La extin-
cin de dominio en la legislacin mexicana: su justificacin jurdico-valorativa. En: Criterio Jurdico.
Santiago de Cali, Pontificia Universidad Javeriana, V. 9, N 2, 2009-2, pp. 142-143. En todos los ca-
sos, lo que se busca es solucionar el problema de la dificultad probatoria sobre el origen ilcito de
los bienes al desvincular el comiso del mbito penal. Lase sobre el tema, GASCN INCHAUSTI,
Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES GARZN; ORTELLS RA-
MOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoamericanas de Derecho Pro-
cesal, op. cit., pp. 591-592 y MORN MARTNEZ, El decomiso: Regulacin en la Unin Europea y
estado de su aplicacin en Espaa. En: ARANGENA FANEGO, Espacio europeo de libertad, seguri-
dad y justicia: ltimos avances en cooperacin judicial penal, op. cit., p. 381.
446
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
89Arts. 20 y 21.
90Articulo 1. Definiciones. Para los efectos de esta ley, se entender como:
a. Actividad ilcita: Toda actividad tipificada como delictiva, aun cuando no se haya dictado
sentencia, as como cualquier otra actividad que el legislador considere susceptible de apli-
cacin de esta ley.
Programa de Asistencia Legal en Amrica Latina y el Caribe (LAPLAC), Oficina de las Naciones Uni-
das contra la Droga y el Delito (UNODC). Ley modelo sobre extincin de dominio. Disponible en:
http://www.cicad.oas.org/Main/default_SPA.asp.
447
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Como seala Gascn Inchausti en relacin con esta clase de procesos, se tra-
ta de una opcin engaosa,91 toda vez que el comiso mantiene su carcter sanciona-
torio aunque se tramite en una jurisdiccin distinta a la penal, con lo cual las garan-
tas que se asocian a este tipo de medidas siempre deberan ser aplicables. En el
caso de Costa Rica, la conducta sancionada es la de no justificar, lo que en esencia,
supone una vulneracin directa a la presuncin de inocencia, pues es el ciudadano
quien debe demostrar que su patrimonio no tiene un origen irregular. Aunado a es-
to, la sancin -el comiso- (y digo sancin, porque a pesar del fraude de etiquetas, en
el fondo es la pena que se impone por la conducta sealada), es absolutamente
desproporcional, ya que puede abarcar el patrimonio que el individuo ha obtenido
durante los ltimos 10 aos.
Ya en lo relacionado con los delitos previstos por la LCDO y que segn en-
tiendo, son los que se puedan abarcar con la definicin de la criminalidad organiza-
da, el art. 25 prev el decomiso (en realidad, lo que prev es el secuestro) de los bie-
nes muebles, inmuebles, el dinero, los instrumentos, los equipos, los valores y los
productos financieros utilizados o provenientes de la comisin de los delitos, as
como los productos financieros de las personas jurdicas vinculadas a estos hechos.
91 GASCN INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES
GARZN; ORTELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoame-
ricanas de Derecho Procesal, op. cit., p. 592.
92 Aqu entendido el trmino producto como categora que engloba tanto los efectos como las ga-
nancias.
93 En Costa Rica algunos creen necesario plantear la posibilidad de que las personas jurdicas, al
igual que tienen capacidad de accin en lo civil, puedan realizar un delito y por tanto ser merecedo-
ras de sanciones penales. As, NAVAS APARICIO, Alcances e implicaciones econmicas del crimen
organizado internacional en Costa Rica: propuestas para la adopcin de polticas pblicas. En:
Impacto del crimen transnacional en Centroamrica: los casos de Nicaragua y Costa Rica, op. cit., pp.
87-88.
448
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
El art. 33 prev una especie de comiso objetivo. Una vez transcurridos 6 me-
ses desde el secuestro de los bienes, si no se ha podido establecer la identidad del
autor o partcipe del hecho, o si ste los ha abandona, los mismos pasarn a la or-
den del ICD. Igual disposicin se aplicar cuando transcurridos 3 meses despus de
la firmeza de la sentencia, quien tengan inters legtimo sobre los bienes no haya
hecho gestin alguna para retirarlos.94 Es una norma de carcter especial, sobre
todo por el destino que se da a los bienes. No obstante, puede mejorarse, p. ej.,
empleando bien los trminos decomiso y secuestro (en el artculo se habla de am-
bos como si fuesen sinnimos) y reduciendo la lista de bienes, innecesariamente
larga.
449
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
En las siguientes normas,96 esta ley regula con detalle el destino que el ICD
debe dar a los bienes decomisados, o del producto de los bienes invertidos, subas-
tados y rematados. Para tales efectos, el legislador costarricense distingue entre la
criminalidad organizada en general y la que se dedica a la comisin de delitos rela-
cionados con el narcotrfico y a esta ltima le da un trato especial, al punto que el
destino de los valores decomisados no se regir por la LCDO sino por ley N 8204, lo
que tiene sentido si se considera que es esa forma de criminalidad la que est azo-
tando con mayor intensidad el territorio nacional.
La LCDO tambin crea una regulacin especial para el mal llamado decomiso
y el comiso en los procesos iniciados por la comisin de delitos sexuales cometidos
en perjuicio de personas menores de edad y que a su vez, estn relacionados con la
delincuencia organizada. Lamentablemente, con se detecta con su simple lectura,
se trata de un captulo que no es coherente con el resto de la ley, pues en algunos
casos reitera innecesariamente algunas normas y en otros, introduce modificacio-
nes que provocarn, sin justificacin, un trato desigual en la persecucin de la delin-
cuencia organizada. Lo que es claro, al menos, es el deseo del legislador de regular
el decomiso y el comiso en materia de delitos sexuales cometidos en perjuicio de
menores de edad y que a su vez, tienen la connotacin de criminalidad organizada,
con reglas similares a las expuestas lneas atrs, pero siendo el Patronato Nacional
de la Infancia el beneficiario de los bienes y a la vez, el encargado de su administra-
cin.97
96 Arts. 36 a 40 de la LCDO.
97 Arts. 43 y 49 LCDO.
450
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
dicha norma se indica que quienes hayan sido condenados por la comisin de deli-
tos sexuales contra personas menores de edad, adems de las penas tipificadas en
el Cdigo Penal, incurrirn en la prdida a favor del Estado de los instrumentos con
que se cometi y de las cosas o los valores provenientes de su realizacin, o que
constituyan, para el agente, un provecho derivado del mismo delito, salvo el dere-
cho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros. Es una norma que convierte la
pena en el nico presupuesto del comiso y limita la aplicacin del instituto a los bie-
nes que pertenece al condenado, pues dice que ser ste el que sufrir la prdida (la
norma usa el verbo incurrir, que significa caer en98), siempre garantizando los dere-
chos del ofendido o terceros. Asimismo, se prev el comiso de las ganancias para el
agente, con lo cual no se comprenden las ganancias que se han obtenido a favor de
otro, lo que es un despropsito. Entiendo que es una norma innecesaria porque de
las que rigen el comiso en general (art. 110 CP), o de las que se contemplan para la
delincuencia organizada (y que analizamos prrafos atrs), se desprenden las con-
secuencias que aqu se anuncian para una forma especfica de delincuencia que
puede realizarse organizadamente: delitos sexuales en perjuicio de personas meno-
res de edad.
De seguido, en el art. 53 el legislador indic los motivos por los que procede
devolver los bienes a esos terceros de buena fe, a saber, cuando el tercero: a) tiene
inters legtimo respecto de los bienes, productos o instrumentos; b) no puede im-
putrsele autora de ningn tipo ni participacin en un delito de trfico ilcito o deli-
tos conexos objeto del proceso; c) desconoca, sin mediar negligencia, el uso ilegal
de bienes, productos o instrumentos o cuando, teniendo conocimiento, no consin-
ti de modo voluntario en usarlos ilegalmente; d) no adquiri derecho alguno sobre
los bienes, productos o instrumentos de la persona procesada, en circunstancias
que, razonablemente, llevan a concluir que el derecho sobre aquellos le habra sido
transferido para efectos de evitar el posible decomiso y comiso; e) hizo todo lo ra-
zonable para impedir el uso ilegal de los bienes, productos o instrumentos. Son b-
sicamente los mismos motivos que se contemplan en el art. 94 de la Ley N 8204,
aunque con el defecto de negar que los trminos decomiso y comiso son sinnimos.
De igual manera, el no considerar la naturaleza peligrosa del bien pone de manifies-
to el carcter punitivo de la medida.
451
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
proceso abreviado establecido en el Cdigo Procesal Civil. 100 Esta disposicin puede
ser inconveniente, ya que la absolutoria no dice nada acerca de la peligrosidad del
bien, sea intrnseca o en relacin con alguien. Nuevamente, se hace necesario de
lege ferenda, incluir el examen de esta circunstancia. Aunado a esto, ntese que si
bien se indica una va para formular este reclamo y se reconoce la necesidad de que
el tercero intervenga en el proceso penal, sigue sin regularse la forma en que se
debe dar esa intervencin.
El comiso, como medida de Derecho pblico que es, est sometido a una serie de
principios, que describo a continuacin.
A. Principio de legalidad.
100 Art. 53
Cuando un bien haya sido decomisado a una persona que resulta inocente del delito que se le impu-
ta, tendr derecho a ser indemnizado por los daos sufridos, entendiendo por estos el no uso del
bien, sus frutos, su deterioro o su valor, si ha perecido. El reclamo de esta indemnizacin podr
realizarse mediante el proceso abreviado establecido en el Cdigo Procesal Civil.
101 Costa Rica. Constitucin Poltica de 7 de noviembre de 1949. Disponible en:
http://www.pgr.go.cr/scij/
452
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
El comiso, por ser una medida que surge del poder de imperio del Estado, es-
t sometido a este principio. Es una figura jurdica que la jurisprudencia reconoce
pacficamente debe estar prevista en la ley.103
B. Principio de culpabilidad.
Siempre en esta lnea de ideas, ntese que tanto en el Cdigo Penal costarricen-
se como en las leyes especiales que cit atrs el comiso de efectos e instrumentos
tiene un carcter sancionatorio, pues se ordena sin considerar la peligrosidad del
bien. Esta circunstancia tambin obligara, al menos en buena tcnica jurdica, a apli-
car el principio de culpabilidad, lo que supone algunos inconvenientes (p. ej., no se
podra ordenar el comiso de bienes peligrosos salvo que el autor o partcipe del he-
tas al principio de legalidad, de manera que no pueden ser impuestas sino cuando concurran los pre-
supuestos que las ordenan, los que adems, han de ser objeto de anlisis por el juez con aplicacin del
mismo principio, y no de otros que son ajenos a la funcin jurisdiccional... SST N 1217/1999 de 24
de setiembre.
104 En sentido contrario, la STCP San Jos N 462/1996 de 16 de agosto seala: Debe reconocerse,
contrario a lo dicho por el recurrente, que en forma excepcional podra ordenarse el comiso de un
objeto (Art. 110 del Cdigo Penal) aun cuando no se ha dictado sentencia condenatoria, por ejemplo
en supuestos en que la absolutoria se bas en la existencia de una causa de exclusin de la culpabili-
dad. Vid. tambin la STCP San Jos N 542/2001 de 20 de julio, que en lo que interesa apunta:
pues bien, la disposicin de la prdida de los bienes objeto o instrumento del delito a favor del Esta-
do, es posible cuando se declara la existencia de un ilcito penal (hecho tpico y antijurdico) por sen-
tencia condenatoria, absolutoria o por sobreseimiento
453
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
cho haya sido declarado responsable criminalmente y que esos bienes le pertenez-
can). Por tanto, de lege ferenda se requiere ajustar la regulacin de cada modalidad
de comiso (el de efectos e instrumentos y el de ganancias) a su fundamento y fines,
eliminando los rasgos sancionatorios que en la actualidad, impiden aplicarlo sin
quebrantar reiteradamente el principio de culpabilidad, bsico en la materia puniti-
va.
C. Presuncin de inocencia.
454
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
455
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Es curioso que a pesar de que se considere que el comiso est sometido a las re-
glas ms elementales de un proceso penal marcadamente acusatorio como lo es el
costarricense, se diga que el comiso se puede ordenar de oficio. Adems, si el art.
110 CP no toma en cuenta la peligrosidad intrnseca del bien (nica circunstancia que
entiendo autoriza un comiso oficioso), siempre ser necesario que la parte acusado-
ra (Ministerio Pblico o querellante) articulen prueba para demostrar la concurren-
cia de los presupuestos fcticos que dan lugar a la imposicin de la medida, labor en
la que el rgano juzgador no puede sustituir a la parte procesal.
que pudieran conculcar los intereses del rgano fiscal, quien no logr demostrar durante el proceso
incoado la falsedad en la adquisicin del inmueble mencionado por parte de la sociedad compradora,
ni su calidad de adquirente de buena fe. SST N 545/2004 de 21 de mayo.
111 As lo hace, p. ej., ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., p. 402 y BONILLA GUZMN, op. cit., p. 124. La
456
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
reenvo de la causa, para que en un nuevo debate se resuelva sobre el tema, esta
vez dndole audiencia al titular del bien.114 Una ltima opcin, la menos comn, es el
reconocer al resolver el recurso de casacin, los derechos del tercero de buena fe
que no ha intervenido en el proceso.115 Entiendo que esta opcin se ha empleado
cuando con base en las pruebas existentes, es notorio que se trataba de un tercero
de buena fe con un derecho legtimo sobre el bien, de ah que se optase por satisfa-
cer ese derecho en lugar de beneficiar al Estado con el comiso.116
114 Vid. p. ej., la STCP Cartago N 113/2009 de 3 de abril; STCP San Ramn N 138/2011 de 15 de
abril; SSTCP San Jos N 1073/2003 de 24 de octubre; N 1238/2004 de 1 de diciembre y N
103/2011 de 28 de enero. La 1073/2003 examina el caso de dos imputados, uno que se acoge al
procedimiento abreviado y otro no. La sentencia que resuelve la situacin del primero dispone el
comiso de bienes que el ltimo reclama: Lleva razn la parte impugnante, la imputada Mercedes
Bustos Jimnez tiene derecho a que en el juicio oral que se llevar a cabo en la causa que se ha seguido
en su contra, se discuta con respecto a la procedencia de los bienes, tngase en cuenta que ella incluso
se opuso en la audiencia preliminar al comiso y se manifest dispuesta a discutir sobre el comiso en el
juicio oral, por lo que al disponerse este se afect el derecho de defensa. Es cierto que el imputado Ruiz
Aburto acept los hechos atribuidos, dentro de lo cuales se haca mencin a que los electrodomsticos
haban sido adquiridos como consecuencia de la actividad de trfico de drogas, pero dicha aceptacin
no puede afectar los derechos de terceras personas, entre ellos la imputada Mercedes Bustos, la que
tiene derecho a discutir en el juicio oral sobre ese aspecto Por lo anterior corresponde declarar con
lugar el recurso de casacin, anular la sentencia en cuanto al comiso de los electrodomsticos."
Ver tambin las SSST N 1323/2002 de 20 de diciembre; N 596/2004 de 28 de mayo; N
1209/2004 de 22 de octubre; N 548/2005 de 3 de junio y N 1273/2005 de 14 de noviembre.
115 El tribunal sentenciador orden el comiso de un vehculo sobre el cual pesaba un gravamen
prendario a favor de una sociedad annima. El Tribunal de Casacin Penal, por economa procesal,
confirm dicha sentencia sin perjuicio de la acreencia prendaria de la entidad como tercero de
buena fe con mejor derecho sobre el vehculo. STCP San Jos N 1338/2010 de 12 de noviembre.
116 Algo similar sucede en la SST N 770/1999 de 25 de junio. Quien plantea la impugnacin es la
acreedora hipotecaria. La Sala seala que el comiso de un inmueble no afecta la situacin de los
acreedores hipotecarios, pues, en virtud de tratarse de una garanta real, ella pesar sobre el bien,
con independencia de quin sea el nuevo titular del dominio; lo que, adems, debe dilucidarse en la
fase de ejecucin del fallo.
117 Vid., p. ej., la SST N 743/2001 de 27 de julio, as como la STCP San Jos N 802/2006 de 9 de
agosto. En esta ltima se admite el recurso de casacin que interpone el propietario registral del
vehculo, pues si bien el adherente no ha figurado como parte en este proceso, el hecho de ser apa-
rentemente el propietario registral de un bien cuyo comiso orden la sentencia impugnada (sin que en
esta se hubiera establecido quien era su propietario), lo legitima subjetivamente para impugnar, en
atencin al gravamen irreparable que podra causar en su patrimonio la sentencia, precisamente por
no haber sido parte del proceso
457
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
siquiera tendra un derecho de gananciales, mismo que -en todo caso-, no surgira
sino hasta que se disolviese esa relacin de hecho, lo que tampoco suceda ah.118
118 Una situacin similar se presenta en la SST N 1216/2005 de 26 de octubre. En la sentencia con-
denatoria se orden el comiso de un inmueble en el que se almacenaba y venda droga. Para la Sala,
el que no se le hubiera notificado del proceso penal al acreedor hipotecario es algo que no causa
afectacin alguna a la defensa de los endilgados, sino que en el peor de los casos solo a ese acreedor,
cuyo derecho, de todas maneras, est debidamente inscrito y tiene prioridad sobre cualquier medida
de incautacin que se haya emitido.
119 No obstante, se trata de un reclamo frente al que la impugnante carece de inters procesal, toda
vez que su representado no es dueo del arma cuyo comiso se orden, por lo que debe tambin
desecharse. Sin embargo, observa esta Sala que existe en cuanto a l un defecto que, por absoluto,
procede su declaracin de oficio. Y es que el Tribunal sentenciador orden el comiso del arma decomi-
sada en su oportunidad, aun admitiendo que se trata de un bien a nombre de un tercero, seor Jorge
Quesada Delgado -esto segn copia fotosttica de oficio nmero 2849- DCAE-2005 de fecha 1 de di-
ciembre de 2005, suscrito por William Hidalgo Echevarra, Jefe a.i. de la Seccin de Armas y Explosivos
del Ministerio de Seguridad Pblica-omitiendo vincular a la causa y escuchar la posicin de dicho
titular, en franca violacin a sus derechos. Se est frente a un caso evidente en el que el operador jur-
dico se encuentra llamado a integrar la figura denominada litisconsorcio pasivo necesario, a fin de
garantizar los derechos de todos los interesados en este asunto. De modo tal que, slo en ese sentido, se
anula la sentencia impugnada, se ordena el reenvo del asunto, a fin de que se proceda conforme a
derecho corresponde, permaneciendo inclume el fallo impugnado, en todo lo dems, segn se dir.
458
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
cicleta objeto de este proceso presenta alteraciones que impiden determinar su identificacin, y no se
459
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
encuentra inscrita, pero no se ha determinado que la misma provenga de un delito, sin que exista al-
guna denuncia en tal sentido, ni quin fue la persona que alter los datos de la misma, y si alguno de
los adquirentes del bien conocan ese extremo. Ante ello, tal y como se hace en la resolucin impugna-
da, se parte de que estamos en presencia de poseedores de buena fe. El problema estriba en determi-
nar si la posesin de un bien en tales condiciones est permitida, pues de ello depende el que se pueda
entregar o no el bien a su poseedor o dueo, conforme a la excepcin que plantea el numeral 110 del
Cdigo Penal, en cuanto pese a la existencia de un delito, deja a salvo el derecho del ofendido o de un
tercero sobre los bienes provenientes de su realizacin o los instrumentos utilizados en su comisin. Es
claro que tratndose de armas cuya posesin es prohibida no podran ser devueltas, pues la misma
posesin es delito, igualmente ocurre con la posesin de drogas prohibidas, por lo que no podran de-
volverse a su dueo. Pero la posesin de un vehculo en s mismo no configura un delito, aunque est
alterado en sus marcas y seas, no est inscrito, y no tenga permiso para circular, aspectos que inciden
en su traspaso, y, evidentemente, en sus posibilidades de circulacin. De modo que son estos aspectos
los que tendran que advertirse al proceder a la entrega de uno de estos bienes sujetos a inscripcin, al
tercero de buena fe, que demuestre tener derecho sobre el mismo. Vid. en igual sentido SSTCP San
Jos N 92/2001 de 26 de enero y N 117/2004 de 12 de febrero de 2004.
122 "El Lic. Jofrey Salas Fuentes, Fiscal Auxiliar del Ministerio Pblico alega quebranto de los numera-
les 465 del Cpp en relacin con el 110 del Cdigo Penal, sealando que ...nos encontramos ante una
errnea interpretacin del artculo 110 del Cdigo Penal, por s solo el bien (motor del automotor)
est revestido de ilegalidad debido a que se encuentra su numeracin alterada por eso concluimos que
el bien alterado es un instrumento u objeto con que se cometi el delito... no obstante el hecho de que
esta representacin Fiscal (sic) no pueda demostrar que el seor Snchez Espinoza fue la persona que
alter el bien en cuestin... esa circunstancia no debe incidir en cuanto a la devolucin del vehculo,
pues si ese automotor tiene sus nmeros de identificacin del motor alterados, no existir documento
alguno que pueda legitimar la posesin ... El recurso se rechaza. Este Tribunal en el voto 233-F-97 del
21 de marzo de 1997 dispuso, en una situacin similar que, ... al no haberse desvirtuado en la senten-
cia la adquisicin de buena fe de parte del imputado, adquisicin que se tuvo por demostrado se reali-
z en una empresa reconocida, y que tampoco a la fecha se haya presentado a reclamar los objetos
alterados algn tercero con mejor derecho, no procede ordenar el comiso... por lo que se casa la sen-
tencia en este aspecto, y se ordena la devolucin... En el presente caso el motor objeto de litigio fue
comprado a la empresa Motores Peisa S.A. el 18 de diciembre de 1996 por parte del hermano del
imputado, quien as lo reclama, de tal manera que no procede ordenar su comiso a favor del Estado
por cuanto ello implicara una confiscacin violatoria del canon 42 constitucional, en relacin con el
45 ibdem, que protege el derecho a la propiedad privada. El art. 110 del Cdigo Penal al sealar que
El delito produce la prdida a favor del Estado de los instrumentos con que se cometi y de las cosas o
valores provenientes de su realizacin, o que constituyan para el agente un provecho derivado del
mismo delito salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros, excluye aquellos bienes
sobre los cuales terceras personas acrediten su lcita adquisicin y tenencia de buena fe, como sucede
con el seor Jorge Snchez Espinoza, hermano del imputado sobresedo, quien figura como dueo del
vehculo en el Registro Pblico de la Propiedad Mueble La situacin registral del mismo deber
subsanarla el dueo, a fin de evitarse problemas provenientes de la anomala descubierta en cuanto al
nmero de su motor. No obstante, como se reitera, si es adquirente de buena fe no se le puede perjudi-
car con el comiso definitivoY en cuanto a la cita que se hace al f. 71 del voto 2000-076 del 28 de
enero del presente ao, dictado por este mismo Tribunal de Casacin, en el que se puntualiz que ...un
bien para ser susceptible de comiso, slo requiere que sea objeto del delito y no que se demuestre la
autora de una persona y en igual sentido los artculos 465 y 466 del C.P.P. no exigen para la proce-
dencia del comiso que se dicte una sentencia condenatoria..., es menester aclarar que no es contradic-
toria con lo que ahora se define, toda vez que en la misma no se discuti la adquisicin de buena fe del
bien, que ostenta en el presente caso el seor Snchez Espinoza, constituyendo ese aspecto una dife-
rencia esencial implicativa de decisiones distintas." STCP N 632/2000 de 14 de agosto. Entiendo que
s hay una diferencia importante entre sta y la STCP de San Jos N 76/2000 de 28 de enero que
menciona, pues en la ltima se consider procedente el comiso porque a pesar de la absolutoria, el
hecho de que el bien presentase alteraciones supona que se haba dado un delito de alteracin de
seas y marcas.
460
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
E. Principio de proporcionalidad.
461
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
462
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
126 "...Respecto a este tema ya esta Cmara, con igual integracin, ha sido coincidente, como lo alega la
impugnante, en que el comiso en este tipo de delitos es desproporcional. As en el voto N 2010-1009
de las 8:00 horas del 31 de agosto de 2010, luego de un exhaustivo anlisis de legislacin, doctrina y
jurisprudencia, concluy que: "las consecuencias que la totalidad del ordenamiento jurdico le atribu-
ye a la conduccin bajo los efectos del licor para concluir que existe un exceso que hace que el comiso,
en tales circunstancias, deba considerarse desproporcionado, no slo porque la conducta de conducir
bajo los efectos del licor ya tiene previstas una pluralidad de efectos jurdicos (multa o prisin: artcu-
los 130 inciso a de la Ley de Trnsito y 254 bis del Cdigo Penal; retiro de circulacin del vehculo o de
sus placas: artculos 141 inc. a y 155 de la Ley de Trnsito; prdida de la totalidad de puntos y suspen-
sin de todas las licencias por 2, 4 10 aos, segn se trate de la primera, segunda o tercera falta
similar y la obligacin de desplegar cursos de sensibilizacin, reeducacin vial o tratamiento para
adicciones, una vez vencido el plazo de suspensin, para recuperar solo parte de los puntos: artculo
71 bis inc. a) y 71 ter de la Ley de Trnsito) sino, adems, por el hecho de que, frente a ilcitos de resul-
tado (es decir, ms graves), producidos con la conduccin de vehculos bajo los efectos del licor, como
las lesiones o la muerte (artculos 117 y 128 del Cdigo Penal), no cabe el comiso que, como se ha di-
cho, se ha circunscrito a delitos dolosos y no culposos como los referidos. Esto hace, a todas luces,
inadmisible el comiso en el primer supuesto, partiendo del mismo principio de igualdad constitucional
que obliga tratar como iguales (inaplicar el comiso) a quienes estn en las mismas condiciones (con-
ducir bajo los efectos del licor). Adicional a ello, la medida accesoria podra ser ms gravosa que la
pena principal, habida cuenta que la pena de prisin podra conmutarse a multa, si se dieran los su-
puestos para ello (artculo 69 del Cdigo Penal), en cuyo caso el da de multa no puede superar el sala-
rio diario de la persona (artculo 53 ibdem) o bien se podra sustituir la pena de prisin por servicios
de utilidad pblica (prrafo final del artculo 254 bis de dicho cdigo). Entonces, tanto por la plurali-
dad de efectos que el ordenamiento jurdico le da, en este momento, a la misma conducta, como por-
que un comportamiento similar pero con efectos ms graves es tratado ms benvolamente que la
conducta que nos ocupa y porque lo secundario podra ser ms gravoso que lo principal, estima un-
nimemente este Tribunal que se da la citada desproporcionalidad al decretarse, en estos casos, el co-
miso del vehculo, objeto que no proviene de la realizacin del delito y cuyo uso general es lcito (...) As
las cosas, el anlisis efectuado permite a este Tribunal sealar, unnimemente, que la medida de comi-
so de vehculos automotores en el delito de conduccin temeraria resulta, en el estado actual de nues-
tra legislacin, una medida desproporcionada y que roza con el principio de legalidad en la vertiente
supra referida. En similar sentido el voto N 2010-1494 de las 14:25 horas del 20 de diciembre de
2010. No obstante, esa posicin de esta integracin del Tribunal, que no era compartida por otras
integraciones, ni por otros Tribunales de Casacin, qued definitivamente resuelta, cuando la Sala
Constitucional, al evacuar una consulta judicial, seal en el voto nmero 7783-2011 que: "es inconsti-
tucional la aplicacin automtica del artculo 110 del Cdigo Penal relativo al comiso, al delito de
conduccin temeraria establecido en el artculo 254 bis del Cdigo Penal" (...)El vehculo decomisado y
puesto en depsito provisional (cfr. folio 26), debe ser devuelto, de modo definitivo, a su titular sin que,
para ello, sea necesario el reenvo..."
127 "No ordenarse el comiso en el presente caso, no resulta ser una desaplicacin arbitraria del artcu-
lo 110 del Cdigo Penal, pues su aplicacin no podra ser automtica, cuando primero debe atenderse
el principio constitucional de proporcionalidad, y sus derivados como lo son la necesidad, idoneidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Concluye esta Cmara que la aplicacin del comiso en este caso
463
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
que el art. 110 CP contempla un comiso preceptivo. Lase v.g., STCP San Ramn N 302/2010 de 6
de agosto; SSTCP San Jos N 1334/2010 de 12 de noviembre y N 136/2011 de 2 de febrero. En la
1334/2010 se explica lo siguiente: En la sentencia impugnada se reclama la desproporcionalidad en
cuanto al comiso del vehculo, por tratarse de un delito menor, en lo cual se ha manifestado de acuer-
do el seor fiscal. Esta Cmara [sic] considera que para la comisin del delito de conduccin temera-
ria, es un instrumento material esencial el automotor, pues precisamente es lo que causa un peligro
tal, que su puesta en marcha por el sujeto ebrio, es lo que la ley sanciona. En consecuencia, siendo un
instrumento necesario para la comisin del delito, corresponde su comiso definitivo, tal como lo orde-
na el artculo 103 del Cdigo Penal. Por tales razones el fallo resuelve correctamente ese extremo. Por
todo lo anterior, se declara sin lugar el recurso de casacin.
129 STCP Cartago N 236/2010 de 9 de julio y N250/2010 de 3 de octubre. Lo que s es cuestiona-
ble en estas sentencias es el tratamiento del comiso como si fuese una pena.
130 Seala ese Tribunal que el principio de proporcionalidad resulta aplicable siempre y cuando no
exista una norma que obligatoriamente imponga el comiso de los instrumentos con los que se cometi
el delito, pues en esos casos resulta imperativo para el Tribunal decretar el mismo precisamente por
cuanto el legislador ha considerado necesario que as sea por el especial carcter del bien jurdico
tutelado. Ese es el caso de la Ley 7317 (Ley de Conservacin de la Vida Silvestre) vigente al momento
de los hechos aqu acusados que dispona en su artculo 94 (tipo penal aplicado en este proceso) el
comiso del equipo utilizado y de las piezas que constituyan el producto de la infraccin, en este caso de
la cacera ilegal dentro de una zona protegida. En igual forma, establece dicha norma que: "Las armas
pasarn a poder del Ministerio de Seguridad Pblica para ser usadas o, en su defecto, destruirlas. Las
trampas cogedoras y dems utensilios de caza al igual que los vehculos utilizados pasarn a ser pro-
piedad de la Direccin General de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales, Energa y Minas,
de conformidad con lo que establezca el Reglamento de la presente ley". Por ello, estima sta Cmara
que en el caso del delito contemplado en el artculo 94 de la Ley de Conservacin de Vida Silvestre
resulta imperativo imponer el comiso de los vehculos que se hayan utilizado para realizar la cacera,
lo cual ocurri con el automotor marca Toyota Hilux placas [] propiedad del encartado, pues en l se
transportaron los imputados hasta la entrada de la propiedad en cuestin, y en l transportaron los
perros que utilizaron para poder cazar los tres tepezcuintles y el pizote. As mismo pretendan salir de
la reserva con sus presas y los perros en el mismo vehculo citado cuando fueron detenidos por los
oficiales de polica y del Minaet. Por lo anterior, se rechaza el motivo.
464
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
conocer el carcter preceptivo del comiso consagrado en el art. 110 CP. Aunque en
buena tcnica jurdica, un principio con fundamento constitucional debera bastar
para que el juzgador se niegue a imponer un comiso desproporcionado, creo que es
necesaria una reforma legal que autorice al rgano jurisdiccional a no decretar el
comiso cuando sea una medida de excesiva dureza para el titular del bien. Tambin
se requiere introducir otras opciones que permitan alcanzar los fines que persigue el
comiso a un menor costo para el ciudadano, p. ej., ordenar el comiso parcial, o susti-
tuirlo con otras medidas que no suponen la prdida de la titularidad, p. ej., modificar
el instrumento que sea intrnsecamente peligroso.131 Solamente as dejarn de exis-
tir sentencias como las que apunt antes, donde se insiste en que hay mbitos en
los que el comiso se debe aplicar preceptivamente, incluso cuando lesione el princi-
pio de proporcionalidad.
131A pesar de que no se prevn esas alternativas, hay resoluciones en las que se los rganos juris-
diccionales optan por medidas menos gravosas que el comiso, lo que ciertamente carece de todo
sustento legal. P. ej., en un caso en que el imputado coloc a un vehculo pendiente de inscripcin
los datos de identificacin de otro tambin de su propiedad, que estaba en malas condiciones pero
inscrito, la jueza dispuso rechazar el comiso y a efectos de terceros, consignar al margen del
asiento de inscripcin registral del vehculo placas 139067 (el inscrito y en mal estado), que tanto el
nmero de placas como el vin de dicho automotor, le fueron colocados a otro vehculo importado de
Estados Unidos, en lugar de ordenar su comiso. Esta decisin fue avalada por el TCP, a pesar de
no tener amparo en norma alguna: STCP San Jos N 757/2003 de 5 de agosto.
465
CAPTULO VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA
ESPAA Y COSTA RICA
Captulo VII. Una propuesta de lege ferenda para Espaa y Costa Rica
Blanco Cordero entiende que todo lo relacionado con el comiso se debera venti-
lar en un procedimiento independiente al proceso penal, pues en ste el comiso se
hace depender de la condena (as sucede p. ej., con el comiso ampliado) y porque se
debe cumplir con garantas muy estrictas, v.g., en relacin con la prueba sobre el
origen de los bienes. Un procedimiento, seala, que cabe tras constatar una situa-
cin patrimonial ilcita como consecuencia de una infraccin penal y que no est
sujeto a la condena de una persona: De esta manera se evita que difciles cuestiones
relacionadas con la investigacin del patrimonio criminal y otros problemas relativos a
la propiedad de los bienes, obstaculicen y ralenticen el proceso principal dirigido a la
determinacin de las responsabilidades penales.1 Con esta misma orientacin se ex-
presa Maugeri, al recomendar un procedimiento accesorio y uno autnomo en ma-
teria de comiso.2
Nadie puede negar que hay circunstancias bajo las cuales sera conveniente dis-
cutir por separado, sobre la imposicin del comiso (sea en un procedimiento acce-
sorio a aquel en que se resuelve sobre la responsabilidad criminal, o en un procedi-
miento autnomo, que no guarde relacin alguna con lo que se disponga sobre ese
tema). Ahora, las preguntas que surgen son en cules supuestos proceder aplicar
esa clase de procedimientos y en qu mbito jurisdiccional se debe desarrollar aquel
883-888.
467
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
comiso sin condena (comiso civil o extincin de dominio). En: FABIN CAPARRS; ONTIVEROS
ALONSO; RODRGUEZ GARCA, Cuadernos contra la corrupcin. Ejemplar dedicado a: El Derecho
Penal y la poltica criminal frente a la corrupcin, ibdem, pp. 365-367.
6 Art. 217, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -Espaa- y art. 330 del Cdigo Proce-
sal Civil de Costa Rica. Ley No. 7130 de 21 de julio de 1989, publicado en La Gaceta No. 208 de 3 de
noviembre de 1989. Sobre la sana crtica como la va para alcanzar un grado de certeza (o no) en
cuanto a los hechos, vase la sentencia de la Sala Primera, N 712/2005 de 26 de septiembre.
7 Ley N 793 de 27 de diciembre de 2002. Diario Oficial N 45046 de 27 de diciembre de 2002. Dis-
materia de lucha contra los productos del delito: comiso, organismos de recuperacin de activos y
468
VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA
ha sido un obstculo para aplicar el comiso de forma eficaz, esta situacin puede
cambiar. Lo que se necesita es que el legislador le conceda al comiso la importancia
que le corresponde, dotndola de los insumos procesales que permitan al rgano
jurisdiccional y a las partes concentrar sus esfuerzos en la investigacin de los bie-
nes susceptibles de comiso; su localizacin y aseguramiento; la adopcin del deco-
miso a travs de una resolucin y el destino que debe asignarse a esos bienes. Se
trata de reformar la legislacin sustantiva, la LECrim y el CPP costarricense, para dar
cabida al comiso en circunstancias en las que ordinariamente no tiene lugar (p. ej.,
ante la fuga del imputado), siempre con apego a los derechos y garantas que la CE
exige en relacin con aquellos actos en los que el Estado ejerce su poder de imperio.
enriquecimiento ilcito. En: ARANGENA FANEGO, Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia:
ltimos avances en cooperacin judicial penal, op. cit., p. 363.
10 ...dalla prassi emersa linadeguatezza della normativa processuale nel consentire unefficace
applicazione della confisca penale, in quanto non consente unattivit dindagine approfondita ed
idnea a conseguir la confisca di rilevanti porzioni di economia criminale e, inoltre, in sede
dibattimentale, lattenzione dellorgano giudicante concentrata sulla verifica della responsabilit
penale, con il rischio di sacrificare le questioni patrimoniali anche al fine di garantir il rispetto dei
rigidi termini processuali. MAUGERI, op. cit., p. 884.
11 En el Plan de accin para luchar contra la delincuencia organizada, adoptado por el Consejo el 28
469
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
13 Para Greenberg y otros, un sistema de decomiso de activos in rem no debera permitir a los
criminales evitar el enjuiciamiento. Sacrificar un proceso penal, cuando pueda realizarse, a cambio
del decomiso de activos da la apariencia de que un delincuente compre su salida del proceso penal.
GREENBERG, Theodore S.; SAMUEL, Linda M.; GRANT, Wingate; GRAY, Larissa. Stolen Asset
Recovery. A Good Practices Guide for Non-Conviction Based Asset Forfeiture. Washington, Banco
Mundial en coedicin con Mayol Ediciones S.A., 2009, p. 27.
14 En la legislacin alemana p. ej., se prev la posibilidad de que el comiso sea impuesto con inde-
pendencia del proceso penal seguido contra una persona determinada. El 76 a indica:
Sobre confiscacin especial, decomiso, destruccin e inutilizacin se debe decidir, por regla general,
"en la sentencia", por lo tanto, en una sentencia penal que impone una pena a una persona determina-
da (esto es, en un procedimiento subjetivo). Sin embargo, en el 76a, StGB, est previsto que estas
medidas puedan ser impuestas, bajo ciertas circunstancias, "independientemente", es decir, sin que se
lleve a cabo un proceso penal contra una persona determinada. Es condicin para ello que la condena
de una determinada persona no sea factible; as, p. ej., el dinero falsificado puede ser decomisado (
150, StGB) aun cuando el falsificador est prfugo o sea desconocido (llamado procedimiento objeti-
vo). ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Traduccin de la 25 edicin alemana hecha por CR-
DOBA, Gabriela E.; PASTOR, Daniel R. Revisada por MAIER, Julio B.J. Buenos Aires, Editores del
Puerto, S.R.L., 2000, p. 548.
15 El Cdigo procesal penal alemn prev un proceso para las incautaciones y confiscaciones de
bienes. La regulacin adems de contemplar los derechos y obligaciones del participante en ese
proceso, prev la imposicin de la medida en un proceso posterior a la firmeza de la sentencia, as
como un proceso objetivo, que permite imponer las medidas de forma aislada a la persecucin pe-
nal de alguna persona cuando sta no sea plausible. Vase al respecto 430 a 443 StPO.
Strafprozeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987 (BGBl. I S. 1074, 1319),
die zuletzt durch Artikel 2 Absatz 30 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044)
gendert worden ist. Disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/stpo/. Esto tambin suce-
470
VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA
de en Suiza. En el Cdigo Procesal Penal, en concreto, en los artculos 376 a 378 se prev un proce-
dimiento independiente de confiscacin, donde interviene el Ministerio Pblico, el rgano jurisdic-
cional y se siguen las reglas de la acusacin. Este texto legal est disponible en italiano en:
http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=270815.
Autores como Mapelli Caffarena creen que en caso de prescripcin se debe acudir a una jurisdiccin
distinta de la penal, pues sta qued extinguida definitivamente por el paso del tiempo. MAPELLI
CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 411.
16 En la STS N 547/2011 de 26 mayo, se orden la destruccin de unas cajas de botellas de vino
etiquetadas como Rioja sin serlo, a pesar de que los imputados fueron absueltos. El TS indic en-
tonces: Tiene razn el recurrente en este motivo,, debe acordarse la destruccin de las cajas de vino
concernidas. Constituira una infraccin legal, y adems un contrasentido palmario, el que tras reco-
nocer el fraude de las cajas de vino etiquetadas como de Rioja sin serlo, se permitiera su comercializa-
cin con el consiguiente engao para los consumidores, y con la paradjica consecuencia de facilitar
con su posterior comercializacin, la finalidad querida por los autores de los delitos declarados. Lo
anterior demuestra que ante el peligro que representan ciertos bienes de cara a la colectividad, el
examen de los elementos penales pasa a un segundo plano.
471
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible El comiso se podr extender tambin a los obje-
el comiso de los bienes sealados en los aparta- tos que el autor o el partcipe haya obtenido
dos anteriores de este artculo, se acordar el como sustitucin de lo originalmente obtenido,
comiso por un valor equivalente de otros bienes sea por enajenacin, permuta o cualquier otro
que pertenezcan a los criminalmente responsa- motivo.
bles del hecho.
Cuando el producto del delito se haya mezclado
472
VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA
4. El Juez o Tribunal podr acordar el comiso con bienes adquiridos de fuentes lcitas, esos
previsto en los apartados anteriores de este bienes podrn ser objeto de decomiso hasta por
artculo aun cuando no se imponga pena a algu- el valor estimado del producto entremezclado.
na persona por estar exenta de responsabilidad
criminal o por haberse sta extinguido, en este El comiso abarcar los beneficios econmicos
ltimo caso, siempre que quede demostrada la derivados del producto, de los bienes en los que
situacin patrimonial ilcita. se haya transformado o convertido el producto,
o de bienes con los que se haya entremezclado
5. Los que se decomisan se vendern, si son de el producto, de la misma manera y en el mismo
lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir grado que el producto.
las responsabilidades civiles del penado si la Ley
no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dar
el destino que se disponga reglamentariamente Art. Comiso por valor equivalente.
y, en su defecto, se inutilizarn.
En la medida en que el comiso del producto no
sea posible porque el autor o partcipe lo haya
Artculo 128. frustrado de algn modo, o se prescinda de
ejecutarlo en un bien sustitutorio, el tribunal
Cuando los referidos efectos e instrumentos ordenar el comiso de bienes del autor o part-
sean de lcito comercio y su valor no guarde cipe por un valor equivalente al valor de lo direc-
proporcin con la naturaleza o gravedad de la tamente obtenido.
infraccin penal, o se hayan satisfecho comple-
tamente las responsabilidades civiles, podr el De no tener bienes, o tener bienes por un valor
Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o de- que no sea equivalente al producto, se le orde-
cretarlo parcialmente. nar pagar una suma de dinero que corresponda
al valor parcial o total de lo obtenido, segn
corresponda.
Art. Estimacin.
473
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
474
VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA
Art. Indemnizacin
Art. Faltas
Comiso accesorio
Comiso autnomo
475
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Artculo 301.
La pena se impondr en su mitad superior cuan- Se recomienda eliminar el segundo prrafo del
do los bienes tengan su origen en alguno de los apartado 1.
delitos relacionados con el trfico de drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpi-
cas descritos en los artculos 368 a 372 de este
Cdigo. En estos supuestos se aplicarn las dis-
posiciones contenidas en el artculo 374 de este
Cdigo.
476
VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA
Artculo 319.
477
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, Se sugiere eliminar el apartado 3 del art. 319 CP.
motivadamente, podrn ordenar, a cargo del
autor del hecho, la demolicin de la obra y la
reposicin a su estado originario de la realidad
fsica alterada, sin perjuicio de las indemnizacio-
nes debidas a terceros de buena fe. En todo
caso se dispondr el comiso de las ganancias
provenientes del delito cualesquiera que sean
las transformaciones que hubieren podido expe-
rimentar.
478
VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA
479
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Artculo 385 bis. El texto sugerido para el art. 385 bis es el si-
guiente:
El vehculo a motor o ciclomotor utilizado en los
hechos previstos en este Captulo se considerar
instrumento del delito a los efectos de los artcu- Artculo 385 bis.
los 127 y 128.
El tribunal podr acordar el comiso del vehculo
a motor o ciclomotor empleado para ejecutar
los hechos previstos en este Captulo. Para esto,
se aplicar lo dispuesto sobre el comiso de segu-
ridad en este Cdigo.
Los medios de transporte con los que se lleve a Los bienes de lcito comercio sern enajenados
efecto la comisin del delito, salvo que perte- por la Agencia Estatal de Administracin Tributa-
nezcan a un tercero que no haya tenido partici- ria, con excepcin de los bienes de lcito comer-
pacin en aqul y el Juez o el Tribunal compe- cio decomisados por delito de contrabando de
tente estime que dicha pena accesoria resulta drogas txicas, estupefacientes y sustancias
desproporcionada en atencin al valor del me- psicotrpicas, o de precursores de las mismas,
dio de transporte objeto del comiso y al importe tipificados en el artculo 2.3 a de esta Ley Org-
480
VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA
de las mercancas objeto del contrabando. nica, en cuyo caso, la enajenacin o la determi-
nacin de cualquier otro destino de los mismos
Las ganancias obtenidas del delito, cualesquiera corresponder a la Mesa de Coordinacin de
que sean las transformaciones que hubieran Adjudicaciones, conforme a lo dispuesto en el
podido experimentar. artculo 6.2 a) y c) de la Ley 17/2003, de 29 de
mayo, por la que se regula el Fondo de bienes
Cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que decomisados por trfico ilcito de drogas y otros
fueren, hayan servido de instrumento para la delitos relacionados, y en su normativa regla-
comisin del delito. mentaria de desarrollo.
481
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Artculo Sptimo.
1.
CAPTULO I.
482
VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA
1.Principales:
Prisin.
Prdida de empleo.
Inhabilitacin definitiva para mando de buque
de guerra o aeronave militar.
Confinamiento.
Destierro.
2.Accesorias:
Prdida de empleo.
Suspensin de empleo.
Deposicin de empleo.
Inhabilitacin absoluta.
Suspensin de cargo pblico y derecho de su-
fragio pasivo.
Suspensin de las actividades de la empresa,
incautacin o disolucin de la misma.
Prdida o comiso de los instrumentos y efectos
del delito.
CAPTULO III.
EFECTOS DE LAS PENAS
483
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
TTULO VII
CONSECUENCIAS CIVILES DEL HECHO PUNIBLE
SECCION UNICA
Qu efectos comprende.
Artculo 103.
Todo hecho punible tiene como consecuencia la
reparacin civil, que ser determinada en sen-
tencia condenatoria; sta ordenar:
Artculo 110.
El delito produce la prdida en favor del Estado Se sugiere derogar el art. 110.
de los instrumentos con que se cometi y de las
cosas o valores provenientes de su realizacin, o Simultneamente, el legislador debera crear
que constituyan para el agente un provecho una seccin independiente de aquellas que es-
derivado del mismo delito salvo el derecho que tn destinadas a regular las consecuencias civiles
sobre ellos tengan el ofendido o terceros. del hecho punible, las penas y las medidas de
seguridad. Esta seccin se puede denominar:
484
VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA
CAPTULO I
485
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
personas jurdicas vinculadas con estos hechos. tres meses de plazo, a partir de las comunicacio-
Los terceros interesados que cumplan los pre- nes mencionadas en los artculos 84 y 90 de la
supuestos del artculo 94 de esta Ley, tendrn presente Ley, para reclamar los bienes y objetos
tres meses de plazo, a partir de las comunicacio- secuestrados, plazo en el cual debern satisfacer
nes mencionadas en los artculos 84 y 90 de la los requisitos legales que se exijan para cada
presente Ley, para reclamar los bienes y objetos caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los artcu-
decomisados, plazo en el cual debern satisfacer los anteriores.
los requisitos legales que se exijan, para cada
caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los artcu-
los anteriores.
Artculo 90. Si transcurrido un ao del decomiso Para el artculo 90 se sugiere la siguiente redac-
del bien no se puede establecer la identidad del cin:
autor o partcipe del hecho o este ha abandona-
do los bienes de inters econmico, los elemen- Art. 90. Si transcurrido un ao desde el secues-
tos y los medios de transporte utilizados, la au- tro de los efectos, los instrumentos, el objeto
toridad competente ordenar el comiso definiti- material o los productos obtenidos para o de los
vo de dichos bienes, los cuales pasarn a la or- hechos, no se ha podido establecer la identidad
den del Instituto para los fines previstos en esta del autor o partcipe, o si este ha abandonado
Ley. los bienes de contenido econmico, la autoridad
competente ordenar su comiso, los cuales
Asimismo, cuando transcurran ms de tres me- pasarn a la orden del Instituto, para los fines
ses de finalizado o cerrado el proceso penal sin previstos en esta Ley.
que quienes puedan alegar inters jurdico leg-
timo sobre los bienes de inters econmico Asimismo, cuando transcurran ms de tres me-
utilizados en la comisin de los delitos previstos ses de dictada la sentencia firme, sin que quie-
en esta Ley, hayan hecho gestin alguna para nes puedan alegar inters jurdico legtimo, so-
retirarlos, la accin del interesado para interpo- bre los efectos, instrumentos, el objeto material
ner cualquier reclamo caducar, y el Instituto o los productos hayan hecho gestin alguna
podr disponer de los bienes, previa autoriza- para retirarlos, la accin del interesado para
cin del tribunal que conoci de la causa. Para interponer cualquier reclamo caducar y el Insti-
tales efectos, se seguir lo dispuesto en el artcu- tuto podr disponer de los bienes, previa autori-
lo 89 de esta Ley. zacin del tribunal que conoci la causa.
Artculo 140. Son funciones de la Unidad de Ad- Se recomienda eliminar la palabra decomiso, o
ministracin de Bienes Decomisados y Comisa- bien, la palabra comiso del art. 140. Por ser sin-
dos, las siguientes: nimos, no se requiere citar ambas.
Artculo 142. La Unidad Administrativa tendr las Se recomienda eliminar la palabra decomiso, o
siguientes funciones: bien la palabra comiso del art. 142 f). Por ser
f) Organizar los servicios de recepcin, los servi- sinnimos, no se requiere citar ambas.
cios secretariales y generales, as como los de
choferes, bodegueros, conserjes, encargados de
seguridad y vigilancia, y los servicios de almace-
namiento de los bienes en decomiso y comiso.
486
VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA
c) Un diez por ciento (10%) al seguimiento y Cuando se trate de dinero en efectivo, valores o
mantenimiento de los bienes comisados. el producto de bienes subastados, el Instituto
Costarricense sobre Drogas deber destinar:
487
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
Artculo 69 bis.
Ser reprimido con prisin de cinco (5) a quin-
ce (15) aos quien, por cualquier medio y de
manera directa o indirecta, recolecte, oculte,
provea, promueva, facilite o de cualquiera otra
forma coopere con la recoleccin o la entrega
de los fondos, productos financieros, recursos o
instrumentos, en el pas o en el extranjero, con
la intencin o el conocimiento de que estos se
utilicen o destinen al financiamiento de actos
terroristas, aunque estos no lleguen a ejecutar-
se, o a organizaciones declaradas como terroris-
tas, de acuerdo con el Derecho internacional, o
que tengan fines terroristas.
El hecho podr ser juzgado en Costa Rica, sin
importar el lugar donde haya sido cometido.
Artculo 70.
Ser sancionado con pena de prisin de uno
(1) a tres (3) aos, el propietario, directivo, ad-
ministrador o empleado de las entidades finan-
cieras, el representante o empleado del rgano
de supervisin y fiscalizacin, as como los fun-
cionarios competentes de la Administracin
Aduanera y el agente aduanero que, por culpa
en el ejercicio de sus funciones, apreciada por
los tribunales, haya facilitado la comisin de un
delito de legitimacin de capitales o un delito de
financiamiento al terrorismo.
488
VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA
gacin.
Para los efectos de la fijacin impositiva, resulta
irrelevante la causa ilcita del patrimonio o del
incremento emergente.
El fallo ser ejecutado a la brevedad por el juz-
gado de primera instancia; para ello, podr dis-
poner la presentacin de bienes, su secuestro,
su traspaso registral y la disposicin de toda
clase de productos financieros. Estos bienes se
entregarn al ICD, a fin de que proceda confor-
me a lo dispuesto por esta Ley.
489
CONCLUSIONES
CONCLUSIONES
1. En el pasado el Derecho penal centr su atencin en la pena impuesta a la
persona del autor o partcipe y rest importancia a las consecuencias patri-
moniales que se pudiesen derivar de la comisin del delito. El Estado no tena
inters en atacar el patrimonio criminal salvo que fuese indispensable para
asegurar la buena marcha del proceso (asegurando las pruebas, por ejem-
plo), o para garantizar la seguridad de las personas (disponiendo el comiso
de efectos e instrumentos intrnsecamente peligrosos).
491
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
492
CONCLUSIONES
10. La finalidad del comiso de efectos e instrumentos en el plano del deber ser
radica en la prevencin del peligro que representan esos bienes y su eventual
empleo en la comisin de futuras infracciones. Aunque se trata de un prop-
sito preventivo, no se debe confundir con los fines preventivos que se aso-
cian a las penas o a las medidas de seguridad, pues en tanto que en el comiso
la prevencin gira en torno al objeto peligroso, tratndose de las otras con-
secuencias jurdicas, se vincula con el autor o partcipe de la conducta, con el
propsito de cambiar su voluntad.
493
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
deberan serlo), los principios que se asocian a stas, lo que no est exento
de problemas.
14. Para lograr que la legislacin interna est en sintona con la normativa su-
pranacional y evitar interpretaciones extensivas, de lege ferenda se debe sus-
tituir el trmino ganancias por el trmino producto, dotando a esta ltima pa-
labra del contenido indicado en el Convenio N 141 del Consejo de Europa y la
DM 2005/212/JAI, entindase, como sinnimo de beneficio econmico.
16. En el art. 127.1 prrafo 2 CP se incluy una presuncin legal. En esta clase de
presunciones no es el rgano jurisdiccional quien establece el vnculo entre
el indicio o hecho base (la desproporcin entre patrimonio e ingresos del
condenado) y el hecho presunto (a saber, que los bienes constituyen efec-
tos, instrumentos o ganancias de delitos provenientes de actividades delicti-
vas cometidas en el marco de organizaciones o grupos criminales o terroris-
tas, o de un delito de terrorismo), sino es la ley quien ex ante establece ese
vnculo. Como el nexo lgico se presume, no es indispensable que el juzga-
dor llegue a la conviccin (entindase, a un juicio de certeza) sobre ese ex-
tremo, como s sucede con las presunciones judiciales y por tanto, si el impu-
tado no puede articular prueba para demostrar plenamente que el origen de
los bienes es legtimo, el rgano jurisdiccional debe considerar cierto (y no
probable) la concurrencia del hecho presunto, aun y cuando no haya podido
formar su conviccin en ese sentido. Esta es la esencia de la presuncin legal:
es la ley la que convierte en certeza lo que en principio es solo un juicio de
probabilidad cualificada.
494
CONCLUSIONES
21. El presupuesto del comiso ampliado es la condena por cualquiera de los deli-
tos previstos en los arts. 570 bis; 570 ter; 571 y 572 a 580 CP. Es irrelevante si
adems se configura otro tipo penal que contemple el fenmeno de la delin-
cuencia organizada (p. ej., un trfico de drogas realizado por quienes perte-
necen a una organizacin delictiva, art. 369 bis), o cualquier otro delito en el
que no se prevea esa circunstancia. Para evitar interpretaciones extensivas,
alejadas de lo antes expuesto, es necesario derogar las cualificaciones que
contienen los tipos penales en relacin con las organizaciones y los grupos
495
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
22. Los tipos penales de organizacin criminal (art. 570 bis) y grupo criminal (art.
570 ter) no estn exentos de problemas. En el primero, se articula una defi-
nicin de organizacin criminal sumamente extensa, p. ej., no se exige que la
organizacin busque un beneficio econmico o material, lo que hubiese sido
til para evitar que este nuevo tipo penal de peligro abstracto y mera activi-
dad, creado para combatir un fenmeno complejo, se aplique a situaciones
que no tienen tanta relevancia en trminos criminolgicos. El segundo, por
su parte, en ciertas hiptesis fcticas se puede confundir con la conspiracin
para delinquir, pues los lmites entre ambas figuras son difusos. Ante este
panorama, el empleo del comiso ampliado tambin puede ser cuestionable,
ya que por los problemas de tcnica legislativa que tienen los tipos penales
que constituyen su presupuesto, se puede llegar a aplicar en relacin con he-
chos que no son tan graves. Por su vnculo con lo expuesto en los art. 570 bis
y 570 ter CP, estas crticas tambin permean el tipo penal de organizacin o
grupo terrorista (art. 571 CP).
23. Para acabar con buena parte de los problemas que contiene el comiso am-
pliado en la legislacin espaola, es necesario reservar esta figura jurdica a
las ganancias; la presuncin legal debe suprimirse y la desproporcin entre
patrimonio e ingresos legales debe considerarse un indicio ms a valorar por
el juzgador, como sucede en cualquier otra presuncin judicial. A lo sumo, se
puede entender como un lmite a lo que es decomisable, de manera que
aquello que no pueda considerarse desproporcional no pueda ser alcanzado
con el comiso ampliado. Asimismo, este comiso debe dejar de ser precepti-
vo. Se debe autorizar el comiso ampliado parcial, o el no decreto del mismo
bajo ciertas circunstancias. Siempre en este orden de ideas, la actividad cri-
minal que no ha sido acusada ni demostrada, debe ser de la misma naturale-
za o similar que la sometida a proceso. Si esta reforma no se produce, como
mnimo habr que entender que el legislador, en el art. 127.1 prrafo 2 CP, lo
que desea es subrayar la posibilidad que tiene el juzgador de acudir a la
prueba por indicios para concluir que el patrimonio del condenado tiene un
origen ilcito. Posicin absurda, pues supone atribuir a un texto legal un sig-
nificado que no tiene. Finalmente, con el propsito de que el comiso amplia-
do tambin pueda aplicarse a otros fenmenos criminolgicos graves que no
necesariamente se dan en el contexto de una organizacin criminal, lo reco-
mendable ser emplear un sistema anlogo al del Cdigo Penal alemn, de
manera que el comiso ampliado se regule en trminos generales (p. ej., en el
art. 127.1 prrafo 2 CP) y sea en cada tipo penal (v.g., organizaciones crimina-
les; terrorismo o cohecho) donde se haga una remisin expresa a esa norma.
496
CONCLUSIONES
nales desplegadas a lo largo del tiempo, que son precisamente a las que se
suelen dedicar las organizaciones criminales. Bastar con que se impute la
comisin de un conjunto de delitos ocurridos en un lapso particular para
proceder al comiso de los bienes generados en ese perodo, evitndose as la
rebaja de las exigencias probatorias, en la que se pierde por completo el in-
ters por imputar y demostrar esas actividades.
26. El comiso supone la privacin o prdida del derecho patrimonial que tiene el
titular sobre un objeto que ha sido catalogado como efecto, instrumento o
ganancia de una infraccin y no solo la prdida de un derecho real, o espec-
ficamente de un derecho real de propiedad. Las consecuencias de la trasmi-
sin del derecho dependen de si la adquisicin que opera a favor del Estado
es o no derivativa. Tratndose de los efectos e instrumentos, la adquisicin
es derivativa, pues para hacer suyo el derecho, la otra persona, sea fsica o
jurdica, debe experimentar su prdida. Y como la adquisicin derivativa par-
te del principio bsico de que nadie puede dar ms de lo que tiene, el Estado
al disponer el comiso debe respetar los lmites del derecho que disfrutaba el
anterior titular, si es que exista ese derecho (lo comn es que tenga dere-
chos quien ha adquirido el bien conforme con las reglas del ordenamiento ju-
rdico, aunque con posterioridad ese bien sea considerado efecto o instru-
mento de una infraccin). En lo relacionado con las ganancias la situacin es
otra, toda vez que la infraccin no es un modo de adquirir la propiedad (u
otro derecho) que el ordenamiento jurdico reconozca. Por lo anterior, a pe-
sar de las apariencias de titularidad que puedan presentarse, la adquisicin
que efecta el Estado no lesiona los derechos del autor o partcipe de la in-
fraccin, o p. ej., del tercero en nombre de quien ste acta.
27. El art. 127 CP solo contempla la situacin del tercero propietario del bien que
es catalogado como efecto, instrumento o ganancia de la infraccin, no as la
de aquel que tiene sobre dicho bien un derecho distinto al derecho real de
propiedad. Se trata de un vaco legal difcil de colmar a travs de la interpre-
497
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
tacin, de all que tambin en cuanto a este extremo sea necesaria una modi-
ficacin legislativa.
28. De lege lata el comiso de bienes de terceros se convirti en la regla, cuya ex-
cepcin se supedita a la concurrencia simultnea de tres factores cuyo con-
tenido es impreciso, e incluso incomprensible de cara al comiso (buena fe, no
responsabilidad en el delito y adquisicin legal del bien).
30. El comiso de efectos e instrumentos solo debe proceder cuando estos son
peligrosos; sea de manera intrnseca o porque su titular no pueda garantizar
que el bien no vuelva a ser empleado en la comisin o preparacin de una in-
fraccin. La procedencia de este comiso carece de polmica, pues cualquier
derecho que se invoque sobre el bien (p. ej., el de propiedad), ceder ante la
necesidad de garantizar la seguridad colectiva. Ahora, esto no excluye el de-
ber de indemnizar al titular cuando es un tercero, bajo ciertas circunstancias.
498
CONCLUSIONES
33. La expresin cualesquiera que sean las transformaciones que hubiere podido
experimentar contenida en el art. 127 CP no es la ms adecuada, porque
comprende todas las transformaciones en cadena sea cual sea la manera en
que se realicen y porque excluye los aprovechamientos. De lege ferenda es
necesario imponer lmites, p. ej., reservando la aplicacin de la norma a dos
supuestos de ventajas indirectas, a saber, el de los aprovechamientos y el de
los objetos que han sustituido a los inicialmente decomisables, como sucede
v.g., en el ordenamiento jurdico alemn. Tambin puede regularse los su-
puestos en los que el producto del delito se ha mezclado con bienes adquiri-
dos lcitamente, para que el comiso se limite nicamente a esa parte.
34. En relacin con el comiso por valor equivalente es un error del legislador el
autorizar su aplicacin ante cualquier circunstancia en la que no se pueda de-
comisar el bien directamente asociado con la infraccin, o en otras palabras,
restando importancia a los motivos por los cuales se frustra el comiso de los
efectos, instrumentos o ganancias del hecho (p. ej., puede ser que la desapa-
ricin del bien sea fortuita). Lo indispensable por consiguiente, es restringir
la imposicin de este comiso a ciertas hiptesis, v.g., cuando el bien directa-
mente relacionado con la infraccin no puede ser decomisado por un com-
portamiento voluntario del sujeto que dispona de l.
36. De lege ferenda y solo para las ganancias, se puede incorporar una figura de
carcter obligacional, aplicable en aquellos casos en los que se demuestra
que el comiso de bienes vinculados directamente con la infraccin, o de
otros con igual valor, no es posible. En estos casos, el autor o partcipe ad-
499
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
quiere una obligacin por una suma de dinero que corresponda al valor de
esos bienes.
37. Se requiere incorporar una norma que permita al juzgador hacer una estima-
cin prudencial de los bienes, para no hacer del comiso por valor equivalente
una medida de imposible aplicacin (pues no siempre se puede determinar el
valor exacto del bien, o solo puede serlo con costos excesivos).
38. En relacin con los bienes que se pueden someter a comiso en caso de in-
fracciones imprudentes, aunque el art. 127.2 CP prev el de los instrumentos
con que se haya preparado o ejecutado el hecho, entiendo que no se podrn
decomisar los instrumentos empleados en la preparacin, ya que esta pala-
bra est asociada a la intencionalidad que solo se puede predicar con respec-
to a los hechos dolosos. Por tanto, se debe suprimir ese trmino del art. 127.2
CP.
39. La inutilizacin de los bienes de ilcito comercio que contempla el art. 127.5
CP abarca la simple manipulacin de los bienes, especialmente aquellos que
en principio se consideran peligrosos, de manera que no siempre es indis-
pensable su completa destruccin. Esta opcin, que se plantea como el lti-
mo destino que se debe dar a los bienes decomisados de ilcito comercio,
debera incorporarse al texto legal como una alternativa al comiso mismo. P.
ej., no ordenar el comiso del bien peligroso cuando esa peligrosidad se pue-
de acabar a travs de una sencilla modificacin de sus caractersticas. Tam-
bin se debe incluir la opcin de que el bien decomisado sea sometido a ex-
plotacin, de forma que se obtenga su mayor rentabilidad. Finalmente, se
debe contemplar expresamente la adjudicacin a favor del Estado de los
bienes decomisados, o mejor dicho, de los derechos que pesan sobre ellos.
500
CONCLUSIONES
42. El comiso de lege lata tiene carcter sancionatorio y por tanto, debera res-
petar el principio de culpabilidad. Sin embargo, la aplicacin de este principio
nos lleva a concluir que solo se puede imponer la medida tras el dictado de
una condena y nicamente sobre bienes del condenado. Para evitar esto, es
necesario reformar el art. 127 CP y eliminar los componentes punitivos que
contiene el comiso (p. ej., hay que introducir como elemento de valoracin la
peligrosidad de los efectos e instrumentos y excluir el comiso por valor equi-
valente en relacin con estos).
44. Como medida de carcter penal que supone una restriccin de derechos (p.
ej., del derecho a la propiedad sobre los instrumentos de la infraccin), el
comiso est sometido al principio de legalidad, en su dimensin tcnica.
Adems de la ley previa, escrita y estricta, se impone su interpretacin res-
trictiva y se prohbe la aplicacin retroactiva, v.g., la de leyes que extiendan
el mbito de aplicacin de esta figura jurdica, como sucede con el comiso
ampliado en relacin con los hechos acontecidos antes de la entrada en vigor
de la LO 5/2010, de 22 de junio.
45. Segn el art. 25.1 CE, la sancin es una consecuencia vinculada a la existencia
de un delito, una falta o una infraccin administrativa. Ahora, segn el art.
127.4 CP, el comiso, que de lege lata tiene carcter punitivo, se puede impo-
ner a pesar de que no haya pena alguna. Dicho en otras palabras, estamos
ante una sancin que no tiene como presupuesto alguno de los ya mencio-
nados (delito, falta o infraccin administrativa), sino solo una situacin pa-
trimonial ilcita. Para evitar el quebranto al principio de legalidad que se deri-
va de esta situacin, es indispensable suprimir los rasgos sancionatorios del
comiso, al menos para el supuesto especfico contenido en el art. 127.4 CP.
46. Aunque hay acuerdo en que es indispensable dar audiencia al titular del bien
cuyo comiso se reclama para que pueda argumentar que entre el bien y el
hecho no hay conexin, se echa en falta un procedimiento que regule su par-
ticipacin.
47. Desde mi ptica el comiso del vehculo a motor o ciclomotor en delitos con-
tra la seguridad vial estaba autorizado por el art. 127 CP. No obstante, te-
niendo en cuenta que un importante sector doctrinario piensa de otra mane-
ra, la inclusin del artculo 385 bis CP es afortunada.
501
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
48. El art. 385 bis CP presenta el mismo defecto que el art. 127 CP: no toma en
cuenta la peligrosidad del instrumento a decomisar. Si el vehculo no es peli-
groso intrnsecamente (que salvo profundas modificaciones no lo es) y no
hay peligro de que vuelva a ser empleado en la comisin de infracciones (pe-
ligrosidad en relacin con alguien, p. ej., su titular), su comiso no tiene razn
de ser. Situacin distinta es que el bien sea de utilidad para satisfacer otras
responsabilidades del condenado, p. ej., las civiles, pero en esto el comiso no
debe jugar ningn papel.
49. En materia de trfico de drogas (art. 374 CP), el legislador acert al prever
expresamente el comiso de algunos objetos sobre los que puede recaer la
conducta tpica, pues no siempre pueden categorizarse simultneamente
como instrumentos, efectos o ganancias y en ese tanto, su comiso no estara
avalado por el art. 127 CP. No obstante esto, la norma contiene algunos pro-
blemas, p. ej., incluye disposiciones de naturaleza claramente procesal o ad-
ministrativa que se relacionan con actos distintos al comiso; contiene una
confusa regulacin del comiso por valor equivalente y tampoco valora la pe-
ligrosidad de los instrumentos y efectos. En relacin con el art. 374 CP, de
lege ferenda, hay dos caminos: El primero, eliminarlo en caso de que el legis-
lador incorpore al art. 127 CP (es decir, como una regla general) el comiso del
objeto material de la infraccin. El segundo, en caso de que lo anterior no
suceda, conservar la norma. Eso s, prescindiendo de todas las reglas que no
tienen relacin con el comiso, o de las que a pesar de tener ese vnculo, son
innecesarias pues estn contempladas en trminos idnticos en la regulacin
general, p. ej., las del comiso por valor equivalente. Finalmente, por una
cuestin de orden, se puede prescindir de la referencia al delito de blanqueo
de capitales. Ser en el art. 301 CP donde se regule el comiso de su objeto
material. Como se extrae de la propuesta que precede estas conclusiones
(vid. Cap. VII., apartado II), sta es la opcin que he elegido.
502
CONCLUSIONES
52. A diferencia de lo que sucede con las hiptesis antes descritas, en el cohecho
y trfico de influencias (artculo 431 CP), ordenar el comiso de las ddivas,
presentes o regalos es indispensable, pues el art. 127 CP contempla el comiso
de las ganancias provenientes de la infraccin y no el de las conseguidas por
cometer el hecho. Ahora bien, si se incorpora en el art. 127 CP el comiso de es-
ta clase de ganancias (como lo recomiendo de lege ferenda), se puede pres-
cindir del art. 431 CP.
54. El art. 5.1.c de la LO 12/1995 incorpora reglas especiales para la aplicacin del
principio de proporcionalidad tratndose del comiso de los medios de trans-
porte con los que se cometa el delito. Tal decisin legislativa carece de fun-
damento, pues no se aprecia ninguna distincin entre el medio de transporte
y cualquier otro bien que tenga la condicin de instrumento. De lege ferenda,
debe suprimirse este apartado c, as como todos los que repiten sin necesi-
dad lo expuesto en el art. 127 CP (apartados 2, 4 y 5 de este numeral).
503
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
57. El art. 110 del CP costarricense prev el comiso de los instrumentos; de cual-
quier bien que provenga de la realizacin del hecho y de las ganancias deri-
vadas de la infraccin. No se contempla el comiso del objeto del delito ni el
de las ganancias indirectas, as como tampoco las que se dan por cometer el
hecho, ya que no provienen de ste. Del mismo modo, no se contempla el
tema de la peligrosidad que pueden revestir algunos bienes (sea intrnseca,
sea en relacin con alguien); el comiso de segundo grado; el comiso por va-
lor equivalente; o el comiso ampliado.
58. Por expresa disposicin legal la figura no puede afectar los derechos que
tengan el ofendido o terceros sobre los bienes. Si nos apegsemos al tenor
literal del art. 110 CP, bastara con que concurra esa circunstancia (que haya
un ofendido o un tercero con derechos) para que el comiso no proceda, lo
que es un error, pues bien puede suceder que ese tercero tenga tambin un
vnculo con el hecho que haga procedente el comiso, p. ej., que haya adqui-
rido el bien en condiciones en las que deba sospechar sobre su origen ilcito.
De esta manera, concluyo que ha sido la jurisprudencia y no el legislador
quien incorpor la exigencia de que el tercero sea de buena fe.
60. El art. 110 CP seala que el presupuesto del comiso es el delito. Adems de
descartar la aplicacin del comiso en el mbito de las faltas (lo que no es
comprensible), este trmino debe entenderse como sinnimo de conducta
tpica, antijurdica, culpable y punible y no como una simple previsin legisla-
tiva independiente de una declaracin de responsabilidad en un caso concre-
to. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido el trmino delito de otra ma-
nera: como una estipulacin abstracta de ilicitud referida por el legislador,
con lo cual se ha dispuesto el comiso en otras circunstancias, p. ej., en sen-
tencias absolutorias, sobreseimientos definitivos por extincin de la accin
penal por pago de la multa, etc.
504
CONCLUSIONES
una sentencia firme sobre la titularidad de esos bienes. Se trata de una dis-
tincin que es particular al medio costarricense y que se debe superar.
63. Al indicar los bienes que son susceptibles de comiso (vid. art. 83 y 87 de la ley
N 8204), el legislador incluy un listado innecesariamente extenso. Adems
no contempl el comiso de los objetos de la infraccin, de las ganancias por
cometer el hecho y de las ganancias indirectas. Finalmente, es gravsima la
ltima frase del prrafo 1 del art. 83, que autoriza el comiso del patrimonio
de las personas jurdicas vinculadas con estos hechos, pues en ningn mo-
mento se indica que esos activos deban estar relacionados con un hecho o
una actividad criminal, bastando con que la persona jurdica s lo est. Tam-
poco se indica en qu trminos se debe dar el vnculo entre la persona jurdi-
ca y el hecho, tema que en Costa Rica adquiere mayor importancia si se con-
sidera que no existe la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
64. Esta misma legislacin contiene una regulacin bastante amplia en torno al
tercero de buena fe (arts. 93 y 94), que a diferencia de lo que sucede con la
normativa espaola, prev las dos situaciones en las que se puede encontrar
el tercero en relacin con los bienes, a saber, que los haya adquirido luego de
la comisin del hecho, o que sean suyos con anterioridad a ste. Aunque es
una norma afortunada en buena parte, creo que la no alusin a la peligrosi-
dad del bien expone su carcter sancionatorio, pues si los bienes no son in-
trnsecamente peligrosos, o no lo son en relacin con alguien, la nica razn
para que se imponga el comiso es el deseo de punir al tercero por su conduc-
ta, claramente vinculada con la realizacin del hecho.
66. El comiso, por ser una medida que surge del poder de imperio del Estado, es-
t sometido al principio de legalidad y proporcionalidad. En relacin con el
de culpabilidad, por tener de lege lata un contenido sancionatorio, debera
estar sometido a l, lo que supone algunos inconvenientes a los que he he-
cho referencia antes. Por tanto, se requiere una reforma legal que permita
ajustar cada clase de comiso a su fundamento y sus fines, eliminando los ras-
gos sancionatorios que en la actualidad impiden aplicarlo sin quebrantar
reiteradamente el principio de culpabilidad.
505
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
69. En Costa Rica se deben introducir algunas medidas dirigidas a evitar que el
autor o partcipe del hecho saque los bienes del alcance del aparato de ad-
ministracin de justicia. P. ej., contemplar el comiso por valor equivalente; el
comiso en caso de injusto penal; el comiso en relacin con delitos culposos, e
incluso el comiso ampliado. Un comiso ampliado claro est, que sea respe-
tuoso del Derecho de la Constitucin y por ende, que se mantenga alejado
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