Patricia Vargas - El Comiso Del Patrimonio Criminal

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PBLICO GENERAL
PROGRAMA PROBLEMAS ACTUALES DE DERECHO PENAL. DOGMTICA
PENAL Y PERSPECTIVA POLTICO-CRIMINAL
TESIS DOCTORAL
EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL
ELABORADA POR:
PATRICIA VARGAS GONZLEZ
DIRIGIDA POR EL PROFESOR DOCTOR:
EDUARDO A. FABIN CAPARRS
SALAMANCA, 2012
Las confiscaciones ponen un precio a las cabezas de los dbiles,
hacen sufrir al inocente la pena del reo, y colocan a los mismos
inocentes en la desesperada necesidad de cometer delitos. Qu
espectculo ms triste que el de una familia arrastrada a la infa-
mia y a la miseria por los delitos de un jefe, la sumisin al cual -
ordenada por las leyes- les impedira evitar aquellos, aun cuando
tuvieran los medios para hacerlo! BECCARIA, Cesare. De los de-
litos y de las penas.
3
NDICE SISTEMTICO
ABREVIATURAS .................................................................................................................................. 11
INTRODUCCIN ................................................................................................................................ 15
CAPTULO I. EVOLUCIN HISTRICA DEL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL ESPAOLA ..................................... 21
I. Primera aproximacin al concepto de comiso. .................................................................... 21
II. Desarrollo histrico del comiso en los Cdigos Penales espaoles (del CP de 1822 a la LO
17/1994, de 23 de diciembre, sobre modificacin de diversos artculos del CP). .......................... 24
CAPTULO II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES ..................... 35
I. Normativa de las Naciones Unidas. ......................................................................................36
A. Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y

sustancias psicotrpicas (Viena, 1988). ....................................................................................36
B. Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional

(Palermo, 2000). ...................................................................................................................... 40
C. Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin (Mrida, 2003). ...................... 42
II. Normativa del Consejo de Europa. ...................................................................................... 46
A. Convenio N 141 del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y

decomiso de los productos del delito (Estrasburgo, 8 de noviembre de 1990). ..................... 46
B. Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del

delito y a la financiacin del terrorismo (Varsovia, 2005). ....................................................... 49
III. Normativa de la Unin Europea. .......................................................................................... 52
A. Accin Comn 98/699/JAI, de 3 de diciembre de 1998, adoptada por el Consejo sobre la

base del artculo K.3 del Tratado de la Unin Europea, relativa al blanqueo de capitales,
identificacin, seguimiento, embargo, incautacin y decomiso de los instrumentos y
productos del delito.................................................................................................................. 53
B. Decisin Marco 2001/500/JAI del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de

capitales, la identificacin, seguimiento, embargo, incautacin y decomiso de los
instrumentos y productos del delito. .......................................................................................54
C. Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso

de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito. ...................................... 55
D. Decisin Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la

aplicacin del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso.................. 66
E. Decisiones Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008, relativa a la lucha

contra la delincuencia organizada y DM 2002/475/JAI del Consejo, de 13 de junio, sobre la
lucha contra el terrorismo. Concepto de organizacin criminal de cara a la DM 2005/212/JAI
del Consejo. ..............................................................................................................................67
IV. Comiso: notas comunes en la normativa supranacional. .................................................... 69
5
V. Transposicin de la normativa supranacional a la legislacin espaola............................... 73
CAPTULO III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL, LO 10/1995 DE 23 DE

NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS DE 2003 Y 2010 (LO 15/2003, DE 25 DE NOVIEMBRE Y LO 5/2010, DE 22 DE JUNIO)
.......................................................................................................................................................... 84
I. El artculo 127 del Cdigo Penal y sus reformas. .................................................................. 84
II. De la pena a la consecuencia accesoria: la transformacin del comiso. ............................. 88
III. Clases de comiso. .................................................................................................................97
A. Comiso de efectos e instrumentos...................................................................................97
1. Concepto de efectos. .................................................................................................. 98
2. Concepto de instrumentos. ....................................................................................... 104
2. a. Preparacin o ejecucin de un delito o falta. ......................................................... 109
2. b. Carcter esencial del instrumento. .......................................................................... 115
3. El comiso de los efectos e instrumentos en el Derecho comparado. ......................... 117
4. Fundamento y orientacin teleolgica del comiso de efectos e instrumentos en la

legislacin espaola............................................................................................................ 126
B. Comiso de ganancias. ..................................................................................................... 136
1. Concepto de ganancias. ..............................................................................................137
2. Ganancias netas o brutas. ........................................................................................... 141
3. El comiso de ganancias en el Derecho comparado. ...................................................152
4. Fundamento y orientacin teleolgica del comiso de ganancias en la legislacin

espaola. ............................................................................................................................ 160
C. Naturaleza jurdica del comiso de efectos e instrumentos y del comiso de ganancias. 174
1. Criterios en torno a este tema. .................................................................................. 174
2. Toma de posicin. ...................................................................................................... 182
IV. Figuras jurdicas que tienen algn parecido con el comiso. ............................................... 195
A. Comiso y confiscacin. ................................................................................................... 195
B. Comiso, fianza y embargo de bienes. ............................................................................. 201
C. Comiso, incautacin o intervencin de bienes. .............................................................. 202
D. Comiso y receptacin civil. ............................................................................................. 205
E. Comiso y expropiacin forzosa. .....................................................................................208
6
NDICE SISTEMTICO
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL CDIGO PENAL Y EN LA
CONSTITUCIN ESPAOLA ..................................................................................................................... 211
I. La pena: principal presupuesto del comiso. ........................................................................ 211
II. Comiso sin responsabilidad criminal, asociado con una situacin patrimonial ilcita. .........213
III. Comiso como prdida de derechos que integran un patrimonio. ...................................... 228
IV. Momento en que debe darse la titularidad del derecho afectado por el comiso. ............. 234
V. Decomiso de bienes objeto de derechos cuyo titular es un tercero. ................................. 236
A. Pertenencia a un tercero: derecho de propiedad sobre el bien decomisado. ...............240
B. Tercero de buena o mala fe............................................................................................240
C. Responsabilidad del tercero en el delito. .......................................................................246
D. Adquisicin legal del bien. ..............................................................................................248
E. Doctrina del levantamiento del velo. ............................................................................. 250
F. Copropiedad o titularidad de derechos compartida. ..................................................... 256
G. El comiso de bienes de terceros en otros ordenamientos jurdicos. ............................. 259
H. Toma de postura en relacin con el comiso de bienes de terceros. .............................. 262
VI. Comiso de primer o segundo grado. .................................................................................. 263
VII. Comiso por valor equivalente. ....................................................................................... 267
VIII. Comiso y delitos imprudentes. ....................................................................................... 276
IX. Destino de los bienes sometidos a comiso......................................................................... 279
X. Algunos principios constitucionales relacionados con la figura jurdica del comiso. ......... 285
A. Principio de legalidad. ....................................................................................................286
B. Principio de proporcionalidad. Artculo 128 del Cdigo Penal........................................ 287
C. Principio de culpabilidad. ...............................................................................................294
D. Presuncin de inocencia.................................................................................................296
E. Principio acusatorio, derecho de defensa y fundamentacin de la sentencia. ..............298
CAPTULO V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CDIGO PENAL Y EN OTRAS LEYES ................. 303
I. Comiso ampliado (art. 127.1 prrafo 2 del Cdigo Penal). .................................................. 303
A. Delincuencia organizada, terrorismo y comiso ampliado. ............................................. 303
B. El comiso ampliado en el Derecho comparado. ..............................................................312
7
C. El comiso ampliado en la jurisprudencia del TEDH. ........................................................ 319
D. Examen del prrafo 2 del artculo 127.1 CP. .................................................................... 325
1. Objeto del comiso ampliado. Uso del verbo ampliar. ................................................ 325
2. Sobre las actividades delictivas y los ingresos legales. ................................................ 327
3. Organizacin o grupo criminal o terrorista, o un delito de terrorismo. ..................... 330
4. Presuncin legal sobre el origen ilcito de los bienes................................................. 335
4. a. Sobre las presunciones y la inversin de la carga de la prueba. ............................. 336
4. b. Estudio de la presuncin legal contenida en el art. 127.1 prrafo 2 CP. .................. 345
1 Presuncin iuris tantum o iuris et de iure. ............................................................... 345
2 Problemas constitucionales del comiso ampliado. ............................................... 346
3 El acuerdo de la Sala de lo Penal del TS, de fecha 5 de octubre de 1998 y su relacin

con el comiso ampliado. ............................................................................................ 362
5. Comiso ampliado y otros tipos penales que contemplan el fenmeno de las

organizaciones y grupos criminales. ................................................................................. 366
6. Comiso ampliado sobre bienes de terceros y en casos donde no se ha impuesto una

pena y se demostrado una situacin patrimonial ilcita. .....................................................371
7. Naturaleza jurdica de esta forma de comiso. ................................................................ 373
8. Otras reflexiones sobre el comiso ampliado contenido en el art. 127.1 prrafo 2 CP. .... 374
II. Comiso y delitos contra la seguridad vial (artculo 385 bis del Cdigo Penal)................... 380
III. Regulacin del comiso en los delitos relacionados con el trfico de drogas (artculo 374 del
Cdigo Penal). ............................................................................................................................ 386
A. Examen de artculo........................................................................................................ 386
B. Algunos datos estadsticos sobre el comiso de bienes por trfico ilcito de drogas y otros
delitos relacionados. ............................................................................................................... 397
IV. Comiso y blanqueo de capitales (artculo 301, apartados 1 y 5 del Cdigo Penal)............. 400
V. Decomiso en delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo (artculo 319.3 del
Cdigo Penal). ............................................................................................................................ 405
VI. Cohecho y trfico de influencias (artculo 431 del Cdigo Penal). ..................................... 408
VII. Comiso aplicable al delito de contrabando (artculo 5, LO 12/1995 de 12 de diciembre, de

Represin del Contrabando)........................................................................................................ 411
VIII. Otras normas sobre el comiso contenidas en leyes penales especiales. ............................. 415
CAPTULO VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA ............................................................ 419
8
NDICE SISTEMTICO
I. Antecedentes histricos del comiso. Del Cdigo General de 1841 al Cdigo Penal de 1941.
419
II. El comiso en el Cdigo Penal de 1970. ................................................................................420
A. El comiso en el proyecto de Cdigo penal tipo para Latinoamrica...................... 421
B. Artculo 110 del Cdigo Penal. ................................................................................ 424
C. Artculo 103 del Cdigo Penal. Naturaleza jurdica del comiso. ............................. 433
D. Artculo 96 del Cdigo Penal................................................................................. 436
III. Ley N 8204 de reforma integral de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas,
drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimacin de capitales y financiamiento al
terrorismo. ..................................................................................................................................439
IV. Comiso previsto en la Ley N 8754 contra la delincuencia organizada. ..............................445
V. Principios constitucionales que son aplicables al comiso. ................................................. 452
A. Principio de legalidad. .................................................................................................... 452
B. Principio de culpabilidad. ............................................................................................... 453
C. Presuncin de inocencia.................................................................................................454
D. Derecho de defensa, principio acusatorio y fundamentacin de la sentencia. ............. 455
E. Principio de proporcionalidad. ....................................................................................... 461
CAPTULO VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA ..............................................467
I. Sobre la necesidad de un proceso accesorio y uno autnomo para resolver sobre el

decomiso. ....................................................................................................................................467
II. Una propuesta de lege ferenda en materia de comiso. ...................................................... 471
CONCLUSIONES .......................................................................................................................... 491
BIBLIOGRAFA ............................................................................................................................. 507
AB
9
ABREVIATURAS
ABREVIATURAS
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
AFDUC Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua
AP Actualidad Penal
Art. Artculo
Arts. Artculos
ATC Auto del Tribunal Constitucional
BGB Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemn)
BIMJ Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia
BMJ Boletn del Ministerio de Justicia
BOE Boletn Oficial del Estado
Cap. Captulo
CC Cdigo Civil
CDF Cuadernos Digitales de Formacin
CDJ Cuadernos de Derecho Judicial
CE Constitucin Espaola
CEDH Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y Libertades

Fundamentales
Cfr. Comprese
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
Comp. Compilador (es)
Coord. Coordinador
Coords. Coordinadores
CP Cdigo Penal
CPP Cdigo Procesal Penal de Costa Rica
Dir. Director
Dirs. Directores
11
DM Decisin Marco
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas
DOUE Diario Oficial de la Unin Europea
DPPG Derecho Penal. Parte General
EDJ Estudios de Derecho Judicial
EPC Estudios Penales y Criminolgicos
et l. et lii (lat.: 'y otros')
FGE Fiscala General del Estado
ICD Instituto Costarricense sobre Drogas
LCDO Ley contra la Delincuencia Organizada
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LH Ley Hipotecaria
LO Ley Orgnica
N Nmero
NU Naciones Unidas
NUE Noticias de la Unin Europea
ONU Organizacin de Naciones Unidas
RAE Real Academia Espaola
RDP Revista de Derecho Penal
RDPP Revista de Derecho y Proceso Penal
RECPC Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa
REP Revista de Estudios Penitenciarios
RGDP Revista General de Derecho Penal
RGLJ Revista General de Legislacin y Jurisprudencia
RJA Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
12
ABREVIATURAS
RP Revista Penal
SC Sala Constitucional de Costa Rica
SS. Siguientes
SSC Sentencia de la Sala Constitucional de Costa Rica
SSSC Sentencias de la Sala Constitucional de Costa Rica
SSST Sentencias de la Sala Tercera de Costa Rica
SST Sentencia de la Sala Tercera de Costa Rica
SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional
SSTCP Sentencias del Tribunal de Casacin Penal de Costa Rica
SSTS Sentencias del Tribunal Supremo
ST Sala Tercera (Sala de Casacin Penal) de Costa Rica
STAS Sentencia del Tribunal de Apelacin de Sentencia de Costa Rica
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STCP Sentencia del Tribunal de Casacin Penal de Costa Rica
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
StGB Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn)
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
StPO Strafprozeordnung (Cdigo de Procedimiento alemn)
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TCP Tribunal de Casacin Penal de Costa Rica
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TS Tribunal Supremo
Vid. Vase
Vol. Volumen
13
INTRODUCCIN
INTRODUCCIN
El comiso es una figura jurdica que se encuentra prcticamente en todos los

Cdigos Penales espaoles. Pese a esto, es en las ltimas dcadas donde ha adquiri-
do mayor relevancia, sobre todo por la aparicin de grupos criminales estables y
organizados, que actan cada vez ms a nivel trasnacional y cuyo propsito medular
es obtener beneficios econmicos por medio de la comisin de delitos. Para evitar
que esos activos ilcitos sean aprovechados, los encargados de elaborar la poltica
criminal supranacional han redimensionado el comiso, dotndolo de caractersticas
que son completamente novedosas y en algunos casos, inconciliables con los prin-
cipios y garantas consagrados en el CEDH y en la CE. Acorde con lo anterior, Espaa
ha sometido su legislacin, en particular el art. 127 CP, a varias reformas, cuya cons-
titucionalidad, nuevamente, se puede someter a duros cuestionamientos, mxime si
se considera que prcticamente todos los instrumentos supranacionales tambin
invitan al legislador a respetar los derechos fundamentales contemplados en su de-
recho interno.
En el caso de Costa Rica la situacin es similar, sin embargo, la Asamblea Le-

gislativa, en lugar de reformar la regulacin general sobre el comiso contenida en el
CP, ha hecho algunos cambios en leyes especiales, p. ej., las que abordan los pro-
blemas asociados con el narcotrfico y la delincuencia organizada.
En el contexto antes reseado se desarrollar la presente investigacin,

misma que tiene como objetivos elementales los siguientes:
Determinar la naturaleza jurdica del comiso, su fundamento y orientacin te-

leolgica, segn sea de efectos, instrumentos o ganancias.
Examinar los instrumentos supranacionales vigentes en Espaa que tratan el
tema del comiso y la forma en que han sido incorporados a la legislacin in-
terna.
Analizar a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, la legislacin penal espao-
la sobre el comiso, en particular el artculo 127 del Cdigo Penal y su ms re-
ciente reforma (LO 5/2010, de 22 de junio).
Analizar a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, la legislacin penal costa-
rricense sobre el comiso, en particular los arts. 96, 103 y 110 del Cdigo Penal.
Valorar la regulacin legal sobre el comiso, tanto la espaola como la costa-
rricense, desde una ptica constitucional.
Estudiar las formas especiales de comiso que prev la legislacin penal espa-
ola en diversos tipos penales del Cdigo Penal y en leyes especiales.
Estudiar las formas particulares de comiso previstas en las leyes costarricen-
ses N 8204 de 26 de diciembre de 2001 y N 8754 del 22 de julio de 2009.
Elaborar una propuesta de lege ferenda en materia de comiso.
15
Para cumplir con estos objetivos, la investigacin se dividir en siete captu-

los, de los cuales los cinco primeros estarn dedicados al caso espaol.
En el primer captulo, tras brindar un concepto elemental del comiso, se

abordar la evolucin que ha experimentado esta figura jurdica en los diversos C-
digos penales espaoles (en concreto, del Cdigo Penal de 1822 a la LO 17/1994, de
23 de diciembre, sobre modificacin de diversos artculos del Cdigo Penal).
El segundo captulo estar destinado al estudio de la poltica criminal supra-

nacional en materia de comiso y la manera en que se ha dado la incorporacin de los
instrumentos supranacionales al ordenamiento jurdico interno. De gran importan-
cia ser el ltimo acpite, pues se expondrn los excesos en los que ha incurrido el
legislador espaol al hacer esa transposicin, lo que a su vez demuestra el deseo de
transformar en autnticas sanciones medidas como el comiso, que al menos en el
plano del deber ser, no tienen tal carcter.
En el tercer captulo se abordar la transformacin del comiso, de pena a

consecuencia accesoria. Del mismo modo, se profundizar en el comiso de efectos e
instrumentos y en el comiso de ganancias, entendidos como dos figuras indepen-
dientes entre s, e independientes de las medidas contempladas en el art. 129 CP.
Adems, se tratar el fundamento y la orientacin teleolgica de cada modalidad de
comiso, as como su naturaleza jurdica. Este ltimo extremo ser esencial para de-
terminar la sintona o no que se pueda predicar entre el comiso y los principios con-
tenidos en la CE.
Las reglas sobre el comiso contenidas en el art. 127 CP, as como los princi-
pios constitucionales que se relacionan con esta figura jurdica sern analizados en
el captulo IV. En concreto, se estudiarn los presupuestos del comiso (la pena y la
situacin patrimonial ilcita); el comiso como prdida de derechos (y no nicamente
como prdida del derecho real de propiedad); el decomiso de bienes objeto de de-
rechos cuyo titular es un tercero; el comiso de primer y segundo grado; el comiso
por valor equivalente, el comiso tratndose de delitos imprudentes y el destino de
los bienes sometidos a comiso. De la misma manera, se examinar la relacin que se
articula entre el comiso y los principios de proporcionalidad (art. 128 CP); culpabili-
dad y legalidad; la presuncin de inocencia; el principio acusatorio; el derecho de
defensa y la fundamentacin de la sentencia.
En el captulo V, el ltimo que se dedica al caso espaol, se estudiarn las

formas particulares de comiso contenidas en el Cdigo Penal y en otras leyes. En
primer trmino, se profundizar en el comiso ampliado, figura que si bien est con-
tenida en la disposicin general (en concreto, en el art. 127.1 prrafo 2 CP), por estar
referida nicamente al fenmeno de la criminalidad organizada y el terrorismo, se
puede catalogar como una forma especial de comiso. Tambin se estudiar el comi-
so contemplado en relacin con los delitos de seguridad vial (art. 385 bis CP); los
delitos asociados con el trfico de drogas (art. 374 CP); el blanqueo de capitales (art.
301. 1 y 5 CP); los delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo (art. 319. 3
CP); el cohecho y el trfico de influencias (art. 431 CP) y el delito de contrabando
(art. 5 de la LO 12/1995 de 12 de diciembre). Finalmente, se tratar la referencia al
16
INTRODUCCIN
comiso contenida en el Cdigo Penal Militar y en las legislaciones sobre navegacin

area y sobre rgimen jurdico de control de cambios.
Segn comprobar el lector, en este captulo tendr mayscula importancia

el examen sobre las presunciones legales como categora terica y las consecuen-
cias que desde una rigurosa tcnica jurdica se asocian a estas presunciones, en con-
traposicin con las presunciones judiciales. Definido esto, se profundizar en los
elementos que integran la presuncin legal contenida en el art. 127.1 prrafo 2 CP y
su sintona con los principios bsicos que inspiran el ordenamiento jurdico penal
espaol.
A lo largo de los anteriores captulos tambin se har un estudio de Derecho

comparado. El acento se pondr en la regulacin penal alemana, suiza y portuguesa,
sin perjuicio de los comentarios hechos con base en la normativa de otros pases, p.
ej., la italiana, britnica, brasilea, colombiana, peruana y mexicana. Aunque mi co-
nocimiento de idiomas distintos al espaol es bastante elemental, considero indis-
pensable hacer este ejercicio comparativo, pues los ordenamientos jurdicos que
mencion antes, en particular el alemn y el suizo, contemplan las figuras que re-
cientemente se incorporaron en Espaa (p. ej., el comiso ampliado) y en ese tanto,
las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales al respecto son ms maduras. Evi-
dentemente, se trata de un estudio que por la misma razn (mis limitaciones en el
manejo de otras lenguas), no ser tan profundo como hubiese deseado.
Igualmente, en el desarrollo de cada tema se har referencia a algunas reso-

luciones de los rganos jurisdiccionales cuyas decisiones tienen mayor trascenden-
cia en el pas, a saber, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Tambin se
examinarn algunas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, so-
bre todo en lo que al comiso ampliado se refiere.
En el captulo VI analizar la regulacin costarricense sobre el comiso. Ini-

cialmente, se trabajar la evolucin histrica del comiso en los Cdigos Penales cos-
tarricenses. Luego se estudiar el Proyecto de Cdigo penal tipo para Latinoamri-
ca, mismo que da origen al Cdigo Penal costarricense de 1970 vigente en nuestros
das. La referencia al Proyecto de Cdigo penal mencionado ser elemental para
comprender por qu el comiso fue catalogado como una consecuencia civil del deli-
to.
Asimismo, en este acpite se dar importancia al tema de la naturaleza jurdi-

ca del instituto, fundamental, como ya indiqu, para determinar si se satisfacen o no
los requerimientos que la Constitucin Poltica de 1949 impone para la materia san-
cionatoria. Se explorarn los artculos 96, 103 y 110 CP, definiendo igual que se har
para el caso espaol, los elementos caractersticos del comiso ah regulado, as co-
mo su fundamento y orientacin teleolgica. Tambin se abordar la situacin del
tercero afectado con la medida.
A lo largo de esta apartado existirn abundantes referencias jurisprudencia-

les. Se mencionarn y trabajarn sentencias dictadas por los rganos de casacin
penal (Sala Tercera y Tribunales de Casacin) y la Sala Constitucional. Aunque en
17
menor medida, de la misma manera se aludir a algunas resoluciones emitidas por

los recin creados Tribunales de Apelacin, encargados de conocer el recurso de
apelacin contra las sentencias emitidas por los Tribunales de Juicio. Al igual que
con el caso espaol, se circunscribir el estudio jurisprudencial a las sentencias emi-
tidas por los rganos jurisdiccionales que tienen mayor trascendencia, sea porque
sus decisiones tienen carcter vinculante (como sucede con la Sala Constitucional),
o porque resuelven en ltima instancia (este sera el caso de la Sala Tercera, o de los
Tribunales de Casacin).
En el sptimo captulo, tras valorar la necesidad de crear un procedimiento

independiente para discutir sobre el comiso, formular una propuesta de lege fe-
renda. En primer trmino, se har una propuesta de carcter general, que por tratar
los extremos ms elementales del comiso y por las semejanzas existentes entre los
ordenamientos jurdicos penales de ambos pases, se podr aplicar tanto en Espaa
como en Costa Rica. Del mismo modo, se harn varias propuestas especficas para
cada pas que tambin se circunscribirn a los aspectos que desde mi ptica, son los
de mayor relevancia. En suma, aunque la proposicin no ser exhaustiva (pues esto
solo se conseguir con una reforma integral que, p. ej., abarque tambin la normati-
va procesal penal), s ser de profundidad en los temas que se traten.
La investigacin es innovadora, pues se abordar una figura que en el Cdigo

Penal espaol ha experimentado reformas recientes de gran envergadura, en espe-
cial la referida al comiso ampliado. En el mbito costarricense la investigacin tiene
igual carcter, ya que el estudio de las disposiciones sobre el comiso, sean las con-
tenidas en el Cdigo Penal o en otros cuerpos normativos, no ha sido una prioridad.
Incluso en Espaa, si bien hay monografas en torno al comiso de enorme trascen-
dencia (las obras de Manzanares Samaniego, o de Aguado Correa, por ejemplo),
tras la LO 5/2010 de 22 de junio, las obras publicadas al respecto tienen un carcter
ms general, lo que es comprensible, pues ha pasado poco tiempo desde que entr
en vigencia la reforma del art. 127 CP. Finalmente, la elaboracin de una propuesta
de lege ferenda es un elemento ms por el cual puedo anticipar que este trabajo es
novedoso.
En cuanto a su elaboracin, se emplear la siguiente metodologa:
Mtodo histrico. Estudio de la evolucin histrica que ha tenido la figura del comi-
so.
Mtodo comparativo (Derecho comparado en torno a la figura del comiso).
Mtodo argumentativo.
En cuanto a la tcnica empleada, se acudir bsicamente a la bsqueda y

examen de doctrina, normativa y jurisprudencia. En relacin con los textos editados
por La Ley, he hecho un esfuerzo por consultar su versin impresa y solo cuando
esa consulta no ha sido posible (p. ej., porque no hay un ejemplar disponible en las
bibliotecas de la Universidad de Salamanca), he acudido a la versin digital, sea-
lando en cada cita el apartado especfico de la obra al que hago referencia. Mi pre-
18
INTRODUCCIN
tensin, con esto, es que el lector se pueda ubicar en el texto que se encuentra en
internet cuando ste carece de nmero de pginas. Siempre en relacin con los do-
cumentos que se encuentran en internet, sean los de la editorial La Ley a los que
acabo de aludir, o cualquier otra publicacin, en la bibliografa se indica la fecha en
la que acced por ltima vez a los mismos. La constante actualizacin de ese dato
tiene el propsito de confirmar que los textos siguen disponibles para el lector que
desee consultarlos.
Finalmente, quiero agregar que mis estudios doctorales y la presente tesis

que los culmina los he podido realizar gracias a una beca concedida por la Agencia
Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo (AECID). Adems de a
dicha institucin, deseo agradecer a quienes de una u otra manera han hecho posi-
ble la realizacin de este trabajo: mi director, Prof. Dr. Eduardo A. Fabin Caparrs;
mi familia, Erick y mis bebs, Sofa y Mariana y mis amigos, los salmantinos y los de
mi tierra. A todos, muchas gracias.
19
CAPTULO I. EVOLUCIN HISTRICA DEL COMISO EN LA
LEGISLACIN PENAL ESPAOLA
Captulo I. Evolucin histrica del comiso en la legislacin penal espaola
Antes de examinar la evolucin que ha experimentado el comiso en la legis-

lacin penal espaola, es necesario ofrecer al lector un concepto elemental de esta
figura jurdica que sirva como punto de partida en esta investigacin.
I. Primera aproximacin al concepto de comiso.
En trminos generales, la doctrina espaola lo define como la prdida de los

efectos, objetos y ganancias relacionados con la infraccin delictiva. 1 La prdida del
dominio como efecto sustantivo penal, inmediato y definitivo, as como el correlati-
vo cambio en la titularidad de los efectos, instrumentos y ganancias de la infraccin
que tiene lugar ipso iure.2 En tanto que algunos contemplan tanto la prdida del ttu-
lo como su traslado directo e inmediato a favor del Estado,3 otros ponen el acento
1 CEREZO DOMNGUEZ, Ana Isabel. Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso. Granada, Editorial
Comares, 2004, p. 5. En igual sentido, otros autores sostienen que el comiso Consiste en la prdida
de los efectos provenientes del delito o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, as como de las
ganancias obtenidas cualquiera sea las transformaciones que hubieren podido experimentar (ar-
tculo 127 CP). BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERR OLIV,
Juan Carlos; GARCA RIVAS, Nicols; SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn; TERRADILLOS BASOCO,
Juan. Curso de Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Ediciones Experiencia S.L., 2004, p. 546.
Garca-Pablos de Molina lo entiende como el acto mediante el cual se priva al delincuente de los
instrumentos, efectos y ganancias derivados del delito GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. In-
troduccin al Derecho Penal. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., 3 edicin,
2005, p. 147. Para Manzanares Samaniego el comiso consiste en la prdida de la propiedad de
cosas concretas relacionadas con una infraccin criminal. MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. Las
penas patrimoniales en el Cdigo Penal Espaol. Tras la Ley Orgnica 8/1983. Barcelona, Bosch Casa
Editorial S.A., 1983, p. 251. En igual sentido, Gascn Inchausti seala: El decomiso de bienes a me-
nudo denominado tambin comiso o confiscacin consiste en la privacin definitiva de un bien o
derecho, padecida por su titular, derivada de su vinculacin con un hecho antijurdico. GASCN IN-
CHAUSTI, Fernando. Mutuo reconocimiento de resoluciones judiciales en la Unin Europea y de-
comiso de bienes. En: Cuadernos Digitales de Formacin. Reconocimiento y ejecucin de resoluciones
penales en el espacio judicial europeo. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Vol. 6, 2010, p. 1;
GASCN INCHAUSTI, Fernando. Cooperacin judicial y decomiso de bienes en la Unin Europea.
En: ARMENTA DEU, Teresa; GASCN INCHAUSTI, Fernando; CEDEO HERNN, Marina (Coord.). El
Derecho procesal penal en la Unin Europea: tendencias actuales y perspectivas de futuro. Madrid,
Colex, 2006, p. 210.
2 As lo seala AGUADO CORREA, Teresa. El comiso. Madrid, EDERSA, 2000, pp. 38-39. Para Manza-
nares Samaniego es redundante acentuar el carcter definitivo de la transmisin que se da con el

comiso, pues versa sobre un derecho real de dominio. MANZANARES SAMANIEGO, Las penas pa-
trimoniales en el Cdigo Penal Espaol. Tras la Ley Orgnica 8/1983, op. cit., p. 251. Esta opinin
como explicar luego, debe ser examinada, ya que con ocasin del comiso tambin se pueden perder
a favor del Estado derechos diversos al derecho real de propiedad.
3 Por ejemplo, Prats Canut y Morn Mora son dos de los autores que al dar un concepto de comiso,
acentan tanto la prdida del ttulo dominical como su traslado inmediato a favor del Estado.
PRATS CANUT, Josep Miquel; MORN MORA, Carolina. Ttulo VI. De las consecuencias accesorias.
En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Nuevo
Cdigo Penal. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 3 edicin, 2004, p. 646.
21
en el primero de esos elementos4 y entienden el cambio de titularidad como la con-

secuencia del decomiso.5
En este momento es necesario hacer una observacin que debe tomarse en

cuenta a lo largo de toda esta investigacin. El comiso es una figura que aunque
est presente en la legislacin de muchos pases, muestra diversos lmites y conte-
nidos. Por ese motivo su concepto, naturaleza jurdica y fundamento depender
precisamente de las caractersticas asumidas por cada ordenamiento jurdico. Ade-
ms, tratndose de la regulacin espaola, los estudiosos del tema no pueden des-
conocer los cambios que ha experimentado sta con el paso de los aos, de ah que
tambin sus criterios hayan variado. P. ej., mientras que algunos autores al definir el
comiso mencionaban solo los instrumentos con que se ha ejecutado la infraccin, 6
otros (valorando un texto legal diverso), incluyeron adems los bienes con que la
misma se ha preparado.7
Siempre en esta lnea de ideas, ntese que ni el art. 127 CP, ni las restantes
normas que regulan el instituto del comiso brindan expresamente un concepto de
ste.8 Pese a esto, el mencionado art. 127 nos da la informacin necesaria para cons-
truir una definicin. En una primera aproximacin, el comiso se puede conceptuali-
zar como la prdida a favor del Estado del derecho que tiene el condenado o un
tercero (en ciertas circunstancias), sobre los efectos procedentes de un delito o
falta dolosos, o de un delito imprudente cuya pena sea superior a un ao de prisin;
de los instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, as como de las ganan-
cias provenientes de aquel delito o falta, cualesquiera que sean las transformacio-
nes que hayan podido experimentar.9
4 Para Muoz Conde y Garca Arn el comiso es el acto por el cual se priva al responsable de los
efectos provenientes del delito, los bienes utilizados en su comisin y las ganancias obtenidas, cua-
lesquiera que sean las transformaciones que hayan sufrido. MUOZ CONDE, Francisco; GARCA
ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia, Tirant lo Blanch, 8 edicin revisada y
puesta al da, 2010, p. 621.
5 Gascn Inchausti considera que es consecuencia del decomiso que el Estado adquiera la titulari-
dad del bien decomisado. GASCN INCHAUSTI, Mutuo reconocimiento de resoluciones judiciales
en la Unin Europea y decomiso de bienes. En: CDF, op. cit., p. 1.
6 Este es el caso de MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 621. Desde mi ptica,
este libro contiene un error pues hablamos de su octava edicin, revisada y puesta al da en 2010,
ao para la cual el art. 127 CP ya contemplaba el comiso de los instrumentos empleados en la pre-
paracin de la infraccin.
7 V.g., Muoz Cuesta define el comiso como la prdida de los efectos del delito, los bienes, medios o
instrumentos utilizados en la preparacin o ejecucin del mismo y de las ganancias que se hubieran
podido derivar de la comisin del delito o falta MUOZ CUESTA, Javier. El comiso: aspectos nove-
dosos introducidos en su regulacin por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: Repertorio de
Jurisprudencia Aranzadi 2004. Navarra, Editorial Aranzadi, Vol. N 6, Tomo LXX, 2005, p. 293.
8 Al respecto, apunta Fernando Gascn: adems de una regulacin general del decomiso de bienes -
contenida en los arts. 127 y 128 CP-, existen tambin varios regmenes especiales, tanto en la parte
especial del Cdigo Penal como en la legislacin penal especial; y en todas estas sedes el legislador
espaol regula el decomiso de bienes sin ofrecer una definicin expresa del mismo, aunque dndola
por supuesta. GASCN INCHAUSTI, Fernando. El decomiso transfronterizo de bienes. Madrid, Edito-
rial Colex, 2007, p. 16.
9 1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar consigo la prdida de los efectos
que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecu-
tado, as como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transforma-
22
I. EVOLUCIN HISTRICA DEL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL ESPAOLA
Una definicin tan elemental es insuficiente si se considera que los trminos

efectos, instrumentos y ganancias tienen diferentes significados (tanto que en otros
pases se regula su comiso separadamente);10 que el art. 127 CP contempla el comiso
por valor equivalente y el comiso ampliado (figura que desplaza la carga de la prue-
ba tratndose del comiso del patrimonio de quienes han sido condenados por terro-
rismo, o por realizar actividades delictivas en el seno de organizaciones o grupos
criminales o terroristas), as como el comiso en casos donde no se ha declarado res-
ponsabilidad criminal alguna, aunque s la presencia de una situacin patrimonial
ilcita (entindase, un hecho tpico y antijurdico). No obstante, con el propsito de
que esta exposicin sea clara, de momento se trabajar con un concepto bsico, a
saber, el comiso como acto por medio del cual el Estado despoja al autor o partcipe
de la infraccin, o inclusive a un tercero (lo anterior bajo ciertos requisitos), de al-
gunos de los derechos que integran su patrimonio y cuyo objeto tienen una relacin
estrecha con la infraccin.11
ciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras sern decomisados, a no ser que
pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.
El Juez o Tribunal deber ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias pro-
cedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organizacin o grupo criminal o
terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entender que proviene de la actividad
delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el
seno de la organizacin o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea
desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas perso-
nas.
2. En los casos en que la ley prevea la imposicin de una pena privativa de libertad superior a un
ao por la comisin de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podr acordar la prdida de los
efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya prepara-
do o ejecutado, as como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transfor-
maciones que hubieran podido experimentar.
3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes sealados en los apartados
anteriores de este artculo, se acordar el comiso por un valor equivalente de otros bienes que per-
tenezcan a los criminalmente responsables del hecho.
4. El Juez o Tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artculo
aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o
por haberse sta extinguido, en este ltimo caso, siempre que quede demostrada la situacin pa-
trimonial ilcita.
5. Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir las
responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dar el
destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarn.
Art. 127 CP. Texto dispuesto en la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. BOE N 152, 23 de junio de 2010, pp. 54836-
54837.
10 As sucede p. ej., en Alemania o en Suiza. La doctrina alemana considera que esto se debe a la
diferente orientacin teleolgica que tienen ambas figuras: En un primer plano se trata de la exac-
cin de ventajas patrimoniales obtenidas ilcitamente y con ello, tambin mediatamente, de la pre-
vencin del delito (crime doesn't pay); pero junto a ello tambin la colectividad debe ser protegida
frente a objetos peligrosos (por ejemplo, armas, drogas, moneda falsa). JESCHECK, Hans-Heinrich;
WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de OLMEDO CARDENETE,
Miguel. Granada, Editorial Comares, S.L., 5 edicin renovada y ampliada, 2002, p. 850.
11 De la relacin que hay entre el objeto de comiso y la conducta constitutiva de delito o falta se
desprende que esa figura jurdica afecta a determinados objetos concretos y no a todo el patrimo-
nio. Segn Teresa Aguado Correa, as funciona el comiso en la mayora de pases. AGUADO CORREA,
El comiso, op. cit., p. 16.
23
II. Desarrollo histrico del comiso en los Cdigos Penales espaoles (del CP
de 1822 a la LO 17/1994, de 23 de diciembre, sobre modificacin de diver-
sos artculos del CP).
El Cdigo Penal de 1822, considerado una mejora en la situacin penal espa-

12
ola, incluy en el catlogo de penas pecuniarias la prdida de los efectos e ins-
trumentos con los que se cometi el delito. Seala el artculo 90: Las armas, ins-
trumentos utensilios con que se haya cometido el delito, y los efectos en que ste
consista, que formen el cuerpo de l, se recogern por el juez para destruirlos inuti-
lizarlos siempre que convenga; y cuando no, se aplicar como multa el importe que se
pueda sacar de ellos, a no ser que pertenezcan un tercero, quien se hubieren roba-
do sustrado sin culpa suya, en cuyo caso se le restituirn ntegra y puntualmente. 13
De esta norma se extrae que el comiso era considerado una pena aplicable nica-
mente en relacin con los delitos (y no con respecto a otras conductas contrarias al
ordenamiento jurdico, como las faltas). Tambin se prevea la situacin del tercero
titular, impidindose el comiso de los bienes solamente cuando le hubiesen sido
robados o sustrados sin su culpa. Del mismo modo, se regul el destino que deba
darse a los objetos decomisados (destruirlos, inutilizarlos o aprovecharlos econmi-
camente, en cuyo caso el importe obtenido se aplicara como multa14).
Tratndose del Cdigo Penal de 1848,15 el artculo 24 contemplaba como pe-

na accesoria (es decir, que siempre se impone unida a la principal 16), la prdida
comiso de los instrumentos y efectos del delito.17 Sobre esta sancin la ley agregaba:
Toda pena que se imponga por un delito lleva consigo la prdida de los efectos que de
12 A diferencia de lo que suceda con las normas penales vigentes a inicios de siglo en Espaa, segn
Joaqun Francisco Pacheco ste es un cdigo cientfico, en donde La ciencia del derecho y la buena
filosofa inspiran la mayor parte de sus disposiciones.... Considera que a pesar de su dureza,
mejoraba inmensamente la situacin penal de la nacin. PACHECO, Joaqun Francisco. El Cdigo
Penal concordado y comentado. Madrid, Imprenta y Fundicin de Manuel Tello, 6 edicin corregida
y aumentada, Tomo I, 1888, p. 53.
13 Cdigo Penal de 1822. Decretado por las Cortes en 8 de junio, sancionado por el Rey y mandado
promulgar en 9 de julio de 1822. Madrid, Imprenta Nacional, 1822, p. 18.

14 Sobre este extremo concreto, Cerezo Domnguez sostiene que la norma en estudio contemplaba
el comiso impropio, al permitir el cobro de una cantidad de dinero equivalente al valor de los obje-
tos para los supuestos en que stos ya no se encontrasen a disposicin del sujeto. CEREZO DOMN-
GUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 17. No comparto esta opinin, pues la
norma no prev el cobro de una cantidad de dinero equivalente al valor de los bienes, sino la aplica-
cin como multa del importe que se obtenga de ellos, cuando se considere inconveniente inutilizar-
los o destruirlos.
15 Tras su entrada en vigencia, el Cdigo Penal de 1848 sufri numerosos cambios, entre los que
destaca la reforma operada en 1850 (a travs del decreto de 7 de junio de 1850). As, VICENTE Y
CARAVANTES, Jos. Cdigo Penal Reformado; comentado novsimamente. Madrid, Libreras de Don
ngel Calleja, editor, 1851, p. V. Segn Juan Antonio Hidalgo Garca, el 30 de junio de 1850 se publi-
c otra edicin del Cdigo de 1848, que intercala y refunde las modificaciones que por decreto le
haban sido introducidas desde que empez a regir el 19 de marzo de 1848. HIDALGO GARCA, Juan
Antonio. El Cdigo Penal conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo. Madrid, Im-
prenta de la Revista de Legislacin, Tomo II, 1908, p. 1066.
16 IESTA PASTOR, Emilia. El Cdigo Penal Espaol de 1848. Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 561.
17 PACHECO, El Cdigo Penal concordado y comentado, op. cit., p. 309; VICENTE Y CARAVANTES,
Cdigo Penal Reformado; comentado novsimamente, op. cit., p. 141.
24
l provengan y de los instrumentos con que se ejecute. Los unos y los otros sern de-
comisados, no ser que pertenezcan un tercero no responsable del delito. 18
Al usar la palabra delito, el artculo no abarcaba las conductas constitutivas

de faltas. No obstante, la pena de comiso se les poda aplicar, toda vez que el legis-
lador as lo contempl en las disposiciones comunes a las faltas, 19 lo que constituy
una novedad en relacin con la normativa de 1822.
El artculo en examen guard silencio sobre el destino que se le deba dar a

los bienes; suprimi la multa a la que aluda el texto legal anterior y proscribi el
comiso cuando el propietario del bien fuese un tercero no responsable del delito,
salvaguardando sus derechos.20 Adems de esto y aunque sin usar expresamente la
palabra ganancias, contempl su comiso, en concreto, tratndose de las ddivas
obtenidas en el delito de cohecho.21 Esto tambin fue novedoso, pues aunque el
Cdigo de 1822 sealaba que lo entregado en soborno o regalo no sera devuelto al
sobornador, dispona que su importe se deba aplicar como multa.22
En el Cdigo Penal de 187023 el tema se abord de la misma forma, al catalo-

gar la prdida comiso de los instrumentos efectos del delito como pena acceso-
18 Artculo 59. VICENTE Y CARAVANTES, Cdigo Penal Reformado; comentado novsimamente, ib-
dem, p. 174.
19 En los arts. 502 y 503 (antiguos 490 y 491), se indicaba:
Artculo 502. Caern siempre en comiso:

1 Las armas que llevare el ofensor al cometer un dao inferir una injuria, si las hubiere mostrado.
2 Las bebidas y comestibles falsificados, adulterados pervertidos siendo nocivos.
3 Los efectos falsificados, adulterados averiados que se expendieren como legtimos o buenos.
4 Los comestibles en que se defraudare al pblico en cantidad calidad.
5 Las medidas pesos falsos.
6 Los enseres que sirvan para juegos rifas.
7 Los efectos que se empleen para adivinaciones otros engaos semejantes.
Artculo 503. El comiso de los instrumentos y efectos de las faltas expresados en el artculo anterior,
lo decretarn los tribunales su prudente arbitrio, segn los casos y circunstancias
PACHECO, El Cdigo Penal concordado y comentado, op. cit., p. 467, 468. VICENTE Y CARAVANTES,
Cdigo Penal Reformado; comentado novsimamente, op. cit., pp. 474-475; Llama la atencin la falta
de sintona entre ambas normas, pues en tanto el art. 502 seala que los bienes all descritos caern
siempre en comiso, el art. 503 deja en manos de los tribunales esa decisin.
20 Vicente y Caravantes, al comentar la ltima parte de la norma seal: Este prrafo tiene por obje-
to evitar que se menoscabe la propiedad particular bajo el pretexto de un delito; de suerte, que si la
escopeta o la espada con que se cometi un crimen, pertenecan a una persona que no tuvo parte nin-
guna en l, no caern en comiso estas armas, sino que deben ser devueltas a su dueo. VICENTE Y
CARAVANTES, Cdigo Penal Reformado; comentado novsimamente, ibdem, pp. 174-175.
21 Artculo 317 (antiguo 308), en relacin con los arts. 314 a 316 (antiguos 305 a 307). VICENTE Y
CARAVANTES, Cdigo Penal Reformado; comentado novsimamente, ibdem, pp. 369-370.

22 Art. 89 Lo dado en soborno regalo no se restituir nunca al sobornador, sino que se aplicar
tambin su importe como multa. Si lo prometido en soborno no consistiere en cantidad otra ddi-
va determinada, sino en ofrecimiento de alguna colocacin en otras esperanzas de mejor fortuna,
graduarn los jueces de hecho prudencialmente la utilidad rendimiento que en tres aos produci-
ra lo prometido, si se hubiera realizado; y el importe de lo que graden como suma de estos tres
aos ser el que deba triplicarse como multa. Cdigo Penal de 1822, p. 18.
23 Segn Hidalgo Garca, Por ley de 18 de junio de 1870 se autoriz al Ministro de Gracia y Justicia
para que el proyecto de reforma presentado por el Gobierno a las Cortes Constituyentes fuese plantea-
do como ley provisional, y as se mand observar por decreto de 30 de Agosto del propio ao, viendo
ser este Cdigo como una tercera edicin del publicado en 1848. HIDALGO GARCA, El Cdigo Penal
conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, p. 1066. En igual sentido, seala Surez-
25
ria.24 Para la doctrina25 este Cdigo se caracteriz por regular el destino de los bie-
nes en trminos similares a los contenidos en la normativa actual: Toda pena que se
impusiere por un delito, llevar consigo la prdida de los efectos de que l provinieren
y de los instrumentos con que se hubiere ejecutado. Los unos y los otros sern decomi-
sados, a no ser que pertenecieren un tercero no responsable del delito. Los que se
decomisaren se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir
las responsabilidades del penado o se inutilizarn si son ilcitos.26
En esta regulacin tambin se contempl expresamente el comiso del dinero

o efectos y los instrumentos y tiles destinados al juego o rifa (que en aquel enton-
ces era delito);27 la aplicacin de esta pena accesoria tratndose de las faltas 28 y el
comiso de las ddivas o presentes en materia de cohecho.29
El Cdigo Penal de 1928 introdujo un cambio notable, pues tras suprimir co-
mo regla general las penas accesorias, ubic el comiso de los instrumentos o efec-
tos del delito o falta entre las medidas de seguridad, que pueden acordarse como
Mira Rodrguez y otros: El Cdigo de 1850 a nadie satisfizo y la tesitura poltica lo haca insosteni-
ble El 30 de mayo de 1870, el Ministro de Justicia y Gracia -Montero Ros- lee en las Cortes por sor-
presa un Proyecto que es discutido y aprobado en dos sesiones (15 y 17 de junio de 1870), y que se
publica el 30 de agosto. Su tcnica es tributaria del texto de 1848 cuya estructura conserva, signifi-
cando un importante progreso en lo poltico Fue desproporcionadamente criticado en su poca y,
superando el carcter de provisional con que se promulg, estuvo vigente 58 aos. SAREZ-MIRA
RODRIGUEZ, Carlos; JUDEL PRIETO, ngel; PIOL RODRGUEZ, Jos Ramn. Manual de Derecho
Penal. Parte General. Navarra, Editorial Aranzadi S.A., Tomo I, 5 edicin, 2008, pp. 88-89.
24 GUTIRREZ Y JIMNEZ, Manuel. Cdigo Penal de 1870. Copiosamente anotado con los extractos de
las ms interesantes y recientes sentencias del Tribunal Supremo: corregido segn las posteriores
disposiciones publicadas hasta el da, que modifican sus preceptos y ampliado con varias leyes y dispo-
siciones complementarias. Madrid, Fernando F Editor, 1902, art. 26, p. 69.
25 AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 24. En igual sentido, Cerezo Domnguez apunta que el
destino de lo decomisado se prev en trminos parecidos a los actuales, al distinguir entre bienes
de lcito e ilcito comercio. CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op.
cit., p. 18.
26 GUTIRREZ Y JIMNEZ, Cdigo Penal de 1870, op. cit., art. 63, pp. 80-81.
27 GUTIRREZ Y JIMNEZ, Cdigo Penal de 1870, ibdem, art. 360, p. 237.
28 El comiso en materia de faltas se sigui regulando en una norma aparte, especficamente, en el
artculo 622, que sealaba:

Caern siempre en comiso:
1 Las armas que llevare el ofensor al cometer un dao inferir una injuria, si las hubiere mostrado.
2 Las bebidas y comestibles falsificados, adulterados pervertidos, siendo nocivos.
3 Las monedas efectos falsificados, adulterados averiados que se expendieren como legtimos
buenos.
4 Los comestibles en que se defraudare al pblico en cantidad calidad.
5 Las medidas pesos falsos.
6 Los enseres que sirvan para juegos rifas.
7 Los efectos que se empleen para adivinaciones otros engaos semejantes.
El art. 623, por su parte, indicaba: El comiso de los instrumentos y efectos de las faltas expresadas
en el artculo anterior, lo decretarn los tribunales su prudente arbitrio, segn los casos y circuns-
tancias.
GUTIRREZ Y JIMNEZ, Cdigo Penal de 1870, ibdem, artculos 622-623, pp. 385-386.
29 Vase GUTIRREZ Y JIMNEZ, Cdigo Penal de 1870, ibdem, art. 404 en relacin con los numera-
les 396 a 403, pp. 255-259.
26
consecuencia de los delitos o faltas, o como complementos de pena (art. 90, aparta-
do 9).30
Al igual que su antecesor, este Cdigo regul el destino de los bienes deco-
misados en trminos similares a los actuales, al indicar en su art. 136: Los objetos
decomisados se vendern, si son de lcito comercio, aplicando el producto a cubrir las
responsabilidades civiles del reo, o se inutilizarn si fueren ilcitos, salvo que los recla-
me un Museo oficial, y no hubiese inconveniente legal para entregrselos. 31 Asimismo,
previ en su art. 134 el comiso de los bienes de uso prohibido o comercio ilcito, in-
cluso en los casos en los que no se declare la existencia del delito o falta, o cuando no
pertenezcan al acusado. Como se aprecia, la diferencia entre bienes de lcito e ilcito
comercio era medular para determinar su destino, e inclusive la imposicin del co-
miso, pues si los bienes pertenecan a la segunda categora (ilcitos), la medida pro-
ceda con independencia de quien fuese su propietario, o de la existencia de alguna
conducta criminal. Entiendo que ste podra considerarse un antecedente de lo que
hoy se prev en el art. 127.4 CP (comiso en casos donde no se ha dado la imposicin
de una pena32), aunque con una notoria divergencia, pues en tanto que el art. 134
mencionado se interesaba ms por la naturaleza peligrosa del bien 33 (as, p. ej., ha-
blaba de bienes de uso prohibido), el actual art. 127.4 se vincula con las ganancias,
ya que exige como presupuesto del comiso la configuracin de una situacin patri-
monial ilcita.
En este numeral se incluy el comiso de las ganancias, en concreto, las ddi-

vas o presentes entregados en los delitos de cohecho. 34 Finalmente el Cdigo sea-
l que para los delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio
mecnico de publicacin, slo se considerarn como instrumentos o efectos del deli-
to los ejemplares del escrito o estampa publicado, y el molde que no pueda ser inme-
diatamente descompuesto para aplicar sus piezas a otros fines lcitos.35
30 Biblioteca Oficial Legislativa. Cdigo Penal. Real Decreto-Ley de 8 de setiembre de 1928. Madrid,
Editorial Reus S.A., Vol. XC, 1928, p. 34.
31 Cdigo Penal. Real Decreto-Ley de 8 de setiembre de 1928, p. 47.
32 El art. 127.4. CP indica:
El Juez o Tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artculo
trimonial ilcita.
33 Aunque la norma se refiere a bienes de uso prohibido o de comercio ilcito, es claro que su prop-
sito era evitar el empleo de bienes intrnsecamente peligrosos para cometer nuevas infracciones. El
error que cometi el legislador (y sigue cometiendo), es confundir la peligrosidad de un bien con su
licitud comercial, o con la existencia de requisitos de orden administrativo para su uso.
34 El comiso de los efectos aprehendidos con ocasin de una infraccin se acordar respecto de los
que sean de uso prohibido o comercio ilcito, aunque no llegue a declararse la existencia del delito o
falta perseguidos o no pertenezcan al acusado. Tambin se decretar el comiso de las bebidas o
comestibles falsificados, adulterados, averiados o faltos de peso; las monedas o efectos falsificados,
adulterados o averiados que se expendieran; o estuvieren destinados a expenderse como legtimos
o buenos; las ddivas o presentes entregados en los delitos de cohecho; las medidas o pesos falsos;
los enseres que sirven para juegos o rifas y los efectos que se empleen para adivinaciones o engaos
semejantes.
Cdigo Penal. Real Decreto-Ley de 8 de setiembre de 1928, p. 47.
35 Artculo 135, Cdigo Penal. Real Decreto-Ley de 8 de setiembre de 1928, p. 47.
27
El de 1928 fue el nico Cdigo Penal que contempl el comiso como medida
de seguridad. Adems de este texto normativo, solamente la Ley sobre Peligrosidad
y Rehabilitacin Social de 1970 asumi dicha posicin.36
El Cdigo Penal de 1932 supuso el regreso del comiso a las penas accesorias, 37 al
sealar que: Toda pena que se impusiere por un delito, llevar consigo la prdida de
los efectos de que l proviniesen y de los instrumentos con que se hubiere ejecutado.
Los unos y los otros sern decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no
responsable del delito. Los que se decomisaren se vendern, si son de lcito comercio,
aplicndose su producto a cubrir las responsabilidades del penado o se inutilizarn si
son ilcitos.38
En este Cdigo se incluy el comiso de los efectos e instrumentos que provienen

de las faltas;39 el de las ddivas o presentes en el delito de cohecho 40 y el del dinero
o efectos y los instrumentos y tiles destinados al juego o rifa, en los delitos de jue-
gos y rifas.41 Ntese que si bien en estos textos normativos no se emple el trmino
ganancias, se contempl su comiso en lo relacionado con el cohecho.
36 Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitacin Social, Ttulo I, Captulo II, art. 5
apartado 16: Son medidas de seguridad y rehabilitacin social: Incautacin en favor del Estado, del
dinero, efectos e instrumentos que procedan. BOE N 187, 6 de agosto de 1970, p. 12553. Segn
algunos autores esta ley, que vino a sustituir la Ley de Vagos y Maleantes de 1933, tom como pun-
to de partida para aplicar las medidas de seguridad un presupuesto no penal, a saber, la peligrosi-
dad social, que es mucho ms amplio que la peligrosidad criminal. Se trata de un texto que al igual
que la Ley de Vagos y Maleantes vulner los lmites que el Estado Derecho impone al Derecho Penal
en ese mbito. As: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 149.
37 Bajo la denominacin Penas accesorias, se incluye la Prdida o comiso de los instrumentos y
efectos del delito. Biblioteca Oficial Legislativa. Cdigo Penal de 1870. Ley de 27 de octubre de
1932, reformado con arreglo a la Ley de Bases de 8 de setiembre de 1932. Madrid, Editorial Reus
S.A., Vol. XC, 1932, p. 47.
38 Cdigo Penal de 1870. Ley de 27 de octubre de 1932, reformado con arreglo a la Ley de Bases de
8 de setiembre de 1932, artculo 48, p. 51.

39 Artculo 597. Caern siempre en comiso:
1 Las armas que llevare el ofensor al cometer un dao o inferir una injuria, si las hubiere mostrado.
2 Las bebidas y comestibles falsificados, adulterados o averiados que se expendieren como legti-
mos o buenos.
3 Las monedas o efectos falsificados, adulterados o averiados que se expendieren como legtimos o
buenos.
4 Los comestibles en que se defraudare al pblico en cantidad o calidad.
5 Las medidas o pesos falsos.
6 Los enseres que sirvan para juegos o rifas.
7 Los efectos que se empleen para adivinaciones u otros engaos semejantes.
Artculo 598. El comiso de los instrumentos y efectos de las faltas expresadas en el artculo anterior,
lo decretarn los tribunales a su prudente arbitrio, segn los casos y circunstancias.
Cdigo Penal de 1870. Ley de 27 de octubre de 1932, reformado con arreglo a la Ley de Bases de 8
de setiembre de 1932, arts. 597 y 598, pp. 184-185.
40 Cdigo Penal de 1870. Ley de 27 de octubre de 1932, reformado con arreglo a la Ley de Bases de
8 de setiembre de 1932, art. 398 en relacin con los arts. 390 a 397, pp. 130-131.
41 Cdigo Penal reformado con arreglo en las bases establecidas en la Ley de 8 de setiembre de
1932. Gaceta de Madrid, N 310, 5 de noviembre de 1932, art. 355, p. 843.
28
El Cdigo Penal de 1944 como la mayora de sus predecesores, consider el co-

miso una pena accesoria (art. 48),42 aplicable tambin a las faltas (art. 602).43 El co-
miso de las ddivas y presentes tambin se contempl en relacin con el cohecho, 44
el del dinero o efectos, instrumentos y tiles destinados al juego ilcito, 45 el comiso
facultativo de la imprenta en algunos delitos cometidos por medio de ella y final-
mente el comiso imperativo de la imprenta cuando fuese clandestina. 46 Estas reglas
se mantienen inclumes en el texto revisado de 1963 (aprobado por Decreto
691/1963, de 28 de marzo y modificado parcialmente por la Ley 3/1967 de 8 de abril);
as como en el texto refundido conforme a la Ley 44/1971 de 15 de noviembre (apro-
bado por Decreto 3096/1973 de 14 de setiembre). En ambos, la prdida o comiso de
los instrumentos y efectos del delito sigue figurando entre las penas accesorias; 47 se
proscribe el comiso cuando los bienes pertenecen a un tercero no responsable del
delito y se determina el destino de los bienes basndose en su licitud comercial. 48
42 Toda pena que se impusiere por un delito llevar consigo la prdida de los efectos que de l pro-
vinieren y de los instrumentos con que se hubiere ejecutado. Los unos y los otros sern decomisa-
dos, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable del delito. Los que se decomisaren se
vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir las responsabilidades del pe-
nado, y si no lo fueren, se les dar el destino que dispongan los Reglamentos o, en su defecto, se
inutilizarn.
Decreto de 23 de diciembre de 1944, por el que se aprueba y promulga el Cdigo Penal, texto re-
fundido de 1944, segn la autorizacin otorgada por la Ley de 19 de julio de 1944. BOE, N 13, 13
de enero de 1945, p. 433.
43 Caern siempre en comiso:
1 Las armas que llevare el ofensor al cometer un dao o inferir una injuria, las hubiere mostrado o
no.
2 Las bebidas y comestibles falsificados, adulterados o pervertidos.
buenos.
4 Los comestibles con que se defraudare al pblico en cantidad o en calidad.
6 Los enseres que sirvan para juegos prohibidos.
fundido de 1944, segn la autorizacin otorgada por la Ley de 19 de julio de 1944, p. 472.
44 Art. 393, Decreto de 23 de diciembre de 1944, por el que se aprueba y promulga el Cdigo Penal,
texto refundido de 1944, segn la autorizacin otorgada por la Ley de 19 de julio de 1944, p. 456.
45 Art. 350: El dinero o efectos y los instrumentos y tiles destinados al juego caern en comiso,
cualquiera que sea el lugar en que se hallen.

46 Art. 213: En los delitos cometidos por medio de la imprenta, comprendidos en los Captulos
anteriores de este Ttulo y en el Ttulo primero de este Libro, el Tribunal podr decretar el comiso
de la imprenta cuando lo estime procedente y lo decretar siempre cuando fuere clandestina.
47 Cdigo Penal, Texto revisado de 1963, modificado por Ley 3/1967, de 8 de abril. Madrid, Ministe-
rio de Justicia, Comisin General de Codificacin, Boletn Oficial del Estado, 1970, art. 27, p. 87;
Cdigo Penal, Texto refundido, Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el
Cdigo Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre. Madrid, Editorial
Garca Enciso, 1974, art. 27, p. 18.
48 El art. 48 de ambos textos legales seala: Toda pena que se impusiere por un delito llevar con-
sigo la prdida de los efectos que de l provinieren y de los instrumentos con que se hubiere ejecu-
tado. Los unos y los otros sern decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsa-
ble del delito. Los que se decomisaren se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su produc-
29
Asimismo se prev la imposicin de esta pena para las faltas 49 y se contempla el

comiso de las ganancias en lo relacionado con el cohecho. 50 Es importante destacar
que la norma usa la palabra delitos, sin distinguir entre dolosos e imprudentes, con
lo cual habra que concluir que el comiso tambin deba imponerse en relacin con
estos ltimos.51 Finalmente, en ambos textos se contempl el comiso de los bienes
destinados al juego,52 como el de la imprenta, esto en los delitos cometidos por me-
dio de ella que estn previstos en el ttulo I del libro II, llamado el primero Delitos
contra la seguridad exterior del Estado, as como en algunos tipos penales previstos
en el Ttulo II y cuyo nombre es Delitos contra la seguridad interior del Estado (a sa-
ber, los cometidos contra el jefe del Estado, altos organismos de la Nacin, forma
de gobierno y leyes fundamentales -captulo I-, as como los delitos cometidos con
ocasin del ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes -
captulo II-).53 Con esta norma se ampli el mbito de aplicacin del comiso, pues
segn la LECrim No se considerarn como instrumentos o efectos del delito ms que
los ejemplares impresos del escrito o estampa y el molde de sta.54
En el ao 1983, mediante la LO 8/1983 de 25 de junio, de Reforma Urgente y Par-

cial del Cdigo Penal, se produce una modificacin en la materia. El comiso, que si-
gue regulndose en el artculo 27, es sometido expresamente al principio de pro-
porcionalidad, lo anterior al incorporarse en el artculo 48 un segundo prrafo que
to a cubrir las responsabilidades del penado, y si no lo fueren, se les dar el destino que dispongan
los Reglamentos, o en su defecto, se inutilizarn.
Cdigo Penal, Texto revisado de 1963, p. 94; Cdigo Penal, Texto refundido, Decreto 3096/1973, de
14 de septiembre, p. 22.
49 En ambos cuerpos legales, el Ttulo V, denominado De las disposiciones comunes a las faltas,
indica en su art. 602:

Caern siempre en comiso:
1 Las armas que llevare el ofensor al cometer un dao o inferir una injuria, las hubiere mostrado o
no.
2 Las bebidas y comestibles falsificados, adulterados o pervertidos.
buenos.
4 Los comestibles con que se defraudare al pblico en cantidad o en calidad.
6 El dinero, efectos, instrumentos y tiles que sirvan para juegos prohibidos.
Vase Cdigo Penal. Texto revisado de 1963, pp. 363 y 364; Cdigo Penal, Texto refundido, Decreto
3096/1973, de 14 de septiembre, p. 177.
50 En ambos textos legales el art. 393, contenido en el Captulo IX, denominado Del cohecho, prev
el decomiso de las ddivas o presentes. Cdigo Penal. Texto revisado de 1963, p. 246; Cdigo Pe-
nal, Texto refundido, Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, p. 112.
51 Fue con el CP de 1995 que se elimin el comiso en delitos imprudentes. En igual sentido, MUOZ
CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, pp. 621-622.

52 Artculo 350. El dinero, los efectos y los instrumentos y tiles destinados al juego caern en co-
miso, cualquiera que sea el lugar en que se hallen. Cdigo Penal. Texto revisado de 1963, p. 231;
Cdigo Penal, Texto refundido, Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, p. 103.
53 Artculo 213. En los delitos cometidos por medio de la imprenta, comprendidos en los captulos
anteriores de este ttulo y en el ttulo primero de este Libro, el Tribunal podr decretar el comiso de
la imprenta cuando lo estime procedente, y lo decretar siempre cuando fuere clandestina. Cdigo
Penal. Texto revisado de 1963, p. 164; Cdigo Penal, Texto refundido, Decreto 3096/1973, de 14 de
septiembre, p. 67.
54 Artculo 822, Ley de Enjuiciamiento Criminal. Gaceta de Madrid, N 280, 7 de octubre de 1882, p.
55.
30
rezaba: Cuando los referidos efectos e instrumentos no sean de ilcito comercio y su

valor no guarde proporcin con la naturaleza y gravedad de la infraccin penal, podr
el Juez o Tribunal no decretar el comiso o decretarlo parcialmente.55 Se trata de una
limitacin importante al comiso, pues permite al rgano juzgador prescindir total o
parcialmente de esta pena, cuando los bienes son de lcito comercio y su valor sea
desproporcionado con la naturaleza o gravedad del hecho delictivo.56 Hay autores
que consideran que si bien en la Exposicin de Motivos de la LO 8/1983 no se dedic
una sola lnea al tema, es posible pensar que la reforma estuvo influenciada por la
exigencia de la doctrina de acomodar el castigo a la medida del reproche que se
debe hacer al responsable de la infraccin, todo con el propsito de respetar los
principios de culpabilidad y proporcionalidad. 57
En el ao 1989, mediante la LO 3/1989, de 21 de junio, el art. 48 incorpor el tr-

mino faltas, con lo cual el comiso por l regulado pas a aplicarse a stas, acabn-
dose as con la regulacin especial que exista en el art. 602.58 En esta misma opor-
tunidad y en relacin con los delitos cometidos en el contexto de la circulacin vial,
el vehculo a motor se pas a considerar un instrumento en los trminos previstos
por el ya mencionado artculo 48, 59 convirtindose de forma expresa en un objeto
55 LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Cdigo Penal. BOE N 152, 27 de
junio de 1983, p. 17912.
56 En igual sentido, BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. Barcelona,
Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A., 4 edicin, aumentada, corregida y puesta al da,

1994, p. 563.
57 Para Prats Canut y Morn Mora, adems del artculo 5 de la LO 7/1982, de Contrabando (y en el
cual se prevea una excepcin al deber de decretar el comiso de los medios de transporte cuando
fuese desproporcionado en atencin al valor del medio de transporte y el importe de los gneros
objeto de contrabando), el reclamo doctrinal para que el castigo fuese acorde a la culpabilidad, in-
fluyeron en la inclusin por parte del legislador del segundo prrafo del artculo 48, permitiendo
que el rgano jurisdiccional prescinda total o parcialmente del comiso el valor de los objetos no guar-
da proporcin con la naturaleza y gravedad de la infraccin. PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo
VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal,
op. cit., 3 edicin, 2004, p. 658.
58 El artculo 48 del Cdigo Penal queda redactado como sigue: Toda pena que se impusiere por un
delito o falta llevar consigo la prdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos
con que se hubieren ejecutado. Los unos y los otros sern decomisados, a no ser que pertenecieran
a un tercero no responsable del delito. Los que se decomisaren se vendern, si son de lcito comer-
cio, aplicndose su producto a cubrir las responsabilidades del penado, y, si no lo fueren, se les dar
el destino que dispongan los reglamentos, o, en su defecto, se inutilizarn.
Cuando los referidos efectos e instrumentos no sean de ilcito comercio y su valor no guarde pro-
porcin con la naturaleza y gravedad de la infraccin penal, podr el juez o tribunal no decretar el
comiso o decretarlo parcialmente.
LO 3/1989, de 21 de junio, de actualizacin del Cdigo Penal. BOE N 148, 22 de junio de 1989, p.
19356. De hecho, en esta misma ley se da al art. 602 un contenido completamente diverso.
59 La Seccin Primera, del Captulo II, del Ttulo V, del Libro II del Cdigo Penal, con la rbrica De-
litos contra la seguridad del trfico queda redactada como sigue:

Artculo 340 bis a).
Ser castigado con las penas de arresto mayor o multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas y priva-
cin, en todo caso, del permiso de conduccin por tiempo de tres meses y un da a cinco aos:
1. El que condujera un vehculo de motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas.
2. El que condujere un vehculo de motor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la
vida o la integridad de las personas.
31
susceptible de comiso. La LO 17/1994, de 23 de diciembre, sobre modificacin de

diversos artculos del Cdigo Penal, con el fin de tipificar la conduccin de un ciclo-
motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas, o con temeridad o con imprudencia, trat de nuevo este
tpico y mantuvo la consideracin antes hecha. 60
Finalmente, en el ao 1988, mediante LO 1/1988, de 24 de marzo, de reforma del

Cdigo Penal en materia de trfico ilegal de drogas, se aadi un art. 344 bis con
diversos apartados, de inters en este momento el identificado con la letra e), que
contemplaba una figura especfica de comiso aplicable a los delitos relacionados
con el trfico de drogas y que abarcaba no solo los efectos e instrumentos, sino
tambin las ganancias.61 Aunque sta es la primera vez en la que el legislador con-
Artculo 340 bis d).

Ser castigado con las penas de prisin menor, multa de 150.000 a 3.000.000 de pesetas y privacin
del permiso de conduccin por tiempo de dos a diez aos el que, con consciente desprecio por la
vida de los dems, realizare la conducta descrita en el nmero 2 del artculo 340 bis a).
Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, la pena
privativa de libertad ser la de arresto mayor en su grado medio a prisin menor en su grado m-
nimo.
El vehculo de motor utilizado se considerar instrumento del delito a los efectos del artculo 48 de
este Cdigo.
LO 3/1989, de 21 de junio, de actualizacin del Cdigo Penal, p. 19354.
60 El artculo 340 bis a) del Cdigo Penal quedar redactado de la siguiente forma:
Ser castigado con las penas de arresto mayor o multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas y priva-
cin, en todo caso, del permiso o la licencia de conduccin por tiempo de tres meses y un da a cinco
aos:
1 El que condujere un vehculo de motor o un ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohlicas,
drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas.
2 El que condujere un vehculo de motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en
concreto peligro la vida o la integridad de las personas.
El artculo 340 bis d) del Cdigo Penal quedar redactado de la siguiente forma:
Ser castigado con las penas de prisin menor, multa de 150.000 a 3.000.000 de pesetas y privacin
del permiso o la licencia de conduccin por tiempo de dos a diez aos el que, con consciente des-
precio por la vida de los dems, realizare la conducta descrita en el nmero 2 del artculo 340 bis
a).
Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, la pena
privativa de libertad ser la de arresto mayor en su grado medio a prisin menor en su grado m-
nimo.
El vehculo de motor o el ciclomotor utilizado se considerar instrumento del delito a los efectos del
artculo 48 de este Cdigo.
LO 17/1994, de 23 de diciembre, sobre modificacin de diversos artculos del Cdigo Penal, con el
fin de tipificar la conduccin de un ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txi-
cas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o con temeridad o con imprudencia. BOE N 307, 24
de diciembre de 1994, pp. 38668 a 38669.
61 Artculo 344 bis e) A no ser que pertenezcan a un tercero no responsable del delito, sern objeto
de comiso los vehculos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que fueren,
hayan servido de instrumento para la comisin de cualquiera de los delitos regulados en los artcu-
los 344 a 344 bis b), o provinieren de los mismos, as como las ganancias de ellos obtenidas, cuales-
quiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el
prrafo anterior podrn ser aprehendidos y puestos en depsito por la autoridad judicial desde el
momento de las primeras diligencias.
LO 1/1988, de 24 de marzo, de reforma del Cdigo Penal en materia de trfico ilegal de drogas. BOE
N 74, 26 de marzo de 1988, p. 9499. Segn la doctrina, la aprehensin de las ganancias, junto con
32
templ de manera expresa el comiso de las ganancias, 62 a riesgo de ser reiterativa

debo repetir que antes lo haba previsto, en concreto, al disponer el comiso de las
ddivas o presentes en casos de cohecho.
El texto en cuestin sufri reformas mediante la LO 8/1992, de 23 de diciembre,

de modificacin del Cdigo Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia
de trfico de drogas63 y dentro de las cuales destaca la incorporacin del comiso de
las sustancias contempladas en la Convencin de las Naciones Unidas contra el Tr-
fico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas (Viena, 1988), sustancias
que no son fcilmente catalogables como instrumentos, efectos o ganancias del
delito, as como la imposicin del comiso sobre bienes de terceros que no han sido
condenados con una pena principal, o no han sido escuchados en el proceso 64 (lo
una multa elevada y la penalizacin del blanqueo fue la estrategia que sigui el legislador para re-
primir las ventajas econmicas de la delincuencia asociada con las drogas. PRATS CANUT; MORN
MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nue-
vo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 646.
62 En igual sentido, Manzanares Samaniego seala que con el artculo 344 bis e) del Cdigo Penal,
redactado conforme a la LO 1/1988 de 24 de marzo, Por primera vez se previ expresamente el

comiso de las ganancias como algo distinto de los bienes provenientes del delito. MANZANARES
SAMANIEGO, Jos Luis. Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: Actualidad Penal.
Revista semanal tcnico-jurdica de Derecho penal. Madrid, La Ley-Actualidad S.A., N 24, semana del
9 al 15 de junio de 1997, p. 522. Vid. tambin REY HUIDOBRO, Luis Fernando. Consideraciones
sobre la nueva regulacin de los delitos de trfico de drogas. En: La Ley. Revista jurdica espaola
de doctrina, jurisprudencia y bibliografa. Madrid, La Ley, Tomo 4, Doctrina, 1988, p. 940.
63 El artculo 344 bis e), tendr la siguiente redaccin:
1. A no ser que pertenezca a un tercero de buena fe no responsable del delito, sern objeto de comi-
so las sustancias a que se refiere el artculo 344 bis g), los vehculos, buques, aeronaves y cuantos
bienes y efectos de la naturaleza que fueren, hayan servido de instrumento para la comisin de
cualquiera de los delitos regulados en los artculos 344 a 344 bis b), o provinieren de los mismos,
as como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren
podido experimentar.
2. A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el
momento de las primeras diligencias. Dicha autoridad podr acordar, asimismo, que mientras sus-
tancia el procedimiento, los bienes, efectos o instrumentos puedan ser utilizados provisionalmente
por la polica judicial encargada de la represin del trfico ilegal de drogas.
3. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarn al
Estado.
LO 8/1992, de 23 de diciembre, de modificacin del Cdigo Penal y de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en materia de trfico de drogas. BOE N 308, 24 de diciembre de 1992, pp. 43861 a 43863.
64 Al respecto, seala MANZANARES SAMANIEGO: Aos despus, con la Ley Orgnica 8/1992, de 23
de diciembre, la preocupacin por el trfico de drogas hizo que en ese mbito el legislador se distan-
ciase del concepto penal del comiso, que se mantuvo sin cambios en el artculo 48. Ahora el comiso de
los instrumentos, los productos y las ganancias en relacin con los artculos 344 a 344 bis b)- amn del
de las sustancias del nuevo artculo 344 bis g), creado en esa misma leyes preceptivo a no ser que
pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito. As, con tres palabras -de buena fe-
se exige la imposicin de la pena accesoria de comiso sobre cosas de terceros, es decir, personas que ni
son condenadas con pena alguna principal, ni probablemente fueron odas siquiera en la causa. Eso s,
se excluye el supuesto de que se acredite la buena fe, pero invirtiendo la prueba, en perjuicio de quien
puede ignorar la propia existencia de una peticin del Fiscal en ese sentido. El legislador parece olvi-
dar los artculos 24 y 33 de la Constitucin Espaola. En aplicacin de aquel precepto podra decomi-
sarse incluso el automvil robado y utilizado seguidamente por el ladrn para cometer otro delito en
diferente ciudad. Toda reclamacin ulterior del anterior dueo del vehculo tropezar, para empezar,
con que su coche ya es propiedad del Estado MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y
la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 522.
33
que es cuestionable si se considera que el comiso para aquel entonces, era una pena
y por ende, estaba sujeto al principio de personalidad de stas). Los cambios antes
descritos hacen ms visible el propsito que guiaba al legislador: decomisar todos
los bienes que estn relacionados con los delitos de narcotrfico.
34
CAPTULO II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL
COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
Captulo II. Poltica criminal supranacional sobre el comiso de los activos criminales
El incremento de los grupos organizados dedicados a la comisin de delitos y

la internacionalizacin de sus actividades, constituye un fenmeno criminolgico
que por sus implicaciones se ha convertido en el centro de atencin de la poltica
criminal. A nivel supranacional existe un particular inters por llegar a acuerdos en
tpicos elementales, de manera que la cooperacin judicial entre los Estados para la
persecucin de esos grupos sea ms gil y eficaz. Uno de esos temas es el comiso,
pues la captacin del patrimonio ilcito es el punto de partida para acabar con la de-
lincuencia, en particular aquella que cuenta con una estructura y vocacin de per-
manencia y cuyo objetivo primario es la obtencin de beneficios econmicos.1
El diseo de una poltica criminal centrada en la recuperacin de los bienes

relacionados con la comisin de infracciones penales est influenciada por el mode-
lo norteamericano, en el cual el comiso deja de ser solo un medio (p. ej., para con-
servar pruebas) y se convierte en una sancin independiente.2 Tal influencia no es
directa, pues se produce a travs de la inclusin de ciertas previsiones de ese mode-
1 Las tendencias que dominan en la actualidad en lo que se refiere a la lucha contra ciertos tipos de
criminalidad, como el trfico de drogas, la criminalidad organizada, el fraude y la corrupcin, justifi-
can no slo un nmero importante de numerosos medios, sino tambin de nuevas sanciones. Uno de los
medios ms contundentes es el arsenal creciente de posibilidades procesales (penales) en el mbito de
la investigacin centrada en el botn, el embargo y la confiscacin del patrimonio criminal. La poca
en que la confiscacin jugaba un papel importante slo en la legislacin aduanera ha sufrido una
revolucin El acento se desplaza de la confiscacin de objetos con el fin de conservar las pruebas,
hacia las sanciones de confiscacin dirigidas a obtener la propiedad de los bienes. VERVAELE, John.
El embargo y la confiscacin como consecuencia de los hechos punibles en el derecho de los Esta-
dos Unidos. Traduccin de BLANCO CORDERO, Isidoro. En: Actualidad Penal. Revista semanal tc-
nico-jurdica de Derecho penal. Madrid, La Ley-Actualidad S.A., N 14, semana del 5 al 11 de abril de
1999, p. 292. Sobre el tema, apunta Chocln Montalvo: la poltica criminal se dirige a fomentar
instrumentos que permitan alcanzar el patrimonio criminal, fundamentalmente en el contexto de la
lucha contra la criminalidad organizada, y particularmente en los casos de trfico de drogas, fraude y
corrupcin, que contemporneamente son expresin de manera frecuente del crimen organizado. Por
tanto, puede decirse que la actual poltica criminal se orienta hacia la investigacin, embargo y confis-
cacin del patrimonio criminal. Ello constituye preocupacin fundamental en la poltica legislativa de
la Unin Europea, y en el contexto internacional. CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. El comiso y
la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO,
Javier (Dir.). Estudios de Derecho Judicial (ejemplar dedicado a Prevencin y represin del blanqueo
de capitales). Madrid, Consejo General del Poder Judicial, N 28, 2000, p. 332. En igual sentido, vase
BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ganancias ilcitas y Derecho Penal. Madrid, Centro de Estudios Ra-
mn Areces S.A., 2002, pp.79-80 y VIDALES RODRGUEZ, Caty. El comiso ampliado. Consideracio-
nes constitucionales. En: CARBONELL MATEU, Juan Carlos; GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis; ORTS
BERENGUER, Enrique (Dir.); CUERDA ARNAU, Mara Luisa (Coord.). Constitucin, Derechos Funda-
mentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor To-
ms Salvador Vives Antn). Valencia, Tirant lo Blanch, Tomo II, 2009, p. 1990.
2 As lo indica VERVAELE, El embargo y la confiscacin como consecuencia de los hechos punibles
en el derecho de los Estados Unidos. En: AP, op. cit., p. 292. Segn este autor, en el modelo norte-
americano se puede hacer un paralelismo entre la confiscacin y otras formas de sancin, tales
como las multas administrativas (civil penalties), que son impuestas por un juez civil, o en Europa y
cada vez ms en Estados Unidos, por la propia administracin. No obstante, como seala Gascn
Inchausti, el decomiso de bienes que no tienen relacin directa con la infraccin (entindase, el
comiso por valor equivalente, el decomiso en caso de transformacin y mezcla y el decomiso de
bienes en poder de terceros), es original de ordenamientos como el alemn o el suizo. Posterior-
mente, al ser incorporado a textos supranacionales, se termin por extender a los ordenamientos
de los dems Estados. GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 65.
35
lo en las normas supranacionales, que luego los Estados acogen en sus ordenamien-
tos. As sucede v.g., con la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito
de estupefacientes y sustancias psicotrpicas (Viena, 1988); la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Palermo, 2000) y
el Convenio N 141 del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embar-
go y decomiso de los productos del delito (Estrasburgo, 1990).
A continuacin examinar los instrumentos supranacionales que abordan el

tema del comiso. El estudio se centrar en los elementos materiales o sustantivos
de la institucin, pues son estos y no los procedimentales los de inters para la pre-
sente investigacin. Finalmente, analizar la trasposicin que el legislador espaol
ha hecho de esos textos al ordenamiento jurdico nacional.
I. Normativa de las Naciones Unidas.
Las Convenciones de Naciones Unidas son instrumentos de carcter general que

en lo que al decomiso respecta, contienen normas pragmticas vinculadas con la
identificacin de los bienes que constituyen el patrimonio criminal, su ubicacin e
inmovilizacin a travs de medidas cautelares, la decisin de decomisarlos y claro
est, su restitucin. Para comprender estos instrumentos, tambin hay que tener
presente que los bienes a decomisar pueden estar fuera de la frontera del Estado
donde se tramita en proceso penal. Por eso se da un papel prioritario a la figura del
decomiso transfronterizo, a la cooperacin y a la asistencia recproca en esas reas.
A. Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes

y sustancias psicotrpicas (Viena, 1988).
Esta Convencin puso de relieve la necesidad de disponer el comiso de las ga-

nancias relacionadas con el trfico de drogas, sobre todo aquel trfico que se desa-
rrolla a escala internacional, pues al ser enorme la cantidad de personas que consu-
men esa clase de sustancias, dicho delito se ha convertido en uno de los ms renta-
bles en los que participa el crimen organizado.3
El art. 1 apartado f) de la Convencin define el decomiso como la priva-

cin con carcter definitivo de algn bien por decisin de un tribunal u otra autoridad
3 En ese sentido, vase HUBER, Brbara. El comiso de las ganancias en el Derecho Penal. Con espe-
cial referencia a la legislacin sobre drogas. En: Actualidad Penal. Publicacin tcnico-jurdica de
Derecho penal. Madrid, Actualidad Editorial S.A., 1990, p. 167.
36
II. POLTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL SOBRE EL COMISO DE LOS ACTIVOS CRIMINALES
competente,4 redaccin que se puede adelantar, es idntica a la que emplea el art.

2 apartado g) de la Convencin de NU contra la Delincuencia Organizada Transna-
cional (Palermo, 2008), y el art. 2 apartado g) de la Convencin de NU contra la Co-
rrupcin (Mrida, 2003). Ninguna de las tres Convenciones indica si el comiso es una
medida o una sancin, como s sucede con otros instrumentos. Esto es comprensi-
ble ya que las normas de NU tienen carcter general y se deben aplicar en muchos
Estados, cuyos ordenamientos jurdicos, no siempre concuerdan en cuanto a la na-
turaleza jurdica del instituto.
Aunque las tres Convenciones prevn que autoridades estatales diversas a

las jurisdiccionales ordenen el comiso (ntese que se usa la expresin tribunal u otra
autoridad competente), lo cierto es que a lo largo de sus textos se hace referencia a
una serie de infracciones constitutivas de delito, con lo que se da un papel prepon-
derante a las autoridades jurisdiccionales y en particular a las que actan en el mbi-
to penal.
Esta Convencin en su art. 1 apartado o), brinda un concepto de producto:

los bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisin de un
delito tipificado de conformidad con el prrafo 1 del artculo 3. Es una definicin bas-
tante amplia, que abarca tanto los bienes que son directamente producidos, mani-
pulados o transformados desde la propia conducta criminal, como todos los benefi-
cios que se obtienen o derivan de sta, de manera directa o indirecta (p. ej., las ga-
nancias obtenidas con la explotacin de las ganancias directamente vinculadas con
la infraccin). Asimismo, en su inciso p) da contenido al vocablo bienes, indicando
que son los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o races,
tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la pro-
piedad u otros derechos sobre dichos activos. Se trata de conceptos idnticos a los
contenidos en las Convenciones de Palermo (art. 2, apartados d -sobre los bienes- y
e -sobre los productos-) y Mrida (art. 2, apartados d y e, en el mismo orden que la
Convencin de Palermo).
El comiso entonces, se define como la privacin definitiva de un bien, con-

cepto ste que a su vez abarca cualquier activo (v.g., puede ser corporal o incorpo-
ral, tangible o intangible), sobre el cual pesa un derecho de propiedad u otro dere-
cho. Al hablar de privacin definitiva se alude a un cambio de titular de un determi-
nado derecho que pesa sobre el bien que ha sido catalogado como producto de la
infraccin. Se trata en sntesis, de un cambio en la relacin jurdica que se entabla
con respecto a dicho bien y en el cual, el titular pasa a ser el Estado, en perjuicio de
su titular anterior.
El art. 5 de la Convencin enuncia los bienes sobre los cuales debe recaer el
decomiso. En concreto, se prev la obligacin de los Estados de adoptar las medidas
para que se autorice en relacin con el producto de determinadas infracciones
(apartado 1.a); los instrumentos empleados en su comisin o destinados para ello y
4Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotr-
picas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988. Instrumento de ratificacin publicado en el BOE
N 270, 10 de noviembre de 1990, pginas 33062 a 33074.
37
los estupefacientes y sustancias psicotrpicas (apartado 1.b). Recordemos que la

Convencin no se interesa por el comiso en general, si no por el comiso de bienes
relacionados con el trfico de drogas y algunas conductas asociadas a ste (y que
van p. ej., desde el cultivo de plantas de cannabis o el blanqueo de capitales proce-
dentes de esa clase de actividades, hasta la instigacin para cometer esos delitos). 5
Aunque no ser objeto de estudio, cabe mencionar que la Convencin prev

un rgimen de naturaleza cautelar (en concreto, en el apartado 2 del mismo artcu-
lo, donde se hace alusin v.g., a la necesidad de que los Estados adopten las medi-
das necesarias para permitir la identificacin, la deteccin y el embargo preventivo,
o la incautacin de los bienes que eventualmente sern sometidos a decomiso); as
como todo un rgimen procesal con miras a que la cooperacin entre los Estados en
esta materia sea efectiva.
Este instrumento tambin prev el comiso de bienes cuyo valor sea equiva-
lente al producto de los delitos que contempla (art. 5.1.a), 6 no as el de bienes con
valor equivalente al de los instrumentos. De igual forma, contempla el comiso de los
bienes en los que el producto se haya convertido o transformado (art. 5.6.a). 7
La Convencin regula el comiso del producto que se ha mezclado con otros

bienes adquiridos por medios lcitos (art. 5.6.b). Segn la norma se podrn decomi-
sar hasta su valor estimado. 8 Todas las medidas citadas tambin se aplicarn a cual-
quier ingreso o beneficio derivado del producto; de los bienes en los que el produc-
to haya sido transformado o convertido y de los bienes con los cuales se haya mez-
clado el producto, en la misma medida de ste (art. 5.6.c).9
En su art. 5.7, la Convencin contiene uno de los extremos ms controversia-

les. Me refiero a la invitacin que se hace los Estados Parte para que consideren in-
vertir la carga de la prueba con respecto al origen lcito de los bienes sujetos a comi-
so.10 No obstante, la norma aade que solo ser posible en la medida en que el De-
5 El apartado 1 del art. 5 remite al prrafo primero del art. 3 de la Convencin, que en lo que intere-
sa, enuncia las conductas que los Estados Partes deben tipificar como delitos en su derecho interno.
6 Artculo 5
Decomiso
1. Cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso:
a) Del producto derivado de delitos tipificados de conformidad con el prrafo 1 del artculo 3, o de
bienes cuyo valor equivalga al de ese producto;
7 6. a) Cuando el producto se haya transformado o convertido en otros bienes stos podrn ser
objeto de las medidas aplicables al producto mencionadas en el presente artculo.

8 6. b) Cuando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lcitas sin perjuicio
de cualquier otra facultad de incautacin o embargo preventivo aplicable se podrn decomisar

dichos bienes hasta el valor estimado del producto mezclado.
9 6. c) Dichas medidas se aplicarn asimismo a los ingresos u otros beneficios derivados:
i) Del producto;
ii) de los bienes en los cuales el producto haya sido transformado o convertido; o
iii) de los bienes con los cuales se haya mezclado el producto de la misma manera y en la misma
medida que al producto
10 7. Cada una de las Partes considerar la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del
origen lcito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea
compatible con los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judi-
ciales y de otros procedimientos.
38
recho interno lo admita. El mismo art. 5.9 confirma lo anterior, al sealar que todas
las medidas contenidas en el art. 5 debern ser definidas y aplicadas de conformidad
con la legislacin de cada pas. 11 La pregunta que deber responderse es, si una me-
dida como sta, es conciliable con los principios y garantas que sustentan el orde-
namiento jurdico espaol.
Finalmente, el art. 5.8 contiene una salvaguarda para los derechos de terce-
ros de buena fe, sealando que lo dispuesto a lo largo de este numeral no puede
interpretarse en su perjuicio.12 Prcticamente todas los instrumentos supranaciona-
les posteriores a ste recogen dicha salvaguarda.
En resumen, la Convencin regula el decomiso de algunos bienes relacionados

con ciertas conductas (que se solicita a los Estados tipificar como delitos), as como
la cooperacin y asistencia judicial recproca que se deben prestar las Partes para
alcanzar este propsito.13 Contiene normas que abarcan las actividades procesales
que a juicio de la doctrina14 se relacionan con el decomiso en su dimensin trans-
fronteriza. Hablamos de la investigacin (identificacin y localizacin de los bienes,
cuando estn en un Estado diverso a aquel en que se tramita el proceso penal); el
aseguramiento de esos bienes a travs de medidas cautelares; la adopcin del de-
comiso y sus efectos (la privacin de la titularidad) y por ltimo, la enunciacin del
destino que se debe dar a esos bienes, a saber, el que seale el derecho interno y
los procedimientos administrativos de cada Estado. Con relacin al destino de los
bienes, cabe agregar que si se acta a peticin de otro Estado, el requerido puede
valorar la posibilidad de suscribir acuerdos para entregar todo o parte de lo decomi-
sado a organismos intergubernamentales especializados en la lucha contra el trfico
ilcito de drogas, o para repartrselo con otros Estados Partes (art. 5.5).
11 9. Nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar al principio de que las medidas que en l
se prevn sern definidas y aplicadas de conformidad con el derecho interno de cada una de las
Partes y con arreglo a lo dispuesto en l.
12 8. Lo dispuesto en el presente artculo no podr interpretarse en perjuicio de los derechos de
terceros de buena fe.

13 El tema de la asistencia judicial recproca se contempla en el art. 7. Se busca que los Estados se
brinden asistencia en las investigaciones, procesos y actuaciones judiciales referentes a ciertos

delitos, en concreto, los tipificados en el art. 3 prrafo 1. De tal suerte, la colaboracin no se circuns-
cribe al tema del comiso.
14 Sobre este tema, vase GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 35;
GASCN INCHAUSTI, Mutuo reconocimiento de resoluciones judiciales en la Unin Europea y de-

comiso de bienes. En: CDF, op. cit., p. 4.
39
B. Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trans-

nacional (Palermo, 2000).15
El propsito primario de la Convencin es promover la cooperacin para pre-

venir y luchar con mayor eficacia contra la delincuencia organizada que opera en el
mbito internacional. En relacin con el comiso es muy similar a la de Viena. Le da el
mismo contenido a los vocablos comiso, bienes y productos del delito,16 aunque
tratndose del producto no remite a determinadas infracciones.
El art. 12 est dedicado al tema del decomiso.17 Segn esa norma, las Partes
deben adoptar las medidas que sean necesarias para autorizar su imposicin sobre
15 Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en

Nueva York el 15 de noviembre de 2000. Instrumento de ratificacin publicado en el BOE N 233,
29 de septiembre de 2003, pginas 35280 a 35297.
16 Artculo 2. Definiciones
d. Por bienes se entender los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o in-
muebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propie-
dad u otros derechos sobre dichos activos;
e. Por producto del delito se entender los bienes de cualquier ndole derivados u obtenidos directa
o indirectamente de la comisin de un delito;
g. Por decomiso se entender la privacin con carcter definitivo de bienes por decisin de un tri-
bunal o de otra autoridad competente.
17 Artculo 12
Decomiso e incautacin
1. Los Estados Parte adoptarn, en la medida en que lo permita su ordenamiento jurdico interno,
las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso:
a) Del producto de los delitos comprendidos en la presente Convencin o de bienes cuyo valor co-
rresponda al de dicho producto;
b) De los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en la comisin
de los delitos comprendidos en la presente Convencin.
2. Los Estados Parte adoptarn las medidas que sean necesarias para permitir la identificacin, la
localizacin, el embargo preventivo o la incautacin de cualquier bien a que se refiera el prrafo 1
del presente artculo con miras a su eventual decomiso.
3. Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros
bienes, esos bienes podrn ser objeto de las medidas aplicables a dicho producto a tenor del pre-
sente artculo.
4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lcitas, esos
bienes podrn, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautacin, ser
objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado.
5. Los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de bienes en los que se haya
transformado o convertido el producto del delito o de bienes con los que se haya entremezclado el
producto del delito tambin podrn ser objeto de las medidas previstas en el presente artculo, de
la misma manera y en el mismo grado que el producto del delito.
6. Para los fines del presente artculo y del artculo 13 de la presente Convencin, cada Estado Parte
facultar a sus tribunales u otras autoridades competentes para ordenar la presentacin o la incau-
tacin de documentos bancarios, financieros o comerciales. Los Estados Parte no podrn negarse a
aplicar las disposiciones del presente prrafo amparndose en el secreto bancario.
7. Los Estados Parte podrn considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el
origen lcito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida
en que ello sea conforme con los principios de su derecho interno y con la ndole del proceso judi-
cial u otras actuaciones conexas.
8. Las disposiciones del presente artculo no se interpretarn en perjuicio de los derechos de terce-
ros de buena fe.
40
el producto de los delitos mencionados en la Convencin, 18 o de bienes cuyo valor

corresponda a ese producto (comiso por valor equivalente); el de los instrumentos
empleados en la comisin o destinados para cometer esos delitos (art. 12, apartado
1, a y b); el de los objetos en que se hayan transformado o convertido parcial o to-
talmente el producto del delito (art. 12.3); el del producto del delito que se haya
mezclado con bienes de origen lcito, hasta por su valor estimado (art. 12.4) y el de
los ingresos o beneficios derivados del producto del delito, de los bienes en los que
se haya transformado o convertido el producto del delito, o de los bienes con los
que se haya entremezclado el producto del delito, en la misma manera y grado que
el producto del delito (art. 12.5). Se trata de las mismas directrices contenidas en la
Convencin de Viena de 1988.
La Convencin de Palermo contempla la inversin de la carga de la prueba en

el art. 12.7. Sin usar expresamente las palabras inversin de la carga de la prueba,19
abre la puerta para que los Estados consideren la opcin de exigir al delincuente
demostrar el origen lcito de sus bienes, en la medida en que el ordenamiento jurdi-
co interno lo permita. Como sucede con la Convencin de Viena, prev la necesaria
proteccin de los derechos del tercero de buena fe (art. 12.8) y la garanta de que las
disposiciones contenidas en ese numeral se aplicarn de conformidad con el Dere-
cho interno de los Estados Parte (art. 12.9).
En relacin con el destino que se debe dar a los bienes decomisados, esta
Convencin coincide con la de Viena al sealar que ser determinado por el derecho
interno y los procedimientos administrativos de cada Estado. No obstante, tratn-
dose de bienes decomisados a raz de la solicitud de otro Estado Parte, se busca que
el requerido d consideracin prioritaria a la devolucin del producto del delito, o
de los bienes decomisados al requirente, a fin de que ste pueda indemnizar a las
vctimas del delito, o devolver ese producto del delito o esos bienes a sus propieta-
rios legtimos. Igualmente, se admite la celebracin de acuerdos entre el Estado que
formula la solicitud y el Estado requerido, para que los fondos total o parcialmente,
se depositen en una cuenta destinada a satisfacer en los pases en desarrollo o con
economas de transicin, las necesidades relacionadas con la aplicacin de la Con-
vencin; se entreguen a organismos intergubernamentales especializados en la lu-
cha contra la delincuencia organizada; o simplemente se repartan entre ellos (art.
14).
9. Nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar al principio de que las medidas en l previs-
tas se definirn y aplicarn de conformidad con el derecho interno de los Estados Parte y con suje-
cin a ste.
18 Participacin en un grupo delictivo organizado (art. 5); corrupcin (art. 8); obstruccin de la
justicia (art. 23); el blanqueo del producto del delito (art. 6) y los delitos graves (sancionados con
una privacin de libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena ms grave), cuando sean
de carcter transnacional y entraen la participacin de un grupo delictivo organizado (arts. 2.b y
3.1.b).
19 Para Andrs Palomo del Arco, este instrumento tiene una mejor redaccin que el de Viena pues
evita aludir a la inversin de la carga de prueba que tan mal ha sido entendida. PALOMO DEL ARCO,
Andrs. Asistencia internacional en la delincuencia econmica. En: GARCA ARN, Mercedes
(Dir.). Estudios de derecho judicial. (Ejemplar dedicado a: El fenmeno de la internacionalizacin de
la delincuencia econmica). Madrid, Consejo General del Poder Judicial, N 61, 2004, p. 120.
41
Este instrumento internacional ofrece toda una regulacin sobre la cooperacin

internacional para fines de decomiso (art. 13) y la asistencia judicial recproca de los
Estados (que no versa nicamente sobre el decomiso, vase el art. 18). En lo que
aqu interesa, lo que se busca es la cooperacin de los Estados en todas las etapas
vinculadas con el comiso de bienes, desde su ubicacin y aseguramiento, hasta la
decisin sobre su destino final.
Finalmente, este instrumento defini el grupo delictivo organizado como un

grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que
acte concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves o delitos
tipificados con arreglo a la presente Convencin con miras a obtener, directa o indirec-
tamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material (art. 2. a). Como
se desprende de esta norma, no cualquier asociacin de personas para delinquir se
puede considerar una organizacin criminal. En sta, el elemento bsico es el grupo
estructurado, entendido como un grupo no formado fortuitamente para la comisin
inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros
funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condicin de miembro o
exista una estructura desarrollada. (Art. 2.c). Adems se aaden otros requisitos, a
saber, que el grupo estructurado est integrado por tres o ms personas; que sea
estable en trminos temporales y acte concertadamente. Finalmente, el grupo
debe tener el propsito de cometer uno o ms delitos graves (a saber, conductas
que constituyan un delito punible con una privacin de libertad mxima de al menos
cuatro aos o con una pena ms grave 20), o delitos tipificados en la Convencin y
debe buscar obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro be-
neficio de orden material.
C. Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin (Mrida, 2003).21
sta tiene por objetivo primario fortalecer las medidas para prevenir y combatir
con mayor eficiencia y eficacia el fenmeno criminolgico de la corrupcin y la
transferencia ilcita de capitales. Conocedores de que las arcas de los Estados son
prcticamente saqueadas por los polticos corruptos que muchas veces les dirigen, 22
20 Por delito grave se entender la conducta que constituya un delito punible con una privacin
de libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena ms grave Art. 2, apartado b.
21 Instrumento de ratificacin publicado en el BOE N 171, 19 de julio de 2006, pp. 27132 a 27153.
22 Hablamos de un problema muy frecuente. P. ej., el 4 de marzo de 2012 en El Pas se cuenta la
historia de Teodoro Obiang Nguema Mangue, hijo y probable sucesor del dictador de Guinea
Ecuatorial Teodoro Obiang Nguema Mbasogo. Obiang Nguema Mangue, a pesar de ser Ministro de
Agricultura y Bosques de un pas donde el 70% de los guineanos vive con un dlar al da; la mayora
de su poblacin no cuenta con servicios bsicos como agua o electricidad y la esperanza de vida se
acerca a los 50 aos, acumula una fortuna aproximada a los 700 millones de euros. Seala la nota
periodstica que el 23 de febrero, agentes de la Oficina Central para la Represin de la Delincuencia
Financiera francesa se llevaron de la casa que Obiang Nguema Mangue tiene en Pars, bienes por un
valor que supera los 40 millones de euros. La medida fue ordenada por los dos jueces que
investigan desde 2010 la denuncia que interpusieron en 2008 las ONG anticorrupcin Sherpa y
Transparency Internacional contra tres jefes de Estado africanos por adquirir bienes obtenidos
42
se busca entre otros propsitos, promover la cooperacin internacional y la asisten-

cia judicial en materia de recuperacin de activos, para que se garantice su devolu-
cin a los pases de origen.23
La Convencin define los vocablos bienes, producto del delito y decomiso en los
mismos trminos que las antes examinadas. 24 Usa tambin las mismas frmulas pa-
ra prever el comiso del producto de los delitos o de otros bienes por su valor equiva-
lente (art. 31.1.a); el decomiso de los instrumentos (art. 31.1.b); el del producto que
haya sido transformado o convertido (31.4), o mezclado con otros bienes de origen
lcito (art. 31.5) y el de los beneficios derivados de ese producto (art. 31.6). Con tr-
minos anlogos regula el tema de la inversin de la carga de la prueba sobre el ori-
gen lcito de los bienes (art. 31.8), la situacin de los terceros de buena fe (art. 31.9)
mediante el robo y la corrupcin: el ecuatoguineano Obiang, el lder gabons Omar Bongo (ya
fallecido), y el congols Denis Sassou-Nguesso. Mora, MIGUEL; IRUJO, Jos Mara. El nio mimado
saquea Guinea. En: Diario El Pas, 4 de marzo de 2012. Disponible en:
http://internacional.elpais.com/internacional/2012/03/04/actualidad/1330833751_310526.html
23 La importancia de la recuperacin de los activos ha sido examinada por autores como Blanco
Cordero, que en lo que interesa apunta: Las organizaciones internacionales estn poniendo el
acento en la necesidad de recuperar los activos y bienes procedentes de los delitos de corrupcin.
Efectivamente, las Naciones Unidas y otras organizaciones recomiendan a los Estados que adopten
medidas para recuperar los activos que obtienen los corruptos. Esto tiene su lgica, pues se ha
demostrado que dirigentes de Estados expolian sin escrpulos la riqueza de estos. Por dar algunas
cifras, segn la Declaracin de Nyanga sobre la recuperacin y repatriacin de la riqueza de frica de
2001 (Declaration on the Recovery and Repatriation of Africas Wealth), se estima que durante
dcadas en los pases ms pobres del mundo, la mayora de ellos en frica, entre 20 mil y 40 mil
millones de dlares han sido corruptamente objeto de apropiacin por polticos, militares, hombres de
negocios y otros dirigentes, y enviados al extranjero. No cabe duda de la necesidad de que los Estados
de origen puedan recuperar estos bienes, que descansan muchas veces en cuentas de parasos fiscales,
de ah que el fin esencial de algunas iniciativas internacionales sea conseguir la repatriacin de tales
activos a sus legtimos titulares. Sin embargo, la recuperacin de activos no debe centrarse
exclusivamente en la repatriacin de los bienes derivados de la corrupcin. Se ha de ampliar a los
procedentes de cualquier delito, sobre todo a aquellos que generan importantes ganancias,
normalmente cometidos por organizaciones criminales. Esta recuperacin de los bienes procedentes
de delitos slo puede hacerse de acuerdo con los instrumentos contenidos en la legislacin penal, y ms
en concreto con la sancin de comiso de los bienes. Una adecuada puesta en prctica de la misma
precisa que los encargados de aplicarla -jueces y fiscales- dispongan de los medios para identificar
tales bienes y establecer su conexin con delitos que los han originado. BLANCO CORDERO, Isidoro.
La aplicacin del comiso y la necesidad de crear mecanismos de recuperacin de activos. En:
Revista electrnica de la Asociacin Internacional de Derecho Penal (ReAIDP/ e-RIAPL), 2007, A-01,
p. 2. Disponible en: http://www.penal.org/?page=mainaidp&id_rubrique=51&id_article=55. Valora
positivamente la inclusin de este principio general de restitucin a sus legtimos propietarios y a
los Estados afectados de los bienes y activos derivados de la corrupcin, ZARAGOZA AGUADO,
Javier Alberto. El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA, Nicols; FABIN CAPARRS,
Eduardo A. (Coords.). Corrupcin y delincuencia econmica. Bogot, Grupo Editorial Ibez, 2008, p.
404.
24 Artculo 2. Definiciones
d) Por bienes se entender los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o
inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten la pro-
piedad u otros derechos sobre dichos activos;
e) Por producto del delito se entender los bienes de cualquier ndole derivados u obtenidos
directa o indirectamente de la comisin de un delito;
g) Por decomiso se entender la privacin con carcter definitivo de bienes por orden de un tri-
bunal u otra autoridad competente;
h) Por delito determinante se entender todo delito del que se derive un producto que pueda
pasar a constituir materia de un delito definido en el artculo 23 de la presente Convencin
43
y por ltimo, la supremaca del ordenamiento interno frente a estas disposiciones

(art. 31.10).25 Es una Convencin que tambin se interesa por todas las facetas vincu-
ladas con el decomiso trasnacional, a saber, la investigacin (identificacin de los
bienes susceptibles de decomiso y su localizacin), su aseguramiento a travs de
medidas cautelares (p. ej., el embargo preventivo), la adopcin del decomiso a tra-
vs de una resolucin y el destino que los Estados deben dar a los bienes sometidos
a esta figura jurdica.
Ahora, en tanto que la Convencin de Viena prev el comiso de bienes relacio-

nados con el trfico de drogas y la de Palermo el de bienes vinculados con la crimi-
nalidad organizada, en sta el decomiso se contempla para las infracciones que se
categorizan como corrupcin, v.g., la obstruccin de la justicia (art. 25); la malversa-
cin o el peculado, la apropiacin indebida u otras formas de desviacin de bienes
por un funcionario pblico (art. 17); el soborno de funcionarios pblicos extranjeros
y de funcionarios de organizaciones internacionales pblicas (art. 16); el soborno de
funcionarios nacionales (art. 15); as como el blanqueo del producto de estos y otros
delitos que se consideren determinantes (art. 23).
25 Artculo 31. Embargo preventivo, incautacin y decomiso.

1. Cada Estado Parte adoptar, en el mayor grado en que lo permita su ordenamiento jurdico in-
terno, las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso:
a) Del producto de delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin o de bienes cuyo valor
corresponda al de dicho producto;
b) De los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a utilizarse en la comisin de
los delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin.
2. Cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para permitir la identificacin, la
localizacin, el embargo preventivo o la incautacin de cualquier bien a que se haga referencia en el
prrafo 1 del presente artculo con miras a su eventual decomiso.
3. Cada Estado Parte adoptar, de conformidad con su derecho interno, las medidas legislativas y de
otra ndole que sean necesarias para regular la administracin, por parte de las autoridades compe-
tentes, de los bienes embargados, incautados o decomisados comprendidos en los prrafos 1 y 2 del
presente artculo.
4. Cuando ese producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros
bienes, stos sern objeto de las medidas aplicables a dicho producto a tenor del presente artculo.
5. Cuando ese producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lcitas, esos
bienes sern objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado, sin menosca-
bo de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautacin.
6. Los ingresos u otros beneficios derivados de ese producto del delito de bienes en los que se haya
transformado o convertido dicho producto o de bienes con los que se haya entremezclado ese pro-
ducto del delito tambin sern objeto de las medidas previstas en el presente artculo, de la misma
manera y en el mismo grado que el producto del delito.
7. A los efectos del presente artculo y del artculo 55 de la presente Convencin, cada Estado Parte
facultar a sus tribunales u otras autoridades competentes para ordenar la presentacin o la incau-
tacin de documentos bancarios, financieros o comerciales. Los Estados Parte no podrn negarse a
aplicar las disposiciones del presente prrafo amparndose en el secreto bancario.
8. Los Estados Parte podrn considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el
origen licito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida
en que ello sea conforme con los principios fundamentales de su derecho interno y con la ndole del
proceso judicial u otros procesos.
9. Las disposiciones del presente artculo no se interpretarn en perjuicio de los derechos de terce-
ros de buena fe.
10. Nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar al principio de que las medidas en l pre-
vistas se definirn y aplicarn de conformidad con el derecho interno de los Estados Parte y con
sujecin a ste.
44
Como seal antes, la recuperacin de activos es uno de los puntos bsicos de

este instrumento internacional. 26 Se prev en el art. 52 un elenco de medidas para
prevenir y detectar en el mbito financiero las trasferencias de productos del delito,
que en lo medular implica un escrutinio minucioso de las cuentas de los clientes. De
igual forma, se busca frenar las operaciones de los bancos que no tengan presencia
real y que no estn afiliados a un grupo financiero sujeto a regulacin; as como que
los Estados compartan con otros la informacin financiera de importancia para in-
vestigar, reclamar o recuperar los activos que son productos de un delito y controlar
las actividades financieras de los funcionarios pblicos.
Sobre la recuperacin directa de activos por parte del Estado perjudicado, se

pretende que los Estados reconozcan a otros su derecho a interponer una accin
civil para determinar la titularidad o propiedad de los bienes adquiridos mediante la
comisin de los delitos previstos en la Convencin; que se faculte a los tribunales a
ordenar a quienes los han cometido, a resarcir o indemnizar en daos y perjuicios al
Estado que resulte perjudicado y que se permita a los tribunales u otras autoridades
competentes, a reconocer en relacin con el comiso, el derecho de propiedad de
otro Estado Parte sobre los bienes que se han adquirido mediante la comisin de un
delito de los ya mencionados (art. 53). Tambin se articulan mecanismos de recupe-
racin de activos a travs de la cooperacin internacional para el decomiso, 27 as
como medidas para la restitucin y disposicin de los activos.
En estas normas destaca el art. 54.1.c, que en lo que interesa, seala que ca-
da Estado, de conformidad con su derecho interno, considerar la posibilidad de
adoptar las medidas que sean necesarias para permitir un decomiso sin condena, en
casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento,
fuga o ausencia, o en otros casos apropiados. Se trata de un comiso autnomo, que
como se dir en su momento, es recomendable siempre y cuando se regule adecua-
damente y se garantice su carcter excepcional.
En lo relacionado con la restitucin y disposicin de lo decomisado, el art. 57

contempla tres clases de bienes (a saber, los fondos pblicos, el producto de los
dems delitos contemplados en la Convencin y los bienes decomisados en cual-
quier otro caso). De esa clasificacin depender quin sea el beneficiado con la res-
titucin. En concreto, cuando se trate de fondos pblicos que han sido objeto de
malversacin, peculado o blanqueo, el Estado requerido los devolver al Estado
Parte requirente, pues ste es su titular. Cuando se trate del producto de cualquier
otro delito previsto en la Convencin (y en ese tanto, producto de la corrupcin),
los bienes decomisados sern devueltos al Estado requirente si ste demuestra su
26 Vase al respecto el art. 51. Sobre el tema de la recuperacin de activos, lase PALOMO DEL AR-
CO, op. cit., p. 124; BLANCO CORDERO, Isidoro. Armonizacin-aproximacin de las legislaciones en
la Unin Europea en materia de lucha contra los productos del delito: comiso, organismos de recu-
peracin de activos y enriquecimiento ilcito. En: ARANGENA FANEGO, Coral (Dir.). Espacio euro-
peo de libertad, seguridad y justicia: ltimos avances en cooperacin judicial penal. Valladolid, LEX
NOVA, S.A.U., 2010, pp. 370 y ss.; ROJAS AMANDI, Vctor. Los tratados internacionales sobre corrup-
cin. Mxico, Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, p.
177. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2770/8.pdf.
27 Artculos 54 a 56, 58 y 59.
45
propiedad anterior sobre ellos, o si ha sufrido daos que debern ser reconocidos
por el Estado requerido. Finalmente, los bienes decomisados en cualquier otro caso
debern restituirse prioritariamente al Estado requirente, a sus propietarios legti-
mos anteriores, o se dedicarn a la indemnizacin de las vctimas del delito. Es im-
portante sealar que el art. 57.2 prev que el Estado requerido debe tener en cuen-
ta la situacin de los terceros de buena fe al resolver, con lo cual podra verse limi-
tada la restitucin de los bienes al Estado requirente en ciertos casos.
La Convencin en suma, es una herramienta que adems de articular medidas di-

rigidas a la prevencin y la penalizacin de la corrupcin, como seala la doctrina
plantea un mecanismo viable para devolver los activos a su propietario legtimo, o al
menos al pas del cual proceden.28
II. Normativa del Consejo de Europa.
De previo a analizar la normativa en relacin con el comiso, es importante

acotar que los Convenios del Consejo de Europa no se aplican automticamente a
todos los Estados miembros, sino solo a aquellos que los hayan ratificado y una vez
que hayan entrado en vigor.
A. Convenio N 141 del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento,

embargo y decomiso de los productos del delito (Estrasburgo, 8 de noviem-
bre de 1990).29
El Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los pro-

ductos del delito es el punto de partida en esta materia, pues incorpor buena parte
de las ideas existentes en torno a la cooperacin internacional y el reconocimiento
mutuo de las decisiones judiciales. Se trata de un instrumento con contenidos ms
concretos, lo que es comprensible si se considera que su aplicacin es regional y que
existe ms homogeneidad en los mbitos poltico y jurdico de los Estados miem-
bros.30
28 ARGADOA, Antonio. La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y su impacto

sobre las empresas internacionales. Documento de Investigacin. Espaa, IESE Business School-
Universidad de Navarra, N 656, octubre 2006, p. 12.
29 Instrumento de ratificacin por parte de Espaa del Convenio relativo al blanqueo, seguimiento,
embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990.
Publicado en el BOE N 252, 21 de octubre de 1998, pp. 34713 a 34726.
30 En igual sentido se expresa GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p.
38.
46
El art. 1 del captulo I es de particular inters, pues nos da una definicin de

los vocablos productos, bienes, instrumentos y confiscacin. 31 El producto se en-
tiende como todo beneficio econmico derivado de un delito y puede consistir en
cualquier bien. El bien a su vez puede ser de cualquier naturaleza, corporal o incor-
poral, mueble o inmueble, as como los documentos o instrumentos legales que
acrediten la propiedad u otros derechos sobre l. Ntese cmo el producto se con-
vierte en sinnimo de ganancia. Para que un bien sea considerado producto, no solo
se debe derivar de la infraccin penal, sino que tambin debe suponer un beneficio
econmico. Del mismo modo, se comprenden nicamente las ganancias derivadas
de la infraccin, entindase las directas y no las secundarias (estas ltimas son p. ej.,
las obtenidas con la explotacin de las ganancias directas). A esta conclusin se
arriba tras considerar que la norma usa el verbo derivar, proveniente del latn deri-
vre, que para la RAE, dicho de una cosa, significa traer su origen de otra. 32
Los instrumentos por su parte, son cualquier bien utilizado o destinado a ser
utilizado, en cualquier forma, total o parcialmente, para cometer uno o varios deli-
tos. Finalmente, la confiscacin (el Convenio usa este trmino), es toda medida o
sancin ordenada por un tribunal a raz de un procedimiento en relacin con un deli-
to o delitos que tenga como consecuencia la privacin definitiva de los bienes. Co-
mo se ve, con la inclusin de ambos vocablos el Consejo de Europa evita pronun-
ciarse sobre la naturaleza jurdica de la figura.
En el art. 2 el Convenio prev la obligacin de los Estados de confiscar los ya

conceptualizados instrumentos y productos, o bienes por el valor de esos productos
(es decir, el comiso por valor equivalente). No obstante, tambin se contempla la
facultad de cada Estado para sealar en cules delitos o categoras de delitos se
aplicar dicha respuesta,33 abriendo as un espacio para las reservas, lo que a su vez
impide la armonizacin de las legislaciones internas. De forma similar, el art. 6 auto-
riza a los Estados a hacer reservas en materia de blanqueo de capitales, con lo cual
31 Artculo 1. Trminos utilizados.

A los efectos del presente Convenio:
a) Por producto se entender todo provecho econmico derivado de un delito. Podr tratarse de
bienes segn la definicin del prrafo b) del presente artculo;
b) por bienes se entendern los bienes de cualquier naturaleza, ya sean materiales o inmateria-
les, muebles o inmuebles, y los documentos o instrumentos legales que demuestran algn ttulo o
participacin en esos bienes;
c) por instrumentos se entender los bienes utilizados o que se pretenda utilizar en cualquier
forma, en todo o en parte, para cometer uno o ms delitos;
d) por confiscacin se entender una sancin o medida ordenada por un tribunal en virtud de un
procedimiento relativo a un delito o delitos, cuyo resultado sea la privacin definitiva de un bien;
e) por delito principal se entender todo delito penal que genere un producto que, a su vez, pue-
da ser el objeto de un delito en la forma establecida en el artculo 6 del presente Convenio.
32 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. 22 edicin. Disponible en: Dis-
ponible en http://rae.es/rae.html.
33 Artculo 2. Medidas de confiscacin.
1. Cada parte adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para poder con-
fiscar instrumentos y productos o bienes cuyo valor corresponda a esos productos.
2. Cada parte podr, en el momento de la firma o al depositar su instrumento de ratificacin, acep-
tacin, aprobacin o adhesin, mediante declaracin dirigida al Secretario general del Consejo de
Europa manifestar que el prrafo 1 del presente artculo slo ser de aplicacin a los delitos o cate-
goras de delitos especificados en dicha declaracin.
47
solo se tipifica el blanqueo de bienes relacionados con los delitos o categoras de

delitos por ellos indicados.34
Al igual que buena parte de la normativa de NU, este Convenio contiene una
regulacin procesal exhaustiva sobre las condiciones en las que se debe prestar la
cooperacin internacional en lo relacionado con las indagaciones y procedimientos
cuyo objeto es la confiscacin. 35 Se regula el tema de la identificacin y localizacin
de los bienes que pueden ser sometidos a confiscacin; 36 su aseguramiento a travs
de medidas provisionales37 y la ejecucin del comiso a travs de la orden respectiva,
sea porque el Estado ejecute la orden dictada por el tribunal del Estado solicitante,
o la emitida por sus propias autoridades competentes.38 Finalmente, el Convenio se
refiere al destino de los bienes confiscados, al indicar que ser el que seale la legis-
lacin nacional del Estado requerido, salvo que se acuerde por las Partes algo diver-
so.39
34 Artculo 6. Delitos de blanqueo.

1. Cada Parte adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para tipificar
como delitos en virtud de su legislacin nacional, si se cometieren intencionadamente:
a) La conversin o transmisin de bienes sabiendo que se trata de un producto, con el fin de ocultar
o disimular la procedencia ilcita de esos bienes o de ayudar a una persona involucrada en la comi-
sin del delito principal a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos;
b) la ocultacin o simulacin de la verdadera naturaleza, origen, localizacin, disposicin, movi-
miento, derechos relativos a los bienes o propiedad sobre los mismos, sabiendo que dichos bienes
son productos;
y, con sujecin a sus principios constitucionales y a los conceptos bsicos de su ordenamiento jur-
dico;
c) la adquisicin, posesin o uso de bienes, sabiendo, en el momento de recibirlos, que se trata de
productos;
d) la participacin, asociacin o conspiracin para cometer cualquiera de los delitos establecidos de
conformidad con el presente artculo, as como las tentativas de cometerlo, y el auxilio, la complici-
dad, la ayuda y los consejos para que se cometa cualquiera de dichos delitos.
4. En el momento de la firma o cuando deposite su instrumento de ratificacin, aceptacin, aproba-

cin o adhesin, cada Parte podr dirigir al Secretario general del Consejo de Europa una declara-
cin en la que se establezca que el prrafo 1 del presente artculo slo ser de aplicacin a los deli-
tos principales o categoras de dichos delitos especificados en dicha declaracin.
35 Vase el art. 7.
36 Arts. 3 y 4.
37 Arts. 11 y 12.
38 Arts. 13 y 14.
39 Art. 15.
48
B. Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los pro-

ductos del delito y a la financiacin del terrorismo (Varsovia, 2005).40
En trminos generales sustituye el Convenio de Estrasburgo de 1990, pues

hace suyo su contenido y lo completa, v.g., aplicando sus disposiciones a lo relacio-
nado con la financiacin del terrorismo (art. 2).41
En su art. 1 apartado d) define el comiso como una sancin o medida orde-

nada por un tribunal en virtud de un procedimiento relativo a uno o varios delitos, cu-
yo resultado sea la privacin definitiva de un bien. Al igual que sucede con el ante-
rior Convenio, usa las palabras sancin o medida, con lo cual se abarcan las no siem-
pre coincidentes posturas que existen en los ordenamientos jurdicos de los pases
miembros del Consejo de Europa y dems signatarios del Convenio. En lo relaciona-
do con los vocablos productos, bienes e instrumentos, sigue la misma lnea que el
Convenio de Estrasburgo aunque con algunas leves variaciones, p. ej., define el pro-
ducto como el provecho econmico derivado u obtenido directa o indirectamente
40 Instrumento de ratificacin por parte de Espaa del Convenio relativo al blanqueo, seguimiento,
embargo y comiso de los productos del delito y a la financiacin del terrorismo, hecho en Varsovia
el 16 de mayo de 2005. Publicado en el BOE N 155, 26 de junio de 2010, pp. 56174 a 56215.
41 No obstante la semejanza, hay que aclarar que en l se salvan los problemas que origin el artcu-
lo 6 del Convenio de 1990 al admitir que los Estados hiciesen reservas. En concreto, el art. 9 del
Convenio de 2005 seala:
Delitos de blanqueo.
como delitos en virtud de su legislacin nacional, cuando se cometan intencionadamente:
a. la conversin o transmisin de bienes a sabiendas de que se trata de un producto, con el fin
de ocultar o disimular la procedencia ilcita de esos bienes o de ayudar a una persona invo-
lucrada en la comisin del delito principal a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos;
b. la ocultacin o disimulacin de la verdadera naturaleza, el origen, la localizacin, la dispo-
sicin, el movimiento, los derechos relativos a los bienes o la propiedad de los mismos, a
sabiendas de que dichos bienes son productos;
y, con sujecin a sus principios constitucionales y a los conceptos bsicos de su ordenamiento jur-
dico:
c. la adquisicin, posesin o uso de bienes, sabiendo, en el momento de recibirlos, que se tra-
ta de productos;
d. la participacin, asociacin o conspiracin para cometer cualquiera de los delitos tipifica-
dos de conformidad con el presente artculo, as como las tentativas de cometerlos y el au-
xilio, la complicidad, la ayuda y el asesoramiento para su comisin.

4. Siempre que el apartado 1 del presente artculo se aplique a las categoras de delitos principales
previstos en el anexo del Convenio, en el momento de la firma o cuando deposite su instrumento de
ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, cada Estado miembro o la Comunidad Europea
podr dirigir al Secretario General del Consejo de Europa una declaracin en la que se establezca
que el apartado 1 del presente artculo ser de aplicacin:
a. nicamente en la medida en que el delito principal sea punible con una pena de privacin
de libertad o medida de seguridad con una duracin mxima de ms de un ao o, para las
Partes cuyo ordenamiento jurdico prevea un umbral mnimo para los delitos, en la medida
en que el delito sea punible con una pena de privacin de libertad o una medida de seguri-
dad con una duracin mnima de ms de seis meses; y/o
b. nicamente a una relacin de delitos principales especificados; y/o
c. a una categora de delitos graves segn el derecho interno de esa Parte.
49
de un delito,42 lo que desde mi ptica es una expresin de mayor alcance, pues

comprende tambin las ganancias indirectas o secundarias.
Segn el artculo 3.1, cada Estado debe adoptar las medidas para decomisar los
instrumentos, bienes blanqueados, productos o bienes cuyo valor corresponda a
esos productos. De esta manera se prev el comiso por valor equivalente a los pro-
ductos de la infraccin, no as al valor de los instrumentos. Siempre en este orden
de ideas, creo que mencionar los bienes blanqueados no era necesario, ya que segn
las propias definiciones que ofrece el Convenio, estos constituyen un producto del
delito.
En plena sintona con la inclusin de las ganancias indirectas en el concepto de

producto, el art. 5 ampla el elenco de bienes susceptibles de comiso, al incluir los
bienes en los que se ha transformado o convertido el producto; los adquiridos leg-
timamente si el producto se ha mezclado en todo o en parte con ellos, hasta por el
valor estimado del producto; las rentas u otros beneficios derivados del producto,
de los bienes en que se haya transformado o convertido el producto, o de los bienes
con los que se haya mezclado hasta por su valor estimado.43 Ntese que el apartado
c) no separa, v.g., a travs de un signo de puntuacin como la coma, los beneficios
derivados del producto y los procedentes de los bienes en que se haya transforma-
do o convertido el producto. No obstante la comparacin de este instrumento su-
pranacional con otros (p. ej., las Convenciones de NU de Viena, Palermo y Mrida)
permite concluir que hablamos de supuestos diversos.
Tratndose del blanqueo de capitales y las categoras de delitos previstas en el

Anexo del Convenio, se autoriza a los Estados a limitar la aplicacin del comiso. En
concreto, pueden manifestar que esta medida nicamente proceder cuando el
42 Artculo 1. Utilizacin de los trminos.

A los efectos del presente Convenio:
a) por producto se entender todo provecho econmico derivado u obtenido directa o indi-
rectamente de un delito. Podr tratarse de bienes segn la definicin de la letra b) del presente
artculo;
b) por bienes se entender los bienes de cualquier naturaleza, ya sean materiales o inmate-
riales, muebles o inmuebles, y los documentos o instrumentos jurdicos que demuestren algn ttu-
lo o participacin en esos bienes;
c) por instrumentos se entender los bienes utilizados o que se pretenda utilizar en cualquier
forma, en todo o en parte, para cometer uno o ms delitos;
d) por comiso se entender una sancin o medida ordenada por un tribunal en virtud de un
procedimiento relativo a uno o varios delitos, cuyo resultado sea la privacin definitiva de un bien;
e) por delito principal se entender todo delito que genere un producto que pueda, a su vez,
ser objeto de un delito segn lo expresado en el artculo 9 del presente Convenio
43 Artculo 5. Congelacin, embargo y comiso.
Cada Parte deber adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias para
garantizar que las medidas encaminadas a la congelacin, el embargo y el comiso incluyan asimis-
mo:
a) los bienes en los que se ha transformado o convertido el producto;
b) los bienes adquiridos legtimamente, si el producto se ha mezclado en todo o en parte con di-
chos bienes, hasta el valor estimado del producto mezclado;
c) las rentas u otros beneficios derivados del producto de los bienes en que se haya transfor-
mado o convertido el producto del delito o de los bienes con los que se haya mezclado el producto
del delito, hasta el valor estimado del producto mezclado, de la misma manera y en la misma medi-
da que el producto.
50
blanqueo o el delito en cuestin tenga una pena de privacin de libertad o una me-
dida de seguridad de duracin mxima superior a un ao, y/o que solo se aplicar a
ciertos delitos.44 Asimismo, las Partes pueden introducir el comiso con carcter
obligatorio en ciertos delitos, entre los cuales pueden incluir el blanqueo, el trfico
de estupefacientes, la trata de seres humanos y otros delitos graves.45
El art. 3.4 consagra el deber de los Estados de adoptar medidas para exigir en el
caso de los delitos graves, que el autor demuestre el origen de sus bienes sospe-
chosos de ser producto, o en general de otros bienes que puedan ser objeto de co-
miso. Es una clara inversin en la carga de la prueba que Blanco Cordero vincula con
el comiso ampliado46 y que se impone a los signatarios de forma expresa, salvo que
sea incompatible con los principios de su derecho interno.47
44 Artculo 3.
2. Siempre que el apartado 1 del presente artculo se aplique al blanqueo de dinero y a las catego-
ras de delitos especificados en el anexo del Convenio, cada Parte podr, en el momento de la firma
o al depositar su instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, mediante declara-
cin dirigida al Secretario General del Consejo de Europa, manifestar que el apartado 1 del presente
artculo se aplicar:
a) nicamente en la medida en que el delito sea punible con una pena de privacin de libertad o
una medida de seguridad de una duracin mxima superior a un ao. No obstante, cada Parte podr
realizar una declaracin en relacin con esta disposicin respecto del comiso del producto de los
delitos fiscales, con el nico objetivo de que le est permitido decomisar dicho producto, ya sea a
escala nacional o en el marco de la cooperacin internacional, en virtud de la legislacin nacional e
internacional en materia de cobro de deudas fiscales; y/o
b) nicamente a una relacin de delitos especificados.
Anexo
a) la participacin en un grupo delictivo organizado;
b) el terrorismo, incluida la financiacin del terrorismo;
c) la trata de seres humanos y el trfico ilcito de migrantes;
d) la explotacin sexual, incluida la de los menores;
e) el trfico ilcito de estupefacientes y de sustancias psicotrpicas;
f) el trfico ilcito de armas;
g) el trfico ilcito de bienes robados y otros bienes;
h) la corrupcin y el soborno;
i) el fraude y la estafa;
j) la falsificacin de moneda;
k) la falsificacin y la piratera de productos;
l) los delitos medioambientales;
m) el asesinato y las lesiones graves;
n) el secuestro, la detencin ilegal y la toma de rehenes;
o) el robo o hurto;
p) el contrabando;
q) la extorsin;
r) la falsificacin;
s) la piratera y
t) el uso indebido de informacin privilegiada y la manipulacin de los mercados burstiles.
45 Art. 3.3.
46 se alude aqu al comiso ampliado, en el que el Estado puede exigir al autor que pruebe el origen
de los bienes que se presume proceden de un delito. BLANCO CORDERO, Isidoro. Comiso ampliado y
presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Luz Mara (Dir.); ZAPICO BARBEITO, Mnica; RODR-
GUEZ MORO, Luis (Coord.). Criminalidad organizada, terrorismo e inmigracin. Retos contempor-
neos de la poltica criminal. Granada, Comares, 2008, p. 71.
47 Artculo 3
51
Al igual que el de 1990, este Convenio contiene una regulacin procesal exhaus-
tiva sobre las condiciones en las que debe prestarse la cooperacin internacional en
lo relacionado con las investigaciones y procedimientos dirigidos a la confiscacin
de ciertos bienes.48
III. Normativa de la Unin Europea.
Los Estados miembros de la Unin Europea han dado un paso importante al sus-
cribir instrumentos normativos con mayor valor vinculante. Despus del Tratado de
msterdam, en el cual se consagr el objetivo de ofrecer a los ciudadanos un espa-
cio de libertad, seguridad y justicia, as como mejorar la cooperacin policial y judi-
cial entre los Estados en materia penal, la Cumbre de Tampere de 1999 configur el
reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales como la piedra angu-
lar de la citada cooperacin.49 Siempre al amparo de estas ideas, se aprueban algu-
nas de las normas que veremos a continuacin. Finalmente, ntese que aunque las
Decisiones Marco del Consejo de la Unin Europea son obligatorias, 50 su eficacia
depende de que cada Estado miembro las trasponga, o las incorpore en su propia
legislacin interna.51
4. Cada Parte adoptar las medidas legislativas o de otra ndole que sean necesarias para exigir, en
el caso de uno o varios delitos graves definidos por su derecho interno, que el autor demuestre el
origen de sus bienes sospechosos de ser producto o de otros bienes que puedan ser objeto de comi-
so, en la medida en que tal exigencia sea compatible con los principios de su derecho interno.
48 Art. 15.
49 Al respecto vase MORN MARTNEZ, Rosa Ana. El embargo preventivo y aseguramiento de
pruebas, la ejecucin de sanciones pecuniarias y el comiso: las decisiones marco. En: GALGO PECO,
ngel (Dir.). Cuadernos de derecho judicial (Ejemplar dedicado a: Derecho penal supranacional y
cooperacin jurdica internacional). Madrid, Consejo General del Poder Judicial, N XIII, 2003, pp.
386-387.
50 esta modalidad legislativa es la que se suele utilizar para aproximar las normativas de los Esta-
dos miembros. Propuesta a iniciativa de la Comisin o de un Estado miembro, debe ser adoptada por
unanimidad. Vincula a los Estados miembros en cuanto a los resultados que deben alcanzarse y deja a
las instancias nacionales la decisin sobre la forma y los instrumentos necesarios para alcanzarlos.
DURBN SICILIA, Luis. Reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso: un paso ms en la
lucha contra la delincuencia en la Unin Europea (comentario a la Ley 4/2010, de 10 de marzo,
para la ejecucin en la Unin Europea de resoluciones judiciales de decomiso). En: MARTNEZ LA-
FUENTE, Antonio (Dir.). Noticias de la Unin Europea. No indica ciudad, Wolters Kluwer Espaa,
S.A., N 316, Ao XXVII, mayo 2011, p. 31.
51 MORN MARTNEZ, Rosa Ana. Decisin Marco de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecucin en
la Unin Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramiento de prue-

bas. En: BARRIENTOS PACHO, Jess Mara (Dir.) Estudios de derecho judicial (Ejemplar dedicado a:
La nueva Ley para la eficacia en la Unin Europea de las resoluciones de embargo y aseguramiento de
pruebas en procedimientos penales). Madrid, Consejo General del Poder Judicial, N 117, 2007, p.
170.
52
A. Accin Comn 98/699/JAI, de 3 de diciembre de 1998, adoptada por el Con-

sejo sobre la base del artculo K.3 del Tratado de la Unin Europea, relativa al
blanqueo de capitales, identificacin, seguimiento, embargo, incautacin y
decomiso de los instrumentos y productos del delito.52
La Accin Comn pretendi acabar con las reservas a los arts. 253 y 654 del Con-
venio de 1990. Se buscaba que no hubiese limitaciones a la confiscacin cuando se
tratase de delitos que tenan asociada una pena privativa de libertad o medida de
seguridad cuyo mximo superase un ao. De igual manera, que se tipificase el blan-
queo de capitales vinculado con delitos graves, a saber, cualquier delito que tuviese
aparejada una pena privativa de libertad o una medida de seguridad cuyo mximo
sea superior al ao, o cuyo mnimo sea de ms de seis meses. Adems, contempl la
obligacin de los Estados de incorporar el comiso de bienes cuyo valor corresponda
al producto del delito (es decir, el comiso por valor equivalente). 55 Es importante
sealar que los vocablos productos, bienes y decomiso mantuvieron por remisin
expresa el mismo significado que se les dio en el Convenio de 1990.56
La cooperacin internacional fue uno de los temas medulares de esta Accin,

pues se invit a los Estados a tomar acciones legislativas para que ante la peticin
de otro Estado, fuese posible identificar y seguir el presunto producto de un delito.
Asimismo, se les solicit adoptar medidas para que esta asistencia se brindase con la
52 DOUE N L 333, 09 de diciembre de 1998, pp. 1-3.

53 Segn el art. 2 del Convenio de 1990, las Partes podan definir el elenco de delitos o categora de
delitos en los que procedera la confiscacin de instrumentos y productos o bienes cuyo valor co-
rresponda al de esos productos.
54 El art. 6 del Convenio de 1990 como seal pginas atrs, autorizaba a cada Estado a sealar en
relacin con cules infracciones o categoras de infracciones se sancionara el blanqueo de capita-

les.
55 La Accin Comn 98/699/JAI, de 3 de diciembre de 1998, seala en su art. 1:
1. Con el fin de aumentar la eficacia de la actuacin contra la delincuencia organizada, los Estados
miembros velarn por que no se formulen ni mantengan reservas en relacin con los siguientes
artculos del Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomi-
so de los producto del delito, de 1990 denominado en lo sucesivo Convenio de 1990.
a) Artculo 2: En la medida en que los delitos lleven aparejada una pena de privacin de libertad o
medida de seguridad de un mximo de ms de un ao;
b) Artculo 6: En la medida en que se trate de delitos graves. Entre ellos deben incluirse en cual-
quier caso los delitos que lleven aparejada una pena de privacin de libertad o medida de seguridad
de un mximo de ms de un ao, o, en lo referente a los Estados en cuyo sistema jurdico existe un
umbral mnimo para los delitos, los delitos que lleven aparejada una pena mxima de privacin de
libertad o medida de seguridad de un mnimo de ms de seis meses
2. Los Estados miembros velarn por que su legislacin y procedimientos sobre confiscacin de los
productos del delito tambin permitan el decomiso de bienes cuyo valor corresponda a dicho pro-
ducto, tanto en procedimientos estrictamente nacionales como en procedimientos incoados a peti-
cin de otro Estado miembro, incluidas las solicitudes para la ejecucin de rdenes de decomiso
procedentes del extranjero
56 "Artculo 1.
2.
Los trminos instrumentos, bienes, producto y decomiso se entendern en el mismo
sentido que en el artculo 1 del Convenio de 1990.
53
mayor celeridad.57 Tambin se previ la elaboracin de una gua a nivel judicial eu-
ropeo, en la cual fuese posible consultar informacin sobre la asistencia que se po-
da recibir en torno al seguimiento, embargo, incautacin y decomiso de instrumen-
tos o productos del delito.58 Del mismo modo, la iniciativa pretendi favorecer el
contacto directo entre los investigadores, magistrados y fiscales; simplificar las peti-
ciones de investigadores que eran adicionales o complementarias a otras ya formu-
ladas y reforzar la formacin de los jueces en este mbito.59
Los arts. 1 y 3, el apartado 1 del art. 5 y el 2 del art. 8 de esta Accin Comn
fueron derogados expresamente por la Decisin Marco 2001/500/JAI que se analiza-
r a continuacin.
B. Decisin Marco 2001/500/JAI del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa al

blanqueo de capitales, la identificacin, seguimiento, embargo, incautacin y
decomiso de los instrumentos y productos del delito.60
Esta Decisin parte de la certeza de que el blanqueo de capitales es un fen-

meno criminolgico vinculado con la delincuencia organizada. En lo medular tiene el
propsito de reforzar la Accin Comn antes reseada, al imponer a los Estados la
obligacin de adoptar medidas para permitir el decomiso del producto del delito, o
en su defecto, el de bienes cuyo valor corresponda al de los productos (comiso por
valor equivalente), no as el de otra clase de bienes (por ejemplo, los instrumentos).
Admite eso s, que los Estados excluyan el comiso por valor equivalente cuando el
valor del producto no supere los cuatro mil euros.61
Por ser normativa con carcter vinculante,62 sta Decisin estaba en mejores
condiciones de acabar con las reservas hechas en virtud del art. 2 del Convenio de
57 Arts. 1.3 y 3.
58 Art. 2.1.
59 Arts. 4.1, 5 y 6.
60 Publicada en el DOCE N L 182, 5 de julio de 2001, pp. 1-2.
61 Artculo 3
Decomiso del valor

Cada Estado miembro adoptar las medidas necesarias para que su legislacin y procedimientos
sobre decomiso del producto del delito tambin permitan, al menos en los casos en que dichos pro-
ductos no pueden ser aprehendidos, el decomiso de bienes cuyo valor corresponda al de los pro-
ductos, tanto en procedimientos estrictamente nacionales como en procedimientos incoados a peti-
cin de otro Estado miembro, incluidas las solicitudes para la ejecucin de rdenes de decomiso
procedentes del extranjero. No obstante, los Estados miembros podrn excluir el decomiso de bie-
nes de un valor que corresponda al producto del delito en los casos en que dicho valor sea inferior a
4 000 euros.
Los trminos bienes, productos y decomiso se entendern en el mismo sentido que en el
artculo 1 del Convenio de 1990.
62 Esta Decisin Marco fue afectada por la sentencia C-176/03 del 13 de septiembre de 2005, del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sobre el reparto de competencias en materia

penal entre la Comisin Europea y el Consejo de la Unin Europea y en la cual se estim que la cita-
da Decisin se haba adoptado sobre una base jurdica errada.
54
1990, cuando se tratase de delitos castigados con penas privativas de libertad o una
medida de seguridad de duracin mxima de ms de un ao y del art. 6, cuando se
tratase de delitos graves, entindase, los que tienen prevista una pena privativa de
libertad o una medida de seguridad de duracin mxima superior a un ao, o mni-
ma de ms de 6 meses. Asimismo, oblig a los Estados a que los delitos previstos en
los puntos identificados con las letras a y b del apartado 1 del art. 6 ya menciona-
do,63 no tuviesen penas privativas de libertad mximas inferiores a los 4 aos. 64
En cuanto a los conceptos bienes, productos y decomiso, este instrumento tam-

bin remiti a lo expuesto en el artculo 1 del Convenio de 1990.65 Al mantener la
tnica de asociar el provecho econmico derivado de la infraccin con el trmino
producto, solo quedan comprendidas las ganancias directas del hecho, no as las
indirectas y los efectos de la infraccin.
C. Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa

al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el de-
lito.66
El Consejo de la Unin Europea, considerando que el objetivo principal que

persigue la delincuencia organizada trasnacional es obtener beneficios econmicos,
dise una estrategia de prevencin que se centra en el seguimiento, embargo, in-
cautacin y decomiso de los productos del delito. Los puntos medulares de esta
Decisin son los siguientes:
A los vocablos decomiso, productos, bienes e instrumentos se les atribuy

un contenido similar, aunque no idntico, a los expuestos en otros textos normati-
vos supranacionales. El decomiso es toda pena o medida dictada por un tribunal a
raz de un proceso penal relativo a una o varias infracciones penales, que tenga co-
mo consecuencia la privacin definitiva de algn bien. Se trata de la definicin co-
63 El art. 6 del Convenio de 1990, en su apartado 1, letras a) y b), seala:

Delitos de blanqueo.
como delitos en virtud de su legislacin nacional, si se cometieren intencionadamente:
a) La conversin o transmisin de bienes sabiendo que se trata de un producto, con el fin de ocultar
o disimular la procedencia ilcita de esos bienes o de ayudar a una persona involucrada en la comi-
sin del delito principal a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos;
b) la ocultacin o simulacin de la verdadera naturaleza, origen, localizacin, disposicin, movi-
miento, derechos relativos a los bienes o propiedad sobre los mismos, sabiendo que dichos bienes
son productos; y, con sujecin a sus principios constitucionales y a los conceptos bsicos de su or-
denamiento jurdico;
64 Artculo 2. Sanciones
Cada Estado miembro adoptar las medidas necesarias, coherentes con su sistema penal, para que
los delitos contemplados en las letras a) y b) del apartado 1 del artculo 6 del Convenio de 1990,
segn se derivan de la letra b) del artculo 1 de la presente Decisin marco, sean sancionados con
penas privativas de libertad cuya duracin mxima no puede ser inferior a cuatro aos.
65 Art. 3.
66 DOUE N L 68, 15 de marzo de 2005, pp. 49-51.
55
mn, empleada tanto por NU como por el Consejo de Europa, aunque expresamen-
te se atribuye la imposicin de la medida a la jurisdiccin penal. El producto, por otra
parte, es concebido como todo beneficio econmico derivado de una infraccin pe-
nal y puede consistir en cualquier clase de bienes (materiales o inmateriales, mue-
bles o inmuebles, as como los actos jurdicos o documentos que acrediten la titula-
ridad u otros derechos sobre tales bienes). Nuevamente se entiende el producto
como sinnimo de ganancia, pues el bien procedente de la infraccin debe suponer
un beneficio econmico. Aunado a esto, como la norma usa el trmino derivar, no
se contempla el comiso de las ganancias indirectas o secundarias, sino solo el de las
que estn directamente vinculadas a la infraccin.
El instrumento por su parte, es el bien utilizado o destinado a ser utilizado, de

cualquier forma, total o parcialmente, para la comisin de una o varias infracciones
penales.67 Es decir, al igual que sucede con el vocablo bienes, el concepto de instru-
mento que se brinda en esta DM es idntico al empleado en otros cuerpos normati-
vos supranacionales.
Segn esta Decisin el comiso se debe prever en cualquier infraccin penal

cuya pena privativa de libertad sea superior a un ao (art. 2.1).68 Los Estados tam-
bin deben contemplar el comiso por valor equivalente, es decir, el de bienes cuyo
valor corresponda al del producto de la infraccin (artculo 2.1 ya citado). Importan-
te decir que no se contempla el comiso por valor equivalente en relacin con los
instrumentos.
En comparacin con los dems instrumentos supranacionales, esta Decisin

Marco contiene una novedad: el comiso ampliado. Se trata de una figura que se ori-
67 Artculo 1
Definiciones
A efectos de la presente Decisin marco se entender por:
productos, todo beneficio econmico derivado de una infraccin penal. Podr consistir en
cualquier clase de bienes, tal como se definen en el siguiente guin,
bienes, los bienes de cualquier clase, materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, as como
los actos jurdicos o documentos que acrediten la titularidad u otros derechos sobre tales bienes,
instrumentos, todo bien utilizado o destinado a ser utilizado, de cualquier forma, total o par-
cialmente, para la comisin de una o varias infracciones penales,
decomiso, toda pena o medida dictada por un tribunal a raz de un proceso penal relativo a
una o varias infracciones penales, que tenga como consecuencia la privacin definitiva de algn
bien,
68 Artculo 2
Decomiso
1. Cada Estado miembro adoptar las medidas necesarias para poder proceder al decomiso, total o
parcial, de los instrumentos y productos de infracciones penales que lleven aparejadas penas priva-
tivas de libertad de duracin superior a un ao, o de bienes cuyo valor corresponda a tales produc-
tos.
Autores como Gascn Inchausti afirman que esta Decisin Marco obliga a los legisladores
internos a prever el decomiso respecto de ciertos delitos, incluidos los imprudentes. GASCN IN-
CHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 45. En realidad, lo que impone al legisla-
dor interno es el deber de prever el comiso en cualquier infraccin penal que tenga prevista una
pena de privacin de libertad superior a un ao, sin distinguir entre hechos dolosos y culposos.
56
gina en el ordenamiento alemn69 y que es asumida por la Unin Europea como una
herramienta para acabar con la delincuencia organizada y el terrorismo. Se impone a
los Estados el deber de adoptar las medidas necesarias para proceder al decomiso,
parcial o total, de los bienes que pertenecen al condenado por una infraccin que
rena ciertos requisitos, a saber, que sea una infraccin cometida en el marco de
una organizacin delictiva segn lo dispuesto en la Accin Comn 98/733/JAI y que
est prevista en determinadas DM, o que se trate de una infraccin contemplada en
la DM 2002/475/JAI del Consejo sobre la lucha contra el terrorismo. En cualquier ca-
so, la infraccin deben tener dos caractersticas: tener la capacidad de generar un
beneficio econmico y estar sancionada segn dichas DM con determinadas penas
de prisin. Si son infracciones distintas al blanqueo de capitales, la pena debe ser de
al menos entre cinco y diez aos en su grado mximo. Si se relacionan con el blan-
queo, la pena de prisin debe ser de al menos cuatro aos en su grado mximo (ar-
tculo 3.1).70
69 As lo indica GASCN INCHAUSTI, Fernando. Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la
prueba. En: ROBLES GARZN, Juan Antonio; ORTELLS RAMOS, Manuel Pascual (Dirs.). Problemas
actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoamericanas de Derecho Procesal. Mlaga,
Centro de Ediciones de la Diputacin Provincial de Mlaga, Vol. I, 2006, p. 592; GASCN INCHAUSTI,
El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 71.
70 Artculo 3
Potestad de decomiso ampliada

1. Cada Estado miembro adoptar como mnimo las medidas necesarias para poder proceder, en las
circunstancias mencionadas en el apartado 2, al decomiso, total o parcial, de los bienes pertenecien-
tes a una persona condenada por una infraccin:
a) cometida en el marco de una organizacin delictiva tal como se define en la Accin Comn
98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998, relativa a la tipificacin penal de la participacin en una
organizacin delictiva en los Estados miembros de la Unin Europea, cuando dicha infraccin est
prevista en:
la Decisin marco 2000/383/JAI del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre el fortalecimiento de
la proteccin, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificacin de moneda con
miras a la introduccin del euro,
la Decisin marco 2001/500/JAI del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de
capitales, la identificacin, seguimiento, embargo, incautacin y decomiso de los instrumentos y
productos del delito,
la Decisin marco 2002/629/JAI del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la
trata de seres humanos,
la Decisin marco 2002/946/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar
el marco penal para la represin de la ayuda a la entrada, a la circulacin y a la estancia irregulares,
la Decisin marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha con-
tra la explotacin sexual de los nios y la pornografa infantil,
la Decisin marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al estableci-
miento de disposiciones mnimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en
el mbito del trfico ilcito de drogas;
b) que est prevista en la Decisin marco 2002/475/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, sobre
la lucha contra el terrorismo, y siempre que la infraccin a tenor de las mencionadas Decisiones
marco:
en relacin con infracciones distintas al blanqueo de capitales, se castiguen con penas de prisin
de al menos entre cinco y diez aos en su grado mximo,
en relacin con el blanqueo de capitales, se castiguen con penas de prisin de al menos cuatro
aos en su grado mximo, y la infraccin sea de tal naturaleza que pueda generar un beneficio eco-
nmico.
57
En suma, son 4 requisitos o condiciones los que deben cumplirse para aplicar
el decomiso ampliado. Que haya una persona (fsica o jurdica) condenada por una
infraccin penal, lo que supone un proceso penal en su contra que ha concluido
precisamente con una sentencia condenatoria. Que la condena sea por terrorismo o
determinados delitos contemplados en algunas Decisiones Marco (la falsificacin de
moneda; el blanqueo de capitales; la trata de seres humanos; la ayuda a la entrada,
a la circulacin y a la estancia irregulares; la explotacin sexual de menores de edad;
la pornografa infantil y el trfico de drogas). Con excepcin del terrorismo, el o los
delitos deben haber sido cometidos en el marco de una organizacin delictiva, en-
tendida sta como una asociacin estructurada de ms de dos personas, establecida
durante un cierto perodo de tiempo, y que acte de manera concertada con el fin de
cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de segu-
ridad privativa de libertad de un mximo de al menos cuatro aos como mnimo o con
una pena an ms severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en
s mismos o un medio de obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de
manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pblica. (Artculo 1 Accin
Comn 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998).
En tercer lugar, se requiere que la pena prevista para la infraccin cumpla

ciertos requerimientos penolgicos y por ltimo, que pueda generar un beneficio
econmico. Para Gascn Inchausti incluir este ltimo requerimiento sirve para dejar
claro que el comiso ampliado solo se aplica a las ganancias, pero no a los efectos e
instrumentos del delito,71 criterio que comparto tras considerar que con esta forma
de comiso lo que se pretende es resolver los problemas que enfrenta el rgano ju-
risdiccional al tratar de relacionar las cuantiosas ganancias que genera el crimen
organizado (y que para entonces ya estn dotadas de cierto grado de autonoma,
por ejemplo al haber sido transmitidas a un tercero), con un condenado y unos he-
chos concretos cometidos por l.
Para los casos antes expuestos, el decomiso cabr como mnimo en las si-
guientes tres hiptesis. La primera, cuando un rgano jurisdiccional basndose en
hechos concretos, est convencido (hasta aqu hablamos de un juicio de certeza), de
que los bienes provienen de actividades delictivas realizadas por el sentenciado du-
rante un periodo anterior a su condena y que son de la misma clase que la que moti-
v esa condena. Para llegar a esa conclusin apunta la norma, basta con que el r-
gano jurisdiccional lo considere razonable a la vista de las circunstancias del caso
concreto (art. 3.2.a). La segunda hiptesis es idntica a la primera, salvo en que las
actividades delictivas previas son solamente similares a aquella que motiv la con-
dena (art. 3.2.b). Por ltimo, el decomiso deber proceder cuando haya constancia
de la desproporcin que existe entre los ingresos legales del condenado y el valor
de sus propiedades y un rgano judicial, basndose en hechos concretos, llegue a la
certeza de que los bienes proceden de su actividad delictiva (art. 3.2.c).72
71 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 73.

72 Artculo 3.
2. Cada Estado miembro tomar las medidas necesarias para que se pueda proceder al decomiso al
amparo del presente artculo como mnimo cuando:
58
En los dos primeros supuestos, los rganos judiciales deben valorar las cir-
cunstancias del caso concreto para concluir razonablemente que los bienes a deco-
misar se originan en actividades delictivas previas y que pueden ser de la misma cla-
se (primera opcin), o similar (segunda opcin), a la que motiv la condena. Es de-
cir, mediante el examen de las circunstancias del caso que est siendo sometido a
juicio, el rgano jurisdiccional puede alcanzar la certeza sobre el origen ilcito de los
bienes, no as sobre la responsabilidad penal que le quepa al sujeto en esas activida-
des criminales anteriores, pues en relacin con stas no se ha instaurado proceso
alguno.
La primera previsin resuelve los problemas que surgen al juzgar actividades

criminales que se prolongan en el tiempo, lo que genera dudas acerca de si los bie-
nes del imputado estn relacionados con el marco fctico que contempla la acusa-
cin o con hechos anteriores, siempre del mismo gnero.73 La duda no impedir el
decomiso de esos bienes, pues ha quedado demostrado que el condenado se dedi-
ca a una actividad criminal y que los bienes se originan en ella, siendo intrascenden-
te que sea previa a la que es reprochada con la condena.
a) un rgano jurisdiccional nacional, basndose en hechos concretos, est plenamente convencido

de que los bienes de que se trata provienen de actividades delictivas desarrolladas por la persona
condenada durante un perodo anterior a la condena por la infraccin a que se refiere el apartado 1,
que el rgano jurisdiccional considere razonable a la vista de las circunstancias del caso concreto, o
bien
b) un rgano jurisdiccional nacional, basndose en hechos concretos, est plenamente convencido
de que los bienes de que se trata provienen de actividades delictivas similares desarrolladas por la
persona condenada durante un perodo anterior a la condena por la infraccin a que se refiere el
apartado 1 del presente artculo, que el rgano jurisdiccional considere razonable a la vista de las
circunstancias del caso concreto, o bien
c) se tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado con respecto a los in-
gresos legales de la persona condenada y un rgano judicial nacional, basndose en hechos concre-
tos, est plenamente convencido de que los bienes en cuestin provienen de la actividad delictiva
de la persona condenada.
73 En un sentido similar, Gascn Inchausti seala: lo realmente innovador de esta modalidad de
decomiso ampliado es que mientras quede claro que se trata de bienes que proceden de actividades
delictivas de determinada ndole cometidas por el condenado, no resulta necesario demostrar que
derivan del concreto hecho punible enjuiciado, si se dan ciertos elementos. A travs de esta potestad de
decomiso ampliada se resuelve, en efecto, un problema bastante concreto: no es infrecuente que un
tribunal se enfrente a delitos que tienen una cierta permanencia, una cierta duracin de tiempo (v.g.,
dedicarse al trfico de drogas): el proceso penal, en estos casos, suele abrirse para enjuiciar la activi-
dad delictiva desarrollada durante un periodo de tiempo, ms o menos amplio, y surge la duda de si
los bienes del imputado son el producto lato sensu de actividades desarrolladas durante el periodo de
tiempo sometido a enjuiciamiento, o si tienen su origen en actividades cercanas, sea antes o despus.
Pues bien, cuando el margen temporal de duda no resulta excesivamente amplio (periodo anterior a
la condena... que el rgano jurisdiccional considere razonable a la vista de las circunstancias del caso
concreto), el decomiso de esos bienes ser posible en el marco de ese proceso penal. En consecuencia,
cabr el decomiso, a pesar de que subsista la duda acerca de si los bienes podran proceder o no pro-
ceder del delito enjuiciado, porque la persona condenada se ha dedicado a un cierto tipo de actividad
delictiva homognea durante ms tiempo que el sometido a enjuiciamiento y, aunque hay datos para
vincular los bienes con esa actividad, no existe certeza para ubicar cronolgicamente su adquisicin
en el periodo sometido a enjuiciamiento. GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes,
op. cit., p. 74. Lase tambin GASCN INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de
la prueba. En: ROBLES GARZN; ORTELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano.
XX Jornadas iberoamericanas de Derecho Procesal, op. cit., pp. 592-593.
59
El segundo supuesto es ms problemtico pues la actividad criminal no es de

la misma clase que la enjuiciada, sino similar a sta y realizada durante un perodo
anterior. La Decisin Marco lo que busca es aprovechar el proceso penal para de-
comisar los bienes originados en delitos diferentes a los que se estn juzgando, pe-
ro que son claramente conexos en razn de su similitud y proximidad cronolgica, 74
pues tanto unos como otros son cometidos en el contexto de la criminalidad orga-
nizada o el terrorismo y tratndose de estos fenmenos criminolgicos es comn la
prctica de hechos criminales diversos pero vinculados entre s, p. ej., el trfico de
drogas y el blanqueo de capitales.75
A la luz de esta segunda hiptesis, una sentencia que disponga el decomiso

debe basarse en la certeza de que los bienes proceden de una actividad criminal
diferente a la sometida a proceso. Lo anterior supone segn Gascn Inchausti, dos
posibles opciones. La primera, admitir que el sujeto fue condenado en el pasado por
esas actividades similares y no se dispuso el decomiso de los bienes, caso en el cual
podramos estar ante un bis in dem, donde la nueva sentencia permite corregir
errores cometidos en el primer proceso en cuanto a ese punto, o en cualquier caso,
se poda estar ante un quebranto de la cosa juzgada de la sentencia que no impuso
el decomiso. La segunda opcin consiste en no exigir una condena previa por las
actividades similares, supuesto en el cual el rgano jurisdiccional solo se estara
pronunciado de manera incidental sobre ellas, para resolver el decomiso de los bie-
nes. En este contexto el proceso penal se empleara para sancionar de forma indi-
recta conductas diferentes a las que son objeto de persecucin, lo que no es razo-
nable, puesto que, en rigor, o bien podra abrirse el correspondiente proceso penal
que tuviera por objeto esas actividades delictivas similares (y que podra decretarse el
decomiso), o bien ya no procede hacerlo, por razones sustantivas o procesales, en cuyo
caso la legitimidad del decomiso quedara en entredicho. 76
Entiendo que si en un primer proceso se resolvi sobre la existencia de de-

terminados hechos y el decomiso de bienes relacionados con esos hechos, ninguna
sentencia posterior aunque se pronuncie sobre otro marco fctico, puede disponer
con base en la potestad de decomiso ampliada el decomiso de los bienes que recin
mencion, pues se estara resolviendo por segunda ocasin sobre un mismo punto
(violentndose el ne bis in dem) y en igual medida, se quebrantara la cosa juzgada.
Diferente ser si en el primer proceso, a pesar de haberse tenido por demostrada la
comisin de una infraccin como mnimo tpica y antijurdica 77 no se resolvi sobre
el comiso de bienes, o si en relacin con esos hechos anteriores no ha existido pro-
74 Ambos elementos (similitud y proximidad temporal) son los que unen ambas actividades crimi-
nales (la enjuiciada y la que le precede). As GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de
bienes, op. cit., p. 74.
75 Cree que el trfico de drogas y el blanqueo de capitales son actividades conexas o similares, P-
REZ CEBADERA, Mara-ngeles. Presuncin de inocencia y decomiso: Es necesario establecer una

presuncin legal para probar el origen ilcito de los bienes? En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrs
(Dir.). La Justicia y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Madrid, Editorial Colex,
2008, p. 77.
76 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., pp. 74-75.
77 Sobre esto volveremos luego, al analizar el comiso en casos donde no se ha declarado responsabi-
lidad penal alguna aunque s se ha tenido por demostrada la existencia de una situacin patrimonial
ilcita.
60
ceso penal alguno. En estos casos es plausible que en un proceso realizado por he-
chos posteriores se disponga el comiso de los bienes originados en otras actividades
delictivas que aunque diversas son conexas con esos hechos y que han sido cometi-
das el condenado, pues al no haber sido objeto de pronunciamiento anterior no
existiran los problemas antes apuntados.
Indispensable es destacar que tanto en el primer como en el segundo caso se

exige al rgano juzgador un grado de certeza acerca del origen de los bienes a de-
comisar.78 Algunos autores como Gonzlez Cussac o Delgado Lpez creen que la
Decisin Marco, al usar la palabra conviccin, requiere aplicar la doctrina de la ntima
conviccin o conviccin subjetiva.79 No comparto tal criterio por varias razones. La
primera, el art. 3.2 no le est indicando a los Estados cul sistema de valoracin de
prueba deben elegir, sino el grado de convencimiento que debe alcanzar el rgano
jurisdiccional para resolver el tema y que es precisamente el de la certeza. Vase que
la norma seala que ese rgano, basndose en hechos concretos, debe estar plena-
mente convencido de que los bienes provienen de actividades delictivas. En segundo
78 Esta tambin es la opinin de Vittorio Manes, al hablar de una interpretacin con efectos in bo-
nam partem: En efecto, se prev que cada Estado adopte las medidas necesarias para permitir el
decomiso, por un lado, cuando el juez nacional, sobre la base de hechos concretos, est plenamente
convencido de que el bien en cuestin proviene de actividades delictivas (let. a) o bien proviene de
actividades delictivas similares (letra b) cometidas durante un periodo anterior a la condena por el
delito del prrafo 1 considerado razonable por el juez en las circunstancias del caso concreto; por
otro lado, y en cuanto a lo que aqu mayormente nos interesa, cuando el juez nacional, en relacin a
un bien cuyo valor es desproporcionado con respecto a los ingresos legales de la persona condenada,
est de todos modos plenamente convencido -siempre sobre la base de hechos concretos - de que el
bien en cuestin sea el producto de actividades delictivas de la misma persona condenada (letra c).
Entonces, a la luz de semejantes indicaciones normativas, una interpretacin comunitariamente
orientada del art. 12 sexies, por un lado, debera sugerir una aplicacin restrictiva de la peculiar hip-
tesis de decomiso circunscrito a una pertenencia cronolgica de los bienes objeto de decomiso juzgada
razonable respecto a la actividad criminal presupuesto de la misma medida (pareciendo tal lmite
operar, ms en general, para toda medida confiscatoria); por otro, debera siempre subordinarse la
aplicabilidad de la medida a un convencimiento pleno (ms all de cualquier duda razonable) acer-
ca de la derivacin en todo caso ilcita de los bienes de valor desproporcionado respecto a los ingresos
legalmente obtenidos. MANES, Vittorio. La incidencia de las Decisiones marco en la interpreta-
cin en materia penal: perfiles de derecho sustantivo. Comentario de la sentencia de 16 de junio
2005 -Causa C-105/03 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -Gran Sala- (demanda
de pronunciamiento prejudicial propuesto por el Juez de Instruccin del Tribunal de Florencia en el
procedimiento Pupino). En: Revista electrnica de ciencia penal y criminologa, N 09-07, 2007, pp.
7-8. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-07.pdf. Cree tambin que el rgano
jurisdiccional debe concluir razonablemente que los bienes provienen de actividades delictivas
realizadas por el condenado durante un perodo anterior a la condena, VILLAMERIEL PRESENCIO,
Luis P. Derecho penal: algunas reformas necesarias en la actual legislatura. En: Diario La Ley. Edi-
torial La Ley, N 6314, Seccin Doctrina, 8 de septiembre de 2005, apartado VIII. Disponible en:
laleydigital.laley.es.
79 la propia DM, por sorprendente que parezca, emplea en sus dos primeras alternativas, la denos-
tada expresin de la conviccin del juez, lo que de lleno, y sin paliativo alguno, nos arroja ala prohi-
bida doctrina de la ntima conviccin o de la conviccin subjetiva. GONZLEZ CUSSAC, Jos. De-
comiso y embargo de bienes. En: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTN, Adn; CRESPO BAR-
QUERO, Pedro (Coords.). Boletn de Informacin. La armonizacin del Derecho penal espaol: una
evaluacin legislativa. Madrid, Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica. Suplemento al N
2015, de 15 de junio de 2006, Ao LX, p. 17. DELGADO LPEZ, Luis Mara. El comiso en los delitos
relativos al trfico de drogas. En: CIMS GIMNEZ, Mara del Carmen (Dir.). Manuales de formacin
continuada (Ejemplar dedicado a: Delitos contra la salud pblica. Novedades jurisprudenciales. Nue-
vos hbitos, nuevos consumos.). Madrid, Consejo General del Poder Judicial, N 37, 2006, p. 303-304.
61
lugar, la disposicin tambin alude al carcter razonable 80 que deben tener las con-
clusiones del rgano jurisdiccional, lo que es claramente incompatible con un siste-
ma de valoracin de prueba ajeno a todo tipo de controles. Finalmente, la Decisin
Marco no habla de conviccin ntima o subjetiva, limitndose a usar la palabra con-
vencimiento y este trmino por s solo no excluye la valoracin de la prueba confor-
me a la sana crtica racional. Tan es as que el verbo convencer, segn la Real Aca-
demia Espaola, significa probar algo de manera que racionalmente no se pueda
negar.81 Es decir, quien aade a las palabras convencimiento o conviccin las pala-
bras ntima y subjetiva es el autor Gonzlez Cussac y no la DM. sta solamente brin-
da un marco general, que puede ser compatible con un sistema de valoracin de la
prueba conforme con las reglas de la sana crtica ya que reitero, a la palabra conven-
cimiento se aade la alusin a la certeza y al carcter razonable de las conclusiones
adoptadas.
En el ltimo caso, adems de verificar la desproporcin entre el valor de los

activos patrimoniales y los ingresos del condenado, los Jueces deben tener certeza
de que los bienes proceden de su actividad delictiva (en concreto, de la misma acti-
vidad sometida a juicio 82). De esta forma la DM menciona dos circunstancias a tomar
en cuenta por el rgano jurisdiccional para ordenar el decomiso: la desproporcin y
la certeza sobre el origen de los bienes. Repito, dos, no solamente una.83 Por lo ex-
puesto no se puede sostener que esta norma privilegia la inversin de la carga de la
prueba sobre la certeza que se debe alcanzar en relacin con el origen de los bienes.
Creo que tampoco plantea o sugiere la creacin de una presuncin legal que incluya
ese indicio.
Los tres supuestos del artculo 3.2 son los mnimos que deben ser traspues-
tos a la legislacin interna84 y no como sealan algunos autores, tres opciones den-
80 La norma usa la palabra razonabilidad. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, los vocablos
razonable y racional son sinnimos, el primero se refiere a lo ajustado a la razn y el segundo a lo
perteneciente o relativo a la razn. RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit.
81 RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, ibdem.
82 Para Prez Cebadera, este supuesto se puede subsumir en el primero, porque la nica diferencia
entre ambos es que tipifica como indicio el valor desproporcionado del patrimonio. PREZ CEBA-
DERA, op. cit., p. 77.
83 A mi modo de ver, el criterio que expongo tambin es el de Gmez Bermdez, que en lo que in-
teresa, seala: En el supuesto ms extremo, si el patrimonio de la persona condenada es despropor-

cionado con respecto a sus ingresos legales, el rgano jurisdiccional podr acordar su decomiso si
llega a la conviccin de que dicho patrimonio procede de la actividad delictiva del condenado. G-
MEZ BERMDEZ, Salvador Francisco Javier. De lege ferenda. En: GMEZ BERMDEZ, Salvador
Francisco Javier (Dir.). Cuadernos de Derecho Judicial (Ejemplar dedicado a: Las ltimas reformas
penales II). Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentacin Judicial, X-2006,
p. 280. Vase que no bastar con la sola desproporcin, sino que se requiere tambin un juicio de
certeza sobre el origen de los bienes. Como indiqu supra, comparte esta tesis MANES, La inciden-
cia de las Decisiones marco en la interpretacin en materia penal: perfiles de derecho sustantivo.
En: RECPC, op. cit., pp. 7-8.
84 En igual sentido RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos. La poltica europea en materia de comiso. En:
TAMARIT SUMALLA, Josep (Coord.). Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal. Monografa. Las
sanciones penales en Europa. Navarra, Editorial Aranzadi, N 21, 2009, p. 404; GASCN INCHAUSTI,
Mutuo reconocimiento de resoluciones judiciales en la Unin Europea y decomiso de bienes. En:
CDF, op. cit., p. 12; GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 76. Para l,
las tres modalidades se deben incorporar en la legislacin interna si se desea cumplir con la Deci-
62
tro de las cuales cada Estado puede elegir. 85 Para llegar a esta conclusin valoro el
texto del citado art. 3, que en su primer apartado excluye la disyuntiva, al sealar
que el comiso deber proceder como mnimo en las circunstancias mencionadas en el
segundo apartado, con lo cual las comprende todas. Aunado a esto, al iniciar el
apartado 2 reitera dicha afirmacin. Por otra parte, los supuestos previstos en los
apartados a, b y c del artculo 3.2 son diversos y en consecuencia carecera de senti-
do que el legislador pudiese optar solamente por uno de ellos y dejar por fuera los
otros, haciendo del comiso ampliado una herramienta incapaz de alcanzar los obje-
tivos poltico criminales para los cuales fue diseada. A lo expuesto podemos aadir
una observacin de Gascn Inchausti. Para l, atentara contra la armonizacin legis-
lativa que persigue la Decisin Marco el que los Estados pueden incorporar en sus
legislaciones hiptesis diversas para aplicar el decomiso ampliado.86
Finalmente, aunque no se puede ignorar que los tres supuestos que contem-
pla el apartado 2 del artculo 3 estn separados por la expresin o bien, que es preci-
samente la que produce confusiones al dar la impresin de que estamos ante tres
sin Marco. Entiendo que sta es tambin la posicin de Blanco Cordero, pues dice que el comiso
debe pronunciarse como mnimo en esas tres hiptesis. BLANCO CORDERO, Comiso ampliado y
presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Criminalidad organizada, terrorismo e inmigracin.
Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p. 72.
85 Habla de tres opciones, JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Francisco. Novedades legislativas en
materia de decomiso y recuperacin de activos. En: Revista de Derecho Penal. Valladolid, Lex Nova
S.A.U., N 34, Ao XI, tercer cuatrimestre 2011, p. 100. Rueda Garca tambin considera que del
artculo 3 se desprende que la legislacin nacional de cada Estado miembro ha de permitir, como
mnimo, el decomiso de los bienes pertenecientes a una persona condenada por una de las infracciones
descritas en su primer apartado cuando, segn alguna de las alternativas previstas en el segundo,
procedan de su actividad delictiva la Decisin marco establece un volumen mnimo de bienes suscep-
tibles de decomiso: los que pertenezcan al condenado y procedan de su actividad delictiva. RUEDA
GARCA, Luis. La reforma del comiso y su adaptacin al derecho europeo. En: LVAREZ GARCA,
Francisco Javier (Dir.); LVAREZ GARCA, Francisco Javier; MANJN-CABEZA OLMEDA, Araceli;
VENTURA PSCHEL, Arturo (Coord.). La adecuacin del derecho penal espaol al ordenamiento de la
Unin Europea: la poltica criminal europea. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 223. Como se apre-
cia, este autor emplea la palabra alternativas. En igual sentido, Cereijo Soto habla de tres mecanis-
mos por medio de los cuales se puede realizar el decomiso ampliado. CEREIJO SOTO, Antonio.
Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la ejecucin
en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de decomiso. En: Diario La Ley. Editorial La Ley,
N 7457, Seccin Doctrina, 30 de julio de 2010, Ao XXXI, p. 6. Gonzlez Cussac habla de 3 frmulas
alternativas. GONZLEZ CUSSAC, Decomiso y embargo de bienes. En: ARROYO ZAPATERO; et l.,
BIMJ, op. cit., p. 18. Finalmente, tambin lo entiende as MORN MARTNEZ, Rosa Ana. El decomiso:
Regulacin en la Unin Europea y estado de su aplicacin en Espaa. En: ARANGENA FANEGO,
Coral (Dir.). Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia: ltimos avances en cooperacin judicial
penal. Valladolid, LEX NOVA, S.A.U., 2010, p. 391.
86 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 76. De hecho, este ha sido el
resultado que se ha dado en la prctica. Como seala Blanco Cordero, con base en el Informe de la
Comisin con arreglo al art. 6 de la DM 2005/212/JAI, los Estados han adoptado medidas diversas
en este campo. De acuerdo con dicho informe: De forma directa o indirecta se prev la modalidad a)
en Bulgaria, Alemania, Finlandia y Portugal Estonia prev, directa o indirectamente, la medida pre-
vista en la letra c) La Repblica Checa, Francia, Dinamarca y los Pases Bajos prevn, directa o indi-
rectamente, las medidas previstas en las letras a), b) y c) Blgica y Bulgaria prevn, directa o indi-
rectamente, las medidas previstas en las letras a) y b). BLANCO CORDERO, Armonizacin-
aproximacin de las legislaciones en la Unin Europea en materia de lucha contra los productos del
delito: comiso, organismos de recuperacin de activos y enriquecimiento ilcito. En: ARANGENA
FANEGO, Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia: ltimos avances en cooperacin judicial
penal, op. cit., p. 356.
63
opciones o alternativas, la lectura integral de la norma permite concluir que lo que

pretende la Unin Europea es que cada Estado incorpore en su legislacin las tres
hiptesis mencionadas, y tome las medidas necesarias para que el comiso ampliado
se ordene si se presenta cualquiera de ellas. La alternativa que prev la DM es para
la autoridad que debe decidir sobre el comiso ampliado (de manera que lo pueda
ordenar cuando se d cualquiera de las tres circunstancias) y no para el legislador
interno, que solamente cumplir con la DM cuando introduzca en su ordenamiento
los tres supuestos reseados atrs.
A pesar de que este instrumento tiene como uno de sus objetivos que todos
los Estados regulen el decomiso de los productos del delito y la carga de la prueba
en relacin con el origen de los bienes que posea un condenado por infracciones
cometidas al amparo de la delincuencia organizada, 87 no llega al extremo de reco-
mendar expresamente la inversin de esa carga probatoria, como s sucede con
otros instrumentos internacionales (p. ej., la Convencin de las NU de Viena, Paler-
mo y Mrida). Ahora, innegable es que el decomiso de bienes originados en hechos
que aunque pueden ser de la misma clase, no son los que est siendo objeto de dis-
cusin en el juicio, supone un relajamiento del rigor probatorio que ha rodeado la
imposicin de esa medida, pues deja de ser una consecuencia jurdica que solo pro-
cede una vez que se demuestren los hechos acusados, as como el vnculo entre
esos hechos y los bienes, para convertirse en una medida que cabe en relacin con
bienes procedentes de hechos que no han sido imputados y menos aun demostra-
dos en sentencia. Aunque ciertamente, tambin puede cuestionarse la importancia
que la DM concede a la desproporcin entre el valor del patrimonio del condenado
y sus ingresos lcitos, pues aunque no lo diga expresamente, impone al condenado
el deber de demostrar que no hay tal desbalance, debo subrayar que no basta esa
desproporcin para imponer el comiso. Segn el artculo en examen, tambin es
necesario que el rgano jurisdiccional est convencido de que los bienes proceden
de la actividad delictiva del condenado.
A diferencia de lo que sucede con el art. 3.2, donde se prevn formas de co-
miso ampliado que los Estados obligatoriamente deben incorporar en sus ordena-
mientos internos, el art. 3.3 y 3.4 de la DM prev algunas modalidades opcionales.
En concreto, en el art. 3.3 se pide a los Estados valorar la posibilidad de incorporar
en los casos ya mencionados (que se relacionan con la criminalidad organizada y el
terrorismo), el comiso ampliado extensible a terceros,88 sean personas fsicas o jur-
dicas. En concreto, el comiso total o parcial de bienes adquiridos por los allegados
de la persona de que se trate, as como de bienes transferidos a una persona jurdica
sobre la que la persona en cuestin o sus allegados ejercen control, o de la que di-
cha persona recibe una parte considerable de ingresos (artculo 3.3). 89 En este comi-
87 Dcimo considerando de la DM.

88 As lo llama CEREIJO SOTO, Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley 4/2010, de
10 de marzo, para la ejecucin en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de decomiso. En:
Diario La Ley, op. cit., p. 6.
89 Artculo 3.
3. Cada Estado miembro podr estudiar adems la posibilidad de adoptar las medidas necesarias
que le permitan proceder, conforme a las condiciones fijadas en los apartados 1 y 2, al decomiso,
total o parcial, de bienes adquiridos por los allegados de la persona de que se trate y de bienes
64
so ampliado extensible a terceros, lo bsico es que los bienes a decomisar no perte-

necen al condenado, sino a un tercero que es allegado al condenado, o a una perso-
na jurdica que ste o sus allegados controlan. Dichos bienes proceden de las activi-
dades que realiz el condenado con anterioridad a la que fundamenta la condena y
que puede ser de la misma naturaleza o similar a sta. Finalmente y para el caso en
que la citada actividad sea de la misma clase que la juzgada, el rgano jurisdiccional
puede considerar para resolver, la desproporcin entre activos e ingresos legtimos
del condenado, o en este caso entre activos e ingresos del tercero que es el titular
aparente de los bienes.
Ntese que esta Decisin Marco, que sugiere extender el comiso ampliado a
terceros, no dispone lo mismo tratndose del comiso ordinario o comn, entindase
el que recae sobre los bienes relacionados con la infraccin sometida a juicio. Los
casos en los que un tercero tiene la titularidad del derecho, o la tiene al menos en
apariencia, no son objeto de regulacin en esta normativa (ni en ninguna otra de
carcter supranacional).
Por su parte, el art. 3.4 plantea la posibilidad de que los Estados acudan a
procedimientos distintos al penal para privar al autor de la infraccin de sus bienes,
lo que implica prescindir de las garantas propias del proceso penal.
Finalmente, la DM no impide a los Estados aplicar sus principios fundamenta-

les en materia de garantas, sobre todo en lo relacionado con la presuncin de
inocencia y los derechos de propiedad (Considerando 11 de la DM y art. 5).90 Segn
Gascn Inchausti, el art. 5 mencionado no puede ser una excusa para no aplicar este
instrumento supranacional. Al contrario, debe obligar al legislador interno a incor-
porar los 3 supuestos previstos en materia de decomiso ampliado de manera cuida-
dosa, para que no haya roces con las garantas fundamentales del proceso penal. 91
transferidos a una persona jurdica sobre la que la persona de que se trate ejerza un control efecti-
vo individualmente o junto con sus allegados.
La misma regla ser de aplicacin si la persona interesada recibe una parte considerable de los
ingresos de la persona jurdica.
4. Los Estados miembros podrn recurrir a procedimientos distintos de los de carcter penal para
privar al autor de la infraccin de los bienes de que se trate.
90 Considerando 11: La presente Decisin marco no impide a ningn Estado miembro aplicar sus
principios fundamentales en materia de garantas procesales, en particular la presuncin de

inocencia, los derechos de propiedad, libertad de asociacin, libertad de prensa y libertad de expre-
sin en otros medios de comunicacin.
Artculo 5
Garantas
La presente Decisin no tendr el efecto de modificar la obligacin de respetar los derechos y prin-
cipios fundamentales, incluida en particular la presuncin de inocencia, consagrados en el artculo
6 del Tratado de la Unin Europea.
65
D. Decisin Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a

la aplicacin del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de de-
comiso.92
En sta se establecen las normas para el reconocimiento y la ejecucin direc-

ta por parte de un Estado de las resoluciones finales de decomiso dictadas por las
autoridades jurisdiccionales de otro Estado. Se trata de un claro impulso a la coope-
racin internacional a travs del reconocimiento mutuo de resoluciones.93
Aunque es una Decisin cuyo contenido es eminentemente procedimental,

en ella se brindan una serie de definiciones de inters que se aproximan a las ex-
puestas en la Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo. El decomiso es la sancin o
medida impuesta por un rgano jurisdiccional a raz de un procedimiento relacionado
con una o varias infracciones penales, que tenga como resultado la privacin definitiva
de bienes. Al hablar de bienes, se hace referencia a cualquier clase de ellos, ya
sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, as como los documentos con
fuerza jurdica u otros documentos acreditativos de un ttulo o derecho sobre esos
bienes respecto de los cuales el rgano jurisdiccional del Estado de emisin haya deci-
dido. Dentro del concepto de bienes susceptibles de decomiso se incluyen los que
son producto de una infraccin penal (entendido ste como cualquier beneficio
econmico resultante de la infraccin), o que equivalen al valor de ese producto
(comiso de valor equivalente); los instrumentos de la infraccin (bien utilizado o
destinado a utilizarse en la comisin de la infraccin) y finalmente, los que puedan
ser decomisados con base en la potestad de decomiso ampliada (es decir, se prev
el decomiso ampliado).94 Como en otras regulaciones, el comiso por valor equiva-
92 Publicada en el DOUE N L 328, 24 de noviembre de 2006, pp. 59-67. Esta Decisin Marco sufri
algunas modificaciones (que no son de inters en esta investigacin) por medio de la Decisin mar-
co 2009/299/JAI del Consejo de 26 de febrero de 2009, destinada a reforzar los derechos procesa-
les de las personas y a propiciar la aplicacin del principio de reconocimiento mutuo de las resolu-
ciones dictadas a raz de juicios celebrados sin comparecencia del imputado. DOUE N L 81 de 27 de
marzo de 2009.
93 Vase JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades legislativas en materia de decomiso y re-
cuperacin de activos. En: RDP, op. cit., p. 101. Para Gascn Inchausti, con esta Decisin Marco se
consagra la normalidad del decomiso transfronterizo en el contexto europeo. GASCN INCHAUSTI,
El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 43. En igual sentido, Durbn Sicilia seala que esta
DM instaura un sistema de reconocimiento mutuo y ejecucin prcticamente automtica de resolu-
ciones que implican la privacin definitiva de bienes considerados instrumento o producto de un
delito. DURBN SICILIA, Reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso: un paso ms en la
lucha contra la delincuencia en la Unin Europea (comentario a la Ley 4/2010, de 10 de marzo,
para la ejecucin en la Unin Europea de resoluciones judiciales de decomiso). En: MARTNEZ
LAFUENTE, NUE, op. cit., p. 32.
94 Artculo 2
Definiciones
A efectos de la presente Decisin marco se entender por:
a) Estado de emisin: el Estado miembro en el que un rgano jurisdiccional haya dictado una
resolucin de decomiso en relacin con una causa penal;
b) Estado de ejecucin: el Estado miembro al que se transmita una resolucin de decomiso para
su ejecucin;
66
lente es nicamente aplicable al producto de la infraccin y no a otras categoras de

bienes susceptibles del comiso (p. ej., los instrumentos).
E. Decisiones Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008, relati-

va a la lucha contra la delincuencia organizada 95 y DM 2002/475/JAI del Con-
sejo, de 13 de junio, sobre la lucha contra el terrorismo.96 Concepto de orga-
nizacin criminal de cara a la DM 2005/212/JAI del Consejo.
Aunque la DM 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008, que derog

la Accin Comn 98/733/JAI de 21 de diciembre de 1998, no regul el tema del comi-
so, brind un concepto de organizacin criminal que es de importancia en el exa-
men del comiso ampliado. En su art. 1.1 define la organizacin como una asociacin
estructurada de ms de dos personas, establecida durante un cierto perodo de tiempo
y que acta de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una
pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un m-
ximo de al menos cuatro aos o con una pena an ms severa, con el objetivo de obte-
ner, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden mate-
rial Asimismo, en el art. 1. 2 habla de la asociacin estructurada como una orga-
nizacin no formada fortuitamente para la comisin inmediata de un delito ni que ne-
c) resolucin de decomiso: la sancin o medida firme impuesta por un rgano jurisdiccional a

raz de un procedimiento relacionado con una o varias infracciones penales, que tenga como resul-
tado la privacin definitiva de bienes;
d) bienes: cualquier tipo de bienes, ya sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, as
como los documentos con fuerza jurdica u otros documentos acreditativos de un ttulo o derecho
sobre esos bienes respecto de los cuales el rgano jurisdiccional del Estado de emisin haya decidi-
do:
i) que constituyen el producto de una infraccin penal o equivalen total o parcialmente al valor de
dicho producto, o
ii) que constituyen los instrumentos de dicha infraccin, o
iii) que pueden ser decomisados con motivo de la aplicacin en el Estado de emisin de cualquiera
de los supuestos de potestad de decomiso ampliada que se especifican en el artculo 3, apartados 1
y 2,de la Decisin marco 2005/212/JAI, o
iv) que pueden ser decomisados a tenor de cualesquiera otras disposiciones relacionadas con una
potestad de decomiso ampliada de conformidad con el Derecho del Estado de emisin;
e) producto: todo beneficio econmico resultante de infracciones penales. Podr tener forma de
cualquier tipo de bien;
f) instrumentos: cualquier bien utilizado o destinado a utilizarse de cualquier forma, total o par-
cialmente, para cometer una o varias infracciones penales;
g) bienes culturales pertenecientes al patrimonio cultural nacional: los bienes definidos de con-
formidad con el artculo 1, apartado 1, de la Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de
1993, relativa a la restitucin de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de
un Estado miembro;
h) la infraccin penal prevista en el artculo 8, apartado 2, letra f), ser la infraccin principal, cuan-
do las diligencias conducentes a una resolucin de decomiso impliquen una infraccin principal y
blanqueo de capitales.
95 DOUE N L 300 de 11 de noviembre de 2008 pp. 0042 0045.
96 DOCE L 164 de 22 de junio de 2002, pp. 3-7.
67
cesite haber asignado a sus miembros funciones formalmente definidas, continuidad

en la condicin de miembro, o exista una estructura desarrollada.
Al igual que sucede con la Convencin de Palermo de NU, en esta DM el primer
elemento de la organizacin criminal es el denominado grupo estructurado o asocia-
cin estructurada. Lo que se procura erradicar a travs de las medidas contempladas
en este instrumento, son precisamente las organizaciones criminales y no uno de
sus componentes (la asociacin estructurada), lo anterior sin perjuicio de que los
Estados tipifiquen como organizacin delictiva otros grupos de personas. 97
En lo relacionado con el terrorismo, la situacin es similar. La DM 2002/475/JAI

del Consejo, de 13 de junio, sobre la lucha contra el terrorismo, entiende el grupo
terrorista como toda organizacin estructurada de ms de dos personas, establecida
durante cierto perodo de tiempo, que acta de manera concertada con el fin de come-
ter delitos de terrorismo.98 La organizacin estructurada, a su vez, se detalla como
97 As se desprende del apartado IV de la exposicin de motivos que contiene la citada DM.

98 Son delitos de terrorismo, segn la DM:
Artculo 1
Delitos de terrorismo y derechos y principios fundamentales
1. Todos los Estados miembros adoptarn las medidas necesarias para que se consideren delitos de
terrorismo los actos intencionados a que se refieren las letras a) a i) tipificados como delitos segn
los respectivos Derechos nacionales que, por su naturaleza o su contexto, puedan lesionar grave-
mente a un pas o a una organizacin internacional cuando su autor los cometa con el fin de:
- intimidar gravemente a una poblacin,
- obligar indebidamente a los poderes pblicos o a una organizacin internacional a realizar un acto
o a abstenerse de hacerlo,
- o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras fundamentales polticas, constitucionales,
econmicas o sociales de un pas o de una organizacin internacional;
a) atentados contra la vida de una persona que puedan tener resultado de muerte;
b) atentados graves contra la integridad fsica de una persona;
c) secuestro o toma de rehenes;
d) destrucciones masivas en instalaciones gubernamentales o pblicas, sistemas de transporte,
infraestructuras, incluidos los sistemas informticos, plataformas fijas emplazadas en la plataforma
continental, lugares pblicos o propiedades privadas, que puedan poner en peligro vidas humanas
o producir un gran perjuicio econmico;
e) apoderamiento ilcito de aeronaves y de buques o de otros medios de transporte colectivo o de
mercancas;
f) fabricacin, tenencia, adquisicin, transporte, suministro o utilizacin de armas de fuego, explo-
sivos, armas nucleares, biolgicas y qumicas e investigacin y desarrollo de armas biolgicas y
qumicas;
g) liberacin de sustancias peligrosas, o provocacin de incendios, inundaciones o explosiones cuyo
efecto sea poner en peligro vidas humanas;
h) perturbacin o interrupcin del suministro de agua, electricidad u otro recurso natural funda-
mental cuyo efecto sea poner en peligro vidas humanas;
i) amenaza de ejercer cualesquiera de las conductas enumeradas en las letras a) a h)
Art. 2
2. Todos los Estados miembros adoptarn las medidas necesarias para tipificar como delitos los
actos intencionales siguientes:
a) direccin de un grupo terrorista;
b) participacin en las actividades de un grupo terrorista, incluido el suministro de informacin o
medios materiales, o mediante cualquier forma de financiacin de sus actividades, con conocimien-
to de que esa participacin contribuir a las actividades delictivas del grupo terrorista.
Artculo 3
Delitos ligados a las actividades terroristas
68
una organizacin no formada fortuitamente para la comisin inmediata de un delito y

en la que no necesariamente se ha asignado a sus miembros funciones formalmente
definidas ni hay continuidad en la condicin de miembro o una estructura desarrolla-
da.99
De lo expuesto se extrae que la organizacin estructurada es nicamente uno de

los componentes del grupo terrorista y no un fenmeno independiente que tam-
bin pretenda erradicarse.
IV. Comiso: notas comunes en la normativa supranacional.
Tras el examen de los instrumentos supranacionales destacan las siguientes

conclusiones:
En el diseo de una poltica criminal supranacional para acabar con la delincuen-

cia grave, la destruccin del patrimonio ilcito y en particular el comiso, es una pieza
fundamental.
La cooperacin entre los Estados, necesaria para que prospere el decomiso

transfronterizo, debe empezar por la armonizacin legislativa. Por esa razn es in-
dispensable llegar a consensos sobre los elementos bsicos que contienen los ins-
trumentos supranacionales y que abarcan tanto lo sustantivo como lo procedimen-
tal.
La normativa supranacional no se pronuncia sobre la naturaleza jurdica del co-

miso (tan es as que usa indistintamente las palabras sancin y medida para referirse
Todos los Estados miembros adoptarn las medidas necesarias para que se consideren delitos liga-
dos a actividades terroristas las conductas siguientes:
a) el hurto o robo con agravantes cometido con el fin de llevar a cabo cualesquiera de los actos
enumerados en el apartado 1 del artculo 1;
b) el chantaje con el fin de proceder a alguna de las actividades enumeradas en el apartado 1 del
artculo 1;
c) el libramiento de documentos administrativos falsos con el fin de llevar a cabo cualesquiera actos
enumerados en las letras a) a h) del apartado 1 del artculo 1 y en la letra b) del apartado 2 del ar-
tculo 2.
Tras los atentados ocurridos el 11 de marzo de 2004 en Madrid y el 7 de julio de 2005 en Londres,
la DM sufri modificaciones. A travs de la DM 2008/919/JAI del Consejo de 28 de noviembre de
2008 se ampli el elenco de conductas punibles.
99 Artculo 2
Delitos relativos a un grupo terrorista

1. A efectos de la presente Decisin marco, se entender por "grupo terrorista" toda organizacin
estructurada de ms de dos personas, establecida durante cierto perodo de tiempo, que acta de
manera concertada con el fin de cometer delitos de terrorismo. Por "organizacin estructurada" se
entender una organizacin no formada fortuitamente para la comisin inmediata de un delito y en
la que no necesariamente se ha asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni hay
continuidad en la condicin de miembro o una estructura desarrollada.
69
a l). A pesar de esto, se brinda un concepto que permite articular una respuesta
uniforme por parte de los Estados. Comiso es la privacin definitiva de un bien que
est relacionado con una infraccin penal y que es ordenada por un tribunal u otra
autoridad competente.
Los bienes que deben estar sometidos a comiso, al menos en principio, son los
instrumentos y los productos de la infraccin. Ahora, en tanto que en algunos cuer-
pos normativos se habla del producto en sentido amplio (abarcando lo que en la
legislacin penal espaola sern tanto los efectos como las ganancias de la infrac-
cin, p. ej., en las Convenciones de NU de Viena, Palermo y Mrida), en otros se le
considera sinnimo de provecho econmico (v.g., en el Convenio de Estrasburgo; el
Convenio de Varsovia; o la DM 2005/212/JAI del Consejo), equiparndose as produc-
to y ganancia. De la misma manera, aunque en algunos instrumentos supranaciona-
les se contempla solo el producto directamente derivado de la infraccin (p. ej., el
Convenio de Estrasburgo; o las DM 2001/500/JAI y 2005/212/JAI del Consejo), en
otros se abarca tambin aquel derivado indirectamente; los productos que han ex-
perimentado transformaciones; que se han mezclado con otros bienes de origen
lcito y los beneficios derivados de esos productos100 (p. ej., en las tres Convenciones
de NU ya mencionadas o el Convenio de Varsovia), con lo que se comprenden so-
bradamente las ganancias indirectas.
Los instrumentos son los bienes empleados o destinados a ser empleados en la

comisin de delitos. Se trata de un concepto que comprende tanto los utilizados
para cometer una infraccin, como aquellos a los que sin darles ese uso, estn dis-
puestos para ese fin.
Como regla general, la normativa supranacional reconoce el comiso por valor

equivalente tratndose del producto, pero no en relacin con los instrumentos.
Como veremos en los prximos acpites de esta investigacin, se trata de una posi-
cin correcta ya que el comiso de instrumentos encuentra su razn de ser en la peli-
grosidad de los objetos y en el propsito de prevenir su empleo en la comisin de
nuevas infracciones. Ante este panorama, si el bien no es peligroso (p. ej., ha dejado
de existir), o no existe el riesgo de que se use nuevamente para cometer un delito,
no hay justificacin para el comiso de otros bienes cuyo valor sea equivalente al de
ese instrumento que est directamente vinculado con la infraccin.
En relacin con los delitos en los que se debe aplicar el decomiso, la normativa
de las NU es sectorial (la Convencin de Viena lo prev sobre bienes relacionados
con el trfico de drogas, la de Palermo sobre los asociados con la delincuencia orga-
nizada y la de Mrida sobre los que ataen a la corrupcin). 101 Por su parte, la del
Consejo de Europa permite a los Estados hacer algunas reservas (arts. 2.2 prrafo 1
100 Se prev el comiso de los bienes en los que el producto se haya convertido o transformado; el
decomiso del producto que se ha mezclado con bienes de origen lcito, hasta por su valor estimado;
as como cualquier ingreso o beneficio derivado del producto; de los bienes en los que el producto
haya sido transformado o convertido y de los bienes con los cuales se haya mezclado el producto,
en la misma medida de ste.
101 Corrupcin, criminalidad organizada y trfico de drogas, segn lo entienden esos mismos ins-
trumentos internacionales.
70
del Convenio de 1990 y el art. 3.2 del Convenio de 2005). Como se aprecia, nos en-
contramos ante instrumentos que no conducen a una armonizacin en este plano.
La situacin cambia en el espacio de la Unin Europea, pues en primer trmino, la
DM 2001/500/JAI prohibi a los Estados mantener o hacer reservas al Convenio de
1990, en lo relativo al decomiso de bienes vinculados con delitos que contemplasen
una pena privativa de libertad o una medida de seguridad de duracin mxima su-
perior a un ao (con excepcin de los delitos fiscales). No obstante, el paso decisivo
se dio con la Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo, pues a diferencia de la ante-
rior (que solamente pretenda evitar una reduccin en el espacio de aplicacin del
Convenio de 1990), exigi contemplar el decomiso en todas las infracciones penales
que tengan prevista una pena privativa de libertad superior a un ao.
La normativa de Naciones Unidas, del Consejo de Europa y de la Unin Europea

prev algunas formas de comiso que deben contemplar los Estados. Hablo del co-
miso por valor equivalente (se menciona prcticamente en todos los instrumentos
supranacionales que examin) y el comiso ampliado (DM 2005/212/JAI y 2006/783
JAI del Consejo). Igualmente, es comn la alusin al tercero de buena fe y la necesi-
dad de proteger sus derechos.
Aunque en algunos se hace de forma categrica y en otros solapada, prctica-

mente en todos los instrumentos se contempla la necesidad de invertir de la carga
de la prueba sobre el origen lcito de los bienes. 102 sta tambin es la lnea planteada
por el Plan de Prevencin y Control de la Delincuencia Organizada-Estrategia de la
Unin Europea para el comienzo del nuevo milenio, que considera preciso estudiar
la posibilidad de que una vez dictada la condena contra un delincuente por un delito
grave, pueda mitigarse la carga de la prueba en lo que se refiere al origen de los ac-
tivos en su posesin.103 De la misma manera, es caracterstico de los instrumentos
de NU, el Consejo de Europa y la Unin Europea el hacer depender esta opcin de lo
dispuesto en el derecho interno de cada Estado. Es decir, un Estado podr exigir al
condenado demostrar el origen legtimo de su patrimonio siempre y cuando eso no
contravenga los principios que sustentan su ordenamiento jurdico.
La Decisin Marco 2005/212/JAI, que incorpora el tema del comiso ampliado, no

menciona expresamente la inversin en la carga de la prueba. Solamente expone
tres hiptesis en las que debera proceder esa clase de comiso. Si bien dos no estn
102 Hay autores que valoran positivamente la inversin de la carga probatoria recomendada en
estos instrumentos. P. ej., Aguado Correa seala: El comiso de ganancias en el mbito de la delin-
cuencia organizada debe regirse por unos principios parcialmente distintos, sobre todo, en lo que se
refiere a la carga de la prueba sobre el origen de los bienes que posea una persona condenada por un
delito relacionado con la delincuencia organizada. No estara de ms que para estos casos se previese
una especie de inversin de la carga de prueba de la certificacin de origen, de manera que corres-
pondiese al autor acreditar la procedencia lcita de los bienes. En definitiva, una facilitacin de la
prueba muy cercana a una inversin parcial de la carga de la prueba. AGUADO CORREA, Teresa. La
regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: Revista electrnica de
ciencia penal y criminologa, N 05, 2003, p. 11. Disponible en:
http://criminet.ugr.es/recpc/05/recpc05.html.
103 Esta mitigacin hara que sea la persona condenada quien tenga que demostrar que ha adquirido
dichos activos lcitamente. Si el tribunal no queda convencido, se puede declarar que dichos activos
son productos ilegales del delito y confiscarlos. DOCE N C 124 de 03/05/2000.
71
exentas de polmica (pues en una se prev el decomiso de bienes procedentes de

hechos anteriores que no son de la misma clase, sino solamente similares a los que
motivan la condena y en la otra se da importancia a la desproporcin entre los in-
gresos legtimos del condenado y el valor de sus activos, lo que supone hacer recaer
sobre l la carga de demostrar que no hay tal desproporcin), la DM contempla dos
extremos que atemperan los riesgos que puedan presentarse. En primer lugar, exi-
ge que el rgano jurisdiccional tenga certeza sobre el origen de los bienes para dis-
poner su decomiso. Veamos. Tratndose del supuesto previsto en el artculo 3.2.c, la
simple desproporcin no bastara para imponer la medida. Se ocupa que rgano
juzgador, con base en el examen de las circunstancias del caso concreto, est con-
vencido de que los bienes se originan en la misma actividad criminal del condenado.
Esto tambin sucede en el caso del artculo 3.2.b, pues el tribunal debe tener certe-
za acerca de que los bienes proceden de una actividad delictiva del condenado simi-
lar a la que motiv la condena. En segundo lugar, la DM hace un llamado a los Esta-
dos para hacer prevalecer su normativa en materia de presuncin de inocencia, con
lo cual ninguna trasposicin podra (o mejor dicho, debera) efectuarse, sin conside-
rar previamente los requerimientos que establece el ordenamiento interno en ma-
teria de derechos y garantas.
El comiso ampliado, segn la DM 2005/212/JAI, no se prev para el comn de las

infracciones penales, sino solo para las que se asocian con ciertos fenmenos, en
concreto, la criminalidad organizada y el terrorismo. Asimismo, la normativa supra-
nacional (tanto de NU -Convencin de Palermo-; como de la Unin Europea -DM
2002/475/JAI Y 2008/841/JAI del Consejo), explican la organizacin criminal o terro-
rista como un fenmeno con caractersticas determinadas (hablamos v.g., de un
grupo estructurado que tiene permanencia en el tiempo y acta de manera concer-
tada). Segn esos cuerpos normativos, el grupo estructurado es solamente el pri-
mer componente de la organizacin criminal o terrorista y no un sinnimo de sta.
Aunque a nivel de NU se acepta que el comiso pueda ser ordenado por autori-
dades distintas de las judiciales (lo que es comprensible pues sus instrumentos es-
tn dirigidos a pases que tienen regulaciones jurdicas muy diversas), en el mbito
europeo, con apego a los derechos y garantas consagradas en el Convenio de Ro-
ma de 1950 se descarta esta opcin.104 Ahora, hay instrumentos donde se considera
viable que el comiso pueda ser resuelto en vas distintas a la penal (v.g., en la Deci-
sin Marco 2005/212/JAI se invita expresamente a los Estados a considerarlo), lo que
supone aceptar que la resolucin de este tema pueda estar desprovista de las ga-
rantas propias del mencionado proceso.
104As ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA, FABIN CAPARRS,
Corrupcin y delincuencia econmica, op. cit., pp. 402-403.
72
V. Transposicin de la normativa supranacional a la legislacin espaola.
Para que se aplique en cada Estado lo expuesto por los instrumentos supra-
nacionales examinados no basta con trasladar sus normas a la legislacin interna.
Cada Estado debe regular la figura jurdica del comiso de forma tal que no desco-
nozca los principios fundamentales que se consagran en sus ordenamientos jurdi-
cos, tarea que tiene mayor importancia si se considera que muchas de las ideas con-
tenidas en esos cuerpos normativos no estn exentas de polmica, p. ej., el comiso
ampliado en relacin con actividades criminales que no son las sometidas a juicio y
condena, la inversin de la carga de la prueba y el comiso ampliado de bienes pro-
piedad de terceros.
Tratndose del caso espaol, muchos de los requerimientos expuestos en los

acpites anteriores ya haban sido satisfechos a travs de la reforma introducida al
Cdigo Penal mediante LO 15/2003, de 25 de noviembre. 105 En concreto, el comiso se
extendi a los instrumentos con que se ha preparado la infraccin y a las ganancias
provenientes de los delitos, con el nico lmite que supone la adquisicin legal del
bien por parte de un tercero de buena fe no responsable del delito (a contrario sen-
su, si ese tercero, que puede ser una persona fsica o jurdica, no rene ciertas con-
diciones, el comiso de sus bienes es plausible). No menos importante es el comiso
subrogatorio (que recae sobre los bienes en los que se han transformado o conver-
tido los que estaban relacionados directamente con la infraccin) y que permite
extender la aplicacin de la figura en los trminos que planteaban las Convenciones
de Viena, Palermo y Mrida, as como el Convenio del Consejo de Europa del ao
2005.
Ahora bien, en tanto la normativa supranacional contempl el comiso de los

bienes destinados a cometer la infraccin, el legislador espaol dispuso el comiso de
los que se hayan empleado en su preparacin, hiptesis que no siempre son coinci-
dentes. V.g., el instrumental de laboratorio empleado para preparar un veneno no
necesariamente est destinado a cometer el hecho tpico posterior (el homicidio),
toda vez que no tendr presencia alguna en la fase de ejecucin. De igual forma, un
arma de fuego destinada a cometer un homicidio no es un bien que se haya em-
pleado en preparar la infraccin.
En la LO 15/2003, igualmente, se previ el decomiso de bienes por un valor

equivalente al de los efectos, instrumentos y ganancias cuando no hubiese sido
efectiva la medida sobre estos.106 Hablamos de un comiso por valor equivalente de
105 Para Gonzlez Cussac, al menos en lo relacionado con el decomiso comn, la mencionada ley da
cumplimiento en un grado elevado a la Decisin Marco 2005/212/JAI. GONZLEZ CUSSAC, Deco-
miso y embargo de bienes. En: ARROYO ZAPATERO; et l., BIMJ, op. cit., p. 15. Curiosamente, ha-
blamos de una ley que es anterior a la Decisin Marco.
106 Segn Rodrguez Sol, la reforma operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre y que en lo que
interesa, incorpora el comiso por valor equivalente, supone la trasposicin de la obligacin conte-
nida en ese sentido por la DM 2001/500/JAI del Consejo, de 26 de junio de 2001. RODRGUEZ SOL,
Luis. La investigacin de la delincuencia econmica en el espacio judicial europeo. En: Diario La
Ley. N 6278, 21 de junio de 2005, Ao XXVI, apartado VI. 2. Disponible en:
73
mayor alcance que el regulado en la normativa supranacional, pues en sta solo se

contempl para el producto de la infraccin. Finalmente, en la citada ley se incorpo-
r el comiso cuando a pesar de no haber sido impuesta una pena (por exencin o
extincin de la responsabilidad penal), se ha demostrado una situacin patrimonial
ilcita.
Con el propsito de satisfacer los requerimientos de la DM 2005/212/JAI,107 en

el ao 2010 el legislador espaol incorpor al Cdigo Penal el comiso ampliado y el
comiso de bienes relacionados con cualquier delito cuya pena privativa de libertad
fuese superior a un ao. En la Exposicin de Motivos contenida en el Anteproyecto
de LO por la que se modific la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal,
aprobado en Consejo de Ministros de 14 de noviembre de 2008, se indic: Como se
recoge en el instrumento internacional, el principal objetivo de la delincuencia organi-
zada es el beneficio econmico y, en consecuencia, el establecimiento de normas co-
munes relativas al seguimiento, embargo, incautacin y decomiso de los productos del
delito, es objetivo prioritario para conseguir una eficaz lucha contra aquella. Por ello,
se ha completado la regulacin existente del comiso permitiendo a los jueces y tribuna-
les acordarlo respecto de aquellos efectos, bienes, instrumentos y ganancias proceden-
tes de una actividad delictiva cometida en el marco de una organizacin criminal. Para
facilitar la medida, se establece una presuncin de procedencia de actividad delictiva
cuando el valor del patrimonio sea desproporcionado con respecto a los ingresos lega-
les de las personas condenadas por cualquier delito cometido en el seno de la organi-
zacin criminal. Asimismo, en cumplimiento de las precitada Decisin Marco se faculta
a los jueces y tribunales a acordar el comiso cuando se trate de un delito imprudente
que lleve aparejado en la ley la imposicin de una pena privativa de libertad superior a
un ao.108
Como se extrae del texto antes transcrito, los impulsores de la reforma

crean que como el comiso solo se aplicaba en relacin con infracciones dolosas,
Espaa estaba incumpliendo la DM 2005/212/JAI del Consejo. As las cosas, para ade-
cuarse a sta, se incorpor el comiso en relacin con los delitos imprudentes que
tuviesen aparejada una pena privativa de libertad superior a un ao. 109 Sin embargo,
http://diariolaley.laley.es/content/Inicio.aspx. No se omite indicar que este autor trata como sin-

nimos el comiso de valor y la potestad de comiso ampliada, lo que desde mi ptica es incorrecto.
107 HAVA GARCA lo confirma, al manifestar que el objetivo fundamental perseguido con la modifi-
cacin de la regulacin del comiso es su adaptacin a lo dispuesto en la Decisin Marco 2005/212/JAI

del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes
relacionados con el delito. As se reconoce expresamente tanto en el Prembulo de la Ley como en su
Disposicin final sexta, en la que se enumeran todas las normas europeas que se incorporan al derecho
espaol mediante la reforma. HAVA GARCA, Esther. Comiso. (art. 127 y Disposicin Final Sexta.)
En: LVAREZ GARCA, Francisco Javier; GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis (Dirs.). Comentarios a la re-
forma penal de 2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 160.
108 DIEGO DAZ-SANTOS, Mara del Rosario; MATELLANES RODRGUEZ, Nuria; FABIN CAPARRS,
Eduardo (Comp.). Anteproyecto de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo
Penal. Acompaado de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal. Sala-
manca, Ratio Legis Librera Jurdica, 2009, p. 9.
109 Algunos autores creen que esa reforma logr armonizar la norma espaola con la europea. As,
NEZ FERNNDEZ, Jos. Leccin 35. Otras consecuencias del delito: la responsabilidad civil ex
delito, las costas procesales y las consecuencias accesorias. En: GIL GIL, Alicia; LACRUZ LPEZ,
Juan Manuel; MELENDO PARDOS, Mariano; NEZ FERNNDEZ, Jos. Curso de Derecho Penal. Par-
74
la lectura de la DM nos demuestra que la misma no distingue entre dolo e impru-

dencia,110 limitndose a sealar que el decomiso deba proceder en cualquier infrac-
cin penal que tuviese aparejada una determinada pena.
Con respecto al comiso ampliado, la DM 2005/212/JAI lo que contempla son

las condiciones mnimas en las que debera aplicarse esa clase de comiso. A saber,
cuando se trate de infracciones cometidas en el contexto de una organizacin delic-
tiva que estn previstas en determinadas Decisiones Marco; o cuando se trate de
una infraccin contemplada en la DM 2002/475/JAI del Consejo, de 13 de junio de
2002, sobre la lucha contra el terrorismo y en ambos casos (organizaciones delicti-
vas y terrorismo), cuando se trate de infracciones capaces de generar un beneficio
econmico y que estn castigadas con penas de cierta gravedad. Con un mayor al-
cance, el legislador espaol admiti el comiso ampliado para cualquier infraccin
te General. Madrid, Editorial Dykinson, S.L., 2011, p. 975. Esta tambin es la opinin de Cereijo Soto,
para quien la introduccin del decomiso en los delitos imprudentes era necesaria no solo para
lograr una efectiva armonizacin con la normativa europea, sino, especialmente, por la desproteccin
en que se colocaba a la vctima en algunos tipos delictivos (as, por ejemplo, en los homicidios impru-
dentes o lesiones de los arts. 149 150 del CP cometidos con vehculos a motor, donde se exclua la
posibilidad del decomiso de dicho vehculo). Ciertamente, desde el punto de vista de la prevencin
especial, resulta ms eficaz la privacin del derecho a conducir vehculos a motor, pero, desde el punto
de vista de las vctimas, supone un elemento ms para obtener la reparacin del dao causado. CE-
REIJO SOTO, Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley 4/2010, de 10 de marzo,
para la ejecucin en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de decomiso. En: Diario La Ley,
op. cit., p. 7. En este mismo sentido, vase tambin lo expuesto en el Informe del Consejo Fiscal,
contenido en DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ; FABIN CAPARRS, Anteproyecto
de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal. Acompaado de los infor-
mes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., p. 147.
110 El Consejo General del Poder Judicial indic que: dicha Decisin Marco slo dice en su artculo
2 lo siguiente: Cada Estado miembro adoptar las medidas necesarias para poder proceder al deco-
miso, total o parcial, de los instrumentos y productos de las infracciones penales que lleven aparejadas
penas privativas de libertad de duracin superior a un ao, o de bienes cuyo valor corresponda a tales
productos. Dado que el derecho espaol solo prev hasta el momento el comiso para los delitos dolo-
sos parece que el Anteproyecto ha entendido que la Decisin Marco obliga a ampliarlo a los delitos
imprudentes cuya pena privativa de libertad sea superior a un ao. Sin embargo, la definicin que
hace la propia Decisin Marco de los conceptos producto (beneficio econmico derivado de una
infraccin penal) e instrumento (bien utilizado o destinado a ser utilizado [] para la comisin de
una o varias infracciones penales) no indica que est dirigida a delitos imprudentes. Por el contrario,
parece cortada a medida de las infracciones dolosas, y, adems, si la anulacin del beneficio econmi-
co tiene la funcin preventivo general de eliminar el estmulo motivador del delito, parece claro que su
funcin se dirige a los delitos dolosos. Y, en cuanto a los instrumentos, pese a que cabe hablar de ele-
mentos materiales con los que se cometen los delitos imprudentes (por ejemplo, un automvil en rela-
cin con unas lesiones imprudentes por atropello), no obstante el trmino instrumento parece apuntar
tambin a una cierta intencionalidad. DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ; FABIN
CAPARRS, Anteproyecto de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal.
Acompaado de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., pp. 67-
68. En igual sentido, FERNNDEZ TERUELO, Javier Gustavo. El comiso con particular referencia a
su incidencia en el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada
por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO, Miguel; SNCHEZ STEWART, Nielson (Coords.). II Congreso
sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Interna-
cional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010). Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 116: no
es difcil demostrar cmo en realidad tal decisin poltico-legislativa no vena impuesta por la Decisin
Marco de referencia Es evidente que la referencia a delitos con pena superior a un ao, en absoluto
significa que estos deban ser imprudentes.
75
cometida en el marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o de un deli-

to de terrorismo.111 En concreto, el prrafo 2 del art. 127.1 indica:
El Juez o Tribunal deber ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y

ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organi-
zacin o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se
entender que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de
las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organizacin o grupo
criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado
con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas.
Como se extrae de este texto legal, el comiso ampliado no solo se contempl

en relacin con determinadas infracciones, sino con respecto a cualquier delito en
tanto est asociado con terrorismo y criminalidad organizada. Adems se incorpor
el comiso ampliado sobre el patrimonio de los condenados por delitos realizados al
amparo de un grupo criminal, entendido ste como una forma de concertacin que
si bien comparte con la organizacin criminal el nmero de integrantes (tres o ms
personas) y los fines perseguidos (comisin de delitos o faltas de manera reiterada),
o carece de estabilidad temporal, o carece de concertacin y coordinacin en el re-
parto de tareas o funciones (entindase, de una estructura organizacional), o carece
de ambos (art. 570 ter CP).
En lo vinculado con la organizacin criminal los problemas no son menores.

En tanto que la normativa supranacional contiene un concepto cuidadosamente
delimitado de ese fenmeno (as p. ej., la DM 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de
octubre de 2008), el legislador espaol adopt uno mucho ms extenso en el art.
570 bis CP y en el cual no hay lmites en cuanto a la naturaleza o la gravedad de los
delitos que realizan esas organizaciones o grupos, llegndose al extremo de con-
templar la comisin reiterada de faltas. 112
Los mismos cuestionamientos caben en relacin con el tema del terrorismo,

ya que en la LO 5/2010, de 22 de junio, adems de considerarse tpicas algunas con-
ductas que no necesariamente coinciden con la DM 2008/919/JAI,113 se elabor un
concepto de organizacin y grupo terrorista que parte de los conceptos de organiza-
cin y grupo criminal contemplados en los arts. 570 bis y 570 ter CP,114 lo anterior
111 Gonzlez Cussac sugiri en su momento crear un nuevo apartado en el art. 127 que contemplase
el decomiso ampliado previsto en el punto c) del artculo 3.2 de la Decisin Marco, pero limitado a
las actividades delictivas cometidas en el seno de organizaciones criminales y a los delitos recogi-
dos en la misma Decisin Marco. GONZLEZ CUSSAC, Decomiso y embargo de bienes. En: ARRO-
YO ZAPATERO; et l., BIMJ, op. cit., p. 19.
112 Para Jimnez-Villarejo Fernndez, la lucha contra este tipo de pequea delincuencia es uno de
los propsitos poltico-criminales de la reforma. JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades

legislativas en materia de decomiso y recuperacin de activos. En: RDP, op. cit., p. 98.
113P. ej., en esta DM no se habla de adoctrinamiento.
114 Para el terrorismo, a los conceptos de organizacin y grupo criminal se aade un elemento sub-
jetivo adicional, a saber, el propsito de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la

paz pblica a travs de la comisin de los delitos de terrorismo. El artculo 571.3 CP dice que sern
organizaciones o grupos terroristas aquellas agrupaciones que reuniendo las caractersticas respec-
tivamente establecidas en el prrafo segundo del apartado 1 del artculo 570 bis) y en el prrafo se-
gundo del apartado 1 del artculo 570 ter, tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden consti-
76
pese a que, ni para el fenmeno de la delincuencia organizada, ni para el terrorismo,

la normativa supranacional exigi al legislador espaol tipificar la asociacin estruc-
turada o el grupo estructurado. Simplemente los defini pues son un elemento (el
ms importante) de lo que luego se entender por organizaciones criminales o terro-
ristas,115 que son las que se pretende erradicar.
El art. 127 CP incorpor el comiso ampliado en relacin con los instrumentos,

efectos y ganancias, a pesar de que la Decisin Marco 2005/212/JAI lo restringi al
producto, o para ser ms precisos, a las ganancias, lo anterior al hacer referencia al
provecho econmico que deben suponer los bienes a decomisar. Finalmente, en
tanto la DM habla de un comiso total o parcial de bienes del condenado, el art. 127
CP excluye la opcin de un comiso parcial.
Es claro que la regulacin del comiso ampliado en el ordenamiento jurdico

espaol excedi sobradamente lo indicado en los instrumentos supranacionales. Sin
embargo, esto no supone un irrespeto de los compromisos adquiridos por el Esta-
do, ya que la Decisin Marco lo que establece son mnimos, de all que nada impida
al legislador interno prever otras hiptesis en las que cabe aplicar dicha potestad.
La legislacin espaola no contempl el comiso ampliado extensible a terce-

ros, o sea el de bienes adquiridos por terceros allegados a las personas cuyo patri-
monio es sometido a decomiso ampliado, ni el de bienes transferidos a una persona
jurdica sobre la que el condenado o sus allegados ejercen control efectivo, o de la
cual recibe buena parte de sus ingresos,116 lo que tampoco supone un problema en
trminos de acatamiento de compromisos comunitarios, pues como indiqu en su
momento, era una potestad de los Estados (y no un deber) regular esos supuestos.
Aunque algunos creen que hubiese sido conveniente hacer eco de dicha norma su-
pranacional en la legislacin interna, 117 pues es comn el empleo de testaferros,
tucional o alterar gravemente la paz pblica mediante la perpetracin de cualquiera de los delitos
previstos en la Seccin siguiente.
115 En igual sentido, Velasco Nez considera que ni la DM 2008/841/JAI, de 24 de octubre, sobre
lucha contra la delincuencia organizada, ni la DM 2002/745/JAI, sobre lucha contra el terrorismo,

pretende la clasificacin dual del binomio organizacin-grupo que de modo diferenciado incor-
pora el CP. VELASCO NEZ, Eloy. Crimen organizado: organizacin y grupo criminal tras la re-
forma del Cdigo Penal en la LO 5/2010. En: La Ley Penal. Editorial La Ley, N 86, Seccin Estudios,
Octubre 2011, apartado II. Disponible en: http://laleydigital.laley.es.
116 Comparte esta misma opinin, MORN MARTNEZ, El decomiso: Regulacin en la Unin Euro-
pea y estado de su aplicacin en Espaa. En: ARANGENA FANEGO, Espacio europeo de libertad,
seguridad y justicia: ltimos avances en cooperacin judicial penal, op. cit., 394.
117 Este es el caso de Cereijo Soto, quien reclama la introduccin de dicho supuesto en la ley 4/2010.
Indica: Finalmente, en cuanto a la exclusin de los allegados, familiares o amigos es, quizs, la omi-
sin ms criticable. La existencia en las organizaciones criminales de un entramado de personas in-
termediarias que el responsable del delito controla o son sus amigos o parientes y donde cabr demos-
trar su pertenencia a la organizacin delictiva y su mala fe en la adquisicin del bien, desvirtan
enormemente la eficacia del decomiso en estas organizaciones y resulta sorprendente que el legislador
no haya entrado ya en su regulacin penal, ms an, cuando la armonizacin europea no solo lo per-
mite, como se ha analizado anteriormente, sino que parece exigirlo a los Estados miembros. Por otra
parte, el Tribunal Supremo en su sentencia nmero 55, Sala Segunda, de 26 de enero de 2010, ya ha
recogido los requisitos para que este decomiso sea respetuoso con el principio acusatorio (). CEREI-
JO SOTO, Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la
77
sean personas fsicas o jurdicas, que adquieren los bienes de mala fe con el nico
propsito de evitar que sean objeto de decomiso, el tema debe examinarse con cui-
dado, toda vez que el comiso ampliado est diseado para bienes que no se relacio-
nan directamente con la actividad criminal que se est discutiendo en el proceso, de
all que sea un riesgo admitirlo sobre bienes de terceros, que por su titularidad
guardarn mayor distancia con los hechos sometidos a juicio. Aunado a lo anterior,
hoy en da el comiso ordinario (por llamarlo de alguna forma que permita distinguir-
lo del ampliado), se puede imponer sobre bienes de terceros cuando no cumplan
con alguna de las tres condiciones que apunta el art. 127 CP (buena fe, ausencia de
responsabilidad en el delito y adquisicin legal del bien) y como veremos en el pr-
ximo captulo, el testaferro como mnimo, carece de buena fe.
Como indiqu en el anterior acpite, segn la Decisin Marco 2005/212/JAI,

en el supuesto ms estricto los Estados pueden exigir que en el sujeto pasivo del
comiso ampliado concurran las siguientes tres condiciones: ser el condenado, el
autor de las actividades delictivas de las que proceden los bienes y el titular de es-
tos. El legislador espaol asumi esta postura tan solo en parte, al exigir que el con-
denado y el titular de los bienes sea la misma persona. En concreto, el art. 127.1 p-
rrafo 2 CP seala que sern considerados como provenientes de la actividad delicti-
va el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos come-
tidos en el seno de la organizacin o grupo criminal o terrorista o por un delito de te-
rrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos le-
galmente por cada una de dichas personas. Es el patrimonio del condenado (y no el
de terceros), el que puede ser alcanzado por el comiso ampliado, cuando su valor
sea desproporcionado con sus ingresos.
A pesar de que la DM contiene tres hiptesis en las que debe proceder el

comiso ampliado, el legislador espaol solo incorpor la expuesta en el art. 3.2.c.
Adems la adopt solo en parte, ya que como requisito para ordenar el comiso, a la
desproporcin entre el valor del patrimonio y los ingresos del condenado no aadi
la necesidad de que el rgano jurisdiccional alcance un juicio de certeza sobre el
origen de los bienes, como s lo contempla dicho instrumento supranacional.
Las hiptesis que el art. 127.1 prrafo 2 no incorpor son las expuestas en los
apartados a) y b) del artculo 3.2 de la Decisin Marco, en las que el rgano jurisdic-
cional con base en el examen de las circunstancias del caso concreto (es decir, con
apego a las reglas de la sana crtica racional), llega al convencimiento (certeza), de
que los bienes del condenado proceden de la misma actividad delictiva o de otra
similar cometida por l, con anterioridad al delito que est siendo sometido a exa-
men. No coincido con quien sostiene que el art. 127 CP incorpora las 3 hiptesis, 118
ejecucin en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de decomiso. En: Diario La Ley, op. cit.,
p. 7.
118 Gascn Inchausti considera que el texto s satisface los requerimientos de la Decisin Marco,
pues segn l, contempla los 3 supuestos que menciona sta: A nuestro juicio, sin embargo, la re-
daccin del nuevo art. 127.1 II CP tambin da cobertura a las otras dos modalidades de decomiso am-
pliado, y de hecho lo hace con creces. En efecto, la regla general del precepto, sentada en su primer
inciso, es justamente la de que el tribunal podr ampliar el decomiso a los bienes procedentes de una
actividad delictiva cometida en el marco de una organizacin criminal: no se exige, por tanto, que la
78
pues aunque en efecto, el legislador no seal las caractersticas de la actividad cri-

minal que da origen a los bienes (con lo cual puede ser o no de la misma naturaleza
que la sometida a condena, abarcando sobradamente los supuestos previstos en los
apartados a) y b) citados atrs), al sealar expresamente cules bienes se deben
considerar de procedencia delictiva (el patrimonio de los condenados cuyo valor sea
excesivo frente a los ingresos legtimos), cre un lmite que solo se puede desconocer
haciendo una interpretacin extensiva de la norma. De esta manera, se excluye la
posibilidad de decomisar bienes en otros casos, p. ej., cuando a pesar de no configu-
rarse la mencionada desproporcin patrimonial, hay certeza sobre el origen ilcito
(supuesto que es precisamente el contemplado en los apartados a) y b) del art. 3.2
de la Decisin Marco), lo que es un despropsito. Para fundamentar esta conclusin
puedo aadir dos argumentos. El primero, consiste en que la descripcin de los bie-
nes que se tachan de origen ilcito se introduce con la frase A estos efectos, lo que
pone en evidencia que se trata de una nica disposicin y no de dos, como sostiene
algn sector de la doctrina, al sealar que el comiso de los bienes procedentes de
actividades delictivas anteriores es la regla general y la desproporcin patrimonial
es solamente una regla probatoria especial, que sirve para facilitar la acreditacin de
dicho origen. El segundo argumento se relaciona con el comiso de bienes cuyo titu-
lar aparente es un tercero. Si interpretsemos que la regulacin del decomiso am-
pliado prevista en el art. 127.1 prrafo 2 contiene dos partes (una premisa general y
una disposicin de orden probatorio), tendramos que concluir que el decomiso
ampliado se puede aplicar sobre los bienes de terceros, ya que los activos proce-
dentes de actividades criminales anteriores a los hechos sometidos a debate pue-
den estar bajo su titularidad. Si esto fuese as, tambin deberamos concluir que en
la legislacin espaola se introdujo el supuesto previsto en el art. 3.3 de la Decisin
Marco 2005/212/JAI, con las graves consecuencias que esto supone en trminos de
garantas y derechos fundamentales.
Lo antes planteado tiene un problema adicional. El legislador, al dejar de lado

toda mencin a la certeza que debe alcanzar el rgano jurisdiccional sobre el origen
de los bienes, tambin dej de lado que la DM, as como prcticamente todas las
dems regulaciones supranacionales, le invitaban a privilegiar su ordenamiento na-
cional en materia de presuncin de inocencia.
En relacin con el tercero de buena fe, la normativa supranacional impone a

los Estados la nica obligacin de proteger sus derechos frente a las decisiones que
se adopten en materia de decomiso. As lo hizo el Estado espaol, sometindolo eso
s, a que el tercero cumpla con tres condiciones (buena fe, irresponsabilidad en la
infraccin y adquisicin legal del bien).
actividad delictiva de la que procedan los bienes sea la misma, sino que basta que tanto el delito enjui-
ciado en el proceso, como la actividad delictiva de la que proceden los bienes decomisados, se inserten
en el marco de la actuacin de una organizacin criminal. De este modo, caben tanto el decomiso
ampliado del art. 3.2 a) DMD, como el del art. 3.2 b) DMD, pues la amplitud del precepto da cabida a
actividades delictivas similares a la enjuiciada como origen de los bienes decomisados. La especial
regla probatoria del segundo inciso se aade a lo anterior y sirve slo para facilitar la acreditacin de
la procedencia ilcita de los bienes decomisados, pero no restringe en modo alguno el amplio alcance
de lo dispuesto en el inciso anterior. GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op.
cit., p. 79.
79
Siempre sobre la trasposicin de la normativa supranacional al ordenamiento

jurdico espaol, en Espaa no se acogi la sugerencia contenida en la Decisin Mar-
co de contemplar procedimientos diversos al penal para privar al autor de la infrac-
cin de los bienes relacionados con ella. Tal decisin me parece acertada, ya que el
comiso es una medida de carcter sancionatorio conexa con la comisin de una in-
fraccin penal, o como mnimo de una conducta tpica y antijurdica. Por ese motivo,
su imposicin no debe estar exenta de las garantas que caracterizan el proceso pe-
nal.
Para concluir este captulo debo referirme a la Ley 4/2010, de 10 de marzo,

para la ejecucin en la Unin Europea de resoluciones judiciales de decomiso.119 Se
trata de una ley con la que se pretende incorporar al ordenamiento jurdico espaol
la DM 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la aplicacin del
principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso, as como la modi-
ficacin que de esta norma efectu la DM 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febre-
ro, destinada a reforzar los derechos procesales de las personas y a propiciar la apli-
cacin del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones dictadas a raz de
juicios celebrados sin comparecencia del imputado. Esta ley regula el procedimiento
a seguir por las autoridades judiciales espaolas para trasmitir a las autoridades
competentes de la Unin Europea una resolucin de decomiso firme impuesta por
la comisin de una infraccin penal, o para reconocer y ejecutar en Espaa, una re-
solucin emitida por las autoridades competentes de otro Estado miembro de la
Unin Europea.120
Aunque es una regulacin eminentemente procesal (al igual que lo son las
Decisiones marco que incorpora); hay algunos elementos que conviene destacar. En
primer lugar introduce en la legislacin nacional el concepto de decomiso que em-
plean los instrumentos supranacionales mencionados y la misma Decisin Marco
2005/212/JAI. En concreto, se entender por resolucin de decomiso la sancin o
medida firme impuesta por un rgano jurisdiccional a raz de un procedimiento rela-
cionado con una o varias infracciones penales, que tenga como resultado la privacin
definitiva de bienes. (Art. 3.1). Hablamos de una sancin o medida firme (entinda-
se, con carcter ejecutorio); consistente en la prdida definitiva de bienes, impuesta
por un tribunal -un rgano jurisdiccional- en un proceso penal,121 pues solamente en
esta va se discute lo relacionado con las infracciones penales. Adems, al usar las
palabras sancin y medida como sinnimos, dej de lado toda la polmica que hay
en torno a la naturaleza jurdica del comiso.
119 BOE N 61, 11 de marzo de 2010, pp. 24473 a 24495.

120 Art. 1 de la Ley. En igual sentido, JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades legislativas en
materia de decomiso y recuperacin de activos. En: RDP, op. cit., p. 105.
121 Segn Antonio Cereijo, la resolucin de decomiso prevista en la ley 4/2010, debe gozar de tres
requisitos: debe ser una sentencia o medida firme, impuesta por un rgano jurisdiccional en un
procedimiento penal y que contenga una condena de privacin definitiva de bienes. CEREIJO SOTO,
Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la ejecucin
en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de decomiso. En: Diario La Ley, op. cit., p. 2.
Lase tambin DURBN SICILIA, Reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso: un paso
ms en la lucha contra la delincuencia en la Unin Europea (comentario a la Ley 4/2010, de 10 de
marzo, para la ejecucin en la Unin Europea de resoluciones judiciales de decomiso). En: MART-
NEZ LAFUENTE, NUE, op. cit., pp. 33-34.
80
La Ley 4/2010 de 10 de marzo, enunci tambin los bienes que pueden ser
sometidos al comiso: los productos de la infraccin o su valor equivalente y los ins-
trumentos de la infraccin. No obstante, no da una definicin de lo que se debe en-
tender por productos e instrumentos.
Entre los bienes a decomisar, comprende los que pueden serlo con moti-
vo de la aplicacin en el Estado de emisin de cualquiera de los supuestos de potestad
de decomiso ampliada que se especifican en el artculo 3, apartados 1 y 2, de la Decisin
Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los
productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito. Hablamos del comiso
de bienes efectuado con base en la citada Decisin Marco en el Estado de emisin
(sea Espaa o cualquier otro). Como en el ordenamiento jurdico espaol no se in-
corporaron todas las hiptesis previstas en el art. 3 de la citada Decisin Marco, la
aplicacin de esta norma se deber limitar al nico supuesto en que el comiso am-
pliado fue reglado (en concreto, aquel en el que hay desproporcin entre los activos
y los ingresos legales del condenado). Dicho en otras palabras, cuando Espaa sea
el Estado de emisin, solamente en el caso mencionado supra el comiso ampliado
estar permitido.122
La ley tambin habla de los bienes que pueden ser decomisados a tenor de
cualesquiera otras disposiciones relacionadas con una potestad de decomiso ampliada
de conformidad con el Derecho del Estado de emisin. 123 Valen aqu las consideracio-
nes antes expuestas. Siendo que en el ordenamiento jurdico espaol el decomiso
ampliado se contempl solo en un caso, cuando Espaa sea el Estado de emisin la
122 Entiendo que Jimnez-Villarejo Fernndez es tambin de este mismo criterio, pues aunque no lo
dice expresamente, seala que la Ley 4/2010 alude a aquellos bienes que puedan ser objeto de
decomiso en virtud de los supuestos de potestad de decomiso ampliada prevista en los supuestos
alternativos del art. 3.2 de la DM de 2005, cuya incorporacin a la legislacin interna se produjo
mediante la LO 5/2010, en donde opta por la presuncin de procedencia de actividades delictivas
en supuestos de patrimonio desproporcionado respecto a los ingresos legales. JIMNEZ-VILLAREJO
FERNNDEZ, Novedades legislativas en materia de decomiso y recuperacin de activos. En: RDP,
op. cit., p. 105.
123 Artculo 3. Resolucin de decomiso.
1. Se entender por resolucin de decomiso la sancin o medida firme impuesta por un rgano
jurisdiccional a raz de un procedimiento relacionado con una o varias infracciones penales, que
tenga como resultado la privacin definitiva de bienes.
2. A los efectos de esta Ley, la resolucin de decomiso podr afectar a cualquier tipo de bienes, ya
sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, as como los documentos con fuerza jurdica u
otros documentos acreditativos de un ttulo o derecho sobre esos bienes respecto de los cuales el
rgano jurisdiccional del Estado de emisin haya decidido:
a. Que constituyen el producto de una infraccin penal o equivalen total o parcialmente al va-
lor de dicho producto.
b. Que constituyen los instrumentos de dicha infraccin.
c. Que pueden ser decomisados con motivo de la aplicacin en el Estado de emisin de cual-
quiera de los supuestos de potestad de decomiso ampliada que se especifican en el artculo
3, apartados 1 y 2, de la Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de
2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el de-
lito.
d. O que pueden ser decomisados a tenor de cualesquiera otras disposiciones relacionadas
con una potestad de decomiso ampliada de conformidad con el Derecho del Estado de emi-
sin.
81
aplicacin de la Ley 4/2010 tambin debe limitarse a l. Distinto es que no sea el Es-
tado de emisin, pues ah s deber ejecutar la resolucin.124
Autores como Cereijo Soto consideran que la Ley 4/2010 es un paso ms en la

armonizacin que los Estados miembros deben alcanzar para luchar eficazmente
contra la criminalidad, en especial la organizada, sin embargo, cuestiona que no se
aprovechase la oportunidad para incluir otras figuras contenidas en la regulacin
comunitaria, p. ej., el decomiso de bienes de los allegados de los responsables cri-
minales y el decomiso ampliado para los supuestos en lo que no acte una banda
organizada.125 En sentido diverso, Jimnez-Villarejo Fernndez seala que a travs
de la previsin contenida en el art. 3.2.d) de la Ley 4/2010 se abri paso al decomiso
de bienes de allegados en materia de criminalidad organizada y terrorismo. 126 Aun-
que en efecto, el art. 3.2.d) autoriza el decomiso de bienes a tenor de cualesquie-
ra otras disposiciones relacionadas con una potestad de decomiso ampliada de con-
formidad con el Derecho del Estado de emisin, entiendo que si el Estado de emisin
es el espaol no proceder el decomiso de bienes de allegados, pues no se incorpo-
r ese supuesto en la legislacin interna. Si, por el contrario, el Estado de emisin es
cualquier otro de la Unin Europea que contemple en su ordenamiento el supuesto
previsto en el art. 3.3 de la DM 2005/212/JAI (entindase, el comiso total o parcial de
bienes adquiridos por los allegados de la persona que se trate, as como bienes
transferidos a una persona jurdica sobre la que la persona en cuestin o sus allega-
dos ejerce control, o de la que dicha persona recibe una parte considerable de in-
gresos, esto en casos de criminalidad organizada y terrorismo127), el comiso por par-
te de las autoridades espaolas no necesariamente proceder, ya que segn el ar-
tculo 19 g) de la misma Ley 4/2010, la ejecucin puede denegarse Cuando el Juez
considere incompatible con los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la
Constitucin la resolucin adoptada en aplicacin de las disposiciones sobre la potes-
tad de decomiso ampliada a que se refiere la letra d) del apartado 2 del artculo 3.
Decomisar bienes que tienen una relacin tan lejana con la infraccin que motiva la
124 As se desprende del artculo 19. g) de la Ley 4/2010. Tambin seala la doctrina: Se advierte
que no existe mencin alguna a la previsin contenida en el artculo 8.3 de la Decisin Marco en rela-
cin con la posible denegacin por el juez de la ejecucin de decisiones de decomiso ampliado, que se
correspondan con otras opciones del artculo 3.2 DM 2005/212/JAI no recogidas en el Cdigo Penal
espaol. La inexistencia de motivo de denegacin basado en este apartado obliga al Juez espaol a
ejecutar cualquier decomiso acordado en atencin a las posibilidades de decomiso ampliado que plan-
tea la DM de 2005 en el apartado 2 del artculo 3. JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades
legislativas en materia de decomiso y recuperacin de activos. En: RDP, op. cit., p. 113.
125 CEREIJO SOTO, Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley 4/2010, de 10 de mar-
zo, para la ejecucin en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de decomiso. En: Diario La
Ley, op. cit., p. 7.
126 JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades legislativas en materia de decomiso y recupera-
cin de activos. En: RDP, op. cit., p. 105.

127 Artculo 3.
3. Cada Estado miembro podr estudiar adems la posibilidad de adoptar las medidas necesarias
que le permitan proceder, conforme a las condiciones fijadas en los apartados 1 y 2, al decomiso,
total o parcial, de bienes adquiridos por los allegados de la persona de que se trate y de bienes
transferidos a una persona jurdica sobre la que la persona de que se trate ejerza un control efecti-
vo individualmente o junto con sus allegados.
La misma regla ser de aplicacin si la persona interesada recibe una parte considerable de los
ingresos de la persona jurdica.
82
condena, como sucede con los bienes que se pretenden abarcar con el comiso am-
pliado sobre bienes de allegados, puede ser cuestionable desde una perspectiva
constitucional (p. ej., por quebrantar el derecho a la propiedad), razn por la que
estimo dudoso que las autoridades espaolas puedan aplicar esa figura jurdica.
Para concluir este acpite, es necesario sealar que la Ley 4/2010 se relaciona
con la Ley 18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la Unin Europea de las resolu-
ciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales y la
LO 5/2006, de 5 de junio, complementaria de la Ley para la eficacia en la Unin Eu-
ropea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedi-
mientos penales, por la que se modifica la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Po-
der Judicial.128 Ambas son regulaciones de carcter procesal, orientadas como su
nombre lo apunta, a asegurar provisionalmente los bienes que luego pueden ser
decomisados.
128 Ambas en el BOE N 134, 6 de junio de 2006.
83
CAPTULO III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y
GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL, LO 10/1995, DE 23 DE
NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS DE 2003 Y 2010 (LO 15/2003, DE
25 DE NOVIEMBRE Y LO 5/2010, DE 22 DE JUNIO)
Captulo III. El comiso de efectos, instrumentos y ganancias en el Cdigo Penal, LO 10/1995 de 23 de noviembre y sus reformas
de 2003 y 2010 (LO 15/2003, de 25 de noviembre y LO 5/2010, de 22 de junio)
A travs de la LO 10/1995 de 23 de noviembre, naci a la vida jurdica el Cdi-

go Penal actual. En l se consider el comiso una consecuencia accesoria, categora
completamente novedosa, pues en los Cdigos Penales anteriores se le haba cata-
logado como pena pecuniaria, pena accesoria y medida de seguridad.
Posteriormente, mediante las LO 15/2003 de 25 de noviembre1 y 5/2010 de 22

de junio,2 esa figura sufri reformas importantes que sern descritas a continuacin.
I. El artculo 127 del Cdigo Penal y sus reformas.
El texto original del artculo 127 contenido en la LO 10/1995 de 23 de noviem-

bre, del Cdigo Penal, rezaba:
Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar consigo la prdida de
los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, as
como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformacio-
nes que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras sern decomisados, a no
ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya
adquirido legalmente. Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio,
aplicndose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son,
se les dar el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutili-
zarn. 3
Segn este artculo de un nico prrafo, el comiso es una consecuencia acce-

soria de la pena impuesta por un delito o una falta dolosos; es de aplicacin precep-
tiva y recae sobre los efectos provenientes del delito o la falta y los instrumentos
con que se haya ejecutado la infraccin (no as aquellos con los que se haya prepa-
rado). El comiso de las ganancias, antes reservado para algunas infracciones, 4 se
convierte en una medida aplicable a cualquier delito, sin embargo, no sucede lo
mismo con la faltas.
1 LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de no-

viembre, del Cdigo Penal. BOE N 283, 26 de noviembre de 2003.
2 LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Cdigo Penal. BOE N 152, 23 de junio de 2010.

3 LO 10/1995 de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. BOE N 281, 24 de noviembre de 1995, p.
34003.
4 Delitos de trfico de drogas y cohecho.
84
III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL (LO
10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE Y SUS REFORMAS)
La norma prev el comiso subrogatorio (entindase el que recae sobre los

bienes en los que se hayan transformado o convertido los que estaban relacionados
directamente con la infraccin) y el comiso de bienes propiedad de terceros. La ex-
cepcin requiere que el bien sea de un tercero que cumpla simultneamente tres
condiciones: haber actuado de buena fe, no ser responsable del delito y haberlo
adquirido legalmente.
Como se ve, el cambio de pena a consecuencia accesoria supuso el abandono

del rigor asociado a la figura del comiso. No solamente se ampli el mbito de apli-
cacin en trminos objetivos (se incluyeron las ganancias); sino tambin en trmi-
nos subjetivos (pues se admiti el comiso de bienes de terceros en ciertas circuns-
tancias).5
Con el propsito de evitar cualquier enriquecimiento de los intervinientes en

el delito y mejorar su represin, en especial la del blanqueo de capitales y el trfico
de drogas,6 mediante la LO 15/2003, de 25 de noviembre, se reform el art. 127 CP.
ste se dividi en cuatro apartados que incorporaban mltiples novedades. 7 En con-
creto, se desvincul el comiso de la pena. Se autoriz al rgano jurisdiccional para
decretar la medida en los casos donde no habindose impuesto una pena (sea por-
que la persona fue eximida de responsabilidad criminal, o porque esa responsabili-
dad se extingui), se ha demostrado una situacin patrimonial ilcita. De esta mane-
ra, aunque en la primera parte del art. 127 la pena se mantuvo como presupuesto
para la aplicacin del comiso, ya no lo era con carcter imprescindible. Tambin se
ampli el mbito de aplicacin del comiso, al incluir los instrumentos con los que se
ha preparado la infraccin (y no nicamente los empleados en su ejecucin, como lo
5 En igual sentido, RAMN RIBAS, Eduardo. La transformacin jurdica del comiso: de pena a con-
secuencia accesoria. En: Estudios penales y criminolgicos. Santiago de Compostela, Servizo de pu-
blicacins e intercambio cientfico da Universidade de Santiago de Compostela, N XXIV, 2002-
2003, pp. 528-529.
6 As se indica en la Exposicin de Motivos de la LO 15/2003 de 25 de noviembre, por la que se mo-
difica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, BOE N 283, 26 de noviembre de 2003,
p. 41843.
7 "1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar consigo la prdida de los efec-
tos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o
ejecutado, as como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las trans-
formaciones que hubieren podido experimentar.
Los unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no res-
ponsable del delito que los haya adquirido legalmente.
2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes sealados en el apartado
anterior, se acordar el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los cri-
minalmente responsables del hecho.
3. El juez o tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artculo
trimonial ilcita.
4. Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir las
responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dar el
destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarn."
LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del
Cdigo Penal, BOE N 283, 26 de noviembre de 2003, pp. 41851-41852.
85
haca el texto original). Tratndose del objeto del comiso, se incluyeron los vocablos
bienes y medios, as como las ganancias provenientes de las faltas. Finalmente, se
incorpor el comiso de bienes por valor equivalente, entindase el que recae sobre
otros bienes que son parte del patrimonio de los responsables del hecho, lo anterior
cuando no es posible aplicar el comiso directamente sobre los instrumentos con
que se prepar o ejecut el delito o falta doloso, o sobre los efectos y las ganancias
procedentes de dicha conducta.
A travs de la LO 5/2010, de 22 de junio, se han introducido los cambios ms

recientes a la figura jurdica. El texto del art. 127 ha quedado redactado de la siguien-
te manera:
Artculo 127.
1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar consigo la prdida de
los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se
haya preparado o ejecutado, as como las ganancias provenientes del delito o falta,
cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los
unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe
no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.
El Juez o Tribunal deber ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ga-
nancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organiza-
cin o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se en-
tender que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las
personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organizacin o grupo cri-
minal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con
respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas.
2. En los casos en que la ley prevea la imposicin de una pena privativa de libertad su-
perior a un ao por la comisin de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podr acor-
dar la prdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o ins-
trumentos con que se haya preparado o ejecutado, as como las ganancias provenien-
tes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido expe-
rimentar.
3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes sealados en

los apartados anteriores de este artculo, se acordar el comiso por un valor equivalen-
te de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.
4. El Juez o Tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de

este artculo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de
responsabilidad criminal o por haberse sta extinguido, en este ltimo caso, siempre
que quede demostrada la situacin patrimonial ilcita.
5. Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su producto

a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no
86
lo son, se les dar el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se

inutilizarn.8
La norma extiende el mbito de aplicacin del comiso al exigir (usa el tr-

mino deber) al rgano juzgador ordenar su imposicin sobre los efectos, bienes,
instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el
marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terroris-
mo. Igualmente se contempla una presuncin, 9 pues se debe entender como pro-
veniente de esa actividad el patrimonio de todas y cada una de las personas conde-
nadas por delitos cometidos en el seno de la organizacin o grupo criminal o terro-
rista, o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a
los ingresos legales de cada una de dichas personas.
Adems, la reforma incorpora el comiso potestativo de los efectos, bienes,

medios, instrumentos y ganancias en materia de delitos imprudentes, siempre y
cuando estn sancionados con una pena privativa de libertad superior a un ao. Es
decir, la regulacin del comiso aplicable a hechos dolosos se traslada a los impru-
dentes que tengan aparejada una pena superior al ao de privacin de libertad,
aunque con carcter potestativo.
Segn Muoz Conde y Garca Arn, el comiso en delitos imprudentes fue supri-
mido en el Cdigo Penal de 1995, bsicamente porque es difcil pensar en alguno
que produzca un enriquecimiento ilcito a su autor y porque al no existir intencin
de delinquir, la pena impuesta ejerce suficiente efecto admonitorio para prevenir la
comisin de nuevos delitos imprudentes.10 A pesar de estas observaciones, ha vuel-
to a la vida jurdica con la reforma indicada, con el propsito de cumplir con la Deci-
sin Marco 2005/212/JAI que como indiqu en el anterior captulo, sin distinguir en-
tre dolo e imprudencia, exige a los Estados contemplar el comiso en cualquier in-
fraccin que tuviese asociada una pena superior al ao de privacin de libertad. En
todo caso, no parece inslito admitir el decomiso en infracciones imprudentes, ya
que, contrario a lo que mencionan dichos autores, es plausible que stas generen
ganancias (pinsese p. ej., en un blanqueo de capitales imprudente). Del mismo
modo, por las caractersticas del bien, el comiso de efectos o instrumentos puede
devenir necesario (v.g., el decomiso del instrumento intrnsecamente peligroso con
que se comete un homicidio, o unas lesiones imprudentes -veneno o armas prohibi-
das-).
Finalmente, con la LO 5/2010 se abri la puerta a la responsabilidad penal de las

personas jurdicas. Consecuencia de esto tambin la del comiso (en todas las varian-
tes que ofrece el art. 127 CP) sobre los efectos, instrumentos y ganancias de las in-
fracciones cuya autora pueda atriburseles.
8 Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modific la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Cdigo Penal, BOE N 152, 23 de junio de 2010, p. 54836.
9 En el prembulo de la ley se admite expresamente que, para facilitar la aplicacin de la medida, se
estableci una presuncin en torno a la procedencia del patrimonio de actividades delictivas. LO

5/2010, BOE N 152, 23 de junio de 2010, p. 54815.
10 MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, pp. 621-622.
87
II. De la pena a la consecuencia accesoria: la transformacin del comiso.
Imponer la pena de comiso, como cualquier otra pena, se supeditaba al cumpli-

miento de ciertos requisitos. Era necesario que un rgano jurisdiccional declarase al
titular (o titulares) de los bienes a decomisar, responsable de haber cometido una
conducta tpica, antijurdica culpable y punible. 11 Adems, como el sistema estaba
regido por el principio societas delinquere non potest, el mbito de aplicacin subje-
tiva del comiso se reduca a las personas fsicas, o expuesto de otra manera, era una
medida proscrita en relacin con bienes propiedad de personas jurdicas o colecti-
vos a los que no se les reconoca capacidad criminal. 12
En el Cdigo Penal de 1995 el comiso se convirti en consecuencia accesoria.

Tal y como lo pretenda el legislador espaol, 13 al dejar de estar sometido a los prin-
cipios que rigen la imposicin de las penas (v.g., personalidad y culpabilidad), perdi
el rigor que lo caracterizaba. Se abri la puerta al comiso de bienes pertenecientes a
terceros (pues ya no se requera demostrar que el condenado era el propietario de
los efectos, instrumentos o ganancias); el decomiso de bienes de personas jurdicas
o entes colectivos (a los que en aquel entonces no se les reconoca capacidad penal
y en ese tanto, no se les poda imponer penas)14 y el decomiso en los casos en los
que a pesar de no haberse aplicado una pena principal, se haba demostrado la exis-
tencia de una situacin patrimonial ilcita (o en otras palabras, un hecho tpico y anti-
jurdico).15
11 As lo indican GRACIA MARTN, Luis (Coord.); BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel; ALASTUEY
DOBN, M. Carmen. Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El siste-
ma de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito. Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 444; RAMN RIBAS, Eduardo. Libro I: Ttulo VI (Art.
127). En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al
Nuevo Cdigo Penal. Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 4 edicin, 2005, p. 660.
12 Con esta orientacin GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo
Cdigo Penal espaol. El sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y respon-
sabilidad civil derivada del delito, op. cit., p. 444; RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del
comiso: de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 527; RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo
VI (Art. 127). En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 660. En am-
bas obras Ramn Ribas apoya sus afirmaciones en la opinin de Gracia Martn en torno a este tema.
13 De esta opinin RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia
accesoria. En: EPC, op. cit., p. 532. RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo VI (Art. 127). En: QUINTERO
OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 661. Para este autor el objetivo no se con-
sigui por completo, pues la figura mantuvo buena parte de su rigidez.
14 Es con la LO 5/2010, de 22 de junio, que se reconoce la capacidad penal de las personas jurdicas.
15 Sobre la transformacin del comiso en consecuencia accesoria, seala Ramn Ribas: Es impor-
tante subrayar que los cambios introducidos por la Ley Orgnica 10/1995 nacen precisamente con la
pretensin, en parte conseguida, de hacer ms flexible, ms gil, un instrumento hasta entonces,
excesivamente rgido como consecuencia de su configuracin como pena accesoria. Por una parte, era
preciso acreditar plenamente que la cosa sobre la cual iba a recaer el comiso perteneca a una deter-
minada persona cuya responsabilidad penal era necesario declarar previamente; por otra, esto ltimo,
resultaba imposible, como hemos visto, cuando el titular del bien era una persona jurdica, pues sta
siempre ser considerada un tercero, dada su incapacidad criminal, en relacin con el delito o falta;
adems, la concurrencia de causas de inculpabilidad, de eximentes, por tanto, de naturaleza personal
que, sin embargo, no eliminan la antijuricidad del comportamiento, anulaba la operatividad del comi-
88
No obstante simplificar la labor a los operadores jurdicos, la transformacin del

comiso no est exenta de polmica en el mbito doctrinario, sobre todo porque el
debate en torno a la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias sigue sin
resolverse.16
Aunque el Cdigo Penal no se pronuncia con respecto a este tema17 nos da algu-
nas claves para iniciar su estudio. La primera es la ubicacin sistemtica del comiso.
La figura fue incluida en el Ttulo VI, denominado De las consecuencias accesorias. El
nombre de este acpite, a pesar de incluir el trmino accesorio,18 es independiente
de los destinados a regular las penas, las medidas de seguridad y la responsabilidad
civil derivada de las infracciones penales. Es decir, para el legislador espaol el comi-
so es una consecuencia jurdica diferente de las ya mencionadas. Por otra parte,
bajo la denominacin consecuencias accesorias el comiso fue equiparado con una
serie de medidas que estaban previstas en un primer momento para los delitos co-
metidos en el mbito de las personas jurdicas 19 y con las que tena en comn su
problemtica naturaleza.20 Esta situacin no cambi tras la LO 5/2010, pues si bien
so, pues su accesoriedad lo era respecto de una pena principal, dependiendo su imposicin de la previa
comisin, de forma responsable, de un injusto individual. RAMN RIBAS, La transformacin jurdica
del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., pp. 532-533.
16 Vase AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., pp. 32-33.
17 Aguado Correa considera la posibilidad de que el legislador espaol de manera consciente no se
haya pronunciado sobre la naturaleza de las consecuencias accesorias, al no corresponderle resol-

ver los debates doctrinales. AGUADO CORREA, El comiso, ibdem, p. 31.
18 Autores como Manzanares Samaniego critican esa denominacin, por imprecisa, pues no estamos
ante una consecuencia accesoria de la pena. MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. Cdigo Penal
(Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia. Granada, Edito-
rial Comares, Tomo I, Parte General (Artculos 1 a 137), 2010, p. 923.
19 El artculo 129, antes de la reforma introducida mediante LO 5/2010, rezaba:
1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo, y sin perjuicio de lo establecido en
el artculo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus represen-
tantes legales podr imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias:
a. Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La
clausura temporal no podr exceder de cinco aos.
b. Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin.
c. Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin por un plazo que
no podr exceder de cinco aos.
d. Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase
de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin
podr tener carcter temporal o definitivo. Si tuviere carcter temporal, el plazo de prohibicin no
podr exceder de cinco aos.
e. La intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acree-
dores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo mximo de cinco aos.
2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensin sealada en el subapartado c)
del apartado anterior, podrn ser acordadas por el Juez Instructor tambin durante la tramitacin
de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artculo estarn orientadas a prevenir la continui-
dad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.
20 La doctrina debati ampliamente sobre la naturaleza jurdica de las medidas contempladas en el
art. 129 anterior a la reforma introducida por LO 5/2010, de 22 de junio. Segn Tamarit Sumalla,
algunos autores las consideraban simplemente inclasificables o peculiares y otros una tercera va
sancionatoria en el seno del Derecho penal. Haba quienes les negaban el carcter penal y las esti-
maban medidas de carcter administrativo. Tamarit Sumalla menciona tambin a los autores que
las catalogaban como medidas coercitivas de carcter no sancionador y como autnticas penas.
89
las disposiciones contenidas actualmente en el art. 129 CP tienen el mismo alcance

que las penas que se imponen a las personas jurdicas, al estar destinadas a colecti-
vos que carecen de dicha personalidad21 siguen sin poder considerarse, o al menos
no sin obstculos, dentro de las clsicas consecuencias de la infraccin penal. 22
Finalmente, para l (Tamarit Sumalla) las medidas del 129 eran el germen de un sistema de res-
ponsabilidad penal de las personas jurdicas. TAMARIT SUMALLA, Josep. Las consecuencias acce-
sorias del artculo 129 del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad penal
de las personas jurdicas. En: DIEZ RIPOLLS, Jos Luis; ROMEO CASABONA, Carlos Mara; GRACIA
MARTN, Luis, HIGUERA GUIMER, Juan Felipe (Edit.). La ciencia del Derecho penal ante el nuevo
siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir. Madrid, Editorial Tecnos S.A., 2003, pp.
1158-1160, 1164. Sobre el tema seala Mapelli Caffarena: El nuevo Cdigo Penal ha incorporado un
Ttulo dentro del que el legislador decide incluir el comiso y otras consecuencias de diversa naturaleza
que se encontraban dispersas a lo largo de la parte especial y que tenan como destinaria inmediata la
persona jurdica. Su intencin se ha limitado a mejorar la sistemtica del texto legal. Ms all es impo-
sible encontrar una respuesta firme a las dudas sobre la naturaleza jurdica del comiso y estas otras
medidas En la doctrina encontramos una rica variedad de propuestas sobre la cuestin que prcti-
camente agotan todas las que son imaginables, y en todos los casos hay una pacfica coincidencia en
que resulta ms fcil decir lo que no son las consecuencias accesorias que lo que son. Los esfuerzos
dirigidos a encontrar una naturaleza comn a todas estas otras consecuencias del delito resulta bal-
do. La doctrina no alcanza a buscar elementos positivos comunes a todas ellas, sino tan solo a desta-
car cuales son los obstculos que impiden incluir las reacciones aqu recogidas en cualquier de las
categoras clsicas. MAPELLI CAFFARENA, Borja. Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo
Penal. En: Revista Penal. Barcelona, Editorial Praxis S.A., en colaboracin con las Universidades de
Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha, Ao 1, N 1, 1998, pp. 46-48.
21 En lo medular, el art. 129 del Cdigo Penal vigente seala que tratndose de delitos o faltas come-
tidos en el seno, con la colaboracin, a travs o por medio de empresas, organizaciones, grupos o
cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas sin personalidad jurdica, el rgano
juzgador les podr imponer a stas una o varias de las consecuencias accesorias a la pena que co-
rresponda al autor del delito y que estn previstas en los apartados c) a g) del artculo 33 apartado
7 del Cdigo Penal:
Artculo 129. 1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboracin, a travs o por
medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de
personas que, por carecer de personalidad jurdica, no estn comprendidas en el artculo 31 bis de
este Cdigo, el Juez o Tribunal podr imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones,
grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda
al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artculo 33.7.
Podr tambin acordar la prohibicin definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea
lcita.
2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior slo podrn aplicarse a
las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en l mencionados cuando este
Cdigo lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el
mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurdicas.
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensin de las actividades sociales y
la intervencin judicial podrn ser acordadas tambin por el Juez Instructor como medida cautelar
durante la instruccin de la causa a los efectos establecidos en este artculo y con los lmites seala-
dos en el artculo 33.7.
Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de no-
viembre, del Cdigo Penal, BOE N 152, 23 de junio de 2010, pp. 54836-54837. Segn Muoz Conde
y Garca Arn, aunque el contenido de las medidas en este caso es idntico al de las penas previstas
para las personas jurdicas, se denominan consecuencias accesorias toda vez que se considera que a
los colectivos sin personalidad jurdica no se les puede imponer una pena. MUOZ CONDE; GARCA
ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 633. Por su parte, Morales Prats indica: A la vista de la introduc-
cin del artculo 31 bis, el artculo 129 CP pasa a asumir una funcin residual. Lo que antes era el esta-
tuto de consecuencias accesorias para las personas jurdicas ahora pasa a ser un estatuto de respon-
sabilidad penal residual para infracciones penales cometidas en el seno, con la colaboracin o por
medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de
90
Con independencia de la posicin que adoptemos en torno a la recin creada

responsabilidad penal de las personas jurdicas; las penas previstas para stas y las
medidas que prev el art. 129 para los colectivos que carecen de esa personera
(temas que no son objeto de examen en esta investigacin), en el Ttulo VI del Libro
I del Cdigo Penal continan agrupndose disposiciones cuyo nexo cardinal es la
dificultad para poder ser consideradas penas, medidas de seguridad o medidas diri-
gidas a la reparacin de las consecuencias civiles derivadas de la infraccin. Incluso,
si concluysemos que las medidas del actual art. 129 CP son bsicamente penas
aunque con otro nombre (pues se aplican a colectivos sin personalidad jurdica), 23
esta circunstancia sera intrascendente a efectos de determinar la naturaleza jurdi-
ca del comiso, pues tratndose de este instituto, hay argumentos de peso para des-
cartar que se trate de una pena.
As las cosas, para definir la naturaleza jurdica del comiso como consecuencia
accesoria, en primer lugar es indispensable reconocer su autonoma frente a las
personas que carecen de personalidad jurdica. La definicin del mbito del artculo 129 se efecta en
negativo, por exclusin de lo que no cabe en el artculo 31 bis CP. El artculo 129 prev que a estas
empresas o entes sin personalidad jurdica se podrn imponer las penas, ahora denominadas conse-
cuencias accesorias, previstas en las letras c) a g) del artculo 33.7 CP. MORALES PRATS, Fermn. La
responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.). La
reforma penal de 2010: Anlisis y comentarios. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2010, p. 67. Tam-
bin Ramn Ribas seala: El artculo 129, ya no podr aplicarse a las personas jurdicas, pues,
aun orientadas sus consecuencias a sujetos o entes colectivos, stos deben carecer de personalidad
jurdica. RAMN RIBAS, Eduardo. Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLI-
VARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Cdigo Penal Espaol.
Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo I, 6 edicin y 1 con este ttulo, 2011, p. 764. Sobre este
tema, vase tambin NEZ FERNNDEZ, Leccin 35. Otras consecuencias del delito: la responsa-
bilidad civil ex delito, las costas procesales y las consecuencias accesorias. En: GIL GIL, et l., Curso
de DPPG, op. cit., pp. 970-971.
22 P. ej., Ramn Ribas considera que el reconocimiento de la capacidad criminal de las personas
jurdicas evidencia que la falta de personalidad impide extender a esos entes colectivos dicho reco-
nocimiento, de ah que el legislador se conforme con prever un conjunto de medidas que permitan
actuar contra ellas. RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO
OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 770.
23 Sobre el vnculo que hay entre las actuales medidas del artculo 129 y las penas dirigidas a las
personas jurdicas, Fernando de la Fuente Honrubia seala: Con motivo de la anterior regulacin de
estas medidas se haba planteado la discusin doctrinal y jurisprudencial sobre su naturaleza jurdica
no existiendo consenso pues se defendi que se trataba de penas, de medidas de seguridad o incluso de
medidas de carcter administrativo impuestas en un proceso penal. Sin embargo, un ncleo doctrinal
importante defenda que se trataba de un "tertium genus" de las consecuencias jurdicas del delito,
diferentes de las penas y de las medidas de seguridad, impuestas sobre el instrumento utilizado en la
comisin del delito con efectos fundamentalmente inocuizadores o de control de la peligrosidad delic-
tiva. Con la nueva regulacin, sin embargo, dicha conceptualizacin ha de cambiar necesariamente, al
menos desde un punto de vista formal. El legislador ha pretendido que las consecuencias accesorias
tengan el mismo alcance y el mismo fundamento que las penas que se imponen a personas jurdicas,
con la diferencia de que exclusivamente pueden imponerse a entidades sin personalidad jurdica. Por
tanto, el aspecto distintivo no es la medida en s, sino los sujetos destinatarios de las mismas quienes,
en este caso, no pueden ser penalmente responsables y no pueden imponrseles estas medidas como
consecuencia de su propia accin (lo que s sucede en el caso de personas jurdicas) sino como conse-
cuencia de la accin de personas fsicas que operan en el trfico jurdico a travs o por cuenta de
aqullas. DE LA FUENTE HONRUBIA, Fernando. Las consecuencias accesorias del art. 129 del
Cdigo Penal. En: LVAREZ GARCA, Francisco Javier; GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis (Dirs.). Co-
mentarios a la reforma penal de 2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 163-164.
91
medidas previstas en el art. 129 del Cdigo Penal.24 No menos importante es saber
que el art. 127 contiene diferentes clases de comiso cuyo fundamento, naturaleza
jurdica y orientacin teleolgica tambin es diverso.25
A pesar de reconocer estas diferencias, un sector de la doctrina ha hecho un es-

fuerzo por hablar de la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias como si
se tratase de un grupo homogneo (o al menos as sucedi hasta antes de la refor-
ma introducida por la LO 5/2010).26 La misma situacin se ha dado con respecto al
24 Son muchos los autores que reconocen esta circunstancia. Por ejemplo, Tamarit Sumalla estima
las consecuencias accesorias constituyen una especie de cajn de sastre en el que se encuentra por
una parte el comiso y por otra, las sanciones previstas en el art. 129. TAMARIT SUMALLA, Las con-
secuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de res-
ponsabilidad penal de las personas jurdicas. En: DIEZ RIPOLLS, et. l., La ciencia del Derecho
penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, op. cit., p. 1164.
Sobre la autonoma del comiso frente a las medidas del artculo 129, vase tambin AGUADO CO-
RREA, El comiso, op. cit., p. 35; MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 621 y
FERNNDEZ PANTOJA, Pilar. Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: COBO DEL ROSAL,
Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Madrid, Edersa, Tomo IV, 2000, p. 946.
25 Luz Mara Puente Aba lo seala expresamente: En el ordenamiento espaol podemos distinguir
dos tipos diferentes de comiso, en funcin de los elementos sobre los que recae (art. 127 CPE): el comi-
so de los efectos e instrumentos procedentes de un delito o falta, y el comiso de las ganancias derivadas
de estos ltimos. Cada una de las dos modalidades posee un fundamento diferente PUENTE ABA,
Luz Mara. El comiso en materia de trfico de drogas: visin comparada de las regulaciones espa-
ola y chilena. En: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua (Revista jurdica
interdisciplinar internacional). Universidade da Corua, Servicio de Publicacins, N 10, 2006, p.
853.
26 Garca-Pablos de Molina, v.g., entiende que: La naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias
ha dado lugar a una viva polmica en la doctrina espaola. Prescindiendo de quienes no toman postu-
ra al respecto por estimarlas inclasificables, peculiares; o restan inters al problema, puede observarse
un rico abanico de opiniones: unos autoresmantienen la naturaleza penal de estas consecuencias
accesorias, si bien advirtiendo que no se trata de penas ni de medidas de seguridad sino de una tercera
va sancionatoria en el seno del Derecho Penal; otros, por el contrario, afirman que son medidas de
carcter administrativo, medidas de carcter asegurativo basadas no en el poder punitivo sino en el
poder coercitivo del Estado y orientadas a la defensa preventiva de bienes jurdicos; no faltan opinio-
nes a favor de la tesis que equipara las consecuencias accesorias a las propias penas; o a las medidas
de seguridad GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin al Derecho Penal, op. cit., pp. 150-151.
Ntese que este autor habla en trminos generales de las consecuencias accesorias. Sin embargo, al
examinar las obras que l a su vez menciona, descubro que Cerezo Mir, para concluir que las conse-
cuencias accesorias son medidas de carcter administrativo, centr su estudio en las medidas con-
templadas en el art. 129 CP, que para ese entonces se diriga a los colectivos con personalidad jur-
dica (y a los que este autor no les reconoca capacidad en trminos penales). Es decir, no examin la
figura del comiso. Vase CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. Madrid,
Editorial Tecnos, 2 reimpresin de la 6 edicin, Tomo II, 2005, p.73. De igual manera Zugalda
Espinar, al sostener que las consecuencias accesorias merecen la consideracin de penas, no valor
el comiso, limitando su anlisis a las medidas contempladas en el art. 129 (texto anterior a la re-
forma de 2010). ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. La responsabilidad criminal de las personas
jurdicas en el derecho penal espaol (Requisitos sustantivos y procesales para la imposicin de las
penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal). En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES
PRATS, Fermn (Coords.). El Nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor
Jos Manuel Valle Muiz. Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 2001, p. 896. Finalmente, si bien Lpez
Garrido y Garca Arn dijeron en su momento que las llamadas consecuencias accesorias consti-
tuan una categora en ocasiones cercana a las sanciones de tipo administrativo, al ejemplificar esta
afirmacin citaron solamente el caso de la clausura de empresas, medida contenida en el art. 129
CP. LPEZ GARRIDO, Diego; GARCA ARN, Mercedes. El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del
legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario. Madrid, no indica editorial, 1996, p. 82. En
sntesis, al hablar de la naturaleza de las consecuencias accesorias, en ningn caso los autores men-
92
comiso, pues no siempre se marca la distincin entre el comiso de efectos e instru-

mentos y el de ganancias.27 Hecha esta aclaracin, abordar los planteamientos que
se han hecho en relacin con el comiso como categora unitaria.
Para algunos autores se trata de una medida sui generis,28 que por no encontrar
un lugar dentro de las tradicionales consecuencias jurdicas del delito, constituye
una tercera29 o cuarta30 categora. De manera prcticamente unnime se descarta
que el comiso sea una pena, pues no guarda proporcin con la gravedad del hecho y
la culpabilidad de su autor, con lo cual no se puede individualizar adecuadamente
(as, v.g., Muoz Conde y Garca Arn, 31 Saavedra Ruiz;32 Manzanares Samaniego; 33
cionados (y a los que remite Garca-Pablos de Molina), abordaron el tema del comiso. Creo que la
bsqueda de respuestas unitarias para la categora de las consecuencias accesorias lo nico que ha
causado son confusiones. Cito un ejemplo: Gracia Martn sostiene que para Lpez Garrido y Garca
Arn las consecuencias accesorias son medidas de carcter administrativo o civil (GRACIA MARTN;
et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El sistema de penas,
medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, op. cit., p.
447). Sin embargo, como acabamos de ver, cuando estos dos autores hablan de medidas prximas a
las sanciones administrativas no estn mencionando el comiso, sino una de las medidas contempla-
das en el artculo 129 CP.
27 V.g., para Garca-Pablos de Molina, el fundamento del comiso en trminos generales, es privar al
delincuente de los instrumentos, efectos y ganancias derivados del delito, de acuerdo con exigencias
poltico-criminales particularmente sentidas en determinadas parcelas de la delincuencia. GARCA-
PABLOS DE MOLINA, Introduccin al Derecho Penal, op. cit., p. 147.
28 P. ej., MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. "Las penas patrimoniales en la propuesta de ante-
proyecto del Nuevo Cdigo Penal." En: Documentacin Jurdica. Monogrfico dedicado a la propuesta
de anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal. Madrid, Gabinete de Documentacin y Publicaciones, Secre-
tara General Tcnica, Ministerio de Justicia, Volumen 1, Enero/Diciembre, 37/40, 1983, p. 244;
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin al Derecho Penal, op. cit., pp. 148 y PUENTE ABA, Luz
Mara. La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol. Buenos Aires, Centro de Investigacin
Interdisciplinaria en Derecho penal econmico, 24 de marzo de 2009, p. 5. Disponible en:
http://www.ciidpe.com.ar/.
29 V.g., BERDUGO GMEZ DE LA TORRE; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 545; LUZN PEA, Diego
Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General. Madrid, Editorial Universitas S.A., 3 reimpresin de
la 1 edicin, 2004, p. 57 y RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a conse-
cuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 540.
30 Hay autores como Borja Mapelli Caffarena que hablan de las consecuencias accesorias como
cuarta va, pues no son ni penas, ni medidas de seguridad, ni consecuencias reparatorias deriva-
das del delito. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En:
RP, op. cit., pp. 48-49.
31 MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 620.
32 Segn Saavedra Ruiz el comiso no se compagina con los principios de proporcionalidad y divisibi-
lidad propios de la aplicacin de las penas, incluso a pesar de que el art. 128 ya introdujo ambos,
permitiendo que los jueces o tribunales no lo decreten, o lo hagan parcialmente. SAAVEDRA RUIZ,
Juan. Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido (Dir.);
LPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. Comentarios al Cdigo Penal. Barcelona, Editorial Bosch, S.A.,
Tomo II, 2007, p. 843.
33 MANZANARES SAMANIEGO, "Las penas patrimoniales en la propuesta de anteproyecto del Nuevo
Cdigo Penal." En: Documentacin Jurdica. Monogrfico dedicado a la propuesta de anteproyecto del
Nuevo Cdigo Penal, op. cit., pp. 244-245; MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. "La pena de comiso
en el proyecto de Cdigo Penal." En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, Instituto
Nacional de Estudios Jurdicos, Tomo XXXV, Fascculos II y III mayo-diciembre, MCMLXXXI, p. 614.
En relacin con la entonces pena de comiso, este autor seal: si los ordenamientos jurdicos
recogen en su arsenal de penas la confiscacin especial como mal a sufrir por el delincuente, no por su
peligrosidad, sino de acuerdo con la entidad del injusto y la culpabilidad del reo, tropezarn con el
93
Chocln Montalvo34; Prats Canut y Morn Mora35). Mapelli Caffarena plantea simila-
res observaciones, indicando que su imposicin no depende de criterios relaciona-
dos con la culpabilidad del infractor, ni est sometida a las reglas de determinacin
de las penas, en cuyo catlogo adems no se incluye. 36 El comiso no es una pena,
pues de serlo no cabra decomisar los bienes propiedad del inimputable, o de terce-
ros ajenos a la infraccin.37
El tema de las finalidades de la pena tambin ha sido tratado por algunos auto-
res para negar al comiso tal carcter. Mir Puig estima que este instituto ni se prev
como una amenaza dirigida a disuadir de cometer el delito, ni como un castigo me-
recido por ste. Agrega que no responde a ninguna de las finalidades de la pena, ni
a la prevencin mediante la motivacin, ni a la retribucin. 38 Esta tambin es la opi-
nin de Saavedra Ruiz39 y de Antonio Garca-Pablos de Molina, autor que hace suyos
los razonamientos de Mir Puig.40
Al comiso tambin se le niega el carcter de medida de seguridad toda vez que

no busca abordar la peligrosidad del sujeto. As lo estiman Chocln Montalvo;41 Mir
Puig,42 Muoz Conde y Garca Arn43 y Manzanares Samaniego, segn el cual los
fines de mejora y reeducacin que inspiran las medidas de seguridad solo se alcan-
zan mediante medidas personales en sentido estricto.44 Finalmente, Mapelli Caffa-
obstculo insalvable de la individualizacin MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. "La pena de

comiso." En: Revista de Estudios Penitenciarios. Madrid, Ministerio de Justicia, Direccin General de
Instituciones Penitenciarias, Escuela de Estudios Penitenciarios, Ao XXXIII, N 216-219, enero-
diciembre 1977, p. 36.
34 El comiso no es un instrumento de reaccin frente a la culpabilidad por el hecho. CHOCLN
MONTALVO, Jos Antonio. El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia. Madrid, Dykin-
son, 2001, p. 28.
35 Segn ambos autores el comiso tiene problemas para ajustarse a los principios de proporcionali-
dad y divisibilidad, lo que dificulta su correcta individualizacin. PRATS CANUT; MORN MORA,
Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdi-
go Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 647.
36 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p.
48.
37 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, ibdem,
p. 50.
38 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Editorial Reppertor, reimpresin de
la 7 edicin, 2005, p. 767. En otra obra, indica: Hay que sealar que, aunque el comiso se considera-
ba en el CP anterior como una pena, lo cierto es que no encajaba bien con esta denominacin, pues su
finalidad no es punitiva, esto es, imponer un mal que sea sentido como tal y con alguna de las finalida-
des que pueden darse a una verdadera pena: retribucin, prevencin general o prevencin especial. La
finalidad del comiso no es ms que privar al delincuente de los medios por los que cometi el delito o
de los efectos econmicos del delito. MIR PUIG, Santiago. Una tercera va en materia de responsabi-
lidad penal de las personas jurdicas. En: Revista electrnica de ciencia penal y criminologa, N 06-
01, 2004, p. 3. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06.html.
39 Saavedra Ruiz se limita a sealar que el comiso no es conciliable con los principios de prevencin
de la pena. SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO
TOURN, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 843.
40 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin al Derecho Penal, op. cit., pp. 148-149.
41 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 28.
42 MIR PUIG, DPPG, op. cit., p. 767.
94
rena estima que a diferencia de lo que sucede con el comiso (que puede alcanzar
bienes que no pertenecen al responsable de la infraccin), las medidas de seguridad
tienen un carcter personal.45
La jurisprudencia tambin reconoce que el comiso es difcilmente conciliable con

la pena y su fundamento. En concreto, porque ha sido excluido del catlogo de las
penas;46 porque no responde a los fines preventivos de stas y porque su aplicacin
no atiende a los principios de proporcionalidad y divisibilidad que caracterizan su
imposicin, incluso a pesar de que el art. 128 CP abre la puerta a la aplicacin de ta-
les principios, autorizando a los operadores jurdicos a no decretar el comiso o ha-
cerlo parcialmente. 47 Aunado a esto, el Tribunal Supremo le considera una tercera
clase de sancin penal, al margen de las penas y las medidas de seguridad. 48
Como se aprecia, son abundantes las coincidencias en relacin con lo que el

comiso no es (una pena o una medida de seguridad, entendidas como consecuen-
cias jurdicas clsicas asociadas a una infraccin), sin embargo la situacin es diversa
cuando hablamos de lo que s es, entindase, cuando se trata de determinar su na-
turaleza jurdica. Creo que esto solo se puede dilucidar separando los diversos tipos
de comiso existentes y estudindolos de manera individual.
Lo que en este momento podemos descartar es que el comiso sea una pena.
El art. 128 le otorga un carcter facultativo en ciertas circunstancias (lo que no suce-
de con las penas, cuya imposicin es preceptiva) y en su imposicin se desconocen
principios bsicos de la materia, v.g., el de culpabilidad y personalidad. Segn el
primero, la pena solo se puede fundar en la constatacin de que un determinado
hecho se puede reprochar a su autor. Es decir, la pena supone culpabilidad, de all
que quien acta sin ella no puede ser sancionado.49 De manera distinta el comiso
puede alcanzar bienes que no pertenecen al responsable de la infraccin, e inclusi-
ve, puede imponerse en casos donde no se ha decretado alguna pena. Al ser admi-
Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 245. Segn este autor, Por lo que hace a la medida de seguridad,
conviene recordar las palabras de Florin acerca de que ninguna medida patrimonial, incluido el
comiso, puede cumplir un fin de reeducacin y mejora. Cindonos a los instrumenta y producta
sceleris, cabe admitir que su peligrosidad objetiva devenga en peligrosidad del sujeto, pero ello no
significa que la prdida de tales cosas constituya una medida de seguridad en sentido estricto la
medida de seguridad slo puede proponerse o la readaptacin del peligroso (medidas de curacin,
educacin y correccin) o su segregacin fsica (medidas de seguridad propiamente dichas) En
definitiva, el comiso tal vez disminuya la peligrosidad del sujeto, al privarle de sus instrumentos fsicos
de actuacin, pero no lo reeduca ni segrega. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En:
REP, op. cit., pp. 37-38. Vid. tambin MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley
Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p.
924.
50.
46 A manera de ejemplo, se pueden consultar las siguientes sentencias del Tribunal Supremo:
N397/2008 de 1 julio; N 314/2007 de 25 abril y N 94/2006 de 10 febrero.

47 STS N 32/2009 de 7 enero.
48 STS N 16/2009 de 27 enero.
49 Sobre la nocin de culpabilidad por el hecho como base de la individualizacin de la pena, vase
CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Individualizacin judicial de la pena. Madrid, Colex, 1997, p.
86.
95
sible el comiso de bienes de terceros, tambin se ignora el principio de personalidad

de las penas, segn el cual no es posible castigar a alguien por un hecho ajeno. No
menos importante es que la pena debe ser proporcional a la gravedad del hecho
cometido, precepto que no siempre se respeta al imponer el comiso. P. ej., cuando
el titular del bien decomisado no es el autor de la infraccin, sino nicamente un
partcipe, o un tercero ajeno a la infraccin que no adquiri el bien legalmente. Si
bien el art. 128 consagra el principio de proporcionalidad, lo cierto es que su aplica-
cin solo se prev en ciertas hiptesis y no como regla general.
El comiso tampoco puede ser considerado una medida de seguridad, pues se

impone sobre determinados bienes (los efectos, instrumentos y ganancias de la
infraccin) y no sobre la persona que la comete y cuya peligrosidad (entendida co-
mo la posible comisin a futuro de conductas contrarias al ordenamiento jurdico) 50
es intrascendente. Aunque en algunos casos, el comiso de bienes intrnsecamente
peligrosos, o que son peligrosos en la medida en que estn a disposicin de una
persona determinada, puede evitar la comisin de nuevas infracciones penales, eso
no significa que nos encontremos ante una medida de seguridad, ya que a diferen-
cia de lo que sucede con stas, el comiso no se interesa por la peligrosidad criminal
del autor de la conducta51 y en ese tanto, no tiene como objetivo su readaptacin o
reinsercin social.52 En sntesis, el comiso no busca evitar que el individuo que ha
demostrado su peligrosidad mediante la comisin de una infraccin penal cometa
una nueva infraccin en el futuro.53 Finalmente, el comiso suele asociarse a la san-
cin que se impone a imputables, lo que no sucede con algunas de las medidas de
seguridad. stas tambin son susceptibles de revisin y cese, mientras que el comi-
so resuelve de manera definitiva sobre la titularidad.
50 La peligrosidad hay que entenderla como la probabilidad de delinquir que, para el futuro, manifies-
te quien ya haya cometido un hecho previsto como delito (peligrosidad postdelictual). A este respecto,
el artculo 6 establece que las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del
sujeto al que se impongan. LLORCA ORTEGA, Jos. Manual de determinacin de la pena. Valencia,
Tirant lo Blanch, 6 edicin, 2005, p. 318.
51 As lo indican GRACIA MARTN, Luis (Coord.). GRACIA MARTN, Luis; BOLDOVA PASAMAR, Mi-
guel ngel; ALASTUEY DOBN, Carmen. Tratado de las consecuencias jurdicas del delito. Valencia,
Tirant lo Blanch, 2006, p. 37.
52 Para Manzanares Samaniego, el comiso no persigue ni la reeducacin ni la segregacin del peli-
groso, como s sucede con las medidas de seguridad. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comi-
so." En: REP, op. cit., pp. 37-38. Sobre las palabras de Manzanares Samaniego es importante hacer
dos observaciones. La primera, el autor escribi esta obra antes de la entrada en vigor de la actual
Constitucin Poltica que en su art. 25.2, seala que las medidas de seguridad debern estar orien-
tadas hacia la reeducacin y reinsercin social. La segunda, la doctrina actual admite que dicha
norma no excluye la aplicacin de medidas de seguridad que tengan un fin predominantemente
asegurativo. Para ampliar sobre este tema, consltese GRACIA MARTN; et l., Tratado de las conse-
cuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 438.
53 Segn Mir Puig, las medidas de seguridad No se imponen como reaccin frente al delito cometido,
sino para evitar otros en el futuro, pero se entiende que la peligrosidad del sujeto slo queda suficien-
temente comprobada cuando el mismo ya ha cometido un delito. Un ejemplo de medidas de seguridad
postdelictuales lo ofrece la regulacin prevista para el enfermo mental que comete un delito, segn el
cual ste podr ser ingresado en un establecimiento psiquitrico o sometido a un tratamiento ambula-
torio. El sentido de estas medidas no es infligir un mal al enfermo mental por el delito cometido, sino
sustraerle del estado psquico que pudo llevarle a delinquir, para que no vuelva a hacerlo. El delito
anterior se considera, sin embargo, la prueba necesariaaunque no sea por s sola bastante de que
el enfermo mental encierra suficiente peligrosidad criminal. MIR PUIG, DPPG, op. cit., p. 54.
96
Los argumentos antes expuestos confirman la decisin del legislador de se-

parar el comiso de las restantes consecuencias jurdicas de la infraccin, a travs de
su ubicacin bajo una rbrica diversa. No obstante, tambin es evidente que llamar-
lo consecuencia accesoria no es lo idneo, pues la accesoriedad del comiso con la
pena es limitada. Lo deseable sera dotar a esta figura de autonoma, pues tiene ca-
ractersticas que lo diferencian de las penas, las medidas de seguridad, la responsa-
bilidad civil derivada de la infraccin y las medidas previstas en el art. 129 CP. Segn
explicar ms adelante, es necesario regular de forma separada cada clase de comi-
so, ya que su naturaleza jurdica, fundamento y orientacin teleolgica vara consi-
derablemente.
III. Clases de comiso.
Para clasificar el comiso tomar como punto de referencia el objeto sobre el que
puede recaer el mismo. Tenemos el comiso de los efectos que provienen de un deli-
to o falta, de los bienes, medios o instrumentos empleados en su preparacin o eje-
cucin y de las ganancias provenientes tambin de un delito o falta.
El listado de bienes sobre los que puede imponerse esta medida es mayor si se
considera que el art. 127 CP incluye el comiso de los bienes en los que se hayan po-
dido transformar los efectos, los instrumentos y las ganancias de la infraccin (co-
miso subrogatorio), el comiso de bienes por un valor equivalente a esos efectos,
instrumentos y ganancias (comiso por valor equivalente) y el comiso ampliado (que
recae sobre el patrimonio de los condenados por infracciones relacionadas con la
criminalidad organizada y el terrorismo). Los motivos por los cuales se priva al titu-
lar de los derechos patrimoniales que tiene sobre estos bienes, vara segn se trate
del comiso de efectos, instrumentos o ganancias, de ah que sea indispensable ha-
cer un anlisis pormenorizado de las distintas clases de comiso.
A. Comiso de efectos e instrumentos.
En primer trmino, corresponde determinar qu se debe entender por efectos

provenientes del delito o falta y por instrumentos empleados en su comisin o pre-
paracin. Luego examinar la regulacin de otros pases sobre el comiso de efectos
e instrumentos, as como el fundamento y naturaleza jurdica que ste tiene en la
legislacin espaola. A lo largo de estas pginas, tambin expondr mi posicin so-
bre el tema.
97
1. Concepto de efectos.
De manera unnime, la doctrina considera efectos provenientes del delito o

falta, los bienes producidos, transformados o manipulados desde la propia conduc-
ta constitutiva de la infraccin (v.g., el dinero falsificado). A partir de este punto
encontramos las discrepancias, pues en tanto algunos autores optan por una inter-
pretacin restrictiva que se ajusta a lo antes expuesto, otros prefieren darle un con-
tenido ms extenso.
Mapelli Caffarena seala que la doctrina dominante excluye de la categora

de los efectos, los objetos de la infraccin penal.54 Sin embargo no es tan extrao
leer obras recientes en las que sus autores (incluido el mismo Mapelli Caffarena 55)
abogan por una interpretacin extensiva en este mbito. P. ej., Gallego Soler habla
de efectos como todos los bienes o cosas que se encuentran en poder del delin-
cuente -mediata o inmediatamente- como consecuencia de la infraccin.56 Tambin
es de este criterio Zaragoza Aguado57 y Saavedra Ruiz, quien cree en un concepto
que abarque tanto el objeto de la infraccin y todos los bienes y objetos obteni-
dos por el sujeto a partir del hecho delictivo, de lo que se trata es de anular cualquier
ventaja obtenida a partir del hecho ilcito. As un automvil, o cualquier otro objeto
adquirido con el dinero procedente del delito es susceptible de comiso porque se trata
de un supuesto de transformacin.58 Como se ve, la interpretacin de Saavedra Ruiz
es tan amplia que, adems del objeto de la infraccin, puede alcanzar las ganancias,
a pesar de que el art. 127 ya contempla el comiso de stas de manera autnoma. En
un sentido similar aunque ms comedido, Prats Canut y Morn Mora; 59 Peris Riera y
Pl Navarro;60 as como Gascn Inchausti,61 sealan que bajo la categora efectos, se
pueden comprender los objetos de la infraccin. Es ste tambin el criterio de la
Fiscala General del Estado (Circular N 2/2005, de 31 de marzo) 62 y de Mapelli Caffa-
51; CUELLO CONTRERAS, Joaqun; MAPELLI CAFFARENA, Borja. Curso de Derecho Penal. Parte Ge-
neral. Madrid, Editorial Tecnos, 2011, p. 372.
55 MAPELLI CAFFARENA, Borja. Las consecuencias jurdicas del delito. Navarra, Editorial Aranzadi,
S.A., 5 edicin, 2011, pp. 413-414.

56 GALLEGO SOLER, Jos Ignacio. Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; MIR PUIG, Santiago
(Dirs.). Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 299.
57 ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA; FABIN CAPARRS, Co-
rrupcin y delincuencia econmica, op. cit., pp. 415-416.

58 SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN,
Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 844.

59 En este sentido, PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En:
QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 649.
60 PERIS RIERA, Jaime Miguel; PL NAVARRO, Cristina. Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Ma-
nuel (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Madrid, Edersa, Tomo IV, 2000, p. 962.
61 Por efectos pueden entenderse los objetos producidos o derivados de la infraccin, incluidos a
veces los bienes que son en s objeto de la infraccin: as, v.g., son efectos los documentos falsificados,
los alimentos adulterados o las drogas elaboradas. GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo
de bienes, op. cit., p. 63.
62 Por efectos se entiende, en una interpretacin restrictiva, los objetos producidos por el delito, es
decir, aquellos que son creados, transformados o adulterados a travs de la infraccin penal (por
ejemplo, los documentos falsos). Sin embargo, una acepcin ms ampla y conforme con el espritu de
98
rena, quien como adelant, considera que interpretar el vocablo efectos de manera
que se entienda referido solo a lo producido o transformado por la infraccin exclu-
yendo su objeto, da lugar a una imposibilidad de decomiso de las armas en un con-
trabando de las mismas, de las cosas sustradas cuando no se conoce el dueo o de un
paquete de acciones que han sido puestas a la venta fraudulentamente. Solo la espec-
fica referencia a los objetos, en algunas ocasiones como en los delitos relacionados con
el trfico de estupefacientes, permite que pueda decomisarse la droga.63 Igual es la
opinin de Chocln Montalvo, para quien cabe el comiso del objeto del delito cuan-
do se trate de bienes de tenencia ilcita y que por ende, son objetivamente peligro-
sos para la colectividad.64
Otros autores que siguen el criterio ms restrictivo, entienden que los efectos
constituyen una categora diversa de los objetos de la infraccin. Este es el caso de
Aguado Correa;65 Gonzlez Cussac;66 Garca Arn67 y Gracia Martn. ste ltimo indi-
ca que el vocablo efectos comprende a los objetos que hayan sido producidos
mediante la accin delictiva, como por ejemplo los alimentos adulterados o la moneda
o documentos falsificados. Segn la opinin dominante, no pueden tener la considera-
cin de efectos del delito y no podrn ser por ello decomisados, las cosas materiales
que constituyen el objeto del delito, como por ejemplo las cosas que hayan sido hurta-
das o robadas. Esta exclusin parece lgica y obligada en la mayor parte de los casos en
la institucin determina que se consideren como efectos todo objeto o bien que se encuentre en poder
del delincuente como consecuencia de la infraccin, incluso aquellos que sean el objeto mismo de la
accin tpica (dinero, armas, drogas, etc.). FGE. Circular N 2/2005 de 31 de marzo, sobre la Refor-
ma del Cdigo Penal en relacin con los Delitos de Trfico Ilegal de Drogas. Disponible en:
http://www.fiscal.es.
51.
64 adems cabe el comiso del objeto del delito, pero en este ltimo caso slo cuando se trata de bie-
nes de tenencia ilcita, aunque respecto de ello no hay referencia expresa en la regulacin general y la
regulacin especial es parcial (drogas -art. 374-, gneros de contrabando -art. 5 Ley de Contrabando-)
y no alcanza de manera expresa a todos los bienes que deberan ser decomisados (armas prohibidas,
explosivos, etc.). La jurisprudencia ha manejado un concepto amplio de "efectos del delito", compren-
sivo de los objetos de ilcita tenencia, para tratar de paliar esta oscuridad del legislador, en la que ha
insistido el Cdigo penal de 1995. La ilicitud de determinados objetos como las drogas o los explosivos
deriva precisamente de su peligrosidad objetiva para la colectividad, por lo que no hay obstculo para
entender comprendidas en la relacin del art. 127 las cosas posedas ilcitamente, sin que ello suponga
merma del principio de legalidad al ser compatible esta conclusin con el tenor literal, y respecto de
las cuales los tribunales deben restablecer la seguridad debida. CHOCLN MONTALVO, El patrimonio
criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 41.
65 AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal.
En: RECPC, op. cit., pp. 14-15.

66 Para este autor, los efectos son los objetos creados, transformados o manipulados desde la propia
conducta delictiva (v.gr. los documentos falsificados), pero no las cosas que constituyen el objeto de la
infraccin misma (dinero, joyas). GONZLEZ CUSSAC, Jos. Decomiso y embargo de bienes. En:
ARROYO ZAPATERO; et l., BIMJ, op. cit., p. 14.
67 Ella considera que si el objeto pertenece a la vctima, est excluido del comiso por razones de
especialidad normativa, ya que corresponder restituirlo de conformidad con el art. 110 CP. Si per-
tenece al autor y procede del delito (es efecto de ste), cabe su decomiso por el enriquecimiento
ilcito que suponen. En otros casos, p. ej., la tenencia de armas, cabr su comiso por ser bienes peli-
grosos objetivamente. GARCA ARN, Mercedes. Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA, Juan; GAR-
CA ARN, Mercedes (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma pro-
ducida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 953.
99
que el objeto material est representado por una cosa que ser perteneciente a la pro-
pia vctima. Esto no es, sin embargo, siempre as, pues en algunos delitos el objeto ma-
terial es propiedad del mismo autor; as por ejemplo sucede con las armas o explosivos
en el delito de tenencia ilcita de armas o explosivos, con la droga en el delito de trfico
de drogas Para que el objeto material del delito pueda decomisarse, por ello, ser
preciso que se incluya una regulacin especfica que excepcione la regla general. As lo
hace nuestro Derecho con respecto a la droga (art. 374 CP) y con respecto a las mer-
cancas que sean objeto de contrabando (art. 5.a Ley de Contrabando).68 En esta
misma lnea de ideas encontramos a Manzanares Samaniego, quien desde hace mu-
chos aos (inclusive desde antes de que se contemplase el comiso de las ganancias
como una regla general en la legislacin espaola), ha sostenido que la categora de
los efectos debe interpretarse restrictivamente, tal y como lo hace la doctrina ale-
mana para su propia legislacin. 69 Segn l, con el trmino efecto se alude al pro-
ducto o resultado de la infraccin criminal, el fruto de ella en el sentido de que se
obtiene algo que no se tena antes.70 Dentro de los efectos, incluye los producta sce-
leris en sentido estricto, o sea, los bienes producidos por la accin tpica (p. ej., el
documento falsificado, la moneda falsificada o la droga, cuando resultan de la pro-
pia mecnica comisiva)71, pero no los scelere quaesita, o en otras palabras, lo obteni-
do por medio de la accin criminal, sea adquirido directamente por ella (scelere
quaesita en sentido estricto, p. ej. el botn del hurto), o bien obtenido mediante un
productus sceleris (el llamado fructus sceleris, v.g., lo comprado con dinero falso, o el
dinero recibido por el receptador al vender la cosa). Tampoco son producta sceleris
los objetos del delito (p. ej., los explosivos o armas posedos sin licencia), o los sim-
ples medios de prueba.72 El criterio restrictivo tambin es secundado por Vizueta
68 GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El
sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito, op. cit., pp. 450-451.
69 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 51-52. En otra obra, este
mismo autor seala: las normativas italiana, de un lado, y suiza y alemana de otro, favorecen la
interpretacin restrictiva de lo que sean los productos del delito, y eso porque en los tres ordenamien-
tos con uno u otro nombre- el comiso tiene una triple proyeccin, sobre los instrumentos, sobre los
productos y sobre el provecho o ganancia. El panorama se ensombrece cuando la proyeccin solo tiene
dos trminos: los instrumentos y los efectos provenientes del delito Para nosotros los efectos prove-
nientes del delito slo comprende con seguridad los producta en sentido estricto, tal y como aparecen
en la doctrina alemana. Las ganancias o provecho debern ser mencionadas expresamente junto a los
instrumentos y productos MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de C-
digo Penal." En: ADPCP, op. cit., pp. 630-631. Vid. tambin MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. El
Comiso y la Caucin en la propuesta de nuevo anteproyecto de Cdigo Penal. En: Boletn del Minis-
terio de Justicia. N 1342, 25 Marzo 1984, p. 5. Disponible en: http://www.mjusticia.gob.es.
70 Vase adems MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de
22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 927.

71 MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p.
524; MANZANARES SAMANIEGO, "Las penas patrimoniales en la propuesta de anteproyecto del

Nuevo Cdigo Penal." En: Documentacin Jurdica. Monogrfico dedicado a la propuesta de antepro-
yecto del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 246.
72 No constituye instrumento o producto del delito las cosas a las que aqul solo se refiere, como
ocurre con la pistola poseda sin autorizacin administrativa o la utilizacin ilegtima de vehculo de
motor ajeno. As lo reconoce indirectamente el Cdigo Penal espaol al considerar el vehculo de mo-
tor o el ciclomotor en su artculo 385 como instrumento de los delitos imprudentes del artculo 381 (la
ampliacin no se debe a que en el artculo 127 slo se recoja el comiso para infracciones criminales
dolosas, sino al deseo de abarcar lo que no es instrumento en sentido propio). Tampoco son decomisa-
bles en ninguno de ambos conceptos el precio de venta de las cosas receptadas o el botn del cazador
100
Fernndez. ste considera que los efectos deben provenir de la infraccin; ser pro-
ducidos por ella, con lo cual se abarcan tanto aquellos que son originados por el
delito, esto es, cuya existencia se debe a la comisin del delito, como aquellos otros
que si bien preexisten a la infraccin penal, su naturaleza o composicin ha sido trans-
formada por la realizacin de sta.73 A pesar de esta apreciacin, Vizueta Fernndez
no excluye todos los objetos de la accin tpica de la categora de los efectos, pues
para l lo importante no es que sean la cosa material sobre la que recae esa accin,
sino que encuadren o no en una determinada definicin del vocablo efectos. Un
ejemplo segn l, es el siguiente: Las sustancias alimenticias destinadas al consumo
de una colectividad de personas de las que habla el artculo 365 del Cdigo penal, cons-
tituyen el objeto de la accin tpica (consistente sta en adulterar con sustancias infec-
ciosas), pero al mismo tiempo el alimento adulterado con tales sustancias infecciosas
constituye un efecto del delito, pues su naturaleza o composicin ha sido transforma-
da por la realizacin del mismo.74 Finalmente, Aguado Correa estima que el trmino
efectos abarca los objetos que sean producto directo de la infraccin, los produci-
dos por sta, excluyndose aquellos objetos sobre los que recae la accin tpica.
Segn esta autora, si el legislador hubiese empleado el trmino efectos de manera
furtivo. No hay que confundir los instrumentos o productos del delito, de un parte, y los objetos de la
accin delictiva o los medios de prueba, por otro. Ha de evitarse tambin la inclusin en los producta
sceleris de lo que slo es ganancia, o precio como modalidad de sta. MANZANARES SAMANIEGO,
Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 524; MANZANARES SAMA-
NIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 51-52. En esta ltima obra Manzanares Samaniego
examina la doctrina alemana en relacin con los bienes que pueden considerarse productos, a efec-
tos de aplicarles la Einziehung. Tratndose de la normativa alemana, autores como Maurach consi-
deraban que el comiso era aplicable a los producta sceleris e instrumenta sceleris, excluyendo los
objetos simplemente obtenidos por el hecho (ej., la cosa en el hurto), o que han sido objeto del
mismo (v.g., sustancias explosivas y armas tenidas ilegtimamente). MAURACH, Reinhart. Tratado
de Derecho penal. Traducido por CRDOBA RODA, Juan. Barcelona, Ediciones Ariel, Tomo II, 1962,
p. 523. En otra obra, Manzanares Samaniego apunta: La conclusin es que no son producta sceleris
los scelere quaesita en sentido estricto (as, el botn, aparte de la dificultad que para el comiso supon-
dra la propiedad de tercero), ni los objetos de la infraccin, ni el fructus sceleris conseguido a travs
del producto original, ni la ventaja patrimonial lograda. Tampoco son objetos provinientes del delito
ni instrumentos, como se ver ms adelante lo que simplemente se refiere al mismo, como su-
cede con el arma tenida ilcitamente. Los nicos objetos incluidos en el artculo 48 del Cdigo penal
espaol son, a nuestro entender, los provinientes directamente de la infraccin criminal, como produ-
cidos mediata y materialmente por ella. MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. Comiso. Artculo 5.
En: COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Comentarios a la Legislacin Penal. Revista de Derecho Pblico.
Madrid, Edersa, Tomo III. Delitos e infracciones de contrabando, 1984, p. 418.
73 VIZUETA FERNNDEZ, Jorge. Delitos contra la seguridad vial. El comiso del vehculo de motor o
ciclomotor antes y despus de la Ley Orgnica 5/2010 de Reforma del Cdigo Penal. En: Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. N 13-02, 2011, p. 16. Disponible en:
http://criminet.ugr.es/recpc. Vase tambin MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a
la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General,
p. 926. En esta obra Manzanares Samaniego cree afortunado que se haya incluido el trmino ganan-
cias en el art. 127, pues evitar forzar el entendimiento de lo que es efecto de la infraccin, para
incluir los producta scaeleris; los scelere quaesita y el fructus scaeleris, aunque sigue el riesgo de
incluir el objeto.
74 VIZUETA FERNNDEZ, Delitos contra la seguridad vial. El comiso del vehculo de motor o ciclo-
motor antes y despus de la Ley Orgnica 5/2010 de Reforma del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit.,
p. 19. Lase tambin VIZUETA FERNNDEZ, Jorge. El comiso de los efectos e instrumentos del
delito y el de otros bienes por un valor equivalente a stos. En: Revista General de Derecho Penal.
N 6, noviembre 2006, p. 11. Disponible en: http://www.iustel.com.
101
extensa, no habra mencionado, p. ej., las drogas como objeto de comiso en el art.
374 CP.75
La jurisprudencia del Tribunal Supremo se decanta por un criterio amplio, con el

propsito de privar al condenado de cualquier ventaja que pueda obtener por el
delito.76 As, en las SSTS 398/1999 de 11 de marzo y 1002/2004 de 16 de septiembre
se definen los efectos como todos los bienes o cosas que se encuentran, mediata o
inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infraccin. Se
trata de una interpretacin tan dilatada, que alcanza tanto el objeto de la infraccin
como las ganancias con independencia de las transformaciones que hayan podido
experimentar. Finalmente y a modo de ejemplo, pues hay muchas otras sentencias
en igual sentido,77 en la sentencia N 11/2011 de 1 de febrero, el Tribunal Supremo
corrobor esta postura, al incluir expresamente el objeto de la accin tpica cuando
est en poder del delincuente como consecuencia de la infraccin. En concreto, la
resolucin seala: Por efectos se entiende, una acepcin ms amplia y conforme con
el espritu de la institucin todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediata-
mente, en poder del delincuente como consecuencia de la infraccin, aunque sea el
objeto de la accin tpica (drogas, armas, dinero, etc.).
Desde mi ptica, el trmino efectos comprende nicamente los bienes produci-

dos por medio de la accin tpica (ej., el dinero falsificado). El trmino no abarca los
bienes obtenidos por medio de la accin criminal (v.g., el dinero hurtado o el vehcu-
lo comprado con dinero falsificado), pues estos entran en la categora de las ganan-
cias, expresamente prevista en el artculo 127 CP. Prueba de esto es que a pesar de
que el comiso de los efectos estaba contemplado como regla general en la normati-
va penal anterior a la LO 10/1995, el legislador consider necesario prever el comiso
de las ddivas y presentes en el delito de cohecho.78 Desde entonces tena claro que
esos bienes (las ganancias) formaban una categora ajena a la de los efectos y es
precisamente, en la LO 10/1995, que introdujo su comiso como una regla de aplica-
cin general.
75 AGUADO CORREA, Teresa. Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al
Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 503.
76 El Tribunal Supremo ha interpretado con amplitud el trmino efectos desde que el comiso era
catalogado como pena accesoria. Por ejemplo, en la STS 430/1995 de 22 de marzo, la Sala de lo
Penal seal que los efectos se identifican con las consecuencias originadas, tambin con los objetos
producidos o derivados de la infraccin. El problema surge a la hora de determinar su exacta defini-
cin y concretamente si como efecto del delito ha de comprenderse igualmente al objeto de la in-
fraccin. Si la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, se debe enten-
der que los efectos son todos los bienes o cosas que se encuentren, mediata o inmediatamente, en po-
der del delincuente como consecuencia de la infraccin.
77 SSTS N 430/1995 de 22 marzo; 77/2007 de 7 febrero; 483/2007 de 4 de junio; N 397/2008 de
1 julio y N 16/2009 de 27 enero. En estas sentencias la Sala de lo Penal del TS interpret amplia-
mente el trmino efectos e incluy los objetos de la infraccin.
78 Vase por ejemplo, el art. 393 del Cdigo Penal, Texto revisado de 1963, p. 246 y del Cdigo Pe-
nal, Texto refundido, Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, p. 112. Una vez que el legislador
introdujo el comiso de ganancias como regla genrica, la disposicin que regulaba el comiso de las
ganancias en el cohecho deviene innecesaria. Lamentablemente, el legislador la ha mantenido para
el cohecho y el trfico de influencias. El art. 431 del texto actual del Cdigo Penal, seala: En todos
los casos previstos en este Captulo y en el anterior, las ddivas, presentes o regalos caern en de-
comiso.
102
Tratndose del objeto de la infraccin, entindase, el bien sobre el que recae la

conducta tpica, la situacin debe plantearse cuidadosamente. Lo determinante no
es que tenga esa caracterstica, sino que adems de eso pueda ser catalogado como
un efecto de la infraccin, caso en el cual su comiso tiene asidero en el art. 127 CP.
Expuesto en otras palabras, la condicin de objeto sobre el que recae la conducta
no excluye per se la inclusin de un bien en la categora de los efectos.
El art. 127 habla no solo de efectos, sino de efectos que provienen de la infrac-
cin, verbo ste (provenir) que circunscribe el mbito de lo decomisable, pues so-
lamente se puede considerar efecto lo que se origina con la infraccin (porque nace
con la infraccin, o porque con la infraccin es sometido a transformaciones). 79 Al
igual que cualquier otro bien, el objeto puede ser considerado efecto cuando pro-
venga de la conducta criminal (p. ej., el documento pblico que es sometido a alte-
raciones en sus elementos esenciales, es el objeto sobre el que recae la accin tpica
prevista en el art. 390.1 CP y a su vez, el producido con sta) y por ende, no puede
negarse su comiso.
En sntesis, el vocablo efectos debe interpretarse restrictivamente. Solamente es

efecto el bien proveniente de la infraccin (el originado o transformado por ella),
con independencia de que sea a su vez el objeto sobre el que recae la conducta tpi-
ca. As las cosas, la condicin de objeto no impide catalogar el bien simultneamen-
te como un efecto.80
No obstante lo expuesto, si se estima necesario contemplar el comiso de los

objetos sobre los que recae la conducta como regla general, de manera que se evi-
ten problemas con el comiso de los bienes que, teniendo tal carcter, no pueden
considerarse simultneamente efectos (o incluso instrumentos o ganancias de la
infraccin), lo que corresponde es reformar el art. 127 ya mencionado. Se debe in-
corporar el objeto de la infraccin y a la vez exigir su peligrosidad, pues solamente
cuando se d esa circunstancia (sea porque el objeto sobre el que recae la conducta
tpica es peligroso intrnsecamente, o porque lo es encontrndose a disposicin de
alguien), tendr sentido el comiso. Este es el caso, p. ej., de las drogas o las armas
posedas sin autorizacin. Otra respuesta podra ser ampliar el elenco de tipos pena-
les de la Parte Especial que prevn el comiso de los objetos sobre los que recae la
accin tpica, lo anterior cuando no tienen simultneamente la condicin de instru-
mentos, efectos o ganancias. El legislador lo puede hacer p. ej., en el delito de te-
79 El vocablo provenir segn la Real Academia Espaola, tiene el siguiente contenido: Dicho de una
persona o de una cosa: Nacer, originarse, proceder de un lugar, de otra persona, de otra cosa, etc.
RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit.
80 Entiendo que sta opinin la comparte Fernndez Pantoja, que en cuanto a los efectos e instru-
mentos de la infraccin, cree que el examen del caso concreto ser lo que determine cules bienes
se puedan calificar de esa manera, sin que sea admisible el encorsetamiento del trmino a una
relacin tasada e inmodificable. FERNNDEZ PANTOJA, Pilar. Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL,
Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Madrid, Edersa, Tomo IV, 2000, p. 980. Es decir, prima
facie no se puede descartar que el objeto de la infraccin, p. ej., sea tambin efecto o instrumento de
sta.
103
nencia de un arma prohibida,81 o en la misma receptacin. Pensemos v.g., en alguien

que con nimo de lucro y con conocimiento de un delito contra el patrimonio en el
que no intervino, oculta los efectos de ese delito (art. 298.1 CP). En esta hiptesis
fctica, el objeto material sobre el que recae la conducta (ocultar) est integrado
por los efectos del delito previo, que en relacin con la receptacin, no son efectos,
ni instrumentos, ni ganancias.
2. Concepto de instrumentos.
El legislador ha hecho dos reformas en relacin con el comiso de los instrumen-

tos. Incluy el comiso de aquellos con los que se prepar la infraccin e incorpor
en el art. 127 los trminos bienes y medios.
Hecha esta observacin, dir que los instrumentos son los objetos materiales e
inmateriales de los que se sirve el autor para preparar o ejecutar la infraccin. Para
la doctrina, son aquellos objetos usados para la realizacin de la accin delictiva;82
los tiles o medios empleados para la ejecucin del acto criminal;83 los tiles
para cometer el robo o la falsificacin, las armas empleadas en el atraco, el capital con
que se monta el negocio del narcotrfico, el vehculo de motor usado para el contra-
bando o para trasladar a la vctima que despus ser violada;84 o aquello de lo
que se sirve el autor o el partcipe para la ejecucin de un delito.85 Gracia Martn
habla de los objetos que, puestos en relacin de medio a fin con la infraccin, hayan
sido tiles para su ejecucin, v.g., las armas con que se hayan ejecutado la muerte
o las lesiones corporales, los tiles que se hayan empleado para la comisin del robo o
los medios de que se haya servido el falsificador. 86 Aunque todas estas definiciones
se centran en la ejecucin del delito no son igualmente correctas, pues en tanto
algunos autores analizaron el art. 127 del CP anterior a la reforma de 2003, otros
tuvieron a su disposicin el texto legal reformado y en el cual se incluy el comiso
de los instrumentos que han sido utilizados en la preparacin del hecho.87 Aunado a
81 Dice Ayo Fernndez: no existe ninguna previsin al respecto para los delitos de tenencia ilcita de
armas en los artculos 563 y ss. del nuevo Cdigo Penal AYO FERNNDEZ, Manuel. Las penas, me-
didas de seguridad y consecuencias accesorias. Pamplona, Editorial Aranzadi S.A., 1997, p. 274.
82 SUREZ-MIRA RODRGUEZ; et l., Manual de DPPG, op. cit., p. 468.
83 PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLI-
VARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 649.
523.
85 CUELLO CONTRERAS; MAPELLI CAFFARENA, Curso de DPPG, op. cit., p. 373.
delito, op. cit., p. 450.
87 P. ej., la obra de SUREZ-MIRA RODRGUEZ; et l., Manual de DPPG, op. cit., es del ao 2008. De
igual forma la obra de PRATS CANUT; MORN MORA, denominada Ttulo VI. De las consecuencias
accesorias, que se encuentra en QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit.,
3 edicin, es del ao 2004, con lo cual no se justifica que hayan omitido, al hablar de los instrumen-
tos de la infraccin, aquellos con los que se ha preparado sta. Igual sucede con la obra de Gallego
Soler, pues habla de los instrumentos como los tiles empleados para la ejecucin del delito. GA-
104
esto, el art. 127, desde sus orgenes, ha contemplado las faltas, de ah que no se en-
cuentre explicacin a la insistencia de buena parte de la doctrina por aludir nica-
mente a los delitos.
Aunque algunos autores crean necesario aadir a los instrumentos los trminos
bienes y medios,88 otros autores se mostraron disconformes, pues desde su ptica el
trmino instrumento es bastante amplio.89 Esta ltima postura me parece correcta.
El instrumento, segn la Real Academia Espaola, es aquello de que nos servimos
para hacer algo, aquello que sirve de medio para hacer algo o conseguir un fin. Bie-
nes, al menos en la acepcin que aqu interesa, se define como cosas materiales e
inmateriales en cuanto objetos de derecho. Finalmente, el trmino medios se define
como cosa que puede servir para determinado fin. 90 Tras examinar esos conceptos,
concluyo que la palabra instrumento tambin abarca los medios (pues incluye las
cosas empleadas para hacer algo). Ahora, si admitisemos que los vocablos medios
y bienes no tienen la misma relacin (pues este ltimo est referido a las cosas y
LLEGO SOLER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al cdigo penal: reforma
5/2010, op. cit., p. 299.
88 SUREZ-MIRA RODRGUEZ; et l., Manual de DPPG, op. cit., p. 467. Aunque ellos sealan que el
comiso de efectos e instrumentos debe extenderse a los bienes y medios, no dan las razones de su
posicin.
89 la inclusin de esta nueva frmula no aade nada nuevo al objeto del comiso que ya quedaba
perfectamente delimitado con el empleo del omnicomprensivo trmino instrumentos. RODRGUEZ

PUERTA, Mara Jos. 4. Novedades introducidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT, Josep
Miquel; MORN MORA, Carolina. Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLI-
VARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Nuevo Cdigo Penal. Na-
varra, Editorial Aranzadi, 3 edicin, 2004, p. 652. Vase tambin FERNNDEZ TERUELO, El comi-
so con particular referencia a su incidencia en el delito del blanqueo de capitales (a raz de la re-
forma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Con-
greso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso
Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p. 113; AGUADO CORREA, La
regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 4;
AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p.
503; GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo
Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio),
op. cit., p. 954. De igual forma, seala Muoz Cuesta: el trmino instrumentos ya supone todo ma-
terial, enseres o cosas en general que al responsable le posibilitan su accin delictiva, quizs el instru-
mento pueda tener una acepcin ms limitada a cosa singular, tcnica o no, pero siempre mueble y en
cambio la consideracin de medios o bienes supone todo tipo de cosas, incluidas las inmuebles, que
sean las adecuadas para cometer la infraccin criminal, en cualquier caso la intencin del legislador
es clara, que todo aquello que es utilizado para cometer el delito o la falta lo pierda el autor o cmpli-
ce MUOZ CUESTA, El comiso: aspectos novedosos introducidos en su regulacin por la LO
15/2003, de 25 de noviembre. En: RJA 2004, op. cit., p. 294. Lamentablemente, en su obra Muoz
Cuesta no da a conocer las razones por las cuales considera que con la palabra instrumento se alude
a una cosa mueble, singular adems y con las palabras medios o bienes, a las inmuebles. Vase tam-
bin MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio).
Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 928; PUENTE ABA, Luz Mara. La
nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se
modifica el Cdigo Penal. En: Actualidad Penal. Madrid, La Ley, N 39, Tomo 2003-3 (correspon-
diente a los Nmeros 31 a 47-48), 2003, p. 991; PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdi-
go Penal Espaol, op. cit., p. 13 y FGE, Circular 1/2005, Sobre aplicacin de la reforma del cdigo
penal operada por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre (segunda parte). Disponible en:
90 RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit.
105
stas a su vez se definen como objetos materiales, en oposicin a los derechos

creados sobre l y a las prestaciones personales), la situacin es distinta con la pala-
bra instrumento, pues no hace referencia a la materialidad de la cosa, con lo cual
tambin los comprende.
En la bsqueda del significado que se le debe atribuir al trmino instrumen-

tos, igualmente es importante analizar el caso del comiso en las infracciones impru-
dentes. En el pasado, la legislacin penal espaola contemplaba el comiso en trmi-
nos generales, sin profundizar en la naturaleza dolosa o culposa de la infraccin. A
raz de esto, parte de la doctrina seal que si bien tratndose de los delitos impru-
dentes poda hablarse de producta sceleris en sentido estricto (v.g., el documento
en una falsedad cometida por imprudencia) y de ganancias, no se poda hablar de
instrumenta sceleris, pues no hay una relacin intencional entre el objeto y el resul-
tado. En suma, se consideraba que el concepto de instrumenta sceleris pasaba por la
intencionalidad del autor al emplear el objeto para ejecutar la infraccin. 91 Esta dis-
cusin acab con el Cdigo Penal de 1995, pues en l se circunscribi la aplicacin
del comiso a las infracciones dolosas. Es ahora con la LO 5/2010, de 22 de junio, que
se introdujo nuevamente el comiso en relacin con las infracciones imprudentes, sin
embargo no hay lugar para la polmica, ya que con la reforma queda claro que los
instrumentos son simplemente los bienes empleados en la preparacin o ejecucin de
la infraccin sin que sea necesario que exista la relacin de medio a fin que se describi
antes, entendida como sinnimo de intencionalidad. Y es que no puede negarse, p.
ej., que el arma de fuego empleada para cometer un homicidio imprudente es tan
instrumento de la infraccin como la que se emplea para cometer un homicidio do-
loso.
Autores como Vizueta Fernndez son del criterio que la incorporacin del
trmino bienes en el art. 127 CP acaba con el problema de los instrumentos en he-
chos imprudentes, ya que a diferencia de lo que sucede con las palabras instrumen-
91 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 46-47, 56 y 69. En otra
obra, Manzanares Samaniego seala: Pensamos que la instrumentacin recogida en el repetido ar-
tculo carece de sentido en la infraccin culposa, porque encierra necesariamente una relacin inten-
cional con el resultado. A mayor abundamiento esta interpretacin -respetuosa con el texto legal-
evita hasta cierto punto que la vulneracin del principio de proporcionalidad se extienda como man-
cha de aceite desde las infracciones de dolo directo hasta las imprudencias leves. MANZANARES SA-
MANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 626. Es impor-
tante aclarar que estas observaciones de Manzanares Samaniego se realizan con base en una legis-
lacin que no contemplaba de forma expresa el comiso de instrumentos en las infracciones impru-
dentes. En sentido contrario, CRDOBA RODA, Juan; RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo; DEL TORO
MARZAL, Alejandro; CASAB RUIZ, Jos-Ramn. Comentarios al Cdigo Penal. Barcelona, Ediciones
Ariel, Tomo II, 1972, p. 197: Un segundo problema que tambin aqu se plantea es el de si toda clase
de delitos, o nicamente los dolosos, deben dar lugar al comiso de los instrumentos de la infraccin. La
solucin radica, a nuestro juicio, en el primer extremo de la alternativa: instrumentos para la ejecu-
cin del delito, pueden ser empleados tanto en los hechos dolosos como en los culposos. La palabra
instrumentos encierra, sin duda, un requisito de preordenacin de medio a fin, pero la disposicin del
artculo 48 no refiere, en absoluto, tal preordenacin a un resultado tpico, sino, segn hemos ya indi-
cado, a la ejecucin del delito. Tngase en cuenta que, conforme ha sido expuesto, tambin los delitos
culposos requieren la existencia de una voluntad, aunque no dirigida al resultado tpico.
106
tos y medios, aquel trmino est exento de todo carcter instrumental 92 (pues no
alude a una relacin medio-fin que es buscada por el autor de la conducta). Desde
mi ptica la insercin de dicho vocablo no tiene la importancia que Vizueta Fernn-
dez le atribuye. Es un trmino innecesario, pues queda abarcado por el trmino ins-
trumentos. Lo relevante, repito, es la inclusin del comiso en delitos imprudentes y
el cambio que a raz de esto debe operarse en el significado que se otorga al instru-
mento, desproveyndolo de todo contenido intencional.
Siempre en relacin con estos temas, me parece cuestionable que el legisla-

dor haya mencionado en el art. 127 CP los instrumentos con que se ha preparado la
infraccin imprudente, pues la preparacin supone precisamente esa intencionali-
dad que caracteriza a los hechos dolosos. Adems, tratndose de las infracciones
imprudentes, no es posible sancionar conductas anteriores a la consumacin de la
infraccin. A diferencia de lo que sucede con los delitos dolosos, donde cabe punir
la tentativa, e incluso algunos actos preparatorios cuando as lo ha sealado el legis-
lador, en las infracciones imprudentes tal opcin se descarta, de all que cuando ha-
blemos de instrumentos en este contexto, necesariamente sern los empleados en
la ejecucin de la infraccin y no en su preparacin, con lo cual dicha referencia es
innecesaria.
Sobre los objetos de la infraccin (v.g., la droga en un delito de tenencia) y

aquellos que se mencionan o describen en el tipo penal (p. ej., la pistola poseda sin
autorizacin administrativa), Manzanares Samaniego entiende que hay que diferen-
ciar entre estos y el objeto que sirve para preparar o ejecutar la infraccin (que reci-
bira el calificativo de instrumento).93 Segn l, prueba de que constituyen una ca-
tegora diversa a los instrumentos es la presencia de normas en el ordenamiento
jurdico penal que contemplan su comiso.94 Aade que los objetos a los que se refie-
re la infraccin carecen de una ordenacin finalista, pues no es el autor de la infrac-
cin quien elige un determinado bien para ejecutar el hecho, sino que esa relacin
viene predeterminada legalmente. 95 Como seal, la ordenacin finalista en los
92 VIZUETA FERNNDEZ, Delitos contra la seguridad vial. El comiso del vehculo de motor o ciclo-
motor antes y despus de la Ley Orgnica 5/2010 de Reforma del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit.,
p. 18.
93 Vase el art. 564 del CP de 1995. En este sentido se manifiesta MANZANARES SAMANIEGO, No-
tas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 524; MANZANARES SAMANIEGO,
"La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 56-57. En otra obra de mayor antigedad, este mismo
autor indic la necesidad de diferenciar entre lo que sirve para ejecutar el delito y aquello que ni-
camente se refiere al mismo. Por ej., el arma poseda sin autorizacin. MANZANARES SAMANIEGO,
Comiso. Artculo 5. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios a la Legislacin Penal. Revista de Derecho
Pblico, op. cit., p. 419. Vid tambin MANZANARES SAMANIEGO, El Comiso y la Caucin en la pro-
puesta de nuevo anteproyecto de Cdigo Penal. En: BMJ, op. cit., p. 6.
94 As lo reconoce indirectamente el Cdigo Penal espaol al considerar el vehculo de motor o el ci-
clomotor en su artculo 385 como instrumento de los delitos imprudentes del artculo 381 (la amplia-
cin no se debe a que en el artculo 127 slo se recoja el comiso para las infracciones criminales dolo-
sas, sino al deseo de abarcar lo que no es instrumento en sentido propio. MANZANARES SAMANIEGO,
Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 524.
95 la conduccin ilegal es precisamente de un vehculo de motor, la tenencia ilcita de arma exige el
arma y no otra cosa. No todo elemento material del delito es instrumento para la comisin del mismo.
As sucede con el objeto de la infraccin. Sostener que en la conduccin ilegal de automviles ste
107
trminos en que la describe Manzanares Samaniego ha dejado de ser necesaria

desde que se incluy el comiso de bienes en infracciones imprudentes. De la misma
manera, el hecho de que el tipo penal describa un bien, o determine la relacin que
debe tener ese bien con la infraccin, al punto de exigirla en ciertas casos, no exclu-
ye per se su condicin de instrumento.96 sta deber determinarse casusticamente,
a la luz de la norma concreta. P. ej., los mecanismos instalados para cometer una
defraudacin de fluido elctrico y que son uno de los medios que prev el art. 255
CP para que se configure el tipo, no pierden la condicin de instrumentos del delito
por esa sola circunstancia. En resumen, el hecho de que el legislador haya contem-
plado expresamente un bien en la norma, o incluso llegue a exigir su empleo para
que la infraccin se entienda configurada, no nos dice nada sobre su condicin ins-
trumental, que en ltima instancia es lo que debera considerarse para decidir sobre
su comiso. Esto tambin es aplicable al tema del objeto de la infraccin, ya que si
bien est claro que el vocablo instrumento no es sinnimo del vocablo objeto, en-
tendido como bien sobre el que recae la accin tpica, afirmar lo contrario (a saber,
que nunca un objeto ser un instrumento) es igualmente incorrecto, pues depende-
r de cada hiptesis fctica que se analice. V.g., la accin prevista en el art. 379 CP
(conducir un vehculo de motor o un ciclomotor a velocidad excesiva), recae preci-
samente sobre el vehculo y ste en ese caso en particular, es el instrumento con
que se realiza la conducta tpica. 97 Otro ejemplo se extrae del art. 566 CP. All se
sanciona el comercio de armas no autorizadas. La accin (comerciar) recae sobre las
armas y por esa razn se entiende que son el objeto de la infraccin. Y a la vez, son
el instrumento empleado por el autor para cometer el trfico. Todo esto para argu-
mentar que la condicin de objeto de la accin no excluye su condicin de instru-
mento y menos lo hace el hecho de que el legislador se haya referido a un bien de
manera expresa. Por tanto, lo que es o no instrumento depender de cada caso.
En el plano jurisprudencial, antes de la entrada en vigencia de la LO 10/1995,

el Tribunal Supremo defina los instrumentos como los tiles o medios empleados
para la ejecucin del acto criminal.98 Este concepto sigue emplendose con poste-
rioridad a la LO 15/2003, a pesar de que en sta se incorpor el comiso de los ins-
constituye su instrumento, porque sin l no se concibe la figura delictiva, equivale a afirmar que en la
falsificacin de documentos el documento mismo en el que realiza la alteracin de la verdad posee
carcter instrumental. No se puede conducir ilegalmente un vehculo de motor sin vehculo de motor,
como no se puede falsificar un documento previo si no existiera ste. MANZANARES SAMANIEGO, "La
pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 57.
96 En igual sentido, VIZUETA FERNNDEZ, Delitos contra la seguridad vial. El comiso del vehculo
de motor o ciclomotor antes y despus de la Ley Orgnica 5/2010 de Reforma del Cdigo Penal.
En: RECPC, op. cit., p. 18.
97 Tan es as que algunos autores al examinar los delitos contra la seguridad vial no dudan en atri-
buir a los vehculos el carcter de instrumento. Este es el caso, p. ej., de MARTNEZ ASENSIO, Ga-
briel. El delito de conduccin temeraria. O de ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de conduc-
cin a velocidad excesiva. Ambas obras publicadas en: OLMEDO CARDENETE, Miguel; ARNGUEZ
SNCHEZ, Carlos (Eds.). Delitos e infracciones contra la seguridad vial. Granada. Editorial Alea Blan-
ca, 2010, pp. 81 y 21, respectivamente. sta no es una posicin unnime. P. ej., para Trapero Barrea-
les, a travs del apartado 3 del art. 381 CP en su versin anterior, el legislador reconoci que el
vehculo a motor o ciclomotor no es un instrumento de delito, de ah que estimase necesario aclarar
que se considerar como tal. TRAPERO BARREALES, Mara. Los delitos contra la seguridad vial: Una
reforma de ida y vuelta? Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 586.
98 STS 430/1995 de 22 de marzo.
108
trumentos con que se ha preparado la infraccin. A modo de ejemplo, vanse las

SSTS 398/1999 de 11 de marzo; 1002/2004 de 16 de septiembre;99 314/2007 de 25
abril100; 483/2007 de 4 de junio y 11/2011 de 1 de febrero101 Aunque en algunas de esas
sentencias el error fue intrascendente, pues no estaba discutindose el tema de los
instrumentos con que se ha preparado la infraccin, su constante reiteracin no se
justifica, ya que supone desconocer el texto legal vigente.
En resumen, el trmino instrumentos alude a los bienes con que se prepar o

cometi la infraccin dolosa, o con se cometi la infraccin imprudente. El hecho de
que un bien sea objeto de la infraccin o est descrito en la norma penal, a mi modo
de ver no excluye prima facie su condicin de instrumento, que debe determinarse
en cada caso. De lege ferenda, sera deseable suprimir la mencin a los bienes y me-
dios contenida en el art. 127, as como la mencin a los bienes con que se prepar la
infraccin imprudente. Todo esto tambin contribuir a la unificacin de trminos
en el mbito supranacional, pues a ese nivel se emplea el vocablo instrumentos so-
lamente.
2. a. Preparacin o ejecucin de un delito o falta.
La norma original inclua nicamente los instrumentos con que se hubiese ejecu-
tado el delito o falta. El empleo del trmino ejecucin provoc dudas sobre la pro-
cedencia del comiso en los casos donde no se haba consumado la infraccin. Para
solventar los problemas, algunos autores aceptaron el comiso de los instrumentos
empleados para ejecutar la infraccin en grado de tentativa, 102 pues consideraban
que sta ya se haba cometido, como tambin los empleados para ejecutar actos
preparatorios punibles.103 Sin embargo, con esta respuesta no se logr abarcar los
99 La STS 1002/2004 de 16 de septiembre, hizo suya la definicin de instrumentos expuesta en la

en la STS 398/1999 de 11 de marzo, a saber, los tiles o medios empleados para la ejecucin del acto
criminal.
100 En esta sentencia se indica: Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente
como los tiles y medios utilizados en la ejecucin del delito.

101 Apunta el TS: Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los tiles
y medios utilizados en la ejecucin del delito. La misma definicin se cita en la STS N 16/2009 de
27 enero.
102 En este sentido seala Guinarte Cabada: Se ha puesto de relieve, con buen criterio, que el texto
legal refiere los instrumentos a una dinmica de ejecucin del delito o falta (MANZANARES); por lo
que, en buena lgica, entendemos que habran de quedar al margen los instrumentos empleados en
otras fases preparatorias del iter criminis. En todo caso, la referencia a delito ejecutado no debe
llevar a la creencia errnea de estimar decomisables slo los instrumentos del delito consumado, sin-
dolo igualmente los empleados en la comisin de un delito intentado, pues tambin ese delito ha sido
ejecutado (en grado de tentativa). GUINARTE CABADA, Gumersindo. Ttulo VI. De las consecuen-
cias accesorias. En: VIVES ANTN, Toms (Coord.). Comentarios al Cdigo Penal de 1995. Valencia,
Tirant lo Blanch, 1996, pp. 659-660.
103 PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 992; AGUADO CORREA, La regula-
cin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., pp. 3-4. Gracia
109
instrumentos empleados en los actos preparatorios no punibles (pues repito, la

norma circunscriba el comiso a los instrumentos con que se hubiese ejecutado la
infraccin).104
Mediante la LO 15/2003, se incorpor el decomiso de los instrumentos con que

se haya preparado el delito o falta. Existen dos maneras de interpretar esta reforma.
La primera, entender que a pesar del cambio normativo sigue requirindose que el
hecho llegue a ejecutarse (es decir, que el sujeto activo haya alcanzado la fase de
ejecucin, sea que consume la infraccin o no), o que se trate de infracciones en
relacin con las cuales los actos preparatorios estn castigados,105 pues de lo con-
trario no existira una pena impuesta por una infraccin, 106 presupuesto bsico para
que se d el comiso, al menos en la primera parte del art. 127 CP. La segunda inter-
pretacin es ms amplia. Si tomamos en cuenta que ya se admita el decomiso de
los instrumentos empleados en los delitos en grado de tentativa (y que en estricto
sentido, ya han alcanzado la fase de ejecucin), as como en los actos preparatorios
punibles, la conclusin ser que la reforma est dirigida a autorizar el decomiso de
Martn, por su parte, seala: Para que un instrumento de ejecucin sea decomisable bastar, segn la
opinin dominante, con que con l se hayan realizado actos ejecutivos del delito, aunque ste no haya
llegado a la consumacin. A mi juicio, sin embargo, dado el fundamento y la finalidad del comiso la
proteccin de la comunidad frente a la peligrosidad objetiva de los instrumentos- tambin proceder
aquel cuando se hayan realizado actos preparatorios que sean punibles GRACIA MARTN; et l., Las
consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El sistema de penas, medidas de
seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, op. cit., p. 450; MAN-
ZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 524.
104 RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
EPC, op. cit., p. 562.

105 Para Aguado Correa, la reforma acaba con la discusin doctrinal sobre la posibilidad de decretar
el comiso de los instrumentos utilizados para cometer actos preparatorios punibles. AGUADO CO-
RREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op.
cit., p. 3.
106 Muoz Cuesta, p. ej., cree que la fase de preparacin comprende toda actividad individual del
delincuente dirigida a la posterior ejecucin del delito y tambin todos los actos de conspiracin, pro-
posicin y provocacin al delito, que son sin duda actos preparatorios punibles aunque no se ejecute el
delito que se pretenda, punibilidad que por aplicacin del art. 17.3 y 18.2 slo lo ser en aquellos su-
puestos expresamente determinados por la Ley es evidente que debe proceder el comiso en los su-
puestos de preparacin del delito, sin embargo si el mismo no llega a ejecutarse por no haber entrado
el sujeto en la fase de ejecucin, tentativa acabada o inacabada, o se trata de delitos en que los actos
preparatorios antes citados no est expresamente previsto su castigo en el Cdigo, el comiso no proce-
der por la simple razn de que la conducta preparatoria no es tpica MUOZ CUESTA, El comiso:
aspectos novedosos introducidos en su regulacin por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: RJA
2004, op. cit., p. 295. En este sentido, vid. tambin GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA
RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida
por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 955; SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las con-
secuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 845:
Si no se ha traspasado la fase de preparacin y sta es impune, no proceder el comiso en la medida
que faltara una declaracin judicial de condena. Seala Fernndez Teruelo que al hablar de prepa-
racin se abarcan las formas imperfectas de ejecucin punibles, la tentativa y los actos de proposi-
cin, provocacin o conspiracin cuando sean punibles. FERNNDEZ TERUELO, El comiso con
particular referencia a su incidencia en el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del
Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre
prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Internacional
celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p. 113. Vid. tambin FGE, Circular 1/2005,
Sobre aplicacin de la reforma del cdigo penal operada por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviem-
bre (segunda parte).
110
objetos que han sido empleados en cualquier acto preparatorio, incluso los no pu-
nibles y aunque no fuesen empleados en la ejecucin de la infraccin. Esta es la po-
sicin que entre lneas expone Ramn Ribas 107 y que sin titubeos formula Puente
Aba, autora que tambin agrega que aunque ajustada al texto de la ley, puede con-
ducir a excesos.108 Para paliar el riesgo, ella sugiere realizar un juicio de ponderacin
en los que se considere la naturaleza y gravedad del delito cometido o preparado, el
nivel de peligrosidad objetiva de los bienes y la posibilidad de que puedan servir pa-
ra la comisin de nuevas infracciones. 109 Tambin es ste el criterio de Vizueta Fer-
nndez, aunque l exige que el acto preparatorio no punible vaya seguido de un
acto de ejecucin en el que haya una participacin ilcita del sujeto.110
Entiendo que la interpretacin correcta es la primera que mencion: el comiso

de los instrumentos con que se haya preparado el delito requiere que estos hayan
sido empleados en la comisin de actos ejecutivos que como mnimo, configuren un
delito en grado de tentativa, o un acto preparatorio punible. Arribo a esta conclu-
sin con base en los siguientes argumentos. La palabra ejecucin, segn el Dicciona-
rio de la Real Academia, significa poner por obra algo.111 En el mbito del Derecho
penal, ese trmino alude precisamente a la fase ejecutiva del delito, fase en la cual la
diferenciacin entre la tentativa y la consumacin es puramente de grado, 112 al pun-
107 Sobre la reforma seala Ramn Ribas: mediante ella parece superarse ampliamente el alcance
de la solucin acogida con la normativa actual por un sector de la doctrina que se haba mostrado
favorable a aceptar el comiso de los instrumentos en aquellos supuestos en que pudiese considerarse
cometida, pese a no haberse consumado, una infraccin penal. Esta solucin, capaz de abarcar los
instrumentos utilizados en un acto preparatorio punible, no poda proyectarse, sin embargo, a los
bienes empleados en actos preparatorios no punibles, aun cuando se hubiere consumado el delito, pues
el artculo 127 limitaba el comiso a los instrumentos con que se hubiere ejecutado. Aludiendo genri-
camente a la preparacin del delito o falta, el comiso adquiere una extraordinaria dimensin, sobre
todo teniendo en cuenta su carcter imperativo. RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias
accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 785.
108 As lo seala PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5
de mayo de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 992. Lase tambin
PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., pp. 13-14.
109 En respuesta a las dudas sobre la conveniencia de ampliar el comiso a los bienes empleados en la
preparacin del delito, debe atenderse al fundamento justificador de la imposicin del comiso y al
principio de proporcionalidad que limita esta figura (art. 128 del CP). Si es la peligrosidad objetiva de
los bienes, el riesgo de que se empleen en futuros actos delictivos, lo que fundamenta la imposicin del
comiso, no debera haber obstculos para confiscar objetos que se han utilizado en la preparacin del
delito, siempre que presenten la mencionada peligrosidad y sean susceptibles de facilitar la comisin
de posteriores delitos. De este modo, sera admisible tal comiso siempre que se demuestre tal peligro-
sidad objetiva y se respete asimismo la necesaria proporcionalidad entre la medida de comiso y la
naturaleza y gravedad del delito cometido. PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el
Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op.
cit., pp. 992-993.
110 VIZUETA FERNNDEZ, El comiso de los efectos e instrumentos del delito y el de otros bienes
por un valor equivalente a stos. En: RGDP, op. cit., p. 14.

112 La distincin entre tentativa y consumacin evoca rpidamente una diferenciacin de grado pu-
ramente objetiva en la fase de ejecucin del delito. Esta diferenciacin repercute despus en la deter-
minacin de la pena aplicable (cfr. arts. 61 y 62), y tiene su razn de ser en que la consumacin es ms
grave que la tentativa porque en ella el desvalor del resultado no slo es mayor, sino que, a veces im-
plica la lesin irreversible del bien jurdico que generalmente no se da en la tentativa. Pinsese en un
delito contra la vida, en el que la consumacin supone la muerte y la tentativa todo lo ms una lesin
111
to que la primera tiene como uno de sus componentes que el sujeto activo haya
comenzado a ejecutar la infraccin, practicando todos o parte de los actos que obje-
tivamente deberan producir el resultado.113 Por esto considero que nunca ha existi-
do impedimento para catalogar como instrumentos empleados en la ejecucin de la
infraccin los bienes que han sido usados para cometer un delito en grado de tenta-
tiva. Los actos de ejecucin siguen siendo tales incluso cuando el delito no se haya
consumado y por tanto, los instrumentos empleados en esos actos son susceptibles
de comiso.
Los actos preparatorios como su nombre lo seala, son actos que aunque exter-
nos son previos a la ejecucin. Ahora, tal como se desprende de los arts. 15 y 16.1 CP,
el mbito de lo punible inicia cuando el sujeto activo da principio a la ejecucin del
delito por hechos exteriores. A contrario sensu, todo lo que no se pueda catalogar
como un acto ejecutivo no puede ser sancionado como tentativa y por ende, es im-
pune.114 Si el comiso es una consecuencia jurdica que, al menos en principio, se aso-
cia a la pena, no puede aceptarse su imposicin sobre los instrumentos vinculados
con conductas que constituyen actos preparatorios impunes. Si el acto preparatorio
no tiene relevancia jurdico penal (pues solamente las conductas ejecutivas la tie-
nen), no cabe el comiso de los instrumentos involucrados con ese acto. Aunado a
esto, el comiso si bien no es una pena, es una medida recubierta por el poder de
imperio del Estado y por ende, sometida al principio de legalidad consagrado en el
art. 25.1 CE. El concepto formal de ejecucin constituye un lmite que no se puede
desconocer sin vulnerar ese principio y la imposicin del comiso no es la excepcin.
o, a veces, ni siquiera eso (la bala pasa rozando el cuerpo del agredido). Pero ello no quiere decir que
ambas instituciones sean diferentes o que el fundamento de su punibilidad responda a principios dis-
tintos, sino slo que tanto en su percepcin social como jurdica, la consumacin supone siempre un
plus de mayor gravedad que la tentativa, porque el desvalor del resultado de aqulla es siempre mayor
que el de sta, por ms que el desvalor de la accin sea el mismo. MUOZ CONDE; GARCA ARN,
DPPG, op. cit., 8 edicin, pp. 413-414.
113 El art. 16 del Cdigo Penal, apartado 1, seala:
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exte-
riores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y
sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
Apunta Santiago Mir Puig: El comienzo de ejecucin necesario para la tentativa requiere que se tras-
pase la frontera que separa los actos preparatorios (si los hay) de los actos ejecutivos. MIR PUIG,
DPPG, op. cit., p. 345. En igual sentido, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Parte General del Derecho
Penal. Navarra, Editorial Aranzadi, 2 edicin, 2007, p. 588 y CUELLO CONTRERAS; MAPELLI CAF-
FARENA, Curso de DPPG, op. cit., p. 127. Estos ltimos sealan: El autor ha de haber realizado
hechos exteriores que representen el comienzo de ejecucin del tipo delictivo directamente, lo que
excluye la resolucin delictiva sin hecho exteriores o que stos estn muy remotamente conectados con
la genuina realizacin del hecho tpico.
114 cabe distinguir dos grandes momentos externos: la fase de actos preparatorios y la fase de ejecu-
cin. Los actos preparatorios no siempre concurrentes suponen un momento intermedio entre la
fase interna y el propio inicio de la ejecucin del tipo previsto en la Parte Especial. Procurarse los me-
dios, observar el lugar, proporcionarse cmplices, son ejemplos de actos preparatorios. Iniciar la ac-
cin de disparar sobre la vctima ya es, en cambio, un ejemplo de comienzo de la fase ejecutiva. Pues
bien, cabe castigar ya los actos preparatorios? Hay que esperar a los actos ejecutivos? En el CP vi-
gente se parte del principio de impunidad de los actos preparatorios. Se exceptan algunos supuestos
que se reputan especialmente peligrosos: la conspiracin, la proposicin y la provocacin para delin-
quir (arts. 17 y 18 CP), cuando expresamente se castiguen por la ley (actos preparatorios punibles).
MIR PUIG, DPPG, op. cit., p. 336.
112
Siempre en la formulacin de argumentos que le den solidez a mi postura, pue-

do aadir que sancionar actos preparatorios impunes es incompatible con los prin-
cipios elementales de un Derecho penal liberal. Tan es as que son los regmenes
totalitarios quienes han adoptado esa lnea, basndose en el argumento de que re-
velan la peligrosidad de quien las comete.115 Esta conclusin no cambia por el hecho
de que la reforma del comiso que ahora examino se haya inspirado en la normativa
supranacional,116 ya que segn esa misma regulacin, deben imperar los principios
propios de cada pas, en el caso espaol los de un sistema democrtico.117 Situacin
115 Este es el caso del Cdigo Penal italiano de 1930 aprobado durante el rgimen fascista y el Cdi-
go penal ruso de 1926. Tambin sancionan los actos preparatorios el Proyecto de nuevo Cdigo
penal de 1936 en la Alemania nacionalsocialista y el Cdigo penal espaol en la reforma de 1944,
durante el rgimen franquista. As lo seala CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol.
Parte General III. Teora jurdica del delito/2. Madrid, Editorial Tecnos, Adenda a la 1 Edicin, 2005,
pp. 178-179. Seala Quintero Olivares: La problemtica de los actos preparatorios, histricamente,
ha tenido trascendencia especialmente en cuestiones polticas. El afn de perseguir complots y conspi-
raciones ha sido el determinante de las actitudes legales en esta materia, y el mejor ejemplo es la evo-
lucin de los Cdigos espaoles. Los Cdigos liberales (1848, 1870, 1932, y, ahora, el de 1995) fueron
benevolentes en esta materia. Los pertenecientes a perodos ms autoritarios (1850, 1928, 1944) esta-
blecieron la punicin general de los actos preparatorios. En uno y otro caso la decisin obedeci a
razones polticas y no a opciones poltico-criminales de otra ndole. Por eso ha podido decirse que el
sistema de punicin de los actos preparatorios constituye el termmetro de las oscilaciones polticas
de los Cdigos espaoles. QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho Penal, op. cit., p. 580.
Tambin vase MIR PUIG, DPPG, op. cit., pp. 339-340.
116 Como vimos en el segundo captulo, en las Convenciones de Naciones Unidas, los Convenios del
Consejo de Europa y la normativa de la Unin Europea se prev el decomiso del instrumento desti-
nado a ser empleado para cometer infracciones penales.
117 Entiendo democracia no como supremaca del inters popular, sino en el sentido constitucional
que describe Luigi Ferrajoli: Existe, sin embargo, un segundo sentido, o mejor, una segunda dimen-
sin de la "democracia" no antittica, sino complementaria de la de "democracia poltica" que
permite entender los fundamentos axiolgicos y al mismo tiempo los lmites del derecho penal y de la
pena: se trata de la dimensin que connota a la democracia como "democracia constitucional" o "de
derecho" y que hace referencia no a quin puede decidir (la mayora, en este caso), sino a qu es lo que
no puede decidir ninguna mayora, ni siquiera por unanimidad. Una dimensin respecto a la cual, de
nuevo, el derecho penal representa, e histricamente ha sido, el campo emblemtico de reflexin y
elaboracin: precisamente, el de la construccin del Estado constitucional de derecho. Esta esfera de lo
"no decidible" "lo que" no es lcito decidir (o no decidir) no es otra cosa que aquello que en las
constituciones democrticas se ha convenido sustraer a la voluntad de la mayora.
Y qu es lo que las constituciones, esos contratos sociales en forma escrita que son los pactos consti-
tucionales, establecen como lmites y vnculos a la mayora, presupuestos de la convivencia civil y al
mismo tiempo razones del propio pacto de convivencia? Esencialmente dos cosas: la igualdad de los
ciudadanos sean desviados o no desviados y la garanta de sus derechos fundamentales, ante todo
la vida y la libertad personal, que no pueden ser sacrificados a ninguna voluntad de la mayora, ni
inters general, ni bien comn o pblico. Por consiguiente la garanta de los derechos de todos, que es
lo que son, precisamente por su universalismo, los derechos fundamentales. De ah el carcter "demo-
crtico" de las garantas que hace referencia no ya a la mayora, segn el modelo de la democracia
poltica, sino a la tutela del individuo, donde individuo significa "todos" y al mismo tiempo la dimen-
sin "sustancial" que estas introducen en la democracia poltica o formal: precisamente porque tienen
que ver no con el "quin" o con el "cmo" de las decisiones, o sea con su fuente y su forma, sino con el
"qu" de las mismas, o sea con su contenido o significadoNo se puede condenar o absolver a un hom-
bre porque convenga a los intereses o a la voluntad de la mayora. Ninguna mayora, por aplastante
que sea, puede hacer legtima la condena de un inocente o la absolucin de un culpable. FERRAJOLI,
Luigi. Garantas y Derecho penal. En: SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto (Coord.). Garantismo y
Derecho Penal. Bogot, Editorial Temis, 1996, pp. 8-9.
113
diversa es la de los actos preparatorios punibles, 118 pues aunque son actos previos a
la ejecucin de otras conductas, al tener la categora de delito tambin se pueden
consumar y en esa medida se pueden apreciar en su mecnica actos ejecutivos.
En resumen, el art. 127.1 CP contempla como presupuesto del comiso la imposi-

cin de una pena. Desde esta perspectiva, habra que entender que para el comiso
de los instrumentos con que se prepar la infraccin sigue requirindose la accin en
sentido jurdico. Un comportamiento de relevancia para el Derecho penal, uno que
aunque no se haya consumado, rebase los actos preparatorios, o que suponga co-
mo mnimo la comisin de actos preparatorios que se tachen de punibles, ya que,
sin estas conductas, no cabra pena y sin pena no cabe el comiso.
Los argumentos antes expuestos son tambin aplicables en materia de faltas. Si

bien el art. 127 prev el decomiso de los instrumentos con que se prepar la falta, la
imposicin de esta medida requerir que esa infraccin se haya consumado, pues de
conformidad con el art. 15 del Cdigo Penal y salvo excepciones puntuales (faltas
cometidas contra las personas y el patrimonio, donde es punible la tentativa), solo
entonces proceder su castigo.119 Admitir el comiso en otras circunstancias, supon-
dra lesionar los derechos fundamentales del titular del bien por un hecho que, por
expresa disposicin legal, es impune.
No se puede desconocer que el art. 127 CP tambin contempla el comiso en

los casos donde habindose demostrado una situacin patrimonial ilcita, no se ha
impuesto una pena (apartado 4). Sin embargo, segn se indicar en el prximo cap-
tulo de esta investigacin, esta hiptesis requiere como mnimo la existencia de un
injusto penal (una accin tpica y antijurdica), que claramente se puede encasillar en
la fase de ejecucin de la infraccin. Descartamos as los actos preparatorios que
por regla general son impunes y nos centramos en los actos ejecutivos y en los ac-
tos preparatorios punibles, ambos que si bien no han dado pie a la imposicin de
una condena, constituyen en ciertas circunstancias (en concreto, cuando se de-
muestre una situacin patrimonial ilcita), el presupuesto del comiso.
Hay un matiz no menos importante que quiero poner de relieve. El art. 127
del Cdigo Penal espaol contempla el comiso de los instrumentos con que se haya
preparado la infraccin y no el de aquellos destinados a cometer la infraccin. El co-
miso de los primeros es admisible cuando se hayan efectuado con tales instrumen-
tos actos preparatorios punibles, pues si esos mismos instrumentos se han emplea-
do en la ejecucin de la infraccin, su comiso proceder por esta ltima circunstan-
cia. Por su parte, el comiso de los instrumentos destinados a cometer la infraccin
118 Encontramos en el Cdigo Penal algunos actos preparatorios que el legislador ha elevado a la
categora de delitos autnomos. Vanse v.g., los arts. 371 y 400. Tambin encontramos las conduc-
tas previstas en los arts. 17 y 18 CP (la conspiracin, la proposicin y la provocacin para delin-
quir). Aunque la apologa tambin se integra en el artculo 18, autores como Quintero Olivares le
niegan a sta el carcter de acto preparatorio punible. QUINTERO OLIVARES, Parte General del
Derecho Penal, op. cit., p. 587.
119 Artculo 15.
1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.

2. Las faltas slo se castigarn cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las
personas o el patrimonio.
114
que no se han empleado en su ejecucin no tiene fundamento legal y por ende, no

es viable. Pinsese p. ej., en el arma de fuego destinada a cometer un homicidio. Si
sta no ha sido usada para preparar la infraccin, o no al menos de una forma que
interese al Derecho penal, su comiso solo proceder en caso de que el sujeto activo
la emplee en actos ejecutivos. Asimismo, si un instrumento se ha utilizado para pre-
parar la infraccin pero no en su ejecucin (v.g., el instrumental de laboratorio que
usa el sujeto A para elaborar un veneno que luego destinar a dar muerte a B), su
comiso no cabe, no a menos que esos actos preparatorios sean punibles.
Segn Muoz Cuesta la reforma era necesaria, pues en algunas infracciones es

precisamente en la fase de preparacin donde se emplean los instrumentos para la
posterior ejecucin.120 Desde mi punto de vista, la reforma no aadi nada novedo-
so, pues ya se admita el comiso de los instrumentos empleados en la comisin de
delitos en grado de tentativa y en los actos preparatorios punibles (que como tales,
han sido dotados de autonoma121). Los instrumentos relacionados con la prctica de
actos preparatorios impunes estn exentos de comiso, al igual que los instrumentos
que, encontrndose destinados a cometer la infraccin, no han sido empleados en
su ejecucin. Como seal en el captulo II, el legislador quiso adaptar el texto legal
a la normativa supranacional, sin embargo en sta lo que se contempla es el comiso
de los instrumentos destinados a cometer la infraccin y no el de aquellos con que se
ha preparado la misma. Una diferencia tenue que tiene importantes repercusiones
prcticas y que, en el caso espaol, se resolvi con la inclusin de una frase en el art.
127 CP que en realidad no ana nada nuevo, lo que es afortunado, pues sera peli-
groso desde una perspectiva constitucional el admitir el comiso de bienes solamen-
te porque se les ha asignado un determinado destino, mxime en casos donde bien
puede ser que no lleguen a ser empleados (reitero, si lo han sido el comiso procede-
ra por ese motivo), sea porque no se han desplegado actos ejecutivos relevantes en
el mbito penal, o porque se ha elegido otro instrumento.
2. b. Carcter esencial del instrumento.
Antes de la introduccin del comiso en delitos imprudentes y con el propsi-

to de evitar excesos, los estudiosos del tema del comiso y el mismo TS, abogaron
por una interpretacin restrictiva del comiso de instrumentos contenido en el art.
127 CP, de manera que la medida abarcase solamente los bienes que eran especial-
120 MUOZ CUESTA, El comiso: aspectos novedosos introducidos en su regulacin por la LO

15/2003, de 25 de noviembre. En: RJA 2004, op. cit., pp. 294-295.
121 Incluso en las hiptesis previstas en los artculos 17 y 18 CP cabe argumentar dicha autonoma.
Aunque en efecto, si el delito proyectado se ejecuta, las formas de participacin intentada previstas
en esos dos artculos pierden su relevancia y quedan subsumidas en la calificacin legal que se
otorgue a los actos del autor (QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho Penal, op. cit., p.
581), como su sancin se rige por el principio de accesoriedad limitada, no se exige que se realice el
hecho proyectado, bastando con que ste constituya el tipo de injusto de un delito, aunque falte la
culpabilidad (as lo sealan MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 449).
115
mente idneos para cometer la infraccin y no los que tuviesen una naturaleza ac-
cesoria en el modo de comisin del hecho. Tambin exigan que el destino de los
bienes estuviese preordenado a esa comisin.122 Hablamos de dos extremos que
deban demostrarse, sin que tuviesen cabida las presunciones en contra del proce-
sado.123 Por tanto, los instrumentos no son aquellos bienes que potencialmente se
pueden emplear para preparar o ejecutar la infraccin, 124 o los que solo guardan
relacin con ella, sino los elementos esenciales en su ejecucin 125 y agrego, tambin
en su preparacin. Como apunta Borja Mapelli Caffarena, aunque se encuentren
bienes que se pueda presumir han sido los instrumentos para cometer otras infrac-
ciones, solo cabe decomisar los empleados en la ejecucin del delito que est sien-
do sometido a proceso,126 as como los usados en su preparacin (pues as lo dispo-
ne la reforma operada en el ao 2003).
Estas consideraciones deben ser ajustadas tras la promulgacin de la LO

5/2010, de 22 de junio. Aunque siempre podr requerirse que el instrumento sea
idneo o para emplear un trmino ms preciso, que sea esencial para ejecutar o
preparar la infraccin, la relacin que debe plantearse entre ese instrumento y la
infraccin no necesariamente ser entendida como sinnimo de intencionalidad.
Como seal antes, con la incorporacin del comiso en los delitos imprudentes se
122 Vid. p. ej., PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUIN-
TERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 651; SAAVEDRA
RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Comentarios al
Cdigo Penal, op. cit., pp. 844-845; PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo 127. En: COBO DEL RO-
SAL, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., Tomo IV, 2000; p. 964. Finalmente, Gascn Inchausti sea-
la que el empleo de los bienes debe haber sido necesario para cometer el hecho punible. GASCN
INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 63.
123 En ese sentido, SSTS N 1992/1993 de 15 septiembre; N 1375/1994 de 4 julio; N 94/2006 de
10 de febrero; N 77/2007 de 7 febrero; N 314/2007 de 25 abril; N 397/2008 de 1 julio; N

32/2009 de 7 enero y N 1274/2009 de 18 diciembre. En la STS N 1148/2010 de 12 diciembre, se
indic: Y con respecto al comiso de vehculos con ocasin de la condena por un delito contra la salud
pblica, este Tribunal tiene afirmado en diferentes resoluciones que ser instrumento, til o medio
para cometer el delito, cuando su utilizacin para este fin sea especfica, por obedecer el vehculo en
cuestin a caractersticas o aplicaciones especiales, y que no procede el decomiso cuando la finalidad
atribuida al coche no era ms que para realizar desplazamientos personales, funcin para la que ha-
bra servido cualquier otro mvil imaginable... En la misma lnea, se ha afirmado que un vehculo no
puede calificarse como instrumento del delito cuando falta la especificidad de su utilizacin para el fin
delictivo. Se precisa, pues, que se declare probado que la principal finalidad del vehculo sea su empleo
en la actividad delictiva, por lo que, cuando no existe motivacin expresa sobre el particular no se
considera justificado su comiso por falta de fundamentacin de la decisin...
124 Vid. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 414.
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 990. Patricia Faraldo Cabana excluye
de la categora de instrumento aquel que sea accesorio en el modo de comisin del delito. FARALDO
CABANA, Patricia. El comiso en relacin con los delitos de trfico de drogas. En: Anuario da Facul-
tade de Dereito da Universidade da Corua. A Corua, Servicio de Publicacins Universidade da Co-
rua, N 2, 1998, p. 263. En igual sentido, habla de instrumentos solo como aquellos que son nece-
sarios (entindase, insustituibles) para la realizacin del hecho punible, CHOCLN MONTALVO, El
patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., pp. 42-43.
126 La utilizacin de la teora de la equivalencia nos conducira a un concepto de instrumento desorbi-
tado (el local de negocios, la fbrica, la patente, los valores, etc.), en su lugar deben considerarse ins-
trumentos solo aquellos que fueron utilizados o se encuentran vinculados con las acciones a las que
son objetivamente imputables la comisin del delito. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias
accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p 51.
116
descarg el trmino instrumento del contenido que hasta entonces se le haba asig-
nado. Si bien la relacin medio-fin puede seguirse predicando del instrumento en los
delitos dolosos, la situacin ser diversa en los imprudentes, pues aqu no puede
argumentarse que ha existido una voluntad del sujeto activo dirigida al logro de una
finalidad (la comisin del hecho tpico), empleando un bien especfico.
La jurisprudencia del TS nos da ejemplos que facilitan la comprensin de las

anteriores afirmaciones. Veamos. En la STS N 397/2008, de 1 de julio, se resolvi
sobre un caso de trfico de drogas (y no un delito de transporte de drogas, como el
mismo TS subray). En la sentencia se indic que el vehculo no haba sido empleado
de manera insustituible como instrumento para la ejecucin del hecho, sino como
un medio normal de transporte y desplazamiento (tena por ende, un carcter acce-
sorio), por lo cual no proceda su comiso.127 Situacin distinta se aprecia en la STS
753/2010, de 19 de julio. En sta se confirm la decisin de decomisar un barco em-
pleado para transportar 2.722,6 kilogramos con riqueza del 75% y 4,5 kilogramos con
riqueza del 76,47% de cocana, por considerarlo el instrumento con que se cometi
el delito.
A pesar de lo antes expuesto, no se puede desconocer que en algunas sen-

tencias, sobre todo relacionadas con el negocio de las drogas, se ha dispuesto el
decomiso del vehculo por el simple hecho de que fue el instrumento para facilitar el
transporte o el trfico,128 postura que supone desconocer precisamente, lo sealado
sobre el carcter esencial que debe tener el instrumento para ser considerado como
tal.
3. El comiso de los efectos e instrumentos en el Derecho comparado.
En algunos ordenamientos jurdicos se distingue entre el comiso de seguridad

cuya naturaleza es esencialmente preventiva y el comiso de las ganancias del hecho
criminal.
En la normativa alemana p. ej., el comiso es una consecuencia jurdica del hecho

que no tiene el carcter de pena, de medida de seguridad o incluso de consecuencia
accesoria.129 Es denominado sencillamente como medida130 y se regula de manera
127 Algo parecido se expone en la STS N 522/1995 de 6 abril y en la 227/1998 de 23 febrero. En la

primera, el TS seala que no puede afirmarse que el vehculo fuera instrumento para la comisin
del delito porque la droga no se hallaba ubicada, con clandestinidad o sin ella, en lugares o cavidades
del mismo, sino entre la documentacin personal y en el interior de la cazadora del sujeto.
128 STS N 244/1995 de 23 de febrero y 195/2000 de 16 de febrero, por ejemplo.
129 Los efectos accesorios se contemplan en el acpite destinado a regular las penas y son
nicamente la inhabilitacin para cargos pblicos, para ser elegido y para votar. Al respecto, vase
el 45 StGB. Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I
S. 3322), das zuletzt durch Artikel 5 Absatz 3 des Gesetzes vom 24. Februar 2012 (BGBl. I S. 212)
gendert worden ist. Disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/stgb/. Para Jescheck y
Weigend tambin es una consecuencia accesoria la facultad prevista en algunos tipos penales de la
117
autnoma bajo la denominacin Verfall und Einziehung. El comiso de los instrumen-

tos y productos del delito recibe el nombre Einziehung (74-75), en tanto que el de
las ganancias o provecho se conoce como Verfall (73-73 e).131
El primero segn el 74 I,132 alcanza los objetos que han sido producidos por
la comisin dolosa de un delito (producta sceleris), o los que fueron empleados para
su ejecucin, o estaban destinados a esa ejecucin (instrumenta sceleris).133 La doc-
trina alemana es clara al sealar que los producta sceleris no abarcan las ganancias
(reguladas en el 73). As, son nicamente los objetos cuya composicin actual es
atribuible al hecho, v.g., el dinero falso o el documento falsificado, pero no el dinero
robado por el autor, o el precio de compra de la droga vendida. De igual manera,
tratndose de los objetos empleados en la ejecucin del hecho (instrumenta scele-
ris), se distingue entre estos y los que tan solo se refieren a la misma, pues su uso o
presencia ya es presupuesta por el tipo penal respectivo.134 Adems, segn el mismo
74 I, dentro de los instrumenta sceleris se incluyen los objetos empleados en la co-
misin del hecho, as como los destinados a producirlo o prepararlo, con lo cual se
podra ordenar el comiso de bienes que finalmente no hayan sido utilizados, segn
Puente Aba, siempre que el hecho delictivo ya estuviese suficientemente concreta-
do por el autor.135
El 74 prev dos formas de comiso, una de carcter punitivo (74 II.1) y otra de
aseguramiento (74.II.2). La primera es en palabras de Jescheck y Weigend, una
sancin adicional al autor o partcipe que ha cometido culpablemente un delito do-
Parte especial para la publicacin de la sentencia (103 II, 165, 200). JESCHECK; WEIGEND,
Tratado de DPPG, op. cit., p. 845.
130 11.8 StGB. Me parece claro que el legislador alemn decidi no pronunciarse sobre la naturale-
za jurdica del comiso.

131 As, MANZANARES SAMANIEGO, "Las penas patrimoniales en la propuesta de anteproyecto del
Nuevo Cdigo Penal." En: Documentacin Jurdica. Monogrfico dedicado a la propuesta de antepro-
yecto del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 246.
132 74 Voraussetzungen der Einziehung
(1) Ist eine vorstzliche Straftat begangen worden, so knnen Gegenstnde, die durch sie
hervorgebracht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt
gewesen sind, eingezogen werden.
(2) Die Einziehung ist nur zulssig, wenn
1. die Gegenstnde zur Zeit der Entscheidung dem Tter oder Teilnehmer gehren oder zustehen
oder
2. die Gegenstnde nach ihrer Art und den Umstnden die Allgemeinheit gefhrden oder die Gefahr
besteht, da sie der Begehung rechtswidriger Taten dienen werden.
(3) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Nr. 2 ist die Einziehung der Gegenstnde auch
zulssig, wenn der Tter ohne Schuld gehandelt hat.
(4) Wird die Einziehung durch eine besondere Vorschrift ber Absatz 1 hinaus vorgeschrieben oder
zugelassen, so gelten die Abstze 2 und 3 entsprechend.
StGB.
133 Segn Manzanares Samaniego, el 74 contempla los instrumentos empleados en la ejecucin del
delito, as como los empleados en su preparacin o destinados a la ejecucin o preparacin. MAN-

ZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 524. Se
trata de un mbito de aplicacin bastante ms extenso que el previsto en la legislacin espaola.
134 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 857. Posicin que encuentro discutible, segn
indiqu en pginas anteriores de esta investigacin.

2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 992.
118
loso, hasta cierto punto inexplicable desde los fines de la pena. 136 Ciertamente, no
se comprende por qu cabe disponer el comiso de los productos e instrumentos del
delito por el hecho de pertenecer al autor o partcipe. Tal parece que, en este comi-
so, se impone el componente mtico que destaca Manzanares Samaniego 137 y segn
el cual, el objeto por su contacto con la infraccin, pasa a estar impuro o mancha-
do.138 La naturaleza punitiva de este comiso tambin se revela con la existencia del
comiso por valor equivalente,139 consistente en el decomiso de una suma de dinero
que sea equivalente al valor del bien en cuestin, cuando la medida no se pueda
aplicar sobre ste.140
136 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 858. Para PUENTE ABA, el comiso previsto en
el 74.2.I del CP alemn, por tener carcter punitivo, requiere que el sujeto haya actuado culpable-
mente. Por otra parte, el contemplado en el 74.2.II se dirige contra los bienes que por su naturale-
za y caractersticas son peligrosos para la colectividad, o cuando existe peligro de que sirvan para la
comisin de hechos antijurdicos, de all que pueda ser aplicado aunque el sujeto no acte de mane-
ra culpable. As lo seala PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Or-
gnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, p. 995.
137 MANZANARES SAMANIEGO, "Las penas patrimoniales en la propuesta de anteproyecto del Nue-
vo Cdigo Penal." En: Documentacin Jurdica. Monogrfico dedicado a la propuesta de anteproyecto

del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 245. En otra obra apunta este mismo autor: cabe situar, junto
al comiso por la peligrosidad de la cosa, el eliminador del lucro ilcito y el que, como concesin a viejas
concepciones y a veces con propsito de advertencia ejemplar, se construye sobre la simple relacin
con el delito cometido o proyectado. As, MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP,
op. cit., p. 41.
138 Expresiones empleadas por JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 858. Esta posicin
no ha sido de todo desechada por la doctrina. As por ejemplo, Salas Carceller seala que el comiso
busca evitar que los vestigios de la infraccin penal representados por determinados bienes que
guardan relacin con la actividad delictiva en que se ha incurrido queden en posesin y beneficio del
culpable o de terceros no legitimados por la norma para ello, por razn de la propia coherencia y
lgica del sistema y del propio respeto a las vctimas del delito y a sus familiares, ms que por el valor
intrnseco de tales bienes que tantas veces es en la prctica inapreciable SALAS CARCELLER, Anto-
nio. Consecuencias accesorias. En: POZA CISNEROS, Mara (Dir.). Penas y medidas de seguridad en
el nuevo Cdigo penal. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, Consejo General del Poder Judicial,
1996, p. 326.
139 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., pp. 859-860. Aunque sin indicar razones, Man-
zanares Samaniego seala que el comiso del valor por sustitucin es el que tiene rasgos penales
ms definidos. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En:
AP, op. cit., p. 525.
140 74c Einziehung des Wertersatzes
(1) Hat der Tter oder Teilnehmer den Gegenstand, der ihm zur Zeit der Tat gehrte oder zustand
und auf dessen Einziehung htte erkannt werden knnen, vor der Entscheidung ber die
Einziehung verwertet, namentlich veruert oder verbraucht, oder hat er die Einziehung des
Gegenstandes sonst vereitelt, so kann das Gericht die Einziehung eines Geldbetrags gegen den Tter
oder Teilnehmer bis zu der Hhe anordnen, die dem Wert des Gegenstandes entspricht.
(2) Eine solche Anordnung kann das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes oder
an deren Stelle treffen, wenn ihn der Tter oder Teilnehmer vor der Entscheidung ber die
Einziehung mit dem Recht eines Dritten belastet hat, dessen Erlschen ohne Entschdigung nicht
angeordnet werden kann oder im Falle der Einziehung nicht angeordnet werden knnte ( 74e Abs.
2 und 74f); trifft das Gericht die Anordnung neben der Einziehung, so bemit sich die Hhe des
Wertersatzes nach dem Wert der Belastung des Gegenstandes.
(3) Der Wert des Gegenstandes und der Belastung kann geschtzt werden.
(4) Fr die Bewilligung von Zahlungserleichterungen gilt 42.
StGB.
119
En la legislacin alemana tambin se regula el comiso de cosas o derechos de

terceros no implicados en la infraccin. Adems de la remisin expresa al 74 a, 141
ese comiso requiere que el tercero, al menos ligeramente, haya contribuido a que la
cosa o derecho haya sido medio u objeto del hecho delictivo o de su preparacin, o
bien, que el tercero haya obtenido la cosa o derecho de forma reprobable, cono-
ciendo las circunstancias que puedan dar lugar a su comiso o destruccin. 142 De dar-
se estas circunstancias, el Estado no debe indemnizar al tercero. 143 Tambin se pre-
v que el comiso alcance a los entes colectivos (v.g. personas jurdicas, asociacio-
141 V.g., 92 b apartado 2; 286, 295, StGB.

142 74a Erweiterte Voraussetzungen der Einziehung
Verweist das Gesetz auf diese Vorschrift, so drfen die Gegenstnde abweichend von 74 Abs. 2 Nr.
1 auch dann eingezogen werden, wenn derjenige, dem sie zur Zeit der Entscheidung gehren oder
zustehen,
1. wenigstens leichtfertig dazu beigetragen hat, da die Sache oder das Recht Mittel oder
Gegenstand der Tat oder ihrer Vorbereitung gewesen ist, oder
2. die Gegenstnde in Kenntnis der Umstnde, welche die Einziehung zugelassen htten, in
verwerflicher Weise erworben hat.
StGB.
Sobre esta norma, seala Manzanares Samaniego: Por lo que atae a los instrumenta vel producta
sceleris, el Derecho alemn slo permite en dos supuestos el comiso de la cosa o derecho propiedad de
un tercero al tiempo de la decisin judicial en ambos casos sin indemnizacin El primero es que
ste haya contribuido al menos con grave imprudencia a que la cosa o el derecho haya sido medio o
producto del delito, como ocurrira si se alquila un automvil pese a las fundadsimas sospechas de
que sera utilizado para una operacin de contrabando. Es igual que la imprudencia grave se refiera a
la conducta antijurdica del delincuente o se manifieste como una falta de cuidado sobre el uso de la
cosa propia. Ntese que este comiso solo cabe en un delito doloso, de manera que la exigencia al menos
de imprudencia temeraria de tercero no responsable criminal se halla plenamente justificada. La se-
gunda previsin se contrae a la adquisicin del objeto en forma reprobable y conociendo las circuns-
tancias que hubieran permitido el comiso respecto al delincuente. As lo entendi, por ejemplo, el BGH
cuando un comerciante de coches de segunda mano compr el automvil usado para una caza furtiva
sabiendo que el autor deseaba desprenderse de l por temor precisamente al comiso. Aqu ya no basta
la imprudencia temeraria del supuesto anterior, antes bien, se requiere el conocimiento positivo de
que la cosa estuvo implicada, antes de su adquisicin, en una accin criminal que justificara su comi-
so. Se exige, adems, que el adquirente haya actuado de modo reprobable, Tambin este comiso de
tercero tiene carcter cuasipenal lo que explica su conexin con un comportamiento cuasiculpable del
tercero afectado. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros.
En: AP, op. cit., pp. 524-525.
143 74f Entschdigung
(1) Stand das Eigentum an der Sache oder das eingezogene Recht zur Zeit der Rechtskraft der
Entscheidung ber die Einziehung oder Unbrauchbarmachung einem Dritten zu oder war der
Gegenstand mit dem Recht eines Dritten belastet, das durch die Entscheidung erloschen oder
beeintrchtigt ist, so wird der Dritte aus der Staatskasse unter Bercksichtigung des
Verkehrswertes angemessen in Geld entschdigt.
(2) Eine Entschdigung wird nicht gewhrt, wenn
1. der Dritte wenigstens leichtfertig dazu beigetragen hat, da die Sache oder das Recht Mittel oder
Gegenstand der Tat oder ihrer Vorbereitung gewesen ist,
2. der Dritte den Gegenstand oder das Recht an dem Gegenstand in Kenntnis der Umstnde, welche
die Einziehung oder Unbrauchbarmachung zulassen, in verwerflicher Weise erworben hat oder
3. es nach den Umstnden, welche die Einziehung oder Unbrauchbarmachung begrndet haben, auf
Grund von Rechtsvorschriften auerhalb des Strafrechts zulssig wre, den Gegenstand dem
Dritten ohne Entschdigung dauernd zu entziehen.
(3) In den Fllen des Absatzes 2 kann eine Entschdigung gewhrt werden, soweit es eine unbillige
Hrte wre, sie zu versagen.
StGB.
120
nes), en concreto, cuando quien acta lo hace en su representacin y ha dado lugar

a las condiciones que autorizan aplicar esa medida. 144
Por su parte, el comiso de aseguramiento est dirigido a los objetos que de

acuerdo a su clase y las circunstancias de la colectividad, sean una amenaza para
sta (p. ej., venenos), o puedan servir para cometer acciones ilegales (v.g., docu-
mentos falsos).145 Segn Jescheck/Weigend, se busca proteger a la poblacin frente
a posibles riesgos, en particular la comisin de hechos punibles, de all que su fun-
cin sea preventiva.146 Importante destacar que por esa orientacin teleolgica, es
procedente incluso cuando el autor ha actuado sin culpa (74 III), o cuando el terce-
ro no ha actuado en los trminos que mencionamos atrs (contribuyendo a que la
cosa o derecho haya sido medio u objeto del hecho o de su preparacin; u obte-
niendo esa cosa o derecho de modo reprobable, conociendo las circunstancias que
dan paso a la confiscacin o a la destruccin). Sin embargo, aqu s procede indem-
nizarle, tomando en consideracin el valor de mercado del objeto (74 f I).
Situacin distinta es que, de conformidad con prescripciones legales diversas a

las del Derecho penal, quepa privar al tercero de ese bien de forma permanente sin
el pago de dicha indemnizacin (74 f II 3). En este contexto, a pesar del comiso, no
cabe indemnizar.
Si bien el comiso de productos e instrumentos en trminos generales es potes-

tativo (74 I), lo lgico es que se aplique de manera preceptiva cuando se persiguen
fines de aseguramiento. Adems, hay normas de la Parte especial que lo ordenan en
ciertas circunstancias, v.g., el 150 II dispone la incautacin del dinero y los ttulos
valores falsos.
144 75 Sondervorschrift fr Organe und Vertreter

Hat jemand
1. als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen
Organs,
2. als Vorstand eines nicht rechtsfhigen Vereins oder als Mitglied eines solchen Vorstandes,
3. als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfhigen Personengesellschaft,
4. als Generalbevollmchtigter oder in leitender Stellung als Prokurist oder
Handlungsbevollmchtigter einer juristischen Person oder einer in Nummer 2 oder 3 genannten
Personenvereinigung oder
5. als sonstige Person, die fr die Leitung des Betriebs oder Unternehmens einer juristischen
Person oder einer in Nummer 2 oder 3 genannten Personenvereinigung verantwortlich handelt,
wozu auch die berwachung der Geschftsfhrung oder die sonstige Ausbung von
Kontrollbefugnissen in leitender Stellung gehrt,
eine Handlung vorgenommen, die ihm gegenber unter den brigen Voraussetzungen der 74 bis
74c und 74f die Einziehung eines Gegenstandes oder des Wertersatzes zulassen oder den
Ausschlu der Entschdigung begrnden wrde, so wird seine Handlung bei Anwendung dieser
Vorschriften dem Vertretenen zugerechnet. 14 Abs. 3 gilt entsprechend.
StGB.
145 74 II 2 StGB.
146 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., pp. 860-861. En igual sentido, MANZANARES
SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 525. Segn Man-
zanares Samaniego, en el caso de los instrumentos y productos del delito que son un peligro para la
comunidad o se corre el riesgo de que sean empleados en la comisin de hechos ilcitos (venenos,
explosivos, billetes falsos, etc.), el derecho fundamental a la propiedad cede ante el bien general,
con independencia de quin sea el propietario del objeto.
121
El 74 b prev el principio de proporcionalidad en el comiso.147 En los supuestos

que contempla la norma (a saber, cuando no hay relacin entre el comiso y la im-
portancia del hecho cometido, as como con el reproche que afecta al autor o part-
cipe, o al tercero afectado por la confiscacin), se puede prescindir de esa medida.
Del mismo modo, se pueden aplicar medidas menos severas cuando a travs de
ellas, se pueda alcanzar la finalidad del comiso, por ejemplo, inutilizar los objetos o
alterar sus caractersticas.148
En el Cdigo penal suizo el comiso tambin es considerado una medida ajena a

las penas y las medidas de seguridad. Este cuerpo legal diferencia entre el comiso de
seguridad que versa sobre los objetos peligrosos y el comiso de valores patrimonia-
les o ganancias. El primero, previsto en el art. 69, en lo medular seala que el juez,
con independencia de la punibilidad de la persona acusada, debe ordenar el comiso
de los objetos que han servido o estaban destinados a cometer un delito o son pro-
ducto del delito, si tales objetos comprometen la seguridad de las personas, la mo-
ralidad, o el orden pblico. La norma agrega que el Juez puede ordenar que los ob-
jetos confiscados sean inutilizados o destruidos.149 Ntese que hablamos de un co-
miso que no depende de la responsabilidad penal de la persona enjuiciada, lo que
tiene sentido si se considera que este comiso se dirige contra objetos peligrosos,
que guardan conexin con la conducta criminal. Adems, por no tener el carcter de
pena, tampoco es extrao que se prescinda de los elementos penales en su aplica-
cin. Segn Aguado Correa, en algunas sentencias del Tribunal Constitucional suizo
se habla del carcter represivo del comiso y su cercana a la pena, 150 criterio que
147 La norma, estima Manzanares Samaniego, permite evitar la quiebra de dicho principio al ajustar
la imposicin del comiso a la importancia del hecho y el reproche que cabe hacer a sus responsa-
bles. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit.,
p. 525.
148 74b Grundsatz der Verhltnismigkeit
(1) Ist die Einziehung nicht vorgeschrieben, so darf sie in den Fllen des 74 Abs. 2 Nr. 1 und des
74a nicht angeordnet werden, wenn sie zur Bedeutung der begangenen Tat und zum Vorwurf, der
den von der Einziehung betroffenen Tter oder Teilnehmer oder in den Fllen des 74a den
Dritten trifft, auer Verhltnis steht.
(2) Das Gericht ordnet in den Fllen der 74 und 74a an, da die Einziehung vorbehalten bleibt,
und trifft eine weniger einschneidende Manahme, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie
erreicht werden kann. In Betracht kommt namentlich die Anweisung,
1. die Gegenstnde unbrauchbar zu machen,
2. an den Gegenstnden bestimmte Einrichtungen oder Kennzeichen zu beseitigen oder die
Gegenstnde sonst zu ndern oder
3. ber die Gegenstnde in bestimmter Weise zu verfgen.
Wird die Anweisung befolgt, so wird der Vorbehalt der Einziehung aufgehoben; andernfalls ordnet
das Gericht die Einziehung nachtrglich an.
(3) Ist die Einziehung nicht vorgeschrieben, so kann sie auf einen Teil der Gegenstnde beschrnkt
werden.
StGB.
149 Art. 69
1 Il giudice, indipendentemente dalla punibilit di una data persona, ordina la confisca degli oggetti
che hanno servito o erano destinati a commettere un reato o che costituiscono il prodotto di un
reato se tali oggetti compromettono la sicurezza delle persone, la moralit o lordine pubblico.
2 Il giudice pu ordinare che gli oggetti confiscati siano resi inservibili o distrutti.
Cdigo penal suizo del 21 de diciembre de 1937. Texto disponible en italiano en:
http://www.admin.ch/ch/i/rs/311_0/.
150 AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 117.
122
ciertamente choca con la decisin legislativa de incluir el comiso de seguridad entre

las medidas que desvinculan su imposicin de la culpabilidad del sujeto activo.
Tratndose de los instrumentos de la infraccin, en Brasil encontramos una re-

gulacin interesante. La figura del comiso est contemplada en el Captulo VI, bajo
la rbrica los efectos de la condena, 151 que a su vez se dividen en genricos y espec-
ficos. Son genricos la obligacin de indemnizar el dao causado con el delito y la
prdida a favor del Estado, sin perjuicio de los derechos del perjudicado o de un ter-
cero de buena fe: a) de los instrumentos del crimen, desde que consistan en cosas
cuya fabricacin, venta, uso, portacin o disfrute sea ilcito y b), del producto del
delito, o de cualquier bien o valor que constituya un beneficio obtenido por el agen-
te con la prctica del acto criminal.152 Como se desprende de la norma, el comiso se
reserva a aquellos instrumentos que son ilcitos, es decir, cuya portacin, uso, dis-
frute, fabricacin o venta est prohibido, p. ej., ciertas armas de uso exclusivo del
Ejrcito, o las mquinas de fabricar dinero. No sucede lo mismo con los bienes que
son lcitos, v.g., un automvil, o un cuchillo de cocina.153 Es importante apreciar que
la norma no habla de la peligrosidad intrnseca del bien, sino de su carcter ilcito.
Aunque podemos pensar que algunas de las prohibiciones con respecto a la porta-
cin, uso, disfrute, fabricacin o venta de un objeto se relacionan con sus propias
caractersticas, tambin puede suceder que se trate de restricciones de orden admi-
nistrativo, con lo cual el tema de la peligrosidad podra pasar a un segundo plano.
Adems del comiso de los instrumentos, se contempla el del producto y el

provecho del delito. En el trmino producto, De Souza Nucci comprende lo directa-
mente obtenido con la comisin del hecho, v.g., el dinero que ha sido sustrado de
un banco y en el provecho, los bienes o valores en los cuales se ha convertido o
transformado aquel producto.154 Entiendo que De Souza Nucci o deja de lado que la
151 Este captulo pertenece al Ttulo V denominado Das penas. Vase el Cdigo Penal de Brasil. De-
creto-Lei N 2848, de 7 de dezembro de 1940. Disponible en:
http://www.iberred.org/sites/default/files/codigo-penal-brasil.pdf.
152 Art. 91. So efeitos da condenao:
I- tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;

II- a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso,
porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prtica do fato criminoso.
Cdigo Penal de Brasil.
153 Ejemplos citados por DE SOUZA NUCCI, Guilherme. Cdigo penal comentado. Brasil, Editora
Revista Dos Tribunais Ltda., 10 edio revista, atualizada e ampliada, 2010, p. 523. En la misma
pgina, este autor cita tambin una sentencia en la cual, tratndose del mbito penal, se dispuso no
decomisar el dinero vinculado con un caso de tentativa de evasin de impuestos (el sujeto
pretenda salir de Brasil rumbo a Paraguay con una importante cantidad de dinero), por no tratarse
de cosa ilcita. Finalmente, seala que el comiso de determinados bienes previstos en la Lei de
Txicos es una excepcin a lo anterior, pues procede confiscar vehculos, embarcaciones, aeronaves
o cualquier otro medio de transporte, as como instrumentos u objetos de cualquier naturaleza
empleados para realizar los delitos contemplados en esa regulacin.
154 Quanto ao produto do crime, trata-se daquilo que foi diretamente conquistado com a prtica
delituosa, tais como o dinheiro subtrado do banco ou coleo de armas retirada de um colecionador.
Alm do producto, possvel que o delinquente converta em outros bens ou valores o que auferiu por
123
ganancia y los efectos son distintos, o parte de un concepto amplio de producto,

que abarca ambos. En cualquier caso, se echa en falta que, en relacin con los efec-
tos, el Cdigo Penal no valore su peligrosidad, o como mnimo su licitud comercial,
tal y como lo hace con los instrumentos.
Finalmente, ntese que el comiso se prev como un efecto de la condena,

con lo cual sta se constituye en un presupuesto necesario para su imposicin, lo
que no tiene sentido si el instrumento a decomisar es peligroso. Si lo que se preten-
de es proteger a la sociedad de un objeto que entraa un riesgo, los elementos pe-
nales que rodean el hecho criminal no deberan considerarse relevantes. V.g., A po-
see una mquina de fabricar dinero que no se puede decomisar, pues al haber pres-
crito la accin penal, A no ha sido condenado.
El caso del Cdigo penal portugus es similar, pues en su artculo 109 se pre-
v la prdida, a favor del Estado, de los objetos que se hubieren servido o estuviesen
destinados a servir para la realizacin de un hecho ilcito tpico, o que hubieren sido
producidos por ste, cuando, segn su naturaleza o conforme a las circunstancias del
caso, pusieren en peligro la seguridad de las personas, la moral o el orden pblico, u
ofrecieran riesgo cierto de ser utilizados para la comisin de nuevos hechos ilcitos tpi-
cos.155 El comiso de los efectos e instrumentos en consecuencia, depender de su
peligrosidad, o del riesgo de que sean empleados para cometer nuevas infracciones.
Tan es as que la misma norma agrega que esta medida se adoptar incluso en el
caso de que ninguna persona determinada pueda ser castigada por el hecho. 156 En
conta do crime, dando margem ao confisco. Nesse caso, fala-se no proveito do crime. Ex.: o
apartamento adquirido com o dinheiro roubado do estabelecimento bancrio. DE SOUZA NUCCI,
ibdem, p. 523. Ms adelante, este autor seala: como regra, o produto do crime objeto de
apreenso. Assim ocorre quando a polcia, verificando que o agente esconde em sua casa o dinheiro
levado de um banco, por exemplo, consegue mandado de busca e apreenso, invadindo o local para
apropriar-se do produto do crime. Entretanto, no tocante ao proveito do delito; no cabe proceder
apreenso, pois normalmente j foi convertido em bens diversos, mveis ou imveis, que possuem a
aparncia de coisas de origen lcita. O delinquente que, empregando o dinheiro subtrado do banco,
compra imveis e carros, v.g., deve ter esses bens sequestrados. DE SOUZA NUCCI, ibdem, p. 524.
155 Artigo 109
Perda de instrumentos e produtos

1 - So declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem
destinados a servir para a prtica de um facto ilcito tpico, ou que por este tiverem sido
produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstncias do caso, puserem em perigo a
segurana das pessoas, a moral ou a ordem pblicas, ou oferecerem srio risco de ser utilizados
para o cometimento de novos factos ilcitos tpicos.
2 - O disposto no nmero anterior tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser
punida pelo facto.
3 - Se a lei no fixar destino especial aos objectos perdidos nos termos dos nmeros anteriores,
pode o juiz ordenar que sejam total ou parcialmente destrudos ou postos fora do comrcio.
Cdigo Penal Portugus. Disponible en:
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/l_20080626_10.pdf.
156 Segn Manzanares Samaniego, al enfatizar la peligrosidad de los instrumentos y productos, el
Cdigo penal portugus combina los rasgos cuasipenales de esta figura con los de las medidas de
seguridad. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP,
op. cit., p. 526.
124
palabras de M. Maia Gonalves, se prescinde de la culpabilidad como requisito para

la prdida.157
Importante aclarar que los productos contemplados en el art. 109, segn la

doctrina son los bienes que se originan con la conducta tpica y que constituyen una
categora diversa a las ganancias.158 Son lo que en la legislacin espaola se deno-
minan los efectos.
El art. 110 plantea la regla en relacin con los objetos que pertenecen a terce-
ros: la prdida no tendr lugar cuando al momento del hecho no pertenezcan a los
autores o beneficiarios, o no les pertenezcan al momento en que la prdida es de-
cretada. La excepcin a esta regla, tambin contenida en esta norma, es similar a la
planteada en la legislacin alemana: 159 la prdida s proceder cuando el tercero
titular ha concurrido, de forma censurable, en su utilizacin o produccin, o cuando
del hecho hubiese obtenido ventajas, o ha adquirido el objeto por cualquier ttulo
despus del hecho, conociendo su procedencia.160
157 As, GONALVES, M. Maia. Cdigo Penal Portugus. Coimbra, Livraria Almedina, 13 Edio, 1999,
p. 375.
158 Mais problemtica se afigura a definio de produto do crime. Ao contrrio do que costuma
pensar-se, produto no se identifica com vantagens retiradas do crime, mas com objectos criados ou
produzidos pela actividade criminosa. Assim, por exemplo, os objectos furtados ou a soma obtida com
a burla no consubstanciam o produto em sentido tcnico, para efeito do art. 107. ; antes se trata
ali de vantagens cabidas no mbito do art. 109. O conceito de produto abarca, ao invs, a moeda
contrafeita, o documento falsificado, a arma fabricada em violao das regras ou autorizaes legais,
etc. Nestes casos, a vantagem (cabida no art. 109.) consistir no enriquecimento patrimonial
conseguido com a respectiva venda ou utilizao. DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito penal
portugus. Parte Geral II. As Consequncias Jurdicas do Crime. Coimbra, Coimbra Editora, Tomo II,
2005, p. 618. En igual sentido, M. Maia Gonalves habla de los productos como los efectos del hecho,
los producidos con su comisin. GONALVES, Cdigo Penal Portugus, op. cit., pp. 375-376.
159 Manzanares Samaniego cree que esta norma tiene una indudable inspiracin germana. MANZA-
NARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 526.
160 Artigo 110
Objectos pertencentes a terceiro

1 - Sem prejuzo do disposto nos nmeros seguintes, a perda no tem lugar se os objectos no
pertencerem, data do facto, a nenhum dos agentes ou beneficirios, ou no lhes pertencerem no
momento em que a perda foi decretada.
2 - Ainda que os objectos pertenam a terceiro, decretada a perda quando os seus titulares
tiverem concorrido, de forma censurvel, para a sua utilizao ou produo, ou do facto tiverem
retirado vantagens; ou ainda quando os objectos forem, por qualquer ttulo, adquiridos aps a
prtica do facto, conhecendo os adquirentes a sua provenincia.
3 - Se os objectos consistirem em inscries, representaes ou registos lavrados em papel, noutro
suporte ou meio de expresso audiovisual, pertencentes a terceiro de boa f, no ter lugar a perda,
procedendo-se restituio depois de apagadas as inscries, representaes ou registos que
integrarem o facto ilcito tpico. No sendo isso possvel, o tribunal ordena a destruio, havendo
lugar indemnizao nos termos da lei civil.
Sobre este tema, vase DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus. Parte Geral II. As
Consequncias Jurdicas do Crime, op. cit., pp. 994-995.
125
4. Fundamento y orientacin teleolgica del comiso de efectos e instrumentos

en la legislacin espaola.
La doctrina de manera prcticamente unnime, seala que el fundamento del

comiso de efectos e instrumentos en la legislacin espaola es el peligro asociado al
bien (as v.g., Manzanares Samaniego161; Gracia Martn;162 Ocaa Rodrguez;163 Ra-
mn Ribas;164 Faraldo Cabana;165 Puente Aba;166 Caldern Cerezo y Chocln Montal-
vo167, entre muchos otros168).
Tratndose de su orientacin teleolgica, sobresale el propsito de asegurar a la

colectividad frente al peligro mencionado, en particular aquel que supone su em-
del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 246. Segn l, el fundamento del comiso de los efectos est en la
nocin de peligro, que solamente tiene sentido en el caso de los efectos y en el de los instrumenta
sceleris.
163 Para Ocaa Rodrguez, frente a la confiscacin de la ganancia el comiso de seguridad debe estar
referido a los instrumentos y efectos del delito, que son peligrosos para la colectividad, que solo
excepcionalmente pueden si acaso circular o ser objeto de posesin o detentacin; o que pueden ser
usados para cometer otros hechos antijurdicos en el futuro. OCAA RODRGUEZ, Antonio. Una
propuesta de regulacin del comiso. En: Revista de Derecho y Proceso Penal. Navarra, Editorial
Aranzadi, N 14, Ao 2005-2, p. 74.
EPC, op. cit., p. 542; RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo VI (Art. 127). En: QUINTERO OLIVARES, Comen-
tarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 665.
165 FARALDO CABANA, El comiso en relacin con los delitos de trfico de drogas. En: AFDUC, op.
cit., p. 255.
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 985. Tambin vase PUENTE ABA,
El comiso en materia de trfico de drogas: visin comparada de las regulaciones espaola y chile-
na. En: AFDUC, op. cit., p. 853 y PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol,
op. cit., p. 6. En estas obras habla de la peligrosidad objetiva de determinados bienes como funda-
mento del comiso de efectos e instrumentos.
167 CALDERN CEREZO, ngel; CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Derecho Penal. Parte General.
Barcelona, Editorial Bosch S.A., Tomo I, 1999, pp. 523-524, 527. CHOCLN MONTALVO, El patrimo-
nio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., pp. 29, 40. Para Chocln Montalvo este comiso
tambin puede estar orientado a sancionar el destino de bienes lcitos, aunque no sean peligrosos, al
cumplimiento de un fin contrario a Derecho. As CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin:
medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 345.
168 Hablan tambin de la peligrosidad objetiva de las cosas materiales como fundamento de este
comiso: JORGE BARREIRO, Agustn. Directrices poltico-criminales y aspectos bsicos del sistema
de sanciones en el Cdigo Penal espaol de 1995. En: Actualidad Penal. Madrid, Editorial La Ley,
Tomo 2, Seccin Doctrina, 2000, p. 511; NEZ FERNNDEZ, Leccin 35. Otras consecuencias del
delito: la responsabilidad civil ex delito, las costas procesales y las consecuencias accesorias. En:
GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 973; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. El comiso.
En: Diario La Ley. Madrid, Editorial La Ley, N 5495, Seccin Doctrina, 5 de marzo de 2002, Ao
XXIII, pp. 3-4; PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al
Cdigo Penal, op. cit., Tomo IV, 2000, p. 952.
126
pleo en la comisin de futuras infracciones (p. ej., Gracia Martn; 169 Peris Riera y Pl
Navarro;170 Puente Aba;171 Chocln Montalvo:172 Nez Fernndez;173 Cerezo Domn-
guez;174 Octavio de Toledo y Ubieto175 y Ramn Ribas176).
Definidos los puntos sobre los que hay acuerdo, es momento de abordar los dis-
tintos matices que, sobre este tema, existen en la doctrina, algunos de los cuales no
pueden ser pacficamente aceptados. P. ej., Muoz Conde y Garca Arn sealaron
que el comiso de los efectos pretenda evitar el enriquecimiento injusto de los res-
ponsables, al igual que el comiso de las ganancias. 177 Esta afirmacin es incorrecta,
pues supone confundir la categora de los efectos con la de las ganancias prove-
nientes del delito o falta. El error antes descrito, sin embargo, no lo cometen al ha-
blar de los instrumentos. En relacin con estos, indicaron que su comiso pretenda
evitar la comisin de nuevas infracciones,178 al contrarrestar su peligrosidad objetiva
para evitar la repeticin del delito.179
delito, op. cit., pp. 446-447. En la pgina 450 de esta misma obra, Gracia Martn seala que el fun-
damento y finalidad del comiso es la proteccin de la comunidad frente a la peligrosidad objetiva
de los instrumentos. Vid. tambin GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas
del delito, op. cit., pp. 564, 566.
170 PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal,
op. cit., Tomo IV, 2000, p. 952.

2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 985. Igualmente lase PUENTE ABA,
El comiso en materia de trfico de drogas: visin comparada de las regulaciones espaola y chile-
na. En: AFDUC, op. cit., p. 853.
172CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., pp. 29 y
40.
173 NEZ FERNNDEZ, Leccin 35. Otras consecuencias del delito: la responsabilidad civil ex
delito, las costas procesales y las consecuencias accesorias. En: GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op.
cit., pp. 973-974.
174 En efecto, como se ha apuntado supra, la peligrosidad, en el sentido de probabilidad de comisin
de hechos delictivos, puede provenir no solo de las personas sino tambin de las cosas, situaciones
objetivas o actividades determinadas con independencia de que las lleve a cabo una persona concreta.
En estas situaciones de peligrosidad objetiva de una cosa se tienen que arbitrar medidas disuasorias
que tendrn carcter de aseguramiento de la colectividad frente al peligro de que tales objetos sean
utilizados de nuevo por el autor de la infraccin delictiva o por otra persona para la comisin de futu-
ros delitos. CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 34.
175 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, El comiso. En: Diario La Ley, op. cit., p. 4.
176 RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo VI (Art. 127). En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo
Cdigo Penal, op. cit., p. 663.

177 MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia,
Tirant lo Blanch, 7 edicin revisada y puesta al da, 2007, p. 607. MUOZ CONDE; GARCA ARN,
DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 621. Vase tambin GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RO-
DA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por
la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., pp. 953, 955-956. En esta ltima obra, la autora indi-
ca que el efecto es todo lo que se deriva o procede de algo, lo que conduce prima facie al concepto de
enriquecimiento injusto; que el comiso de los instrumentos no se basa en el enriquecimiento injus-
to sino en su peligrosidad objetiva y que el concepto de ganancia es una ampliacin del concepto de
efecto.
127
Apoyndose en Gracia Martn, autores como Borja Mapelli Caffarena consideran

que el comiso de efectos e instrumentos tiene por fundamento el peligro de que
estos sean usados de manera peligrosa. La finalidad en consecuencia, es preventiva
especial. Segn este ltimo autor, el fundamento del comiso est en la peligrosi-
dad del uso peligroso que un cierto sujeto hace de ellos y cuando la titularidad de los
mismos es de una tercera persona, el fundamento del comiso est en que el propieta-
rio no ofrece garantas suficientes de que el condenado acceda al uso peligroso de di-
chos bienes.180 Para Borja Mapelli Caffarena, se trata de una reformulacin actual
de la finalidad inocuizadora, asociada al desarrollo de la prevencin situacional, que
plantea como estrategia contra los delitos evitar situaciones que los favorecen, por
ejemplo el fcil acceso a instrumentos que han sido empleados para otros delitos.
ste es el fundamento preventivo del comiso, una peligrosidad que como no es es-
trictamente objetiva, sino del sujeto con respecto a ciertos bienes, requiere para su
imposicin ciertas garantas y un pronstico de criminalidad desfavorable. 181 En este
mismo sentido se expresan Aguado Correa182 y Ramn Ribas. ste ltimo seala que
la funcin del comiso, consistente en anular la peligrosidad objetiva de determina-
dos bienes, le impone un ejercicio de prevencin especial objetiva que lo aproxima a
las medidas de seguridad personales (en tanto supone mirar al futuro y no al pasa-
do) y la necesidad de probar esa peligrosidad objetiva.183 La participacin del bien
como instrumento, efecto o ganancia derivada de l, es una primera manifestacin
de la peligrosidad objetiva del bien, peligrosidad que deber comprobarse, sea por-
que se trate de bienes que son efectivamente peligrosos, o porque lo son en razn
de su inadecuada titularidad.184
180 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit.,
p. 50.
p. 51.
182 Aguado Correa seala que el comiso de efectos e instrumentos tiene una funcin preventiva
especial. Sin embargo, esta autora aclara que dicha funcin no se corresponde con la que se plantea
para las penas y las medidas de seguridad (dirigida a la reeducacin y reinsercin social), sino que
consiste en una reformulacin actualizada de la inocuizacin en los trminos que plantea Mapelli
Caffarena. AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 41. En las pginas 50 y 51 de esa misma obra,
tambin habla de la peligrosidad del objeto desde dos perspectivas: el que es de naturaleza absolu-
tamente peligrosa y el que lo es de manera relativa, pues al estar en manos de ciertos sujetos es
muy probable que se le d un uso ilegtimo.
EPC, op. cit., p. 547. En otra obra, seala: la peligrosidad que fundamenta la imposicin del comiso
debe juzgarse en trmino objetivos (como he advertido anteriormente, si bien la pena se dirige contra
una persona, concretamente, contra la que ha cometido el delito, el comiso persigue al bien, a los
efectos, instrumentos o ganancias del delito RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias acce-
sorias. En QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, pp. 779. En
un sentido similar, el Consejo General del Poder Judicial, al comentar el Anteproyecto de reforma
del Cdigo Penal, apunt que el comiso de instrumentos tena una finalidad preventiva especial, al
buscar eliminar la peligrosidad individual del concreto reo al que se aplica, privndole de medios
para cometer nuevos delitos. DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ; FABIN CAPA-
RRS, Anteproyecto de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal.
Acompaado de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., p. 67.
184 RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comenta-
rios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 780.
128
Estimo que las palabras de Mapelli Caffarena, sobre todo en lo relacionado con
el pronstico de criminalidad, pueden ser interpretadas errneamente, razn por la
que debemos ser cuidadosos al examinarlas. En primer trmino, Gracia Martn, au-
tor en el cual se apoyan tanto Mapelli Caffarena como Ramn Ribas, niega que el
comiso se base en la peligrosidad criminal del sujeto. Como ya indiqu, este autor
considera que la peligrosidad objetiva de determinados objetos es el fundamento
del instituto (en concreto, la peligrosidad de las cosas cuando estn a disposicin de
determinadas personas), as como que su finalidad es evitar su empleo en la comi-
sin de futuras infracciones.185 Para aplicar el comiso debera bastar con la realiza-
cin de un hecho tpico y antijurdico sirvindose de tales objetos peligrosos y con el
pronstico probabilidad de que esos objetos puedan ser usados en el futuro para
cometer nuevos delitos, incluso en caso de que no pertenezcan al autor del hecho
sino a terceros, cuando estos u otras personas en su nombre, tengan deberes de
vigilancia y no puedan garantizar que no sern empleados por ellos mismos, o por
otros para cometer nuevos delitos.186 A modo de ejemplo, considera procedente el
decomiso de una escopeta de caza legalmente adquirida y cubierta por una licencia
que ha sido empleada por alguien diferente al propietario para causar lesiones, en
caso de que ese propietario no sea capaz de cumplir el deber de vigilancia de dicho
objeto para evitar que se emplee en nuevos hechos criminales. 187 Gracia Martn en
resumen, cree que el comiso para ser acorde con su finalidad y fundamento, no se
debe aplicar cuando la cosa no sea peligrosa y no se compruebe la probabilidad de
que sea utilizada en el futuro para la comisin de nuevos hechos antijurdicos. 188 N-
tese que l no hace depender la imposicin del comiso de la peligrosidad criminal
del autor de la conducta tpica y antijurdica, sino de la del objeto a decomisar. El
pronstico que l sugiere realizar es en relacin con el objeto, precisamente para
establecer si es de naturaleza peligrosa y si puede volver a ser empleado en futuros
hechos criminales, lo que tambin supone valorar si su titular puede garantizar su
vigilancia. En esta misma lnea de ideas deben comprenderse las palabras de Ramn
Ribas, quien como ya indiqu, seala que ese juicio de peligrosidad que recomienda
Gracia Martn se aproxima al que corresponde hacer tratndose de las medidas de
seguridad personales. Ramn Ribas no est sugiriendo que en el comiso resulte de
inters la peligrosidad criminal, sino sencillamente que, al igual que sucede con las
medidas de seguridad, en este caso correspondera hacer un pronstico a futuro.
Por todo lo expuesto, creo que cuando Mapelli Caffarena habla del pronstico de
criminalidad desfavorable como requisito para el comiso, no se est refiriendo a la
peligrosidad del autor de la conducta, sino a de la del objeto a decomisar. Pensar de
otra manera nos conduce a concluir que este autor, en lugar de una tcnica de pre-
vencin situacional (caracterizada por aplicarse con carcter general a todos los
185 GRACIA MARTN, Luis (Coord.). GRACIA MARTN, Luis; BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel;
ALASTUEY DOBN, M. Carmen. Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. Valencia, Tirant lo
Blanch, 3 edicin, actualizada y adaptada a las Leyes Orgnicas 7/2003, de 30 de junio, 11/2003,
de 29 de septiembre y 15/2003, de 25 de noviembre, 2004, pp. 496-497.
186 GRACIA MARTN; et l., Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, ibdem, p. 498.
187 GRACIA MARTN; et l., Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, ibdem, pp. 500-501.
129
ciudadanos sean delincuentes o no),189 estara convirtiendo el comiso en una figura

ms que prxima a las medidas de seguridad (al poner el acento en la peligrosidad
criminal),190 pero sin estar sometido a los fines de stas (resocializacin e inocuiza-
cin inclusive). Tambin nos permitira avalar el comiso de bienes de uso cotidiano y
fcil adquisicin por el simple motivo de que el autor del hecho pueda disponer de
los mismos para cometer futuras infracciones y a la inversa, la no admisin del comi-
so de efectos e instrumentos que son intrnsecamente peligrosos, esto cuando el
pronstico de peligrosidad del autor del hecho no sea desfavorable. Siempre sobre
este tema, hay que recordar que el comiso de los efectos e instrumentos est cen-
trado en la peligrosidad del bien, pues lo que se desea es evitar su empleo en la co-
misin de futuras infracciones por cualquier persona, no solo por el autor de la con-
ducta, cuya peligrosidad de existir, difcilmente se ver atemperada por el comiso
de unos objetos, mxime si consideramos que su resocializacin o inocuizacin son
propsitos intrascendentes en este campo.
Mapelli Caffarena critica a Gracia Martn pues a pesar de reconocer que el

fundamento del comiso de efectos e instrumentos radica en la peligrosidad que se
asocia al uso que ciertos bienes, sea porque son intrnsecamente peligrosos o por-
que lo son en manos de una determinada persona, niega que ese comiso tenga rela-
cin con las medidas preventivas.191 En realidad, lo que Gracia Martn niega es que se
pueda atribuir al comiso las finalidades preventivas que se asocian a las penas o las
medidas de seguridad, pues el comiso no se dirige a resocializar o inocuizar al sujeto
peligroso. Como el comiso de efectos e instrumentos no tiene como presupuesto ni
la culpabilidad (como sucede con la pena), ni la peligrosidad criminal (como sucede
con las medidas de seguridad), sino la peligrosidad objetiva de determinadas cosas
materiales y que se orientan a prevenir la utilizacin de las mismas en el futuro para la
comisin de nuevos delitos,192 niega que tenga carcter penal. Aunque no comparto
con l esta conclusin (negar la naturaleza penal al comiso), creo que acierta al dis-
tinguir entre los propsitos preventivos del comiso de efectos e instrumentos y los
fines preventivos que tienen las penas y las medidas de seguridad, pues en tanto
aquellos se relacionan con la peligrosidad de un objeto determinado, que incluso
puede ser de un tercero, tratndose de las penas y las medidas de seguridad los
189 Esta manera de concebir el fenmeno criminal que se deriva de las teoras del crimen lleva a un
diferente entendimiento de prevenir la delincuencia. En lugar de mejorar la situacin econmica o la
salud psicolgica del sujeto delincuente, debemos intervenir sobre las situaciones y oportunidades
delictivas. Este modelo de prevencin no pretende eliminar criminales mediante la mejora de la so-
ciedad o sus instituciones, sino simplemente hacer el delito menos atractivo para los potenciales delin-
cuentes. Si queremos prevenir eficazmente el delito debemos reducir las oportunidades para el mismo
a travs de la modificacin del medio ambiente o las situaciones. MEDINA ARIZA, Juan. El control
social del delito a travs de la prevencin situacional. En: STANGELAND, Per (Dir.). Cuadernos de
Derecho Judicial. Ejemplar dedicado a La Criminologa aplicada. Madrid, Consejo General del Poder
Judicial, N 15, 1997, pp. 283-284.
190 De hecho, Borja Mapelli Caffarena niega que el comiso de efectos e instrumentos pueda conside-
rarse una medida de seguridad. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo
Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p. 50.
p. 50.
130
fines preventivos se articulan alrededor de la persona del autor o partcipe de la in-

fraccin, intentando intervenir en su voluntad. Una vez hecha esta aclaracin, en-
tiendo que en lo medular los tres autores (Gracia Martn, Ramn Ribas y Mapelli
Caffarena), coinciden en que el fundamento del comiso de efectos e instrumentos
radica en la peligrosidad del bien y en la necesidad de proteger a la colectividad de
ese peligro, en especial el que supone su empleo en la comisin de nuevas infrac-
ciones.
En trminos similares a los expuestos por Ramn Ribas, se posicionan autores

como Octavio de Toledo y Ubieto193 y Chocln Montalvo, segn los cuales el comiso
de efectos e instrumentos es un comiso de seguridad, dirigido a prevenir determi-
nados riesgos. Para Chocln Montalvo, en los casos en que el bien es objetivamente
peligroso, el comiso busca defender a la colectividad de los mismos. Cuando la peli-
grosidad del bien consiste en su posible empleo para la comisin de hechos punibles
y no en su peligrosidad intrnseca (de hecho puede no darse sta), el comiso se con-
figura como una medida ad personam, que del mismo modo que sucede con las me-
didas de seguridad postdelictuales, se dirige a contrarrestar la peligrosidad del suje-
to, no de la cosa, por lo que su contenido se asimila al propio de las medidas de seguri-
dad restrictiva de derechos. As p. ej., cabra el comiso del arma cuya tenencia es
lcita cuando se puede prever su empleo en prximos hechos, peligrosidad que se
ha puesto en evidencia por la prctica de la infraccin. 194 Aunque este autor no
ahonda en el juicio de peligrosidad que debe realizarse, es clara la similitud que
guarda su postura y la de Ramn Ribas, de all que las consideraciones hechas en
relacin con ste y sobre todo las precauciones que expuse con respecto a la nece-
sidad de no confundir este tema con las medidas de seguridad, sean nuevamente
aplicables.
Ahora bien, Chocln Montalvo considera que este comiso tambin puede perse-
guir fines preventivos generales, a saber, sancionar a quien destina bienes lcitos
aunque no peligrosos al cumplimiento de fines contrarios a Derecho. 195 Esta opinin
tambin la asume Gascn Inchausti.196 ste entiende que el comiso de los instru-
193 En primer lugar, que el decomiso de los instrumentos del delito tiene un exclusivo sentido preven-
tivo especial y, dentro de l, de mero aseguramiento; si bien de un aseguramiento que, ex lege y a dife-
rencia tambin legal del que puedan tener ciertas medidas de seguridad, no est precisado de aprecia-
cin, conforme a un pronstico previo, de peligrosidad criminal en el sujeto y de un aseguramiento
que, presuntamente, se encuentra fundado en la peligrosidad objetiva de tales instrumentos. Se trata,
en cualquier caso, de un sentido exclusivamente preventivo especial que, como es obvio, no resulta
predicable en estos trminos de la pena. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, El comiso. En: Diario La
Ley, op. cit., p. 3.
194 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., pp. 41-
42. En otra obra, Chocln Montalvo confirma esta postura, al indicar que el comiso de instrumentos
tiene un contenido que se aproxima al de las medidas de seguridad. CHOCLN MONTALVO, El
comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA
AGUADO, EDJ, op. cit., p. 339.
196 Este autor seala que con el decomiso de los efectos e instrumentos del delito, lo que se pre-
tende es evitar el peligro de que vuelvan a ser utilizados para la comisin de nuevos delitos o, en
general, el peligro que representan determinados objetos en s mismos: sta es la razn de que tam-
bin reciba en ocasiones la denominacin de decomiso de seguridad. Sin embargo, adems de esta
131
mentos y efectos busca evitar el peligro de que los bienes vuelvan a ser empleados
para cometer nuevas infracciones, o en general el peligro que algunos objetos re-
presentan en s mismos, de all que en esta ocasin se hable de decomiso de seguri-
dad. Para Gascn Inchausti, a pesar de esa funcin preventiva que lo aproxima a una
medida de seguridad, no se excluye que el comiso de los efectos e instrumentos
cumpla fines de prevencin general, ya que transmite a la sociedad la idea de que el
delincuente pierde la propiedad de los elementos que emplea en la conducta ilci-
ta.197
A mi modo de ver, considerar que el comiso de efectos e instrumentos tiene el

efecto de sancionar el uso de bienes para cometer hechos que son contrarios a De-
recho, supone prescindir de la peligrosidad del bien como un elemento clave para
determinar la procedencia del comiso. Esta postura, aunque ajustada al art. 127 CP
(pues en la norma no se menciona el tema de la peligrosidad), es un error en trmi-
nos de lo que debe ser, ya que implica desnaturalizar una figura que como todos
reconocen, se basa precisamente en el peligro que acarrean ciertos bienes y en la
necesidad de neutralizar ese peligro.
Tras la exposicin de todos estos planteamientos, concluyo que el fundamento

del comiso de los efectos e instrumentos radica en la peligrosidad del bien. Esa peli-
grosidad debe ser evaluada desde dos vertientes. La primera y ms importante, la
objetiva. Hablamos del bien que es peligroso intrnsecamente con independencia de
quin sea su titular, o quien pueda tener acceso a l (v.g., explosivos, veneno, armas
prohibidas, etc.). En estos casos el comiso debera imponerse sin tomar en cuenta
otros extremos, por ejemplo los penales (a modo de ilustracin, el comiso debera
ser procedente con independencia de que haya o no una condena), o los derechos
que terceros puedan invocar sobre los bienes (situacin diversa es que segn sea el
caso, corresponda conceder a esos terceros alguna indemnizacin). La segunda
vertiente es la subjetiva. sta supone examinar la relacin que se da entre el bien y
un determinado sujeto, para decidir sobre la peligrosidad del primero, tarea que se
debe realizar con cuidado, pues no puede llevarnos al absurdo de admitir el comiso
de bienes insignificantes, quiz tambin de uso cotidiano y fcilmente remplazables,
por el hecho de que en manos de una persona concreta se convierten en peligrosos.
V.g., un paraguas o una tijera puede convertirse en un objeto peligroso si est en
manos de un individuo peligroso. Aceptar el comiso en estos casos, supondra cam-
biar la finalidad de la medida, pues en lugar de proteger a la sociedad de los bienes
que entraan un riesgo, el comiso se empleara para neutralizar al sujeto peligroso
mediante la eliminacin de cualquier objeto que en su poder adquiera semejante
connotacin, lo que adems es desconocer que el problema de la peligrosidad del
individuo se aborda a travs de figuras especficas, como lo son las medidas de se-
guridad. As las cosas, el examen sobre la peligrosidad del bien a decomisar desde la
perspectiva subjetiva, no debe girar exclusivamente sobre la peligrosidad del autor
funcin preventiva que lo aproxima a una medida de seguridad, suele reconocerse igualmente que
esta modalidad de decomiso tambin puede cumplir fines de prevencin general, dado que transmite a
la sociedad la idea de que el delincuente pierde la propiedad de los elementos utilizados para la comi-
sin de conductas ilcitas. GASCN INCHAUSTI, Mutuo reconocimiento de resoluciones judiciales
en la Unin Europea y decomiso de bienes. En: CDF, op. cit., pp. 2-3.
132
de la conducta enjuiciada, ni sobre la pretensin de neutralizar su comportamiento

peligroso, sino que se debe centrar en si el bien puede ser empleado para cometer
nuevas infracciones, sea por el enjuiciado o por cualquier otra persona, lo que impli-
ca valorar las circunstancias del caso concreto. Aunque hay que tomar en cuenta al
propio autor de la conducta sometida a juicio, requiere un examen de mayor enver-
gadura. Veamos un ejemplo. Pensemos en productos qumicos empleados para co-
meter una infraccin medio ambiental, que a pesar de haber sido adquiridos de con-
formidad con la regulacin vigente, no estn sometidos a una adecuada custodia
por parte de su propietario (que puede ser un tercero), de all que puedan conver-
tirse nuevamente en el instrumento de futuros hechos criminales, sea por el impu-
tado o por cualquier otra persona. El comiso, en este caso, debera proceder a pesar
de que el bien en cuestin no sea intrnsecamente peligroso.
Del mismo modo, siendo que la imposicin de la medida debe limitarse a los su-
puestos de peligrosidad de la cosa (sea desde la vertiente objetiva o subjetiva), no
tiene sentido aplicar en estos casos el comiso por valor equivalente. Tratndose del
comiso subrogatorio, solo tendr cabida cuando el bien en que se haya transforma-
do o convertido el efecto o instrumento siga siendo peligroso. De esta manera, la
orientacin teleolgica del comiso se vincula claramente con su fundamento: se
busca neutralizar la peligrosidad de algunos objetos y evitar su empleo en la comi-
sin de nuevas infracciones.
A pesar de la importancia que tiene el tema de la peligrosidad del bien, el art. 127
CP no lo contempla. Llama la atencin este hecho, mxime si se considera que en la
inclusin del comiso bajo la rbrica de las consecuencias accesorias tuvo una gran
influencia la normativa alemana, que al igual que los otros ordenamientos jurdicos
que se describieron atrs, toman en cuenta ese extremo.
Con el propsito de poner en sintona el rgimen legal del comiso y su funda-

mento y funcin, algunos han dicho que el legislador espaol no incorpor el juicio
de peligrosidad objetiva de los efectos e instrumentos de la infraccin, pues al igual
que sucede con los delitos de peligro abstracto, ese juicio lo realiz en abstracto,
concluyendo que determinados bienes son peligrosos.198 Creo que esta respuesta
198 Dice Ramn Ribas: A la introduccin de un juicio de peligrosidad en el caso concreto parece
oponerse el texto de la ley, que se expresa en trminos eminentemente imperativos, con independen-
cia, por tanto, de toda comprobacin posterior que verifique la efectiva peligrosidad objetiva del bien.
Compatibilizar, aceptada esta premisa, la regulacin del comiso con su fundamento y funcin requiere
considerar que el legislador ya realiz, con carcter general, un juicio de peligrosidad objetiva de los
bienes empleados en la ejecucin de delitos o derivados de ella, sustrayendo al juzgador la facultad de
individualizar aquel juicio y verificar la peligrosidad actual de los bienes Ms adelante, este autor
seala: Entre las dos alternativas ofrecidas para cohonestar el fundamento y funcin del comiso con
su rgimen legal (introducir un juicio de peligrosidad objetiva del bien y entender que dicho juicio ya
ha sido abstractamente realizado por el legislador), es la primera de ellas la que ms me satisface,
pues elimina la necesidad de una medida cuya gravedad y proyeccin requieren su sometimiento a un
control que verifique dicha necesidad en trminos de actualidad, que ajuste perfectamente la aplica-
cin del comiso a su fundamento y funcin. RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso:
de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., pp. 548-549, 553. Vase tambin RAMN RIBAS,
Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal
Espaol, op. cit., Tomo I, p. 781.
133
no es acertada, pues implica desconocer que los vocablos efectos e instrumentos

son categoras bajo las cuales se pueden ubicar un innumerable listado de bienes,
muchos que pueden no acarrear peligro alguno. Asimismo, si lo que se busca con el
comiso es neutralizar la peligrosidad de un determinado bien, no debera negarse al
operador jurdico el poder para establecer en cada caso si, efectivamente, se alcan-
za o no dicho propsito con la aplicacin de la medida.
Con un mejor criterio la mayor parte de la doctrina sugiere realizar una interpre-
tacin restrictiva del art. 127, acorde con la finalidad y el fundamento del comiso
(v.g., Gracia Martn;199 Puente Aba;200 Mapelli Caffarena201 y Ramn Ribas202). Tanto
Gracia Martn como Puente Aba estiman que solo es admisible imponer el decomiso
sobre bienes que sean realmente peligrosos y siempre que exista una probabilidad
demostrada de que se emplee en la comisin de nuevos hechos delictivos.203 Borja
Mapelli Caffarena, tras criticar el automatismo de la norma, considera que el pro-
nstico de peligrosidad del sujeto en contacto con ciertos bienes es indispensable
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 990; PUENTE ABA, La regulacin del
comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., 11-12.
p. 52.
202 En efecto, la funcin del comiso (anular la peligrosidad objetiva de determinados objetos) lo con-
vierte en un ejercicio de prevencin objetiva que, fundamentalmente por tener capacidad de alcanzar
a terceros, no contiene aspectos retributivos ni permite la actuacin del principio de culpabilidad,
resultando de ello, por una parte, una evidente proximidad con las medidas de seguridad personales y,
por otra, la necesidad de probar la peligrosidad objetiva de determinados bienes que, por constituir
instrumentos, efectos o ganancias del delito, han sido abstractamente seleccionados como susceptibles
de ser decomisados. Se trata en suma, de comprobar si dichos bienes son, efectivamente, sea por su
naturaleza (documentos falsificados, alimentos fabricados sin respetar los controles legales estableci-
dos, etc.) o por razn de su inadecuada titularidad, peligrosos y por consiguiente, necesaria la imposi-
cin de la consecuencia (prdida definitiva del bien). El juicio, con sus evidentes matices, se aproxima
al establecido en el artculo 95.1 del Cdigo Penal y, como l, supondr mirar al futuro y no, como
sucede cuando de imponer una pena se trata, hacia el pasado RAMN RIBAS, La transformacin
jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 547. Tambin, RAMN
RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdi-
go Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 782.
203 Recordemos que a Gracia Martn no le parece indispensable que el autor acte culpablemente,
de ah que para el comiso baste un hecho antijurdico y el pronstico de probabilidad de que las
cosas peligrosas pueden ser empleadas en el futuro para cometer nuevas infracciones. GRACIA
MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El sistema de
penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, op.
cit., p. 447. Puente Aba recomienda vincular la imposicin del comiso de los efectos e instrumentos
con su fundamento, a saber, su peligrosidad objetiva, acudiendo para ello a una interpretacin res-
trictiva del precepto, de modo que slo sera admisible decomisar un bien que sea real y objetivamen-
te peligroso, y siempre que exista una probabilidad demostrada de que se emplee en la futura comisin
de nuevos hechos delictivos. PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley
Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 990. Vid.
tambin PUENTE ABA, Luz Mara. Novedades en la regulacin del comiso segn el Proyecto de
Reforma del Cdigo Penal. En: Panptico: contra la cultura carcelaria (Dossier sobre La Contrarre-
forma Penal). N 6, 2003, p. 128.
134
para proceder al comiso de estos.204 Ramn Ribas como ya indiqu, seala que la
participacin del bien como instrumento, efecto o ganancia derivada de la infrac-
cin en un ilcito, es una primera manifestacin de su peligrosidad objetiva y la pre-
visin de que pueda darse una segunda participacin, es lo que justificar la adop-
cin de medidas dirigidas a prevenirla. 205 Por esto, para decretar el comiso, se re-
quiere realizar antes un juicio de peligrosidad objetiva que concluya con un prons-
tico de probabilidad de que los bienes se emplearn para cometer un nuevo deli-
to.206 Hay que aclarar que para este autor, tanto el comiso de los instrumentos y
efectos como el de las ganancias, tienen entre sus fundamentos la peligrosidad del
bien (cosa cuestionable tratndose de las ganancias), 207 pero hecha esta salvedad,
sus razonamientos son atendibles.
Es loable que se abogue por aplicar de forma restrictiva el art. 127 CP, mxime si
se considera que el principio de proporcionalidad, nico criterio que limita la aplica-
cin del instituto, no toma en cuenta la peligrosidad del bien. Sin embargo, el tenor
literal de la norma no da lugar a interpretaciones. La peligrosidad del bien sobre el
que recae la medida carece de importancia y tan claro es esto que, una vez impues-
ta la pena, el comiso tiene carcter preceptivo. Por este motivo, es necesario refor-
mar el texto legal, imponiendo al juzgador la obligacin de verificar la existencia del
peligro en cada caso, pues solamente as se cumplirn con los objetivos que persi-
gue el comiso de efectos e instrumentos y se dejar de aplicar la figura con automa-
tismo, lo que ha llevado al absurdo de decomisar bienes que no son peligrosos, que
son de uso cotidiano o fcilmente reemplazables.
Asimismo, si el fundamento de este comiso es la peligrosidad del bien, la imposi-

cin de la medida no debera supeditarse a los elementos penales. La imposicin de
una pena no debera ser requisito para imponer este comiso, bastando con una
conducta que pueda considerarse tpica y antijurdica, tal y como sucede en los or-
p. 52.
EPC, op. cit., pp. 545-546.

206 En efecto, la funcin del comiso (anular la peligrosidad objetiva de determinados objetos) lo con-
vierte en un ejercicio de prevencin objetiva que, fundamentalmente por tener capacidad de alcanzar
a terceros, no contiene aspectos retributivos ni permite la actuacin del principio de culpabilidad,
resultando de ello, por una parte, una evidente proximidad con las medidas de seguridad personales y,
por otra, la necesidad de probar la peligrosidad objetiva de determinados bienes que, por constituir
instrumentos, efectos o ganancias del delito, han sido abstractamente seleccionados como susceptibles
de ser decomisados. Se trata en suma, de comprobar si dichos bienes son, efectivamente, sea por su
naturaleza (documentos falsificados, alimentos fabricados sin respetar los controles legales estableci-
dos, etc.) o por razn de su inadecuada titularidad, peligrosos y por consiguiente, necesaria la imposi-
cin de la consecuencia (prdida definitiva del bien). El juicio, con sus evidentes matices, se aproxima
al establecido en el artculo 95.1 del Cdigo Penal y, como l, supondr mirar al futuro y no, como
sucede cuando de imponer una pena se trata, hacia el pasado RAMN RIBAS, La transformacin
jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, ibdem, p. 547.
207 Digo cuestionable pues creo que las ganancias no son peligrosas. El mismo Ramn Ribas estima
que el juicio de peligrosidad puede obviarse cuando el comiso afecte las ganancias, segn l, por la
doble fundamentacin de ste (para l, la peligrosidad objetiva y la produccin de un enriqueci-
miento ilcito). As, RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia
accesoria. En: EPC, ibdem, pp. 544, 548.
135
denamientos suizo, alemn y portugus descritos atrs. De igual manera, en casos

de peligrosidad de la cosa, tampoco debera ofrecerse proteccin al tercero de bue-
na fe, pues esto sera incompatible con el fundamento y la orientacin teleolgica
del comiso. Si el bien es de naturaleza intrnsecamente peligrosa, o si lo es desde
una perspectiva subjetiva (v.g., porque el tercero titular no puede garantizar que no
ser empleado en la comisin de nuevas infracciones), habr que entender, como lo
apunta Gracia Martn, que la buena fe decae208 y el comiso es procedente (sobre
esto volver en el captulo IV, al examinar la situacin del tercero).
En suma, la peligrosidad de los bienes que han sido catalogados como efectos o
instrumentos (y que puede ser intrnseca o en relacin con alguien), es el funda-
mento de este comiso. La finalidad del instituto radica en la prevencin del peligro
que representan esos bienes y su eventual empleo en la comisin de futuras infrac-
ciones. Aunque se trata de un propsito preventivo, no se debe confundir con los
fines preventivos que se asocian a las penas o las medida de seguridad, 209 pues en el
comiso la prevencin gira en torno al objeto peligroso y tratndose de las otras con-
secuencias jurdicas, se vincula con el autor o partcipe de la conducta, con el prop-
sito de intervenir su voluntad.
B. Comiso de ganancias.
El comiso de las ganancias (tambin llamado confiscacin por algunos autores 210
para distinguirlo del comiso de los efectos e instrumentos), fue introducido como
regla general aplicable a todos los delitos en el CP de 1995. 211 De esta forma el legis-
lador colm un vaco normativo que la doctrina no dudaba en sealar, 212 mxime
208 Por tercero de buena fe en este contexto debe entenderse a mi juicio nicamente al propietario de
los instrumentos o efectos del delito legalmente adquiridos cuando sea capaz de garantizar el cum-
plimiento de su deber de vigilancia de la cosa a fin de evitar su utilizacin en el futuro para la comi-
sin de nuevos hechos delictivos. En caso contrario, decaer el juicio favorable de buena fe, y entonces
los objetos peligrosos de su propiedad que fueron utilizados para cometer el delito podrn ser decomi-
sados. En el caso de delitos cometidos a travs de una persona jurdica con instrumentos de la propie-
dad de sta o que produzcan efectos para ella proceder el comiso de los mismos si los encargados de
la vigilancia de tales objetos peligrosos no prestan aquella garanta. GRACIA MARTN; et l., Tratado
de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., pp. 564-565.
209 Octavio de Toledo y Ubieto, p. ej., seala que el sentido preventivo especial que se puede atribuir
al comiso de instrumentos no es predicable en los mismos trminos de la pena. OCTAVIO DE TOLE-

DO Y UBIETO, El comiso. En: Diario La Ley, op. cit., p. 3.
210 Por ejemplo, OCAA RODRGUEZ, Una propuesta de regulacin del comiso. En: RDPP, op. cit., p.
74 y CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimo-

niales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 345.
211 Para Cerezo Domnguez la inclusin del comiso de las ganancias provenientes del delito en la
parte general del Cdigo penal fue toda una novedad. CEREZO DOMNGUEZ, Ana Isabel. La adapta-
cin del sistema jurdico-penal espaol a las propuestas internacionales sobre corrupcin adminis-
trativa. En: Actualidad Penal. Madrid, Editorial La Ley, Tomo 2, Seccin Doctrina, 2001, p. 462.
212 Manzanares Samaniego prcticamente en todas sus obras, ha insistido en la necesidad de con-
templar expresamente el comiso de las ganancias junto al de los instrumentos y productos, pues
son categoras diversas. En ese sentido, vanse las siguientes obras de este autor: "La pena de comi-
so en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 631; "Las penas patrimoniales en la pro-
136
cuando los operadores jurdicos hacan caso omiso de esa circunstancia e igualmen-
te lo ordenaban.213
El significado del trmino ganancias es uno de los temas que abordar a conti-
nuacin. Tambin tratar su tratamiento en las legislaciones penales de otros pa-
ses; su orientacin teleolgica y fundamento; as como la diferenciacin entre el
principio de ganancias brutas y netas.
1. Concepto de ganancias.
Segn la Real Academia Espaola214, la ganancia es la utilidad que resulta del

trato, del comercio o de otra accin. La utilidad es a su vez, el provecho, convenien-
cia, inters o fruto que se saca de algo. El provecho es sinnimo de beneficio215 y en
esa medida, ganancia y beneficio son lo mismo. Esto es importante de cara a los
tipos penales que usan este vocablo y no el de ganancia. 216
Para la Real Academia Espaola, las ganancias tambin se pueden definir en re-
lacin con las prdidas, a saber, como Cuenta en que anotan los tenedores de libros
el aumento o disminucin que va sufriendo el haber del comerciante en las operaciones
mercantiles. En el debe de la contabilidad se anotan las prdidas, y en el haber, las ga-
nancias del comerciante. Si trabajsemos con esta definicin, debemos concluir que
con el vocablo ganancia contenido en el art. 127 CP se deben abarcar nicamente las
ganancias netas, pues los gastos o inversiones que se deben hacer para obtener
puesta de anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal." En: Documentacin Jurdica. Monogrfico dedicado
a la propuesta de anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 246; "La pena de comiso." En: REP,
op. cit., p. 62 y Comentarios al anteproyecto del Cdigo Penal de 1992 (y III). En: Actualidad Penal.
Revista semanal tcnico-jurdica de Derecho penal. Madrid, La Ley-Actualidad S.A., N 24, semana del
15 al 21 de junio de 1992, pp. 237-238.
213 As, Manzanares Samaniego apunta: No hace falta insistir en la generalizada corruptela de nues-
tros tribunales al acordar, con el apoyo del artculo 48 del viejo Cdigo Penal, el comiso de lo que no
era instrumento o producto del delito, olvidando que en aquel precepto no se incluan ni las ganancias
ni las cosas slo relacionadas con la accin MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y
la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 536. Tambin apunta esta situacin GASCN INCHAUS-
TI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 64: la jurisprudencia, con frecuencia, haciendo
una lectura extensiva del significado del trmino efectos, decretaba el comiso de lo que, en realidad,
eran ganancias. Finalmente, seala Aguado Correa: ...el hecho de que no estuviese expresamente
previsto el comiso de ganancias para todos los delitos y faltas, no ha sido bice para que nuestros Jue-
ces y Tribunales lo hayan decretado AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 64.
214 Todas las definiciones que a continuacin se expondrn y que se atribuyen a la Real Academia
Espaola, proceden del Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit.

215 El provecho se define como Beneficio o utilidad que se consigue o se origina de algo o por algn
medio. En igual sentido, Fernndez Pantoja habla del provecho; ganancias o beneficios como sin-
nimos, que aluden a las ventajas patrimoniales obtenidas por el sujeto de forma ilcita al provenir
de la comisin de un delito o falta. FERNNDEZ PANTOJA, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL,
Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., Tomo IV, p. 980.
216 Por ejemplo, el art. 271 apartado a) del Cdigo Penal.
137
tales ganancias, deben ser deducidos por considerarse prdidas. Sobre esto, volver
ms adelante.
Algunos autores, como Cerezo Domnguez 217 o Manzanares Samaniego creen

que por ganancia se entiende tanto la recompensa, entendida como la ventaja pa-
trimonial que el autor o partcipe del hecho recibe como contraprestacin, p. ej., el
dinero recibido por el cohecho, as como la ganancia, definida como el beneficio
logrado directamente por la accin criminal, v.g., el valor de lo estafado,218 o el dine-
ro sustrado. Entiendo que esta interpretacin no se ajusta al art. 127 CP, pues ste
solamente habla de las ganancias provenientes de la infraccin, lo que significa que
el legislador espaol ha contemplado las ganancias que proceden de la infraccin y
no las obtenidas por cometer el hecho (como s sucede en la normativa alemana). 219
De esta manera, no se puede considerar ganancia el precio, la ddiva o la promesa
que obtiene quien ejecuta la infraccin. 220 Este vaco legal para algunos, puede sol-
ventarse a travs de una interpretacin distinta de la frase ganancias provenientes
de la infraccin, en concreto, como ganancia que tenga su fundamento, que encuen-
tre su principal razn de ser en el delito o falta, y por tanto tambin aquella que se pre-
sente como contraprestacin de la infraccin penal. 221 Es sta una interpretacin
extensiva, inadmisible en relacin con una medida que est sujeta al principio de
legalidad. Como seal en relacin con los efectos de la infraccin, el trmino pro-
venir segn la RAE, dicho de una cosa, supone que sta nace, se origina o procede
de algo o alguien (de un lugar, de otra persona, de otra cosa, etc.), con lo cual no
podra abarcarse lo que se da por cometer la infraccin, pues no se trata de un be-
neficio que procede directamente de sta. Ante este problema, lo deseable es que
de lege ferenda se introduzca el comiso de lo pagado por el hecho.
217 CEREZO DOMNGUEZ, Ana Isabel. Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, igo.
Memento Experto. Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010. Santiago de Compostela, Ediciones
Francis Lefebvre, S.A., 2010, p. 694.
218 Vase MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 41; MANZANARES
SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 619. Aun-
que Manzanares Samaniego seala que ganancia y recompensa no es lo mismo, estima que ambas
deben entrar en la categora de las ganancias. Por la primera (Entgelt) se entiende la ventaja patri-
monial que el autor u otro partcipe obtuvo como contraprestacin, vg: lo recibido por cohecho o en-
cubrimiento. La ganancia (Gewinn) es el provecho directamente obtenido por la accin criminal, as el
valor de lo estafado o el producto de la venta. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En:
REP, op. cit., p. 21. Sobre la inclusin de ambas en la categora de las ganancias, lase MANZANARES
SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 527.
219 Es de este criterio AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 98; AGUADO CORREA, La regulacin
del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 15. Para Terradi-
llos Basoco, las ganancias, incluso las transformadas, han de provenir directamente del delito. TE-
RRADILLOS BASOCO, Juan Mara. Cuestiones actuales del Derecho Penal Econmico de la empresa.
Lima, Ara Editores, 2010, p. 181.
220 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, pp. 415-
416.
221 VIZUETA FERNNDEZ, Jorge. El comiso de las ganancias provenientes del delito y el de otros
bienes equivalentes a stas. En: Revista Penal, N 19, 2007, p. 165. Disponible en:
http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/view/312/303. En igual sentido, Cho-
cln Montalvo afirma que la ventaja patrimonial puede obtenerse como producto del hecho o puede
haber sido ofrecida para la comisin del mismo hecho. Tambin en este ltimo caso la ganancia pro-
viene del delito pues sin l no se obtiene la ventaja patrimonial. CHOCLN MONTALVO, El patrimo-
nio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 50.
138
Si la ganancia es sinnimo de incremento patrimonial, es claro que ese incre-

mento debe haberse producido para que el comiso tenga lugar, precisamente sobre
el quantum de ese incremento. Por lo anterior, no podra disponerse el comiso so-
bre las ganancias que el autor o partcipe de una infraccin espera obtener, 222 como
tampoco cuando a pesar de esperar ganancias, lo que obtiene son prdidas. 223
De igual forma, como el trmino ganancias se relaciona con la obtencin de bie-

nes o derechos que incrementan el patrimonio, no pueden catalogarse as las venta-
jas econmicas que se derivan de no cumplir ciertas obligaciones jurdicas sanciona-
das con una pena. V.g., no hacer la declaracin tributaria en el delito fiscal.224 S
pueden incluirse dentro del concepto de ganancias las que suponen una no dismi-
nucin del patrimonio, p. ej., la condonacin de una deuda.225
Asimismo, entiendo que en el concepto de ganancias se puede incluir el objeto

sobre el que recae la conducta tpica. Como expliqu supra, el hecho de que un bien
sea el objeto de la infraccin no excluye su carcter de efecto, instrumento o ga-
nancia, sino que esto depender de cada caso concreto. Un ejemplo de esto nos lo
aporta Vizueta Fernndez, al sealar que la cosa sustrada en un delito de hurto es
el objeto sobre el que recae la accin de tomar, pero, aunque no pueda decomisarse
por pertenecer a un tercero de buena fe no responsable del delito, es asimismo una
ganancia proveniente de la realizacin antijurdica de un tipo penal doloso. 226
Segn el art. 127 CP, el comiso de las ganancias tambin alcanza las transforma-
ciones y las ventajas que la actividad delictiva ha podido producir. Comprende
todos los provechos que por transformacin o aplicacin de las cosas se deriven de
las mismas.227 Hablamos entonces de un comiso que alcanza a cualquier bien de
222P. ej., en el art. 431 CP, la doctrina seala como requisito para el comiso que las ventajas de con-
tenido econmico se hayan hecho efectivas, con lo cual no solo bastar con su ofrecimiento, prome-
sa o solicitud. MORALES PRATS, Fermn; RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos. Artculo 431. En:
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Cdigo
Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo II, 6 edicin y 1 con este ttulo, 2011, p.
1265; PREZ MACHO, Ana. Artculo 431. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al
Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 1605.
223 BLANCO CORDERO, Isidoro. La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contratos de
obra pblica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: Estudios penales y crimino-
lgicos. Santiago de Compostela, Servizo de publicacins e intercambio cientfico da Universidade
de Santiago de Compostela, Vol. XXVII, 2007, pp. 71-73.
224 As lo seala Chocln Montalvo. Considera l que la ganancia no equivale a evitar por medio de la
infraccin una prdida patrimonial debida, sino que requiere una transformacin del patrimonio
incrementando su activo. El delito, concluye, ha de ser la fuente u origen del ingreso, no la causa de
evitacin del gasto. CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia,
op. cit., p. 53.
225 VIZUETA FERNNDEZ, El comiso de las ganancias provenientes del delito y el de otros bienes
equivalentes a stas. En: RP, op. cit., p. 173.

226 VIZUETA FERNNDEZ, Delitos contra la seguridad vial. El comiso del vehculo de motor o ci-
clomotor antes y despus de la Ley Orgnica 5/2010 de Reforma del Cdigo Penal. En: RECPC, op.
cit., pp. 19-20. Sin mayores discusiones, Mapelli Caffarena tambin incluye el dinero sustrado en el
concepto de ganancias. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edi-
cin, 2011, p. 415.
227 SUREZ-MIRA RODRGUEZ; et l., Manual de DPPG, op. cit., pp. 467-468.
139
contenido econmico que haya ocupado el lugar de las ganancias originales, v.g., el
vehculo comprado con el dinero hurtado, o las joyas recibidas a cambio de la entre-
ga de un inmueble, comprado a su vez con el dinero obtenido al cometer un delito
de estafa. Situacin distinta se da con las ganancias que son obtenidas con la inver-
sin, explotacin o uso de las ganancias originales, o mejor indicado, las ganancias
secundarias o indirectas.228 En tanto algunos autores creen que stas no son abar-
cadas por el art. 127, pues ni son ganancias provenientes de la infraccin ni ocupan el
lugar de stas, con lo cual no pueden hablarse de transformaciones en este caso, 229
otros entienden que la frase cualesquiera que sean las transformaciones que hayan
podido experimentar es lo suficientemente extensa para abarcar el supuesto de los
aprovechamientos o ganancias indirectas. 230 Entiendo que la posicin correcta es la
primera, pues los aprovechamientos descritos no son ganancias provenientes de la
infraccin, sino que constituyen un incremento o aumento de las ganancias iniciales
o de sus sustitutos y el comiso de ese incremento no est previsto.231 Por lo anterior,
lo recomendable es extender el comiso en esa materia a travs de una reforma del
art. 127 CP, con lmites claro est, para evitar el comiso de ganancias ad infinitum.
La jurisprudencia se ha decantado por un concepto amplio de ganancias. Ade-

ms de cualquier provecho econmico obtenido directa o indirectamente del deli-
to232 (con lo cual, al menos en principio, se abarcaran las ganancias indirectas), en
un acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda el 5 de octubre de 1998, se
decidi extender el comiso de las ganancias relacionadas con el narcotrfico a las
que proceden de operaciones anteriores a la que est siendo sometida a juicio,
siempre y cuando se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso
el principio acusatorio".233 Sobre estos temas volver en el captulo V, al examinar el
229 A diferencia de lo que ocurre en la regulacin alemana ( 73 II, inciso primero), el art. 127 de
nuestro Cdigo penal nada dice respecto del comiso de los beneficios obtenidos con la inversin, utili-
zacin o explotacin de las ganancias ilcitas. Surge la duda, por tanto, de si a travs del instituto jur-
dico en estudio pueden decomisarse, por ejemplo, las cantidades recibidas por el arrendamiento de
una vivienda obtenida ilcitamente, los intereses devengados por el depsito bancario o el prstamo a
un tercero de las ganancias ilcitas consistentes en dinero, los beneficios que se derivan de la explota-
cin de un viedo comprado con el dinero logrado con el comercio con especies amenazadas, las ga-
nancias correspondientes al incremento del valor de unas acciones compradas con dinero ilcito o el
premio millonario que se gana con una quiniela pagada con dinero ilcitamente obtenido. La propia
letra de la ley da pie a la exclusin de todos estos beneficios del mbito del comiso de ganancias, pues
ni son ganancias provenientes, en sentido estricto, de la infraccin penal, sino ms bien de actuaciones
posteriores a sta (alquiler del piso, depsito o prstamo del dinero, explotacin del viedo, compra de
acciones o realizacin de la quiniela), ni constituyen transformaciones de una ganancia ilcita, pues no
sustituyen u ocupan el lugar de sta, sino ms bien la incrementan. VIZUETA FERNNDEZ, El comi-
so de las ganancias provenientes del delito y el de otros bienes equivalentes a stas. En: RP, op. cit.,
pp. 165-166. Vase tambin AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 96.
230 En sentido contrario, Garca Arn considera que la expresin cualesquiera que sean las transfor-
maciones que hayan podido experimentar abre la puerta al comiso generalizado de las ganancias en
cadena, proceder con el que no est de acuerdo, de ah que recomiende restricciones. GARCA
ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte
General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 957.
231 Apuesta tambin por una aplicacin del comiso solo a la ganancia inmediatamente obtenida del
delito, CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 54.
232 Esta definicin es empleada por ejemplo, en la STS N 11/2011 de 1 de febrero.
233 Sobre dicho acuerdo apunta la jurisprudencia: "con frecuencia los casos de trfico de drogas que
llegan a los Tribunales, suponen la incautacin de la sustancia que se pretenda comercializar sin que,
140
comiso ampliado y el comiso en delitos relacionados con el trfico de drogas. Por

ahora lo que interesa destacar es que el Tribunal Supremo hace una interpretacin
amplia del vocablo ganancias, al punto de incluir no solamente los bienes en los que
se ha transformado o convertido el provecho inicial, sino tambin los bienes que
constituyen la ganancia de infracciones previas a la que est siendo sometida a jui-
cio.
2. Ganancias netas o brutas.
Como ya se puede vaticinar, un problema de peso es establecer si el art. 127 CP

comprende el comiso de las ganancias brutas, o solo el de las netas. Aunque la ma-
yor parte de la doctrina espaola no ha examinado este tema exhaustivamente, 234
hay algunas obras que aluden a l.
Favorable al comiso de las ganancias netas se muestra tmidamente Manzanares

Samaniego.235 Tambin lo hace Mapelli Caffarena, pues estima que, en sentido jur-
dico, las ganancias son las cantidades que resultan despus de descontar los costos
del negocio del que surgen. 236 Blanco Cordero entiende que abarcar las ganancias
por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juz-
gado. Si se parte de una interpretacin restringida, el termino ganancia habra de identificarse con los
beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicara la inaplicacin de
aquellos preceptos en la generalidad de los casos. Consciente del problema esta Sala Segunda del Tri-
bunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98, asumi una interpretacin ms amplia que permi-
tiera el comiso de bienes de origen ilcito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado
adoptando el siguiente acuerdo: El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP debe ex-
tenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operacin descubierta y
enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".
Con arreglo a esta interpretacin, el patrimonio del delincuente ya no ser inmune al comiso, una vez
haya sido condenado por una operacin frustrada en sus expectativas econmicas, ya que el comiso
podr decretarse contra bienes posedos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre
que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes
del trfico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio. STS N
450/2007 de 30 mayo. Sobre este tema, vanse tambin las SSTS N 16/2009 de 27 enero;
911/2010 de 21 de octubre y 11/2011 de 1 de febrero.
234 Esta es la opinin de CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ga-
nancia, op. cit., p. 54; BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de con-
tratos de obra pblica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., p. 66
y BACIGALUPO SAGGESE, Ganancias ilcitas y Derecho Penal, op. cit., p. 94.
235 No hay duda de que el precio del cohecho entra en el concepto de ganancia, como entra el benefi-
cio del trfico ilegal de drogas, aunque quiz proceda descontar los gastos hechos para conseguirlo,
pues segn subraya la jurisprudencia alemana, solo se pretende privar al reo del provecho patrimonial
ilcito. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op.
cit., p. 527.
236 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 416. Este
autor sin embargo, reconoce que razones de poltica criminal, como las complejas operaciones eco-
nmicas que se deben realizar para determinar las ganancias netas, as como la versatilidad de las
organizaciones criminales para incrementar los pasivos hace que se imponga el concepto de ganan-
cias brutas en el derecho comparado.
141
brutas excedera el tenor literal del art. 127 CP. Adems, el enriquecimiento ilcito
que se pretende neutralizar con el comiso solo se produce cuando con posteriori-
dad a la comisin de hecho hay un aumento en el patrimonio del delincuente, de
manera que tenga un valor superior al que tena antes del mismo. 237 En igual sentido
se manifiesta Cerezo Domnguez. Para esta autora, as se impone desde una inter-
pretacin restrictiva que no vulnere los principios fundamentales consagrados en el
ordenamiento jurdico espaol.238 Frente a quienes consideran que calcular las ga-
nancias netas supone problemas de orden probatorio, Cerezo Domnguez seala
que estos son superables si se permite al juzgador determinar con la debida funda-
mentacin el quantum de las ganancias en los mismos trminos que se define la
cuota diaria en la multa, lo que no supone ningn poder de decisin extraordina-
rio.239
Vizueta Fernndez parte de un concepto de comiso de ganancias desprovisto de

todo contenido sancionador y por eso considera que las ganancias a decomisar son
las netas, ya que simplemente se desea eliminar el enriquecimiento patrimonial que
ha producido el hecho tpico y antijurdico. Si se admitiese el comiso de todo lo ob-
tenido sin deducir los gastos, el comiso ira ms all de la mera restitucin y pasara
a tener un contenido sancionatorio, pues se afectara un patrimonio existente antes
de la comisin del hecho antijurdico.240 Vizueta Fernndez cree que los problemas
que se suscitan con el clculo de las ganancias netas no son exclusivos de esta ma-
teria, sino que son comunes a todo lo obtenido con la realizacin de la conducta
antijurdica. Por eso, la respuesta no est en abandonar el principio de las ganancias
netas, sino en dotar a la administracin de justicia de medios para hacer estas inda-
gaciones, sobre todo cuando se relacionen con criminalidad organizada. 241
En otro sentido, autores como Chocln Montalvo estiman que si bien el art. 127
no resuelve el tema, habra que entender que la confiscacin abarca los ingresos
brutos, sin deducciones, pues si de conformidad con el art. 1275 del Cdigo Civil en
caso de negocios con causa ilcita, el perjudicado no tiene accin civil para conseguir
237 BLANCO CORDERO, Isidoro. El comiso de ganancias: brutas o netas?. En: Diario La Ley. Edito-
rial La Ley, N 7569, Seccin Doctrina, martes 15 de febrero de 2011, Ao XXXII, p. 6.
238 CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 47.
239 As, CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, ibdem, p. 46.
240 El comiso de la totalidad de lo conseguido con la realizacin de un delito o falta, tambin por tan-
to de todos los gastos realizados por el sujeto para su obtencin, ira mas all de la mera restitucin,
pues se afectara a un patrimonio existente con anterioridad a la realizacin de la conducta antijur-
dica, adquiriendo de este modo el comiso de ganancias un claro carcter sancionador. Por ello, no
puede tenerse en cuenta a los partidarios del principio de las ganancias brutas cuando reprochan al
principio de ganancias netas que para el autor del hecho delictivo la comisin del mismo y la eventua-
lidad de ser descubierto no implica ningn riesgo de prdida econmica, al poder recuperar y conser-
var los valores patrimoniales que ha invertido para la comisin del delito, arriesgndose nicamente,
en el supuesto de que sea descubierto, a no obtener ganancias, pero no a sufrir una prdida econmi-
ca, pues precisamente es de lo que se trata, de evitar que el sujeto se enriquezca a travs del delito,
pero sin que resulte mermado por el comiso de ganancias su patrimonio anterior a la realizacin de la
infraccin penal, que podr verse afectado, eso s, por otras consecuencias jurdicas del delito, como
por ejemplo la pena de multa. VIZUETA FERNNDEZ, El comiso de las ganancias provenientes del
delito y el de otros bienes equivalentes a stas. En: RP, op. cit., p. 171.
equivalentes a stas. En: RP, ibdem, p. 171.
142
la restitucin de lo perdido, se puede derivar que el autor de la infraccin tampoco

tendr derecho a resarcirse de los costes en que incurri para realizar el delito: Si
se considera que todos los ingresos que proceden del delito son ilcitos y que el autor
que se vale de su patrimonio para realizar o inducir a un hecho tpico (fin ilcito) pierde
todo derecho a la restitucin y no tiene accin para recuperar lo perdido, debemos
concluir que rige en nuestro derecho el principio de la ganancia bruta, extendindose
la confiscacin al total rendimiento del delito sin deduccin de los costes desembolsa-
dos por el penado para su obtencin. 242 ste tambin es el criterio de Aguado Co-
rrea, quien considera que se debe abogar por el principio de ganancias brutas por
cuestiones prcticas (ya que el principio de ganancias netas supone un serio pro-
blema de clculo con miras a evitar el decomiso de una cantidad mayor de bienes de
los que han sido obtenidos con la infraccin, una vez deducidos los gastos o las in-
versiones hechas). Adems, apoyndose en Maugeri, seala que razones de justicia
y legalidad lo demandan, pues quien comete un delito no puede enriquecerse a tra-
vs de l y debe asumir el riesgo de perder lo que haya invertido para su comisin. 243
Finalmente, Bacigalupo Saggese considera oportuno el comiso de los ingresos tota-
les percibidos por el infractor, aunque no da los argumentos por los cuales adopta
esta postura.244
Otros autores exponen el problema sin decantarse por uno de los dos criterios.
P. ej., Pozuelo Prez y Dopico Gmez-Aller creen que en el delito de construccin
ilegal, la utilidad producida por el delito es el valor de la construccin (o la ganancia
obtenida de su venta o transformacin), menos el valor del suelo en el momento del
enjuiciamiento (o de la venta). Para ambos, El valor del suelo no puede ser decomi-
sado, pues no es efecto ni ganancia del delito, sino que se trata de un activo que el su-
jeto posea antes del delito. Lo que exceda del valor del suelo ha de considerarse pro-
vecho del delito.245 Ambos reconocen que al amparo del art. 127 se puede autorizar
tanto el comiso de las ganancias brutas como el de las netas; que el comiso de las
ganancias netas es problemtico y que no se puede comparar el calcular la ganancia
neta en el caso de negocios donde habiendo un delito, el resto es legal (p. ej., la
contratacin de trabajadores, adquisicin de material, etc.), que hacer ese clculo
en delitos como el asesinato, donde es absurdo descontar los costes en que ha incu-
rrido el sicario para matar a la vctima. Entienden que en el delito de construccin
ilegal, si se opta por el comiso de ganancias brutas, el comiso debe alcanzar toda la
utilidad obtenida por la comisin del delito siempre con descuento del valor del sue-
242 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 54 y
CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. La investigacin del patrimonio de origen criminal. En:
MARCHENA GMEZ, Manuel (Dir.). Estudios de derecho judicial (Ejemplar dedicado a: El juez de
instruccin y juez de garantas: posibles alternativas). Madrid, Consejo General del Poder Judicial, N
42, 2002, pp. 153-154.
243 AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., pp. 101-102; AGUADO CORREA, La regulacin del comiso
en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 17.
244 BACIGALUPO SAGGESE, Ganancias ilcitas y Derecho Penal, op. cit., p. 94.
245 DOPICO GMEZ-ALLER, Jacobo; POZUELO PREZ, Laura. Demolicin o comiso. En: Diario La
Ley. N 6948, Seccin Doctrina, 19 de mayo de 2008, Ao XXIX, apartado V. a). Disponible en:
http://laleydigital.laley.es.
143
lo; pero si se opta por un criterio de ganancias netas, debern descontarse los cos-
tes legales en los que haya incurrido el autor del delito de construccin ilegal. 246
En el mbito supranacional la situacin tampoco es clara. Como seal en el se-

gundo captulo de esta investigacin, todos los instrumentos hablan del producto
de la infraccin y el producto, en buena parte de esos instrumentos, comprende
sobradamente el concepto de ganancias brutas (p. ej., en las Convenciones de NU
de Viena, Palermo y Mrida, los productos se definen como los bienes obtenidos o
derivados directa o indirectamente de la comisin de un delito). No obstante esto,
en otros instrumentos (p. ej., el Convenio N 141 del Consejo de Europa; el Convenio
relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a
la financiacin del terrorismo, o la DM 2005/212/JAI del Consejo), el producto se en-
tiende como sinnimo de beneficio o provecho econmico, lo que bien puede inter-
pretarse, como ya apunt cuando hablamos del concepto de ganancia, como sin-
nimo de ganancias netas (de otro criterio, Blanco Cordero247).
La jurisprudencia espaola ha optado por las ganancias brutas, pues aunque no

se ha hecho un anlisis de este tema se ha procedido siempre al decomiso de todos
los bienes, sin que se apliquen descuentos de ninguna especie, p. ej., en los casos en
que se decomisa droga y dinero, no se ha descontado el precio que se haya pagado
para la adquisicin de la primera o cualquier otro gasto operativo, aunque lo cierto
es que nunca ha sido solicitado.248
246 DOPICO GMEZ-ALLER; POZUELO PREZ, Demolicin o comiso. En: Diario La Ley, ibdem,
apartado V. b).
247 Blanco Cordero cree que la normativa supranacional (en concreto, los Convenios de NU sobre
drogas, crimen organizado y corrupcin) y que definen el producto como los bienes obtenidos o
derivados directa o indirectamente de la comisin de un delito, as como el Convenio relativo al
blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y la financiacin del terroris-
mo, que define el producto como todo provecho econmico derivado u obtenido directa o indirec-
tamente de un delito, son lo suficientemente amplios como para comprender las ganancias brutas.
Para l esto no sucede con la DM 2005/212/JAI, pues al hablar del producto como beneficio econ-
mico, abre la puerta a una interpretacin restrictiva que limita el alcance del comiso solo a las ga-
nancias netas. As, BLANCO CORDERO, El comiso de ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley,
op. cit., p. 6 y 9, cita N 83. No comparto esta tesis, pues los trminos beneficio y provecho son sin-
nimos, con lo cual habra que entender que en el Convenio de Estrasburgo de 1990; el de Varsovia
de 2005 y en la DM 2005/212/JAI (y no solo en esta ltima) se abre la puerta a una interpretacin
restrictiva del trmino producto, que lo limite a las ganancias netas.
248 P. ej., en las SSTS N 447/2011 de 25 mayo, o N 1044/2011 de 11 octubre, se confirman los
decomisos de droga, dinero y otros bienes, sin que se contemple una posible deduccin de los gas-
tos, p. ej., los vinculados con la adquisicin de la droga. Inclusive, segn la FGE, la existencia de ca-
sos en los que se ha dado el descubrimiento, incautacin y destruccin de la sustancia que se pre-
tenda comercializar, sin que se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del
concreto hecho juzgado, es lo que motiv la decisin del TS de asumir una interpretacin ms am-
plia que permitiera el comiso de bienes de origen ilcito provenientes de hechos delictivos anterio-
res al enjuiciado (lo anterior a travs del acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del TS, de fecha de
octubre de 1998). Segn la FGE, Con arreglo a esta interpretacin el patrimonio del narcotraficante
ya no ser inmune al comiso, cuando haya sido condenado por una operacin frustrada en sus expec-
tativas econmicas, ya que el comiso podr decretarse contra bienes posedos con anterioridad al acto
por el que fue condenado FGE, Circular N 2/2005 de 31 marzo. Ntese cmo el tema de los gastos
operativos no es considerado en modo alguno. Todo lo contrario, se piensa que como solo se incau-
ta la droga y no las ganancias (pues la droga no ha sido comercializada), es necesario proceder al
decomiso de bienes adquiridos previamente a la operacin enjuiciada.
144
Hechas las anteriores consideraciones, tomo postura. El comiso de ganancias es

una medida que surge del poder de imperio del Estado (sobre esto me extender al
examinar la naturaleza jurdica de la figura) y como tal, est sometido al principio de
legalidad (art. 25.1 CE). Segn ste queda prohibida toda interpretacin extensiva
de las normas.249 Por tanto, una lectura del vocablo ganancias que renuncie a la de-
duccin de los gastos operativos es claramente extensiva y por ende inconstitucio-
nal, de ah que deba proscribirse.
Lo antes expuesto, sin embargo, no impide el comiso de los gastos en que incu-
rre el autor o partcipe del hecho para cometer ste. Aunque no se pueden conside-
rar ganancias (salvo que se haga una interpretacin extensiva del trmino), compar-
to el planteamiento de Blanco Cordero, que en lo que interesa seala que su comiso
se justifica cuando puedan considerarse instrumentos del hecho. As p. ej., el dinero
que A emplea para comprar la droga que posteriormente vender al consumidor.
Con independencia de la naturaleza de los gastos (si son ilcitos o lcitos250), los que
son funcionales para la ejecucin de un hecho no pueden ser deducidos, pues cons-
tituyen un instrumento de sta y en tal carcter son objeto de comiso. Como apunta
Blanco Cordero, igual suceder con los gastos que de acuerdo con la dinmica comi-
siva puedan catalogarse como efectos de la infraccin.
Aunque el comiso de los gastos que tienen un carcter instrumental para la co-
misin de la infraccin puede solucionar el problema, la doctrina reclama la sustitu-
cin del vocablo ganancias por el vocablo producto,251 lo que tambin pondr en
sintona el art. 127 CP con la normativa supranacional. Incluso autores como Aguado
Correa, a pesar de tener otro criterio en relacin con este tema, aceptan que se
puede interpretar el trminos ganancias como aquel referido a las netas y el tr-
mino producto con un carcter ms amplio, que abarca las ganancias brutas, tal y
como se desprende de la normativa supranacional. 252
249 CRDOBA RODA, Juan. Art. 4. En: CRDOBA RODA, Juan; GARCA ARN, Mercedes (Dir.). Co-
mentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica
5/2010, de 22 de junio). Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 35.
250 Blanco Cordero cita un par de ejemplos. De gastos ilcitos, los gastos de compra de un coche
robado receptacin- para cometer un robo o el precio pagado para obtener la droga De gastos
lcitos: el traficante de droga invirti dinero en la adquisicin de un billete de avin para concluir
el contrato de compraventa, reservar un hotel y manutencin en el pas de origen de la droga. Todos
ellos y otros son gastos incurridos en operaciones lcitas, con el objetivo de generar las condiciones
adecuadas de modo, tiempo y lugar para la comisin del delito. BLANCO CORDERO, El comiso de
ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley, op. cit., p. 6.
251 Para Brbara Huber, la confiscacin, para ajustarse al Convenio de Viena, debe tener por objeto
todos los ingresos y no solamente las ganancias netas. Adems, no debe limitarse a la actividad
objeto del proceso por la que el acusado ha sido condenado, ya que tiene una funcin preventiva y
est dirigido a evitar una futura actividad criminal, as Todo el capital usado en el negocio y no slo
los fondos usados para la comisin del delito que se juzga en el momento, deben ser confiscados. HU-
BER, El comiso de las ganancias en el Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin sobre
drogas. En: AP, op. cit., pp. 175-176. De la misma opinin en cuanto a la necesidad de cambiar la
palabra ganancias por la palabra productos: BLANCO CORDERO, El comiso de ganancias: brutas o
netas? En: Diario La Ley, op. cit., p. 6.
252 AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal.
En: RECPC, op. cit., p. 17.
145
Desde mi ptica, tal respuesta tampoco est exenta de problemas. En primer lu-
gar, hemos visto que en las Convenciones de Viena, Palermo y Mrida el trmino
producto, al ser sinnimo de bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente
de la comisin del hecho, comprende tanto las ganancias brutas como las indirectas.
En el Convenio N 141 del Consejo de Europa y la DM 2005/212/JAI, con esa palabra
solamente se comprenden las ganancias netas y las directas. Ante este panorama,
siempre ser necesario que el legislador espaol se decante por una de estas opcio-
nes. Adems de sustituir el trmino ganancias por el trmino producto, en el art. 127
CP deber sealar cul es el contenido que otorga a ste. Si se opta por el concepto
ms extenso, al menos en lo que al comiso de ganancias brutas se refiere, subsisti-
rn los cuestionamientos, ya que esta medida (decomisar bienes que no constituyen
el beneficio o provecho econmico obtenido con la infraccin), solo se explica por el
deseo de sancionar y al menos en principio, ste no es el propsito del comiso de
ganancias.253 Aunado a esto, para evitar el comiso de ganancias indirectas ad infini-
tum que autoriza las Convenciones antes mencionadas, siempre sera indispensable
que se introduzcan lmites. Por otro lado, si se opta por el concepto de producto
ms limitado, el resultado ser prcticamente el mismo que se obtiene hoy en da
con una interpretacin restrictiva del trmino ganancias, pues el comiso de stas
solo abarcar las ganancias netas y las directas. En resumen, aunque es deseable
hacer el cambio mencionado, a la palabra producto se le debe asignar expresamente
el contenido indicado en el Convenio N 141 del Consejo de Europa y la DM
2005/212/JAI. Con esto, adems de cerrar la puerta a cualquier interpretacin exten-
siva, se pone en sintona la regulacin con el fundamento y fines que persigue el
comiso de ganancias.
En otro orden de ideas, Blanco Cordero seala dos extremos que son medulares
al resolver sobre la procedencia del comiso de ganancias. La primera, la necesidad
de someter el comiso de los productos al principio de proporcionalidad para evitar
excesos, sobre todo porque la determinacin de lo que es una ganancia requiere un
examen casustico. La segunda, tener muy presente cul es el hecho que describe el
tipo penal, para poder determinar si los bienes que se poseen son o no ganancias
del mismo. As p. ej., si el contrato o negocio jurdico est sancionado por la norma
penal, es ilcito en su totalidad, con lo cual se justifica el decomiso de todo lo obte-
nido, sin descuentos. V.g., contratar a un asesino a sueldo, o la venta de drogas. El
dinero entregado o lo que se obtiene por la venta es decomisable por completo.254
Analizadas las palabras de Blanco Cordero, las comparto plenamente. Sobre la

necesidad de incorporar el principio de proporcionalidad en relacin con las ganan-
cias, me referir en el prximo captulo.255 En cuanto a lo segundo, es necesario
mencionar lo dispuesto en la legislacin civil sobre la nulidad de los contratos con
causa u objeto ilcito. De conformidad con el art. 1271 CC, si el objeto del contrato es
una cosa que no se puede transmitir por estar de manera absoluta fuera del comer-
253 Sobre el fundamento y la orientacin teleolgica del comiso de ganancias, vid. apartado B.4 del
presente captulo.
254 Tambin BLANCO CORDERO, El comiso de ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley, op.
cit., pp. 6-7.

255 Vid. captulo IV, apartado X. A.
146
cio de los hombres (p. ej., bienes de dominio pblico o determinadas drogas), o son
obligaciones de hacer o no hacer contrarias a lo que seala la ley o las buenas cos-
tumbres (p. ej., matar a alguien), el contrato es nulo. Igual suceder si la causa del
contrato es ilcita (art. 1275 CC). Entiende Bercovitz que el art. 1275 CC no restringe el
control al sentido objetivo de las clusulas del contrato, sino que abarca tambin la
finalidad perseguida por las partes con el contrato. Se efecta un control social del
contrato y si las finalidades perseguidas son incompatibles con el ordenamiento ju-
rdico, con lo que ste autoriza y valora positivamente, entonces el Estado no se
pondr al servicio de esos fines ilcitos y no impondr las obligaciones que preten-
den pactar las partes. Lo que se contempla, segn el numeral 1275 mencionado, es
la operacin en su conjunto, el carcter lcito del intercambio y los fines que persi-
guen las partes contratantes, sin examinar solo las prestaciones recprocas. 256 Como
la causa y el objeto del contrato son elementos diferentes, puede suceder que el
objeto sea lcito y la causa no. P. ej., la doctrina entiende que son lcitos los objetos
cuya transmisin est sometida a controles que limitan su circulacin (v.g., ciertas
sustancias psicotrpicas, o algunas armas). A pesar de ser un objeto lcito, la causa
del contrato puede ser ilcita si las partes contratantes desconocen esos controles
(p. ej., cuando quienes venden esas sustancias son narcotraficantes). 257 Lo impor-
tante es que, en cualquier caso, sea por ilicitud del objeto o de la causa, el contrato
es nulo,258 lo que supone, por expresa disposicin del art. 1305 CC, que los contra-
tantes carecen de toda accin entre s; que se debe proceder contra ellos y que las co-
sas o el precio que hubiesen sido materia del contrato deben recibir el trato que dispo-
256 BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Rodrigo (Coord.). Comentarios al Cdigo Civil. Navarra, Editorial
Aranzadi, S.A., 3 edicin, 2009, p. 1509.
257 En la obra de Bercovitz se da este ejemplo: aunque las drogas no son objeto ilcito (no son ex-
tracomercio, pinsese en una venta autorizada a un laboratorio farmacutico), la venta ilegal por
narcotraficantes tendra causa ilcita (aunque el objeto -precio y droga- sean lcitos en s mismos).
BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, ibdem, p. 1509.
258 Como seala Bueno Ars, el Cdigo Civil prohbe, tratndose de obligaciones y contratos, las
condiciones contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley (art. 1116); las presta-
ciones ilcitas (art. 1132, relativo a las obligaciones alternativas) y las legalmente imposibles (art.
1184, relativo a las obligaciones de hacer); los pactos, clusulas y condiciones que sean contrarios a
las leyes, la moral o el orden pblico (art. 1255); los servicios contrarios a las leyes o a las buenas
costumbres (art. 1271) y las causas (ilcitas) que se oponen a las leyes o a la moral (art. 1275).
Tambin obliga a las sociedades a tener un objeto lcito (art. 1666). Agrega que No cabe duda de
que las actividades delictivas estn aqu aludidas, por cuanto no dejaran de ser ilcitas, legalmente
imposibles o contrarias a las leyes. Sus efectos seran tambin terminantes: nulidad de las obligaciones
con condiciones prohibidas por la ley (art. 1116); liberacin del deudor cuando la prestacin resultare
legalmente imposible (art. 1184); ineficacia de los contratos con causa ilcita (art. 1275) o nulidad de
los contratos con causa falsa (art. 1276), y anulabilidad de los contratos que adolezcan de alguno de
los vicios que los invaliden con arreglo a la ley (art. 1300). La accin de nulidad se rige por lo estable-
cido en los arts. 1301 a 1314. Cuando la nulidad provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato,
si el hecho constituye un delito o falta comn a ambos contratantes, carecern de toda accin entre s
y se proceder contra ellos, dndose adems a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contra-
to la aplicacin prevenida en el Cdigo penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiese delito o falta de parte de uno de los contratan-
tes, pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese dado y no estar obligado a cumplir lo que hu-
biera prometido (art. 1305). La referencia al Cdigo penal se entiende hecha a los arts. 48, 213, 216
bis a), 393 y 602, relativos al comiso de los efectos e instrumentos del delito. BUENO ARS, Francisco.
Alusiones jurdico-penales en el Cdigo Civil espaol. En: La Ley. Revista Jurdica Espaola de Doc-
trina, Jurisprudencia y Bibliografa. Madrid, La Ley, Tomo 1, 1991, p. 954.
147
ne el CP para los efectos o instrumentos del delito o falta.259 En suma, en las circuns-
tancias antes reseadas, cuando hubiese delito o falta comn a ambos contratan-
tes, el ordenamiento jurdico no protege sus intereses. Si el Estado no reconoce ese
contrato (e inclusive persigue penalmente a las partes), no puede resguardar al au-
tor o partcipe de la infraccin, descontndole los gastos en que ha incurrido para
cometer el hecho. A mi modo de ver, en estos casos el tema fundamental no es el
alcance que debe tener el comiso, entindase, si comprende las ganancias brutas o
netas, sino la legitimacin del contratante para formular su reclamo, ya que su con-
ducta no solo no encuentra amparo en el ordenamiento jurdico, sino que adems
es perseguida y sancionada por el mismo. En ese contexto, no puede pretender nin-
guna deduccin que le favorezca en lo que al comiso de sus bienes se refiere.
Cuando lo sancionado no sea el contrato o negocio sino la fase de formacin

contractual, segn cree Blanco Cordero, lo obtenido no sern las ganancias del con-
trato, sino el contrato en s. Por eso, aunque el contrato pueda ser anulado, hay
parcelas del negocio jurdico que son lcitas y que son ajenas a la actividad delictiva
inicial. En estos casos, comnmente de corrupcin en los que intervienen personas
jurdicas, no podran deducirse las comisiones ilegales pagadas a los funcionarios
pblicos, pues son en s mismas una actividad delictiva;260 tampoco los gastos ilcitos
hechos para acabar el acuerdo corrupto, v.g., los gastos de viaje para pagar al fun-
cionario, o las invitaciones a restaurantes durante la negociacin del acuerdo, pues
tienen un carcter instrumental para la comisin del hecho. Finalmente, p. ej., en
adjudicaciones de obras pblicas, como la ganancia es la obtencin del contrato,
con los derechos y obligaciones que derivan de l, lo decomisable es el valor eco-
nmico de dicha relacin contractual que genera un enriquecimiento patrimonial:
Si lo obtenido no tiene valor econmico, no podr ser decomisado. Esa relacin jurdi-
co-obligacional, como tal, carece de un valor econmico (s que lo tienen los trabajos a
los que obliga), pero se transforma en ganancias para la empresa cuando sta procede
259 Art. 1305. CC.

Cuando la nulidad provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un
delito o falta comn a ambos contratantes, carecern de toda accin entre s, y se proceder contra
ellos, dndose, adems, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicacin
prevenida en el Cdigo Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta de parte de uno de los contra-
tantes; pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese dado, y no estar obligado a cumplir lo
que hubiera prometido.
260 el art. 431 CP significa que han de decomisarse las comisiones ilegales pagadas, consistentes
normalmente en la entrega de dinero por cuantas correspondientes a un porcentaje del precio del
contrato Puede plantear alguna reticencia el hecho de que ese dinero sea parte del precio a pagar
por la ejecucin del contrato. Esta podra salvarse argumentando que cuando la empresa corruptora
recibe el pago, ya es la propietaria del dinero y con la imposicin del comiso lo pierde. Cuestin distin-
ta es que al ser dinero pblico la mayora de las veces se paga a la empresa que acta como puente o
paso intermedio necesario para que lo reciba el empleado pblico; por lo que al final se est decomi-
sando dinero pblico. Creo que ello carece de trascendencia a efectos de decretar el comiso otra cosa
es que cuando se proceda a la distribucin de dicho dinero deba tenerse en cuenta a la concreta Admi-
nistracin pblica que lo ha pagado a los efectos de asignrselo (si procede) de nuevo a ella. BLANCO
CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contratos de obra pblica obteni-
dos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., p. 61. Un ejemplo de lo anterior se
describe en la STS N 20/2001 de 28 marzo. En esta resolucin se confirma el comiso de los bienes
procedentes del pago de comisiones ilegales que hicieron empresas constructoras a funcionarios
pblicos de la Comunidad Autnoma de Navarra, para obtener la concesin de contratos pblicos.
148
a ejecutar el contrato. Esa ganancia es precisamente el beneficio que obtiene la empre-

sa con el cumplimiento del contrato, que se determina deduciendo del valor del con-
trato los gastos (lcitos) realizados para su ejecucin (pero no las comisiones ilega-
les).261 En efecto, con los contratos de concesin lo que se reconoce al concesiona-
rio es el derecho de explotacin de la obra que construye, o el servicio que debe
implantar. Ese derecho de explotacin (que a la vez es una obligacin) es lo que el
concesionario obtiene principalmente como retribucin o remuneracin, 262 de ah
que cuando hablamos de ganancias debemos circunscribirnos a ese mbito.
Entiende Blanco Cordero que en esta clase de hechos (delitos econmicos y de

corrupcin) es comn que haya documentacin contable con los detalles de los gas-
tos lcitos en los que se incurre, con lo cual es fcil obtener una imagen del producto
del delito. Segn l, el beneficio de explotacin resultar tras deducir de los ingre-
sos o ventas, los costos de explotacin, v.g., personal, aprovisionamiento, impues-
tos, etc., para as obtener el beneficio neto.263 Ahora, ciertamente se requiere de-
terminar las ganancias realmente obtenidas (y no las esperadas) con la ejecucin del
contrato. Si esa ejecucin no ha iniciado, no hay ganancias, sino nicamente una
expectativa de lograr unas ganancias, calculadas con base en el precio de la adjudi-
cacin, cuyo comiso no cabe. Si ya comenz a ejecutarse el contrato y se han reali-
zado pagos, o si se ha ejecutado por completo, el comiso debe recaer sobre los be-
neficios que supongan un aumento del patrimonio empresarial, entindase las ga-
nancias realmente obtenidas, que pueden ser ms o menos que las esperadas con
261 BLANCO CORDERO, El comiso de ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley, op. cit., pp. 6-7.
En otra obra, apunta Blanco Cordero: A nuestro juicio, y partiendo del fundamento y finalidad del
comiso de ganancias, solo es decomisable el enriquecimiento ilcito obtenido, que no se corresponde en
absoluto con la totalidad del precio del contrato administrativo La ganancia del delito para la em-
presa corruptora es precisamente la obtencin de dicho contrato administrativo. Un contrato sina-
lagmtico, como dice la doctrina alemana, que genera obligaciones y prestaciones recprocas. Lo di-
rectamente obtenido es la adjudicacin de un contrato administrativo, con los derechos que se derivan
(derecho a que se ejecute la obra y derechos al pago de la misma) y las obligaciones a que compromete
(obligacin de ejecutar el contrato y obligacin de pagar) lo decomisable ser el valor econmico de
dicha relacin contractual que genera un enriquecimiento patrimonial. Si lo obtenido carece de valor
econmico no podr ser decomisado las ganancias han de tener un valor econmico susceptible de
ser determinado. BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contra-
tos de obra pblica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., pp. 68-
69.
262 BERNAL BLAY, Miguel ngel. El contrato de concesin de obras pblicas y otras tcnicas para-
concesionales. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2010, pp. 180, 242-243. Vid. tambin el art. 7. 1 del
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Pblico. BOE N 276, 16 de noviembre de 2011, que en lo que interesa,
seala:
Contrato de concesin de obras pblicas.
1. La concesin de obras pblicas es un contrato que tiene por objeto la realizacin por el
concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artculo 6, incluidas las de
restauracin y reparacin de construcciones existentes, as como la conservacin y mante-
nimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestacin a favor de aqul
consiste, o bien nicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho
acompaado del de percibir un precio
Ntese que al derecho de explotacin de la obra se puede aadir el derecho a percibir un precio.
Por esto entiendo que ese derecho de explotacin es la remuneracin principal.
263 BLANCO CORDERO, El comiso de ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley, op. cit., p. 7.
149
dicha ejecucin. Incluso, puede que el comiso no proceda cuando el contrato ha

dejado prdidas, con lo cual no existira un enriquecimiento ilcito que neutralizar.264
Sobre lo expuesto, har algunas consideraciones. Con base en la legislacin que

rige la materia,265 la doctrina administrativa reconoce que los actos dictados por la
Administracin que son constitutivos de una infraccin penal, o que se dicten como
consecuencia de esa infraccin, son nulos de pleno derecho. En el primer caso ha-
blamos de delitos cometidos por autoridades o funcionarios pblicos, en el segundo
de actos administrativos dictados como resultado de otros que han influido en la
formacin de la voluntad del aparato administrativo, p. ej., basndose en documen-
tos que han sido declarados falsos. 266 En el mbito contractual, la nulidad de pleno
derecho trae como consecuencia la ineficacia del contrato, de manera que ste no
produzca efectos, o que se destruyan los que se hubiesen producido, destruccin
que se logra mediante la restitucin recproca de los bienes que se hubiesen entre-
gado en razn de l, o en su defecto, de su valor.267 Desde mi ptica, si en las cir-
cunstancias antes expuestas el ordenamiento jurdico administrativo impone la res-
titucin recproca de las prestaciones entregadas, sin contemplar las consecuencias
que p. ej., se prevn en el art. 1305 CC, no veo razn para negar que el comiso de
ganancias, en relacin con los casos de contratos de adjudicacin de obras pblicas,
contemple el rebajo de los gastos en que incurri el autor o partcipe del hecho, cla-
ro est, cuando no sean en s mismos constitutivos de un delito, o cuando no se
puedan considerar instrumentos o efectos en los trminos del art. 127 CP.
Aunado a esto, si se optase por el comiso de las ganancias brutas en esta mate-
ria se corre el riesgo de invadir el campo de actuacin de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, pues es sta y no la jurisdiccin penal la que debe determinar la nuli-
dad o no del contrato administrativo y especialmente las consecuencias que se deri-
264 BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contratos de obra p-
blica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., pp. 70-73.
265 Lase el art. 32.a) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprue-
ba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (BOE N 276 de 16 de noviembre de
2011) y el art. 62.1.d de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificacin de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administra-
tivo Comn, BOE N 12 de 14 de enero de 1999.
266 GARCA GMEZ DE MERCADO, Francisco (Coord.). Procedimientos administrativos comunes.
Granada, Editorial Comares, 2007, pp. 383- 384. Sobre el tema, lase tambin BACA ONETO, Vctor
Sebastin. La invalidez de los contratos pblicos. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2006, p. 156.
267 Artculo 35. Efectos de la declaracin de nulidad.
1. La declaracin de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicacin, cuando sea
firme, llevar en todo caso consigo la del mismo contrato que entrar en fase de liquidacin, de-
biendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y
si esto no fuese posible se devolver su valor. La parte que resulte culpable deber indemnizar a la
contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido.
2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios slo afectar a stos y sus consecuencias.
3. Si la declaracin administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servi-
cio pblico, podr disponerse en el mismo acuerdo la continuacin de los efectos de aqul y bajo
sus mismas clusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Pblico, op. cit.
150
van de esa nulidad.268 En ese sentido, de los arts. 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedi-
miento Administrativo Comn,269 se desprende que la nulidad en parte del acto ad-
ministrativo no siempre implicar la de las partes del mismo independientes de
aquella y que ante la nulidad de las actuaciones, siempre procede la conservacin de
aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse
cometido la infraccin. Como se aprecia, estos temas se deben solucionar con ex-
tremo rigor tcnico pues p. ej., a diferencia de lo que sucede con el ordenamiento
jurdico privado, en el mbito administrativo la consolidacin o continuacin de los
efectos de un contrato anulado es frecuente, sobre todo con miras a satisfacer el
inters general.270 En suma, para evitar resoluciones arbitrarias, tratndose de actos
administrativos que constituyan una infraccin penal, o que se dicten como conse-
cuencia de sta, sera recomendable que la jurisdiccin contencioso administrativa
se pronuncie sobre su nulidad y los alcances de sta antes de que se resuelva en
sede penal lo relacionado con el comiso, o en su defecto, que el comiso se resuelva
solamente sobre las ganancias netas, reservndose la posibilidad de que la senten-
cia sea revisada en caso de que la jurisdiccin administrativa resuelva en un sentido
distinto a la jurisdiccin penal.
268 As lo entiende Garca de Enterra. Con base en el art. 3 LECrim, cree que la competencia de los
tribunales penales se extiende a resolver, para solo el efecto de la represin, las cuestiones civiles y
administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cues-
tiones aparezcan tan ntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su
separacin. Este autor, tras exponer algunas sentencias en las que la jurisdiccin contencioso admi-
nistrativa y la jurisdiccin penal asumen posturas opuestas, concluye que hay algunas infracciones
cuya resolucin requiere estimaciones de orden jurdico administrativo, p. ej., los delitos relativos a
la ordenacin del territorio; la proteccin del patrimonio artstico y el medio ambiente; o la preva-
ricacin. En estos casos la estimacin del juez penal debe ser de carcter prejudicial (entindase, se
debe poner en juego la prejudicialidad devolutiva en favor de la jurisdiccin contencioso-
administrativa que prev el art. 4 LECrim). En suma, opina que la sentencia penal debe dictarse
luego de que un juez contencioso-administrativo depure la legalidad o no del acto incriminado y si
la intervencin del juez contencioso fuese a posteriori de la sentencia penal, su decisin debe abrir
paso a un recurso de revisin de sta. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La nulidad de los actos
administrativos que sean constitutivos de delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional sobre
cuestiones prejudiciales administrativas apreciadas por los jueces penales. En particular, el caso de
la prevaricacin. En: Revista espaola de Derecho Administrativo. Madrid, Editorial Civitas, N 98,
abril/junio 1998, pp. 231-249.
269 Artculo 64. Transmisibilidad.
1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicar la de los sucesivos en el procedimiento que

sean independientes del primero.
2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicar la de las partes del mismo
independientes de aqulla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto ad-
ministrativo no hubiera sido dictado.
Artculo 65. Conversin de actos viciados.
Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distin-
to producirn los efectos de ste.
Artculo 66. Conservacin de actos y trmites.
El rgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondr siempre la conservacin de
aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la
infraccin.
270 BACA ONETO, La invalidez de los contratos pblicos, op. cit., pp. 365-367.
151
3. El comiso de ganancias en el Derecho comparado.
El Cdigo penal alemn es de referencia obligatoria, pues como seal, inspi-

ra en buena parte la normativa espaola sobre el tema del comiso. El 73 I se ocupa
de la confiscacin de los beneficios. 271 La norma pretende extraer el provecho que
se ha obtenido con la infraccin (ese es su propsito) y abarca lo obtenido por el
autor o partcipe directamente del hecho (p. ej., el dinero obtenido con la venta de
la droga), as como el precio que el autor ha recibido por ejecutar ese hecho. 272 Para
Manzanares Samaniego la ganancia que es objeto de prdida es la obtenida por el
autor o partcipe del hecho antijurdico, sea por l o de l. En la primera posibilidad
se incluyen las contraprestaciones en lnea con el cohecho, mientras que en la se-
gunda hay que diferenciar entre dos clases de frutos del delito, a saber, el botn y
las ventajas derivadas de la infraccin criminal, como, por ejemplo, los beneficios lo-
grados con los negocios prohibidos de divisas.273
La confiscacin de los beneficios exige la comisin antijurdica del hecho tipi-

ficado, pero no su realizacin culpable. 274 Por ese motivo procede en las infraccio-
nes imprudentes; en las que est presente un error de prohibicin o en las impunes
porque cabe aplicar una excusa legal absolutoria. Como seala Manzanares Sama-
niego, tambin es intrascendente que la infraccin se consumara, o quin obtuvo la
ganancia (si el autor o el partcipe de la infraccin). 275
271 73 Voraussetzungen des Verfalls

(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden und hat der Tter oder Teilnehmer fr die Tat oder
aus ihr etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Verfall an. Dies gilt nicht, soweit dem Verletzten
aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfllung dem Tter oder Teilnehmer den Wert des
aus der Tat Erlangten entziehen wrde.
StGB.
272 As lo indican JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 851. En igual sentido, seala
Brbara Huber que la confiscacin recae sobre los beneficios financieros o de otra clase que el delin-
cuente haya obtenido por la ejecucin de un hecho delictivo probado o que haya sacado de tal acto.
Esto cubre tanto la recompensa directa por cometer un delito como los frutos o ganancias procedentes
del delito. HUBER, El comiso de las ganancias en el Derecho Penal. Con especial referencia a la
legislacin sobre drogas. En: AP, op. cit., p. 164.
273 MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit.,
p. 527.
274 En igual sentido, vase AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 145; MANZANARES SAMANIEGO,
Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 527; JESCHECK; WEIGEND,
Tratado de DPPG, op. cit., p. 851. En igual sentido, Brbara Huber seala que la confiscacin alcanza
los beneficios financieros o de otra clase que el delincuente haya obtenido por la ejecucin de un
hecho delictivo probado o que haya sacado de tal acto. Esto cubre tanto la recompensa directa por
cometer un delito como los frutos o ganancias procedentes del delito. HUBER, El comiso de las ga-
nancias en el Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin sobre drogas. En: AP, op. cit., p.
164.
275 este comiso puede acordarse en las infracciones imprudentes o en las afectadas por error de
prohibicin o las impunes por aplicacin de una excusa absolutoria. No importa que la figura objeti-
vamente delictiva no llegara a consumarse o que la ganancia sea obtenida por el autor o por el induc-
tor o el cmplice. As, y por poner solo algunos ejemplos, la venta imprudente de productos que causan
grave dao a la salud puede haber proporcionado sustanciosos ingresos, o el precio puede haber enri-
quecido al cmplice del delito que qued en grado de tentativa. MANZANARES SAMANIEGO, Notas
sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 527.
152
Lo que la confiscacin demanda es que el autor o partcipe haya obtenido al-

go para o a travs del hecho y no queda excluida en caso de que lo obtenido ya no
est en manos del sujeto, pues para esta hiptesis se prev la confiscacin de la
cosa obtenida como sustitutivo, o la de una cantidad de dinero equivalente al valor
de lo obtenido de manera ilcita ( 73 II, 73 a)276 Ahora, lo que s se requiere es que
la ganancia haya ingresado a su patrimonio, con lo cual no basta con la mera peti-
cin, promesa u oferta.277
El comiso tambin alcanza los aprovechamientos obtenidos, entendidos co-

mo los frutos de una cosa o de un derecho, as como de los beneficios que el uso de la
cosa o el derecho proporcionen278, como tambin los objetos que se han adquirido
tras la enajenacin de lo obtenido inicialmente o como sustitucin por su destruc-
cin, dao o privacin o con motivo de un derecho adquirido. 279

(2) Die Anordnung des Verfalls erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen. Sie kann sich auch auf
die Gegenstnde erstrecken, die der Tter oder Teilnehmer durch die Veruerung eines erlangten
Gegenstandes oder als Ersatz fr dessen Zerstrung, Beschdigung oder Entziehung oder auf Grund
eines erlangten Rechts erworben hat.
73a Verfall des Wertersatzes

Soweit der Verfall eines bestimmten Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder
aus einem anderen Grunde nicht mglich ist oder von dem Verfall eines Ersatzgegenstandes nach
73 Abs. 2 Satz 2 abgesehen wird, ordnet das Gericht den Verfall eines Geldbetrags an, der dem Wert
des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben dem Verfall eines
Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunchst Erlangten zurckbleibt.
StGB.
Sobre el tema, vase AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 145; JESCHECK; WEIGEND, Tratado de
DPPG, op. cit., p. 851.
277 La ganancia patrimonial -comn denominador de lo decomisable como Verfall- ha de encontrar-
se ya en el patrimonio del autor o partcipe. Su adquisicin es un suceso real que puede adoptar muy
variadas formas y no slo la transmisin dominical de la cosa o la cesin de un derecho. Suele aceptar-
se tambin la efectiva disponibilidad del objeto. No basta con la peticin, la promesa o la oferta.
MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p.
527.
278 Definidos as en el 100 BGB:
100 Nutzungen
Nutzungen sind die Frchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch
der Sache oder des Rechts gewhrt.
Brgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42,
2909; 2003 I S. 738), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Mai 2012 (BGBl. I S. 1084)
gendert worden ist. Disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/.
Vase AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., pp. 146-147; MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre
el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 528. Como ejemplos, Manzanares Samanie-
go cita el precio por el arrendamiento de una finca transferida a su nuevo dueo como recompensa
a su delito; o de la comprada con los ahorros correspondientes a un delito fiscal.
279 Segn Jescheck y Weigend el comiso de ganancias adems de recaer sobre lo que el autor obtuvo
directamente del hecho, tambin se extiende a los rendimientos de explotacin percibidos (por
ejemplo, las cantidades de dinero recibidas por alquilar una casa adquirida ilegalmente) y a los
bienes sustitutivos que pasan a ocupar el lugar de objetos que ya no posee el autor. JESCHECK;
WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 852. En igual sentido, indica Brbara Huber: Adems de los
beneficios financieros directos obtenidos ilegalmente, la confiscacin tambin puede cubrir los bienes
obtenidos indirectamente como en el caso de usufructos o sustitutos. HUBER, El comiso de las ga-
153
En el caso de los aprovechamientos el comiso es imperativo, al igual que su-

cede con el comiso de lo obtenido directamente por o del hecho. En el otro supues-
to, entindase el comiso que recae sobre los objetos sustitutivos que ocupan el lu-
gar de otros que ya no tiene el autor o partcipe, la imposicin de la medida es una
potestad del rgano jurisdiccional, pues el 73 II usa para estos casos la expresin
se podr extender.
Los beneficios obtenidos por el autor o el partcipe (o incluso el tercero, co-

mo veremos luego al examinar el 73 III), y que configuran el objeto de la confisca-
cin, hasta el ao 1992 eran designados con la expresin ventaja patrimonial, de aqu
que se considerasen equivalentes a la ganancia neta que el autor haba logrado con
el hecho y en esa medida se deducan los gastos del autor y los costes vinculados al
hecho.280 Sin embargo, para algunos autores, una vez que se sustituy esa expre-
sin por la palabra algo (Cuando haya sido cometido un hecho ilegal y el autor o el
partcipe haya obtenido algo para o del hecho), se incorpor el principio de la ga-
nancia bruta, segn el cual se despoja de todo lo obtenido, sin considerar gastos o
costes del delito.281
La confiscacin de las ganancias que provienen o estn destinadas al hecho

antijurdico tiene dos excepciones. La primera, prevista en el 73 I. La medida no
procede cuando el perjudicado haya visto nacer una pretensin para cuyo cumpli-
miento el autor o el partcipe sera privado del valor de lo obtenido del hecho. Es
decir, el comiso de las ganancias asume un papel subsidiario frente a las pretensio-
nes civiles.282
nancias en el Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin sobre drogas. En: AP, op. cit., p.
164. Por ltimo, Manzanares Samaniego seala que el comiso de lo adquirido por sustitucin com-
prende tres categoras. La primera se refiere al precio de enajenacin de lo decomisable. La segunda
comprende lo obtenido por sustitucin de la cosa primitiva, sea por su destruccin, deterioro o sus-
traccin (as, lo percibido del seguro por los daos del coche). Y la tercera se llena con los objetos ad-
quiridos mediante la satisfaccin de un derecho (as, por la realizacin de una pretensin cedida).
528.
280 Para Brbara Huber, un punto dbil de la legislacin alemana era precisamente, que no se pudie-
sen recuperar todos los ingresos sino solo la ganancia neta, por ejemplo, los costes desembolsados
por el acusado para alquilar la furgoneta que transport la mercanca, o el dinero que tuvo que
pagar por la droga. Desde su ptica, esto supona una carga investigadora que haca ms difcil para
el tribunal determinar los costes y ganancias del acusado. HUBER, El comiso de las ganancias en el
Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin sobre drogas. En: AP, op. cit., p. 165.
281 As lo sealan JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 852. Sostiene tambin que el
legislador alemn acogi el principio de las ganancias brutas, AGUADO CORREA, El comiso, op. cit.,
p. 145. Sobre este tema tambin se puede leer a BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en
caso de adjudicacin de contratos de obra pblica obtenidos mediante soborno de funcionarios
pblicos. En: EPC, op. cit., p. 46. Este autor expone que la posicin de Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo, en el sentido de que este cambio legislativo supone la inclusin de las ganancias
brutas no est exento de polmica, pues hay quienes creen que esa interpretacin no se desprende
del texto legal, o que es necesario introducir lmites a la hora de aplicarla.
282 En este inciso o que se viene a proclamar es el carcter subsidiario del Verfall frente a las preten-
siones civiles, lo cual provoca que en los delitos econmicos y contra la propiedad, entre otros, no se
puedan recuperar las ganancias obtenidas por el autor o el cmplice a travs del Verfall, y ello aun
cuando tan solo exista en abstracto, ya no en concreto, la posibilidad de que el provecho patrimonial
sea recuperado a travs de la iniciativa del lesionado Ello ha llevado a que esta previsin haya sido
154
La segunda, vinculada con el principio de proporcionalidad. Segn el 73 c

I,283 no cabe decretarla cuando suponga un perjuicio excesivo para el afectado. Se
trata de supuestos en los que la medida se considera de injusta dureza, pues el autor
o partcipe ha perdido o trasmitido lo que obtuvo sin contraprestacin alguna,284 o
lo obtenido es de escaso valor.
El comiso de ganancias que en principio, solamente se dirige contra el autor

o partcipe, puede ser dispuesto frente a terceros en los dos casos previstos en el
73 III y IV. En concreto, cuando el autor o el partcipe ha actuado para otro y ha ob-
tenido algo a travs de esa conducta; o cuando el objeto a decomisar pertenezca o
corresponda a un tercero que lo haya facilitado para el hecho, o al menos conozca
sus circunstancias.285 En el supuesto de la actuacin por otro, no se requiere una
relacin particular entre el autor o partcipe y el beneficiario, sino que basta con
cualquier forma de actuacin que acabe con el resultado descrito (la obtencin de
ganancias).286 En el otro supuesto (a saber, el que recae sobre objetos cuya propie-
dad o titularidad es de un tercero que lo ha facilitado para el hecho o conozca sus
objeto de numerosas crticas, atribuyndole a la misma la escasa aplicacin prctica que ha tenido el
comiso. AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 146. En igual sentido, sealan Jescheck y Weigend:
De una gran importancia prctica es la exclusin de esta figura en todos los casos en los que de la
comisin del delito se deriva derecho para el ofendido que se dirige al objeto de la confiscacin de los
beneficios ( 73 I 2). Aqu lo esencial no es que el ofendido haga valer su derecho de restitucin o de
indemnizacin (por ejemplo, derivado de los 823 985 BGB) frente al autor, sino que la simple
existencia de aquel derecho excluye la imposicin de la prdida de las ganancias. Esta regulacin, por
un lado, pretende impedir un perjuicio para el ofendido a travs de una rpida captacin por el Estado
del provecho delictivo y, por otro, proteger al autor frente a un doble uso de tales pretensiones. Cuan-
do este objetivo est justificado el 73 I 2 se ocupa de que esta figura jurdica quede vaca de conteni-
do para la gran mayora de los delitos que se cometen en la prctica, esto es, los delitos patrimoniales
dirigidos contra las personas. Por este motivo, en la necesaria reforma de toda esta materia debera
buscarse en este punto una solucin distinta. JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 853.
283 73c Hrtevorschrift
(1) Der Verfall wird nicht angeordnet, soweit er fr den Betroffenen eine unbillige Hrte wre. Die
Anordnung kann unterbleiben, soweit der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem
Vermgen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist oder wenn das Erlangte nur einen geringen
Wert hat.
284 As, JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 853; AGUADO CORREA, El comiso, op. cit.,
p. 147. Para Manzanares Samaniego, prescindir del comiso cuando el valor de lo obtenido no se
encuentra ya en el patrimonio del afectado al tomarse la decisin, o cuando su cuanta sea mnima,
conecta con la proscripcin constitucional de los excesos. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre
el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 530.
(3) Hat der Tter oder Teilnehmer fr einen anderen gehandelt und hat dadurch dieser etwas
erlangt, so richtet sich die Anordnung des Verfalls nach den Abstzen 1 und 2 gegen ihn.
(4) Der Verfall eines Gegenstandes wird auch angeordnet, wenn er einem Dritten gehrt oder
zusteht, der ihn fr die Tat oder sonst in Kenntnis der Tatumstnde gewhrt hat.
StGB.
286 La expresin legal actuar por otro como se lee en el prrafo tercero del 73, ha sido interpretada
generosamente, yendo ms lejos de lo que podra sugerir la denominacin usual de clusula del re-
presentante. A diferencia de lo que sucede con el comiso de los instrumenta vel producta sceleris -
objeto de una Einziehung con rasgos penales ajenos al Verfall de las ganancias- aqu no se requiere
una relacin orgnica entre el beneficiario y el agente en el sentido del 14 ni tampoco un encargo
especial, bastando, por el contrario, cualquier forma de actuacin con aquel resultado. MANZANA-
RES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 529.
155
circunstancias), autores como Manzanares Samaniego destacan el carcter cua-

siculpable de la relacin del tercero con el hecho.287
Con el propsito de facilitar la tarea de los operadores jurdicos que deben

determinar la extensin de lo obtenido, su valor, as como la cuanta de lo reclama-
do por el perjudicado por el hecho, el 73 b los autoriza a realizar una valoracin
prudencial.288 Como lo que se estima es la ganancia, en primer trmino se debe ha-
ber demostrado que la misma existi. Adems, dicha ponderacin solo cabe cuando
no es posible hacer una determinacin concreta, o cuando hacerla suponga un des-
pliegue excesivo en trminos de tiempo o costes.289
Sobre la naturaleza jurdica de la confiscacin de las ganancias en el Derecho

penal alemn existe polmica. Cuando rega el principio de la ganancia neta se le
consideraba una medida compensatoria cuasi-restitutoria, que tambin privaba al
autor del enriquecimiento ilegtimo en los casos en que no haba una pretensin
individual del perjudicado sobre el objeto a confiscar. 290 Ahora, con la inclusin del
principio de la ganancia bruta, la prdida de los beneficios segn buena parte de la
doctrina asume el carcter de pena adicional, pues el autor es desposedo de ms de
lo que gan con la comisin del delito.291 En tanto que algunos concluyen que la dis-
posicin viola claramente el principio de culpabilidad, 292 pues para imponer el comi-
so no se requiere la culpabilidad del autor (como s sucede con las penas), sino ni-
287 La segunda excepcin de este artculo al presupuesto general de que la ganancia se refiera a cosa
o derecho cuyo titular sea el autor o partcipe del hecho antijurdico aparece en su prrafo cuarto.
Segn tal precepto, la propiedad o titularidad de un tercero no obsta al comiso, si precisamente ese
tercero es quien proporcion o prometi la ventaja patrimonial al interviniente en el injusto tipificado,
siendo as que lo decomisable ha continuado en su poder o ha vuelto al mismo, puesto que la cosa debe
ser suya al tiempo de acordarse la medida El 73 IV recoge dos modalidades de esta excepcin, si-
tuando junto a la ventaja patrimonial por el hecho la concedida con conocimiento de las circuns-
tancias del hecho el primer supuesto no ser de aplicacin frecuente, pues por lo comn el tercero
aparecer como interviniente en la actuacin antijurdica pero puede darse, por ejemplo, en la grati-
ficacin a quien ya estaba decidido a cometer el delito (por lo que no habra induccin) o en la no
entrega de la ddiva del cohecho, o en la devolucin de ese precio antes de acordarse el comiso, o
cuando el partcipe receptor disfruta de una excusa absolutoria. MANZANARES SAMANIEGO, Notas
sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, ibdem, p. 529.
288 73b Schtzung
Der Umfang des Erlangten und dessen Wert sowie die Hhe des Anspruchs, dessen Erfllung dem
Tter oder Teilnehmer das aus der Tat Erlangte entziehen wrde, knnen geschtzt werden.
Como apuntan Jescheck y Weigend, puede suceder que el esfuerzo dirigido a averiguar la extensin
de lo conseguido por el sujeto, pese a proporcionar una base suficiente para su evaluacin, no su-
ministre o permita alcanzar un resultado inequvoco. JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op.
cit., p. 852.
289 Manzanares Samaniego seala que La estimacin se refiere al quantum de la ganancia, por lo que
presupone la constatacin previa de haber existido aquella y de otro lado, no autoriza a prescindir de
elementos probatorios fcilmente disponibles. Al Tribunal corresponde decidir sobre la procedencia de
acudir a la estimacin para, en el marco del principio de proporcionalidad, evitar demoras o gastos
excesivos. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP,
op. cit., p. 530. En igual sentido, AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 147.
290Este es el criterio expuesto v.g., por Eser; Eberbach; Lackner y R. Schmitt. Todos citados por JES-
CHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 854.

291 Posicin que comparten JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 854. Tambin Hoyer;
Lackner; Dessecker; Horn y Benseler, citados por AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 144.
292 Eser, citado por AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 144 y por JESCHECK; WEIGEND, Tratado
de DPPG, op. cit., p. 854.
156
camente un hecho antijurdico y adems puede imponerse en perjuicio de terceros,

otros consideran oportuno resolver este problema a travs de una solucin diferen-
ciada segn el autor haya actuado culpablemente o no. As, cuando haya actuado
culpablemente, se aplicar el principio de las ganancias brutas y cuando no sea as, o
cuando se afecte a un tercero no responsable, se aplicar el principio de las ganan-
cias netas.293
La legislacin portuguesa regula el comiso de las ganancias siguiendo la lnea

del Cdigo penal alemn, pues se prev el comiso de los aprovechamientos, el co-
miso de lo obtenido por sustitucin de lo inicialmente decomisable y el comiso del
valor.294 En concreto, en su artculo 111295 dispone la prdida de las ventajas. En el
apartado 1, dispone que toda recompensa dada o prometida a los autores de un
hecho ilcito tpico (o sea, no se demanda una declaratoria de culpabilidad), 296 sea
para ellos o para otros, es objeto de prdida a favor del Estado. En el segundo apar-
tado se seala que son tambin objeto del comiso (de prdida a favor del Estado
indica la norma), sin perjuicio de los derechos del ofendido o el tercero de buena fe,
las cosas, derechos o ventajas que a travs del hecho ilcito tpico han sido directa-
mente adquiridas, para s o para otros por los agentes y representan una ventaja
293 Si se quiere que el nuevo 73 no se declare en su conjunto inconstitucional por la infraccin del
mencionado principio o que, en contra de la voluntad declarada del legislador, se siga manteniendo
sobre la base del principio de la ganancia neta, slo cabe una "solucin diferenciada": si el autor ha
actuado culpablemente -y bajo los presupuestos del 14 tambin el tercero representado- se declara-
r como pena complementaria el beneficio bruto del delito; este perjuicio adicional se ha de tener en
cuenta a favor del autor en la determinacin de la pena de prisin o de multa. Si el sujeto no ha actua-
do culpablemente o si la confiscacin de la ganancia es dictada (por ejemplo, segn el 73 III) en per-
juicio de alguien que no tom parte en el hecho, entonces el principio de culpabilidad prohbe privar al
autor ms all de la ganancia neta; en este caso la prdida del provecho delictivo se limita, pues, a las
ventajas patrimoniales realmente obtenidas previa deduccin de los gastos originados por el hecho.
JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 854. A favor de esta postura, tambin
Dreher/Trndle; Hoyer y Lackner, citados por Jescheck y Weigend en la misma pgina de la obra
antes mencionada.
294 As lo indica MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En:
AP, op. cit., p. 530.

295 Artigo 111
Perda de vantagens
1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilcito tpico, para eles ou para
outrem, perdida a favor do Estado.
2 - So tambm perdidos a favor do Estado, sem prejuzo dos direitos do ofendido ou de terceiro de
boa f, as coisas, direitos ou vantagens que, atravs do facto ilcito tpico, tiverem sido directamente
adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de
qualquer espcie.
3 - O disposto nos nmeros anteriores aplica-se s coisas ou aos direitos obtidos mediante
transaco ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilcito
tpico.
4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos nmeros anteriores no
puderem ser apropriados em espcie, a perda substituda pelo pagamento ao Estado do
respectivo valor.
Cdigo Penal Portugus.
296 GONALVES, Cdigo Penal Portugus, op. cit., p. 385.
157
patrimonial de cualquier especie.297 Segn el art. 111, las disposiciones anteriores

tambin se aplican a las cosas o los derechos obtenidos con la transaccin o cambio
de las cosas o derechos directamente conseguidos por medio del hecho ilcito tpi-
co. De esta forma se contempla el comiso subrogatorio en la normativa portuguesa,
pues recae sobre los bienes que sustituyen lo decomisable inicialmente. Sin embar-
go, la doctrina aclara que este precepto se aplica solamente a lo obtenido en el pri-
mer eslabn de transacciones.298
Como adelant al examinar el comiso de instrumentos y efectos, en el Cdi-

go penal suizo la confiscacin de valores patrimoniales es una medida ajena a las
penas y las medidas de seguridad. Ya en el terreno de la confiscacin de los valores
patrimoniales, encontramos dos variantes: la confiscacin de valores patrimoniales
que constituyen el producto de un delito o estn destinados a determinar o recom-
pensar al autor de un delito y la confiscacin de valores patrimoniales de una orga-
nizacin criminal. La primera modalidad est regulada en el art. 70 del Cdigo Pe-
nal299 y la segunda en el art. 72. 300 Esta ltima la abordar al examinar el comiso am-
pliado.
La confiscacin de los valores patrimoniales contenida en el art. 70 es pre-

ceptiva. El tribunal debe ordenar la confiscacin de los bienes que son producto del
297 La doctrina reconoce que la delimitacin del campo de aplicacin de los artculos 109 y 111 es
poco ntida. Vase p. ej., DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus. Parte Geral II. As
Consequncias Jurdicas do Crime, op. cit., p. 630.
298 Outra alterao consistiu em a lei, no n 3, ter demarcado como preciso que a perda de coisas ou
direitos obtidos mediante transao ou troca com coisas ou direitos directamente obtidos por meio do
facto ilcito tpico s vale para o primeiro elo da cadeia de trocas ou transaces, o mesmo dizer para
a primeira operao realizada como a vantagem do crime. GONALVES, Cdigo Penal Portugus, op.
cit., p. 385.
299 Art. 70
Confisca di valori patrimoniali.

Principi
1 Il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o
erano destinati a determinare o a ricompensare lautore di un reato, a meno che debbano essere
restituiti alla persona lesa allo scopo di ripristinare la situazione legale.
2 La confisca non pu essere ordinata se un terzo ha acquisito i valori patrimoniali ignorando i fatti
che lavrebbero giustificata, nella misura in cui abbia fornito una controprestazione adeguata o la
confisca costituisca nei suoi confronti una misura eccessivamente severa.
3 Il diritto di ordinare la confisca si prescrive in sette anni; se il perseguimento del reato soggiace a
una prescrizione pi lunga, questa si applica anche alla confisca.
4 La confisca pubblicata ufficialmente. Le pretese della persona lesa o di terzi si estinguono cinque
anni dopo la pubblicazione ufficiale della confisca.
5 Se limporto dei valori patrimoniali sottostanti a confisca non pu essere determinato o pu
esserlo soltanto con spese sproporzionate, il giudice pu procedere a una stima.
Cdigo penal suizo del 21 de diciembre de 1937.
300 Art. 72
Confisca di valori patrimoniali di una organizzazione criminale

Il giudice ordina la confisca di tutti i valori patrimoniali di cui unorganizzazione criminale ha
facolt di disporre. I valori appartenenti a una persona che abbia partecipato o sostenuto
unorganizzazione criminale (art. 260ter) sono presunti sottoposti, fino a prova del contrario, alla
facolt di disporre dellorganizzazione.
158
delito (producto directo o activos adquiridos con ese producto301), o estn destina-
dos para determinar o recompensar a su autor, a menos que deban ser devueltos a
la parte lesionada para restablecer su situacin jurdica. De este modo la confisca-
cin es subsidiaria a la devolucin descrita.302
En el concepto de valores patrimoniales, la doctrina incluye tanto los incre-

mentos del activo como las disminuciones del pasivo 303 y a diferencia de lo que su-
cede con el comiso de seguridad, los bienes pueden ser tanto objetos materiales
como derechos, materiales o inmateriales, siempre que se puedan estimar econ-
micamente. Adems, el comiso tiene como presupuesto la comisin de una accin
tpica y antijurdica, aunque no sea culpable.304
La confiscacin no puede ser ordenada en caso de que un tercero haya ad-

quirido la ventaja patrimonial ignorando los hechos que lo justifican, en la medida
en que a cambio ha dado una contraprestacin adecuada, o cuando la confiscacin
sea una medida excesivamente severa (art. 70.2 CP), lo que supone la inclusin del
principio de proporcionalidad en la resolucin del tema.
La norma autoriza al rgano jurisdiccional a hacer una estimacin de los valo-

res patrimoniales en caso de que no sea posible hacer una determinacin precisa, o
cuando solo pueda serlo con costos desproporcionados. La norma no obstante, no
brinda mayores reglas al respecto (art. 70.5 CP).
Finalmente, sealar que en la determinacin de la cuanta de lo decomisable,

la doctrina se debate acerca de si se debe aplicar el principio de ganancias brutas o
netas, aun y cuando la jurisprudencia apuesta por el bruttoprinzip.305
301 AESCHLIMANN, Yves. Buenas prcticas en el decomiso sin condena: una perspectiva suiza. En:
GREENBERG, Theodore S.; SAMUEL, Linda M.; GRANT, Wingate; GRAY, Larissa. Stolen Asset
Recovery. A Good Practices Guide for Non-Conviction Based Asset Forfeiture. Washington, Banco
Mundial en coedicin con Mayol Ediciones S.A., 2009, p. 120.
302 En este mismo sentido, vase AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 121. Esta autora se refiere
al artculo 59.1 in fine del Cdigo penal suizo, que en buena parte corresponde al numeral 70 que
estamos analizando.
303 AESCHLIMANN, op. cit., p. 120.
305 Segn Aguado Correa, la doctrina diferencia entre actividades ilcitas y las que no sindolo, se
convierten en antijurdicas por el modo de realizarlas. Ejemplo de las primeras son el trfico de
drogas o el proxenetismo. Un ejemplo de las segundas, es la actuacin de un empresario que en una
actividad legal defrauda impuestos y como consecuencia de esto, ofrece productos a precio menor,
incrementando el volumen de sus negocios. En el segundo supuesto, la tendencia es admitir el Net-
toprinzip pero en el primero, el tema es discutible. A favor de aplicar el principio de ganancias ne-
tas, Stratenwerth; Mller. Para otros autores lo procedente es aplicar una solucin diferenciada
(Schmid; Pieth/Natterer; Trechsel y Baumann). Todos estos autores han sido citados por AGUADO
CORREA, El comiso, ibdem, pp. 123-124.
159
4. Fundamento y orientacin teleolgica del comiso de ganancias en la legislacin

espaola.
De forma unnime la doctrina considera que el fundamento del comiso de las

ganancias radica en la no tolerancia de una situacin patrimonial ilcita. La medida
en consecuencia, est destinada a impedir un lucro injusto (as, p. ej., Manzanares
Samaniego306; Mapelli Caffarena307; Muoz Conde y Garca Arn;308 Puente Aba;309
Faraldo Cabana;310 Ocaa Rodrguez;311 Cerezo Domnguez;312 Blanco Cordero;313 Cal-
dern Cerezo y Chocln Montalvo,314 entre otros315).
306 Para l, este comiso es una medida de no tolerancia de una ilcita situacin patrimonial, por
utilizar las palabras de Maurach. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit.,
p. 39. En otras obras, se refiere a este instituto como una medida para corregir situaciones patri-
moniales ilcitas. MANZANARES SAMANIEGO, Comentarios al anteproyecto del Cdigo Penal de
1992 (y III). En: AP, op. cit., p. 238. En igual sentido, MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el
comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 531, ltimas dos lneas. Finalmente, MANZA-
NARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 620.
307 Cree que el comiso de ganancias tiene como fundamento el evitar enriquecimientos injustos.
MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p.
50; MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 415.
308 MUOZ CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 7 edicin, p. 607; MUOZ CONDE; GARCA ARN,
DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 621. Segn Muoz Conde y Garca Arn, el comiso de las ganancias pre-
tende evitar el enriquecimiento injusto de los responsables, al igual que sucede con el comiso de los
efectos. Como ya indiqu, creo que ambos autores incurrieron en esta obra en el error de mezclar la
categora de los efectos con la de las ganancias.
309 ...el comiso de las ganancias provenientes del delito no responde a la peligrosidad objetiva de tales
beneficios, sino a la imposibilidad de consentir la adquisicin y conservacin ilcitas de un enriqueci-

miento patrimonial conseguido a travs de la comisin de un delito. PUENTE ABA, La nueva regula-
cin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el
Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 985. Asimismo, PUENTE ABA, El comiso en materia de trfico de
drogas: visin comparada de las regulaciones espaola y chilena. En: AFDUC, op. cit., p. 853 y
PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 6.
310 FARALDO CABANA, El comiso en relacin con los delitos de trfico de drogas. En: AFDUC, op.
cit., p. 255.
311 OCAA RODRGUEZ, Una propuesta de regulacin del comiso. En: RDPP, op. cit., p. 75. El comi-
so de ganancias se funda segn este autor en el principio de que nadie se puede enriquecer a costa
de hechos tpicamente antijurdicos y de que se deben prevenir las nuevas infracciones que son
facilitadas con esas ganancias.
312 Lo caracterstico del comiso de la ganancia es su objeto, que, como provecho econmico, no ofre-
cer normalmente peligrosidad intrnseca alguna, no aprecindose siquiera una peligrosidad objetiva.
De ah que la naturaleza del comiso de la ganancia sea la de una medida de no tolerancia de una ilci-
ta situacin patrimonial o, si se prefiere, la de una medida tendente a impedir un lucro ilcito. CERE-
ZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 35. Esta autora sigue en lo
esencial a Gracia Martn.
313 ... el comiso de ganancias responde a la idea de neutralizar un enriquecimiento o situacin patri-
monial ilcitos. El Estado no consiente que se puedan obtener ganancias o beneficios de la realizacin
de conductas delictivas, por lo que ordena la prdida de stas. Requisito para su imposicin es cons-
tatar que se ha producido la obtencin ilcita de un enriquecimiento. BLANCO CORDERO, El comiso
de ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley, op. cit., p. 2; BLANCO CORDERO, La aplicacin del
comiso en caso de adjudicacin de contratos de obra pblica obtenidos mediante soborno de fun-
cionarios pblicos. En: EPC, op. cit., p. 69.
314 Caldern Cerezo y Chocln Montalvo sealan que el comiso de ganancias tiene la finalidad polti-
co criminal de corregir situaciones patrimoniales ilcitas, o en otras palabras, de restablecer el or-
160
Superado este punto surgen las discrepancias. P. ej., Manzanares Samaniego es-
tima que el provecho econmico conseguido por medio del delito no es peligroso y
en consecuencia, su comiso no busca prevenir el peligro que s se puede predicar en
relacin con los efectos e instrumentos de la infraccin. 316 Cree que el fundamento
del comiso de ganancias no es la prevencin del peligro del objeto (sea intrnseco o
en relacin con alguien), sino el enriquecimiento injusto, de ah que nada impida
acudir al comiso de segundo grado, entindase el que recae sobre el objeto que ha
sustituido al primero pero sin que haya desaparecido el lucro que se desea anular, o
al comiso de valor o por valor equivalente.317 Con una orientacin semejante, Puente
Aba318 y Cerezo Domnguez319 niegan que las ganancias puedan considerarse objeti-
vamente peligrosas. En sentido contrario, Garca Arn; 320 Gascn Inchausti321 y Ra-
mn Ribas sostiene que lo son. En consecuencia, consideran que esa peligrosidad
den econmico. CALDERN CEREZO; CHOCLN MONTALVO, DPPG, op. cit., Tomo I, pp. 523-524,
527. Vase tambin CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situa-
ciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 345; CHOCLN MONTALVO,
El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 29.
315 SUREZ-MIRA RODRGUEZ; et l., Manual de DPPG, op. cit., p. 467 y SANZ MULAS, Nieves. Co-
rrupcin urbanstica (la mezcla de cemento, ayuntamientos y comisiones ilegales). En: La Ley Pe-
nal. Editorial La Ley, N 45, Seccin Legislacin aplicada a la prctica, Enero 2008. Vid. especfica-
mente el punto 3 del apartado V. Disponible en: http://laleydigital.laley.es.
316 MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio).
Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 925. En esta obra niega la peligrosi-
dad de las ganancias. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 39-40.
En otra obra, este mismo autor seala: en la ganancia, no se aprecia siquiera una peligrosidad
objetiva capaz de contaminar al poseedor de la cosa. Por ello hemos entendido que la naturaleza del
comiso de la ganancia es la de una medida de no tolerancia de una ilcita situacin patrimonial, por
emplear las palabras de Maurach, o si se prefiere, una medida tendente a impedir un lucro ilcito.
MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit.,
p. 620.

del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., pp. 246-247; MANZANARES SAMANIEGO, El Comiso y la Caucin en
la propuesta de nuevo anteproyecto de Cdigo Penal. En: BMJ, op. cit., pp. 5-6.
El comiso de valor consiste en el comiso de una cantidad de dinero correspondiente al valor de los
bienes vinculados con la infraccin. El comiso por valor equivalente es, como su nombre lo indica, el
comiso de bienes por un valor que equivale o corresponde a los bienes vinculados con la infraccin.
El primero no se prev en la legislacin espaola, el segundo s. Sobre esto, vase el captulo IV de
esta investigacin, especficamente el acpite dedicado al comiso por valor equivalente.
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 985; PUENTE ABA, El comiso en
materia de trfico de drogas: visin comparada de las regulaciones espaola y chilena. En: AFDUC,
op. cit., p. 853.
319 CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 35. Para el comiso
bastar con demostrar que se produjo el beneficio y que ste constituye para su destinatario un
enriquecimiento injusto.
320 Garca Arn seala que el comiso de ganancias tambin puede incluir el componente de la peli-
grosidad objetiva del fortalecimiento de las organizaciones criminales: la disponibilidad sobre las
ganancias, directas, blanqueadas o transformadas, presenta tambin un elemento de peligrosidad
objetiva de lo decomisado, en tanto los grandes capitales alimentan la organizacin y la reproduccin
del negocio criminal. GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comen-
tarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de
22 de junio), op. cit., p. 956.
161
tambin es uno de los fundamentos del comiso de ganancias.322 Segn Ramn Ri-
bas, la medida tiene una finalidad preventivo especial, al prevenir la comisin de
delitos mediante medidas expropiatorias, orientadas a su vez a neutralizar el peligro
que emana de los bienes expropiados, sean ganancias, instrumentos o efectos, pre-
vencin especial que no incide sobre personas concretas, sino sobre bienes concre-
tos. De la misma forma, tiene una funcin preventivo general, pues se lanza un
importante mensaje con el que se pretende incidir en la principal de las motivaciones
de la delincuencia organizada y empresarial: la titularidad de los bienes por parte de
terceros no responsables del delito no ser obstculo para decretar el comiso de las
ganancias originadas por el delito o falta (fundamentado el comiso, adems, en el en-
riquecimiento injusto que se hubiera producido, su funcin radicar, tambin, en lgi-
co acuerdo con este nuevo fundamento, en impedir dicho enriquecimiento ilcito). 323
En igual sentido, Gascn Inchausti creen que el comiso de ganancias tiene una fun-
cin preventiva especial y general. 324
Aunque sin referirse a la peligrosidad de las ganancias, algunos autores tambin

le otorgan a este comiso una orientacin preventiva. V.g., Nez Fernndez cree
que privar de la ventaja patrimonial del delito es un mecanismo idneo para disuadir
de su comisin.325 Brbara Huber seala que el comiso de ganancias se justifica por
el principio bsico de que nadie debe enriquecerse con sus propias infracciones y el
fin ms utilitario de demostrar a los futuros delincuentes que el crimen no paga (en-
tindase, la prevencin del crimen mediante el reforzamiento que brinda la confis-
cacin de los bienes). Huber tambin entiende que este comiso elimina el peligro de
futuros delitos (pues las ganancias no siempre son para que el responsable satisfaga
su deseo de consumo, sino que es comn que se reinviertan en la organizacin cri-
minal) y que permite proteger el orden econmico, afectado con la inversin que
hacen las organizaciones criminales de sus ganancias en negocios legales, lo que a la
postre, supone una competencia desleal entre compaas que son legales y las que
EPC, op. cit., p. 544. Tambin CARNEVALI R., Ral. La criminalidad organizada. Una aproximacin al
Derecho penal italiano, en particular la responsabilidad de las personas jurdicas y la confiscacin.
En: Revista de Derecho Penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., N 33, Ao XI, 2 cuatrimestre 2011, p.
118. Hay que tener cuidado con el anlisis de las palabras de este autor, ya que entiende el comiso
como una medida de seguridad, idea que aunque procedente en la legislacin italiana, no se puede
trasladar al ordenamiento jurdico espaol.
EPC, op. cit., p. 531; RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo VI (Art. 127). En: QUINTERO OLIVARES, Comen-
tarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 667; RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias acceso-
rias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 783.
324 cuando lo que se decomisa son los beneficios o ganancias, la meta principal que se persigue con-
siste en evitar que se consume una situacin patrimonial ilcita: dado que el Estado no consiente que
se puedan obtener ganancias o beneficios de la realizacin de conductas delictivas, ordena la prdida
de stas. No pueden dejar de apreciarse, por ello, ciertas dosis de prevencin general y de prevencin
especial en esta modalidad de decomiso, que tampoco empaan un carcter preventivo o de seguri-
dad: y es que no puede ignorarse que el patrimonio ilcito puede ser en s mismo peligroso, dado que
puede ser utilizado para la financiacin de nuevas actividades delictivas. GASCN INCHAUSTI, Mu-
tuo reconocimiento de resoluciones judiciales en la Unin Europea y decomiso de bienes. En: CDF,
op. cit., p. 3. Vid. tambin GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 25.
cit., p. 974.
162
usan capital mixto.326 Otros que tambin atribuyen al comiso de ganancias una fun-
cin elemental de carcter preventivo general, consistente en neutralizar el estmu-
lo de la ganancia percibida, o en otras palabras, en eliminar el incentivo para la co-
misin de delitos, son Fernndez Teruelo;327 Faraldo Cabana;328 Blanco Cordero;329
Wilfried Bottke;330 as como el Consejo General del Poder Judicial.331
La obra de algunos autores (v.g., Mapelli Caffarena, Gracia Martn, el mismo

Manzanares Samaniego, Vizueta Fernndez y Aguado Correa) merece un examen
ms pausado por el alcance de sus razonamientos. El primero, en consonancia con
Manzanares Samaniego y Gracia Martn, niega que este comiso tenga fines preven-
tivos, como s sucede con el de efectos e instrumentos. Segn l, aqu, se evita
un enriquecimiento injusto procedente del delito. Nos encontramos ante una figura
jurdica muy prxima a la de responsabilidad civil, no tanto porque su gravedad se de-
termina por un elemento ajeno al hecho delictivo como son las ganancias, sino porque
su aplicacin no responde a los fines ni preventivos ni retributivos del sistema penal.
Nadie discute el carcter punitivo de la pena proporcional y, no obstante, en su deter-
minacin los tribunales debern tener en cuenta el beneficio reportado por el delito...
326 HUBER, El comiso de las ganancias en el Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin
sobre drogas. En: AP, op. cit., pp. 166-167.
327 FERNNDEZ TERUELO, El comiso con particular referencia a su incidencia en el delito del blan-
queo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOU-
TO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias
y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p.
112.
328 Analizando la obra de Patricia Faraldo Cabana, se concluye que en efecto, si bien seala expre-
samente que el comiso de las ganancias tiene como fundamento el enriquecimiento injusto o el
mantenimiento de una situacin patrimonial ilcita, agrega, parafraseando un texto de Naciones
Unidas, que la necesidad de combatir el crimen organizado ha hecho que se considere el comiso
como un arma estratgica, desincentivo econmico total de la delincuencia organizada con el fin de
obtener ganancias y medio de identificar y de eliminar las ventajas financieras, y el consiguiente poder
de la conducta antisocial. FARALDO CABANA, El comiso en relacin con los delitos de trfico de
drogas. En: AFDUC, op. cit., p. 253. En suma, reconoce que el comiso de las ganancias es una herra-
mienta bsica en la persecucin de la criminalidad organizada y en general de toda delincuencia
con matices econmicos.
329 Blanco Cordero, adems de reconocer al comiso de ganancias una fuerte impronta civilista por
pretender evitar el enriquecimiento injusto, aade que con l se enva el mensaje de que la delin-
cuencia no es una actividad lucrativa, lo que supone una funcin preventiva. Vase BLANCO COR-
DERO, El comiso de ganancias: brutas o netas? En: Diario La Ley, op. cit., p. 2. A pesar de lo ante-
rior, Blanco Cordero considera errado entender el comiso como una medida de carcter penal.
BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contratos de obra pblica
obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., pp. 64-65.
330 En ese sentido, seala Wilfried Bottke que Una condiccin de carcter obligatorio del provecho
obtenido a travs del delito lo bastante frecuente, enva a quienes tienen noticia de ella el mensaje
aleccionador de que los hechos punibles y la participacin en quebrantamientos de la norma no resul-
tan rentables. BOTTKE, Wilfried. La actual discusin sobre las finalidades de la pena. En: SILVA
SNCHEZ, Jess Mara. Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Barce-
lona, Bosch, 1997, p. 61.
331 DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ; FABIN CAPARRS, Anteproyecto de Ley Or-
gnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal. Acompaado de los informes del
Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., p. 67.
163
Lo que es ajeno al Derecho penal es la pretensin de evitar un enriquecimiento ilcito,

independientemente de que origine o no un perjuicio a terceras personas.332
Como se desprende del texto trascrito, la razn por la cual Mapelli Caffarena
considera que el comiso de ganancias es una medida prxima a la responsabilidad
civil es porque su aplicacin no responde a los fines del sistema penal, sino a la pre-
tensin de evitar un enriquecimiento ilcito, objetivo que, segn l, es ajeno al Dere-
cho penal. Este autor, sin embargo, no da a conocer las razones por las cuales con-
cluye que ese propsito (acabar con el enriquecimiento injusto), es prximo al m-
bito de la responsabilidad civil.
No comparto esta postura, pues con el comiso de ganancias tambin se pue-

den alcanzar efectos preventivos, lo que no es incompatible con la finalidad que
Mapelli Caffarena atribuye a este instituto, a saber, evitar el enriquecimiento que se
tacha de irregular por proceder de una conducta como mnimo, tpica y antijurdica.
Son propsitos no excluyentes. Aunado a esto, hay razones para descartar que el
comiso sea una medida de carcter civil. Sobre esto me extender ms adelante
(tanto en este acpite, como en el destinado a examinar la naturaleza jurdica de la
figura).
Por su parte, Gracia Martn es el autor que llega al extremo en torno al comiso
de las ganancias. Apoyndose en Manzanares Samaniego (que contra lo que Gracia
Martn sugiere, no ha afirmado que el comiso de ganancias sea una medida perte-
neciente al Derecho civil), Gracia Martn considera que s lo es.333 Entiende que este
comiso, claramente diferente al de efectos e instrumentos pues el objeto sobre el
que recae no es peligroso, tiene el propsito de impedir el enriquecimiento sin cau-
sa y en concreto el enriquecimiento injusto.334 Ntese que a pesar de coincidir con
Manzanares Samaniego en cuanto al fundamento y orientacin teleolgica del insti-
tuto, le atribuye una naturaleza jurdica civil, lo que le coloca ms all de los autores
que se limitan a sealar que el comiso de ganancias es una medida que busca evitar
el enriquecimiento injusto.
Para Gracia Martn el comiso de las ganancias se fundamenta en la existencia de

una situacin patrimonial ilcita y el juicio de no tolerancia de la misma (por eso le
atribuye un carcter civil). El propsito es restituir la situacin a una que se ajuste
con el ordenamiento jurdico de la distribucin de bienes, perjuicios y beneficios. 335
p. 50.
333 sta tambin es la opinin de Agustn Jorge Barreiro. Para l, el comiso de las ganancias es una
medida de Derecho civil tendiente a impedir el enriquecimiento injusto. JORGE BARREIRO, Direc-
trices poltico-criminales y aspectos bsicos del sistema de sanciones en el Cdigo Penal espaol de
1995. En: AP, op. cit., p. 511.
335 As, por ejemplo, fundamento de la consecuencia de la privacin de las ganancias ilcitas obtenidas
con el delito es nicamente la situacin patrimonial ilcita que se ha producido y el juicio de no tole-
rancia de la misma; la finalidad especfica de la privacin de dichas ganancias es la restitucin objeti-
va de la situacin ajustada al orden jurdico objetivo de la distribucin de bienes, perjuicios y benefi-
cios. Su naturaleza jurdica especfica no es penal, sino exclusivamente civil. La medida de comiso de
164
Por ser una medida de carcter civil, sostiene, para aplicarlo debera bastar con que
se compruebe que el delito produjo beneficios y que estos son para su destinatario
un enriquecimiento sin causa, un provecho ilcito.336
Varias son las observaciones que puedo hacer sobre la posicin de Gracia
Martn. La primera, que permea a otros autores como Mapelli Caffarena (pues ste
considera el comiso de ganancias una medida prxima a la responsabilidad civil), o
Chocln Montalvo (que seala expresamente la accin de enriquecimiento ilcito co-
mo fundamento de la confiscacin),337 es que ni la responsabilidad civil derivada del
delito, ni la accin de enriquecimiento injusto, son las vas idneas para dar respues-
ta a la necesidad de confiscar las ganancias. 338
En lo relacionado con la responsabilidad civil, ntese que sta, segn el art.

110 CP, solo alcanza la restitucin, la reparacin del dao y la indemnizacin de per-
juicios materiales y morales causados a un perjudicado. 339 Mientras que al tenor del
art. 110 se busca beneficiar al perjudicado y el ejercicio de la accin depende exclusi-
vamente de su voluntad, en el comiso el beneficiario es el Estado y en su imposicin,
que en la mayora de los casos es imperativa, la voluntad del afectado es intrascen-
los instrumentos del delito se fundamenta exclusivamente en la peligrosidad objetiva de la cosa, es

decir: de los instrumentos mismos de comisin del hecho, basada en la probabilidad de que la libertad
de disposicin de tales objetos proporcionar ocasin para la comisin de nuevos hechos delictivos por
el mismo autor o por otros sirvindose de aquel instrumento, y su finalidad es una propia de la activi-
dad de polica de aseguramiento del ordenamiento jurdico frente a peligros. Su naturaleza jurdica,
pues, no es punitiva sino meramente policial, y, por tanto, pertenecer al Derecho administrativo.
GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 37.
337 CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimonia-
les ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 346. Sin embargo, en otra obra, Chocln Mon-
talvo habla del comiso de ganancias como una medida que se fundamenta tanto en el principio de
que nadie puede enriquecerse por medio de un hecho antijurdico, como en la necesidad de evitar el
uso de las ganancias en la comisin de nuevas infracciones (prevencin especial) y en la necesidad
de demostrar a los delincuentes que el crimen no paga (prevencin general): En suma, el funda-
mento de la confiscacin o prdida de la ganancia es doble, como seala la STDH de 9 de febrero de
1995, reiteradamente citada: 1) primeramente, privar a una persona de los productos que derivan de
un delito, sobre la base de que nadie puede enriquecerse por medio de un hecho antijurdico; 2) en
segundo lugar, impedir toda utilizacin futura del producto de la infraccin para la realizacin de
nuevos hechos punibles. Este segundo aspecto aproxima la prdida de la ganancia al comiso de segu-
ridad, pues con ambas instituciones se trata de prevenir la utilizacin peligrosa de un bien que favore-
ce la actividad delictiva. Pero al margen de este aspecto de prevencin especial, la medida se dirige,
desde un punto de vista utilitario, a demostrar a los posibles delincuentes que el crimen no paga.
CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 50.
338 As lo reconoce el mismo Gracia Martn. Vase: GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuen-
cias jurdicas del delito, op. cit., p. 571.

339 Artculo 110.
La responsabilidad establecida en el artculo anterior comprende:

La restitucin.
La reparacin del dao.
La indemnizacin de perjuicios materiales y morales.
165
dente.340 Inclusive, el comiso procede en cualquier caso, sea que se cuente con una
vctima o no (v.g., como sucede en las infracciones relacionadas con el trfico de
drogas). Asimismo, al determinar los rubros que deben ser indemnizados, en el m-
bito civil se prescinde por completo de propsitos ejemplarizantes o preventivos, 341
como s sucede en el comiso.
Siempre en relacin con este tema, existe consenso acerca de que con la ac-
cin civil que puede emprender la vctima empobrecida por la infraccin para ser
resarcida por los daos y perjuicios que ha experimentado, el dao siempre se debe
restituir. Tratndose de los lucros que el responsable de la conducta ilcita ha obte-
nido gracias a su iniciativa la situacin es diferente, ya que mientras algunos autores
creen que se debe restituir solamente la medida del empobrecimiento del sujeto
daado, otros incluyen los enriquecimientos obtenidos mediante la iniciativa del
responsable del enriquecido.342 Si bien podramos tener la tentacin de pensar, con
base en una de estas posturas doctrinarias, que en los casos en que existe un perju-
dicado y una pretensin sobre el lucro, la regulacin civil permite hacerse con las
ganancias, no por eso podemos concluir que sta sea la va idnea para articular el
comiso de ganancias, pues como hemos reiterado, la relacin que se establece en-
tre el perjudicado y el demandado civil no es la misma que se establece entre el Es-
tado, (beneficiario e impositor del comiso) y el condenado o el tercero afectado.
En cuanto a la accin de enriquecimiento injusto que prev la legislacin civil,

sta busca resolver hiptesis fcticas distintas a las que motivan el comiso de las
ganancias procedentes de un injusto penal. La mxima segn la cual no es lcito en-
riquecerse torticeramente en dao de otro,343 supone que todo desplazamiento en-
tre patrimonios se debe justificar en una situacin precedente que el ordenamiento
jurdico considere justa. Si no se presenta esta circunstancia (una justa causa), surge
el deber de restituir lo recibido y correlativamente, surge una accin a favor del em-
pobrecido para reclamar esa restitucin.344 Nada de eso acontece con el comiso.
Para explicarme, voy a abordar brevemente los presupuestos del enriquecimiento
sin causa. El primero, el enriquecimiento, que puede ocurrir tanto por un aumento
en el patrimonio, como por una no disminucin del mismo.345 En segundo lugar, el
340 El ejercicio de la accin civil es una opcin para el perjudicado, quien puede accionar ante la
jurisdiccin civil.
341 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; TAMARIT SUMALLA, Josep. Libro I: Ttulo V (Art. 109). En:
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.). MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Nuevo
Cdigo Penal. Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 4 edicin, 2005, p. 595.
342 Segn lvarez-Caperochipi, existe polmica sobre la restitucin de los enriquecimientos obteni-
dos mediante actos ilcitos, pues para algunos cuando la persona se enriquece de esta manera debe
restituir todo el lucro conseguido y para otros, la restitucin alcanza solamente la medida del em-
pobrecimiento del sujeto daado, pero no los enriquecimientos obtenidos mediante la iniciativa del
responsable del enriquecido. LVAREZ-CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El enriquecimiento sin causa.
Granada, Editorial Comares, 3 edicin, 1993, p. 185.
343 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Madrid, Edisofer, S.L., Vol. I, Introduccin y Parte General,
2009, p. 114. Segn Albaladejo, esta mxima desde hace ms de un siglo ha sido considerada por los
rganos jurisdiccionales un principio general del Derecho.
344 DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 2 re-
impresin de la 9 edicin, Vol. II, 2002, p. 521.

345 la nocin de enriquecimiento puede identificarse con cualquier acto que genera un incremento
patrimonial para el enriquecido o, lo que es lo mismo, un aumento del valor de su patrimonio. Es indi-
166
empobrecimiento del actor. Sobre ste, apuntan Dez-Picazo y Gulln: La existencia

de un enriquecimiento de una persona por otra no sera suficiente para fundar la pre-
tensin de enriquecimiento. Es necesario que el enriquecimiento se produzca a costa
de otro. El que no sufre ese empobrecimiento no tiene inters, porque nada ha perdi-
do. El empobrecimiento es una prdida pecuniariamente apreciable: puede consistir en
un valor salido del patrimonio del reclamante, en una prestacin de servicios, en un
trabajo efectuado o en la prdida de un lucro cierto y positivo. 346 Como indican am-
bos autores, cuando el empobrecimiento es imputable al demandante mismo, o
proviene de una iniciativa que no parece poder concederle justo ttulo, la accin no
procede.347 El tercer presupuesto que exige la doctrina es la relacin entre el enri-
quecimiento del demandado y el empobrecimiento del actor.348 Finalmente, se re-
quiere la falta de causa del desplazamiento patrimonial, entendida sta como el he-
cho, acto o situacin de carcter lcito que justifica el desplazamiento patrimonial, 349
como aquella situacin jurdica que autoriza, de conformidad con el ordenamiento
jurdico, al beneficiario de la misma para recibirla y conservarla, lo cual puede ocurrir
porque exista un negocio jurdico vlido y eficaz o una disposicin legal que autorice
aquella consecuencia.350 Por ltimo, es importante aclarar que si bien en el pasado
se exiga mala fe del enriquecido (se hablaba de un enriquecimiento torticero351) hoy
no es as, al punto de que el enriquecimiento puede obedecer a la ignorancia o la
buena fe.352 Para concluir, tratndose de esta accin hay un lmite: lo obtenido por
el demandado y lo perdido por el actor, con lo cual no se puede exceder esos mon-
ferente que dicho incremento tenga lugar por la adquisicin de la propiedad de una cosa (o simple-
mente la posesin de una cosa fructfera), la desaparicin o disminucin de una deuda, la adquisicin
o generacin de un derecho de crdito. LASARTE, Carlos. Derecho de obligaciones. Principios de De-
recho civil II. Madrid, Marcial Pons, Tomo II, 15 edicin, 2011, p. 282.
346 DEZ-PICAZO; GULLN, Sistema de Derecho Civil, op. cit., Vol. II, p. 526. Vid. tambin LASARTE,
Derecho de obligaciones. Principios de Derecho civil II, op. cit., p. 282.

347 Como ejemplo, cita el caso de la abuela que conserva a los nios contra la decisin judicial que
ordena entregarlos al padre divorciado. La primera no podra demandar el rembolso de los gastos
de manutencin bajo el pretexto de que ste los ha ahorrado. DEZ-PICAZO; GULLN, Sistema de
Derecho Civil, op. cit., Vol. II, p. 526.
348 Entre empobrecimiento y enriquecimiento debe haber conexidad. El empobrecimiento del actor
debe ser causa del enriquecimiento del demandado. As, LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de
Derecho Civil. II. Derecho de Obligaciones. Madrid, Editorial Dykinson, Vol. 2, 3 edicin, 2005, p. 414
y LASARTE, Derecho de obligaciones. Principios de Derecho civil II, op. cit., p. 282. Apartndose de lo
anterior, Vizueta Fernndez seala que en la doctrina ya no hay unanimidad sobre la necesidad de
que el actor sufra un empobrecimiento correlativo a la ventaja patrimonial que obtuvo el demanda-
do. VIZUETA FERNNDEZ, El comiso de las ganancias provenientes del delito y el de otros bienes
equivalentes a stas. En: RP, op. cit., p. 169. Importante aclarar que a pesar de su observacin,
Vizueta Fernndez concluye que el comiso y la accin de enriquecimiento no son figuras identifica-
bles.
349 LASARTE, Derecho de obligaciones. Principios de Derecho civil II, op. cit., p. 282.
350 DEZ-PICAZO; GULLN, Sistema de Derecho Civil, op. cit., Vol. II, p. 525.
351ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, p. 114.
352 DEZ-PICAZO; GULLN, Sistema de Derecho Civil, op. cit., Vol. II, p. 527; LACRUZ BERDEJO, Ele-
mentos de Derecho Civil. II. Derecho de Obligaciones, op. cit., p. 412.
167
tos.353 Esto, a su vez, supone que esta accin no es una accin resarcitoria de daos
y perjuicios.354
Con lo expuesto podemos descartar que la figura del enriquecimiento injusto

prevista en la normativa civil espaola pueda ser el fundamento del comiso de ga-
nancias. Primero, porque en muchos casos la obtencin de ganancias a travs de
una conducta antijurdica (y que supone el enriquecimiento de un sujeto en los tr-
minos antes dichos), no provoca el empobrecimiento de una persona en particular
(pinsese, v.g., en los delitos relacionados con el trfico de drogas, donde quien
paga por esa clase de mercancas nada ha perdido, al serle imputable la disminucin
de su patrimonio y por ser una negociacin nula toda vez que versa sobre un objeto
ilcito). Con el comiso no se pretende que el empobrecido pueda demandar el rem-
bolso, de manera que pueda recuperarse de la prdida pecuniaria que experiment.
En tanto que lo obtenido con la accin de enriquecimiento se concede al perjudica-
do, en el comiso quien puede reclamar la aplicacin de esta figura jurdica es el Es-
tado, configurndose una relacin (Estado-titular de las ganancias, sea el imputado
o un tercero), que es diferente a la de dos sujetos de Derecho privado. Aunado a
esto, aunque exista una tendencia a considerar que el enriquecimiento injusto cons-
tituye un principio general de Derecho, 355 su funcionalidad depende de su asuncin
tcnica por parte del legislador y tratndose de las ganancias provenientes de un
delito o falta, o cuando menos de un injusto penal, la ley civil no lo ha recogido, pues
como vimos nada tiene que ver la accin que se prev en materia civil356 con la figu-
ra contemplada en el art. 127 CP.
Basozabal Arrue, autor que ha trabajado el tema del enriquecimiento injusti-

ficado, estima en relacin con la restitucin de las ganancias que el ordenamiento
civil espaol no prev su concesin a favor del empobrecido. Desde su ptica, como
la restitucin de las ganancias es una medida que algunos califican de punitiva y tie-
ne adems una orientacin preventiva (pues busca desincentivar la comisin de in-
fracciones), es el Derecho penal quien debe encargarse. Y esto es as porque, al ser
el derecho penal el instrumento punitivo por excelencia del ordenamiento jurdico, se
encuentra capacitado para articular medidas punitivas de carcter pecuniario sin
tener que enfrentarse al problema jurdico-privado de su posterior redistribucin. Con
la utilizacin de la figura del comiso penal se pueden articular la restitucin de la ga-
nancia como factor de prevencin y punicin de determinadas conductas intromisivas
sin tener que otorgrsela al sujeto pasivo de la intromisin. El carcter pblico de la
pena (comiso de la ganancia) evita que el cumplimiento de la funcin punitiva se vea
353 Vid., PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Barcelona, Bosch, Tomo II, Vol. III, p. 71;
LASARTE, Derecho de obligaciones. Principios de Derecho civil II, op. cit., p. 283.
354 DEZ-PICAZO; GULLN, Sistema de Derecho Civil, op. cit., Vol. II, p. 528.
355 LASARTE, Derecho de obligaciones. Principios de Derecho civil II, op. cit., p. 279.
356 Algunos autores encuentran que el entronque normativo de la accin general de enriquecimien-
to que he descrito atrs se puede encontrar en el art. 1901 del CC. P. ej., LASARTE, Derecho de obli-
gaciones. Principios de Derecho civil II, op. cit., p. 281.
168
ensombrecido por el mal menor de premiar a un sujeto con el nico mrito de haber
sido vctima de una conducta punible.357
Como se extrae de este texto, Basozabal Arrue cree que el art. 127 CP con-
templa expresamente la restitucin de la ganancia, de ah que se trate de una medi-
da penal y sea cuestionable plantearla en el mbito del Derecho privado.358 En su-
ma, la misma doctrina civil reconoce que el comiso de las ganancias es una medida
de carcter penal,359 lo que es una razn ms para descartar que esta medida pueda
articularse a travs de la accin de enriquecimiento injusto, o mejor dicho, que esa
accin sea el fundamento de ese comiso, como sostienen algunos autores.
Aclarado lo anterior, me voy a referir a lo expuesto por Vizueta Fernndez y

Aguado Correa en materia de fundamento y fines del comiso de ganancias. Para el
primero, el comiso de ganancias se basa solamente en la obtencin antijurdica de
un enriquecimiento patrimonial. Rechaza fundamentar esta medida en la peligrosi-
dad objetiva de las ganancias, entendida como la probabilidad de que sean emplea-
das en la comisin de nuevas infracciones, pues esto nos conducira a negar el comi-
so cuando ese riesgo no existe.360 Si bien el comiso puede tener efectos preventi-
vos, como evitar que la ganancia sea empleada en nuevas infracciones, o incluso
enviar el mensaje de que el delito no paga, se trata de efectos acompaantes que
aunque se desean, si no se dan no cierran el paso a aplicar el comiso, como s suce-
dera si se les califica de fines. Siguiendo a Gracia Martn, niega que la naturaleza
sancionadora del comiso se pueda basar en argumentos tales como que est previs-
to en la ley penal; que es impuesto por un tribunal penal; que priva derechos de im-
portante entidad y que tenga finalidades preventivas. Aade adems que no se
puede considerar consecuencia de una pena, pues desde la LO 15/2003 tambin ca-
be en otras hiptesis, lo que a su vez invalida a quienes le atribuyen finalidades pre-
ventivas vinculadas con la supuesta imposicin de una pena. Por ltimo, estima que
la finalidad preventiva del comiso de ganancias es una prevencin de aseguramien-
to frente a las cosas (ganancias) y no una persuasoria de voluntades, como s suce-
de con la prevencin penal. 361 A pesar de su afinidad con las ideas de Gracia Martn,
se aparta de ste en cuanto a que el comiso de ganancias es una medida de natura-
leza civil. Segn Vizueta Fernndez, el hecho de que el destinatario de las ganancias
sea el Estado, con independencia de los casos en que deben destinarse al pago de
las responsabilidades civiles, hace de esta figura una medida de carcter pblico,
una concrecin del principio general del Derecho que prohbe el enriquecimiento
injusto, recogida en el mbito penal para un caso particular, a saber, aquel en el cual
357 BASOZABAL ARRUE, Xabier. Enriquecimiento injustificado por intromisin en derecho ajeno. Ma-
drid, Editorial Civitas, 1998, pp. 96-98.
358 BASOZABAL ARRUE, Enriquecimiento injustificado por intromisin en derecho ajeno, ibdem, p.
99.
359 Tambin considera el comiso una consecuencia de carcter penal el profesor de Derecho civil
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Aspectos civiles del Nuevo Cdigo Penal. Madrid, Editorial Dykin-
son, 1996, p. 430.
equivalentes a stas. En: RP, op. cit., p. 166.

equivalentes a stas. En: RP, ibdem, pp. 167-168.
169
se realiza una conducta antijurdica constitutiva de un ilcito penal doloso y en rela-

cin con el cual se ha dispuesto que el destinatario de las ganancias sea el Estado.
En sntesis, define el comiso como una medida jurdico-pblica de restitucin o rein-
tegracin de toda ganancia que encuentre su principal razn de ser en la realizacin
antijurdica de un delito o falta doloso.362
Comparto la perspectiva de Vizueta Fernndez en el sentido de que la accin

de enriquecimiento injusto que se prev en el Derecho civil no se puede identificar
con el comiso. Por los motivos que expuse lneas atrs, entiendo que son institutos
jurdicos diferentes a pesar de estar unidos por un deseo comn, cual es impedir el
enriquecimiento que tiene un origen irregular. De la misma forma, el hecho de que
las ganancias no sean intrnsecamente peligrosas y que por ende, no se pueda ar-
gumentar en relacin con su comiso, o no como motivo principal, la bsqueda de
efectos preventivos especiales, entendidos como la evitacin de nuevas infraccio-
nes penales (ya que llegaramos al absurdo de tener que devolver las ganancias de
la infraccin cuando no haya riesgo de que se empleen en la comisin de nuevos
hechos de esa clase), no cabe desconocer los propsitos preventivos que persigue
el instituto (tal y como lo hacen Gracia Martn y Borja Mapelli Caffarena). El hecho
de que el objeto no sea peligroso, no significa que al imponerse la medida no pue-
dan satisfacerse necesidades de prevencin general y especial, aunque sea de ma-
nera secundaria, sobre todo de cara a fenmenos como la criminalidad organizada.
Aguado Correa, por su parte, niega que el comiso de ganancias sea una me-
dida de no tolerancia de una ilcita situacin patrimonial que busque impedir el lucro
ilcito. Para ella esta creencia, que es la tradicional en la doctrina espaola (siguien-
do sobre todo a Manzanares Samaniego, que a su vez se posiciona con la mayora
de la doctrina alemana), no tiene en cuenta que el comiso de ganancias en Alemania
tiene un carcter subsidiario frente a las pretensiones civiles, lo que no sucede en el
Cdigo penal espaol. Adems apunta Aguado Correa, Manzanares Samaniego re-
conoci que la nocin del lucro ilcito y la ausencia de peligrosidad de las ganancias
le concedan la ventaja de poder ubicar este comiso en el cajn de sastre que consti-
tuan las medidas sui generis.363
La autora critica tambin a quienes consideran este comiso como una medi-
da de Derecho civil tendiente a impedir el enriquecimiento injusto (Gracia Martn), o
a quienes le califican de medida prxima a la responsabilidad civil (Mapelli Caffare-
na). Cree que el comiso de ganancias s tiene una finalidad preventiva tanto general
como especial, predominando esta ltima pues se busca evitar que las ganancias
sean utilizadas para cometer un nuevo delito. A mayor abundamiento, al imponerse
unido a la pena, el comiso obtiene un mayor efecto intimidatorio. Finalmente, si
bien el comiso cumple una funcin compensatoria/restitutoria, ello no supone un
problema, pues nada impide aadir a la funcin preventiva propia del Derecho penal
la de reequilibrio que es propia del mecanismo restitutorio. Es decir, Aguado Correa
equivalentes a stas. En: RP, ibdem, pp. 170-171.
170
cree que, tratndose de los fines del comiso de ganancias, hay que asumir una pos-
tura dualista, lo que en modo alguno desvirta su naturaleza penal. 364
Vamos a analizar estos argumentos. En primer trmino, es importante acotar

que si bien Manzanares Samaniego fundament en la idea de lucro ilcito la denomi-
nacin que dio al comiso de ganancias como medida de no tolerancia de una ilcita
situacin patrimonial, nunca concluy que este comiso fuese una medida propia del
Derecho civil, limitndose a sealar que se trataba (al igual que el comiso de instru-
mentos y productos) de una medida sui generis frente a las penas y las medidas de
seguridad. La mayora de publicaciones de Manzanares Samaniego en relacin con
este tema estaban referidas a una legislacin penal en la cual el comiso era conside-
rado pena o medida de seguridad y el comiso de ganancias no estaba previsto, o lo
estaba muy excepcionalmente (solo para el cohecho, p. ej.). Lo que Manzanares
Samaniego buscaba demostrar con la mayora de sus trabajos, era que el comiso no
deba ser considerado pena o medida de seguridad y que era necesario incorporar
en la legislacin, como regla general, el comiso de las ganancias, sin detenerse en la
discusin que ahora se suscita, sobre si el instituto en cuestin es o no una medida
civil, o cercana al mbito civil. Tan es as que en relacin con este extremo solo ha
elaborado unas brevsimas referencias. 365
Si bien el comiso en la legislacin espaola no es subsidiario a las pretensio-

nes civiles como sucede en Alemania, no se puede desconocer que el destino de lo
decomisado s est marcado por stas, ya que se emplea para cubrir las obligaciones
civiles. El art. 127 apartado 5 seala que los bienes decomisados se vendern si son
de lcito comercio y su producto se destinar a cubrir las responsabilidades civiles
del penado, salvo que la ley prevea algo diverso. Ahora bien, ciertamente, esta dis-
posicin cuya razn de ser es utilitaria,366 no permite atribuir una naturaleza jurdica
civil a la medida, ya que el grado de responsabilidad civil que tiene el autor o partci-
pe en el hecho no se considera para decidir sobre el comiso, es decir, la imposicin
de este ltimo no depende de cuestiones civiles.
Curiosamente Aguado Correa, pese a estar en desacuerdo con la denomina-

cin expuesta (medida de no tolerancia de una ilcita situacin patrimonial), recono-
ce que adems de una funcin preventiva tanto general como especial, el comiso de
364 AGUADO CORREA, El comiso, ibdem, pp. 78-81.

365 Tras una revisin exhaustiva de las obras de Manzanares Samaniego, extraigo pocas menciones
al tema del comiso como medida de Derecho civil. En concreto, en una obra del ao 1977 dice que la
nocin del lucro ilcito es llevada a sus ltimas consecuencias en el Proyecto del Cdigo penal lati-
noamericano, al considerar el comiso dentro del acpite destinado a regular la responsabilidad civil
del delito. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 39. Aunque en el
mismo trabajo (en concreto, a p. 33) cita a Quintano Ripolls, autor que en una obra del ao 1996
seal que el comiso no es ni pena ni medida de seguridad, sino una consecuencia civil y procesal
del delito, l no hace suyas esas palabras. De esta forma, concluyo que el discurso de Manzanares
Samaniego se centr en demostrar que el comiso deba recibir un tratamiento diferente al de las
penas y las medidas de seguridad, por ser una medida sui generis, sin que llegase a concluir que
fuese una medida del mbito civil.
366 As, GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo
op. cit., p. 951.
171
ganancias tiene una funcin restitutoria/compensatoria 367 y que tratndose de la

criminalidad organizada se pretende evitar el enriquecimiento, as como el peligro
que representa para la sociedad la utilizacin de dichas ganancias en la destruccin
del sistema econmico y la estructura poltica del pas. 368 Ntese cmo, aunque
marca una distancia con Manzanares Samaniego (lo que al menos desde mi ptica
es ms palpable en el mbito de las finalidades preventivas que la autora atribuye al
comiso de las ganancias y que Manzanares Samaniego no menciona, pues ste co-
mo punto de partida considera que las ganancias no son peligrosas), termina por
reconocer que el instituto, entre otros propsitos, busca acabar con el enriqueci-
miento producido por la infraccin, lo que estimo no es contrario a lo que plantea
Manzanares Samaniego, al menos no en lo medular. Inclusive, sin llegar a considerar
que el comiso de ganancias tiene naturaleza civil, le reconoce una fuerte impronta
civilista,369 lo que la acerca a los autores que tanto critica. Cabe reiterar, donde s se
aprecia una diferencia es en el mbito de las finalidades preventivas del comiso,
pues como ya apunt, Manzanares Samaniego, Gracia Martn y Borja Mapelli Caffa-
rena no le reconocen al comiso de ganancias tal propsito.
En el plano jurisprudencial el tema no ha sido examinado profundamente. En

la sentencia N 867/2002 de 29 de julio que resolvi el caso Banesto, el Tribunal Su-
premo estim que el comiso busca evitar que los condenados, se aprovechen de las
ganancias ilcitas procedentes directamente del delito, con objeto de neutralizar un
enriquecimiento o situacin patrimonial ilcita. Para el TS, el fundamento del comiso
de ganancias y su orientacin teleolgica es el mismo que de forma unnime le
otorga la doctrina (hay un enriquecimiento irregular y es necesario suprimirlo). Sin
exponer sus motivos, en esa misma sentencia seal que el comiso se puede en-
marcar ms en el mbito de la responsabilidad civil ex delito, que de la responsabilidad
penal. Finalmente, aclar que aunque la figura puede tener alguna relacin con la
responsabilidad civil derivada del delito, no tiene idntica naturaleza a sta.
Las dudas que puedan surgir sobre la posicin del TS, quedan aclaradas en la
sentencia N 450/2007 de 30 de mayo, en la cual seal expresamente que el comiso
es algo distinto a la responsabilidad civil ex delito, pues sta es una cuestin de
naturaleza estrictamente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso
penal y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la juris-
diccin civil. El comiso por el contrario, guarda una directa relacin con las penas y con
el Derecho sancionador, en todo caso con la lgica exigencia de su carcter personalis-
ta y el obligado cauce procesal penal para su imposicin. Esta postura se reitera en
otras resoluciones, donde se habla del comiso de ganancias como consecuencia
punitiva.370
Hechas las anteriores consideraciones, procedo a tomar postura. Concuerdo

con Manzanares Samaniego, Gracia Martn, Vizueta Fernndez y los dems autores
que niegan a las ganancias su peligrosidad. El fundamento de su comiso no se asocia

368 AGUADO CORREA, EL comiso, ibdem, p. 69.
369 Segn ella, que le permite al comiso soslayar el obstculo del principio de personalidad. AGUA-
DO CORREA, El comiso, ibdem, p. 81.

370 Vid., p. ej., N 483/2007 de 4 de junio.
172
a esa circunstancia, sino al hecho de haber tenido lugar un enriquecimiento que se

tacha de injusto, por originarse en una conducta que como mnimo, es tpica y anti-
jurdica. Acabar con ese enriquecimiento, por tanto, es el objetivo principal de la
medida, lo que no excluye como bien seala Vizueta Fernndez, que de manera ac-
cesoria o secundaria se puedan alcanzar efectos preventivos, entindase de preven-
cin general, dndole el mensaje a la sociedad de que el crimen no paga y de pre-
vencin especial, pues adems de enviar ese mismo mensaje al condenado (si es
que lo hay), se logra evitar que las ganancias sean empleadas para cometer nuevas
infracciones, propsitos que adquieren mayor importancia de cara a la criminalidad
organizada por la forma en que sta afecta la institucionalidad democrtica de un
pas. Son efectos que se pueden dar o no en el caso concreto y que no condicionan
la aplicacin del comiso (como s sucede si se les considera fines),371 pues p. ej., dif-
cilmente podr predicarse algn fin preventivo especial cuando el comiso de ganan-
cias afecta al autor de una infraccin tpica y antijurdica que no ha sido condenado
(y por eso la nica consecuencia de su accin ser perder las ganancias obtenidas,
con lo cual la fortaleza del mensaje que recibe es poca); o cuando afecta a un terce-
ro que siendo de buena fe y no responsable de la infraccin ha obtenido el bien de
manera ilegal; o en ambos casos, cuando las ganancias no se pretendan emplear
para cometer nuevas infracciones. En resumen, si bien los efectos preventivos pue-
den darse, esto no es indispensable, pues el fundamento y la orientacin teleolgica
bsica del comiso de ganancias es otra: el lucro injusto y la necesidad de evitarlo.
Basta con demostrar que la infraccin ha producido ganancias y que esas ganancias
son para su titular un beneficio injusto. Aunado a esto, debo reiterar que los efectos
preventivos que se puedan alcanzar no se corresponden con los propios de las pe-
nas, pues el comiso no tiene finalidades punitivas como s sucede con stas. 372 No
interesa sancionar al condenado por haber cometido un delito (puede que ste ni
siquiera se configure, bastando con que se d una situacin patrimonial ilcita), o
resocializarlo. No hace falta siquiera que el autor o partcipe del hecho sea el titular
de las ganancias. Sencillamente se busca privar al titular (sea el autor o partcipe del
hecho, o un tercero bajo ciertas circunstancias), de los beneficios obtenidos con la
infraccin. As, las ganancias deben considerarse siempre decomisables, salvo que
se de alguno de los supuestos en los que el legislador, atendiendo a otros criterios,
decida excepcionar dicho comiso (p.ej., en relacin con terceros de buena fe no
responsables del delito, que han adquirido el bien legalmente).
371 Es precisamente por esto que hablo de efectos y no de fines. Como admite Mapelli Caffarena, los
efectos preventivos tratndose del comiso de ganancias, son siempre efectos colaterales. MAPELLI
CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 415.
372 Segn Mir Puig, el comiso no encajaba bien con la denominacin de pena pues su finalidad no es
punitiva, esto es, imponer un mal que sea sentido como tal y con alguna de las finalidades que pueden
darse a una verdadera pena: retribucin, prevencin general o prevencin especial. La finalidad del
comiso no es ms que privar al delincuente de los medios por lo que cometi el delito o de los efectos
econmicos del delito Si la privacin del arma con la que se cometi el delito es evidentemente pre-
ventiva, la privacin de los beneficios obtenidos, adems de tener la finalidad preventiva de suprimir el
motivo del delito cuando es dicho beneficio, tiene tambin el sentido de eliminar una situacin creada
antijurdicamente y es coherente con el principio de que nadie ha de poder beneficiarse de su delito.
MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. Buenos Aires, Euros Editores S.R.L., 2006, p. 424.
173
De la misma forma, entiendo que el art. 127 CP, al contemplar el comiso de

las ganancias, lo que hace es incorporar en el mbito penal el principio general del
Derecho segn el cual nadie se puede enriquecer injustificadamente en perjuicio de
otro y que se reconoce en el mbito civil para otras hiptesis. El art. 127 CP, aunque
se inspira o presupone dicho principio, se impone a un presupuesto fctico diferen-
te al que se contempla en la va civil, pues como ya dijimos, es el Estado y no un par-
ticular quien puede demandar la imposicin del comiso; puede no haber un perjudi-
cado; se requiere la comisin de un delito o falta, o como mnimo de un hecho tpico
y antijurdico segn los cnones penales y es el aparato estatal y no un sujeto parti-
cular el destinatario de los bienes.
En suma, el fundamento del comiso se encuentra en la produccin de un en-

riquecimiento que se estima irregular por proceder de un injusto (accin tpica y
antijurdica). Su finalidad es evitar ese enriquecimiento, lo que no excluye que con
su aplicacin puedan alcanzarse otros propsitos que ciertamente sern subsidia-
rios. Sin embargo, el hecho de que el comiso sea bsicamente una medida de resti-
tucin o reintegracin desprovista, al menos tericamente, de un contenido sancio-
natorio, no excluye que su naturaleza jurdica sea la propia de una medida de Dere-
cho pblico.
C. Naturaleza jurdica del comiso de efectos e instrumentos y del comiso de ga-

nancias.
Expuesto el fundamento y la orientacin teleolgica del comiso segn se imponga

sobre efectos, instrumentos o ganancias, corresponde determinar la naturaleza ju-
rdica del instituto, tarea no exenta de polmica y de medular importancia, pues
muchas de las exigencias que se plantean en trminos de derechos y garantas de-
penden de ese extremo.
1. Criterios en torno a este tema.
Son muchos autores los que consideran que el comiso, sea de efectos e ins-
trumentos, o de ganancias, tiene naturaleza penal. P. ej., Garca-Pablos seala que el
comiso se incorpora al arsenal punitivo del Estado; lo regula el Cdigo Penal; presu-
pone la comisin de un delito y se impone por los Jueces y los Tribunales de lo cri-
minal.373 A esto Luzn Pea agrega que es consecuencia del delito y que supone una
privacin de derechos de entidad considerable. 374 Tambin lo consideran una medi-
373 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin al Derecho Penal, op. cit., p. 146.

374 LUZN PEA, Curso de DPPG, op. cit., 2004, pp. 57-58.
174
da punitiva, Chocln Montalvo;375 Bacigalupo Saggese,376 Ayo Fernndez;377 Aguado

Correa;378 Garca Arn;379 Zaragoza Aguado380 y Nez Fernndez,381 entre muchos
otros.382
Sin embargo, no son muchos los autores que han examinado este tema dis-
tinguiendo entre el comiso de efectos e instrumentos y el de ganancias. Ramn Ri-
bas, p. ej., le atribuye a ambas modalidades una naturaleza penal, porque la medida
est prevista en la normativa penal y es imponible por un Juez o Tribunal en un pro-
ceso criminal (lo que reconoce no es decisorio, pues dichos rganos pueden impo-
ner consecuencias penales y no penales, p. ej., la responsabilidad civil), pero ante
todo, porque la comisin y prevencin del delito o falta constituyen el presupuesto
y orientacin del comiso, imprimindole un carcter penal (nace para prevenir la
comisin de infracciones penales y tiene como presupuesto la comisin de una de
esas infracciones). No obstante lo anterior, admite que se le puede conceder una
fundamentacin dual cuando se dirige contra las ganancias procedentes de la comi-
sin de infracciones penales, lo que sin restarle su carcter penal, le otorga una na-
turaleza mixta, pues tie la figura con perfiles civiles.383 En este sentido, seala que
les ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 339; CHOCLN MONTALVO, El patrimonio cri-
minal: comiso y prdida de la ganancia, op. cit., p. 29; CHOCLN MONTALVO, La investigacin del
patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit., p. 119.
376 BACIGALUPO SAGGESE, Ganancias ilcitas y Derecho Penal, op. cit., pp. 87-89.
377 AYO FERNNDEZ, Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias, op. cit., pp. 271-
272. Para l, son consecuencias jurdicas de la infraccin penal que tienen un carcter marcada-
mente sancionatorio o penal y lo que pretenden es extender la eficacia de la pena.
378 AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p.
502.
379 Para ella, la consideracin de la proporcionalidad que establece el art. 128 CP, y el propio concep-
to de prdida, pueden atribuirle un genrico carcter sancionador que, teniendo como base la comi-
sin de un delito, permite caracterizarlo como penal. GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA
por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 951.
rrupcin y delincuencia econmica, op. cit., p. 408.

cit., p. 970.
382 Vase p. ej., GUINARTE CABADA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: VIVES ANTN,
Comentarios al Cdigo Penal de 1995, op. cit., p. 657; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, El comiso.
En: Diario La Ley, op. cit., p. 4; MARTN PREZ, Jos Antonio. El comiso de bienes propiedad de
tercero: anlisis del respeto de las reglas sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito
del Auto TC 125/2004, de 19 de abril). En: Derecho Privado y Constitucin. Madrid, Centro de Estu-
dios Polticos y Constitucionales, N 19, Ao 13, enero-diciembre 2005, p. 226; GALLEGO SOLER,
Jos-Ignacio. Los delitos de trfico de drogas II. (Un estudio analtico de los arts. 369, 370, 372, 374,
375, 377 y 378 del CP; y tratamientos jurisprudenciales). Barcelona, Bosch, 1999, p. 281-282; TRA-
PERO BARREALES, Los delitos contra la seguridad vial: Una reforma de ida y vuelta?, op. cit., p. 589
y TAMARIT SUMALLA, Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal: un primer
paso hacia un sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: DIEZ RIPOLLS, et.
l., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cere-
zo Mir, op. cit., pp. 1163-1164. Para Tamarit Sumalla, las consecuencias accesorias son una tercera
forma de sancin penal.
383 RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo VI (Art. 127). En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo
Cdigo Penal, op. cit., pp. 662-663; RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a
175
quienes consideran como fundamento del comiso de ganancias el principio de no

tolerancia de un enriquecimiento injusto, destacan su importante funcin poltico
criminal en la persecucin de la criminalidad organizada y en general, de toda delin-
cuencia con matices econmicos, as que no se puede negar que tiene una orienta-
cin preventiva.384
Aguado Correa por su parte, seala que el comiso (tanto de efectos e ins-
trumentos, como el de ganancias) es de naturaleza penal, pues es impuesto por un
rgano jurisdiccional penal, est previsto en una ley penal y tiene una funcin pre-
ventiva general y especial, finalidad esta ltima que no se corresponde con la que se
plantea para las penas y las medidas de seguridad (dirigida a la reeducacin y rein-
sercin social), sino que consiste en una reformulacin actualizada de la inocuiza-
cin en los trminos que plantea Mapelli Caffarena. 385 Tratndose del comiso de
ganancias, concluye que es una medida penal, pues solo a travs de esta rama del
Derecho cabe articular la restitucin de la ganancia como factor de prevencin y
punicin de ciertas conductas, teniendo como destinatario al Estado y no al sujeto
pasivo de la intromisin (como sucedera si la medida respondiese a otra rama del
ordenamiento jurdico). Adems de agregar que la doctrina civilista niega al comiso
su carcter civil y que su ubicacin sistemtica tambin lo excluye (pues no est
previsto dentro de las normas que regulan los aspectos civiles en el mbito penal),
apunta que el comiso de ganancias tiene una finalidad preventiva, tanto general
como especial, predominando esta ltima, pues se busca evitar que las ganancias
sean utilizadas para cometer un nuevo delito. Aunado a esto, al imponerse unido a
la pena, el comiso obtiene un mayor efecto intimidatorio. Finalmente, si bien el co-
miso cumple una funcin compensatoria/restitutoria, ello no supone problema,
pues nada impide aadir a la funcin preventiva propia del Derecho penal la de re-
equilibrio que es propia del mecanismo restitutorio. Es decir, Aguado Correa cree
que tratndose de los fines del comiso de ganancias, hay que asumir una postura
consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., pp. 538-540. En esta ltima obra indica: A mi juicio, el
comiso posee naturaleza penal Argumentos decisivos que apoyan esta posicin son primero, la
necesaria realizacin, de forma antijurdica -y, aun culpable-, de una conducta tpica y, segundo, el
carcter preventivo concedido mayoritariamente al comiso. La manifiesta conexin con el delito -o
falta-, cuyas comisin y prevencin constituyen, respectivamente, su presupuesto y orientacin, im-
primen, por tanto, carcter penal al comiso. RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso:
de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, ibdem, pp. 538-539. En una obra ms reciente, seala
que los argumentos que permiten sostener la naturaleza penal de las consecuencias accesorias son
el que habindose cometido un delito o un hecho antijurdico, existe el peligro de que se cometan
otros, persiguindose la evitacin de nuevos delitos y ms concretamente su favorecimiento. As,
RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comentarios
al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, pp. 768-769. Vase tambin la p. 779 de la misma obra.
EPC, op. cit., p. 539. Ramn Ribas se est refiriendo a Patricia Faraldo Cabana. Analizando la obra de
esta autora, se concluye que en efecto, si bien apunta que el comiso de las ganancias tiene como
fundamento el enriquecimiento injusto o el mantenimiento de una situacin patrimonial ilcita,
agrega, parafraseando un texto de Naciones Unidas, que la necesidad de combatir el crimen organi-
zado ha hecho que se considere el comiso como un arma estratgica, desincentivo econmico total
de la delincuencia organizada con el fin de obtener ganancias y medio de identificar y de eliminar las
ventajas financieras, y el consiguiente poder de la conducta antisocial. FARALDO CABANA, El comi-
so en relacin con los delitos de trfico de drogas. En: AFDUC, op. cit., p. 253.
176
dualista, lo que en modo alguno desvirta su naturaleza penal.386 En igual sentido,

Gascn Inchausti opina que la naturaleza del comiso es penal y que su carcter san-
cionador se mantiene inalterado inclusive en el caso de que no se exigiese un proce-
so penal. Para l, esto bastara para que sea necesario revestir la imposicin de la
medida de las garantas propias del proceso penal, pues stas se extienden a todos
los procedimientos sancionadores y que, en general, exige la tramitacin de un ge-
nuino proceso penal para la imposicin de todas las consecuencias sancionatorias -sean
o no formalmente penas- que el Cdigo Penal asocia a la comisin de una infraccin
punible.387 Segn Gascn Inchausti, el contexto procedimental en que se dicta el
decomiso, as como el carcter administrativo o judicial de la autoridad que lo re-
suelve, no es relevante para determinar su naturaleza jurdica. Lo medular es que el
comiso se caracteriza por una privacin de la titularidad sobre el bien vinculada con
el ejercicio del ius puniendi estatal, entendido ste como el conjunto de potestades
que tienen atribuidos los poderes pblicos para reaccionar ante la infraccin por las
personas fsicas y jurdicas de los deberes que el propio poder pblico les ha impuesto.
De este modo, debe reconocrsele un carcter primordialmente sancionador: el deco-
miso es concebido por los legisladores nacionales como una sancin o, si se quiere, co-
mo un castigo -tmese el trmino de forma atcnica y con todas la reservas-, que el
Estado anuda a la comisin de una infraccin de un deber o, si se prefiere, a la realiza-
cin de una conducta prohibida por el propio Estado. Slo as se explica que una misma
medida pueda ser tanto jurisdiccional como administrativa, esto es, que pueda ser im-
puesta por jueces y por administraciones pblicas: en efecto, cuando la infraccin tiene
el rango de delictiva, el comiso que se le asocia ha de ser adoptado tambin de forma
necesaria por un tribunal, puesto que la represin del delito es exclusivamente jurisdic-
cional, en cambio si se trata de una infraccin administrativa, podr ser impuesto por
la misma administracin que tiene la potestad genrica de sancionarla. 388 Este autor
seala que el decomiso tiene una naturaleza sancionadora, lo que le hace estar suje-
ta a las garantas propias de esta clase de medidas y aade que esto no significa que
no se pueda admitir que tiene otras connotaciones. V.g., el que se prevea en ciertos
casos la posibilidad de que el producto del comiso sea utilizado para cubrir las res-
ponsabilidades civiles del penado, implica una finalidad reparadora, ms propia de
una figura de naturaleza jurdico-privada que sancionadora y que le acerca ms al
embargo de bienes. No obstante, recalca, algo as no tiene la virtud de mutar su na-
turaleza sancionadora, pues esta posibilidad solo cabe en caso de insolvencia del
penado, a diferencia de lo que es habitual en el mbito civil.389
386 AGUADO CORREA, El comiso, ibdem, pp. 78-81.

387 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 83; GASCN INCHAUSTI,
Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES GARZN; ORTELLS RA-
MOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoamericanas de Derecho Pro-
cesal, op. cit., p. 588.
388 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., pp. 30-31. Lase tambin
GASCN INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES
GARZN; ORTELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoame-
ricanas de Derecho Procesal, op. cit., p. 588.
389 No creemos, sin embargo, que este destino reparador de los bienes decomisados tenga virtualidad
suficiente para mutar la naturaleza sancionadora del decomiso: y es que, en rigor, este uso de los bie-
nes decomisados -que ya son del Estado cuando se procede a su realizacin forzosa, a diferencia de lo
177
Algunos autores le atribuyen al comiso de efectos e instrumentos un carc-

ter penal y al de ganancias, civil. Octavio de Toledo y Ubieto, p. ej., considera que el
comiso de instrumentos y efectos es una medida penal (porque est vinculado a un
hecho penal antijurdico; porque se funda en la peligrosidad y porque cumple fun-
ciones preventivas) y que el comiso de ganancias es de naturaleza civil, semejante a
la responsabilidad civil ex delito.390 ste tambin es el caso de Mapelli Caffarena.
Para l, por su fin preventivo, solo el comiso de efectos e instrumentos tiene natura-
leza penal. Se trata de un comiso que se dirige a objetos intrnsecamente peligrosos,
o peligrosos en tanto estn a disposicin de alguien.391 En relacin con el comiso de
ganancias, considera que est orientado a evitar un enriquecimiento injusto proce-
dente del delito y que se trata de una figura ms prxima a la de la responsabilidad
civil, pues su gravedad depende de las ganancias (que son un elemento ajeno a la
infraccin) y sobre todo porque no responde a fines de prevencin o retribucin
propios de un sistema penal.392 En un sentido similar se expresa Blanco Cordero,
aunque admite que el comiso de ganancias, adems de corregir una situacin pa-
trimonial ilcita, tiene una funcin preventiva, al permitir enviar un mensaje de que el
delito no es una actividad lucrativa.393
Como seal hace algunas pginas, para Gracia Martn si bien el comiso es
aplicable nicamente en la jurisdiccin penal y siguiendo un procedimiento penal,
tienen un supuesto de hecho ajeno a la culpabilidad o la peligrosidad del autor de la
infraccin, lo que lo diferencia de las dems consecuencias jurdicas del delito (pena
y medida de seguridad). Aunque en trminos generales este autor concluye que el
comiso es una medida que no pertenece al Derecho penal, considera necesario
examinar las caractersticas de cada clase de comiso para determinar su naturaleza
jurdica. Seala que el comiso de instrumentos tiene una naturaleza policial y por
que es habitual en los casos de exaccin de responsabilidades civiles- slo debe plantearse cuando el
condenado sea insolvente y no exista otra manera de hacer frente a la responsabilidad civil,; lo que
subyace a esta decisin legislativa, por tanto, es la voluntad de reforzar la posicin jurdica de la vc-
tima, de modo que su derecho al cobro no se vea entorpecido por la imposicin de una sancin pbli-
ca GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 32. Sobre esto, lase
tambin GASCN INCHAUSTI, Cooperacin judicial y decomiso de bienes en la Unin Europea. En:
ARMENTA DEU; et l., El Derecho procesal penal en la Unin Europea: tendencias actuales y perspec-
tivas de futuro, op. cit., p. 213.
390 A pesar de lo anterior, el autor seala que al igual que sucede con la responsabilidad civil, el
comiso de ganancias no debe ser excluido del mbito de estudio del Derecho penal, ni se deben
olvidar los obvios efectos preventivos que pueden producir. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, El
comiso. En: Diario La Ley, op. cit., p. 4.
391 Para Mapelli Caffarena, estamos ante una reformulacin actualizada de la inocuizacin. Se trata
del desarrollo de la prevencin situacional (o prevencin natural) que propone como estrategia de
lucha contra el delito la evitacin de aquellas situaciones que son propicias al mismo, tales como el
fcil acceso a instrumentos que con anterioridad han sido utilizados para otros delitos. Este es el caso
y el fundamento preventivo del comiso. En resumen, este comiso es penal pues es una medida que
se basa en razones de prevencin criminal. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias
en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., pp. 50-51.
p. 50. En una obra ms reciente, indic que el comiso de ganancias es una sancin que tiene su fun-
damento en evitar enriquecimientos injustos, algo muy alejado del Derecho penal. MAPELLI CAF-
FARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 415.
393 BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contratos de obra p-
blica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., pp. 64-65.
178
ende administrativa, ya que se fundamenta en la peligrosidad objetiva del bien y que

su finalidad, resguardar el ordenamiento jurdico frente a los peligros, es una activi-
dad claramente policial. En relacin con el comiso de las ganancias, Gracia Martn
seala que su objeto (la ganancia o provecho econmico) no es peligroso intrnse-
camente. Sostiene que la naturaleza jurdica de esta medida es civil, pues se funda-
menta en la existencia de una situacin patrimonial ilcita y el juicio de no tolerancia
de la misma. El propsito, en este caso, es restituir la situacin a una que se ajuste
con el ordenamiento jurdico de la distribucin de bienes, perjuicios y beneficios.394
Manzanares Samaniego, el autor que ms ha escrito sobre esta materia en

Espaa, concluy que el comiso de los instrumentos y productos del delito es una
medida sui generis, cuya imposicin debe limitarse a los supuestos de peligrosidad
de la cosa. Inicialmente, si la peligrosidad del bien es absoluta, habr coincidencia
objetiva con lo que ser materia de comiso predelictual, o siguiendo a Stooss, se
tratar de un comiso policial acordado por los tribunales penales. Situacin diversa
se da con el comiso del provecho econmico conseguido por medio del delito. Al no
existir peligrosidad en el objeto, se debe atribuir a este comiso la naturaleza de una
medida de no tolerancia de una ilcita situacin patrimonial, consideracin inspirada
en el lucro ilcito.395 En una obra posterior y en la cual examina el comiso como con-
secuencia accesoria, Manzanares Samaniego le atribuy al comiso un carcter cuasi
penal, sobre todo por su dependencia de la pena principal. 396
394 As, por ejemplo, fundamento de la consecuencia de la privacin de las ganancias ilcitas obtenidas
con el delito es nicamente la situacin patrimonial ilcita que se ha producido y el juicio de no tole-
rancia de la misma; la finalidad especfica de la privacin de dichas ganancias es la restitucin objeti-
va de la situacin ajustada al orden jurdico objetivo de la distribucin de bienes, perjuicios y benefi-
cios. Su naturaleza jurdica especfica no es penal, sino exclusivamente civil. La medida de comiso de
los instrumentos del delito se fundamenta exclusivamente en la peligrosidad objetiva de la cosa, es
decir: de los instrumentos mismos de comisin del hecho, basada en la probabilidad de que la libertad
de disposicin de tales objetos proporcionar ocasin para la comisin de nuevos hechos delictivos por
el mismo autor o por otros sirvindose de aqul instrumento, y su finalidad es una propia de la activi-
dad de polica de aseguramiento del ordenamiento jurdico frente a peligros. Su naturaleza jurdica,
pues, no es punitiva sino meramente policial, y, por tanto, pertenecer al Derecho administrativo.
GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 37. Vase tambin
GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El
delito, op. cit., p. 452. Creen tambin que el comiso de ganancias es una medida de Derecho civil,
JORGE BARREIRO, Directrices poltico-criminales y aspectos bsicos del sistema de sanciones en el
Cdigo Penal espaol de 1995. En: AP, op. cit., p. 511; OLMEDO CARDENETE, Miguel. Captulo 32.
Delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo, La proteccin del patrimonio histrico y
del medio ambiente (I). En: MORILLAS CUEVA, Lorenzo (Coord.). Sistema de Derecho Penal Espa-
ol. Parte Especial. Madrid, Dykinson, 2011, p. 706.
395 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 39-40. Vid. asimismo,
MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit.,
p. 617 (sobre el comiso de instrumentos y productos como medida sui generis que ha de limitarse a
los supuestos de peligrosidad de la cosa) y p. 620 (sobre el comiso de las ganancias como medida de
no tolerancia de una ilcita situacin patrimonial).
396 La nueva rbrica de las consecuencias accesorias en el texto espaol de 1995 no impide atribuir
al comiso espaol de los instrumentos y productos del delito un carcter cuasipenal, aunque se someta
al principio de proporcionalidad y no al de culpabilidad. En todo caso, se mantiene su dependencia
de una pena principal, lo que significa que nunca habr comiso en sentencia absolutoria, con indepen-
179
La doctrina espaola ha asumido la idea de que Manzanares Samaniego atribuy

al comiso de ganancias una naturaleza civil.397 No comparto esta postura. En reali-
dad l, basndose en las ideas de Maurach, solo etiquet la figura jurdica como una
medida de no tolerancia de una ilcita situacin patrimonial.398 Maurach a su vez,
tampoco concluye que el comiso de ganancias fuese una medida de naturaleza ci-
vil.399 En realidad, este autor seala que si el infractor actu culpablemente y se be-
nefici con su hecho, la confiscacin tiene un carcter punitivo. Igual sucede cuando
el tercero afectado por la confiscacin ha intervenido en los trminos que seala la
legislacin alemana, a saber, ofreciendo la ventaja patrimonial para que se cometie-
ra el hecho, o teniendo conocimiento de las circunstancias de ste. Para los casos en
que el sujeto no acta culpablemente, o lo hizo en lugar de otro y la ventaja es per-
cibida por ste ltimo, Maurach entiende que la confiscacin de las ganancias no se
puede considerar una medida preventiva, sino una medida de naturaleza dudosa,
dirigida a impedir la tolerancia de una situacin patrimonial antijurdica por parte del
Estado y que tiene algn parecido con el enriquecimiento injustificado del Derecho
civil.400 Ntese cmo nunca llega a sostener que el comiso de ganancias o la confis-
cacin sea una medida de Derecho civil, sino nicamente que tiene un parecido con
la figura ya mencionada. Del mismo modo, Manzanares Samaniego seala que esa
dencia de la atipicidad de los hechos o de la concurrencia de una causa de justificacin, de una falta de
capacidad de culpabilidad, de una causa de inculpabilidad o incluso, de una excusa absolutoria
524.
397 Vid. p. ej., GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 569.
398 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 39; MANZANARES SAMA-
NIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurispru-
dencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 924 y MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. Aproximacin
al comiso del nuevo artculo 344 bis e) del Cdigo Penal (Ley Orgnica 1/1988, de 24 de marzo, de
Reforma del Cdigo Penal en materia de trfico ilegal de drogas. BOE de 26 del mismo mes). En:
Boletn del Ministerio de Justicia. N 1500, 1501 y 1502, 5 de septiembre de 1988, p. 3799 (ISSN
1989-4767). Disponible en: http://www.mjusticia.gob.es.
399 MAURACH, Reinhart. Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil. Karlsruhe, Verlag C. F. Mller, 4.,
vlling neu bearbeitete Auflage, p. 817: Wenn (Regelfall) der Tter schuldhaft gehandelt hatte und
selbst durch seine Tat bereichert war (73 Abs. 1), so trgt der Verfall berwiegend Strafcharakter.
Das gleiche gilt, wenn sich der Verfall gegen einen Dritten richtet, der den Vermgensvorteil fr die
Tat oder sonst in Kenntnis der Tatumstnde gewhrt hat (73 Abs. 4). Dagegen entfllt der
Strafcharakter, wenn der Tter nicht schuldhaft oder fr einen anderen gehandelt hatte (73 Abs. 3).
In diesen Fllen knnte das Wesen des Verfalles zweifelhaft sein. Als Worbeugungsmaregel kann er
nicht gelten. Er wird vielmehr als Manahme der Nichttolerierung einer rechtswidrigen
Vermgenslage durch den Staat zu behandeln sein.
400 Si el autor actu culpablemente (regla general) y se ha enriquecido mediante su propio hecho (
73, inc. 1), la confiscacin de los provechos ilcitos tiene un carcter eminentemente punitivo. Lo
mismo rige cuando la confiscacin de los provechos ilcitos se dirige contra un tercero que ha ofrecido
la ventaja patrimonial, sea para la comisin del hecho o bien estando en conocimiento de las circuns-
tancias de hecho ( 73, inc. 4). Al contrario, dicho carcter punitivo desaparece cuando el autor no ha
actuado culpablemente o lo ha hecho en lugar de otro ( 14) y la ventaja patrimonial haya sido perci-
bida por este ltimo ( 73, inc. 3). En tales casos, la esencia de la confiscacin de los provechos ilcitos
podra ser dudosa. No se la puede considerar como una medida preventiva. Ms bien debera ser tra-
tada como una medida que impida la tolerancia de una situacin patrimonial antijurdica por parte
del Estado la "consecuencia de carcter especial que surge del ilcito penal y que manifiesta un cierto
parecido con el enriquecimiento injustificado del derecho civil"). MAURACH, Reinhart. Derecho Penal.
Parte General. 2. Formas de aparicin del delito y las consecuencias jurdicas del hecho. Actualizada
por GSSEL, Karl-Heinz; ZIPF, Heinz. Traduccin de la 7 edicin alemana, realizada por BOFILL
GENZSCH, Jorge. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995, p. 677.
180
posicin (hablar del comiso de ganancias como una medida de no tolerancia de una
ilcita situacin patrimonial), tiene la ventaja secundaria de poder situar tambin
dicha variedad de confiscacin en el cajn de sastre de las medidas sui generis. 401
En suma, la pretensin de Manzanares Samaniego era evidenciar la necesidad de
distinguir el comiso de otras consecuencias del delito (en concreto, de la pena y la
medida de seguridad), as como la necesidad de incorporar el comiso de ganancias
en la regulacin general, propsitos que en buena parte se alcanzaron una vez que
entr en vigor el CP de 1995.
Finalmente, algunos entienden que el comiso de efectos e instrumentos, o tam-

bin llamado comiso de seguridad, es una medida policial y que el comiso de ganan-
cias es una medida penal. As p. ej., Ocaa Rodrguez cree que el comiso de efectos
e instrumentos es una medida referida a bienes peligrosos para la colectividad, que
solo de manera restringida pueden circular o ser objeto de posesin o detentacin.
Tambin se aplica a los bienes que pueden servir para cometer otras infracciones en
el futuro. Para este autor, estamos ante una medida de seguridad policial confiada a
los tribunales penales, que solo sera procedente ante la antijuricidad de un hecho
tpico, sin distincin entre responsable del hecho o tercero, sea de buena o mala fe y
que puede no estar contemplada en una Ley Orgnica. Ya en lo relacionado con el
comiso de las ganancias, cree que se funda en el principio de que nadie se puede
enriquecer a costa de hechos tpicamente antijurdicos y de que se deben prevenir
las nuevas infracciones que son facilitadas con esas ganancias. Para Ocaa Rodr-
guez esta clase de comiso, referido a bienes que no son en s mismos peligrosos, se
debe equiparar el comiso de los instrumentos del delito que tienen esa particulari-
dad, es decir, que no son peligrosos per se (por ejemplo, vehculos, buques, aerona-
ves, etctera) y que a pesar de que pueden haber sido objeto de adquisicin o pose-
sin lcita, facilitan la comisin de nuevas infracciones si permanecen en manos del
responsable de los hechos, o las de sus compaeros. 402 Sobre la confiscacin de
ganancias, apunta que si bien no es una pena ni una medida de seguridad (pues no
aparece en los catlogos de penas o medidas de seguridad y no siempre se funda en
la culpabilidad penal al poder ser impuesta a terceros), es una clara sancin penal
(pues est descrita en la ley penal y debe ser impuesta por un rgano judicial), que
tiene un fuerte componente civil: a mi modo de ver estamos ante una sancin
penal sui generis, que tiene una finalidad preventiva pero no resocializadora, pues pre-
senta al mismo tiempo un fuerte componente de sancin civil. Si bien esta sancin, en
cuanto penal, est sujeta al principio de legalidad y tambin al de proporcionalidad (ex
art. 25, pero tambin art. 33 de la CE), ello no implica que tenga que estar ligada siem-
pre al principio de culpabilidad penal, bastando la culpa civil al poder afectar incluso a
terceros adquirentes de mal fe no responsables del delito. Tambin puede cumplir de
modo complementario e indirecto fines de restitucin y de pago de las responsabilida-
des civiles. Precisamente por este componente de sancin civil, puede cuando menos
mitigarse la carga de la prueba en aras de la mayor facilidad en su aportacin. De todos
Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 925.
402 OCAA RODRGUEZ, Una propuesta de regulacin del comiso. En: RDPP, op. cit., pp. 74-75.
181
modos las garantas de todo proceso, penal y civil (principios de audiencia y contradic-
cin) afectan y deben afectar al comiso403
La jurisprudencia habla del comiso como una sancin.404 Del comiso de efectos e
instrumentos, como una medida relacionada con el derecho sancionador 405 y del
comiso de ganancias, como una consecuencia punitiva, consistente en la prdida
del provecho econmico obtenido directa o indirectamente del delito. 406 Lo que s se
pueden apreciar son algunas sentencias del TS que errneamente hablan de la pena
de comiso,407 a pesar de que el Cdigo Penal no les concede ese carcter.
2. Toma de posicin.
El comiso es una consecuencia jurdica prevista en la legislacin penal, que se

asocia a la imposicin de una pena o a la configuracin de una conducta que como
mnimo, es tpica y antijurdica segn los cnones penales. Del mismo modo, son los
rganos jurisdiccionales penales y no otros los que a travs de una sentencia (penal)
imponen dicha medida. A pesar de la trascendencia de todas estas circunstancias,
como las mismas son comunes a algunas consecuencias jurdicas que tienen otra
naturaleza, p. ej., la responsabilidad civil del delito (lo que es comprensible, ya que
en la resolucin de un caso que involucra conductas delictivas tambin pueden in-
tervenir otros sectores del ordenamiento jurdico408), se requieren argumentos adi-
cionales para atribuir al comiso una naturaleza penal.
A continuacin voy a descartar algunos de los razonamientos que se ofrecen con

ese propsito. Luego expondr los que segn mi entender, permiten concluir que el
comiso es una medida penal.
403 OCAA RODRGUEZ, Una propuesta de regulacin del comiso. En: RDPP, ibdem, p. 75.
404 Ciertamente el comiso, aunque no incluido en el catlogo de las penas contenido en el artculo 33
del Cdigo Penal, constituye una sancin sometida a los principios de culpabilidad, proporcionalidad,
pertinencia y legalidad. Siendo muchas las resoluciones judiciales que desestiman el comiso de efectos
por no estar relacionados con el delito, o no guardar la debida proporcionalidad con la infraccin
enjuiciada. STS N 1528/2002 de 20 septiembre.
405 P. ej., en la STS N 56/1997 de 20 enero.
406 Vanse las SSTS N 16/2009 de 27 enero y N 1044/2011 de 11 octubre, a modo de ejemplo.
407 V.g., SSTS N 883/2004 de 9 julio y 686/2009 de 18 junio.
408 Es posible, y frecuente, no obstante, que una pluralidad de supuestos de hecho compartan -parcial
o totalmente- las mismas circunstancias fcticas de un mismo suceso. En estos casos, sin embargo,
unas mismas circunstancias adquieren sentidos diferentes en funcin del valor propio y especfico que
reciben a partir de su insercin en supuestos de hecho con significado independiente. Como ha desta-
cado Hirsch, la comprensin jurdico-penal de un caso representa nicamente un corte de su desarro-
llo jurdico. Para el dominio jurdico completo an pueden jugar un papel otros varios sectores del
ordenamiento jurdico: por ejemplo, adems del Derecho de daos, el Derecho de seguros y el Derecho
administrativo. Cada uno de estos sectores jurdicos -concluye Hirsch- se ocupa, con una funcin
diferente, en la atribucin de las consecuencias que surgen de la infraccin jurdica. Vase GRACIA
MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 33.
182
Como se desprende de la exposicin que hice supra, muchos autores que equi-
paran el mbito de lo penal con lo sancionatorio, consideran que el comiso tiene esa
naturaleza, pues adems de las razones mencionadas, el instituto supone una res-
triccin o privacin de bienes y derechos del afectado. No comparto esta opinin,
pues desconoce que hay restricciones o privaciones de derechos que no son sancio-
nes y que pueden articularse en el mismo proceso penal (p. ej., la medida de prisin
provisional);409 o en otras ramas del ordenamiento jurdico. La doctrina administra-
tivista por ejemplo, distingue entre la sancin, entendida como mal inflingido por
la Administracin a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal 410 y
otras medidas que a pesar de implicar restricciones, limitaciones o extinciones de
titularidades activas previas de los administrados no tienen ese carcter. 411 V.g, el
desalojo de una propiedad que ha sido expropiada, o la demolicin de una finca que
ha sido declarada ruinosa; la carga policial frente a un tumulto callejero, o la defensa
policial de un inmueble afectado al servicio pblico.412 Se trata de medidas que no
tienen que ver con lo sancionador y que por eso estn exentas de los principios del
Derecho sancionador. En suma, se puede descartar que ese argumento (la restric-
cin o privacin de derechos), tenga la virtud de atribuir al comiso una naturaleza
penal, pues esa circunstancia ni es exclusiva de la va penal, ni de las medidas san-
cionatorias en general.
Para otros el comiso es de naturaleza penal porque tiene fines preventivos.

Tampoco comparto este argumento, pues a diferencia de lo que sucede con el co-
miso de efectos e instrumentos (donde la atencin se centra en la cosa, sea en su
peligrosidad intrnseca, o en su peligrosidad en relacin con una persona en particu-
lar que tambin puede ser un tercero), la prevencin que se asocia a las consecuen-
cias jurdicas punitivas o sancionatorias (las penas o medidas de seguridad), gira
alrededor del autor o partcipe de la infraccin y se dirige a intervenir su voluntad.
Tratndose del comiso de ganancias, lo que se pretende es acabar con un enrique-
cimiento que se tacha de injusto (est en manos de quien est, sea del autor de la
409 Artculo 502, siguientes y concordantes de la LECrim.

410 Vase, GARCA DE ENTERRA, Eduardo; RAMN FERNNDEZ, Toms. Curso de Derecho adminis-
trativo. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo II, 10 edicin, 2006, p. 165.
411 Garca de Enterra y Ramn Fernndez sistematizan los supuestos de incidencia de la actuacin
administrativa sobre las situaciones jurdicas activas de los administrados de la siguiente manera:
sacrificios de situaciones de mero inters; limitaciones de derechos; delimitaciones administrativas
del contenido normal de los derechos; potestades ablatorias (reales y entre ellas las expropiacio-
nes); prestaciones forzosas (personales y reales, entre ellas las tributarias); la imposicin de debe-
res y por ltimo las sanciones. GARCA DE ENTERRA; RAMN FERNNDEZ, Curso de Derecho ad-
ministrativo, ibdem, Tomo II, p. 106. Como se ve, las sanciones administrativas constituyen una
categora independiente de otras medidas que tambin lesionan los derechos del administrado.
412 Estos ejemplos de manifestaciones de la coaccin administrativa son citados por GARCA DE
ENTERRA, Eduardo; RAMN FERNNDEZ, Toms. Curso de Derecho administrativo. Madrid, Civitas
Ediciones, S.L., Tomo I, Reimpresin de la 10 edicin, 2001, pp. 765, 771. Igualmente, Rodrguez
Fernndez menciona como ejemplo de medidas de compulsin administrativa sobre las personas,
el desalojo coactivo en caso de ocupacin de edificios y vas pblicas. RODRGUEZ FERNNDEZ,
Ricardo. Detenciones no procedimentales penales. Retenciones y medidas de compulsin adminis-
trativa sobre las personas. En: MARTNEZ ARRIETA, Andrs (Dir.). La instruccin del sumario y las
diligencias previas. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1998,
p. 314.
183
infraccin o de un tercero). Como indiqu en pginas precedentes, no se puede ne-

gar que la medida (tanto el comiso de efectos e instrumentos, como el de ganan-
cias), puede producir efectos preventivos en los mismos trminos que las tradiciona-
les consecuencias jurdico penales, p. ej., impedir al autor de una infraccin cometer
un nuevo hecho con el objeto peligroso, o enviar el mensaje de que la criminalidad
no paga, sin embargo, se trata de efectos secundarios, cuya consecucin no condi-
ciona la procedencia del comiso, como si sucede tratndose de las penas y las medi-
das de seguridad.413 Finalmente, concluir que el comiso tiene carcter punitivo por-
que persigue determinados fines, comporta desconocer que el elemento funda-
mental de la medida sancionatoria es su condicin de castigo y no los fines que per-
siga ese castigo. La pena de prisin, p. ej., constituye un mal, situacin que no cam-
bia porque esa punicin se oriente a la persecucin de diversos fines (prevencin
general, especial -consagrada constitucionalmente en Espaa-, o la misma retribu-
cin, todos fines cuya importancia vara segn sea el autor que los examine). 414
A continuacin voy a exponer los motivos por los cuales considero que el
comiso es una medida penal. Primero, voy a ubicar el comiso (tanto de efectos e
instrumentos, como el de ganancias), en un plano general. Voy a sealar por qu
considero que son medidas de Derecho pblico y no de Derecho civil. Luego, me
referir al carcter sancionador del instituto (desde dos perspectivas, una terica o
de lege ferenda y otra de lege lata) y por ltimo, a su incardinacin en el ordena-
miento jurdico penal.
El comiso como medida de Derecho pblico:
El comiso tiene lugar por el ejercicio del poder estatal en la persecucin de

las infracciones. El Estado despoja al autor o partcipe de una infraccin (o inclusive
a un tercero), de los bienes que han sido tachados como efectos, instrumentos o
ganancias de la infraccin. Hablamos de una transferencia coactiva, en la que el titu-
413 De ah que autores como Vizueta Fernndez hablen de efectos y no de fines, para diferenciarlos
de los fines de la pena y las medidas de seguridad.
414 Claus Roxin p. ej., tras describir las teoras de la retribucin, la prevencin especial y la general,
as como la teora unificadora, hace su propuesta (concepcin dialctica). Para l, cada una de las
teoras pone su acento en alguna de las tres formas en que el Derecho penal se enfrenta al indivi-
duo: amenazndolo con, imponiendo y ejecutando las penas: Cada una de las teoras de la pena
dirige su mirada unilateralmente a determinados aspectos del Derecho penal -la teora preventivo
especial a la ejecucin, la idea de retribucin a la sentencia, y la concepcin preventivo-general al fin
de las conminaciones penales ROXIN, Claus. Problemas bsicos del Derecho penal. Traduccin y
notas por LUZN PEA, Diego-Manuel. Madrid, Reus, S.A., 1976, p. 20. En la misma obra seala: La
idea de prevencin general se ve reducida a su justa medida por los principios de subsidiaridad y cul-
pabilidad, as como por la exigencia de prevencin especial que atiende y desarrolla la personalidad.
La culpabilidad no justifica la pena por s sola, sino que nicamente puede permitir sanciones dentro
de lo imprescindible por motivos de prevencin general y en tanto no impida que la ejecucin de la
pena se conforme bajo el aspecto de prevencin especial. Y, como hemos visto, de la misma manera la
totalidad de los principios restantes preservan a la idea de correccin de los peligros de una adapta-
cin forzosa que violara la personalidad del sujeto. Ibdem, p. 34.
184
lar del derecho pierde la facultad de disponer y el Estado la adquiere forzosamente,

sin tener que indemnizar al primero (al menos as es en la legislacin espaola). Se
articula una relacin desigual entre el poder pblico dotado de imperium y el ciuda-
dano que est subordinado a ese poder,415 entre los intereses de la colectividad y el
inters particular y no una relacin entre particulares, dirigida a la proteccin de sus
intereses y en donde se puede disponer del ejercicio de la accin. La posicin de
supremaca que tiene el aparato estatal sobre el titular del bien a decomisar es todo
lo contrario de la situacin de igualdad jurdica que caracteriza al Derecho privado416
y en particular al Derecho civil, conocido como el Derecho privado por excelencia.417
Mientras que en ste, la ley es un marco general y priva la autonoma de la voluntad
de las partes, en el mbito del Derecho pblico se privilegia la defensa del inters
comn y por ese motivo el Estado no requiere el consentimiento del ciudadano para
tomar decisiones y actuar. En contrapartida a este poder de corte un tanto autorita-
rio -uso este trmino de manera atcnica-, la actividad estatal est sometida a f-
rreos controles, entre los cuales destacan los principios de legalidad 418 y proporcio-
nalidad.419
En suma, los comisos de efectos e instrumentos y de ganancias son medidas

de Derecho pblico, que producen un coste para el responsable del hecho o el ter-
415 En trminos generales, puede decirse que el Derecho pblico se caracteriza porque en l existe un
ejercicio de poder del Estado. Sus normas son las que van dirigidas a regular la organizacin y la acti-
vidad del Estado y dems entes pblicos y sus relaciones como tales entes pblicos con los particulares.
El Derecho privado es aquel que regula las relaciones entre particulares, es decir, aquellas en que
ninguna de las partes acta revestida de poder estatal Las relaciones de Derecho pblico con parti-
culares se caracterizan porque en ellas existe una situacin de desigualdad entre las partes Por el
contrario, en las relaciones de Derecho privado, todos intervienen como iguales, al menos jurdicamen-
te. LATORRE, ngel. Introduccin al Derecho. Barcelona, Editorial Ariel, 6 edicin, 1990, p. 156.
416 SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho Administrativo. Parte General. Madrid, Editorial Tecnos, 7
edicin, p. 43, 2011. Sobre las distinciones entre Derecho pblico y Derecho privado, vase AN,
M.J. Las ramas del ordenamiento jurdico. En: DE LUCAS, J. (Edit.). Lecciones de introduccin al
Derecho. Valencia, Tirant lo Blanch, 1990, pp. 149-150, 160. Sobre el tema tambin apunta Roxin:
Dado que el Derecho penal, a diferencia del Derecho civil, no se basa en el principio de equiparacin,
sino en el de subordinacin del individuo al poder del Estado (que se le enfrenta ordenndole mediante
la norma penal), es parte integrante del Derecho pblico. Si no obstante por lo general se divide la
materia jurdica en los tres grandes campos del Derecho civil, el Derecho pblico y el Derecho penal,
con ello se desmembra e independiza el Derecho penal del Derecho pblico en sentido estricto por
razones tradicionales y por su especial significacin; pero ello no cambia para nada su pertenencia
sistemtica al Derecho pblico en sentido amplio. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tra-
duccin de la 2 edicin alemana y notas por LUZN PEA, Diego Manuel; DAZ Y GARCA CON-
LLEDO, Miguel; DE VICENTE REMESA, Javier. Madrid, Civitas, Tomo I, 1997, p. 43.
417 El Derecho civil es el Derecho privado por excelencia se presenta como la disciplina jurdica que
tiene por objeto las normas que regulan las relaciones entre particulares considerados como personas
en general y no con referencia a situaciones o actividades especficas que estn sometidas a otras ra-
mas del Derecho. El Derecho civil se configura en la actualidad sobre dos ideas bsicas: la de ser un
Derecho privado general, es decir, aplicable como fundamento de todas las otras ramas del Derecho
privado, y la de ser un Derecho en cierto modo residual, porque entra en su esfera todo aquello que no
le ha sido sustrado por otras ramas del Derecho privado, como el Derecho mercantil. LATORRE,
Introduccin al Derecho, op. cit., p. 176.
418 Vid. art. 103 CE. Sobre el sometimiento pleno de la Administracin al Derecho, lase tambin
SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General. Madrid, Iustel,
Tomo I, 2004, p. 78 y ss.
419 Sobre ste volver en el prximo captulo.
185
cero al que pertenece el bien, lo que ya vimos, no es exclusivo del mbito sanciona-
torio.420
El comiso como medida punitiva o sancionatoria:
La sancin supone la imposicin de un mal -privacin o limitacin de un dere-

cho- a una persona como consecuencia de una conducta ilegal previa. La sancin,
sea administrativa o penal, tiene un sustrato idntico: la realizacin de una conducta
ilegal, es decir, prohibida por el legislador que decide tutelar un bien jurdico a tra-
vs de consecuencias aflictivas reguladas por uno u otro sistema. 421 Como sealan
Snchez Morn;422 o Silva Forn, hay varios elementos que permiten distinguir la
medida sancionatoria de otras clases de medidas, sin embargo, el ms importante
es la finalidad represora. 423 La sancin es represin, es imposicin de consecuencias
420 Segn Wilfried Bottke, la confiscacin de los instrumentos y productos de la infraccin, as como
su inutilizacin, son en parte productivas de costes (o en mis palabras, restrictivas de derechos).
BOTTKE, La actual discusin sobre las finalidades de la pena. En: SILVA SNCHEZ, Poltica crimi-
nal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, op. cit., p. 46.
421 SILVA FORN, Diego. Posibles obstculos para la aplicacin de los principios penales al derecho
administrativo sancionador. En: DIEZ RIPOLLS, Jos Luis; ROMEO CASABONA, Carlos Mara;
GRACIA MARTN, Luis, HIGUERA GUIMER, Juan Felipe (Edit.). La ciencia del Derecho penal ante el
nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir. Madrid, Editorial Tecnos S.A.,
2003, p. 174.
422 Conviene matizar, sin embargo, que no toda medida o acto de gravamen que la Administracin
puede adoptar como consecuencia de una vulneracin del orden jurdico es una sancin administrati-
va. Muchas de estas medidas tienen por finalidad simplemente restaurar la legalidad infringida o
reponer las cosas al estado previo a la infraccin. Por ejemplo, la orden de demoler un edificio cons-
truido ilegalmente Otras veces se trata de medidas que afectan a la eficacia de los ttulos jurdicos
otorgados por la propia Administracin a los ciudadanos, eficacia que est condicionada a la correcta
utilizacin de los mismos. Por ejemplo, la revocacin de una licencia de actividad para un bar por no
adoptar las medidas correctoras necesarias para evitar ruidos excesivos Otros actos de gravamen
deducen las consecuencias econmicas o de otro tipo, legalmente previstas, de un incumplimiento,
tales como la obligacin de abonar intereses legales o recargos tributarios En fin, puede tratarse de
actos de ejecucin forzosa, como es el caso de las multas coercitivas, o de simples medidas cautelares.
Estas y otras medidas desfavorables a veces acompaan a la imposicin de sanciones o son accesorias
de ellas, pero no tienen por s mismas carcter sancionador. Menos an el resto de las medidas limita-
tivas o de polica. Lo caracterstico de las sanciones administrativas, como de las penales, es su natura-
leza represiva de conductas ilcitas y no meramente reparadora o de ejecucin. SNCHEZ MORN,
Derecho Administrativo. Parte General, op. cit., p. 678.
423 El efecto aflictivo de la medida tambin es comn, con matizaciones de acuerdo con el tipo de
sancin impuesto. Sin embargo, no puede confundirse el ocasionamiento de un gravamen -tan amplio
como la imposicin de cualquier tipo de perjuicio o la prdida de un beneficio- con la aplicacin de
una sancin. La amplitud dada por GARCA DE ENTERRA a la nocin de sancin administrativa segu-
ramente obedece al propsito de establecer estrictos lmites a la actividad estatal, con un loable pro-
psito garantista; pero ello no puede llevar a crear conceptos tan laxos (tngase presente que un mero
incumplimiento contractual puede llegar a calificarse de ilegal) que puedan dar cabida a una gran
variedad de actos administrativos con efectos desfavorables para alguien. Por tal motivo, es impres-
cindible la concurrencia de la finalidad represora a que alude SUAY RINCN. Esta finalidad -tambin
un elemento comn a las sanciones penales- nos permitir diferenciar las medidas administrativas
punitivas de aquellas dotadas de otro carcter. Desde luego que nos referimos a la finalidad de la san-
cin en lo inmediato; es indudable que toda medida punitiva siempre debe perseguir la tutela de bie-
186
negativas,424 es censura,425 lo que no significa que est ayuna de otros propsitos,

pues esto sera contrario a los principios que rigen en un Estado social y democrti-
co de Derecho como el espaol, que toma sus atribuciones de la Constitucin Polti-
ca con los fines y lmites dispuestos en su texto. P. ej., segn el art. 25. 1 de ese
cuerpo normativo, la condena o la sancin solo procede ante conductas que consti-
tuyan delito, falta o infraccin administrativa segn la legislacin vigente al momen-
to en que son efectuadas.426 Del mismo modo, el apartado 2 de ese artculo seala
que las penas privativas de libertad estn orientadas a la reinsercin social, defi-
nindose as un fin especfico para el castigo que implica dicha pena, en concreto, la
prevencin especial positiva.
nes jurdicos, pues sera inadmisible una sancin que se agotara en la represin pura y simple. En con-
secuencia, la delimitacin del plano sancionatorio lleva a que solo puedan incluirse en ese mbito a las
medidas aflictivas que se desenvuelven en el marco judicial- penal o administrativo dotadas de carc-
ter punitivo o represivo, es decir, que ofician como castigo al infractor, quedando fuera todas los insti-
tutos que posean otro carcter en forma predominantemente (siempre que la atribucin de tal natu-
raleza no se trate de un mero rtulo -emanado de las clasificaciones formales del Derecho positivo-
que encubra una consecuencia de corte represivo). SILVA FORN, Posibles obstculos para la apli-
cacin de los principios penales al derecho administrativo sancionador. En: DIEZ RIPOLLS, et l.,
La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo
Mir, op. cit., p. 176.
424 El ejercicio de la potestad sancionadora por la Administracin supone la posibilidad de que im-
ponga consecuencias negativas a aquel que es objeto de la misma. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE;
et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 15. Dice Armin Kaufmann: si miramos sin prejuicios el fenmeno
que viene a designarse con las expresiones derecho penal, ciencia del derecho penal, proceso de conde-
na y punicin, no cabe desconocer una cosa: la relacin existente entre el hecho y la reaccin frente al
mismo. Al hecho antijurdico se le vincula una sancin que encierra -y que precisamente ha de ence-
rrar- un mal para su autor; ya la pura censura que implica el pronunciamiento de la condena supone
infligir un mal. Si es que las palabras tienen algn significado, ello es retribucin, aunque yo pueda
expresarlo tambin con otros conceptos, como los de compensacin, expiacin, o simplemente: reac-
cin. Aadamos que la gravedad de la reaccin debe ser adecuada a la entidad del injusto y de la cul-
pabilidad, y estaremos ante la retribucin justa Para la justificacin de la pena, o ms modernamen-
te, para su legitimacin, la idea de la retribucin justa resulta imprescindible. KAUFMANN, Armin.
La misin del Derecho penal. En: Poltica criminal y reforma del derecho penal. Bogot, Editorial
Temis, 1982, pp. 119-120. Indica tambin Parejo Alfonso: el inters general o pblico se traduce,
en un Estado de Derecho, en normas que imponen lmites a la actuacin de todos los sujetos, privados
o pblicos. La contravencin de tales lmites por los sujetos destinatarios de las normas lleva apareja-
da con normalidad determinada consecuencia, que en el caso de la ms grave, puede consistir -cuando
la contravencin se tipifica como infraccin- en infligir un mal al infractor, es decir, imponerle una
sancin en ejercicio justamente de la potestad sancionadora. PAREJO ALONSO, Luciano. Lecciones de
Derecho Administrativo. Valencia, Tirant lo Blanch, 3 edicin revisada y actualizada, 2010, p. 671.
425 MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Madrid, Iustel, 2011, p. 135.
426 Art. 25
1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de pro-
ducirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel
momento.
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeduca-
cin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin
que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este Captulo a excep-
cin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido
de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los be-
neficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo inte-
gral de su personalidad.
3. La Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen
privacin de libertad.
187
Al analizar el fundamento y orientacin teleolgica del comiso de efectos e

instrumentos, conclu que ste busca proteger a la comunidad del peligro que se
asocia a ciertos bienes y evitar su empleo en la comisin de nuevos delitos. Habla-
mos de bienes que son peligrosos intrnsecamente, o que lo son en relacin con
alguien que puede no tener ningn vnculo con el hecho criminal. Ante este pano-
rama, se concluye sin esfuerzo, que al menos en trminos de lege ferenda, este co-
miso no tiene un componente punitivo, pues su imposicin no oficia como castigo al
autor o partcipe de la infraccin.
Tratndose del comiso de ganancias la situacin es similar, pues el funda-

mento de la figura jurdica se encuentra en la no tolerancia de un enriquecimiento
patrimonial que se tacha de irregular por proceder de una infraccin, o como mni-
mo de un injusto penal. La orientacin teleolgica de la medida es clara: se pretende
poner fin a ese enriquecimiento. Con el comiso de las ganancias no se est articu-
lando un castigo al responsable de la infraccin. Al contrario, esto es tan intrascen-
dente que cabe su imposicin en casos donde no hay un responsable criminal.
De lege lata la situacin es otra. Tratndose del comiso de efectos e instru-

mentos, el art. 127 CP no contempla la peligrosidad del bien y prev el comiso por
valor equivalente prcticamente en cualquier hiptesis. Ambas circunstancias me
permiten concluir que este comiso es una medida sancionatoria. El propsito de
castigar al autor o partcipe del hecho, o al tercero titular del bien, por usar o permi-
tir el uso de un objeto lcito para la preparacin o comisin de un delito, es la nica
justificacin que tiene el comiso de bienes que no son peligrosos.427 Excluido todo
examen sobre la peligrosidad de la cosa, no hay duda de que la medida se adopta in
personam, sea en contra del condenado si es que lo hay, o en contra de un tercero,
como una sancin por el comportamiento antes descrito. De la misma forma, prever
el comiso por valor equivalente en relacin con los efectos e instrumentos solo se
explica desde la retribucin,428 pues p. ej., si el efecto o instrumento peligroso ha
427 P. ej., para Chocln Montalvo el comiso de efectos e instrumentos que no son peligrosos est
orientado a sancionar el destino de bienes lcitos, aunque no sean peligrosos, al cumplimiento de un
fin contrario a Derecho. As CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las
situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 345.
428 Es de la misma opinin Corts Bechiarelli: En cuanto a la segunda de las razones propuestas, la
introduccin del comiso por valor equivalente en nuestro Cdigo penal erradica la posibilidad de que
se trate en su modalidad de incautacin de instrumentos del delito de una medida de seguridad,
pues ya, de una parte, se impone su asignacin al grupo de las penas y, de otra, viene a significar que
la razn de ser del comiso no es la capacidad lesiva del objeto retirado, sino otra claramente ms re-
tribucionista. Si el instrumento ha desaparecido, o se ha transmitido, y es sustituido por un pago en
metlico, ninguna peligrosidad efectiva se colige de un bien en principio inocuo y nada daoso per se.
CORTS BECHIARELLI, Emilio. Valoracin crtica de la reforma del comiso (LO 15/2003, de 25 de
noviembre). En: PREZ LVAREZ, Fernando (Ed.); NEZ PAZ, Miguel ngel; GARCA ALFARAZ,
Isabel (Coord.) Universitas vitae: homenaje a Ruperto Nez Barbero. Salamanca, Ediciones Univer-
sidad de Salamanca, 2007, p. 115. Aunque sin pronunciarse sobre la naturaleza jurdica que atribu-
ye el comiso, Fernndez Teruelo seala sobre el comiso por valor equivalente que Desde un punto
de vista crtico, esta medida pone de manifiesto la existencia de un fraude de etiquetas, al esconder
su verdadera naturaleza bajo el nombre de consecuencia accesoria. Y es que las diferencias con las
penas pecuniarias son escasas, en la medida en que se priva al sujeto de elementos no vinculados al
delito, esto es de bienes adquiridos en principio de forma lcita. FERNNDEZ TERUELO, El comiso
con particular referencia a su incidencia en el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma
del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Congreso
188
sido destruido, no tiene sentido sustituir su comiso con el de bienes ayunos de peli-
gro que integran el patrimonio del condenado. La inclusin de una variable de ca-
rcter econmico (a saber, la equivalencia que debe darse entre el valor de los bie-
nes sobre los que recaer el comiso y los que estn directamente vinculados con la
infraccin), demuestra que el comiso de efectos e instrumentos, de lege lata, no se
basa en la peligrosidad del bien, o en su capacidad lesiva, sino en el deseo de san-
cionar al autor o partcipe de la infraccin, en este caso por la imposibilidad de prac-
ticar el comiso, lo que es un despropsito mayor si se considera que, esa imposibili-
dad puede sobrevenir por causas que no son atribuibles al responsable criminal; o
porque los bienes pueden pertenecer a un tercero desde antes de que ocurriese
hecho.
Tratndose del comiso de ganancias, algunos autores, como Corts Bechiare-

lli, creen que el legislador le otorg un carcter sancionador al introducir el comiso
por valor equivalente.429 Comparto esta apreciacin parcialmente. En principio, si no
ha sido posible decomisar el beneficio econmico que proviene de la infraccin, no
hay razn para negar su remplazo con otros bienes que integran el patrimonio del
autor o partcipe de la infraccin, o de quien como mnimo, haya desarrollado el in-
justo penal que da origen a ese beneficio, pues en el comiso de ganancias lo impor-
tante no es tanto el comiso de bien concreto, especfico (como s sucede en relacin
con los efectos e instrumentos peligrosos), sino la supresin del enriquecimiento o
beneficio econmico que supone ese bien. Hablamos de trminos econmicos, con
lo cual cabe remplazar un bien por otros de igual valor. P. ej., si no se puede decomi-
sar una finca, cuyo valor es de 100 mil euros, se puede ordenar el comiso de otros
bienes por ese mismo valor, pues de una u otra manera se logra suprimir la ventaja
patrimonial obtenida (que en trminos econmicos es de 100 mil euros y no de una
finca en concreto). En resumen, sea a travs del comiso de ganancias puro y simple,
o mediante el comiso por valor equivalente cuando no se pueda imponer el primero,
se cumple con el fundamento y la orientacin teleolgica de la medida.
Ahora, de lege lata el comiso por valor equivalente opera ante cualquier cir-
cunstancia en la que no se pueda decomisar el bien directamente relacionado con la
infraccin. Esta particularidad s le otorga al comiso de ganancias un carcter san-
cionador, pues si el comiso se frustra por motivos que no son imputables al sujeto,
p. ej., una desaparicin fortuita, la nica razn para imponer la medida ser el pro-
psito de punir la imposibilidad de ejecutarlo.430 Del mismo modo, el art. 127.1 prra-
sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Interna-
cional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p. 114.
429 Vid., CORTS BECHIARELLI, Valoracin crtica de la reforma del comiso (LO 15/2003, de 25 de
noviembre). En: PREZ LVAREZ, Universitas vitae: homenaje a Ruperto Nez Barbero, op. cit., p.
119. Para l, el comiso sustitutivo (entindase, por valor equivalente), de los efectos e instrumen-
tos, as como el de las ganancias, ha convertido el comiso en una pena. Esta opinin se comparte
tambin en relacin con otras legislaciones. P. ej., tratndose de Italia, Vittorio Manes considera la
confiscacin del valor como una medida de carcter preminentemente sancionatorio. MANES, La
incidencia de las Decisiones marco en la interpretacin en materia penal: perfiles de derecho
sustantivo. En: RECPC, op. cit., p. 8.
430 Cuando se sustituye el objeto originariamente decomisable por otro de su mismo valor econmico,
algn fundamento debe tener dicha sustitucin. Puesto que el valor econmico de los objetos o bienes
189
fo 2 CP prev el comiso ampliado, mismo que como diremos luego, con base en una
presuncin legal (claramente proscrita en el mbito penal), puede comprender todo
el patrimonio del condenado, un patrimonio que no est vinculado directamente
con la conducta sometida a juicio. Esto hace del comiso de ganancias en una sancin
adicional, pues el autor o partcipe del hecho puede ser desposedo de ms de lo
que gan con la comisin del concreto delito que se enjuicia.
En resumen, los comisos de efectos e instrumentos y de ganancias de lege

ferenda no son medidas sancionatorias. De lege lata s. Estas conclusiones sin em-
bargo, no son suficientes para responder a la pregunta sobre su naturaleza jurdica,
pues como indiqu antes, tanto en el Derecho penal como en el Derecho adminis-
trativo (ambas ramas del Derecho pblico en cuyo seno se incardina el comiso), se
articulan medidas que pueden tener carcter sancionador.
El comiso como medida de Derecho administrativo o como medida de Derecho

penal:
Si el comiso tiene contenido sancionador, corresponde establecer a cul ra-

ma del Derecho pblico pertenece, no sin antes aclarar que tanto el Derecho admi-
nistrativo como el Derecho penal integran el Derecho punitivo del Estado 431 y para
ambos rigen los mismos principios,432 con lo cual no habra una variacin sustancial
en lo que a derechos y garantas se refiere.
originariamente decomisables no se relaciona con su peligrosidad objetiva, ni con la relacin patri-

monial ilcita con el objeto, el fundamento de la sustitucin debe ser autnomo respecto del comiso
original y solo puede situarse en la sancin de la imposibilidad de ejecutarlo. Aqu aparece el compo-
nente punitivo del este comiso... que aunque no sea formalmente una pena, debera ser tratado como si
lo fuera, es decir, exigiendo que las circunstancias que lo motivan sean, de una forma u otra, impu-
tables al sujeto la expresin legal por cualquier circunstancia debera ser interpretada como
referida exclusivamente a circunstancias imputables dolosa o imprudentemente al sujeto GARCA
431 NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Madrid, Tecnos, 4 edicin, 2005, p. 168.
432 Sobre el tema, lase SNCHEZ MORN, Derecho Administrativo. Parte General, op. cit., p. 681;
PAREJO ALFONSO, Lecciones de Derecho Administrativo, op. cit., pp. 671-676; TORO LPEZ, ngel.
Injusto penal e injusto administrativo. (Presupuestos para la reforma del sistema de sanciones).
En: MARTN-RETORTILLO, Sebastin (Coord.). Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al
profesor Eduardo Garca de Enterra. Madrid, Editorial Civitas, Tomo III, 1991, p. 2542 y ARMENTA
DEU, Teresa. Pena y proceso: fines comunes y fines especficos. En: SILVA SNCHEZ, Jess Mara
(Ed.). Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Barcelona, Bosch, 1997,
p. 220. Sobre el tema, apunta Alejandro Nieto: En cuanto a cules son los principios aplicables, ha-
bra que empezar suscribiendo las rotundas afirmaciones de QUINTERO -inspirada inequvocamente
en la funcin garantista que aporta el Derecho Penal al integrarse en el Derecho Administrativo San-
cionador- de que cuando se declara que las mismas garantas observables en la aplicacin de las
penas se han de respetar cuando se trata de imponer una sancin administrativa, no se hace en reali-
dad referencia a todos y cada uno de los principios o reglas reunidos en la Parte General del Derecho
Penal, sino a aquellos a los que el Derecho Penal debe someterse para satisfacer los postulados del
Estado de Derecho, que son principios derivados de los declarados en la Constitucin como fundamen-
190
Desde mi punto de vista, el comiso es una medida de carcter penal, pues al

distinguir entre medidas sancionatorias administrativas y penales juega un papel
elemental la voluntad legislativa y tratndose del comiso de los efectos, instrumen-
tos y ganancias provenientes de la infraccin, el legislador espaol opt por la va
penal. Buena parte de la doctrina admite las semejanzas existentes entre los ilcitos
penales y los administrativos (al extremo de hablar de identidad material entre am-
bos) y basa la distincin en las cuestiones formales, determinadas por la eleccin
entre una u otra manifestacin del poder punitivo estatal.433 Si en Espaa, para el
tales. NIETO, Derecho administrativo sancionador, op. cit., p. 166. El TC ha exigido que en los pro-
cedimientos administrativos sancionadores se respeten las garantas procesales previstas en el
artculo 24 constitucional: Colocados de lleno en la lnea a la que hemos llegado en el apartado ante-
rior, podemos establecer que los lmites que la potestad sancionadora de la Administracin encuentra
en el artculo 25.1 de la Constitucin son: a) la legalidad, que determina la necesaria cobertura de la
potestad sancionadora en una norma de rango legal, con la consecuencia del carcter excepcional que
los poderes sancionatorios en manos de la Administracin presentan; b) la interdiccin de las penas de
privacin de libertad, a las que puede llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones
sancionadas; c) el respeto de los derechos de defensa, reconocidos en el artculo 24 de la Constitucin,
que son de aplicacin a los procedimientos que la Administracin siga para imposicin de sanciones, y
d) finalmente, la subordinacin a la autoridad judicial. STC N 77/1983, de 3 de octubre.
433 La distincin entre ambos tipos de infracciones es meramente formal; depende del legislador la
inclusin de una conducta ilcita en una ley penal o en una ley administrativo- sancionadora. Es ni-
camente su respectivo rgimen jurdico el que ofrece particularidades, que se matizan de acuerdo con
la legislacin de los distintos Estados a travs del sistema positivo que se han dado. SILVA FORN,
Posibles obstculos para la aplicacin de los principios penales al derecho administrativo sancio-
nador. En: DIEZ RIPOLLS, et l., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al
Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, op. cit., p. 181. En igual sentido, seala Huerta Tocildo: A este
respecto, resulta trascendental la declaracin contenida en la STC 18/1981, FJ 4, a favor de la aplica-
cin, aunque con ciertos matices de los principios inspiradores del ordenamiento jurdico-penal al
Derecho administrativo sancionador por considerarse que ambos son manifestacin del ius puniendi
estatal hasta el punto de que un mismo bien jurdico puede ser protegido por tcnicas administrativas
o penales. Por lo que aqu interesa, ntese que est implcito en dicha resolucin el entendimiento de
que la sancin penal y la sancin administrativa (incluida la de naturaleza disciplinaria) pueden tener
un mismo y nico fundamento, constituido por un determinado inters social merecedor y necesitado
de un mayor (ilcito penal) o menor (ilcito administrativo) grado de proteccin jurdica, lo que conlle-
va la desaparicin de toda diferencia de ndole esencial o cualitativa entre una y otra clase de infrac-
ciones. Identidad en lo esencial, como dos modalidades escalonadas de ofrecer cobertura a un mismo
inters merecedor y necesitado de proteccin; diferencias en lo accidental o procedimental: tal es la
relacin que, a tenor de la interpretacin dada al artculo 25.1 CE por la STC 18/1981, cabe establecer
entre los delitos y faltas, de un lado, y las infracciones administrativas, de otro lado. Una relacin en la
que la identidad esencial conduce a la aplicacin de unos mismos principios, en tanto que las diferen-
cias no esenciales o puramente cuantitativas menor gravedad de las infracciones administrativas en
comparacin con los correspondientes ilcitos penales aconsejan que dicha aplicacin no sea mec-
nica o automtica sino matizada. La jurisprudencia constitucional se inclina as, desde un principio, a
favor de la inexistencia de diferencias cualitativas entre lo ilcito penal y lo ilcito administrativo, pues
slo a partir de la idea de una identidad esencial entre uno y otro puede explicarse ese trasvase de
principios del mbito del Derecho penal al propio del Derecho administrativo sancionador. HUERTA
TOCILDO, Susana. Ilcito penal e ilcito disciplinario de funcionarios. En: DIEZ RIPOLLS, Jos
Luis; ROMEO CASABONA, Carlos Mara; GRACIA MARTN, Luis, HIGUERA GUIMER, Juan Felipe
(Edit.). La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos
Cerezo Mir. Madrid, Editorial Tecnos S.A., 2003, pp. 39-40. Vase tambin ECHARRI CASI, Fermn
Javier. Sanciones a personas jurdicas en el proceso penal: las consecuencias accesorias. Navarra, Edi-
torial Aranzadi, 2003, p. 142 y PAREJO ALFONSO, Lecciones de Derecho Administrativo, op. cit., p.
675. Este ltimo expone: es general opinin que no existe una diferencia de naturaleza entre ilcito
penal e infraccin administrativa (STS de 9 de enero de 1991), siendo la eleccin de una y otra fruto de
191
comiso de determinados bienes (que no sobra sealar, son precisamente los que
guardan relacin con una infraccin penal -y no administrativa-), se ha seleccionado
la normativa penal y se ha dispuesto que imponga la medida un juez penal a travs
de un proceso tambin de esa naturaleza, debera admitirse la condicin penal de
sta. Esta conclusin no cambia si en la diferenciacin entre ilcitos penales y admi-
nistrativos partisemos de un criterio material, v.g., la gravedad del ilcito, 434 pues el
comiso sigue siendo una consecuencia que se asocia a conductas que lesionan o
ponen en peligro bienes jurdicos bsicos para la convivencia en sociedad (en con-
creto, las que han sido consideradas constitutivas de delitos, o como mnimo de
injustos penales).
Garca de Enterra y Ramn Fernndez creen que el comiso de efectos e ins-

trumentos es una medida de Derecho administrativo que carece de contenido san-
cionador. Estos ubican el comiso y el decomiso administrativo dentro de las potes-
tades ablatorias reales (que destruyen o extinguen derechos del afectado, de forma
total o parcial),435 aunque aclaran que lo comn es que se presente como accesorio
de las sanciones administrativas.436 Del mismo criterio es Silva Forn, autor que dis-
tingue las medidas de confiscacin y comiso y las sanciones administrativas. 437 Tam-
bin lo entiende as Gracia Martn438 y Ocaa Rodrguez.439 Aunque en efecto, si nos
atenemos nicamente al fundamento y fin de la medida esa respuesta puede ser
acertada, no podemos desconocer que de lege lata esa conclusin no cabe, bsica-
una opcin poltica legislativa -naturalmente, en el marco constitucional- por el instrumento de tutela
ms pertinente al bien jurdico de que se trate en cada caso y cada momento concretos.
434 Autores como Berdugo Gmez de la Torre, Arroyo Zapatero o Terradillos Basoco, reconocen que
la doctrina espaola actual se muestra prcticamente unnime en negar una diferencia esencial
entre el ilcito penal y el administrativo. Sin embargo, ellos son del criterio que la diferencia no es
solo de orden cualitativo, sino cuantitativo, agregando que los ilcitos penales son ms graves que
los administrativos. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 15. Este tam-
bin es el criterio de Santiago Mir Puig: Lo que debe diferenciar al Derecho penal es ciertamente
algo cuantitativo: la mayor gravedad de la pena criminal. Sin embargo, a mi juicio, esta mayor grave-
dad no ha de verse slo como mayor cantidad de sancin. En Espaa es verdad que slo la pena crimi-
nal, y no la sancin administrativa, puede implicar privacin de libertad, pero en cambio hay multas
administrativas econmicamente mucho ms elevadas que algunas multas penales. La mayor grave-
dad de la pena criminal ha de verse entonces en trminos simblicos, por razn del reproche tico
social mucho mayor que conlleva una condena penal. MIR PUIG, Una tercera va en materia de res-
ponsabilidad penal de las personas jurdicas. En: RECPC, op. cit., p. 9. Tambin cree que la distin-
cin parece fundarse en un criterio cuantitativo o de gravedad del ilcito, SNCHEZ MORN, Dere-
cho Administrativo. Parte General, op. cit., p. 679.
435 La tercera gran especie de potestad, luego de la que se expresa en las limitaciones de derechos, por
la que la Administracin puede incidir gravosamente sobre las situaciones jurdicas de los particula-
res, es la que llamaremos, stricto sensu, potestad ablatoria Aqu no se limitan los derechos afectados,
sino que ms bien se destruyen, se extinguen como tales derechos, total o parcialmente. GARCA DE
ENTERRA; RAMN FERNNDEZ, Curso de Derecho administrativo, op. cit., Tomo II, p. 120.
436 GARCA DE ENTERRA; RAMN FERNNDEZ, Curso de Derecho administrativo, ibdem, Tomo II,
p. 123.
437 SILVA FORN, Posibles obstculos para la aplicacin de los principios penales al derecho admi-
nistrativo sancionador. En: DIEZ RIPOLLS, et l., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo.
Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, op. cit., p. 179.
438 GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 553.
439 Este autor cree que el comiso de efectos e instrumentos es una medida de seguridad policial
confiada a los tribunales penales. OCAA RODRGUEZ, Una propuesta de regulacin del comiso.
En: RDPP, op. cit., p. 74.
192
mente porque el comiso de efectos e instrumentos tiene carcter sancionador.

Adems, este comiso no siempre se aplica sobre bienes intrnsecamente peligrosos,
sino tambin sobre bienes que son peligrosos en relacin con alguien en particular,
de ah que sea necesario un examen ms exhaustivo, en el cual la comisin de un
delito o un injusto penal es un indicio ms que el rgano jurisdiccional debe ponde-
rar al determinar si hay riesgo de que el bien pueda ser empleado en nuevas infrac-
ciones.440 Igualmente, porque aunque con respecto a bienes que son peligrosos de
modo absoluto el comiso puede adquirir tintes policiales y predelictuales, su vincula-
cin con un hecho que, como mnimo es antijurdico, traslada la figura del campo
administrativo al penal (ntese que aqu hablamos de una medida que solo se pue-
de adoptar tras la comisin de un delito o de un injusto penal).
El hecho de que el presupuesto del comiso no sea el delito (como sucede con
la pena), o la peligrosidad criminal puesta de manifiesto con la comisin previa de
un hecho antijurdico (lo que impide confundirlo con una medida de seguridad), no
es una razn para excluir prima facie su carcter penal.441 Si autores como Gracia
Martn442 admiten que la pena es una consecuencia penal porque su presupuesto de
hecho es la accin tpica, antijurdica y culpable y que la medida de seguridad es pe-
nal porque su presupuesto de hecho es la peligrosidad criminal puesta en evidencia
con la realizacin del hecho antijurdico, tambin se puede admitir que el comiso es
una consecuencia penal, pues la peligrosidad del efecto o instrumento que consti-
tuye su presupuesto est a su vez vinculada con la conducta que ha sido sometida a
pena, o como mnimo, que ha sido considerada tpica y antijurdica segn el orde-
namiento jurdico penal.
Tratndose del comiso de ganancias la situacin es ms clara, pues ningn

autor le otorga naturaleza administrativa. La discusin por lo tanto, se reduce a de-
terminar si se trata de una medida de Derecho civil o penal. Repito a riesgo de ser
reiterativa, que este comiso es una medida de Derecho pblico y en concreto de
440 Sobre este examen, vase el acpite destinado al estudio del fundamento y orientacin teleolgi-
ca del comiso de efectos e instrumentos.
441 En sentido contrario, Gracia Martn seala que en el comiso, el supuesto de hecho es ajeno tanto
a la culpabilidad como a la peligrosidad criminal del autor, elementos que desde su ptica, son los
esenciales y especficos de los supuestos de hechos especficos de las consecuencias jurdicas del
Derecho penal. El fundamento y la finalidad de estas consecuencias son muy diversos, como tambin
lo es, por ello, la naturaleza jurdica especfica de cada una de ellas o de los diferentes grupos de las
mismas. As, por ejemplo, fundamento de la consecuencia de la privacin de las ganancias ilcitas ob-
tenidas con el delito es nicamente la situacin patrimonial ilcita que se ha producido y el juicio de no
tolerancia de la misma; la finalidad especfica de la privacin de dichas ganancias es la restitucin
objetiva de la situacin ajustada al orden jurdico objetivo de la distribucin de bienes, perjuicios y
beneficios. Su naturaleza jurdica especfica no es penal, sino exclusivamente civil. La medida de comi-
so de los instrumentos del delito se fundamenta exclusivamente en la peligrosidad objetiva de la cosa,
es decir: de los instrumentos mismos de comisin del hecho, basada en la probabilidad de que la liber-
tad de disposicin de tales objetos proporcionar ocasin para la comisin de nuevos hechos delictivos
por el mismo autor o por otros sirvindose de aqul instrumento, y su finalidad es una propia de la
actividad de polica de aseguramiento del ordenamiento jurdico frente a peligros. Su naturaleza jur-
dica, pues, no es punitiva sino meramente policial, y, por tanto, pertenecer al Derecho administrati-
vo. GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 37.
442 GRACIA MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, ibdem, p. 36.
193
Derecho penal, pues el que el comiso de ganancias tenga como presupuesto un en-
riquecimiento ilcito no impide atribuirle ese carcter, ya que ese enriquecimiento
no debe originarse en un hecho cualquiera, sino en uno que, como mnimo, configu-
re un injusto penal. El comiso de ganancias es una medida condictiva, 443 que aunque
tenga semejanzas con la accin de enriquecimiento ilcito no tiene naturaleza civil,
bsicamente porque la relacin que se plantea entre el Estado y el individuo afecta-
do por el comiso dista mucho de la que se da entre dos sujetos de Derecho privado.
Adems, de lege lata, como demostr atrs, hay rasgos sancionatorios o punitivos
que la trasladan al mbito penal.
Finalmente, entiendo que no hay obstculos para que el legislador articule en

el mbito penal una respuesta para una forma particular de enriquecimiento, a sa-
ber, aquel que proviene de las infracciones que estn tipificadas como delito o falta.
Desde mi ptica, no hay razn para negar al Derecho penal la posibilidad de asumir
funciones que no son estrictamente sancionadoras (la prevencin de los peligros
que se asocian a ciertos bienes, o la supresin de una situacin patrimonial injusta),
mxime cuando dependen de la previa demostracin de conductas que constituyen
un delito, o como mnimo un injusto penal -no administrativo- y tras el necesario
cumplimiento de una serie de garantas que son propias del proceso penal. Si a esto
unimos que de lege lata el comiso de ganancias tiene rasgos sancionadores, la con-
clusin es ms que obvia.
En suma, los comisos de efectos e instrumentos y de ganancias son medidas

de Derecho pblico, en concreto del mbito penal. Desde el plano terico, o si se
quiere, del deber ser, la primera es una medida de naturaleza preventiva y la segun-
da condictiva que no poseen carcter sancionatorio, sin embargo, como surgen del
poder de imperio del Estado su imposicin siempre debe estar cubierta por las ga-
rantas que se vinculan a cualquier otra consecuencia jurdica que se resuelve en el
mbito del Derecho pblico. De lege lata, son verdaderas sanciones que se articulan
en el mbito penal y en ese tanto les son aplicables (o deberan serlo), los principios
que se asocian a stas, lo que no est exento de problemas (v.g., el principio de cul-
pabilidad es de los ms sacrificados desde que se admite el comiso de bienes de
terceros, o el comiso en casos en los que no hay una conducta culpable).
Finalmente, creo importante fortalecer mi conclusin con los criterios emiti-

dos por el TEDH y el TS. En cuanto al primero, en el caso Welch contra Reino Unido
el TEDH consider el comiso una medida punitiva. 444 Aunque en efecto, en otras
sentencias ha adoptado una posicin distinta, no menos cierto es que las decisiones
tomadas en torno a ese tema no han sido unnimes (analizar este tema en el cap-
tulo V, al examinar el comiso ampliado). De igual manera, el TS ha sealado expre-
443 Trmino acuado por Wilfried Bottke, para referirse a las medidas que designan la obligacin de
devolver la cosa obtenida ilcitamente. BOTTKE, La actual discusin sobre las finalidades de la
pena. En: SILVA SNCHEZ, Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin,
op. cit., p. 44.
444 Caso Welch contra Reino Unido. Sentencia de 9 de febrero de 1995. TEDH 1995\5.
194
samente que el comiso es una medida vinculada con el derecho sancionador, 445 po-
sicin que comparto sin reservas.
IV. Figuras jurdicas que tienen algn parecido con el comiso.
Existen algunas figuras jurdicas que comparten algunas caractersticas del comi-
so. Por esa razn voy a analizarlas brevemente, poniendo especial nfasis en sus
diferencias con el instituto jurdico antes mencionado.
A. Comiso y confiscacin.
Aunque segn el Diccionario de la Real Academia Espaola el comiso es un

trmino procedente del latn commissum que significa confiscacin,446 el estudio de
sus races histricas demuestra que estamos ante figuras distintas. La confiscacin
es el acto mediante el cual el poder pblico se apodera de los bienes de un sujeto
que ha sido condenado por decisin judicial a perderlos. Las primeras referencias
que hay en torno a esta figura se remotan al Derecho Romano, 447 en el que rara vez
se usaba la palabra confiscatio para referirse a este acto, que supona un enriqueci-
miento del fisco. Se empleaban otras expresiones, cuyo contenido tambin era di-
verso. La consecratio bonorum se ubica en la poca arcaica del Derecho Romano.
Como el concepto de delito no solamente abarcaba los actos lesivos en perjuicio de
la sociedad, sino tambin aquellos que ofendan a los dioses, la consecratio bonorum
implicaba entregar a la divinidad ofendida, la vida del culpable y eventualmente sus
bienes, como mecanismo de expiacin. nicamente cuando los hechos fuesen me-
nos graves bastaba con la entrega de bienes, sin que se requiriese el sacrificio del
condenado.448 La publicatio bonorum era la forma ms comn de referirse a la con-
fiscacin. Comprenda los casos en que la comunidad haca suyos los bienes que
estaban vacantes y los que pertenecan a los condenados a la pena capital. 449 La
445 Vid. p. ej., la STS N 56/1997 de 20 enero, as como las que mencion al examinar el fundamento
y orientacin teleolgica del comiso de efectos e instrumentos y el comiso de ganancias.
Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 924.

448 PINO ABAD, Miguel. La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol. Crdoba,
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Crdoba, 1999, pp. 29-32. En igual sentido SANTA-
LUCA, Bernardo. Derecho Penal Romano. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A.,
1990, pp. 28-29.
449 El origen histrico de la publicatio bonorum coincide con el de la llamada interdictio aqua et igni
(figura de aparicin incierta pero dentro de los procesos comiciales o juicios desarrollados en las
asambleas populares). En ellos se mantena en la prctica el reconocimiento al acusado de la facultad
de sustraerse a la posible condena a pena capital mediante el exilio voluntario antes de que tuviese
195
publicatio no era una pena, sino una consecuencia necesaria una vez declarada la
pena capital. El patrimonio del condenado pasaba a manos de la comunidad, sin que
tuviese que destinarse a finalidades concretas.450 La publicatio bonorum se convier-
te en una pena en el ao 18 a.C. con la lex Iulia de adulteriis coercendis.451 Junto a la
confiscacin de bienes que acompaaba la pena capital, apareci una con carcter
autnomo. Esta publicatio era una sancin independiente para ciertos delitos y era
parcial, pues se limitaba a una porcin de los bienes que dependa de cada caso.452
Finalmente, como consecuencia de la aparicin de formas extraordinarias de exilio
(relegatio y deportatio), surge la ademptio bonorum, que se vincula a ellas como pe-
na de carcter accesorio. A diferencia de la confiscacin de bienes ordinaria que se
asociaba a la condena capital (pena de muerte y exilio ordinario) y que apareca co-
mo una consecuencia necesaria de ella, la ademptio bonorum era una segunda san-
cin que, por ser independiente, poda ser excluida (aunque lo normal fuese lo con-
trario), ejercitable contra los herederos, incluso cuando la pena principal no se haba
ejecutado por el fallecimiento del condenado.453 Adems, aunque en principio la
ademptio supona una privacin de bienes parcial y no total (como s la publicatio),
lo cierto es que, dependiendo de la variante del exilio extraordinario de que se tra-
tase, tambin caba la confiscacin de todo el patrimonio.454
Durante el Derecho visigodo la pena de confiscacin mantuvo su papel pro-

tagnico. No solamente se emple para castigar los delitos ms graves, sino tam-
bin para debilitar a los adversarios polticos de los monarcas, al punto que sola-
mente se aplicaba a quienes tuviesen solvencia econmica. 455 A la vez que confisca-
lugar el escrutinio de los votos de la asamblea. Para ello se presentaba ante el magistrado rogando
indulgencia (excusatio), y este ruego se mostraba como una instancia de gracia. El proceso continuaba
despus de la fuga o expatriacin y daba lugar a una condena, pero sta se limitaba a que el magis-
trado pronunciase la aqua et igni interdictio o exclusin de toda comunidad de vida del territorio
ciudadano, procedimiento que revela orgenes sagrados con las consecuencias de la vieja consecratio y
a la que se una la prdida de la ciudadana, la confiscacin de los bienes y el poder ser muerto en el
supuesto de volver a entrar en territorio prohibido. La introduccin de esta alternativa en beneficio
del procesado determin que el exilio se generalizase y de esta forma por pena capital no se entendiese
slo la de muerte sino tambin el exilio. PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho
histrico espaol, op. cit., pp. 32-33. Igualmente, Bernardo Santaluca seala que a la expatriacin
segua una declaracin formal de prohibicin del agua y el fuego (aqua et igni interdictio), que
supona la prdida de la ciudadana, la confiscacin de los bienes y la prohibicin de regresar, bajo
pena de muerte, a la urbe. SANTALUCA, Derecho Penal Romano, op. cit., p. 69.
450 PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol, op. cit., p. 32-34.
451 Con esta ley el adulterio se consider un crimen pblico. Se castig la unin sexual con mujer
casada (adulterio en sentido estricto) y no casada de condicin honesta (stuprum); la explotacin

lucrativa y el favorecer estos crmenes (lenocinium). Los condenados eran confinados en diferentes
islas, a la mujer se le confiscaba la mitad de la dote y un tercio de los bienes parafernales y al hom-
bre la mitad de su patrimonio. SANTALUCA, Derecho Penal Romano, op. cit., p. 101.
453 PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol, ibdem, p. 36-37,
400.
454 Un ejemplo de confiscacin total se presenta con la deportacin en tiempos de Tiberio. PINO
ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol, ibdem, p. 37.

455 Alarico haba adoptado del derecho criminal romano la distincin entre las penas inflingidas al
rico y las del pobre,.... As, por el mismo delito, un hombre privilegiado (digna idoneaque persona)
estaba sometido a pena de exilio por dos aos y pena de confiscacin por parte del Tesoro de la mitad
de sus bienes, mientras que un pobre (indigna et pauperior persona) que poseyera poco o nada suscep-
tible de ser confiscado por el Tesoro, era enviado a trabajos forzosos durante dos aos en una mina o
196
ban los patrimonios de los enemigos, los monarcas premiaban a quienes les haban
ayudado, sea a acceder al trono o durante el mandato. Frente a esto, los nobles
idearon una serie de mecanismos para protegerse, entre ellos, la consolidacin de
las donaciones a favor de los donatarios que las haban recibido y la garanta del
habeas corpus, segn la cual en todo proceso penal donde hubiese implicado al-
guien de su estamento y ante la eventual condena a muerte o confiscacin, se des-
cartaba que el monarca fuese quien conociera como nico juez de la causa, trasla-
dndose la competencia jurisdiccional a un tribunal compuesto por los mismos no-
bles. Esta garanta se consagr hasta el ao 683, en el Concilio XIII de Toledo. De
igual manera, en el Concilio VIII de Toledo se dict el Decretum iudicii universalis,
donde se indic que los objetos de confiscacin deban engrosar el patrimonio de la
Corona y no el patrimonio privado del rey, evitndose as que los monarcas destina-
sen lo confiscado la concesin de privilegios y prebendas a quienes les apoyaban.456
En la Alta Edad Media la situacin descrita lneas atrs se mantuvo, pues la

pena de confiscacin sigui siendo una de las ms importantes, empleada tanto
para castigar un amplio catlogo de delitos, como para permitir a los monarcas con-
servar su posicin frente a las monarquas recin surgidas en la pennsula. La pena
de confiscacin en el perodo altomedieval, adems de aplicarse conforme con la
legislacin visigoda, se vincul con la llamada prdida de la paz en el mbito de la
ciudad, tanto de la paz general como de la particular. Quien quebrantaba la paz ge-
neral urbana poda ser muerto por cualquier miembro de la comunidad. Junto a ello,
se quemaba su casa y se confiscaban todos sus bienes. Entre los actos que implica-
ban esta respuesta, estaban los que suponan una violacin del deber de fidelidad
hacia otro individuo (p. ej., muerte del seor o de determinados parientes) y el in-
cumplimiento de ciertas reglas procesales (v.g., muerte de alguien sin previo desafo
y declaracin de enemistad). La confiscacin tambin se aplicaba a los responsables
de delitos que aunque lesionaban bienes jurdicos de importancia no motivaban un
reproche colectivo. En estos supuestos, el delincuente era solo enemigo de los pa-
rientes de la vctima, p. ej., el homicidio.457
cantera Esta distincin entre el trato dado al rico y el dado al pobre, aparece solo ocasionalmente en
el cdigo de Alarico; pero muy pronto se abri paso en el derecho criminal visigodo, donde se convirti
en una regla general. Los legisladores dividan a la poblacin libre goda en dos clases y decidan dife-
rentes penas para el mismo delito, segn la clase social de la parte ofensora. Tambin haca una dis-
tincin grande entre la pena impuesta a un delito perpetrado sobre un hombre libre, sea cual fuera su
clase social, y el perpetrado sobre un esclavo. Ya desde los tiempos de Eurico, el cdigo distingua nor-
malmente entre dos tipos de hombres libres: los maioris (o honestioris) loci personae y las inferiores
personae El cdigo no excus a los honestiores del castigo corporal, pero el castigo normal que les
era impuesto cuando eran declarados culpables de un delito era de tipo pecuniario. Encontramos con
tanta frecuencia esta distincin entre las dos clases, que se puede decir que era un principio general
del derecho visigodo. THOMPSON, E.A. Los godos en Espaa. Traducido por FACI, Javier. Madrid,
Alianza Editorial S.A., 1971, pp. 158 y 159.
457 PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol, ibdem, p. 402-403.
Tratndose del homicidio, este autor seala que los fueros municipales contemplaban diferentes
soluciones. Mientras unos estimaban que la confiscacin era accesoria a la pena de muerte, otros la
consideraban subsidiaria, aplicable nicamente si el condenado escapaba y no poda ser ejecutado.
197
Ya a partir del siglo XIII se opera un cambio en la confiscacin, pues la nocin

de venganza privada que rega la aplicacin de las penas es desplazada por un sis-
tema de sanciones establecidas y llevadas a cabo por las autoridades pblicas.458 La
confiscacin, antes considerada un medio para reparar el dao causado a la vctima
y sus parientes, ahora era el precio que deba pagar el autor del crimen al poder po-
ltico. Con la pena de confiscacin se buscaba el bienestar pblico, considerado ms
importante que el inters de la vctima o de sus familiares a ser resarcidos por el
dao causado con la conducta criminal. La Monarqua us la confiscacin para sal-
vaguardar el orden social que impona y hacer valer su autoridad. En esta labor los
jueces tuvieron un papel relevante, pues en su mayora no solo ejecutaban la ley
sino que tenan un amplio poder de discrecionalidad, aumentando o disminuyendo
la pena contemplada en la norma. Esto desemboc en prcticas abusivas, sobre
todo en materia de confiscacin, ya que los jueces tambin participaban en el repar-
to de los bienes.459
En el Antiguo Rgimen el Derecho penal se gui por la bsqueda de un fin

utilitario para los intereses colectivos. As, al imponer una pena, se buscaba sacar el
mximo rendimiento al condenado y por eso la confiscacin se aplicaba solamente a
quienes tuviesen grandes patrimonios. La confiscacin, convertida ahora en un me-
dio de financiar la Monarqua, 460 se impuso a un elenco muy amplio de delitos, inclu-
so a aquellos que carecan de toda gravedad.461
La Constitucin de 1812 supone el fin de la pena de confiscacin. 462 Aunque

desde tiempos de los ilustrados se critic el sistema penal del Antiguo Rgimen, 463
Adems, en ocasiones la confiscacin solo abarcaba una parte concreta del patrimonio y no todo, lo
que era la regla general.
458 En igual sentido, vase VICENTE Y CARAVANTES, Cdigo Penal Reformado; comentado novsi-
mamente, op. cit., p. XIII.

459 PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol, op. cit., pp. 404-405.
Sobre el tema, apunta Francisco Toms y Valiente: En mi opinin la institucin que ms propiciaba
las injustas condenaciones judiciales movidas por afn de lucro era la participacin de los jueces en las
penas pecuniarias impuestas por ellos mismos. Al juez no le era egostamente indiferente condenar o
absolver. Como la mayora de ellos cobraran unos salarios reales de escasa cuanta, todos tenan le-
galmente previstos otros ingresos complementarios, que consistan en lo que perciban segn arancel
por cada acto procesal, y en lo que cobraban bajo la forma de participacin en las penas pecuniarias.
En efecto, muchas leyes establecan penas pecuniarias de cuanta determinada y especificaban el re-
parto proporcional de las mismas, que sola ser de un tercio para el juez, otro para la Cmara real y
otro para el denunciador del delito. Aunque en alguna ocasin aislada los Procuradores pidieron en
trminos generales que los jueces no tuvieran participacin en las penas, puede decirse que este siste-
ma de participacin de los jueces en las penas pecuniarias legales impuestas por ellos mismos en rela-
cin con la comisin de delitos determinados por la ley y en la cuanta por sta fijada, se estim como
normal este criterio legal estuvo vigente todo el perodo de la Monarqua absoluta, extendindose su
aplicacin desde tiempos anteriores a los Reyes Catlicos hasta comienzos del siglo XIX. TOMS Y
VALIENTE, Francisco. El Derecho penal de la monarqua absoluta (siglos XVI, XVII Y XVIII). Madrid,
Editorial Tecnos S.A., 1992, pp. 163, 164.
460 TOMS Y VALIENTE, El Derecho penal de la monarqua absoluta (siglos XVI, XVII Y XVIII), ibdem,
pp. 326 y 358.

461 PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol, op. cit., p. 405.
462 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 145.
463 El libro de Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas (1764), es una crtica a los abusos del
Derecho penal y procesal de entonces. Segn Francisco Toms y Valiente, en Espaa hubo un grupo
de ilustrados (verbigracia, Jovellanos, Melndez Valds, Lardizbal, Valentn de Foronda, Sempere y
198
pues adems de ser contrario a las ideas de proporcionalidad entre delitos y penas
trascenda a la persona del condenado, 464 hubo que esperar hasta inicios del siglo
XIX para que el proceso constituyente consiguiese proscribir la confiscacin del or-
denamiento jurdico (al menos formalmente, pues en la prctica los jueces la haban
dejado de usar bastante tiempo antes). 465 La Constitucin de 1812, con su acentuado
carcter liberal, rompe con el rgimen anterior466 y da pie al cambio que impulsaban
Guarinos), que acogieron las ideas de Beccaria y las hicieron suyas en buena parte. No obstante,
tambin hubo defensores del Derecho penal vigente, de la pena de muerte y la tortura que se mos-
traron en sentido contrario. Frente a esto, la monarqua de Carlos III y Carlos IV asumi una posi-
cin pasiva, de ah que la legislacin penal permaneciese invariable hasta el perodo liberal de las
Cortes de Cdiz, donde se materializ la reforma. BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas.
Introduccin, notas y traduccin de TOMS Y VALIENTE, Francisco. Barcelona, Ediciones Orbis S.A.,
2 edicin, 1985, p. 24.
464 Al respecto, seala Cesare Beccaria: Quien turba la tranquilidad pblica, quien no obedece a las
leyes, esto es, a las condiciones con que los hombres se soportan recprocamente y se defienden, debe
ser excluido de la sociedad, es decir, debe ser proscrito de ella. Parece que la proscripcin debiera ser
impuesta a quienes, habiendo sido acusados de un delito atroz, tienen contra s una gran probabilidad,
pero no la certeza, de ser ellos culpables; pero para hacer eso es necesaria una norma lo menos arbi-
traria y lo ms precisa posible, que condena a la proscripcin a quien ha puesto a la nacin en la fatal
alternativa de o temerlo o atacarlo, aunque dejndole el sagrado derecho de probar su inocencia
Pero quien est proscrito y excluido para siempre de la sociedad de la que era miembro, debe ser
privado de sus bienes? Tal cuestin es susceptible de diferentes consideraciones. Perder los bienes es
una pena mayor que la de proscripcin: debe, pues, haber algunos casos en los que proporcionalmente
a los delitos se imponga la prdida de todos o de parte de los bienes, y otros casos en los que no. La
prdida de todos los bienes se producir cuando la proscripcin impuesta por la ley sea tal que anule
todas las relaciones que existen entre la sociedad y un ciudadano delincuente; y respecto al cuerpo
poltico debe producir el mismo efecto que la muerte natural. Parecera, pues, que los bienes quitados
al reo debieran corresponder a los legtimos sucesores ms que al prncipe, puesto que la muerte y tal
proscripcin son lo mismo respecto al cuerpo poltico. Pero no es por esta sutileza que me atrevo a
desaprobar las confiscaciones de bienes. Si algunos han sostenido que las confiscaciones han sido un
freno de las venganzas y los abusos privados de poder, no reflexionan que aunque las penas produzcan
algn bien no por eso son siempre justas, puesto que para ser tales deben ser necesarias: y una til
injusticia no puede ser tolerada por aquel legislador que quiera cerrar todas las puertas a la vigilante
tirana, que halaga con el bien momentneo y con la felicidad de algunos ilustres, despreciando el
exterminio futuro y las lgrimas de infinitos hombres oscuros. Las confiscaciones ponen un precio a las
cabezas de los dbiles, hacen sufrir al inocente la pena del reo, y colocan a los mismos inocentes en la
desesperada necesidad de cometer delitos. Qu espectculo ms triste que el de una familia arrastra-
da a la infamia y a la miseria por los delitos de un jefe, la sumisin al cual ordenada por las leyes- les
impedira evitar aquellos, aun cuando tuvieran los medios para hacerlo! BECCARIA, De los delitos y
de las penas, ibdem, pp. 79-80. Para Pino Abad, Lardizbal tena un planteamiento moderado que
no coincida completamente con el de Beccaria. En lo relacionado con la confiscacin, mientras que
Beccaria la rechazaba, Lardizbal no reclamaba su abolicin pese a reconocerla como una pena
cruel. PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el Derecho histrico espaol, op. cit., pp. 387-
388.
465 PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol, ibdem, pp. 394,
406-407.
466 Entiende Francisco Toms y Valiente: slo cuando la Monarqua absoluta dej su puesto al
Estado constitucional, la ley penal, el nuevo Cdigo Penal, pudo beneficiarse enteramente de las nue-
vas corrientes. El Derecho Penal del Estado liberal fue ms justo, ms tcnico, menos severo que el de
la Monarqua absoluta. Naturalmente sigui habiendo unos delitos polticos, tan duramente perse-
guidos por el nuevo Estado como antes los crimina laesae Majestatis humanae por el soberano absolu-
to; y por supuesto, la nueva clase dominante, la burguesa utiliz tambin en su favor la nueva legisla-
cin punitiva. Pero aun en estos aspectos, los menos confesables de todo sistema jurdico, la dureza
de la ley penal fue menor que la de siglos anteriores. TOMS Y VALIENTE, El Derecho penal de la
monarqua absoluta (siglos XVI, XVII Y XVIII), op. cit., p. 408.
199
los ilustrados y que supona, entre otros aspectos, la abolicin de ciertas penas (en-
tre ellas, la confiscacin), por su incompatibilidad con el principio de individualidad
de las sanciones.467
Para parte de la doctrina, la restauracin del Absolutismo por Fernando VII

no provoc cambio alguno en esta materia, pues ese monarca fue consciente de
que la pena de confiscacin no era acorde con un sistema penal ms humano. Esti-
m que su imposicin causaba perjuicios a la familia del condenado, 468 con lo cual la
valoracin negativa sobre su trascendencia a terceras personas (y que fue bsica
para prohibirla en el texto de 1812) se mantuvo.
Despus de 1812, en los diferentes Cdigos penales se han recogido ciertas

figuras jurdicas que implican el acto de apropiacin de algunos bienes que integran
el patrimonio del condenado y dentro de las cuales aparece el comiso.469 Manzana-
res Samaniego entiende ste como una forma de confiscacin especfica e indivi-
dual, que recae sobre objetos concretos y que a diferencia de la confiscacin gene-
ral, no afecta todo el patrimonio o una cuota de ste. Segn l, cuando una Consti-
tucin Poltica prohbe la confiscacin (tal y como sucedi en el caso de Espaa), lo
que proscribe es la confiscacin general, de ah que critique a quienes se esfuerzan
por separar ambos institutos.470 No comparto su postura. Como se extrae de lo an-
467 Tampoco hay que olvidar que los mismos ilustrados se marcaron en el plano jurdico un objetivo
muy difcil de alcanzar: el establecimiento de un derecho distinto que sirviese a una sociedad nueva y
ms equitativa. Un derecho que acabase con injustas soluciones enraizadas a lo largo de muchos si-
glos pero se encontraron con que el clima social se mostraba contrario a las ideas que aquellos
abanderaban, impidiendo con ello que cristalizara la tan deseada reforma penal a fines del siglo XVIII,
aunque se allan el terreno a la actuacin de los liberales. Tan es as que stos no necesitaron improvi-
sar nada. Les bast con recoger las propuestas de sus predecesores como pone de manifiesto Gonz-
lez Alonso el liberalismo lo nico que hizo fue enlazar con el humanitarismo ilustrado y hacer suyas
las tesis construidas por los reformistas del siglo anterior en materia penal. Para alcanzar esa meta
haba previamente que romper con el rgimen anterior mediante la promulgacin de un texto consti-
tucional de marcado carcter liberal. PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho
histrico espaol, op. cit., pp. 390-391.
468 PINO ABAD, La pena de confiscacin de bienes en el derecho histrico espaol, ibdem, p. 393. En
un sentido diverso, otros autores sealan que la vuelta al Absolutismo supuso en el mbito penal el
retorno a la legislacin medieval propia del Antiguo Rgimen y que si bien su vigencia formal se
ahogaba en la atmsfera de la Ilustracin que respiraban los Juzgadores, nada impeda que se apli-
casen las viejas penas. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 146.
469 Algunos otros ejemplos que contiene el Cdigo Penal vigente son la pena de multa con que se
castigan los delitos contra la salud pblica contemplados en los artculos 368 y 369 y cuya cuanta
se calcula aumentando en varios tantos el valor de la droga.
470 No podemos coincidir con quienes, como el argentino Fontn, niegan al comiso naturaleza confis-
catoria por cuanto, a su entender, lo caracterstico de la confiscacin es la generalidad de su objeto. Se

trata de una actitud que pretende justificar la existencia del comiso en aquellos pases cuyas Constitu-
ciones prohben la confiscacin, pero pensamos que el problema ha de resolverse mediante la exgesis
teleolgica de los referidos textos. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op.
cit., pp. 11-12. Ya en Espaa, Joaqun Francisco Pacheco y Jos Vicente y Caravantes se esfuerzan
por distinguir entre el comiso y la confiscacin. Para Vicente y Caravantes, si bien el comiso partici-
pa del carcter de las penas pecuniarias, pues implica la prdida de un objeto que representa un
valor, no puede convertirse o sustituirse por ese valor, ya que se dirige a la prdida de un objeto
determinado. VICENTE Y CARAVANTES, Cdigo Penal Reformado; comentado novsimamente, op.
cit., p. 150. Por su parte, Joaqun Francisco Pacheco seala: La confiscacin, nacida de la avaricia de
los emperadores romanos, slo pudo tener alguna utilidad en la poca del feudalismo; utilidad polti-
ca, dependiente de aquella organizacin social. En el da, sin recomendacin alguna que la justificase,
200
tes expuesto, la confiscacin consisti en una pena que afectaba el patrimonio del
condenado, siendo intrascendente el vnculo que hubiese entre ese patrimonio y el
delito cometido. El comiso, adems de no ser una pena, se impone sobre bienes
concretos que estn necesariamente vinculados (como efectos, instrumentos o ga-
nancias) con un hecho como mnimo tpico y antijurdico.471 Hablamos de dos institu-
tos diversos, aunque esto no obsta para que algunos autores 472 empleen el trmino
confiscacin para referirse al comiso de las ganancias y as marcar una diferencia
con el comiso de efectos e instrumentos.
Al menos en principio, la confiscacin general del patrimonio ha sido deste-

rrada de la normativa espaola. Por esto, precisamente, es tan inquietante la intro-
duccin del comiso ampliado en el art. 127 CP,473 misma que se puede llegar a impo-
ner sobre todo el patrimonio del condenado, lo que de alguna manera se acerca y
mucho, a la pena de confiscacin.
B. Comiso, fianza y embargo de bienes.
Mientras que la fianza y el embargo son medidas provisionales dirigidas al

aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en el
proceso (art. 589 LECrim),474 como apunta Gascn Inchausti, a garantizar la efecti-
vidad de eventuales pronunciamientos condenatorios dinerarios,475 el comiso tiene
tendra uno de los mayores defectos que pueden presentarse en cualquier pena: saber; su trascen-
dencia sobre personas distintas de la misma del criminal. La confiscacin, unida como siempre iba con
la muerte, no recaa sobre l, sino sobre sus hijos. Aunque quisiramos separarla de sta, siempre afec-
tara de un modo directo esos desgraciados, y no en una pequea porcin como la multa, sino en la
totalidad de sus bienes, en el lleno de sus esperanzas la ley no debe hacer de ese modo trascendentes
sus castigos: la sociedad no ha de enriquecerse con los crmenes de sus miembros. PACHECO, El
Cdigo Penal concordado y comentado, op. cit., p. 348.
471 De la misma opinin, VALERO MONTENEGRO, Luis Hernando. Los bienes equivalentes y el ries-
go de confiscacin en la Ley de extincin del dominio y en el comiso penal. En: Revista Va Iuris.
Bogot, Fundacin Universitaria Los Libertadores, N 6, enero-junio 2009, p. 78.
472 Por ej., Chocln Montalvo y Ocaa Rodrguez (vid. cap. III, apartado III. B). Sobre el empleo del
vocablo confiscacin como sinnimo de comiso tambin se refiere VERVAELE, El embargo y la

confiscacin como consecuencia de los hechos punibles en el derecho de los Estados Unidos. En:
AP, op. cit., p. 292 y GASCN INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prue-
ba. En: ROBLES GARZN; ORTELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX
Jornadas iberoamericanas de Derecho Procesal, op. cit., p. 587.
473 Esta figura ser examinada en el V captulo de esta investigacin.
474 Artculo 589.
Cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandar por el Juez
que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pue-
dan declararse procedentes, decretndose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para
cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza.
La cantidad de sta se fijar en el mismo auto y no podr bajar de la tercera parte ms de todo el
importe probable de las responsabilidades pecuniarias.
475 As lo indica GASCN INCHAUSTI, Cooperacin judicial y decomiso de bienes en la Unin Euro-
pea. En: ARMENTA DEU, et l., El derecho procesal penal en la Unin Europea, op. cit., p. 230.
201
una naturaleza definitiva, disponiendo la prdida del derecho que el autor o el part-
cipe de la infraccin, o en ciertas circunstancias un tercero, ejerce sobre un bien de-
terminado y que ha sido considerado instrumento, efecto o ganancia de la mencio-
nada infraccin. Manzanares Samaniego confirma lo anterior, al sealar que el co-
miso tiene una efectividad sustantiva y definitiva, lo que no es propio de medidas
provisionales como el embargo, de carcter claramente instrumental.476
El art. 374.1. 2 CP es una norma particular, pues a pesar de su carcter mate-

rial (est inserta en el Cdigo Penal y no en la LECrim), permite a la autoridad judicial
disponer la aprehensin o embargo de los bienes, medios, instrumentos y ganancias
del delito y su puesta en depsito desde las primeras diligencias. A pesar de tener
un propsito distinto al expuesto en el numeral 589 LECrim, esta norma permite
confirmar que el embargo tiene un carcter de aseguramiento y que es provisional,
en tanto que el comiso es de carcter definitivo.477
En la misma lnea se expresa la normativa supranacional. El Convenio relativo

al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la finan-
ciacin del terrorismo, define el embargo como la prohibicin temporal de la trans-
ferencia, destruccin, conversin, disposicin o movimiento de bienes o el hecho de
asumir temporalmente la custodia o el control de bienes en virtud de una orden dicta-
da por un tribunal u otra autoridad competente (artculo 1, apartado g) y el comiso
como una sancin o medida ordenada por un tribunal en virtud de un procedimiento
relativo a uno o varios delitos, cuyo resultado sea la privacin definitiva de un bien
(art. 1, apartado d).
En resumen, las medidas cautelares antes mencionadas lo que buscan es

asegurar la efectividad del pronunciamiento judicial que llegue a adoptarse sobre
diversos extremos, entre ellos el comiso.
C. Comiso, incautacin o intervencin de bienes.
Con la palabra incautacin o intervencin me voy a referir a una medida procesal

que nicamente pretende asegurar la prueba a travs de una ocupacin temporal
de bienes de otro por parte del Estado.478 Tiene un carcter provisional y a diferen-
476 MANZANARES SAMANIEGO, Las penas patrimoniales en el Cdigo Penal Espaol. Tras la Ley Or-
gnica 8/1983, op. cit., pp. 254-255.
477 En tanto el comiso supone una privacin de titularidad de los bienes que han sido considerados
instrumentos, efectos o ganancias de la infraccin, las medidas cautelares reales no tienen otro
objetivo que asegurar el pago de las responsabilidades civiles derivadas del hecho ilcito. As lo
indica la STS N 231/2009 de 5 marzo.
478 As se desprende de MANZANARES SAMANIEGO, Las penas patrimoniales en el Cdigo Penal
Espaol. Tras la Ley Orgnica 8/1983, op. cit., pp. 254-255.
202
cia del comiso que se ordena en la sentencia, la incautacin o intervencin (tambin

conocido como secuestro), comnmente se da al inicio del procedimiento penal. 479
En el artculo 13 de la LECrim, se prev como una de las primeras diligencias el

recoger y poner en custodia las pruebas que conducen a la comprobacin del delito
y a la identificacin del delincuente. Adems de las piezas de conviccin, tambin
cabe incautar piezas de ejecucin del delito, p. ej., las drogas o las ganancias prove-
nientes de la infraccin,480 bienes que posteriormente podrn ser decomisados (de
hecho, ste es el vaso comunicante entre ambas medidas). 481 En resumen, hablo de
una medida provisional dirigida nicamente a la preservacin de ciertos bienes. En
este sentido tambin se expresa el artculo 338 LECrim, que en lo que interesa, pre-
v la recoleccin de las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que pue-
dan tener relacin con el delito y se hallen en el lugar en que ste se cometi, o en
sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida, as como su reten-
cin, conservacin o envo al organismo adecuado para su depsito.
Es importante hacer una breve referencia a los arts. 367 ter y 367 quater de la
LECrim. En ambos se prevn los casos en los que procede la destruccin o realiza-
cin anticipada de los efectos judiciales (entindase por tal cualquier bien puesto a
disposicin judicial, embargado, incautado o aprehendido en el curso de un proce-
dimiento penal482).
479 HERNNDEZ GIL, Flix. La Medida Cautelar de Secuestro en Materia de Prensa. En: Revista
Jurdica Espaola La Ley. Madrid, La Ley, Edilexsa, S.A., Tomo 3, Doctrina, 1981, p. 749. Dicen Ma-
ronda Frutos y Tena Franco que el comiso Se distingue de la figura del secuestro de objetos con fines
probatorios en que sta es una medida cautelar y como tal de carcter procesal, mientras que aqul es
una pena o una consecuencia accesoria de sta y como tal de carcter penal. El secuestro no implica la
privacin de la propiedad, derecho cuya prdida es inherente al comiso; su finalidad tambin distingue
a ambas figuras. Como nota comn destacar que ambas inciden en el derecho a la propiedad, si bien el
secuestro slo priva de la posesin y con ello del uso y disfrute de la cosa, no puede negarse que es sta
una de las facultades esenciales de aqul; si bien puede tambin decirse que no es ms qu una medida
provisional, no puede negarse su trascendencia restrictiva mxime cuando puede afectar a bienes
pertenecientes a terceros no responsables. La restriccin que el comiso supone sobre el derecho a la
propiedad de los bienes sobre los que recae es absoluta pues priva ntegramente de aqulla extin-
guindola. MARONDA FRUTOS, Juan Luis; TENA FRANCO, Mara Isabel. El comiso y secuestro de
objetos para fines probatorios no cautelares. En: VELASCO NEZ, Eloy (Dir.). Cuadernos de Dere-
cho Judicial (ejemplar dedicado a: Medidas restrictivas de derechos fundamentales). Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, XII, 1996, pp. 205-206.
480 As se desprende p. ej., del art. 374 CP. En l se prev una serie de reglas en relacin con el comi-
so y otros temas, entre ellos, la necesaria preservacin de muestras de drogas, sustancias psicotr-
picas y estupefacientes salvo que se haya ordenado su conservacin ntegra. En igual sentido, vase
MARCHAL ESCALONA, A. Nicols. El atestado. Inicio del proceso penal. Navarra, Editorial Aranzadi,
S.A., 8 edicin, 2010, p. 503.
481 Para Zaragoza Aguado, este es el nico vnculo entre las medidas previstas en los artculos 326 y
siguientes de la LECrim y el comiso. ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto. La nueva regulacin del
comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, Salvador
Francisco Javier (Dir.). Cuadernos de Derecho Judicial (Ejemplar dedicado a: Las ltimas reformas
penales II). Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentacin Judicial, X-2006,
p. 20.
482Artculo 367 bis LECrim.
203
La destruccin, segn el art. 367 ter, cabe cuando sea necesario o conveniente
por la propia naturaleza del efecto judicial, o por el peligro real o potencial que
comporte su almacenamiento o custodia, siempre conservando muestras. Es una
disposicin con algn parentesco con el comiso de efectos e instrumentos, ya que
en ste tambin tiene (o debe tener) un papel bsico la peligrosidad del bien (en
este caso, la intrnseca y no la que se da en relacin con alguien). Pensemos en un
ejemplo. A posee sustancias qumicas altamente txicas y cuya conservacin repre-
senta un peligro. En un supuesto as se puede disponer la destruccin de tales sus-
tancias con solo cumplir los requisitos que prev la norma (resolucin judicial y au-
diencia previa al Ministerio Fiscal y al propietario o poseedor). Sin embargo, no obs-
tante las notas comunes con el llamado comiso de seguridad, la medida prevista en
el art. 367 ter LECrim se toma de manera anticipada y es intrascendente que el bien
sea considerado efecto, instrumento o ganancia de la infraccin. 483
Algo similar sucede con el artculo 367 quater LECrim.484 En ste, se autoriza dis-
poner de manera anticipada de los efectos judiciales cuyo comercio es lcito en cier-
tas circunstancias, p. ej., cuando sean perecederos; cuando los gastos de conserva-
cin y depsito sean superiores al valor del objeto; o cuando su conservacin pueda
ser peligrosa para la salud o la seguridad pblica. Se trata de una decisin que pue-
de tomar el rgano judicial de manera anticipada, previa audiencia a los interesados.
Ahora, a pesar del parecido con el comiso no puede equipararse con ste, ya que
no es una consecuencia accesoria; no se adopta en sentencia y no resuelve el des-
tino definitivo que debe darse a los bienes que han sido catalogados como efectos,
483 Seala Salas Carceller que el comiso es la sancin definitiva a una ocupacin que se ha realizado
de los efectos, instrumentos o ganancias provenientes del delito o la falta durante la instruccin de
la causa. SALAS CARCELLER, Consecuencias accesorias. En: POZA CISNEROS, Penas y medidas de
seguridad en el nuevo Cdigo penal. CDJ, op. cit., p. 335.
484 Artculo 367 quater.
1. Podrn realizarse los efectos judiciales de lcito comercio, sin esperar al pronunciamiento o fir-
meza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de conviccin o que deban quedar a expensas del
procedimiento, en cualquiera de los casos siguientes:
a) Cuando sean perecederos.
b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
c) Cuando los gastos de conservacin y depsito sean superiores al valor del objeto en s.
d) Cuando su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pblica, o pueda dar
lugar a una disminucin importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funciona-
miento habituales.
e) Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el
transcurso del tiempo.
f) Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga mani-
festacin alguna.
2. Cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el Juez, de oficio o a
instancia del Ministerio Fiscal o de las partes, y previa audiencia del interesado, podr acordar la
realizacin de los efectos judiciales. Cuando se solicite la realizacin a instancia del Ministerio Fiscal
o del Abogado del Estado, el Juez deber acordarla, salvo que aprecie motivadamente que la peti-
cin es infundada o que, de acceder a ella, se causarn perjuicios irreparables.
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando el bien de que se trate est embar-
gado en ejecucin de un acuerdo adoptado por una autoridad judicial extranjera en aplicacin de la
Ley para la eficacia en la Unin Europea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento de
pruebas en procedimientos penales, su realizacin no podr llevarse a cabo sin obtener previamen-
te la autorizacin de la autoridad judicial extranjera.
204
instrumentos o ganancias de la infraccin. Es una medida que, en esencia, solo re-

suelve el problema que genera la custodia de ciertos efectos judiciales (que pueden
coincidir o no con los bienes antes mencionados: efectos, instrumentos o ganan-
cias), precisamente por sus especiales caractersticas.
D. Comiso y receptacin civil.
El artculo 122 CP485 regula una responsabilidad civil basada en un enriquecimien-

to sin causa.486 Para casos en que el tercero adquirente no actu de mala fe (y por
ende no procede el comiso), se impone a ese tercero la obligacin de restituir lo
recibido a ttulo lucrativo.487 Segn Chocln Montalvo, Se trata en este caso de una
responsabilidad objetiva que se fundamenta en la doctrina del enriquecimiento sin
causa, y esta responsabilidad es distinta de la responsabilidad del tercero en el proce-
dimiento de confiscacin. En ste ltimo caso, cuando el tercero haya contribuido res-
ponsablemente a obstaculizar el comiso (tercero de mala fe), el comiso del bien sigue
teniendo naturaleza sancionatoria; mientras que en el caso de la responsabilidad obje-
485 Artculo 122.

El que por ttulo lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, est obligado a la
restitucin de la cosa o al resarcimiento del dao hasta la cuanta de su participacin.
486 Esta figura de responsabilidad civil se refiere nicamente a la participacin lucrativa que no ten-
ga su origen en ninguna de las formas de participacin delictiva punibles, es decir: a supuestos de

participacin lucrativa por parte de quienes no fueron ni autores ni cmplices del delito, y por otro
lado, no puede dudarse de que en el concepto de efectos del delito utilizado en este precepto estn
comprendidas tambin las ganancias obtenidas. Por otro lado, la responsabilidad civil que se establece
aqu es independiente de la buena o mala fe del tercero que se haya enriquecido, pues se trata de una
responsabilidad puramente objetiva basada en el hecho, asimismo puramente objetivo, de haber teni-
do lugar un enriquecimiento sin causa. Es decir, que a pesar de la buena fe del tercero, la ganancia sin
causa no deja de constituir una participacin lucrativa de los efectos de un delito o falta, y aqu esta-
mos ante un supuesto de responsabilidad civil objetiva. Las ganancias ilcitamente obtenidas por una
persona jurdica en virtud de los hechos delictivos cometidos por sus dirigentes debern considerarse
siempre y sin excepciones decomisables, dado que la buena o mala fe de una persona jurdica se dedu-
ce precisamente de la de aqullos, que fueron precisamente quienes cometieron el delito. As, por
ejemplo, si en una empresa se desarrolla una actividad contaminante constitutiva de delito contra el
medio ambiente, cabr considerar ganancias a las cantidades no invertidas en los mecanismos e insta-
laciones anticontaminantes reglamentarios, y tales cantidades podrn ser decomisadas. GRACIA
MARTN, et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., pp. 571-572. De otra opinin
Cerezo Domnguez, para quien el art. 122 CP no contempla las ganancias, ya que solo habla de los
efectos del delito y si se hace una interpretacin restrictiva de este trmino, no las comprende. CE-
REZO DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Memento Experto. Re-
forma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 695.
487 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Artculo 122. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MO-
RALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Cdigo Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranzadi,
S.A., Tomo I, 6 edicin y 1 con este ttulo, 2011, p. 753. Vase tambin QUINTERO OLIVARES, Gon-
zalo. Sobre la ampliacin del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la receptacin civil. En: Re-
vista electrnica de ciencia penal y criminologa, N 12-r2, 2010, p. 15. Disponible en:
http://criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12.html.
205
tiva que establece el art. 122 CP., en realidad, nos encontramos ante una medida de
carcter meramente civil.488
Al igual que Chocln Montalvo, hay otros autores que no dudan del carcter civil
de esta accin.489 En sentido diverso, hay quienes estiman que se trata de un ins-
trumento jurdico penal.490 Sea cual sea su naturaleza jurdica, entre esta medida y el
comiso hay algunas diferencias. El art. 127 CP se aplica a personas que tienen algn
vnculo con la infraccin (ser el autor o partcipe, o personas exentas de pena que
han cometido un hecho como mnimo tpico y antijurdico, o un tercero que carece
de buena fe, o no ha adquirido el bien legalmente). El art. 122 CP por su parte, impo-
ne la restitucin de la cosa o el resarcimiento del dao a quien haya recibido los bie-
nes a ttulo lucrativo y desconoce su origen.491 Finalmente, el TS indica que el art. 122
489 En todo caso y sea cual sea la extensin otorgada al mismo, el fundamento del precepto se halla en
el principio jurdico de prohibicin de enriquecimiento injusto a costa de otros y en l se articula en
puridad una accin (civil) de restitucin o indemnizatoria contra quien, sin haber intervenido en el
delito como autor o partcipe, y sin cumplir, desde luego, el tipo penal de la receptacin, se haya bene-
ficiado de los efectos del delito o falta a ttulo lucrativo. MAGALDI PATERNOSTRO, Mara Jos. Art.
122. En: CRDOBA RODA, Juan; GARCA ARN, Mercedes (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Parte
General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Madrid, Mar-
cial Pons, 2011, p. 939.
490 Por lo tanto: la situacin contemplada por la regla del art. 122 y la que se subsume en el (nuevo)
primer prrafo del art. 301 y que se resume en poseer bienes que proceden de un delito y que no se han
adquirido de modo jurdicamente correcto es la misma, sin que valga oponer una diferencia de natu-
ralezas derivada exclusivamente de la colocacin sistemtica del precepto, pues en el Ttulo V, Capitu-
lo II del Cdigo penal, que se enuncia como dedicado a las personas civilmente responsables, se en-
cuentran importantes normas cuya naturaleza, fundamento e interpretacin en modo alguno es civi-
lista. Por lo tanto, el argumento sistemtico carece de virtualidad alguna, y por eso mismo en la
doctrina penal espaola se ha acogido la idea de que las reglas del Ttulo V Captulo II del Cdigo pe-
nal, pese a que se califiquen a veces como civiles, participan de la poltica criminal como instrumentos
jurdicos penales. El propio Tribunal Supremo (STS 362/2003 de 14 de marzo, que reitera argumentos
de otras sentencias) utiliza a veces la expresin receptacin civil en la que incurre quien no ha in-
tervenido en el delito como autor o cmplice y tampoco puede ser responsable penal por receptacin
puede resultar obligado a la restitucin de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado
beneficiado de los efectos del delito. La misma sentencia citada, aunque use el adjetivo civil, declara
expresamente que no se trata de un caso de responsabilidad civil ex delicto. QUINTERO OLIVA-
RES, Sobre la ampliacin del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la receptacin civil. En:
RECPC, op. cit., pp. 18-19.
491 QUINTERO OLIVARES, Sobre la ampliacin del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la recep-
tacin civil. En: RECPC, ibdem, p. 20. Para este autor, el sujeto debe desconocer el origen de los
bienes por completo, es decir, poseerlos sin dolo o imprudencia. Seala MAGALDI PATERNOSTRO:
La conducta generadora de dicha obligacin, que un sector doctrinal y jurisprudencial ha denomina-
do receptacin civil difiere de la conducta tpica descrita en los artculos 298 y 299 del CP exclusiva-
mente en que el sujeto (el partcipe a ttulo lucrativo) desconoce el origen o procedencia ilcita de los
efectos que adquiere a ttulo lucrativo, siendo desde luego, presupuesto insoslayable que el mismo no
haya intervenido de modo penalmente relevante en la comisin de la infraccin penal de la que pro-
vienen los efectos. Elementos comunes entre una y otra figura son, contrariamente, la objetiva proce-
dencia ilcita de los efectos y el nimo de lucro o enriquecimiento. MAGALDI PATERNOSTRO, Art.
122. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la
reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 938. En igual sentido, vase
la STS 5 dic 1980 (RJ 1980\4780).
206
CP no regula un caso de responsabilidad civil ex delito, sino de nulidad de los con-

tratos por causa ilcita.492
Gracia Martn sostiene que el tema del comiso de las ganancias que se han in-
corporado al patrimonio de un tercero de buena fe no responsable del delito que
haya adquirido el bien legalmente se puede resolver por el art. 122 CP, 493 que en lo
que interesa, regula una responsabilidad civil basada en un enriquecimiento sin cau-
sa. Aunque tal opcin cabe, esa circunstancia no convierte el comiso contenido en el
art. 127 CP en una medida de naturaleza civil. Son figuras independientes y hay razo-
nes para concluir que el comiso es una figura jurdica de carcter penal. 494
A la postura de Gracia Martn cabe hacerle una observacin adicional. El nu-

meral 122 CP solo contempla la restitucin de la cosa o el resarcimiento del dao. El
uso de la palabra cosa genera problemas, pues segn seala la misma doctrina, ese
492 La STS N 324/2009 de 27 marzo seala: El precepto comentado est pensado para los casos en
que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder
de un tercero, que desconoce su origen ilcito, pero que no puede serle atribuido a ttulo delictivo. Esta
es la verdadera esencia de la participacin lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Cdigo penal
De modo que esta Sala ha declarado que se trata de una obligacin civil que no tiene su origen en la
participacin en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a ttulo gratuito,
cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recep-
cin material, dara lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artculo 122 se refiere
exclusivamente a una cuestin de naturaleza civil. Como dice la STS 362/2003, de 14 de marzo , se
trata de la llamada receptacin civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cmplice y
tampoco puede ser responsable penal por receptacin puede resultar obligado a la restitucin de la
cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre
que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un ttulo lucrativo. No basta, pues, que una persona
haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil ex delicto, sino de una
aplicacin al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilcita, produce
unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concrecin
tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algn adquirente de buena fe y a ttulo oneroso
cuya posicin tras el contrato nulo mereciera ser respetada. En igual sentido, QUINTERO OLIVARES,
Artculo 122. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p.
754.
493 Esta figura de responsabilidad civil se refiere nicamente a la participacin lucrativa que no ten-
ga su origen en ninguna de las formas de participacin delictiva punibles, es decir: a supuestos de

participacin lucrativa por parte de quienes no fueron ni autores ni cmplices del delito, y por otro
lado, no puede dudarse de que en el concepto de efectos del delito utilizado en este precepto estn
comprendidas tambin las ganancias obtenidas. Por otro lado, la responsabilidad civil que se establece
aqu es independiente de la buena o mala fe del tercero que se haya enriquecido, pues se trata de una
responsabilidad puramente objetiva basada en el hecho, asimismo puramente objetivo, de haber teni-
do lugar un enriquecimiento sin causa. Es decir, que a pesar de la buena fe del tercero, la ganancia sin
causa no deja de constituir una participacin lucrativa de los efectos de un delito o falta, y aqu esta-
mos ante un supuesto de responsabilidad civil objetiva. Las ganancias ilcitamente obtenidas por una
persona jurdica en virtud de los hechos delictivos cometidos por sus dirigentes debern considerarse
siempre y sin excepciones decomisables, dado que la buena o mala fe de una persona jurdica se dedu-
ce precisamente de la de aqullos, que fueron precisamente quienes cometieron el delito. As, por
ejemplo, si en una empresa se desarrolla una actividad contaminante constitutiva de delito contra el
medio ambiente, cabr considerar ganancias a las cantidades no invertidas en los mecanismos e insta-
laciones anticontaminantes reglamentarios, y tales cantidades podrn ser decomisadas. GRACIA
MARTN; et l., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., pp. 571-572.
494 Sobre los motivos por los cuales llego a esa conclusin, lase el acpite destinado a la naturaleza
jurdica del comiso (cap. III, apartado C.2).
207
vocablo no abarca al dinero y menos los frutos del dinero, entindase, las ganancias
que con l haya obtenido el infractor.495 Asimismo, en relacin con el resarcimiento
del dao, es claro que el trmino dao tampoco abarca el lucro obtenido por el in-
fractor, como s sucede con el comiso.
E. Comiso y expropiacin forzosa.
Segn Garca de Enterra la expropiacin forzosa tiene dos caras. De un lado, su-
pone el poder de la Administracin de suprimir la propiedad y las situaciones patri-
moniales de los administrados. De otro, implica la concesin de una serie de garan-
tas a esos administrados que entraan lmites a la potestad administrativa y la re-
ducen a su efecto mnimo, con el especfico desapoderamiento del objeto que es
sometido a expropiacin, pero sin que esto suponga un empeoramiento patrimonial
de su valor, pues ste se ha de restablecer con la indemnizacin expropiatoria, e
inclusive, hace pender sobre la expropiacin consumada la efectividad de su causa
para resolver aquella cuando sta cesa. 496 La expropiacin forzosa tiene su motiva-
cin en una necesidad colectiva. De este modo, implica un sacrificio de una situacin
dominical especfica frente a intereses pblicos superiores, sacrificio que adems se
reduce al mnimo al no acarrear la prdida del contenido econmico de la situacin
sacrificada, contenido que es simplemente sustituido por un equivalente dinerario pa-
ra que la carga pblica que la extincin de la propiedad supone no recaiga sobre la sola
persona del afectado y se reparta entre toda la colectividad 497
495 Seala Quintero Olivares y Tamarit Sumalla, refirindose al artculo 111, lo siguiente: Segn la
frmula legal introducida por el Cdigo Penal de 1995, la restitucin ha de hacerse del mismo bien,
en tanto que el artculo 102 CP/1973 se refera siempre a cosa. La modificacin operada tiene una
sola explicacin verosmil: conforme al derecho anterior, la mayor parte de la doctrina y la jurispru-
dencia, salvo casos aislados, estimaban que por cosa deba entenderse lo que tuviera esa condicin en
el Cdigo Civil. Algunas resoluciones aisladas extendan el concepto de cosa al dinero El legislador de
1995 ha decidido abandonar la palabra cosa, que aluda a la cosa mueble, y por lo tanto, a la que
poda ser genuino objeto de la accin reivindicatoria, y en su lugar para a referirse a bien. Con ello
pretende, cabe suponer, una ampliacin del objeto de restitucin, que incluir en su caso tambin al
dinero Problema ms complicado es el de los frutos del dinero, esto es, las ganancias que con l
haya obtenido el autor del delito, ganancias que puede ir desde intereses percibidos hasta cualquier
suerte de beneficio obtenido. No parece trasladable sin ms la idea de que se trata de frutos de la cosa,
ni sa es la interpretacin que puede desprenderse del Cdigo Civil Por lo tanto, ser ms prudente
estimar que esas ganancias han de incluirse en lo previsto, en calidad de consecuencia accesoria, en el
artculo 127 CP. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; TAMARIT SUMALLA, Josep. Libro I: Ttulo V (Art.
111). En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al
Nuevo Cdigo Penal. Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 4 edicin, 2005, p. 602-603. Lgicamente, si
se estima que esos frutos constituyen un aprovechamiento, el art. 127 CP tampoco avalara su comi-
so, ya que esta norma no contempla las ganancias indirectas.
496 GARCA DE ENTERRA; RAMN FERNNDEZ, Curso de Derecho administrativo, op. cit., Tomo II,
pp. 217-218. Sobre este tema, lase tambin PAREJO ALFONSO, Lecciones de Derecho Administrati-
vo, op. cit., p. 706.
497 GARCA DE ENTERRA; RAMN FERNNDEZ, Curso de Derecho administrativo, op. cit., Tomo II,
p. 228.
208
Manzanares Samaniego estim en su momento que el comiso era una expropia-

cin por causa de inters pblico. A pesar de esto, reconoci que en la expropiacin
se busca la ejecucin de una obra de utilidad pblica y que corresponde el pago de
una indemnizacin por el expropiante, lo que no ocurre en el comiso.498 Por tanto,
la indemnizacin que se concede al administrado que sufre la expropiacin 499 es la
mayor diferencia entre ambos institutos. Adems, en tanto que la finalidad de la
expropiacin forzosa es la satisfaccin de una necesidad general, con el comiso de
ganancias se pretende acabar con una situacin patrimonial ilcita. El comiso de
efectos e instrumentos, aunque puede tener algn parecido con la expropiacin
forzosa,500 pues al igual que ste busca satisfacer una necesidad pblica (proteccin
de la colectividad frente al peligro que se asocia a ciertos bienes), de lege lata no
prev alguna indemnizacin para el afectado en su patrimonio, se trate del autor o
partcipe del hecho, o de un tercero.
Finalmente, en el comiso tiene un papel fundamental la relacin de los bienes

con un delito, o como mnimo con un injusto penal, lo que no se da en la expropia-
cin forzosa.
498 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 24. En este texto, el autor
seala que la pena de comiso est tambin sometida al principio de personalidad (entindase, que
no debe transmitirse a terceros). No obstante, esta afirmacin ha perdido validez ya que el comiso
se ha convertido en una consecuencia accesoria. Vase tambin MANZANARES SAMANIEGO, Las
penas patrimoniales en el Cdigo Penal Espaol. Tras la Ley Orgnica 8/1983, op. cit., p. 254.
499 Como seala Santamara Pastor, la obligacin de pagar al expropiado el valor del bien del que se
le priva no tiene un carcter de reparacin, ex post, sino que es un presupuesto de la medida, ex

ante. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General. Madrid,
Iustel, Tomo II, 2004, p. 446. Se revela as el carcter fundamental que tiene la compensacin al
expropiado, situacin que no se da en relacin con el comiso.
500 Segn Chocln Montalvo, tratndose de los instrumentos del delito, sobre los cuales el afectado
tiene un derecho de propiedad reconocido por el ordenamiento jurdico, el comiso supone una ver-
dadera expropiacin. CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situa-
ciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 346.
209
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS
EN EL ARTCULO 127 DEL CDIGO PENAL Y EN LA
CONSTITUCIN ESPAOLA
Captulo IV. Aplicacin del comiso. Reglas contenidas en el artculo 127 del Cdigo Penal y en la Constitucin Espaola
A continuacin examinar las reglas que el legislador ha impuesto para la

aplicacin del comiso de efectos, instrumentos y ganancias. Sus presupuestos; la
naturaleza de los derechos afectados por este instituto; la situacin del tercero titu-
lar de derechos; los mecanismos previstos ante la imposibilidad de comisar el bien
directamente relacionado con la infraccin (a saber, el comiso subrogatorio y el co-
miso por valor equivalente); el comiso en infracciones imprudentes y finalmente, el
destino de los bienes decomisados. No omito indicar que si bien en el artculo 127
tambin se prev la regulacin del comiso ampliado, por su complejidad ser exa-
minado en otro acpite de esta investigacin.
I. La pena: principal presupuesto del comiso.
Segn la regla general prevista en el primer apartado del art. 127, el comiso est
vinculado a la pena impuesta por el delito o la falta. Es decir, es una consecuencia
accesoria de sta y no de la infraccin. 1 En lo relacionado con el delito, se requiere la
realizacin de una conducta tpica, antijurdica, culpable y punible, 2 no bastando la
comisin de un hecho tpico que no cumpla con los otros requisitos. La pena se con-
vierte en el presupuesto para la aplicacin de esta medida que al menos en este p-
rrafo, tiene un carcter postdelictivo.
En el pasado, cuando el texto legal solo contemplaba la pena como presupuesto

del comiso, la doctrina se mostr disconforme. Se cuestion la imposibilidad de dis-
poner el comiso en los casos en que los responsables se viesen exentos de respon-
sabilidad por cualquier causa excluyente de la culpabilidad o la pena (v.g., causas de
inimputabilidad o inexigibilidad).3 La vinculacin existente entre el comiso y la pena
1 FERNNDEZ TERUELO, Javier Gustavo. Las consecuencias accesorias del artculo 129 CP. En:
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermn (Coord.). El Nuevo Derecho Penal Espa-
ol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz. Navarra, Editorial Aranzadi
S.A., 2001, p. 276.
2 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. Las consecuencias accesorias de la pena de los artculos
129 y similares del Cdigo Penal. En: DIEZ RIPOLLS, Jos Luis; ROMEO CASABONA, Carlos Mara;
GRACIA MARTN, Luis, HIGUERA GUIMER, Juan Felipe (Edit.). La ciencia del Derecho penal ante el
nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir. Madrid, Editorial Tecnos S.A.,
2003, p. 1143.
3 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., pp. 44-45; o Mapelli Caffarena, autor que
expone al respecto: el legislador exige para poder aplicarlo (est refirindose al comiso) no slo
que el reo haya sido inculpado por un delito o falta dolosos, sino que haya sido condenado en firme y se
le haya impuesto una pena de la que el comiso resulta accesoria. Semejantes presupuestos dan lugar a
que con la nueva regulacin se den inexplicables espacios de imposible aplicacin. Pinsese, por ejem-
plo, en los supuestos en los que el sujeto no es condenado por concurrir una excusa absolutoria o por
ser inimputable pero queda acreditado, en cambio, que emple determinados instrumentos para co-
meter los delitos. Al no castigrsele con pena el comiso no puede ser aplicado. Sin embargo, algo tan
irregular como es que la consecuencia del delito pueda afectar a terceras personas, es aqu perfecta-
211
no se justificaba, pues los efectos e instrumentos mantenan su peligrosidad objeti-

va con independencia de que quien los emplease fuese un sujeto culpable. Del mis-
mo modo, tratndose del comiso de las ganancias aquel extremo (ausencia de cul-
pabilidad), o la imposibilidad de imponer una pena, no eliminaba la necesidad de
impedir un enriquecimiento ilcito).4
Octavio de Toledo y Ubieto seal que lo correcto era vincular el comiso al he-
cho previsto como delito (comportamiento tpico y no justificado), es decir, al con-
cepto de delito en sentido restringido. 5 Gracia Martn critic la norma por impedir
aplicar el comiso de acuerdo con su fundamento y finalidad, pues al exigir la imposi-
cin de una pena, en los casos en que no se decretase sta, el comiso no poda pro-
ceder, incluso a pesar de que se tratase de un objeto peligroso y existiese la posibi-
lidad de que se emplease de nuevo para cometer infracciones. A la inversa, tambin
por la formulacin del texto legal, el comiso deba aplicarse en supuestos fcticos
en los cuales el instrumento empleado no era peligroso, ni haba peligro de que se
usase en el futuro para cometer nuevas infracciones. 6 Ramn Ribas por su parte,
seal que el comiso era un instrumento rgido desde dos perspectivas: porque era
de imposicin obligada una vez impuesta la pena por un delito o falta (lo que impe-
da valorar la efectiva concurrencia de la peligrosidad objetiva que es su fundamen-
to) y porque tena demasiados requisitos para poder decretarlo (imposicin de una
pena y en ese tanto, la declaracin de culpabilidad de un individuo). 7
mente imaginable cuando los bienes pertenecen a alguien distinto de la persona condenada. MAPE-
LLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p. 51.
Desde antes de que el comiso fuese catalogado consecuencia accesoria, Manzanares Samaniego
sealaba que su presupuesto deba ser la accin antijurdica, sin necesidad de acudir a la culpabili-
dad. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP,
op. cit., p. 621.
4 Este es el criterio de PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgni-
ca, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 986; PUENTE
ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 7 y RODRGUEZ PUERTA, 4.
Novedades introducidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De
las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op.
cit., 3 edicin, 2004, p. 653.
5 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Las consecuencias accesorias de la pena de los artculos 129 y
similares del Cdigo Penal. En: DIEZ RIPOLLS, et l., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo
siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, op. cit., p. 1143.
6 Aun cuando el instrumento utilizado por el autor sea un objeto peligroso y exista la probabilidad de
que sea utilizado en el futuro para cometer nuevos delitos, no podr ser objeto de comiso, segn el art.
127 CP, si el autor del hecho, por ser por ejemplo un inimputable, es un sujeto incapaz de culpabilidad,
pues en tal caso no se le habr podido imponer ninguna pena. Pensemos, por ejemplo, en el caso de que
un menor de edad haya utilizado un juguete contundente para lesionar dolosamente a otro, y que se
compruebe que el padre no ofrece garantas de que el juguete no pueda ser utilizado en el futuro por
sus otros hijos para realizar nuevos hechos antijurdicos La regulacin del comiso en el art. 127
plantea, por otro lado, el problema inverso. Dicho precepto se expresa en un sentido imperativo y or-
dena que siempre que se imponga una pena deber aplicarse tambin y adems inexcusablemente el
comiso de los instrumentos y efectos del delito. La aplicacin del comiso en tal caso proceder aunque
el instrumento utilizado no sea objetivamente peligroso ni quepa pronosticar la probabilidad de que
sea utilizado en el futuro para la comisin de nuevos delitos. GRACIA MARTN, et l., Las consecuen-
cias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El sistema de penas, medidas de seguridad,
consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, op. cit., p. 448.
212
CAPTULO IV. APLICACIN DEL COMISO. REGLAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 127 DEL
CDIGO PENAL Y EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA
Aunque se mantuvo la imposicin imperativa del comiso de los efectos, instru-

mentos o ganancias con independencia de quin sea su titular8 una vez decretada la
pena por delito o falta (lo que sigue siendo un inconveniente, pues no se permite al
operador jurdico conciliar la imposicin del comiso con sus fundamentos y fines),9
con la reforma introducida mediante LO 15/2003 la situacin antes descrita se sol-
vent. Desde entonces el comiso se puede ordenar (es un comiso facultativo),
cuando a pesar de no haberse impuesto una pena (sea porque se eximi al acusado
de responsabilidad criminal, o porque sta se extingui), se ha demostrado una si-
tuacin patrimonial ilcita. De esta manera, la pena dej de ser el nico presupuesto
para la aplicacin del comiso.
II. Comiso sin responsabilidad criminal, asociado con una situacin patrimo-
nial ilcita.
El art. 127 CP requera la imposicin de una pena para que el comiso tuviese lu-
gar, lo que ciertamente provocaba problemas importantes al hacer depender su
aplicacin de una circunstancia ajena a la peligrosidad del bien decomisado, o a la
necesidad de impedir un enriquecimiento ilcito. Con el propsito de solucionar esta
situacin, el legislador incorpor a travs de la LO 15/2003 la posibilidad de que el
juzgador acordase el comiso aun y cuando no se haya llegado a imponer una pena,
sea porque el acusado fue declarado exento de responsabilidad criminal, o porque
sta se extingui, siempre que quede acreditada la ilicitud de la situacin patrimo-
nial (art. 127.4).10 Aunque la redaccin de este apartado dista mucho de ser ptima,
al menos supuso una flexibilizacin de la figura del comiso, toda vez que lo desvin-
cul de la pena y en consecuencia, de la declaratoria de culpabilidad que es su fun-
damento.
Dicho esto, hay que tratar de definir cules son los alcances de la norma. En
primer lugar se trata de un comiso facultativo. A diferencia de lo que ocurre con el
comiso que est relacionado con la pena, en este caso el rgano juzgador es quien
8 Como bien indica Manzanares Samaniego, a partir de una sola pena se puede comisar todo cuanto
sea producto, instrumento o ganancia, salvo que pertenezca a un tercero de buena fe no responsa-
ble del delito que lo haya adquirido legalmente. De tal suerte, bien puede suceder que se comisen
bienes de un titular que ha sido absuelto. MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la
Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p.
927.
9 Octavio de Toledo y Ubieto entiende que la transformacin del comiso de pena a consecuencia
accesoria no implica que se pueda imponer facultativamente, ya que el art. 127 lo prev de forma
imperativa y la excepcin que se contempla en el art. 128 se limita a supuestos concretos. OCTAVIO
DE TOLEDO Y UBIETO, El comiso. En: Diario La Ley, op. cit., p. 2.
10 El art. 127, en su apartado 4, seala:
El Juez o Tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artculo
trimonial ilcita.
213
decide si impone o no la medida. En segundo trmino, recae sobre los mismos bie-
nes que el comiso imperativo (efectos, instrumentos y ganancias). En tercer lugar,
para su decreto se requiere que haya alguien que a pesar de ser imputado no fue
sometido a pena. Si bien la norma usa la expresin alguna persona, no comparto la
postura de Garca Arn11 y Puente Aba en cuanto a que esta previsin solo sera apli-
cable en casos de participacin plural en la infraccin, en los que como mnimo se ha
condenado a uno de los intervinientes.12 Lo anterior porque no era necesaria una
aclaracin de este tipo, ya que segn el texto anterior del art. 127 CP, decretada la
pena proceda el comiso, sin que interesase el nmero de intervinientes, o que los
bienes pertenecieran a una o varias personas, estuviesen o no dentro de esos inter-
vinientes.13 Aunado a esto, es claro que el propsito del legislador era autorizar la
11 A pesar de que esta autora lo considera as, reconoce que: para que este nmero aporte alguna
novedad, debe entenderse que cuando algn imputado resulte exento de pena, el comiso podr decre-
tarse tambin en relacin a sus bienes, efectos o instrumentos. Y si ste es el sentido del precepto, no se
alcanza la razn por la que es necesario que haya varios imputados y no baste con que haya uno slo.
GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal.
Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p.
963.
12 Segn Puente Aba la redaccin del precepto genera dudas sobre su alcance: Al afirmar que el
comiso podra decretarse aun cuando no se imponga pena a alguna persona, parece darse a enten-
der que no existe una autntica prdida de vinculacin entre comiso e imposicin efectiva de una pena,
sino que nicamente en aquellos casos en que exista una pluralidad de autores, o autor/es ms part-
cipe/s, cabra aplicar el comiso aunque no todos los intervinientes en el delito resultasen penados,
pero verificndose siempre, al menos, la imposicin de una condena a uno de ellos. Si el legislador
quera excluir totalmente el requisito de imposicin de pena como presupuesto de aplicacin del comi-
so, debera decir que tal medida se decretar aunque no se imponga pena a persona alguna, esto es, a
nadie, de forma que se pudiesen decomisar los bienes correspondientes en el caso de exencin de pena
o de extincin de responsabilidad criminal para todo el que ha intervenido en el acto delictivo.
PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 987. Vid tambin PUENTE ABA, La
regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 8.
13 En este sentido Ramn Ribas apunta: La loable intencin del legislador no ha sido, pese a todo,
afortunadamente traducida por la ley. En efecto, la redaccin de sta da a entender que si en la infrac-
cin hubieren participado varias personas, el Juez o Tribunal podr acordar el comiso pese a que no se
hubiere impuesto pena, por estar exenta de responsabilidad criminal, a alguna de ellas, pero s -o, al
menos, as parece insinuarlo al tenor literal del artculo 127.3- a otra u otras o, por usar aquellos
mismos trminos, a alguna de ellas. Dicho de otro modo, el texto de la ley sugiere que la nueva previ-
sin introducida slo ser aplicable en supuestos de participacin plural en el delito, en los cuales,
apunta, la exencin de responsabilidad penal de alguno de los partcipes no impedir que se acuerde el
comiso de los bienes correspondientes. Evidentemente, no slo no era sta la intencin del legislador,
sino que ni siquiera era necesaria una previsin de esta naturaleza para conseguir el resultado explici-
tado. Esta posibilidad ya exista -ya existe, para ser ms precisos- con el antiguo artculo 127, pues ste
nicamente requera la imposicin de una pena, el reconocimiento de que se cometi una infraccin
criminal, para decretar el comiso de los bienes que se hubieren utilizado en su ejecucin o que fueren
efectos o ganancias del delito, independientemente del nmero de partcipes en aquella infraccin y de
que dichos bienes pertenecieren a una o varias personas, se hallaren, o no, entre los referidos partci-
pes. RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
EPC, op. cit., pp. 556-557. Lase igualmente RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias acceso-
rias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 784. Del
mismo modo, Rodrguez Puerta indica que si bien cabe la interpretacin hecha por Puente Aba, lo
deseable es no excluir los casos ms graves en los que hay un nico autor que es declarado exento
de responsabilidad criminal. RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introducidas por la reforma de
2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUIN-
TERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 654. Finalmente,
Vizueta Fernndez seala: Es como si el legislador, frente a las insistentes peticiones de la doctrina a
214
imposicin del comiso en un supuesto vedado a la luz del texto normativo prece-
dente, en concreto cuando no se llega a imponer una pena, siendo intrascendente la
cantidad de personas que figuren como acusadas, o la cantidad de ellas que han
sido eximidas de responsabilidad criminal.
El apartado 4 del art. 127 CP contiene dos ejes temticos. El primero versa
sobre las causas por las que no se llega a imponer una pena (a saber, porque se de-
clara al imputado exento de responsabilidad criminal o porque sta se ha extingui-
do). El segundo sobre lo que debemos entender por situacin patrimonial ilcita.
Para ello, hay que estarse a las causales previstas en el Cdigo Penal sobre el tema.
Las que eximen de responsabilidad criminal se contemplan en el art. 20 CP.14

Son circunstancias que excluyen la antijuricidad o la culpabilidad de la conducta, con
favor de la desvinculacin total del comiso de la imposicin de una pena, nos dijera que la mayor con-
cesin que est dispuesto a hacer al respecto es la de otorgar la posibilidad de decretar el comiso aun
en los casos en que siendo varios los intervinientes en el delito, no se imponga pena a alguno de ellos
por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse sta extinguido. Esta idea encuentra un
firme apoyo en la propia Exposicin de Motivos cuando seala la posibilidad que tiene el Tribunal de
acordar el comiso incluso cuando no se imponga pena a alguno de los imputados por estar exento de
responsabilidad criminal. No es sta, sin embargo, la interpretacin que debe hacerse de la nueva
regulacin, pues, en caso contrario, poco o nada se habra avanzado en relacin con la anterior. De-
jando a un lado que la redaccin original del art. 127 no exiga como requisito para la aplicacin del
comiso la imposicin de una pena a todos los intervinientes en el delito, una interpretacin de la nueva
regulacin en el sentido arriba mencionado dejara sin solucin gran parte de los problemas seala-
dos por la doctrina. No tenemos ms que pensar en los supuestos en los que el delito se realiza por una
nica persona. Si a sta no se le impone una pena por ser, por ejemplo, inimputable, o por concurrir
una excusa absolutoria o una causa de extincin de la responsabilidad criminal, quedara vedada
igualmente la aplicacin de cualquier clase de comiso. A la misma conclusin debera llegarse cuando
existen varios intervinientes y, por alguno de los motivos expresados, no se impone una pena a ninguno
de ellos. VIZUETA FERNNDEZ, Jorge. El comiso: consecuencia accesoria de una pena? En: Dia-
rio La Ley. Editorial La Ley, N 6643, Seccin Doctrina, Ao XXVIII, 2 de febrero de 2007, apartado I.
Disponible en: http://laleydigital.laley.es.
14 Art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal:
1. El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o alteracin

psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.
El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con
el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin.
2. El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de intoxicacin plena por
el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras
que produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla o
no se hubiese previsto o debido prever su comisin, o se halle bajo la influencia de un sndrome de
abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensin.
3. El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia,
tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
4. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran
los requisitos siguientes:
1. Agresin ilegtima. En caso de defensa de los bienes se reputar agresin ilegtima el ata-
que a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o prdida
inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputar agresin ilegtima la
entrada indebida en aqulla o stas.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3. Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
215
lo cual lo nico que podr tenerse por demostrado segn sean las caractersticas del
caso concreto, ser una conducta tpica, o a lo sumo, tpica y antijurdica.
El art. 130 del mismo cuerpo legal prev las causas que extinguen la respon-
sabilidad criminal.15 Aunque esta disposicin contempla supuestos que no modifican
el hecho de que se ha dictado una pena (v.g., la prescripcin de la pena, el indulto, o
el cumplimiento de la condena); hay otros que en trminos procesales pueden ha-
cer improcedente cualquier valoracin sobre la tipicidad, antijuricidad, culpabilidad
y punibilidad de la conducta. Por ejemplo, la prescripcin del delito, o la muerte del
imputado acontecidas en las primeras etapas del proceso; o el perdn del ofendido,
otorgado antes de que exista un pronunciamiento sobre la conducta investigada.
Esta situacin problemtica tambin podra presentarse en relacin con las causas
de exencin de la responsabilidad criminal, pues contemporneamente con esa si-
tuacin (el decreto de la exencin), debe declararse la situacin patrimonial ilcita,
lo que hasta cierto punto, supone un examen de las circunstancias del caso concre-
5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurdico
de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
2. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
6. El que obre impulsado por miedo insuperable.
7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo.
En los supuestos de los tres primeros nmeros se aplicarn, en su caso, las medidas de seguridad
previstas en este Cdigo.
15 En lo que interesa, indica la norma:
1. La responsabilidad criminal se extingue:

1. Por la muerte del reo.
2. Por el cumplimiento de la condena.
3. Por la remisin definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el artculo 85.2 de este
Cdigo.
4. Por el indulto.
5. Por el perdn del ofendido, cuando la Ley as lo prevea. El perdn habr de ser otorgado de
forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador
deber or al ofendido por el delito antes de dictarla.
En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales, odo el ministerio
fiscal, podrn rechazar la eficacia del perdn otorgado por los representantes de aqullos, orde-
nando la continuacin del procedimiento, con intervencin del ministerio Fiscal, o el cumplimiento
de la condena.
Para rechazar el perdn a que se refiere el prrafo anterior, el juez o tribunal deber or nuevamen-
te al representante del menor o incapaz.
6. Por la prescripcin del delito.
7. Por la prescripcin de la pena o de la medida de seguridad.
2. La transformacin, fusin, absorcin o escisin de una persona jurdica no extingue su responsa-
bilidad penal, que se trasladar a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o
absorbida y se extender a la entidad o entidades que resulten de la escisin. El Juez o Tribunal
podr moderar el traslado de la pena a la persona jurdica en funcin de la proporcin que la per-
sona jurdica originariamente responsable del delito guarde con ella.
No extingue la responsabilidad penal la disolucin encubierta o meramente aparente de la persona
jurdica. Se considerar en todo caso que existe disolucin encubierta o meramente aparente de la
persona jurdica cuando se contine su actividad econmica y se mantenga la identidad sustancial
de clientes, proveedores y empleados, o de la parte ms relevante de todos ellos
216
to que ordinariamente solo se produce en la sentencia, tras la celebracin del deba-

te.16
Un problema adicional es qu se debe entender por situacin patrimonial il-

cita. Prima facie es imposible saber si esa expresin alude a una accin tpica; a una
accin tpica y antijurdica; o bien a una accin tpica, antijurdica, culpable y no pu-
nible. La doctrina nos ofrece toda clase de posturas que salvo mnimas excepcio-
nes17 tienen un comn denominador: la crtica a la norma por su imprecisin. As p.
ej., Zaragoza Aguado habla de una situacin patrimonial de ilicitud de los bienes
sustentada en su utilizacin con fines delictivos o en su procedencia delictiva;18 Agua-
do Correa es del criterio que el apartado 4 del art. 127 CP llega al extremo de avalar
el comiso en casos donde nicamente existe una accin tpica, pues entre las causas
de exencin de la responsabilidad criminal se contemplan algunas causas de justifi-
cacin.19 Este tambin es el criterio de Corts Bechiarelli; 20 Nez Fernndez21 o Ro-
16 Muoz Cuesta considera que, tratndose de las causas de exencin de la responsabilidad crimi-
nal, no habr mayor problema para apreciar la situacin patrimonial ilcita toda vez que las prime-
ras en la mayora de los casos, se aprecian en sentencia, lo que presupone la celebracin de una
vista oral donde se pueda haber solicitado por el Fiscal o la acusacin particular el comiso y la defensa
tiene todos los medios de prueba a su alcance para oponerse al mismo, ya que como es sabido en la
imposicin del comiso rige el principio acusatorio aunque no se trate de una pena. MUOZ CUESTA,
El comiso: aspectos novedosos introducidos en su regulacin por la LO 15/2003, de 25 de noviem-
bre. En: RJA 2004, op. cit., p. 296. Ahora bien, el que en la mayora de los casos las causas de exen-
cin se valoren en sentencia y por consiguiente, tambin se pueda examinar en esa fase si se confi-
gura una situacin patrimonial ilcita, no excluye que la exencin pueda declararse en otro momen-
to procesal, con lo cual el problema sigue subsistiendo, al igual que pasa con algunas de las causas
de extincin de la responsabilidad criminal.
17 Muoz Cuesta considera positivo que para el comiso baste con que concurra una accin tpica.
MUOZ CUESTA, El comiso: aspectos novedosos introducidos en su regulacin por la LO 15/2003,

de 25 de noviembre. En: RJA 2004, ibdem, p. 296.

19 Esta posibilidad, en los trminos en los que est redactada, no puede sino ser objeto de algunas
crticas. Por una parte, nos enfrentamos a un cambio en los presupuestos: el comiso deja de ser una
consecuencia accesoria de la pena para pasar a ser la consecuencia accesoria de una accin tpica. Ni
siquiera de una accin tpica y antijurdica, sino que basta con la realizacin de una accin tipificada
en el Cdigo Penal para poder decretar el comiso. Y es que en el Proyecto se hace referencia a los su-
puestos en los que no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal,
exencin que puede tener lugar no solo por la presencia de una causa de exclusin de la culpabilidad,
sino tambin por la concurrencia de alguna causa de justificacin, como se desprende de lo dispuesto
en el art. 20 CP. AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del
Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 7.
20 De la clsica definicin acadmica del Derecho penal lo nico trascendente a estos efectos es que la
accin sea tpica; el resto de atributos clsicos decaen en el presente caso en aras de la imposicin del
comiso a toda costa, observndose el mismo tratamiento para una exencin de pena que afecte a la
antijuridicidad o a la culpabilidad. CORTS BECHIARELLI, Valoracin crtica de la reforma del
comiso (LO 15/2003, de 25 de noviembre). En: PREZ LVAREZ, Universitas vitae: homenaje a
Ruperto Nez Barbero, op. cit., p. 125.
21 NEZ FERNNDEZ, Leccin 35. Otras consecuencias del delito: la responsabilidad civil ex deli-
to, las costas procesales y las consecuencias accesorias. En: GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op. cit., p.
972. Este autor considera que el comiso proceder incluso en los supuestos de error invencible de
tipo o de prohibicin regulados en el art. 14 CP, con lo cual el comiso exigir al menos y en todo
caso, la existencia de la parte objetiva del tipo de injusto.
217
drguez Puerta.22 En sentido contrario, autores como Garca Arn;23 Manzanares

Samaniego24 y Ramn Ribas estiman que la expresin situacin patrimonial ilcita
alude a los casos en que, a pesar de haber una infraccin de la norma penal, no exis-
te una declaracin de que esa infraccin ha sido cometida culpablemente,25 es decir,
de hechos que constituyen un injusto penal pero en relacin con los cuales no se
configura el elemento culpabilidad. La concurrencia de una causa de justificacin,
por tanto, excluira la aplicacin del comiso.26 Para Ramn Ribas, la interpretacin
adecuada de la ley lleva a soslayar la conclusin de Rodrguez Puerta en el sentido
de que bastara la adecuacin de la conducta al tipo para que se pueda acordar el
comiso: la accesoriedad del comiso respecto del hecho descrito como delito en la
ley podra adjetivarse como mnima aunque quiz pueda entenderse, una vez ms,
desafortunada la previsin legal, y, por ello, estimarse indicada una nueva formulacin,
lo cierto es que cabe sostener, en mi opinin sin mayores dificultades, que la concu-
rrencia de una causa de justificacin impedira acordar el comiso, pues en tal caso la
conducta no slo no infringe la norma penal (como sucedera si, por ejemplo, se consi-
derara atpica, lo cual, sin embargo, no implicara necesariamente su conformidad a
Derecho), sino que incluso resulta jurdicamente autorizada, ajustada, por tanto, a De-
recho. La declaracin de licitud de la conducta, de superior fuerza argumentativa a la
mera declaracin de su irrelevancia criminal, implicara la imposibilidad de actuar cual-
quier consecuencia penal y, por consiguiente, el comiso, incluso si se aceptara que ste
no es, en realidad, una consecuencia penal, sino administrativa o civil, ya fuere en todo
caso, como entenda Gracia Martn, ya fuera en los supuestos de comiso de ganancias,
22 Segn ella, pese a que la vinculacin del comiso con la pena acarreaba problemas pues impeda
decomisar los efectos, instrumentos y ganancias en los casos donde el sujeto activo no actu culpa-
blemente, o no se le poda imponer una pena (pese a que la peligrosidad objetiva de los efectos e
instrumentos y la necesidad de evitar el enriquecimiento ilcito vinculado con las ganancias no de-
pende de la culpabilidad o punibilidad del sujeto activo de la infraccin), el texto de la norma no
permite una interpretacin clara en ese sentido. En primer lugar, como ya haba sido destacado por
la doctrina (Aguado Correa), porque el nuevo prrafo del art. 127 CP hace extensible el comiso a aque-
llos supuestos en los que el sujeto responsable del delito se encuentra exento de responsabilidad crimi-
nal. Esta referencia genrica a las causas de exencin de responsabilidad criminal permitira, en una
interpretacin gramatical de los trminos empleados en el precepto comentado, dar cabida tambin a
los supuestos en los que el sujeto autor del delito se encuentra amparado por una causa de justifica-
cin. Esta indeseable e injustificada extensin de esta consecuencia accesoria del delito debe descar-
tarse, puesto que el comiso no puede vincularse al castigo o no de una persona sino a perpetracin de
un hecho antijurdico y a la peligrosidad de los objetos que sirvieron para cometerlo. RODRGUEZ
PUERTA, 4. Novedades introducidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA,
go Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 654.
23 GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Pe-
nal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op.
cit., p. 964.
24 Concurriendo una causa de justificacin plena, como la legtima defensa, no parece acertado acor-
dar ningn comiso, en especial si los instrumentos u objetos provenientes del delito carecen de peligro-
sidad objetiva. MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22
de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 930.

218
como entiende por ejemplo, Puente Alba.27 ste tambin es el criterio de Vizueta
Fernndez. Entiende que aunque la interpretacin literal de la norma nos puede
llevar a la insatisfactoria conclusin de que el comiso cabe incluso en caso de con-
ductas que aunque tpicas son justificadas, lo que procede es hacer una interpreta-
cin restrictiva, que suponga exigir en todo caso la realizacin de una conducta tpi-
ca y antijurdica.28 Creo que por esa razn solamente ejemplifica con las eximentes
de responsabilidad criminal que se relacionan con la culpabilidad. 29
Otros autores formulan distintas conclusiones segn se trate de las causas

que eximen de responsabilidad y aquellas que provocan la extincin de sta. Vea-
mos. Saavedra Ruiz cree que el comiso no sera procedente cuando concurre una
causa de justificacin (p. ej., la legtima defensa, o el estado de necesidad justifican-
te) y por tanto, el hecho antijurdico se desvanece. Dicho esto, entiende que si los
supuestos de extincin de la responsabilidad criminal, en concreto la muerte del
acusado o la prescripcin, acontecen antes del juicio, el comiso no sera procedente,
pues ste requiere como mnimo de una resolucin donde se tenga por demostrada
la comisin de un delito.30
Vizueta Fernndez apunta que ante la muerte del imputado, el comiso no

podra ordenarse, ya que ese hecho supone tambin la extincin de la accin penal
y por tanto no habr juicio sobre la existencia del hecho tpico y antijurdico. Estas
valoraciones se aplican con independencia de que la muerte sobrevenga antes de
iniciar el proceso penal, durante su instruccin, o incluso en la fase de debate. Situa-
cin distinta es que haya otros imputados, caso en el cual el proceso continuar y el
rgano jurisdiccional tendr la oportunidad de valorar si ha habido un hecho como
mnimo tpico y antijurdico, configurndose as el presupuesto para que proceda el
comiso.31 En relacin con el perdn del ofendido y la prescripcin de la accin penal,
este autor afirma que si se invocan antes del juicio oral el comiso no cabe, ya que al
extinguir la accin penal excluye toda discusin sobre los hechos. Distinto es que el
perdn se otorgue en el debate, o que en esta fase se resuelva el tema de la pres-
cripcin. Si para entonces ya se ha evacuado la prueba y el juzgador tiene certeza
27RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En:
28 VIZUETA FERNNDEZ, El comiso: consecuencia accesoria de una pena? En: Diario La Ley, op.
cit., apartado II. Autores como Serrano Gmez y Serrano Mallo consideran que el comiso puede
imponerse a imputados absueltos, siempre que se demuestre el origen del producto, las ganancias o
la utilizacin con fines criminales. SERRANO GMEZ, Alfonso; SERRANO MALLO, Alfonso. Derecho
Penal. Parte Especial. Madrid, Dykinson, 15 edicin, 2010, p. 571. Entiendo que este comiso requie-
re para proceder un injusto penal y un enriquecimiento irregular. Si se configuran ambos extremos,
el comiso puede proceder a pesar de que haya una sentencia absolutoria.
29 Indica este autor: La no imposicin de una pena a una persona por estar exenta de responsabilidad
criminal puede deberse a que el sujeto ha obrado sin capacidad de culpabilidad o al amparo de una
causa de inculpabilidad, a la falta de una condicin objetiva de punibilidad o a la presencia de una
excusa absolutoria. VIZUETA FERNNDEZ, El comiso: consecuencia accesoria de una pena? En:
Diario La Ley, op. cit., apartado II.

cit., apartado III. 1.
219
sobre la existencia de un hecho tpico y antijurdico, la sentencia absolutoria (moti-

vada en el perdn), o la que resuelva sobre la prescripcin, se puede acompaar de
la imposicin del comiso.32
Coincidiendo solo en parte con este autor, Puente Aba es del criterio que el
comiso proceder en los casos en que se indulta al condenado, o en que conforme a
la ley, el perdn del ofendido tenga eficacia extintiva, pero no en los casos de pres-
cripcin del delito, pues la prescripcin supone la renuncia al ejercicio del poder pu-
nitivo despus del transcurso de un periodo de tiempo tras su comisin sin que sea
juzgado y por tanto, no va a existir ni juicio ni sentencia. Sobre la remisin de la pe-
na, apunta que el transcurso del periodo de suspensin cumpliendo las condiciones
impuestas, es equivalente al cumplimiento de la pena y en este caso la posibilidad
de decretar el comiso carece de sentido, ya que existir una sentencia condenatoria
que debi contemplarlo. Por ltimo, en relacin con la muerte del reo, sostiene que
el uso de la palabra reo lleva a concluir que quien fallece ya fue condenado en sen-
tencia, con lo cual el comiso sera procedente. Situacin distinta es la del imputado
que muere antes de haber sido condenado. Si es el nico imputado, la consecuencia
de su muerte es que no habr sentencia y el comiso solo se puede imponer en sta.
En cambio si son varios acusados y uno fallece, bien puede ser que el proceso cul-
mine con una sentencia condenatoria que tambin abarque los bienes del fallecido,
toda vez que la norma admite el comiso de bienes propiedad de terceros. 33
Siguiendo con esta exposicin de criterios doctrinales y tratndose de las

causas por las cuales se declara extinta la responsabilidad criminal, Rodrguez Puer-
ta cree que la procedencia del comiso depender de la naturaleza de cada causal.34
32 VIZUETA FERNNDEZ, El comiso: consecuencia accesoria de una pena? En: Diario La Ley, ib-
dem, apartado III. 2 y 3.
33 cuando se est juzgando a un nico sujeto y ste fallece en el transcurso del proceso, no cabra
imponer el comiso sobre ningn bien, ya que estamos antes una medida que slo se puede imponer en
sentencia y, en el caso presente, no llegar a dictarse sentencia alguna: al no darse por probada la
comisin de un delito, no puede afirmarse ni la procedencia ilcita de unos determinados bienes ni la
peligrosidad de concretos objetos de cara a la posible ejecucin de futuros actos delictivos. En cambio,
en el supuesto de que varias personas estn siendo juzgadas y fallezca una de ellas, el proceso finaliza-
r con una sentencia en la que, en su caso, se dar por demostrada la comisin de un delito y se especi-
ficarn los instrumentos empleados para ello y las ganancias obtenidas. En tal caso, sera admisible la
imposicin del comiso sobre bienes utilizados o conseguidos incluso por el acusado fallecido ya que, tal
y como admite el propio art. 127 del CP, es posible el decomiso de bienes pertenecientes a terceros de
buena fe no responsables del delito. As, aunque no haya quedado desvirtuada la presuncin de
inocencia del sujeto fallecido, cabra decretar el comiso sobre objetos que se hallaban en su poder
siempre que se haya probado, y as conste en la sentencia, que han sido empleados para cometer el
delito o que se trata de ganancias de l derivadas. PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en
el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP,
op. cit., p. 989. Vid tambin PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op.
cit., pp. 9-11.
34 Por ltimo, el nuevo tercer prrafo del precepto comentado se refiere tambin a la posibilidad de
confiscar efectos, instrumentos o ganancias en aquellos supuestos en los que se ha extinguido la res-
ponsabilidad criminal. En tales hiptesis la nica condicin que impone el Cdigo es la de demostrar la
situacin patrimonial ilcita. Una vez ms, el texto punitivo resulta vago e impreciso al equiparar, a los
efectos del comiso, todas las causas de extincin de la responsabilidad criminal. La valoracin que
merece la citada mencin va a depender de la naturaleza de la concreta causa de extincin de la res-
ponsabilidad penal. No puede ser lo mismo, en el mbito del comiso, la muerte del reo, el indulto o la
prescripcin del delito o de la pena RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introducidas por la re-
220
No obstante esto, considera como regla general que el mnimo que se debe alcan-
zar para decretar el comiso en los casos de extincin de la responsabilidad criminal
es una sentencia condenatoria, que pruebe la comisin de un delito, al margen de
que se imponga o no la pena al sujeto. Es decir, el comiso proceder cuando el suje-
to responsable de la infraccin hubiese sido indultado, perdonado por la vctima, o
cuando hubiese prescrito la pena y no cuando hubiese muerto antes de haber sido
juzgado, o hubiese prescrito el delito.35
Los problemas prcticos que se asocian con esta norma se pueden solventar
segn Muoz Cuesta, de dos maneras. La primera, ante la necesidad de decretar el
comiso por la muerte del acusado o la prescripcin del delito, dictar un auto donde
se resuelva sobre la existencia de la situacin patrimonial ilcita que da pie al comiso,
basndose en una peticin del Fiscal o la acusacin particular y admitiendo la prue-
ba de la defensa en sentido contrario, con lo cual se salva el principio acusatorio. 36
La segunda opcin (que este autor considera mejor), es estimar que si en el art. 127.
1 CP se habla de toda pena y en el art. 127.3 (en la actualidad art. 127.4), se usan las
palabras aun cuando no se imponga pena, tambin en el segundo supuesto es nece-
saria la celebracin de un juicio oral, contradictorio, con plena prueba y en el cual se
demuestre la situacin patrimonial ilcita. Si la muerte del reo o la prescripcin acor-
dada en fase de instruccin impiden la celebracin de ese juicio, no podr acordarse
el comiso.37
Dicho esto corresponde tomar postura sobre este tema. Ntese que el legis-
lador con la reforma introducida a travs de la LO 15/2003 quera evitar que la comi-
sin del delito pudiese producir el ms mnimo enriquecimiento para sus autores y
forma de 2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En:
QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 654.
35 RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introducidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT;
MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios
al Nuevo Cdigo Penal, ibdem, 3 edicin, 2004, p. 654.
36 Segn Muoz Cuesta la forma de auto se prev para la prescripcin del delito, en concreto, cuan-
do se habla de los artculos de previo pronunciamiento (arts. 666 y ss. LECrim). MUOZ CUESTA,
El comiso: aspectos novedosos introducidos en su regulacin por la LO 15/2003, de 25 de noviem-
bre. En: RJA 2004, op. cit., p. 297. No obstante, ntese que el procedimiento all previsto es para
discutir sobre los temas que son objeto de artculos de previo pronunciamiento nicamente. Tan es
as que en el art. 672 de la misma Ley se proscribe la prueba testifical. De esta manera, si se desea
ampliar el mbito de tpicos que se pueden someter a examen por esa va, como lo sera la existen-
cia o no de la situacin patrimonial ilcita, sera necesario un cambio en la regulacin procesal. La
primera propuesta de Muoz Cuesta es la contenida en la Circular N 2/2005 de la FGE, que en lo
que interesa, dice que cuando el proceso termine sin sentencia y se acredite la situacin patrimo-
nial ilcita, la autoridad judicial competente en cada caso acordar mediante auto motivado el comi-
so de los bienes, previa audiencia a quienes tengan intereses legtimos.
37 Entiende que esta solucin es la ms acorde con la naturaleza del comiso, puesto que la carga
negativa que supone el mismo, anlogo a una pena, merece un proceso contradictorio que termine con
sentencia, adems en los supuestos previstos en el citado art. 127.3 no es preceptiva, sino facultativa,
la imposicin de la consecuencia accesoria, luego si procesalmente no es posible acordarlo ya que un
auto no es instrumento procesal suficiente para ello y no se dicta sentencia, se deber actuar por vas
del derecho civil o administrativo para conseguir los mismos fines que se quieren alcanzar con aquel.
MUOZ CUESTA, El comiso: aspectos novedosos introducidos en su regulacin por la LO 15/2003,
de 25 de noviembre. En: RJA 2004, op. cit., p. 297.
221
partcipes.38 Al incorporar la posibilidad de que el rgano juzgador decretase el

comiso en caso de que no se hubiese impuesto una pena, lo que deseaba era evitar
que las ganancias producidas por la infraccin quedasen en manos del autor, el par-
tcipe del hecho, o incluso de terceros, simplemente porque haba concurrido algu-
na circunstancia que supona la exencin o extincin de la responsabilidad criminal,
ya que lo anterior no desvirta el hecho de que esas ganancias se haban obtenido
de una conducta que era contraria al ordenamiento jurdico. Lamentablemente, se
cometieron errores en esa labor, pues en lugar de precisar cul deba ser el prece-
dente o presupuesto para aplicar ese comiso (como lo es la pena en el comiso impe-
rativo contenido en el art. 127.1), se us una frase cuyo contenido es incierto (a sa-
ber, situacin patrimonial ilcita). Asimismo, no se consideraron las implicaciones
(sobre todo de orden procesal), vinculadas con cada una de las causales que eximen
o extinguen la responsabilidad criminal, que son claramente distintas.
Tomando en cuenta el propsito que persegua el legislador espaol al hacer

la reforma, no tiene sentido que este comiso se previese tambin en relacin con
los efectos e instrumentos, pues para estos carece de toda importancia la presencia
o no de una situacin patrimonial ilcita. El comiso de efectos e instrumentos se basa
en el peligro que supone el bien a decomisar. Constatada esa peligrosidad (que
puede ser intrnseca del bien, o de ste en relacin con alguien), el comiso debera
proceder, bastando con que el hecho sea tpico y antijurdico, sin que tenga impor-
tancia si el sujeto ha actuado culpablemente, o si la conducta ha generado alguna
ventaja patrimonial. En sntesis, aunque la reforma en examen ha tenido la ventaja
de permitir el comiso de efectos e instrumentos en casos donde no se ha impuesto
una pena (lo que es loable), la frmula empleada por el legislador es incorrecta, al
hacer depender este comiso de una circunstancia que no guarda relacin con la pe-
ligrosidad del bien: la obtencin de ventajas patrimoniales por el autor o partcipe
de la infraccin. Por eso subsiste la necesidad de una nueva reforma, dirigida a in-
cluir la valoracin del peligro del efecto o instrumento, as como tambin a admitir
el comiso de estos bienes en los casos donde solamente se configure un injusto pe-
nal.
Dicho esto, veamos qu contenido se puede atribuir a la frase situacin pa-

trimonial ilcita en cada una de las causales de exencin o extincin de la responsabi-
lidad criminal. Tratndose de las primeras (causales de exencin), el art. 20 nos
enuncia algunas hiptesis en las que se excluye la culpabilidad del autor (y que en
buena parte de los supuestos, se relacionan con la ausencia de imputabilidad) y
otras en las que se excluye el carcter antijurdico de la conducta (p.ej., la legtima
defensa). Para las primeras, el presupuesto del comiso ser el hecho tpico y antiju-
rdico. Tratndose de las segundas debo admitir que de la relacin de los artculos
20 y 127.4 CP, se puede desprender que ese presupuesto ser el hecho tpico. Sin
embargo, esta interpretacin -ajustada al texto de la ley-, supondra admitir el comi-
so de bienes procedentes de una conducta que no solamente no contraviene el or-
denamiento jurdico, sino que adems est avalada por l, atentando contra la natu-
raleza armnica de ese ordenamiento. Frente a esto, tenemos dos vas. Reconocer
que el sistema es contradictorio, toda vez que en tanto concede al individuo el de-
38 LO 15/2003, de 25 de noviembre, BOE N 283, 26 de noviembre de 2003, p. 41843.
222
recho de actuar de una determinada manera responde con una consecuencia tan
grave como el comiso, o restringir la aplicacin del art. 127.4 a los supuestos en los
que el comportamiento, adems de tpico, es antijurdico y por consiguiente, enten-
der que el comiso no se aplica cuando se configura alguna de las causales de justifi-
cacin que prev el art. 20 CP, posicin esta ltima por la que me decanto, pues pa-
ra determinar el mbito de lo prohibido por el Derecho penal deben concurrir dos
circunstancias: la concordancia de una conducta con el supuesto de hecho que est
tipificado en la norma -tipicidad- y la ausencia de causas de justificacin. 39 Solo en
ese contexto podemos hablar de una conducta que sea antijurdica y de inters para
el Derecho penal. En cualquier caso, debo reiterar lo necesario que es reformar el
texto legal, para que el comiso (sea de efectos o instrumentos, sea de ganancias)
quede supeditado a la existencia de un injusto penal en caso de no imposicin de
una pena.
Tratndose de las causas de extincin de la responsabilidad criminal, el art.

127.4 solamente se aplica en relacin con aquellas que pueden aparecer antes de la
imposicin de la pena (muerte del imputado, perdn del ofendido y prescripcin del
delito). Las que se pueden suscitar luego de la firmeza de la condena no son rele-
vantes, pues al existir una pena, el comiso se debe regular de conformidad con lo
preceptuado en el art. 127.1 CP. Dicho en otras palabras, el art. 127.4 est pensado
para los casos en los que no se ha impuesto pena alguna y no para aquellos en que
dndose sta, con posterioridad se presentan circunstancias que la afectan. As las
cosas, son intrascendentes las causales referidas a la muerte del condenado (no del
imputado, cabe aclarar40); la remisin definitiva de la pena; el indulto y la prescrip-
cin de la pena, todas hiptesis previstas en el art. 130 del Cdigo Penal.
39 la primera condicin que debe cumplir una conducta para ser calificada como antijurdica es que
se trate de una conducta tpica. Ahora bien, sta es una condicin necesaria pero no suficiente. En
efecto, no todos los comportamientos coincidentes con el supuesto de hecho tpico estn prohibidos
por el Derecho penal, porque algunos se realizan en circunstancias que los justifican y que, por ello,
reciben el nombre de causas de justificacin para certificar la antijuricidad o prohibicin de un he-
cho se requieren dos requisitos: uno de carcter positivo, como es la concordancia de ese hecho con el
supuesto de hecho tpico, (tipicidad) y otro de signo negativo, consistente en la ausencia de causas de
justificacin. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE; et l., Curso de DPPG, op. cit., pp. 194-195. Por lo
expuesto atrs, un sector de la doctrina considera las causas de justificacin como elementos nega-
tivos del tipo, terminologa que Berdugo Gmez de la Torre y los dems coautores de la obra citada
no comparten, pues puede conducir a equvocos. Lo importante desde mi punto de vista, no es el
nombre que se asigne a ese fenmeno, sino el fenmeno mismo: para determinar cules son los
comportamientos de relevancia en el mbito penal la tipicidad es una condicin necesaria pero no
suficiente, requirindose adems la ausencia de causas de justificacin.
40 El art. 130.1 habla de la muerte del reo. Algunos estiman que el vocablo reo solamente se aplica al
condenado, en tanto que otros lo entienden en un sentido ms amplio, de manera que se pueda
acudir a este precepto cuando no exista sentencia firme. As, vase MORALES PRATS, Fermn. Libro
I: Ttulo VII (Art. 130). En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.). MORALES PRATS, Fermn
(Coord.). Comentarios al Nuevo Cdigo Penal. Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 4 edicin, 2005, p.
692. Esta tambin es la opinin de Vsquez Iruzubieta: Reo significa condenado, aunque el efecto
tambin alcanza al imputado, cuya muerte extingue el proceso. VSQUEZ IRUZUBIETA, Carlos. Co-
mentario al Cdigo Penal. Actualizado por LO 5/2010, de 22 de junio. Madrid, Editorial La Ley, 2010,
p. 335.
223
La muerte del imputado, como el perdn y la prescripcin del delito, son

causas de extincin de la responsabilidad criminal, lo que supone que el proceso no
puede proseguir, sin embargo, eso no significa que no se pueda disponer el comiso
en algunas ocasiones. Veamos cada caso. Ante la muerte del acusado sobrevenida
en la fase de instruccin, corresponde dictar un sobreseimiento libre, de conformi-
dad con el art. 637.3 LECrim. Si esa muerte se produce durante el juicio oral tambin
corresponde aplicar esa causa de extincin (art. 115 LECrim), como sealan algunos,
a travs del dictado de una sentencia absolutoria.41 En cualquier caso, no cabe tener
por demostrado los hechos que se le adjudican, toda vez que eso supondra que-
brantar su derecho de defensa, ya que hablamos de un imputado que por su muerte
no asisti al juicio; no cont con patrocinio y no ejerci su derecho de audiencia y
contradiccin en relacin con la prueba recabada en su contra. Y en consecuencia,
el comiso no procede.42
Sobre la prescripcin del delito, ntese que el art. 127.1 CP hace depender el
comiso imperativo de la pena, con lo cual si sta no se llega a imponer por haber
transcurrido el plazo de prescripcin de la accin penal, el comiso tampoco tendr
lugar. Por esto, puede argumentarse que este comiso tiene un plazo de prescrip-
cin, que es idntico al de la accin penal.43 La situacin es otra con el comiso facul-
tativo previsto en el art. 127.4 CP. ste es bsicamente imprescriptible. Segn la
norma, dicha medida proceder cuando habindose demostrado una situacin pa-
trimonial ilcita no se haya impuesto pena, por haber sobrevenido alguna de las cau-
sas de extincin de la responsabilidad criminal y dentro de las cuales se enlista la
prescripcin del delito.44 A contrario sensu, pese a que prescriba la accin penal (y se
d la extincin de la responsabilidad criminal), el comiso se puede imponer siempre
y cuando se haya demostrado una situacin patrimonial ilcita. Esta facultad que se
otorga en la ley sustantiva no es compatible con lo dispuesto en la normativa proce-
sal penal, ya que de la relacin de los artculos 666.3 y 675 LECrim, en el proceso
ordinario la prescripcin es una excepcin de previo pronunciamiento cuya conse-
41VIZUETA FERNNDEZ, El comiso: consecuencia accesoria de una pena? En: Diario La Ley, op.
cit., apartado III.1.
42 En ese sentido, p. ej., la STS N 659/1993 de 22 marzo. Del mismo modo, en la STS N 160/2003
de 24 febrero, se concluye que por la muerte del imputado no procede el comiso de una cantidad de
dinero que se sospechaba proceda del trfico de drogas.
43 Manzanares Samaniego cree que el comiso no prescribe ya que surte sus efectos con la firmeza de
la resolucin judicial que lo acuerda. MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley
Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p.
932. Creo que esta afirmacin no es inconciliable con la expuesta en la investigacin, ya que este
autor no ha analizado el caso en que no se ha dictado una sentencia en la que se ordene el comiso.
44 Esta es la posicin de Pozuelo Prez y Dopico Gmez-Aller: La opcin por el comiso tiene adicio-
nales ventajas poltico-criminales. Para ella no rige el plazo de prescripcin del delito ni el de la pena,
tal como establece el art. 127.3 CP (El juez o tribunal podr acordar el comiso previsto en los aparta-
dos anteriores de este artculo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de
responsabilidad criminal o por haberse sta extinguido, en este ltimo caso, siempre que quede demos-
trada la situacin patrimonial ilcita). Por ello, aun en el supuesto de que cupiese eludir la sancin por
la va de la prescripcin, con la regulacin vigente cabe ordenar el comiso de los efectos y ganancias
del delito. DOPICO GMEZ-ALLER; POZUELO PREZ, Demolicin o comiso. En: Diario La Ley, op.
cit., apartado IV.
224
cuencia (de ser acogida) es un sobreseimiento libre,45 que impide perseguir el delito
al tener los mismos efectos que la cosa juzgada material. Del mismo modo, si la
prescripcin es declarada durante el juicio oral,46 la consecuencia sigue siendo la
misma, pues proceder absolver al acusado,47 sin que sea posible valorar su conduc-
ta en trminos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Como seala Vsquez Iruzu-
bieta, la prescripcin del delito implica la inoportunidad de practicar un juicio de
valoracin sobre una conducta en razn del efecto destructor del tiempo, que empo-
brece el significado antijurdico de las acciones y omisiones punibles, impidiendo esta-
blecer de modo adecuado el juicio de reproche.48 Por tanto, si en razn de la pres-
cripcin el proceso no alcanza la etapa de juicio, o hacindolo, no se puede apreciar
por parte del rgano jurisdiccional una conducta tpica y antijurdica por haberse
articulado esa causa de extincin de la accin penal, no ser posible disponer el co-
miso, ya que el injusto penal es su presupuesto.
Vizueta Fernndez considera que si la prescripcin es alegada en una fase

avanzada del juicio oral el rgano jurisdiccional s podra llegar a la conviccin de
que el acusado ha realizado una conducta tpica y antijurdica, de all que no habra
inconveniente para que adems de resolver sobre la prescripcin, ordene el comi-
so.49 Desde mi punto de vista tal interpretacin es plausible jurdicamente, pues si
bien la prescripcin del delito impide obtener un pronunciamiento sobre el fondo
del asunto,50 el art. 127.4 prev una excepcin a esa regla, autorizando al rgano
jurisdiccional a valorar los hechos con el propsito de resolver sobre la imposicin
45 Segn Cabedo Nebot, la solucin lgica es sobreseer libremente por el art. 637.3 de la LECrim.
CABEDO NEBOT, Ricard (Coord.). Ley de Enjuiciamiento Criminal. Comentarios y jurisprudencia.
Madrid, Edersa, Tomo II, 2000, p. 42.
46 Pese a la letra de la LECrim, la doctrina y la jurisprudencia admiten pacficamente que la pres-
cripcin puede ser declarada en cualquier estado del procedimiento, e incluso de manera oficiosa.
Vase al respecto, GONZLEZ TAPIA, Mara Isabel. La prescripcin en el derecho penal. Madrid,
Dykinson S.L., 2003, p. 36.
47 As se desprende, por ej., de las SSTS N 364/2009 de 8 abril y N 374/2009 de 10 marzo. En
igual sentido, Chocln Montalvo seala que la prescripcin en la actual configuracin legal impide la
misma declaracin de culpabilidad: Por la prescripcin se extingue la accin penal para la persecu-
cin del hecho Como es sabido, si falta un presupuesto jurdico-material de la punibilidad, procede la
absolucin, una vez finalizado el juicio oral. CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit.,
p. 59.
48 VSQUEZ IRUZUBIETA, Comentario al Cdigo Penal. Actualizado por LO 5/2010, de 22 de junio, op.
cit., p. 338.
cit., apartado III.3. Una posicin ms amplia es la de la FGE, que en la Circular 1/2005, afirma: En
ciertos casos la apreciacin de la concurrencia de una causa de extincin de la responsabilidad crimi-
nal puede tener lugar antes del inicio de las sesiones del juicio oral, lo que dar lugar a la finalizacin
del procedimiento por resolucin judicial que no revestir la forma de sentencia sino la de auto. En
tales supuestos los Sres. Fiscales debern interesar del rgano judicial competente que acuerde en
dicha resolucin el comiso previsto en el art. 127.3, previo trmite contradictorio en el que las perso-
nas cuyos derechos o intereses puedan verse afectados por tal resolucin tengan la posibilidad de de-
fenderlos conforme a lo previsto en el art. 24 CE.
50 Seala Gonzlez Tapia que con la prescripcin lo que siempre estar vedado es la declaracin
judicial de la responsabilidad criminal o culpabilidad del autor y de los dems posibles intervinientes
en el hecho puesto que la prescripcin impide que en la sentencia se declare la culpabilidad o
inocencia del autor, los hechos prescritos, en buena lgica, no puede ser considerados a ningn efecto.
GONZLEZ TAPIA, La prescripcin en el derecho penal, op. cit., pp. 30-31.
225
de una medida cuyo fundamento y orientacin teleolgica es claramente distinto a

la de cualquier pena o medida de seguridad. No obstante, lo que se echa de menos
es una regulacin procesal que permita articular esa respuesta, determinando con
claridad cules sern los lmites que debe respetar el operador jurdico al imponer el
comiso, mxime si se tiene presente que el sobreseimiento adopta la forma de auto,
con lo cual se estara imponiendo una medida tan gravosa como el comiso en una
resolucin de esa categora.
Tratndose del perdn del ofendido, el art. 130.5 CP seala que dicho perdn
habr de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia
Es decir, este momento procesal (el dictado de la sentencia), es el ltimo en el cual
el perdn puede surtir efectos extintivos de la responsabilidad criminal. La norma
no obstante, no seala a partir de qu momento se puede dar ese perdn, con lo
cual debemos concluir que se puede otorgar en cualquier momento una vez iniciado
el proceso. Dicho esto, es claro que si el perdn se otorga en las primeras etapas
procesales y se dicta el sobreseimiento libre, 51 el juicio oral no tendr lugar, con lo
cual el comiso no podr ser decretado, al no existir un pronunciamiento sobre los
hechos y la responsabilidad del acusado en los mismos. Si ese perdn se otorga du-
rante el juicio tenemos la misma coyuntura que con la prescripcin, pues segn sea
el momento en que el perdn se otorgue y surta efecto, se habr o no evacuado la
prueba y en esa medida, el rgano jurisdiccional estar en condiciones de pronun-
ciarse sobre la configuracin de un injusto penal en el caso concreto (accin tpica y
antijurdica).52
No menos importante es incluir dentro del mbito de aplicacin del comiso,

aquellos supuestos en los que no se impone pena porque concurren causas perso-
nales de exencin que estn contempladas en algunos tipos penales, 53 p. ej., las
previstas en los arts. 177 bis.11;54 268; 305.455; 307.3; 308.4; 426;56 462; 454 y 480.1
51 Segn Cabedo Nebot, bajo el art. 637 LECrim que regula el sobreseimiento libre, concretamente
en su apartado 3, se incluyen las causas de extincin previstas en el art. 130 CP y dentro de las cua-
les figura el perdn del ofendido. CABEDO NEBOT, Ley de Enjuiciamiento Criminal. Comentarios y
jurisprudencia, op. cit., p. 1170.
52 En esta misma lnea de ideas, seala Vizueta Fernndez: Si el juez en el momento de emitirse el
perdn no ha llegado todava, por no haberse desarrollado suficientemente la fase del juicio oral, a la
conviccin de que el imputado ha realizado una conducta tpica y antijurdica, no podr decretar el
comiso de los, todava slo presuntos, efectos, instrumentos y ganancias del delito. Slo estar en con-
diciones de llegar, en su caso, a tal conviccin cuando, al menos, se haya practicado la totalidad de la
prueba. Por ello, en nuestra opinin, si el perdn se emite una vez finalizado el juicio oral, antes de que
el Juez dicte la sentencia, no debera existir obstculo para que en ella se constatase la existencia del
perdn, y, por tanto, la extincin de la responsabilidad penal, y al mismo tiempo se decretara, de darse
los requisitos del art. 127 del Cdigo Penal, el comiso de los efectos e instrumentos del delito, o de las
ganancias provenientes del mismo. VIZUETA FERNNDEZ, El comiso: consecuencia accesoria de
una pena? En: Diario La Ley, op. cit., apartado III. 2.
53 Muoz Cuesta, en su obra El comiso: aspectos novedosos introducidos en su regulacin por la LO
15/2003, de 25 de noviembre. En: RJA 2004, op. cit., p. 296, aade tambin las excusas absolutorias
que eliminan la penalidad. Entiendo correcta esta inclusin, pues el hecho de que se contemplen en
relacin con tipos penales especficos no modifica su condicin de causales de exencin de la res-
ponsabilidad criminal.
54 ste incluye una clusula que a la vctima de un delito de trata, la exime de la pena que corres-
ponda por los delitos que haya podido cometer encontrndose en esa situacin, lo anterior cuando
concurran ciertas circunstancias. En un caso como ste, puede imponerse el comiso sobre los bie-
226
CP. Si el comiso se prev para casos en los que se configura un hecho tpico y antiju-
rdico como mnimo, nada impide que se aplique en estos supuestos, donde se ex-
cluye nicamente la pena, con lo cual subsiste la declaratoria de responsabilidad
criminal.
Siempre en cuanto al apartado 4 del art. 127 CP, el uso de la expresin en este
ltimo caso es inadecuado, toda vez que podra pensarse que la demostracin de la
situacin patrimonial ilcita solo es necesaria cuando concurre una causa de extin-
cin de la responsabilidad criminal. En realidad, al igual que sucede con cualquier
elemento de un delito, los presupuestos del comiso siempre deben demostrarse.
Para que el juzgador pueda concluir que hay una situacin patrimonial ilcita (sea
que haya operado una causal de extincin o exencin de la responsabilidad penal, o
que habindose declarado dicha responsabilidad no se llega a imponer una pena),
es necesario que se haya probado ese extremo. As las cosas, se puede prescindir de
la frase mencionada.
De lo expuesto hasta este punto puedo extraer las siguientes conclusiones.

Aunque creo que el legislador acert al desvincular el comiso de la pena, la tcnica
legislativa empleada no fue la idnea. En primer trmino, porque el presupuesto
que incorpor (la situacin patrimonial ilcita), no tiene un contenido preciso, al
punto que la doctrina se ha visto obligada a desprender su significado de las causa-
les de exencin y extincin de la responsabilidad criminal, obteniendo diferentes
resultados, pues para algunos es sinnimo de hecho tpico y para otros de injusto
penal. Asimismo, porque para el comiso de efectos e instrumentos es intrascenden-
te la situacin patrimonial ilcita, que entiendo se relaciona con los beneficios de
contenido econmico, o en trminos ms precisos, con las ganancias provenientes
de la infraccin. Ante este panorama, es evidente que el art. 127.4 CP debe reformar-
se. La imposicin del comiso de efectos e instrumentos debe supeditarse a la peli-
grosidad del bien (sea intrnseca o en relacin con alguien) y admitirse en los casos
en que solo se configure un injusto penal. El comiso de las ganancias tambin debe-
ra decretarse cuando se configure una accin tpica y antijurdica y se demuestre un
enriquecimiento injusto procedente de esa conducta.
nes de la vctima que a su vez tiene la condicin de imputado por determinadas infracciones. Situa-
cin distinta es si la exencin contenida en esa norma puede considerarse una excusa absolutoria, o
una especfica causa de justificacin o exculpacin. Al respecto MARAVER GMEZ, Mario. La trata
de seres humanos. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio (Dir.). Estudios sobre las Reformas del
Cdigo Penal (Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero). Navarra, Edito-
rial Aranzadi, S.A., 2011, p. 330. Lgicamente, esto deber determinarse antes de imponer el comi-
so, pues ste solo proceder si se configura el injusto penal.
55 Segn Morillas Fernndez, la norma al hablar de exencin de la responsabilidad penal se refiere a
la exclusin de la pena. MORILLAS FERNNDEZ, David Lorenzo. Artculo 305. En: COBO DEL RO-
SAL, Manuel; MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Comentarios al Cdigo Penal. Segunda poca. Madrid,
CESEJ, 2006, p. 51.
56 Este artculo prev la no imposicin de la pena en el delito de cohecho cometido por un particu-
lar, cuando ste haya accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva o presente por parte del
funcionario y denuncie los hechos. Sobre esta excusa absolutoria, cfr. p. ej., POZUELO PREZ, Laura.
Los delitos contra la administracin pblica. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio (Dir.). Estudios
sobre las Reformas del Cdigo Penal (Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de
enero). Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2011, p. 599.
227
Finalmente, el art. 127.4 CP tambin es aplicable a las personas jurdicas, por

lo que se debe tener en consideracin lo sealado en el art. 130.2 CP. Segn ste:
La transformacin, fusin, absorcin o escisin de una persona jurdica no extingue su
responsabilidad penal, que se trasladar a la entidad o entidades en que se transforme,
quede fusionada o absorbida y se extender a la entidad o entidades que resulten de la
escisin. El Juez o Tribunal podr moderar el traslado de la pena a la persona jurdica
en funcin de la proporcin que la persona jurdica originariamente responsable del
delito guarde con ella. Esta norma se puede fraccionar en dos partes. La primera,
dirigida a garantizar que los cambios que experimenten las personas jurdicas no
sean un obstculo para que cumplan con sus responsabilidades penales. La segun-
da, a sealar que solo la liquidacin de la persona jurdica (entendida segn esta
disposicin, como un cese definitivo de su actividad econmica y la prdida de la
identidad sustancial de sus clientes, proveedores y empleados, o de la parte ms
importante de todos ellos) y no su simple transformacin, fusin, absorcin o esci-
sin, se puede considerar causal de extincin de la responsabilidad penal. Ese su-
puesto -la liquidacin de la persona jurdica- bien podra incluirse como uno ms en
el art. 130 mencionado, lo que permitira solventar la crtica que Mapelli Caffarena
hace en relacin a este tema, a saber, que esta norma (el 130 CP) prev causas de
extincin y no hiptesis en las que sta no se da. 57
La jurisprudencia no valora positivamente el apartado 4 del art. 127 CP. Por

ejemplo, en la STS N 1146/2006 de 22 noviembre, se afirma que la mencionada dis-
posicin ampla la naturaleza represora del comiso, convirtindolo en una cuasi in-
demnizacin penal.58 Entiendo que esta crtica es plenamente acorde con todo lo
antes expuesto, lo que confirma la necesidad de su reforma.
III. Comiso como prdida de derechos que integran un patrimonio.
El art. 127 CP indica que el comiso produce la prdida de los efectos y ganancias
provenientes del delito o falta, as como la de los bienes, medios o instrumentos con
que ste se haya preparado o ejecutado. Para Manzanares Samaniego al enfatizar el
vocablo prdida, el legislador reconoce que esta figura se mueve en el mbito de los
57 Dos crticas hace Mapelli Caffarena a este apartado. La primera, que est referida a un problema
de autora y no a uno de extincin de la responsabilidad penal. La segunda, que el art. 130 lo que
prev son casusas de extincin y no los mltiples supuestos en los que no procede sta. MAPELLI
CAFFARENA, Borja. Artculo 130. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo pe-
nal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 523.
58 Innovacin legislativa que, destaca la doctrina, aun comprendiendo la ratio de la misma que apun-
ta al complejo entramado con el que determinada delincuencia que determina la preservacin de su

patrimonio frente a sus condenables actos, cabe reflexionar desde el punto de vista exclusivamente
tcnico acerca de la finalstica desnaturalizacin de la naturaleza del comiso, que extiende sus efectos
sin la debida conexin tpica con la responsabilidad penal, bien extinguida, bien declarada afecta de
alguna exencin, con lo que parece ampliarse la naturaleza represora del comiso, declara raigambre
procesal preventiva, con la de una afeccin cuasi indemnizatoria penal, bien entendido que el uso del
tiempo verbal podr en este apartado 3, permite un ejercicio tan facultativo como ponderado por
el Juzgador.
228
derechos reales pues no produce un crdito (como sucede con la multa), sino la
prdida del dominio con efecto definitivo,59 la transmisin directa de la propiedad
del bien a favor del Estado,60 esto sin perjuicio del destino que se le asigne poste-
riormente. Esta conclusin es asumida por buena parte de la doctrina, 61 restringien-
do as el comiso al derecho de propiedad,62 lo que no comparto por los motivos que
a continuacin expondr.
No hay duda acerca de que el comiso afecta el patrimonio del condenado y en

ocasiones el de otras personas, sean fsicas o jurdicas. Ahora bien, el patrimonio, o
al menos el patrimonio activo, es el conjunto de relaciones jurdicas activas o dere-
chos que en un determinado momento conforman esa esfera. 63 El patrimonio no
est integrado por cosas o bienes, sino por derechos,64 concretamente por los de-

Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 249; MANZANARES SAMANIEGO, Las penas patrimoniales en el Cdi-
go Penal Espaol, op. cit., p. 252; MANZANARES SAMANIEGO, El Comiso y la Caucin en la propues-
ta de nuevo anteproyecto de Cdigo Penal. En: BMJ, op. cit., p. 8; MANZANARES SAMANIEGO, Cdi-
go Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit.,
Tomo I, Parte General, p. 923.
NIEGO, Jos Luis. La pena de multa. En: La Ley. Revista jurdica espaola de doctrina, jurispruden-
cia y bibliografa. Madrid, La Ley-Actualidad, S.A., Tomo 2, Doctrina, 1996, p. 1535.
61 P. ej., FERNNDEZ PANTOJA, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal,
op. cit., Tomo IV, p. 993; REVILLA REVILLA, Eusebio. La pena de multa. En: Diario La Ley. Editorial
La Ley, Seccin Doctrina, 1997, Tomo 4, apartado III. 1. Disponible en: http://laleydigital.laley.es, o
Ayo Fernndez. ste llega a sealar que la pertenencia del bien debe entenderse en el sentido de
propiedad sobre los bienes y no como mera titularidad de algn derecho de uso y disfrute de los
mismos AYO FERNNDEZ, Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias, op. cit., p.
275. Hay excepciones a esta posicin, v.g., Gascn Inchausti; Blanco Cordero y Mapelli Caffarena. El
primero habla del comiso como el desplazamiento coactivo de la titularidad de un bien o derecho.
GASCN INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES
ricanas de Derecho Procesal, op. cit., p. 588. Vid. tambin GASCN INCHAUSTI, Cooperacin judicial
y decomiso de bienes en la Unin Europea. En: ARMENTA DEU, et l., El derecho procesal penal en
la Unin Europea, op. cit., p. 219. El segundo, analizando el comiso de ganancias en el caso de adju-
dicacin de contratos pblicos obtenida mediante soborno de funcionarios pblicos, concluye que
lo obtenido por la empresa es la adjudicacin de un contrato administrativo, con los derechos y
obligaciones que se derivan de l y que lo decomisable es el valor econmico de dicha relacin con-
tractual. BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de contratos de obra
pblica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., pp. 68-69. De esta
manera admite que el comiso puede recaer sobre bienes que son objeto de derechos diferentes al
derecho real de propiedad. El tercer autor, al examinar el comiso por valor equivalente en una obra
de reciente data, entiende que las ganancias pueden estar integradas por meros aprovechamientos o
privilegios y no por cosas materiales. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito,
op. cit., 5 edicin, 2011, p. 416.
62 Salvo pocas excepciones, entre las que destacan las que acabo de mencionar, los autores estudia-
dos no se pronuncian en cuanto al comiso de derechos diferentes al de propiedad.

63 En este sentido, vase ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, pp. 475-476.
64 Para Serrano Alonso y Serrano Gmez el patrimonio est integrado, entre otros, por bienes en
sentido amplio o general, incluyendo tanto los bienes materiales o cosas en sentido jurdico como los
bienes inmateriales: energas en general, como puede ser el agua, electricidad, gas, etc., as como
los derechos de naturaleza real y obligacional. SERRANO ALONSO, Eduardo; SERRANO GMEZ,
Eduardo. Manual de Derecho Civil. Curso I-Plan Bolonia. Madrid, Edisofer S.L., 2011, p. 276. Con ma-
yor precisin terminolgica, seala Albaladejo, Aunque por licencia del lenguaje debida a brevedad
229
rechos subjetivos patrimoniales.65 El derecho subjetivo entiende Albaladejo, es el

poder respecto a un determinado bien que el ordenamiento jurdico concede a la
persona para satisfacer sus intereses dignos de proteccin.66 El sujeto del derecho
es quien est investido del poder en que el derecho consiste 67 y el contenido de ese
poder depende de cada derecho.68 V.g., el poder que tiene el titular de un derecho
de propiedad es diverso al que tiene el titular de un derecho de usufructo.
Adems de las cosas materiales (p. ej., un bien inmueble sobre el que recae un
derecho de propiedad), son objetos de derecho todas las entidades sobre la que es
posible tener el poder que el ordenamiento jurdico ha otorgado al sujeto. De esta
manera, algunas cualidades del individuo son objeto de los derechos a la personali-
dad; los productos de la creacin humana o tambin llamados bienes inmateriales;
la conducta o determinados actos de los dems que son objeto de derechos de cr-
dito y la participacin de la persona en ciertas entidades, v.g., en una sociedad. 69
Tratndose del comiso, son de inters los derechos que componen el patrimo-
nio, a saber, los que otorgan a su titular un poder susceptible de valoracin econ-
mica.70 As se extrae de la incorporacin en el art. 127 CP del comiso por valor equi-
valente y el comiso ampliado. A mayor abundamiento, no se pueden imaginar he-
chos en los que p. ej., los derechos de familia (la potestad de un padre sobre su hi-
jo), o los derechos de la personalidad (el derecho al honor), se puedan enmarcar en
las categoras que prev la norma (efectos, instrumentos y ganancias de la infrac-
cin). Situacin distinta se da con los derechos corporativos, los derechos reales, los
que pesan sobre bienes inmateriales, los derechos de crdito y los derechos de mo-
nopolio,71 que adems de ser derechos patrimoniales que, por definicin, son con-
de expresin, se hable, a veces de que el patrimonio se compone de cosas o de bienes; en rigor, son los
derechos sobre estos los que integran aquel (as, el derecho de propiedad, y no la cosa objeto del mis-
mo). ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, p. 477. En igual sentido, Lacruz Berdejo indica: En
todo caso, el patrimonio est integrado por derechos, reales o de crdito; no por cosas. LACRUZ BER-
DEJO, Jos Luis. Elementos de Derecho Civil. I. Parte General. Madrid, Editorial Dykinson, Vol. 3, 3
edicin, 2005, p. 60. Finalmente, DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil.
Madrid, Editorial Tecnos, reimpresin de la 9 edicin, Vol. I, 1998, p. 383.
65 El patrimonio solo est compuesto por los derechos con contenido econmico. As, LACRUZ BER-
DEJO, Elementos de Derecho Civil. I. Parte General, op. cit., Vol. 3, 3 edicin, 2005, p. 60.
66 ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, p. 416.
67 aquella persona a quien el ordenamiento confiere el poder jurdico en que ese derecho consiste
LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil. I. Parte General, op. cit., Vol. 3, 3 edicin, 2005, p. 80.
68 El contenido; es el poder que el ordenamiento jurdico atribuye a cada tipo de derecho no hay un
contenido general aplicable a todo derecho subjetivo, el alcance y extensin de ese poder es distinto
segn el tipo de derecho que se trata SERRANO ALONSO; SERRANO GMEZ, Manual de Derecho
Civil. Curso I-Plan Bolonia, op. cit., p. 331.
69 ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, p. 420.
70 Se habla de derecho subjetivo patrimonial cuando el derecho subjetivo otorga a su titular un mbi-
to de poder valorable o evaluable en dinero. Por lo general, los derechos subjetivos de carcter patri-
monial encuentran fundamento en las propias necesidades de ndole material del individuo y, por
tanto, reflejan su situacin econmica. LASARTE, Carlos. Parte General y Derecho de la persona.
Principios de Derecho civil I. Madrid, Marcial Pons, Tomo I, 17 edicin, 2011, p. 109.
71 Derechos corporativos, que corresponden a una persona por formar parte de ciertas entidades
(derecho a percibir su cuota en los beneficios de una sociedad, o a participar en las juntas de miem-
bros y votar en ellas, etc.). Derechos reales, que recaen inmediatamente sobre una cosa corporal atri-
buyendo al titular un seoro sobre ella, bien total (como el de propiedad), bien limitado (como el
usufructo, servidumbre, etc.). Derechos sobre bienes inmateriales o derechos sobre las creaciones del
230
cedidos para satisfacer intereses econmicos y que, a diferencia de los no patrimo-

niales,72 son susceptibles de ser valorados en dinero, pueden encuadrar perfecta-
mente en las mencionadas categoras.
Segn Manzanares Samaniego, tanto las cosas como los derechos pueden ser
objetos de comiso pues la norma no hace diferenciacin alguna. 73 Tal apreciacin es
inexacta, pues el comiso no recae sobre cosas o derechos como ya seal, sino sobre
elementos individuales (en concreto, los efectos, instrumentos y ganancias de la in-
fraccin), que constituyen el objeto de los derechos que integran el patrimonio acti-
vo del responsable de la infraccin o de un tercero. Es decir, no se trata de una al-
ternativa entre las cosas y los derechos en los trminos que plantea Manzanares
Samaniego, sino que las primeras (las cosas), al igual que otras entidades, son el
objeto de los derechos que integran el patrimonio activo de alguien.
Ya centrndonos en el vocablo cosa, un sector de la doctrina considera que

comprende todo aquello que es susceptible de ser adquirido o transmitido, estan-
do dentro del comercio de los hombres (art. 1271 CC), por revestir alguna utilidad o
aprovechamiento para las personas. Dentro de dicha nocin cabe considerar incluidas
no slo las cosas corpreas y materialmente tangibles (p. ej. casas, coches, buques,
animales, etc.), sino tambin -aunque la cuestin no est exenta de polmica doctrinal-
las inmateriales (las obras del ingenio) y las que, como las energas, no pueden ser f-
cilmente aprehendidas fsicamente En realidad, lo que caracteriza a las cosas es,
como dice el Cdigo Civil, su apropiabilidad (o transmisibilidad); en definitiva, su
aptitud para ser integradas en un patrimonio.74 Como se ve, cuando hablamos de la
cosa hay que entender cualquier objeto corporal, as como los incorporales que son
espritu humano, que recaen sobre la obra realizada por ste (derechos denominados por nuestra Ley,
de propiedad intelectual, industrial, etc.). Derechos de crdito (tambin llamados derechos de obliga-
cin), que son aquellos que recaen sobre la conducta de otra persona, concediendo a su titular el poder
de obtener de aquella una determinada prestacin, es decir, de obligarle a que observe una cierta
conducta (dar, hacer o no hacer alguna cosa; como transferir un objeto, prestarle un servicio, etc.).
Derechos de monopolio, que son los que tiene aquellas personas a las que han sido concedidas deter-
minadas exclusivas y otros privilegios. ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, p. 422. Vid. tam-
bin LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil. I. Parte General, op. cit., Vol. 3, 3 edicin, 2005,
p. 78.
72 Los no patrimoniales se dirigen a llenar intereses morales o ideales y no son evaluables pecunia-
riamente. ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, pp. 422-423. Una aclaracin adicional, para que
no se mal interpreten mis palabras: el que un derecho no se pueda medir en dinero no significa que
no tenga efectos pecuniarios. Albaladejo cita como ejemplo el derecho al honor, pues quien lo que-
branta ha de resarcir econmicamente el perjuicio causado. Ibdem., p. 423.
73 en el patrimonio se integran todos los derechos de contenido econmico, sean o no reales, y
entre las acepciones de la palabra propiedad se halla la que la hace extensiva por igual a las cosas y
derechos, habindose acuado denominaciones como las de propiedad intelectual, industrial, etc.
MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 74.
74 Esta es la opinin de BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Comentarios al Cdigo Civil, op. cit., p. 477.
Segn Albaladejo, Entidad material o no, significa que por cosa hay que entender no slo los objetos
corporales, sino tambin todo ser que, aun careciendo de un cuerpo slido, lquido o gaseoso, pero
teniendo una realidad perceptible por los sentidos (as, la electricidad), o incluso puramente ideal (as,
una obra literaria: cosa inmaterial), es equiparado por el Derecho a aqullos. ALBALADEJO, Derecho
Civil, op. cit., Vol. I, p. 484. Segn la otra posicin doctrinaria, el concepto de bienes es ms amplio
que el de cosas. P. ej., una idea es un bien aunque no una cosa. Sobre esta tesis lase BERCOVITZ
RODRGUEZ-CANO, Comentarios al Cdigo Civil, op. cit., p. 477.
231
equiparados por el Derecho. Por esta razn es claro que el comiso puede recaer
sobre cosas corporales o incorporales siempre y cuando sean considerados efectos,
instrumentos y ganancias de la infraccin. Aunque la doctrina penal no profundiza
en este tema, Mapelli Caffarena sigue esta lnea de pensamiento, al indicar que los
instrumentos susceptibles de comiso pueden ser cosas no tangibles. 75
En suma, lo que es objeto de transmisin con el comiso no es el objeto decomi-

sado, sino el derecho que recae sobre ese objeto y que no necesariamente es un
derecho de propiedad. P. ej., A encarga a B cometer un homicidio y como pago le
trasmite un derecho corporativo (pensemos en el derecho a recibir una cuota en los
beneficios de una sociedad); o un derecho sobre un bien inmaterial (quiz sobre una
obra literaria que acaba de escribir); o un derecho de crdito (concedindole el po-
der de exigir a otro individuo una determinada conducta). Del mismo modo, los ob-
jetos del derecho real de propiedad no son los nicos susceptibles de ser cataloga-
dos como efectos, instrumentos o ganancias de la infraccin, con lo cual el Estado
puede adquirir a travs del comiso, un derecho real diverso (v.g., un derecho de
usufructo, que concede al titular un seoro parcial sobre la cosa corporal). 76
El art. 127 CP indica que el comiso supone la prdida de los efectos, instrumentos
y ganancias de la infraccin. La normativa supranacional habla del comiso como una
medida que provoca la privacin definitiva de bienes. Segn lo expuesto supra, am-
bas expresiones deben entenderse como la privacin o prdida del derecho patrimo-
nial que tiene el titular sobre un objeto que ha sido catalogado como efecto, ins-
trumento o ganancia de una infraccin y que no necesariamente es un derecho real
de propiedad.77 Un argumento adicional que da solidez a esta conclusin la encuen-
tro en la doctrina civil, concretamente en la obra de los autores que han abordado el
75 No necesariamente los instrumentos tienen que ser cosas tangibles, tambin puede ser decomisado
un ttulo nobiliario, utilizado por el reo para la comisin de estafas, un contrato de arrendamiento, un
soporte informtico o energa elctrica si esta ha sido retirada del mercado con intencin de desabas-
tecer un sector. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal.
En: RP, op. cit., p. 51.
76 Recordemos que el ordenamiento jurdico considera derecho real tanto la dominacin total que
ejerce la persona sobre las cosas (derecho de propiedad), como a otras formas de dominacin ms
limitadas, p. ej., el derecho sobre los frutos de la cosa (usufructo), o a obtener alguna ventaja de ella
(v.g., la servidumbre de paso). LACRUZ BERDEJO, Jos Luis; SANCHO REBULLIDA, Francisco de
Ass; LUNA SERRANO, Agustn; DELGADO ECHEVERRA, Jess; RIVERO HERNNDEZ, Francisco;
RAMS ALBESA, Joaqun. Elementos de Derecho Civil. III. Derechos Reales. Madrid, Dykinson, Vol. I, 2
edicin, 2003, p. 1.
77 Aunque sin profundizar en esta temtica, Gascn Inchausti nos ofrece algunos elementos que
apoyan esta tesis, al decir que: Como consecuencia del decomiso, el Estado -u otro ente pblico- pasa
a adquirir la titularidad del bien decomisado, en perjuicio de su titular anterior, que queda privado de
aqulla; por ello, la privacin de la titularidad no es ms que una parte de un fenmeno ms amplio de
desplazamiento o traslado coactivo de la titularidad de un bien o derecho. Esta privacin y desplaza-
miento de la titularidad del bien o derecho se justifican por la existencia de una doble vinculacin: -En
primer trmino, se ha de dar una vinculacin entre el bien decomisado y un hecho antijurdico (habi-
tualmente delictivo) que es objeto de castigo (normalmente en va judicial penal). Esta vinculacin
entre el bien decomisado y el delito puede ser de varios tipos: as, se produce cuando el bien decomisa-
do es un efecto del delito; tambin cuando es un medio o instrumento de preparacin o ejecucin del
delito; se da igualmente cuando se trata de las ganancias provenientes del delito en cuestin; y son
posibles, incluso, vinculaciones ms indirectas (v.g., en relacin con los bienes adquiridos con el dinero
del producto del delito) GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., pp. 23-
24.
232
tema de los derechos subjetivos, pues distinguen entre la extincin del derecho y su
prdida. Con esta ltima palabra aluden a los casos en que el derecho es trasmitido
a otra persona,78 tal y como lo estoy argumentando aqu.
Las consecuencias de la trasmisin del derecho dependen segn mi entender, de

si la adquisicin que opera a favor del Estado es o no derivativa. Tratndose de los
efectos e instrumentos, la adquisicin es derivativa,79 pues para hacer suyo el dere-
cho, la otra persona, sea fsica o jurdica, debe experimentar su prdida. Y como la
adquisicin derivativa parte del principio bsico de que nadie puede dar ms de lo
que tiene,80 el Estado al disponer el comiso debe respetar los lmites del derecho
que disfrutaba el anterior titular, si es que exista ese derecho (lo comn es que
tenga derechos quien ha adquirido el bien conforme a las reglas del ordenamiento
jurdico, aunque con posterioridad ese bien sea considerado efecto o instrumento
de una infraccin).81 Me explico con un ejemplo. Si instrumento de la infraccin es el
objeto de un derecho de usufructo, el comiso no podr suponer la prdida del dere-
cho de propiedad que sobre el bien en cuestin tiene un tercero, sobre todo si ese
tercero es de buena fe. Sin embargo, s podra abarcar el derecho de usufructo en
las condiciones en que lo tena el autor del hecho. Situacin distinta es que, por ra-
zones prcticas, el Estado considere inconveniente decomisar un bien en estos tr-
minos, o solo se interese por aquellos casos en los que el comiso suponga el trasla-
do a su favor de un derecho real de propiedad.
En lo relacionado con las ganancias de la infraccin la situacin es otra, pues el

autor o partcipe de la infraccin, o p. ej., el tercero en nombre de quien ste acta,
nunca tendr un derecho de propiedad sobre esas ganancias. La infraccin no es un
78 En dicha lnea, suele ser frecuente reservar la palabra extincin para la desaparicin del derecho
en s mismo considerado; mientras que la prdida vendra a significar que la titularidad del derecho
pasa o se trasmite a otro sujeto respecto de los derechos reales, la extincin propiamente dicha su-
pondr en la mayora de los supuestos la desaparicin fsica o la prdida de valor de la cosa sobre la
que recaen (cada de las gafas al mar desde un mirador; rotura del televisor; incendio en la caravana;
etc.). Respecto de la prdida del derecho, cabe afirmar que se da cuando es trasmitido a cualquier otra
persona, sea cual sea la circunstancia o causa que sirve de base a dicha transmisin. Por tanto, en
trminos materiales, realmente el derecho lo ha perdido su titular, pero no se ha perdido en cuanto lo
ostenta otra persona distinta. LASARTE, Parte General y Derecho de la persona. Principios de Dere-
cho civil I, op. cit., p. 114.
79 La adquisicin es originaria cuando no se basa en derecho anterior alguno, es decir, se adquiere
un derecho ex novo, tal es el caso del cazador que se apropia del animal que ha cazado y que no
tena dueo. As, ALBALADEJO, Derecho Civil, op. cit., Vol. I, p. 425.
80 ALBALADEJO, Derecho Civil, ibdem, p. 425. Por su parte, Carlos Lasarte seala: la adquisicin
derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho a cualquier otra persona (nuevo
titular), quien pasar a ostentarlo, por tanto, a causa de la transmisin habida. Segn ello, el nuevo
titular ocupa la misma posicin jurdica que tena el anterior y, por consiguiente, el contenido y exten-
sin de su derecho se mantiene en las mismas condiciones y circunstancias en que lo ostentaba el ante-
rior titular. LASARTE, Parte General y Derecho de la persona. Principios de Derecho civil I. op. cit., p.
111.
81 En sentido contrario, quien no ha adquirido el bien conforme a las reglas del ordenamiento jur-
dico no tendr derechos sobre l y en ese tanto, no podr argumentarse que el comiso es una tras-
lacin de tales derechos. V.g., A compra un arma prohibida y la emplea para cometer un homicidio.
El Estado al decomisar el arma no hace suyo el derecho de propiedad que el autor del hecho tiene
sobre el arma. En realidad ese derecho nunca existi ya que el arma no est en el comercio de los
hombres (art. 1271 CC).
233
modo de adquirir la propiedad (u otro derecho) que el ordenamiento jurdico reco-

nozca.82 Todo lo contrario, el art. 1275 del Cdigo Civil indica que los contratos con
causa ilcita no producen efecto alguno. Por lo anterior, a pesar de las apariencias de
titularidad que puedan presentarse, en realidad no hay un derecho subjetivo sobre
los bienes83 y ese tanto, la adquisicin que efecta el Estado no es derivativa en el
sentido antes reseado (prdida de derechos y su traslacin al Estado, con los lmi-
tes que apunt atrs). En suma, el decomiso de las ganancias a favor del Estado no
lesiona los derechos del autor o partcipe de la infraccin, pues no se puede lesionar
un derecho que no se tiene.84 Con la adquisicin, solo se est revirtiendo una situa-
cin patrimonial ilcita.
En cuanto al momento en que el efecto del comiso se produce, la doctrina se de-

canta por sealar el de la firmeza de la sentencia en la cual se dispone esta conse-
cuencia accesoria.85
IV. Momento en que debe darse la titularidad del derecho afectado por el
comiso.
La doctrina se cuestiona en qu momento debe darse la propiedad del bien ob-

jeto de comiso (y aclarara yo, la titularidad de los derechos que son afectados por el
82 Comparte este criterio, BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. La confiscacin del patrimonio prove-
niente del delito. En: Cuadernos de Poltica Criminal. Madrid, Editoriales de Derecho Reunidos S.A.,
N 78-2002, p. 516.
83 As lo indica Chocln Montalvo: Pero sobre la ganancia no es posible constituir una relacin jurdi-
ca de dominio, por lo que en ese caso, no es que los bienes se adjudiquen al Estado, sino que son ope
legis del Estado, pues sobre los beneficios ilcitos, o sobre sus transformaciones, no puede invocar el
acusado un derecho de propiedad, slo una posesin natural. CHOCLN MONTALVO, El comiso y la
confiscacin: medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ,
op. cit., p. 346. En igual sentido, vase BACIGALUPO SAGGESE, Ganancias ilcitas y Derecho Penal, op.
cit., p. 114 y CORTS BECHIARELLI, Valoracin crtica de la reforma del comiso (LO 15/2003, de
25 de noviembre). En: PREZ LVAREZ, Universitas vitae: homenaje a Ruperto Nez Barbero, op.
cit., pp. 116-119. Este ltimo autor seala que el comiso de ganancias no priva de derecho legtimo
alguno, a diferencia de lo que sucede con el comiso de instrumentos, que desde su ptica lesiona el
derecho a la propiedad.
84 Para Chocln Montalvo, la accin que ejerce en Estado en el caso de las ganancias toma la natu-
raleza de una accin reivindicatoria de bienes de los que es titular, pero son posedos sin derecho por
el acusado. CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones
patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 346.
NIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 632. En otra obra
Manzanares Samaniego indica que la legislacin alemana, en concreto, en el 74 e) del Cdigo pe-
nal, se prev que el Estado adquiere la propiedad de la cosa o del derecho decomisado al producirse
la firmeza de la resolucin, lo anterior dejando a salvo los derechos de tercero (con excepcin de los
supuestos especiales, entre los que estn los objetos peligrosos del 74.II.2). Hasta el momento de
la firmeza, opera una prohibicin de enajenacin que favorece al Estado, de conformidad con el 136
BGB. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op.
cit., p. 526.
234
comiso) para que proceda ste: si cuando se comete la infraccin, o al momento en

que se dicta la sentencia.
Segn Manzanares Samaniego, el comiso como pena exiga que el responsable

criminal fuese ininterrumpidamente el dueo de la cosa desde que acontece la in-
fraccin y hasta la sentencia, bsicamente porque en el binomio delito-pena, las
sanciones se imponen en atencin a una situacin pasada. 86
Esta conclusin perdi vigencia una vez que el comiso pas a ser una conse-
cuencia accesoria. Segn Ayo Fernndez, la medida puede recaer sobre un bien que
el sujeto haya adquirido antes o despus de cometer la infraccin. 87
Creo que Ayo Fernndez lleva razn, aunque es indispensable hacer algunas ob-
servaciones. En primer trmino, hay que tener claro que el comiso puede imponerse
sobre bienes de terceros salvo ciertas excepciones. As dicho, al menos en principio
cualquier bien, sea quien sea su titular, puede ser sometido a comiso cuando en
sentencia se le considere un efecto (por ser un bien producido, transformado o ma-
nipulado desde la propia conducta constitutiva de la infraccin), un instrumento
(bien con que se comete o prepara la infraccin), o una ganancia (utilidades o bene-
ficios de contenido econmico que provienen de la infraccin). Esa condicin (efec-
to, instrumento o ganancia) bastar, salvo algunas excepciones, para que proceda
el comiso. Veamos algunos ejemplos. A es dueo de un arma de fuego permitida
que B, sin conocimiento de A, emplea para cometer un homicidio. Posteriormente A
la vende a B, cumpliendo con la normativa existente para tales efectos. El arma
aunque no fuese del autor al cometer el hecho, puede ser decomisada pues no es
de un tercero y tiene la categora de instrumento. Si A al cometer el homicidio es
dueo del arma de fuego y luego la vende a B, el comiso tambin ser procedente
86 Un ligero examen del artculo 48 podra hacer pensar que se mueven en un mismo plano temporal
la imposicin de una pena principal, con la que arranca la redaccin del precepto, y el de la pertenen-
cia al reo, pero dicha afirmacin sera una verdad a medias. No negamos que el culpable deba ser el
dueo de lo decomisado al tiempo de la condena, sino que aadimos a ese requisito el de la propiedad
anterior. La declaracin del artculo 48 se agota en el reconocimiento de que el comiso, como pena,
solo puede imponerse a un responsable criminal, pero la necesidad de que ste tuviere la propiedad al
ejecutarse la infraccin se desprende del propio binomio delito-penalidad. Las sanciones, lgicamente
posteriores a la conducta delictiva, descansan, sin embargo, en la situacin pasada En buena doctri-
na la penalidad no ha de variar, nacer o extinguirse por razones extradelictuales. Las excepciones al
respecto son ms aparentes que reales y, se explican por la incidencia de otros principios. As ocurre
con la muerte del acusado (el sujeto pasivo de la pena ha de ser persona viva), y la enajenacin del
instrumento cuyo dominio se tena al cometer el hecho (imposibilidad de penar a quien no es crimi-
nalmente responsable). Cuando se individualiza la multa segn las condiciones materiales del reo al
tiempo de fallar slo se est manteniendo -con la adaptacin a las nuevas circunstancias- la entidad
de un impacto econmico que arranca, sin restriccin alguna, de la gravedad del delito y de la culpabi-
lidad del reo en la fecha de comisin. No cabe parangn con el comiso de lo adquirido desde el delito,
ya que en este caso sera la propia pena la que dependera del ulterior proceder del reo. En el particu-
lar supuesto de que la cosa, no embargada previamente, pasara a la propiedad de un tercero antes de
la firmeza de la sentencia, el comiso acordado en el fallo sera correcto, si bien inejecutable. Valga de
nuevo el smil del fallecimiento del reo. Recurdese tambin que nuestro Cdigo no conoce ni el comiso
por subrogacin ni la prdida del valor de la cosa. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso."
En: REP, op. cit., pp. 79-81.
87 AYO FERNNDEZ, Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias, op. cit., p. 274.
235
(salvo que concurran los supuestos que eximen de la imposicin del comiso), pues
la venta no elimina su carcter instrumental. Esto mismo se aplica con las ganancias
y los efectos. Lo importante no es quin sea el titular del bien al ocurrir el hecho, sino
que ese bien tenga la condicin de efecto, instrumento y ganancia. El bien pudo ser
adquirido por el autor o partcipe del hecho antes o despus de cometerlo, o inclusive
nunca pertenecerle.
Tratndose del comiso por valor equivalente la situacin cambia, ya que los bie-
nes sobre los que se aplica deben pertenecer a los criminalmente responsables del
hecho. No obstante, creo que atendiendo a la lgica del precepto (que busca asegu-
rar el comiso con bienes cuyo valor sea equivalente a los de aquellos directamente
vinculados con la infraccin que por cualquier razn no puede ser decomisados),
habr que entender que el autor o partcipe debe ser el titular para el momento en
que se ordena el comiso, sin que se pueda exigir que lo sea desde la comisin misma
del hecho.
Igualmente sucede con el comiso ampliado, pues recae sobre el patrimonio de

los condenados nicamente, cuando en virtud de una presuncin legal, el mismo se
entiende relacionado con la criminalidad organizada o el terrorismo, pero no con el
concreto hecho enjuiciado.88 Desde mi ptica, los bienes decomisados pueden haber
sido adquiridos por los condenados antes o despus de los hechos condenados,
bsicamente por dos motivos. El primero, porque el art. 127.1 prrafo 2 CP no aclara
si esas actividades criminales deben ser previas, simultneas o posteriores a los he-
chos que se tienen por probados en sentencia, con lo cual se comprenden todas las
hiptesis. El segundo, porque la incorporacin de un bien al patrimonio del respon-
sable criminal no necesariamente ocurre en el mismo perodo en que se comete la
conducta. P. ej., A se dedica al trfico de drogas. Los concretos hechos acusados y
sometidos a juicio tienen lugar en el ao 2009 y la sentencia, dictada en el ao 2011,
ordena el comiso ampliado de las ganancias que gener esa actividad durante el ao
2008 y que A incorpor a su patrimonio -al menos formalmente- en el ao 2010, al
comprar un vehculo e inscribirlo a su nombre.
Repito, otro problema es que el comiso no proceda porque concurre alguna de

las excepciones que prev la legislacin tratndose de bienes de terceros (buena fe,
ausencia de relacin con el hecho y adquisicin legal del bien), mismas que sern
analizadas a continuacin.
V. Decomiso de bienes objeto de derechos cuyo titular es un tercero.
Una vez que el comiso perdi su carcter de pena, dej de dirigirse contra la
persona del condenado, para hacerlo contra los efectos, instrumentos y ganancias
88No se ha demostrado que sean ganancias, efectos o instrumentos del concreto hecho enjuiciado
que tambin se relaciona con esos fenmenos criminolgicos: delincuencia organizada y terroris-
mo.
236
de la infraccin, persiguindoles con independencia de quin sea su titular, lo que

supuso una ampliacin del mbito de aplicacin de esta figura jurdica.89 De con-
formidad con el art. 127.1 CP, impuesta la pena se procede al decomiso de los bienes
que son considerados como efectos, instrumentos o ganancias de la infraccin y no
solo a los que teniendo dicho carcter, son propiedad del condenado.90 De igual
manera, en el apartado 4 del mismo artculo se prev el comiso facultativo de los
bienes citados supra cuando, a pesar de no haberse impuesto una pena, se ha de-
mostrado una situacin patrimonial ilcita, pertenezcan a quien pertenezcan.
En suma, el comiso debe imponerse sobre bienes que pueden pertenecer a un

tercero, salvo que se trate de un tercero de buena fe no responsable del delito que los
haya adquirido legalmente. Solo en caso de que el tercero rena las tres condiciones
antes mencionadas91 (buena fe, no responsabilidad en el delito y adquisicin legal)
el comiso no tendra lugar. De esta forma, carece de inters si ese propietario fue
quien us el bien (p. ej., a pesar de ser partcipe en la infraccin no fue l quien lo
emple), o si desconoca el uso que se le daba por parte de otros.92 El comiso de
bienes de terceros se convirti en la regla, cuya excepcin depende de la concu-
rrencia de los factores antes mencionados.93
89 Si el comiso fuese una pena, la confiscacin de bienes de tercero carecera de sentido. As MAN-
ZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 76.
90 la imposicin de dicha pena acta como un presupuesto genrico del comiso: realizado, de forma
culpable y punible, un hecho penalmente antijurdico, el comiso se proyecta sobre todos los bienes que
constituyeren efectos del delito, instrumentos con que se hubiere ejecutado ste, o ganancias proce-
dentes de l, con independencia, en principio, de quien fuere el titular de dichos bienes, de que dicho
titular hubiere participado o no en el delito y, en el primero de estos casos, de que hubiese actuado
culpable o inculpablemente. RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a con-
secuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 534.
91 Para Martn Prez la norma prev 4 requisitos: ser realmente tercero, ser tercero de buena fe,
adquisicin legal y no responsabilidad en el delito. Bastar con que no se articule uno para que el
bien sea decomisable. MARTN PREZ, El comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del
respeto de las reglas sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC
125/2004, de 19 de abril). En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., p. 229. Martn Prez se apoya
en OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, autor que ubica en el texto legal tres requisitos, bastando con la
ausencia de uno de ellos para que proceda el comiso. Vase OCTAVIO DE TOLEDO, El comiso. En:
Diario La Ley, op. cit., p. 2. Zaragoza Aguado por su parte, dice que solo ante dos parmetros se im-
pide el comiso: que el bien sea de lcito comercio y que haya sido adquirido legalmente por tercero
de buena fe no responsable del delito. ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ
GARCA; FABIN CAPARRS, Corrupcin y delincuencia econmica, op. cit., p. 420. Lase tambin
ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho
Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., pp. 33-34.
92 En este sentido, MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 78.
93 Vase en este mismo sentido SALAS CARCELLER, Consecuencias accesorias. En: POZA CISNE-
ROS, Penas y medidas de seguridad en el nuevo Cdigo penal. CDJ, op. cit., p. 331; MANZANARES SA-
MANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., pp. 532-533. Este
ltimo seala: Se arranca del comiso preceptivo de todos los instrumentos y productos del delito, as
como de todas las ganancias provenientes del mismo (y stas sean cuales fueran sus beneficiarios y
transformaciones). Es despus cuando por va de excepcin se excluye lo perteneciente a un tercero de
buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Con otras palabras, no se parte
de la exigencia de la propiedad del reo para aadir luego supuestos concretos de extensin a la titula-
ridad de terceros, sino que se arranca de un comiso indiscriminado en el que caben algunas excepcio-
nes atendiendo a la propiedad de terceros libres de todo reproche y, si se permite la expresin, con
237
Acerca de si la ampliacin antes descrita es favorable o no, encontramos postu-

ras doctrinarias distintas. Para autores como Manzanares Samaniego supone un
importante retroceso. Segn l, el comiso de bienes de terceros se plantea como
regla y debera ser una excepcin. Del mismo modo cuestiona el empleo de la ex-
presin buena fe (la considera imprecisa), as como el de la expresin tercero no res-
ponsable del delito, toda vez que el tercero que es responsable del delito no tendr
la condicin de tercero. Finalmente, seala que la norma exige pureza de sangre en
cuanto al modo de adquisicin de la cosa,94 lo que no es trascendente.
De manera diversa, Ramn Ribas seala que aunque la exclusin del comiso en
relacin con los bienes propiedad de tercero se formula como una excepcin, sta
se configura con una proyeccin general: no cabe comiso de bienes de terceros si
stos son de buena fe que los hubieran adquirido legalmente. A contrario sensu, si el
tercero es de mala fe s cabe, lo que en principio parece razonable, el comiso. En reali-
dad la amplitud de la regulacin espaola depender del significado que se conceda a
los trminos de buena fe. Si stos se entienden en sentido similar a las excepciones
previstas en el StGB, la desmesurada amplitud denunciada por Manzanares Samaniego
se habr limitado de lege lata.95
Como expondr luego creo que la propuesta de Ramn Ribas no es el camino

para solucionar los problemas que se plantean con el comiso de bienes de terceros.
Aunque lo deseable es que ste sea una medida excepcional aplicable solo en cier-
tas hiptesis, estimo que la voluntad del legislador espaol ha sido otra. Adems, el
texto del art. 127 CP no da pie a interpretar que la frase buena fe alude nicamente a
las situaciones en las que segn la legislacin alemana, cabe el comiso de bienes de
terceros.
Lo que est fuera de discusin es que el tratamiento que da el art. 127 CP al pro-
blema de los bienes de terceros es desafortunado. La frase a no ser que perte-
nezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido le-
galmente no seala al operador jurdico cul es la voluntad del legislador. Adems
pureza de sangre en cuanto a la adquisicin de la cosa. Lase tambin MANZANARES SAMANIEGO,

Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op.
cit., Tomo I, Parte General, p. 929 y GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA
ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Org-
nica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 960. Aunque Prats Canut y Morn Mora sealan que para
ordenar el comiso es necesario que los bienes sean propiedad del penado y que la medida no puede
extenderse a bienes cuya titularidad corresponda a terceros no responsables del delito (sugiriendo
as que el comiso solo por excepcin recaer en bienes pertenecientes a terceros), de seguido sos-
tienen que los efectos e instrumentos solamente no se decomisarn si pertenecen a terceros no
responsables del delito, con lo cual confirman mi postura: el comiso de bienes, incluso de terceros,
es la regla y su no realizacin es la excepcin. PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las con-
secuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3
edicin, 2004, pp. 648-649, ltimos prrafos de cada pgina. En sentido contrario, GUINARTE CA-
BADA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: VIVES ANTN, Comentarios al Cdigo Penal
de 1995, op. cit., p. 662. Para l, el comiso de bienes de terceros es una excepcin cuya procedencia
requiere que concurran los tres requisitos mencionados.
pp. 532-533.
238
de no saber qu significa tercero de buena fe, la inclusin de la frase no responsable

del delito es ciertamente absurda, pues el responsable no puede ser realmente un
tercero. Del mismo modo, se desconoce si el legislador contempl nicamente el
comiso de bienes que han sido adquiridos por terceros con posterioridad al hecho, o
tambin el comiso de aquellos que siendo de terceros previamente, han sido em-
pleados en la infraccin (p. ej., A pide a su padre B el vehculo de ste para salir a
pasear. B accede. A emplea el vehculo para dar muerte a C, de manera dolosa). En
un caso como ste, lo importante a efectos del comiso es la buena fe con que haya
actuado B (entendida como se indicar ms adelante) y no la forma en que ste ha-
ya adquirido el vehculo.
Quiz al mencionar la adquisicin legal del bien, el legislador tena en mente los
casos en que esa adquisicin sucede con posterioridad a la infraccin. O sencilla-
mente, quiz quera vincular el tema de la buena fe a la adquisicin legal del bien.
Fuese cual fuese su intencin, lo cierto es que el texto de la norma dice otra cosa.
Desde mi punto de vista plantea 3 requerimientos: la buena fe, la no responsabilidad
del delito y la adquisicin legal del bien. Estas exigencias deben interpretarse de
manera excluyente, bsicamente porque como ya mencion, quien es responsable
del delito no ser tercero de buena fe y porque los bienes pueden haber sido adqui-
ridos por el tercero antes o despus de la infraccin, con lo cual el tpico de la bue-
na fe no necesariamente se relacionar con la pureza con que el tercero haya adqui-
rido el bien luego de cometida la infraccin.
Antes de analizar cada uno de los elementos antes apuntados (buena fe,
responsabilidad en el delito y adquisicin legal del bien) cabe hacer una ltima re-
flexin en torno a las personas jurdicas. La transformacin del comiso en una con-
secuencia accesoria abri la puerta al comiso de bienes propiedad de personas di-
versas a la del condenado por la infraccin. Ese tercero indiscutiblemente puede ser
una persona fsica o jurdica. A esta conclusin se llega si se considera que los bienes
sometidos a comiso pueden pertenecer a una persona jurdica no vinculada con la
infraccin,96 de ah que no tenga sentido distinguir donde la ley no distingue (no
distingue entre la persona del titular, a saber, si es fsica o jurdica). De igual forma, a
diferencia de lo que suceda tiempo atrs, con la LO 5/2010 se cre la responsabili-
dad penal de las personas jurdicas, con lo cual quien puede lo ms (cometer delitos
y por esa razn, ver su patrimonio sometido a comiso como consecuencia de la im-
posicin de una pena), puede lo menos (ser considerado un tercero en relacin con
96 Seala Ramn Ribas que no se debe excluir de la categora de terceros a las personas jurdicas.
Segn l, ni resulta obligado, ni sera una decisin afortunada, pues provocara, como adverta
Gracia Martn, una indeseable laguna que inutilizara el comiso como instrumento de poltica crimi-
nal, favoreciendo una sencilla elusin de las reglas del comiso, mediante su transmisin a personas
jurdicas En suma, dado, por una parte, que el comiso ha dejado de ser una pena, circunstancia sta
que relativiza la influencia que pudiera ejercer en este mbito el principio societas delinquere non
potest, incapaz ahora de impedir la imposicin de aqul, y, por otra, que la persona jurdica no puede
ser responsable de delitos y s, lgicamente, tercero no responsable y titular de los efectos o instrumen-
tos del delito o de las ganancias por ste generadas, cabe afirmar la capacidad de la persona jurdica
para constituirse en sujeto pasivo del comiso. RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comi-
so: de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 536.
239
la infraccin, que ve su patrimonio sometido a comiso al no configurarse los supues-

tos que le eximiran de ello97).
A. Pertenencia a un tercero: derecho de propiedad sobre el bien decomisado.
El art. 127 CP solo contempla la situacin del tercero propietario del bien que es
catalogado como efecto, instrumento o ganancia de la infraccin, no as la de aquel
que tiene sobre el bien un derecho distinto al derecho real de propiedad. Se trata de
un vaco legal difcil de colmar a travs de la interpretacin, de all que debera ope-
rarse una reforma que contemple dicho extremo y que en relacin con el derecho
de propiedad del tercero, o cualquier otro derecho que se pueda ver afectado con el
comiso, formule los mismos requisitos.
B. Tercero de buena o mala fe.
La expresin buena fe contenida en el art. 127 CP es claramente imprecisa. Tan

es as que en relacin con su contenido la doctrina ofrece toda clase de explicacio-
nes. P. ej., Zaragoza Aguado habla de un comportamiento con sujecin a las normas
de la tica98 y Manzanares Samaniego niega su existencia cuando el tercero, a pesar
de no ser responsable de la infraccin, haya facilitado culposamente la ejecucin
proporcionando el instrumento comisivo, o haya adquirido aquel o los producta sce-
leris conociendo su origen y, en consecuencia, su carcter inicialmente decomisable.99
En trminos ms generales, Ramn Ribas enmarca el tema refirindose a terce-

ros que poseen ciertos conocimientos que generan un vnculo entre ellos y la infrac-
cin cometida.100 Cerezo Domnguez exige un conocimiento directo (descarta el
eventual o el imprudente), de que los bienes que posee proceden o fueron emplea-
97 En sentido contrario, Mapelli Caffarena cree que no se debe admitir la aplicacin del comiso con-
tra personas que no han sido declaradas culpables cuando actuaron de mala fe, toda vez que el art.
129 CP no contempla esa posibilidad, de ah que se tratara de una aplicacin analgica contraria a
terceras personas. Adems el comiso es una sancin que debe estar sometida a las mismas garan-
tas que las penas. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin,
2011, p. 418.

533.
240
dos en delitos concretos (con lo que descarta tambin el comiso de bienes cuando
el tercero tenga la conviccin de que proceden de unos delitos no determinados).101
Hay autores que relacionan expresamente el tema de la buena fe con la adquisi-

cin del bien. Saavedra Ruiz considera que el tercero de buena fe ser aquel que ha
consolidado mediante un acto legtimo de adquisicin su derecho ignorando desde
luego que en su ttulo de adquisicin concurre un vicio que pueda invalidarlo.102 En
este mismo sentido se expresa Peris Riera y Pl Navarro 103; Aguado Correa104 y el
mismo Tribunal Supremo.105 En sintona con este criterio, Garca Arn entiende la
buena fe como la condicin que se da en aquellos que adquieren un bien creyendo
que quien lo transfiere tiene capacidad para hacerlo y es dueo legtimo del mismo,
de ah que no tenga temor a que se discuta el dominio que adquieren. 106 Tambin
creen que el concepto de buena fe debe interpretarse en sentido civilstico Cuello
Contreras y Mapelli Caffarena. 107 Este ltimo autor seala que por buena fe se debe
entender la creencia de que una cosa pertenece a una persona, sin intervencin de
fraude alguno, o de que el acto realizado es lcito o justo. No obstante esta aprecia-
cin, aade que en relacin con el comiso es indiferente que el tercero sea cons-
ciente de la licitud civil del negocio jurdico por el cual se le han transferido los bie-
nes, requirindose para afirmar que no existe buena fe, que el sujeto conozca (co-
nocimiento directo y no eventual), que los bienes han sido efectos, instrumentos o
ganancias de una infraccin concreta, especfica. 108
101 CEREZO DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Memento Experto.
Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 694.

103 Para ellos el tercero de buena fe es aquel que sin participar en la infraccin, ignore la proceden-
cia ilcita del bien. PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios
al Cdigo Penal, op. cit., Tomo IV, p. 960.
104 La buena fe puede consistir en la creencia de la inexistencia en el ttulo de adquisicin de vicio
alguno que lo invalide (arts. 443 y 1950 CC), existiendo una presuncin de buena fe (art. 434 CC) que
debe enervarse. AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo
penal, op. cit., pp. 505-506.
105 STS N 798/2008 de 12 noviembre. En sta se indica que el tercero de buena fe slo lo ser
aqul que ha consolidado mediante un acto legtimo de adquisicin su derecho ignorando desde luego
que en su ttulo de adquisicin concurre un vicio que pueda invalidarlo. En igual sentido vase la STS
N 1030/2003 de 15 julio.
106 GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo
op. cit., p. 960.
107 El concepto de buena fe debe interpretarse en un sentido civilstico y no penal -conciencia de la
antijuricidad-, de forma que la adquisicin ser de buena fe cuando se haga de acuerdo a los princi-
pios que la conciencia jurdica considera necesarios para asegurar las relaciones jurdicas, el ejercicio
de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones. CUELLO CONTRERAS; MAPELLI CAFFARENA,
Curso de DPPG, op. cit., pp. 371-372.
108 En el caso que nos ocupa es indiferente que el tercero tenga buena fe, es decir, sea consciente de la
licitud civil del negocio jurdico por el que se le han transferido los bienes. Dejar de haber buena fe
slo cuando conozca que estos han sido o bien instrumentos para la comisin de un delito, efectos o
ganancias del mismo. Sin embargo, se plantean dudas sobre si el conocimiento ha de ser cierto o slo
eventual y si ha de concretarse en unos hechos delictivos, los mismos que van a dar lugar a la condena
o basta con la conviccin de que proceden de unos delitos no determinados. Teniendo en cuenta que se
241
Chocln Montalvo habla de buena fe como ignorancia de las circunstancias que

permiten la confiscacin109 y Ayo Fernndez de desconocimiento de la procedencia
ilcita de los bienes.110 Martn Prez seala que puede considerarse que concurre la
mala fe del tercero adquirente cuando tenga conocimiento del origen delictivo del
bien, o de su condicin de decomisable, incluso aunque no tenga un origen ilcito, o
se haya representado la posibilidad de que as sea. 111
Gracia Martn, distancindose de los criterios antes expuestos, entiende la bue-

na fe de forma distinta segn se trate del comiso de efectos e instrumentos y el de
ganancias. Tratndose del primero, habla de tercero de mala fe cuando no es capaz
de garantizar el deber de vigilancia que tiene sobre un bien para evitar que se em-
plee en nuevas infracciones. 112 En el comiso de ganancias, la mala fe se presenta
cuando el tercero adquiere el bien a sabiendas de su origen delictivo, o de un modo
imprudente por el que previ o debi prever ese origen. 113 Como se desprende de lo
trata de una tercera persona ajena a la comisin del delito, exigir un conocimiento directo y concreto
puede generar graves lagunas de punibilidad quiz no recomendables desde una perspectiva poltico-
criminal. Ahora bien, con toda probabilidad los casos en los que se utilizan a terceras personas para
ocultar bienes o blanquear ganancias en el marco de delitos macro financieros van a dar lugar a res-
ponsabilidad penal independiente para stas (receptacin, blanqueo, encubrimiento, etc.) por lo que se
abren nuevas perspectivas de decomisar en condicin de autor y no de tercera persona. As pues la
irregularidad y excepcionalidad de que una consecuencia penal del delito afecte directamente a terce-
ras personas hace recomendable exigir con rigor las mnimas garantas que en este supuesto se con-
cretan en el conocimiento directo y no eventual de que los bienes que poseen proceden o fueron utili-
zados en unos delitos concretos. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo
Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p. 52. Cree que la buena fe debe interpretarse en sentido civilstico,
la adquisicin ser de buena fe cuando se haga de acuerdo a los principios que la conciencia jurdica
considera necesarios para asegurar las relaciones jurdicas, el ejercicio de los derechos y el cumpli-
miento de las obligaciones MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, 5 edi-
cin, 2011, p. 412.
109 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 55 y CHOCLN MONTALVO, La inves-
tigacin del patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit., p. 129.
111 MARTN PREZ, El comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del respeto de las reglas
sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de abril).
En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., p. 233.
112 Ser posible decomisar, por ejemplo, la escopeta de caza legalmente adquirida y cubierta por una
licencia que ha sido utilizada por un sujeto distinto de su propietario para matar o lesionar a otro? En
mi opinin la solucin que se d a esta cuestin debe extraerse de una interpretacin del concepto de
tercero de buena fe de acuerdo con el fundamento y la finalidad del comiso. Por tercero de buena fe en
este contexto debe entenderse a mi juicio nicamente al propietario de los instrumentos o efectos del
delito legalmente adquiridos cuando sea capaz de garantizar el cumplimiento de su deber de vigilan-
cia de la cosa a fin de evitar su utilizacin en el futuro para la comisin de nuevos hechos delictivos. En
caso contrario, decaer el juicio favorable de buena fe y los objetos peligrosos de su propiedad que
fueron utilizados para cometer el delito podrn ser decomisados. En el caso de delitos cometidos a
travs de una persona jurdica con instrumentos de la propiedad de sta o que produzcan efectos para
ella proceder el comiso de los mismos si los encargados de la vigilancia de tales objetos peligrosos no
prestan aquella garanta. GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo
Cdigo Penal espaol. El sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y respon-
sabilidad civil derivada del delito, op. cit., p. 449.
113 Un problema particular se da cuando las ganancias se incorporan al patrimonio de un tercero.
Gracia Martn considera que el tratamiento debe ser exactamente igual al caso en que son los mis-
mos responsables del hecho los que obtienen la ganancia, pues en ambos casos ha existido un enri-
quecimiento ilcito como consecuencia de una infraccin tpica y antijurdica. Ahora, como el art.
127 CP exige que esas ganancias no pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito
242
anterior, para el comiso de efectos e instrumentos, este autor desplaza el centro de

atencin de la buena fe en la adquisicin del bien a la buena fe en su vigilancia luego
de cometida la infraccin.
Al analizar el tema de la buena fe, debo empezar reiterando que su contenido es

impreciso y por ende cualquier solucin pasa por una reforma legal que acabe con
este problema.
Hasta tanto no suceda lo anterior, es indispensable interpretar la expresin bue-

na fe y para eso debo empezar examinando la normativa civil. El art. 7.1 CC seala
que Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. El
art. 433 de ese cuerpo normativo indica que es poseedor de buena fe el que ignora
que en su ttulo o modo de adquirir exista un vicio que lo invalide, siendo poseedor
de mala fe quien est en el supuesto contrario. El art. 434 por su parte, dispone que
la buena fe se presume siempre y que quien alegue la mala fe debe probarla.
Si trasladsemos estos conceptos al mbito del comiso, obtenemos dos conclu-

siones importantes. La primera es que se alude a una adquisicin del bien por parte
del tercero que tiene lugar con posterioridad a la infraccin. Por tanto, de lege lata
no debera imponerse el comiso en relacin con bienes que son del tercero con an-
terioridad a la comisin del hecho, incluso cuando ste los haya facilitado, p. ej., de
manera imprudente. La segunda es que la buena fe supone ignorancia de las cir-
cunstancias que motivan el comiso del bien, o sea que ste constituye un efecto, un
instrumento o la ganancia de una infraccin. Si el tercero acta con mala fe, si cono-
ce esas circunstancias, el comiso ser procedente. Adems, puede ser que ese ter-
cero tambin incurra en algn delito (p. ej., blanqueo de capitales, receptacin, et-
ctera), caso en el cual el bien tambin ser susceptible de comiso.
La normativa civil soluciona en parte el problema que se suscita en torno a la ex-

presin buena fe contenida en el art. 127 CP. Sin embargo, el comiso de bienes de
terceros no siempre recae sobre bienes adquiridos con posterioridad al hecho pe-
nal, sino que tambin se puede imponer sobre bienes que son de terceros al mo-
mento de la infraccin y que siguen sindolo despus de ella. As las cosas, la buena
o mala fe tambin puede predicarse en relacin con el tercero propietario de los
bienes al momento del hecho. Por lo expuesto, pueden plantearse diversas hipte-
que las haya adquirido legalmente, hay que considerar que La inexistencia de la buena fe se dar en
el tercero cuando haya adquirido las ganancias con conocimiento de su origen delictivo o bien de un
modo imprudente porque previ o poda haber previsto la posibilidad del origen delictivo, y entonces
cabr aplicar el comiso. En el primer caso, adems, las ganancias ilcitamente obtenidas a sabiendas,
se considerarn efectos del delito patrimonial o econmico previamente cometido por otros y deter-
minarn que el tercero adquirente doloso de tales ganancias sea autor del delito de receptacin
Cuando no exista dolo ni negligencia estaremos ante un tercero de buena fe y no cabr aplicar el comi-
so. Sin embargo, con ello no desaparece la situacin de enriquecimiento sin causa. A mi juicio, en tal
caso cabr aplicar el art. 122, pues a pesar de la buena fe del tercero, su adquisicin no deja de consti-
tuir una participacin lucrativa de los efectos de un delito o falta, y aqu, a mi juicio, estamos ante un
supuesto de responsabilidad civil objetiva. GRACIA MARTN; et l., Las consecuencias jurdicas del
delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. El sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias
accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, op. cit., pp. 454-455.
243
sis. La primera es que el bien haya sido empleado para cometer o preparar la infrac-
cin, o que haya sido transformado por sta, sin conocimiento de ese tercero titu-
lar. Si de conformidad con las circunstancias del caso concreto, se puede concluir
que ste ha sido diligente en la vigilancia del bien, su comiso no sera procedente.
Situacin diversa es que el tercero haya actuado con dolo o con imprudencia, po-
niendo a disposicin del autor o el partcipe el bien que luego adquirir la condicin
de instrumento o efecto de la infraccin. Desde mi ptica en ambos casos es clara la
relacin que hay entre la conducta del tercero y la infraccin cometida, sin embargo
solamente en el primero podra hablarse de un tercero con responsabilidad en la
infraccin, sea que haya actuado con dolo directo o con dolo eventual. En el segun-
do caso, por ser una contribucin imprudente, no podra atribuirse al tercero la
condicin de responsable del hecho, sino solamente un quebranto a sus deberes de
vigilancia sobre el bien. La pregunta que surge es si se puede hablar de mala fe tra-
tndose del tercero que ha favorecido de forma imprudente el hecho. Existen diver-
sas posturas, algunas de las cuales se desprenden de lo expuesto lneas atrs. Auto-
res como Manzanares Samaniego 114 creen que s. Otros como Martn Prez 115 y Cho-
cln Montalvo creen que no, pues el ordenamiento jurdico penal espaol no ex-
tiende la confiscacin a terceros que hayan contribuido de forma imprudente al he-
cho punible. Chocln Montalvo aade que incluir en la mala fe los supuestos de ne-
gligencia del tercero atenta contra el principio de legalidad; que el concepto de res-
ponsabilidad del delito no alcanza al favorecimiento imprudente fuera de los casos
en que la imprudencia es en s misma punible y que en todo caso, aunque hubiese
responsabilidad por el delito imprudente, el art. 127 limita el comiso al delito o falta
doloso, de all que no pueda aplicarse el comiso a los casos de comportamiento im-
prudente del tercero. Adems, considera que el hecho de que el tercero haya in-
cumplido un elemental deber de cuidado debido no permite construir una respon-
sabilidad penal por omisin.116
En este punto, es necesario hacer varias observaciones sobre lo expuesto por

Chocln Montalvo. En primer trmino, sealar que el comiso no pretende sancionar
al tercero, sino alcanzar determinados fines. Estos son los que se deben tomar co-
mo punto de partida para dar contenido a la expresin buena fe. Tratndose del
comiso de efectos e instrumentos, podr hablarse de mala fe cuando el tercero no
est en condiciones de controlar el bien, evitando que pueda ser empleado para
cometer nuevas infracciones. Si el tercero que contribuy de forma imprudente con
114 No habr buena fe cuando el tercero, aun si ser responsable criminal del delito doloso, haya facili-
tado culposamente la ejecucin proporcionando el instrumento comisivo, o cuando haya adquirido
aqul o los producta sceleris conociendo su origen y, en consecuencia, su carcter inicialmente deco-
misable. En este punto cabra llegar a una identificacin con las previsiones alemana y portuguesa,
pero slo por va interpretativa, con las imprecisiones aadidas por las posibles transformaciones en
cadena y la inaceptable relacin entre lo general y la excepcin MANZANARES SAMANIEGO, No-
tas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., pp. 532-533.
En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., pp. 234-235.
116 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., pp. 58-59. Lase tambin CHOCLN
MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En:
ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., pp. 349-350 y CHOCLN MONTALVO, La investigacin del pa-
trimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit., p. 132-133.
244
la infraccin no puede garantizar que lo sucedido no se repetir, habr que enten-

der, tal y como apunta Gracia Martn que la buena fe ha decado y por ende el comi-
so ser admisible.117 Se trata de un pronstico de peligrosidad objetiva, entindase,
un pronstico que se relaciona con el efecto o instrumento de la infraccin. En este
examen, en el cual se ponderan las circunstancias del hecho y por supuesto, la im-
prudencia con que actu el tercero, pues tambin es un elemento a tomar en cuen-
ta para vaticinar lo que puede suceder en el futuro, lo determinante sern las garan-
tas que ese tercero titular pueda prestar para que el bien no vuelva a ser empleado
en la comisin de infracciones penales. De este modo, no se est construyendo una
responsabilidad penal por omisin fuera de las hiptesis previstas en la legislacin,
pues lo determinante no es la imprudencia con que actu el tercero, sino las garantas
que pueda dar de que controlar el bien a futuro. La buena fe pasa del plano de la
adquisicin del bien al plano de la vigilancia del bien luego de cometido el hecho, lo
que es acorde con los fundamentos y fines que persigue el comiso de efectos e ins-
trumentos. Ntese adems que la responsabilidad penal que tenga el tercero en el
delito (y que ciertamente es nula cuando actu de forma imprudente), no nos dice
nada en relacin con su mala o buena fe en los trminos que seal antes (vigilancia
del bien con miras a prevenir nuevas infracciones penales). Para concluir, en la ac-
tualidad el comiso procede en relacin con delitos tanto dolosos como impruden-
tes, con lo cual la observacin de Chocln Montalvo en ese sentido carece de inte-
rs. En todo caso, creo necesario subrayar que con el comiso, al menos en teora, no
se pretende castigar al tercero, de ah que incluso con un texto legal que contem-
plase el comiso solo en relacin con hechos dolosos fuese plausible decomisar bie-
nes del tercero que ha contribuido de forma imprudente con la infraccin 118 cuando
esa imprudencia (entendida como ausencia de controles sobre el bien, de manera
que se evite su empleo en la comisin de infracciones) sigue mantenindose. En
suma, si los efectos o instrumentos siguen siendo peligrosos, su comiso debe pro-
ceder.
Tratndose del comiso de ganancias la situacin es similar. Si el tercero las ad-

quiere con dolo (sea directo o eventual), su mala fe est fuera de toda discusin.
Aunque en principio ese tercero no tendr la condicin de responsable del delito que
menciona el art. 127 CP (p. ej., A compra a B, en una suma irrisoria un inmueble que
ste obtuvo a su vez de un delito), bien puede convertirse en el autor o partcipe de
otros delitos (p. ej., receptacin, blanqueo de capitales, etctera).119 Ahora, si ese
117 En mi opinin la solucin que se d a esta cuestin debe extraerse de una interpretacin del con-
cepto de tercero de buena fe de acuerdo con el fundamento y la finalidad del comiso. Por tercero de
buena fe en este contexto debe entenderse a mi juicio nicamente al propietario de los instrumentos o
efectos del delito legalmente adquiridos cuando sea capaz de garantizar el cumplimiento de su deber
de vigilancia de la cosa a fin de evitar su utilizacin en el futuro para la comisin de nuevos hechos
delictivos. GRACIA MARTN, Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 564.
118 En la STS N 928/2003 de 27 de junio, se consider tercero de buena fe al propietario de la es-
copeta empleada para cometer un delito de lesiones que haba adoptado medidas para su custodia
y no haba autorizado al imputado, que era su hermano, para usar la misma. A contrario sensu de lo
antes expuesto, creo que el TS podra admitir el comiso en caso de una conducta imprudente de
parte del tercero.
119 P. ej., en la STS N 1030/2003 de 15 julio, se concluy que carece de buena fe la ex pareja del
condenado que conoca las actividades ilegales del mismo y utilizaba recursos para la adquisicin
245
tercero adquiere las ganancias por imprudencia, pues previ o debi prever su ori-
gen, la mala fe tambin existir pues el desconocimiento de las circunstancias en
que adquiere el bien le es atribuible.120 Es importante recordar que el objetivo bsico
del comiso de ganancias es acabar con una situacin patrimonial ilcita y que la con-
ducta imprudente del tercero perpeta esa situacin. Situacin diversa es que ese
tercero no acte de forma imprudente, pues en este caso no podr atribursele mala
fe y el comiso no sera procedente, lo que no significa que ese tercero pueda con-
servar las ganancias, ya que all sera aplicable la figura prevista en el art. 122 CP.
Un problema adicional que se presenta con el empleo de la expresin buena fe

est relacionado con las transformaciones (cualesquiera que sean las transformacio-
nes, dice la norma) que los efectos, instrumentos o ganancias hayan podido experi-
mentar. Ante las transformaciones, sobre todo de las ganancias, es complicado para
el tercero determinar el origen de los bienes, de all que esa disposicin legal -que
no pone un lmite en cuanto al tema de las transformaciones, sino que las abarca
todas- no logra compaginarse, o no sin dificultades, con la exigencia de la buena fe.
Adems, el requisito de la buena fe (claramente subjetivo), puede ser un obstculo
para el comiso en los casos donde lo que interesa es una cuestin puramente obje-
tiva, p. ej., cuando la peligrosidad del bien debe bastar para justificar el comiso y el
tema de la buena fe del tercero es intrascendente.
Finalmente, sealar que con base en el art. 434 CC mencionado, se concluye que
la carga de la prueba acerca de la mala fe recae sobre la acusacin. 121 Corresponder
a sta demostrar que el tercero conoca la condicin de decomisable del bien por su
origen, o que lo adquiri con imprudencia, de un modo por el que previ o debi
prever esa condicin. Asimismo, de que el tercero no est en condiciones de garan-
tizar el deber de vigilancia que debe prestarse sobre ciertos bienes para evitar su
empleo en la comisin de nuevas infracciones.
C. Responsabilidad del tercero en el delito.
En trminos generales, la doctrina coincide en que el tercero no responsable del

delito es precisamente aquel que no tiene responsabilidad en el mbito criminal. As
lo ha venido sealando Manzanares Samaniego desde que el comiso tena la condi-
de bienes procedentes del trfico de drogas. Se agrega que estamos ante un tercero aparente o
simulado para encubrir el origen ilcito del dinero empleado mediante su transformacin en bienes
inmuebles, es decir, una verdadera operacin de blanqueo de capitales.
120 En sentido contrario, Garca Arn cree que si el tercero cree, aunque sea por imprudencia, que
los bienes tienen una procedencia lcita, es una extensin excesiva aplicar el comiso, de ah que
debera denegarse en estos casos. GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA
nica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 962.
121 De esta opinin CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 56; MARTN PREZ, El
comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del respeto de las reglas sobre titularidad por las
sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de abril). En: Derecho Privado y
Constitucin, op. cit., p. 234; as como la STS N 1030/2003 de 15 julio.
246
cin de pena122 y lo reiter una vez que adquiri el carcter de consecuencia acceso-
ria: el tercero beneficiado no puede ser simultneamente responsable del delito y
esto es una obviedad trada de los viejos textos.123 Esta es tambin la opinin de Ayo
Fernndez.124
Con argumentos adicionales, Ramn Ribas considera que en el concepto de ter-

cero no responsable debe incluirse a los sujetos penalmente irresponsables, sean
personas jurdicas o fsicas. Para l, no solo son los que estn desvinculados de la
infraccin, sino tambin quienes, siendo autores y partcipes, fueron absueltos por
ausencia de antijuricidad, culpabilidad o punibilidad. 125 En la misma lnea se expresa
Guinarte Cabada, sealando: La expresin no responsable del delito es entendida
por la doctrina y la jurisprudencia como referida a la responsabilidad penal, y abarcar,
en consecuencia, a quien no sea autor ni partcipe en el delito; por ello, no podrn ser
decomisados los bienes que pertenezcan a un responsable civil subsidiario, y s podrn
serlo, en cambio, los que estn en poder de los partcipes, aun cuando ellos hayan re-
sultado exentos de pena.126 Como se desprende de este texto, Guinarte Cabada
estima el comiso de bienes de terceros como una excepcin que solo proceder
ante la concurrencia de los tres requisitos que hemos venido sealando.
Analizado el punto, creo que la interpretacin que cabe hacer del art. 127 del C-
digo penal es justamente la contraria a la que plantea Guinarte Cabada, a saber, que
el comiso de bienes de terceros es la regla y la excepcin depende de que el tercero
adems de haber adquirido legalmente el bien, sea de buena fe y no responsable en
el delito, pues si penssemos como l llegaramos al extremo de hacer depender la
imposicin del comiso de una declaratoria de responsabilidad del tercero en el deli-
to lo cual no tiene sentido, ya que de existir la misma no podra hablarse de un ter-
cero -entindase, de alguien ajeno a la infraccin- y mucho menos de un tercero de
buena fe. Por este motivo puedo afirmar tambin que ese requerimiento (respon-
sabilidad en el delito), sobra.127
En resumen, partiendo de un art. 127 CP que contempla como regla el comiso de

bienes de terceros, entiendo que el tercero no responsable del delito es el sujeto
122 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 76. MANZANARES SAMA-
NIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 631.
p. 533.
EPC, op. cit., p. 535 y RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO
OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 776.
126 GUINARTE CABADA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: VIVES ANTN, Comenta-
rios al Cdigo Penal de 1995, op. cit., p. 662.

127 En igual sentido al que expongo, seala Salas Carceller: El decomiso se realizar a no ser que los
efectos o instrumentos pertenezcan a un tercero de buena fe, no responsable del delito, que los haya
adquirido legalmente. Lo que en la frmula legal aparece como un triple requisito para que pueda
operar la excepcin, es en realidad doble ya que resulta redundante la expresin no responsable del
delito cuando evidentemente para ser adquirente de buena fe es necesario no haber participado en el
delito de que se trate. SALAS CARCELLER, Consecuencias accesorias. En: POZA CISNEROS, Penas y
medidas de seguridad en el nuevo Cdigo penal. CDJ, op. cit., p. 331.
247
que no es responsable en trminos penales de la infraccin, o en otras palabras, el que

no tiene la condicin de autor o partcipe de la misma. De lo contrario no podra ha-
blarse de un tercero ajeno al hecho y menos cabra argumentar en relacin con l la
buena fe, por lo que el requerimiento en cuestin no es necesario. A diferencia de
los autores que consideran la responsabilidad en la infraccin como un requisito
para el comiso, yo estimo que se trata de un criterio que opera negativamente, es
decir, que permite excluir el comiso y que unido a la buena fe pierde razn de ser, ya
que si se es responsable del delito ni se puede ser tercero, ni se puede tener buena
fe.
D. Adquisicin legal del bien.
Manzanares Samaniego cree que exigir al tercero haber adquirido legalmente

las ganancias (y quiz tambin los instrumentos y productos), no es adecuado, pues
implica mezclar el problema civilista del modo de adquirir el dominio con exigencias
subjetivas. Adems, la adquisicin que describe la norma pareciera ser posterior a la
comisin del hecho, con lo cual quedaran por fuera las adquisiciones de instrumen-
tos por parte del tercero antes de su uso criminal. Para Manzanares Samaniego, lo
importante con carcter general es si el tercero ha adquirido la titularidad dominical
sobre el bien, ya que de faltar sta, el comiso no recaera sobre bien de tercero.128
Aunque quiz el propsito del legislador era abarcar las adquisiciones de bienes
posteriores al hecho y relacionarlas con el concepto de buena fe, la frmula em-
pleada en el art. 127 CP no excluye el comiso en los casos en que el tercero no ha
adquirido legalmente el bien con anterioridad a la comisin del hecho. Por consi-
guiente, cabe el comiso de bienes en perjuicio de terceros que tenga como nico
sustento el modo de adquisicin de un bien. Para entender esto, usar el mismo
ejemplo que cit pginas atrs. A adquiere un vehculo de manera irregular y B, su
hijo, sin autorizacin de A y a pesar de la diligencia de ste en el cuido del bien, lo
saca de la vivienda y lo usa para dar muerte a C, de manera dolosa. No existiendo
mala fe en A y careciendo de toda relacin con el hecho cometido por B, el nico
motivo para imponer el comiso del vehculo sera el apuntado (adquisicin ilegal del
bien).129 Este problema es provocado por la misma norma, mxime que el comiso de
un instrumento del delito debera depender de otros criterios que tampoco estn
contemplados en el art. 127 (la peligrosidad del bien, que en este caso no se configu-
ra pues el vehculo ni es intrnsecamente peligroso, ni se ha demostrado que A haya
sido o ser irresponsable en su vigilancia).
p. 533.
129 Segn Mapelli Caffarena, puede ocurrir que el comprador sea de buena fe pero que los bienes
hayan sido adquiridos por un procedimiento ilegal (p. ej., comprrselos a quien no puede vender).
Entiende que el texto legal parece partidario del comiso de esos bienes, solucin que dar un alcan-
ce desproporcionado a la figura, equiparable con la responsabilidad civil ex delito. MAPELLI CAF-
FARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 412.
248
Para solventar este problema, es indispensable una reforma legal. De momento

y con el propsito de evitar que el comiso se apoye solamente en un tema de pure-
za en cuanto a la adquisicin del bien por parte del tercero, podra interpretarse -
hasta cierto punto, desconociendo la letra de la ley-, que el requisito de la adquisi-
cin legal del bien est referido solamente a las adquisiciones posteriores al hecho.
Resta profundizar en el significado de la frase adquisicin legal de un bien. Tene-

mos dos opciones. Segn la primera, entender que con esa frase el legislador se
refiere a una adquisicin que no sea penal, o bien ilegal desde el punto de vista ad-
ministrativo.130 La segunda supone interpretar que la adquisicin legal del bien es
aquella en la que se cumplen todos los requisitos que plantea la legislacin para que
el bien no pueda ser reivindicado de manera exitosa por quien se considera su due-
o. Aunque esta ltima lectura se ajusta al tenor del art. 127 CP, supondra avalar el
comiso en relacin con un poseedor de buena fe usucapiente, pues ste no ha cum-
plido con todos los requisitos para que el bien sea irreivindicable por otro que se
cree su propietario, lo que es un despropsito.
El TS ha optado por interpretar la norma de la manera que se apunt primero,

entendiendo que cabe respetar las adquisiciones legtimas hechas por terceros de
buena fe aunque no se verifiquen en la forma y modos en que las legislaciones civi-
les y de comercio las hacen irreivindicables. 131 Con base en esto, algunos autores
concluyen que ante la controversia en cuanto a la pertenencia de un bien a un no
responsable criminal, deber ser considerado dueo el poseedor que lo fuese al
tiempo del comiso, sin que se puedan hacer presunciones en ausencia de pruebas
por parte del poseedor sobre su pertenencia legtima (pues as se deriva del art. 448
CC). De esta forma, si los bienes pertenecen a un tercero de buena fe que los ha
adquirido legalmente o parece haberlo hecho, no cabr el comiso. Aunque las cosas
se hayan adquirido sin cumplir las condiciones que seala la ley civil para su irreivin-
dicabilidad, basta con la posesin para que no proceda el comiso.132 A mi modo de
ver esta conclusin es correcta, pues ciertamente, del art. 448 CC se extrae que en
los casos en los que se discute la propiedad de un bien o derecho, la presuncin de
propiedad beneficia al poseedor actual demandado de reivindicacin y no al reivin-
dicante.133 Finalmente, quiero aclarar que lo antes expuesto no impide que el comi-
130 As lo interpreta GUINARTE CABADA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: VIVES
ANTN, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, op. cit., pp. 661-662; SALAS CARCELLER, Consecuen-
cias accesorias. En: POZA CISNEROS, Penas y medidas de seguridad en el nuevo Cdigo penal. CDJ,
op. cit., p. 331; YZQUIERDO TOLSADA, Aspectos civiles del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 435 y FER-
NNDEZ PANTOJA, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., To-
mo IV, p. 987.
131 Vase la STS, 6 de abril de 1962 (RA 1820/1962). Citada por MARTN PREZ, El comiso de bie-
nes propiedad de tercero: anlisis del respeto de las reglas sobre titularidad por las sentencias
penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de abril). En: Derecho Privado y Constitucin, op.
cit., pp. 231-232.
132 De esta opinin, YZQUIERDO TOLSADA, Aspectos civiles del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 437 y
MARTN PREZ, El comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del respeto de las reglas so-
bre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de abril). En:
Derecho Privado y Constitucin, op. cit., p. 232.
133 La consecuencia jurdica, que se deriva del artculo 448, es la exoneracin de la exhibicin del
ttulo al que posee en concepto de dueo. De esta manera, el poseedor a ttulo de dueo, beneficiado
249
so se decrete cuando se demuestre con certeza que el tercero no es tal, p. ej., cuan-
do se trata de un testaferro. Al respecto, lase el prximo acpite destinado al exa-
men de la doctrina del levantamiento del velo.
E. Doctrina del levantamiento del velo.
Dos sern las premisas en este mbito. La primera, que el titular aparente del
bien sometido a comiso no es un tercero en los trminos que seala el art. 127 CP. La
segunda, que en el mbito penal no se busca la verdad formal sino la material,134 de
all que la titularidad formal de un bien no sea suficiente para resolver sobre el comi-
so. Por lo anterior, es plenamente aplicable la doctrina del levantamiento del velo, 135
que en lo medular sirve para desenmascarar entidades ficticias o reales (levanta-
miento del velo de personas jurdicas), creadas o empleadas para dar cobertura a
situaciones patrimoniales ilcitas.136 Con base en ella, no puede alegarse la separacin
de patrimonios de una persona jurdica y una persona fsica cuando, en realidad, son lo
mismo, si con el desdoblamiento de personalidades se persigue un fin fraudulento. 137
Ahora, el levantamiento del velo tambin puede plantearse en relacin con perso-
nas fsicas. As se extrae v.g., de la STS N 1074/2004 de 18 octubre.138 Lo que importa
con la presuncin, ejercitar las facultades y acciones dominicales frente a terceros sin ms funda-
mento que la propia posesin. Ahora bien, si lo que se discute es la propiedad de un bien o derecho, la
presuncin de propiedad ex artculo 448 beneficia al poseedor actual que se vea demandado de reivin-
dicacin; en cambio, no beneficia al reivindicante -aun cuando ste alegue una antigua posesin a
ttulo de dueo- ya que la jurisprudencia exige siempre la prueba del dominio como uno de los presu-
puestos necesarios para el ejercicio de la accin reivindicatoria del artculo 348 BERCOVITZ RO-
DRGUEZ-CANO, Comentarios al Cdigo Civil, op. cit., p. 611.
134 Vase en ese sentido la STS N 952/2006 de 6 octubre.
Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 845. Con la misma orientacin, apuntan Prats Canut y Morn
Mora: el Derecho Penal no se contenta, como sucede en otros sectores del Ordenamiento Jurdico,
con la verdad formal o aparencial, busca, por el contrario, la verdad material, lo que realmente
aconteci PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUIN-
TERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, pp. 650-651. Lase
tambin ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el
Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., pp. 34-35.
136 La doctrina del levantamiento del velo de las personas jurdicas, que parte de la terminologa
anglosajona -Disregard (correr el velo) y la germana -Jurchgriff (penetracin a travs de)-, tiene como
finalidad evitar el fraude de la pura frmula jurdica que se utiliza para dar cobertura a situaciones
patrimoniales ilcitas. CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las si-
tuaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 368 y CHOCLN MON-
TALVO, La investigacin del patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit.,
p. 136.
137 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 62; CHOCLN MONTALVO, El comiso y
la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ,
op. cit., p. 368; MARTN PREZ, El comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del respeto de
las reglas sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de
abril). En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., p. 253. En igual sentido, vid. la STS N 480/2009
de 22 mayo.
138 Seala el Tribunal Supremo: La sentencia se encarga de levantar el velo y reputar a los recu-
rrentes (en concreto al esposo) testaferro u hombre de paja de Manuel, lo que significa que desde el
250
entonces es establecer que no hay dos personalidades distintas (sean fsicas o jur-
dicas), sino una sola. Por tanto, al resolver el comiso se deber considerar la situa-
cin patrimonial real del autor o partcipe del hecho y no su situacin formal o apa-
rente.
La constancia de propiedad en determinados Registros, sobre todo los de carc-

ter administrativo puede no ser obstculo para el comiso cuando se demuestra que
el bien en realidad pertenece al autor o partcipe de la infraccin.139 P. ej., la matrcu-
la de un vehculo a nombre de una persona diferente del responsable del hecho. 140
Lgicamente, tratndose de bienes muebles por lo dispuesto en el art. 464 CC141 la
apariencia de titularidad que deriva de la posesin es ms difcil de destruir.142 De
igual forma, la jurisprudencia ha sealado que la titularidad administrativa no con-
vierte a un tercero en un tercero de buena fe, 143 posicin que es claramente de reci-
punto de vista objetivo no es titular de los bienes, sino que est encubriendo una titularidad ajena,
concretamente de su yerno, el acusado Manuel. Los recurrentes son simples titulares formales de los
bienes decomisados.
139 Entiende la doctrina que: una cosa es el ttulo de propiedad civil y otra la atribucin de la mis-
ma a efectos administrativos. As, por ejemplo, el artculo 5 de la LO 7/1982 de Contrabando, en su

nmero 3, habla de que caern en comiso los medios de transporte con los que se lleve a efecto el
delito siempre que no pertenezcan a un tercero que no haya tenido participacin en aquel. De tal
suerte que cuando de los hechos probados se deduce que si bien, por ejemplo, la esposa no ha tenido
participacin en el delito, el hecho de la sola matriculacin del vehculo no fundamenta una pertenen-
cia o dominio privativo de la misma sobre el coche, puesto que se trata de un trmite administrativo y
no civil. De otro lado tal argumento pugna con el principio general contenido en el artculo 1361 del
Cdigo Civil, que presume gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe
que pertenecen privativamente al marido o la mujer (en este sentido vid. STS 13 de julio de 1985)
PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVA-
RES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 649. Sobre el tema vase tam-
bin AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p.
506.
140 En las SSTS del 13 julio 1985 (RJ 1985\4097) y las N 1240/1998 de 27 de noviembre; N
613/2000 de 10 de abril y N 798/2008 de 12 noviembre, el TS indica que la titularidad adminis-

trativa no es prueba del derecho de propiedad del bien (de los vehculos cuyo comiso se orden).
De igual forma, en la STS 1592/2003 de 25 noviembre, se menciona que si bien el vehculo aparece
a nombre de una sociedad de la cual el padre del recurrente es socio nico, se ha demostrado que
fue ste quien gestion su adquisicin y lo ha utilizado pblicamente, lo cual permite considerarlo
de su propiedad, ms all de la mera apariencia formal. En sentido contrario, en la STS N
1370/1998 de 16 de noviembre se admite un certificado de la Jefatura Provincial de Trfico para
acreditar que el vehculo es del hermano del acusado y con base en l se dej sin efecto el comiso.
141 Artculo 464.
La posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo. Sin embargo, el que
hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podr reivindicarla de
quien la posea
142 As lo seala MARTN PREZ, El comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del respeto
de las reglas sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19
de abril). En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., pp. 251-252.
143 En la STS N 798/2008 de 12 de noviembre, se sostiene que la mera titularidad administrativa
no puede convertir al titular sin ms en tercero de buena fe pues slo lo ser aqul que ha consolida-
do mediante un acto legtimo de adquisicin su derecho ignorando desde luego que en su ttulo de
adquisicin concurre un vicio que pueda invalidarlo, y en este sentido es perfectamente lcita la infe-
rencia que lleve a una conclusin contraria a la concurrencia de la buena fe, como sucede en este caso
teniendo en cuenta lo razonado en el prrafo precedente, lo que nos permite concluir que se trata de
una titularidad meramente formal. Creo que esta resolucin confunde el tema de la buena fe con la
251
bo, pues la condicin de titular no tiene nada que ver con la buena o mala fe que
haya existido en la adquisicin del bien.
En relacin con los bienes inmuebles la situacin es similar.144 Si bien existe

un principio de legitimacin registral segn el cual hay una presuncin de titularidad
a todos los efectos legales,145 se trata de una presuncin iuris tantum,146 es decir,
que admite prueba en contrario. Esto, claro est, siempre con audiencia al titular
registral.147
Autores como Martn Prez examinan cuidadosamente el caso en que los

bienes han sido trasladados a terceros en fraude de ley, con el propsito de evitar el
comiso y ocultar su procedencia ilcita. l entiende con base en el art. 33 LH, que,
como el negocio jurdico subyacente es nulo, cesa la proteccin registral. 148 Si bien
el art. 34 LH prev una proteccin para el tercero que adquiri basndose en la titu-
laridad que se derivaba del Registro, se requiere que sea un verdadero tercero, que
no sea testaferro y que adquiera de buena fe. 149
adquisicin legal del bien, lo que no sera adecuado toda vez que son requisitos diversos. Sin em-
bargo, en lo que lleva razn es en que la simple titularidad administrativa no dice nada sobre la
buena o mala fe del tercero.
144 En la STS N 186/2007 de 15 febrero, p. ej., se aval el comiso de un apartamento que el impu-
tado adquiri a travs de una sociedad para dar salida y apariencia de legalidad a las ganancias
obtenidas del trfico de drogas.
145 Artculo 38 LH: A todos los efectos legales se presumir que los derechos reales inscritos en el
Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De

igual modo se presumir que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales
tiene la posesin de los mismos.
Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podr ejercitarse ninguna accin contradic-
toria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad deter-
minada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelacin de la inscrip-
cin correspondiente. La demanda de nulidad habr de fundarse en las causas que taxativamente
expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero
Ley Hipotecaria. Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redaccin oficial
de la Ley Hipotecaria. BOE N 58, 27 de febrero de 1946.
Garca Garca apunta sobre este principio: El artculo 38 de la Ley Hipotecaria constituye el precepto
bsico del principio de legitimacin registral, porque en l se contiene la formulacin positiva de dicho
principio, es decir, la presuncin de que lo inscrito en el Registro existe y pertenece al titular registral
en la forma que expresa el asiento GARCA GARCA, Jos Manuel. Artculo 38. En: ALBALADEJO,
Manuel; DAZ ALABART, Silvia. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales. Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, Tomo VII, Vol. N 4, Artculos 18 a 41 de la Ley Hipotecaria, 1999, p.
747.
En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., p. 252; GARCA GARCA, Artculo 38. En: ALBALADEJO;
DAZ ALABART, Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, op. cit., p. 749.
147 En igual sentido, MARTN PREZ, El comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del res-
peto de las reglas sobre titularidad por las sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004,
de 19 de abril). En: Derecho Privado y Constitucin, op. cit., p. 252.
148 Artculo 33.
La inscripcin no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.
149 Artculo 34.
El tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro
aparezca con facultades para transmitirlo, ser mantenido en su adquisicin, una vez que haya ins-
252
Comparto la perspectiva de este autor. Aunque el art. 33 LH indica que la ins-

cripcin no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, el
art. 34 LH prev una excepcin a dicha regla. 150 Esta ltima norma consagra el lla-
mado principio de fe pblica registral, que en esencia protege al tercero que confa
en la apariencia de la titularidad del transmitente, aunque ste no ostente una titulari-
dad real o vlida.151 Ahora, el art. 34 LH no se aplica a cualquier tercero, sino nica-
mente a aquel que tiene buena fe.152 De esta forma, el principio de fe pblica regis-
tral no favorece p. ej., al testaferro que solo tiene un ttulo aparente, por lo que en
relacin con ste se debe aplicar el art. 33 LH, segn el cual la inscripcin no conva-
lida el acto o negocio nulo. En cualquier caso, el TS reconoce que no hay inconve-
nientes para que un rgano jurisdiccional penal, con base en los arts. 6.3 y 1305 CC,
declare la nulidad de esos actos o negocios y adjudique los bienes al Estado. 153
El art. 20 LH154 incorpora una medida cautelar aplicable en supuestos como

los sealados, al indicar que en los procedimientos criminales se puede tomar ano-
tacin de embargo preventivo o de prohibicin de disponer de los bienes, cuando a
juicio del juez o el tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de
los mismos es el imputado (y no el titular registral), hacindolo constar as en el
mandamiento.155 Entiendo que es una medida que adems de asegurar un eventual
comiso, protege a los terceros, estos s de buena fe, que adquieren bienes bajo el
amparo de la publicidad registral, evitndoles sorpresas desagradables.
crito su derecho, aunque despus se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en el mismo Registro.
La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del
Registro.
Los adquirentes a ttulo gratuito no gozarn de ms proteccin registral que la que tuviere su cau-
sante o transferente.
150 GARCA GARCA, Jos Manuel. Artculo 33. En: ALBALADEJO, Manuel; DAZ ALABART, Silvia.
Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
Tomo VII, Vol. N 4, Artculos 18 a 41 de la Ley Hipotecaria, 1999, pp. 398-399.
151 GARCA GARCA, Jos Manuel. Artculo 34. En: ALBALADEJO, Manuel; DAZ ALABART, Silvia.
Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
Tomo VII, Vol. N 4, Artculos 18 a 41 de la Ley Hipotecaria, 1999, p. 422.
152 PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Madrid, Universi-
dad de Madrid, Facultad de Derecho, 1986, p. 595; GARCA GARCA, Artculo 34. En: ALBALADEJO;
DAZ ALABART, Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, op. cit., p. 450.
153 Vid. STS, 2 octubre 1991 (RJ 1991\6977). De la misma opinin, ZARAGOZA AGUADO, La nueva
regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BER-
MDEZ, CDJ, op. cit., pp. 34-35.
154 Valora positivamente esta norma, PALOMO DEL ARCO, Andrs. Asistencia internacional en la
delincuencia econmica, op. cit., p. 144; ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de
bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 35.
155 Art. 20
En los procedimientos criminales podr tomarse anotacin de embargo preventivo o de prohibi-

cin de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan
indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, hacindolo constar as
en el mandamiento.
Ley Hipotecaria. Este texto fue incorporado al art. 20 LH a travs de la LO 15/2003, de 25 de no-
viembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal.
253
La aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo tambin puede ser

una herramienta til para demostrar la desproporcin que pueda haber entre los
ingresos legales y el patrimonio de los condenados por actividades delictivas come-
tidas en el marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o de un delito de
terrorismo por delitos cometidos en el marco de una organizacin criminal o terro-
rista.156 Sobre esta forma particular de comiso volver en el prximo captulo.
La jurisprudencia ha admitido la aplicacin de la teora del levantamiento del

velo en materia penal. Adems de las sentencias ya mencionadas a lo largo de este
acpite, es necesario referirse a la STS N 867/2002 de 29 de julio (caso Banesto). En
este proceso, se demostr que las personas jurdicas que decan ser titulares lo eran
solo en apariencia y por eso se orden el comiso de las fincas adquiridas con las ga-
nancias obtenidas con el delito. La resolucin contiene algunas ideas bsicas que
conviene recapitular. La primera, que el levantamiento del velo admitido en otras
reas del ordenamiento jurdico como la civil o la laboral, se justifica ms en la va
penal por la bsqueda de la verdad material que la caracteriza. En segundo lugar,
que si los imputados han registrado a nombre de personas jurdicas los bienes pro-
cedentes de la infraccin para sustraerlos de la accin de la justicia (con lo cual la
titularidad que ejercen esas personas jurdicas es ficticia), sera un contrasentido
reconocerle derechos a dicha titularidad. Una tercera cuestin a destacar en esta
resolucin, es la afirmacin del TS en el sentido de que la persona jurdica no vio
lesionado su derecho de defensa a pesar de no ser parte en el proceso, pues su titu-
laridad sobre los bienes era solo aparente y el verdadero titular (el imputado que
adquiri las fincas que terminaron adjudicadas a la sociedad que tambin era con-
trolada por l), s tuvo conocimiento de las peticiones de comiso y tuvo la oportuni-
dad de defenderse. La condicin de testaferro, subray el Tribunal Supremo, no
genera derechos legtimos que el ordenamiento deba reconocer. Por ltimo, la sen-
tencia sostiene que las posibilidades de defensa de los que dicen ser titulares de
los bienes, no quedan absolutamente cercenados ya que, al no haber sido parte en el
proceso, la sentencia penal no tiene para ellos la eficacia de la cosa juzgada y pueden
ejercitar las acciones civiles al amparo del art. 996 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal. Es decir, la sociedad puede acudir a la tercera de dominio o mejor derecho que
de conformidad con el art. 996 LECrim, se resolver conforme con lo dispuesto en la
LEC. Con excepcin de este ltimo punto (que Cazorla Prieto supone un cambio ju-
risprudencial, ya que en tanto antes se buscaba eliminar cualquier indefensin, aho-
ra se abre esta nueva va para que el tercero haga su reclamo en otra jurisdiccin, de
manera que no se permita a los imputados hacerse con los beneficios de la infrac-
cin valindose para ello de las titularidades formales 157), estimo que la decisin es
156 En igual sentido, vase CEREIJO SOTO, Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley
4/2010, de 10 de marzo, para la ejecucin en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de
decomiso. En: Diario La Ley, op. cit., p. 7.
157 Si antes se nos encaminaba a la formulacin de conclusiones y prctica de la prueba para eliminar
cualquier indefensin, aunque siempre limitada a la defensa de sus intereses, exclusivamente de sus
derechos, o bien acordar, y por razones de analoga, la suspensin del juicio oral y la prctica de la
pertinente instruccin suplementaria, para subsanar las posibles deficiencias advertidas en la fase de
instruccin que afecten a la materia examinada (art. 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ahora
-y nuevamente por las especiales circunstancias de estos "macro procesos" amparados en la compleji-
dad de los actos de los importantes delincuentes de cuello blanco- se abre otra va para dejar inclu-
254
correcta, pues ciertamente, una vez acreditado que la persona jurdica no tiene una
personalidad diferente a la persona fsica, no puede hablarse de la primera como si
fuese un tercero. Dicho esto, la opcin que se da al supuesto tercero de acudir a
otra va es cuestionable, ya que atribuye al comiso un carcter transitorio, cuando
en realidad esta figura jurdica resuelve (o debera hacerlo), sobre la titularidad so-
bre los bienes de manera definitiva.
El Tribunal Constitucional tambin ha tenido la oportunidad de plantearse el

tema. En el ATC 125/2004 de 19 de abril (al que dio lugar un amparo frente a la STS
867/2002 de 29 de julio ya mencionada), consider necesario distinguir entre la apa-
riencia formal y la realidad subyacente, as como aplicar la doctrina del levantamien-
to del velo cuando, de las pruebas se desprenda que la titularidad de las fincas es un
mero decoro para presentar una realidad que no corresponde con la verdadera si-
tuacin de los bienes. La condicin de testaferro, seal entonces el auto, no con-
cede ningn derecho legtimo que el ordenamiento deba reconocer como tal. Lo
extrao es que el TC dijese lo siguiente: la pena de comiso no prejuzga eventuales
titularidades civiles que puedan oponer terceros, no se ha negado que no sea titular
civil legtima y el TS ha hecho explcito que ese eventual derecho de titularidad civil lo
puede hacer valer en la va civil Concuerdo con Martn Prez en que esta afirma-
cin sorprende (como tambin la que hizo el TS en el mismo sentido), ya que le da al
comiso un carcter provisional, 158 desconociendo que los tribunales solo aplican el
comiso cuando hay pruebas para atribuir el dominio al autor o partcipe, no proce-
diendo si hay dudas respecto a su titularidad. En efecto, si el comiso solo cabe en
relacin con bienes de terceros que han ejercido su derecho de defensa, o de terce-
ros que lo son solamente en apariencia, requirindose en estos casos la destruccin
de dicha apariencia, no puede argumentarse que el comiso penal no ha prejuzgado
sobre la titularidad del bien y tan es as que entonces, en ningn caso habra inde-
fensin del tercero, pues ste siempre tendra abierta la va civil para discutir el te-
ma. Creo que solo habr indefensin si se ordena el comiso de un bien de un tercero
me, al menos de la va penal, el que los responsables criminalmente de unos hechos no obtengan, no
materialicen sus beneficios con excusas formales o de titularidad registral que encubran a verdaderos
intermediarios que obren y ejecuten las rdenes de los delincuentes con el nico fin de satisfacer sus
designios de disfrutar de los beneficios o transformacin de los mismos al amparo de su actuacin
ilcita, que suele contribuir a un importante deterioro en el patrimonio de los afectados del delito, e
incluso, como en el caso de referencia, a la economa nacional. CAZORLA PRIETO, Soledad. El comi-
so. Ganancias procedentes del delito en relacin con la sentencia del 29 de julio de 2002. Caso Ba-
nesto. En: LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo; ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel (Coord.). Dogmti-
ca y ley penal: libro homenaje a Enrique Bacigalupo. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y So-
ciales S.A., Tomo I, 2004, p. 84.
158 La afirmacin del TS supone otorgar al comiso la misma provisionalidad que al embargo, medida
de aseguramiento que no exige certidumbre respecto al dominio del deudor sobre los bienes a embar-
gar, pues se prev que en caso de pertenecer el bien a un tercero no deudor, puede ejercitar una accin
especfica -la tercera de dominio-, cuyo nico fin es el levantamiento de la traba de embargo que afec-
ta al bien, no la recuperacin del bien, funcin que corresponde a la accin reivindicatoria. Pero est
solucin no parece fcil extrapolarla al comiso, pues no hay una accin especficamente prevista para
los terceros, y adems se entremezclan la medida penal con las acciones civiles. MARTN PREZ, El
comiso de bienes propiedad de tercero: anlisis del respeto de las reglas sobre titularidad por las
sentencias penales (A propsito del Auto TC 125/2004, de 19 de abril). En: Derecho Privado y
Constitucin, op. cit., pp. 248-249.
255
cuando no se destruye esa apariencia (p. ej., a travs del levantamiento del velo), o
cuando no se le da audiencia al tercero como parte. No tratndose de estos casos,
habr que reconocer que el comiso resuelve de manera definitiva sobre la titulari-
dad del bien, la mayor parte de las veces trasladando un derecho de propiedad a
favor del Estado. Esta sera desde mi ptica la correccin que deber hacer en pr-
ximas resoluciones, tanto el TS como el TC.
Finalmente, no se puede dejar de mencionar el art. 130 apartado 2 CP que

analic hace algunos acpites. Se trata de una norma que introduce expresamente
la doctrina del levantamiento del velo para a evitar la evasin de la responsabilidad
penal por parte de las personas jurdicas, 159 de manera que la transformacin, fu-
sin, absorcin o escisin de la persona jurdica condenada no equivalga a su disolu-
cin y por ende, la responsabilidad penal y en lo que aqu interesa, lo que se deba
disponer en relacin con las consecuencias accesorias, se pueda extender a las per-
sonas jurdicas resultantes. Del mismo modo, la norma da las pautas para entender
cundo la disolucin ha sido solo aparente, en concreto, cuando se demuestre que
la empresa sigue con su actividad econmica y con los mismos clientes, proveedo-
res y empleados o su parte ms importante (segundo prrafo del art. 130.2 CP).
F. Copropiedad o titularidad de derechos compartida.
El art. 127 CP se refiere a la prdida del bien como consecuencia del comiso, sin
embargo no dice nada en relacin con la propiedad u otro derecho -total o parcial-
que tenga el titular sobre ese bien. Tratndose de casos de copropiedad, 160 si el art.
127 no distingue, habra que considerar plausible el comiso de bienes en la cuota que
pertenezca al responsable (sea un interviniente en la infraccin -autores o partci-
pes-, o un tercero).161 Tema aparte es el de los problemas deber enfrentar el Estado
en su carcter de copropietario. En todo caso, siendo que la normativa civil recono-
159 En igual sentido, vase CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Art. 130. En: CORCOY BIDASOLO, Mi-
rentxu; MIR PUIG, Santiago (Dirs.). Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo
Blanch, 2011, p. 307.
160 Arts. 392 y ss. CC.
161 Con esta orientacin CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 61; SAAVEDRA
Cdigo Penal, op. cit., p. 845; PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias acceso-
rias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 657.
Para Prats Canut y Morn Mora el comiso solo puede detenerse frente a la titularidad de una terce-
ra persona ajena al hecho delictivo, de ah que en los casos de titularidad compartida, cabe el comi-
so parcial de los bienes. Vanse tambin las SSTS de 16 de junio de 1993 (RJ 1993\5160) y la N
198/2003 de 10 de febrero. Esta ltima, en lo que interesa, seala: Por lo dems, el comiso de las
ganancias procedentes del delito habr de decretarse parcialmente en los casos de titularidad com-
partida con persona ajena al hecho delictivo (vase STS de 16 de junio de 1993 [ RJ 1993, 5160] ), por
lo que tampoco aparece obstculo legal alguno para que se disponga tal medida cuando las ilcitas
ganancias se invierten en un bien indivisible, parte del cual se ha generado con fondos lcitos y otra
parte con dinero procedente del trfico de drogas, de suerte que, conocindose el importe de esta se-
gunda aportacin, habr de disponerse el comiso de dicho bien en la parte que en ejecucin de senten-
cia se determine proporcional a los 50.000.000 de pesetas invertidas en la construccin del inmueble
en cuestin.
256
ce que nadie est obligado a permanecer en comunidad, cualquier copropietario

pueda pedir la divisin de la cosa comn.162
Algunos autores reconocen que el comiso puede recaer, por ejemplo, sobre la
nuda propiedad y que el usufructuario del bien conserve sus derechos. 163 A mi modo
de ver tambin puede suceder a la inversa, entindase, que recaiga sobre un dere-
cho de usufructo y que el propietario mantenga su derecho de propiedad sobre el
bien. Arribo a esta conclusin pues el comiso como demostr, puede recaer sobre
derechos distintos al derecho real de propiedad. Repito, otra cosa son los proble-
mas que deber enfrentar el Estado al ejercer una titularidad como la descrita.
Para Manzanares Samaniego no es factible el comiso de bienes gananciales toda

vez que la copropiedad que aqu se da es de mano comn 164 y solo tras la disolucin
de la misma, se individualiza el dominio sobre unos y otros bienes, llegndose a la
copropiedad en los trminos que admite el CC espaol. Entiende que, en otros or-
denamientos, se cambia el acento de la propiedad a la disponibilidad, admitiendo el
comiso de los bienes cuando el responsable de la infraccin tambin tiene la facul-
tad de enajenar.165 En sentido contrario y con base en la STS de 13 de julio de 1985
(RJ 1985\4097), Saavedra Ruiz estima que s procede. 166 ste tambin es el criterio
de Aguado Correa167 y Gallego Soler,168 siempre limitando el comiso a la cuota que
corresponda al responsable. Adems de la sentencia antes mencionada, hay otras
que avalan el comiso de bienes gananciales. As, la STS N 1349/2002 de 19 de julio
habla de un comiso reducido a los bienes privativos de la condenada y a la parte que
le corresponde en los que tiene en comunidad con su cnyuge. Tambin la STC N
151/2002 de 15 de julio, que adems contempla la posibilidad del cnyuge para poner
de relieve su titularidad ante el rgano judicial y limitar as la ejecucin a la cuota del
condenado, evitando cualquier efecto de la condena sobre su patrimonio.
Desde mi ptica, no hay obstculo para decomisar los derechos que tenga el
cnyuge responsable en la masa de gananciales. Como bien apunta el TC, los bienes
gananciales de conformidad con el art. 1373 CC, 169 estn afectos a la satisfaccin de
162 Art. 400 CC: Ningn copropietario estar obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de
ellos podr pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa comn.
163 En igual sentido, MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 82 y CHO-
CLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 61.

164 el comiso del objeto de una copropiedad no cabra en la propiedad colectiva o de mancomn
(Gesamteigentum) donde la cosa pertenece a la colectividad sin ninguna divisin ideal en cuotas -
pero s en el condominium iuris romani, que es precisamente la nocin admitida en el Cdigo Civil
espaol MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 81.
165 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, ibdem, p. 82.

167AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p.
506.
168 GALLEGO SOLER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al cdigo penal:
reforma 5/2010, op. cit., p. 299.

169 Artculo 1373.
Cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privati-
vos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes
257
las deudas propias de cada uno de los esposos. Segn esa norma, cuando no se
puede ejecutar directamente sobre los bienes comunes, lo anterior por ser deudas
privativas o propias de cada cnyuge que no encuadran en ninguna de las hiptesis
planteadas en los arts. 1365, 1366 y 1368 CC, como primera opcin cabe el embargo
de los bienes concretos que le sean adjudicados al cnyuge deudor tras la liquida-
cin de la sociedad de gananciales, es decir, sobre la cuota que corresponde al cn-
yuge deudor.170
Si con base en el art. 1366 CC mencionado (que prev las obligaciones extracon-
tractuales de uno de los cnyuges 171), el TC le concede la categora de deuda a una
sancin de contenido econmico como lo es una sancin tributaria y si la doctrina
incluye dentro de las obligaciones extracontractuales las que se originan con la co-
misin de delitos y faltas,172 nada impide predicar lo mismo en relacin con una me-
dida como el comiso, toda vez que ste se puede imponer sobre bienes cuyo valor
sea equivalente a los que estn directamente vinculados con la infraccin.
Aunado a esto, por expresa indicacin del artculo 1361 CC, la presuncin de que
son bienes gananciales los existentes en el matrimonio es de carcter iuris tantum.
Consecuencia de lo anterior, si el Estado desea que el comiso se extienda a todo el
bien ganancial deber demostrar que adems de ser un efecto, instrumento o ga-
nancia de la infraccin pertenece exclusivamente al responsable, o que tambin
pertenece a alguien que carece de buena fe. Asimismo, si el cnyuge que no tiene
relacin con el hecho alega que el bien le pertenece privativamente, ser el Estado
quien deba desvirtuar lo anterior, entendiendo claro est, que una titularidad en
algunos registros (p. ej., administrativos) no es prueba inequvoca de tal exclusivi-
dad.
gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba
se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyu-
gal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aqulla.
Si se realizase la ejecucin sobre bienes comunes, se reputar que el cnyuge deudor tiene recibido
a cuenta de su participacin el valor de aqullos al tiempo en que los abone con otros caudales pro-
pios o al tiempo de liquidacin de la sociedad conyugal.
170 BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Comentarios al Cdigo Civil, op. cit., pp. 1618-1619.
171 Artculo 1366.
Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la

sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes, sern de la responsabilidad y
cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor.
172 Dentro de la categora de las obligaciones extracontractuales deben incluirse no slo las derivadas
de ilcito civil, sino tambin las que proceden de un acto u omisin del cnyuge tipificado como delito o
falta en el CP Si bien, en este ltimo caso, slo sern imputables al patrimonio comn las consecuen-
cias civiles del delito, y no las condenas pecuniarias impuestas al cnyuge infractor (arg. principio de
personalidad de la pena BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Comentarios al Cdigo Civil, op. cit., p.
1611. Como se desprende de este texto y de las normas examinadas, se puede accionar directamen-
te contra el patrimonio comn nicamente en ciertas circunstancias. P. ej., las descritas en los arts.
1365, 1366 y 1368 CC. No siendo as (v.g., ante la comisin de un delito por parte de uno de los
cnyuges que no beneficia a la sociedad conyugal, o que no se da en el mbito de administracin de
sus bienes), la accin ser solo en relacin con la parte de ese patrimonio que corresponda al cn-
yuge responsable (y deudor, por consiguiente).
258
G. El comiso de bienes de terceros en otros ordenamientos jurdicos.
A diferencia de lo que sucede en Espaa, en otros ordenamientos jurdicos el

comiso de bienes de terceros es una excepcin que opera solo en ciertas circuns-
tancias. Las previsiones legales alemanas y portuguesas en torno a este tema son un
buen parmetro de lo antes indicado.
En el Cdigo Penal portugus de 1995 se dispone como regla general que la

prdida no tendr lugar si los objetos no pertenecieren, al tiempo del hecho, a ninguno
de los agentes o beneficiarios, o no les pertenecieren en el momento en que se decreta
la prdida. (Art. 110.1). Como excepcin, se indica que aunque los objetos perte-
nezcan a tercero, se decretar la prdida cuando sus titulares hubieran participado de
forma censurable en su utilizacin o produccin, o hubieran obtenido ventajas del he-
cho, o cuando los objetos fueran adquiridos por cualquier ttulo tras la realizacin del
hecho, conociendo los adquirentes esa procedencia. (Art. 110.2)173 De esta manera, el
comiso de bienes de un tercero se justifica por el vnculo de esta persona con el he-
cho, que puede ser incluso posterior a la ejecucin del mismo.
En la legislacin alemana la situacin es similar, pues el comiso de cosas o dere-

chos de terceros174 no implicados en la infraccin se limita a los casos en que ese
tercero tiene con el hecho una relacin desaprobada por el ordenamiento jurdico
que tambin puede ser posterior a ste.
Tratndose de los instrumentos y productos, el 74 apartado a) contempla dos

hiptesis.175 La primera requiere que el tercero haya contribuido al menos ligera-
mente a que el bien haya sido medio o producto del delito, siendo intrascendente si
esa imprudencia se da en relacin con la conducta antijurdica del autor del hecho, o
si se manifiesta como una falta de cuidado sobre la cosa. 176 La segunda es que el
173 Cdigo Penal Portugus.

Para Manzanares Samaniego, el art. 110.2 del Cdigo penal portugus es de clara inspiracin ger-
mana. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op.
cit., p. 526.
174 Ntese que la norma habla de derechos en general, no limitndose al derecho de propiedad.
175 74a Erweiterte Voraussetzungen der Einziehung
Verweist das Gesetz auf diese Vorschrift, so drfen die Gegenstnde abweichend von 74 Abs. 2 Nr.
1 auch dann eingezogen werden, wenn derjenige, dem sie zur Zeit der Entscheidung gehren oder
zustehen,
1. wenigstens leichtfertig dazu beigetragen hat, da die Sache oder das Recht Mittel oder
Gegenstand der Tat oder ihrer Vorbereitung gewesen ist, oder
2. die Gegenstnde in Kenntnis der Umstnde, welche die Einziehung zugelassen htten, in
verwerflicher Weise erworben hat.
176 As lo estima Manzanares Samaniego, quien tambin habla de imprudencia grave de parte del
tercero: El primero es que ste (refirindose al tercero) haya contribuido al menos con grave impru-
dencia a que la cosa o el derecho haya sido medio o producto del delito, como ocurrira si se alquila un
automvil pese a las fundadsimas sospechas de que sera utilizado para una operacin de contraban-
do. Es igual que la imprudencia grave se refiera a la conducta antijurdica del delincuente o se mani-
fieste como una falta de cuidado sobre el uso de la cosa propia este comiso solo cabe en un delito
doloso, de manera que la exigencia al menos de imprudencia temeraria de tercero no responsable
259
tercero haya adquirido el bien de forma reprobable y conociendo las circunstancias

que daban pie al comiso en relacin con el autor o partcipe del hecho. 177 En relacin
con las ganancias, el 73 seala que la medida recaer sobre bienes de terceros ni-
camente en dos hiptesis, a saber, cuando el autor o partcipe haya actuado para
otro y ha obtenido algo a travs de ello (aqu el comiso supone la prdida de la ga-
nancia obtenida por una persona que no fue autora o partcipe del hecho); o cuando
el tercero haya facilitado el objeto para el hecho, o al menos conociendo las circuns-
tancias del hecho (este es el caso de quien proporcion o prometi la ganancia al
interviniente en el hecho).178
Fuera de los casos excepcionales en que cabe el comiso de bienes de terceros

sin indemnizacin, tratndose del comiso de ganancias y el comiso punitivo, los de-
rechos de terceros subsisten. La indemnizacin tambin se niega en el caso del co-
criminal se halla plenamente justificada. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la

propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 524. Igualmente Ramn Ribas seala que el comiso de
instrumentos y productos solo es posible, segn el 74 del StGB, cuando se haya cometido delito
doloso. RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria.
En: EPC, op. cit., p. 529.
177 La segunda previsin -referida igualmente a la propiedad de la cosa o la titularidad de un derecho
al acordarse el comiso- se contrae a la adquisicin del objeto en forma reprobable y conociendo las
circunstancias que hubieran permitido el comiso respecto al delincuente. As lo entendi, por ejemplo,
el BGH cuando un comerciante de coches de segunda mano compr el automvil usado para una caza
furtiva sabiendo que el autor deseaba desprenderse de l por temor precisamente al comiso. Aqu ya
no basta la imprudencia temeraria del supuesto anterior, antes bien, se requiere el conocimiento posi-
tivo de que la cosa estuvo implicada, antes de su adquisicin, en una accin criminal que justificara su
comiso. Se exige, adems, que el adquirente haya actuado de modo reprobable, lo que la doctrina y
la jurisprudencia alemana interpretan como intencin de favorecimiento al reo o enriquecimiento
propio. Tambin este comiso de tercero tiene un carcter cuasi penal lo que explica su conexin con un
comportamiento cuasiculpable del tercero afectado. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el
comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., pp. 524-525.
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden und hat der Tter oder Teilnehmer fr die Tat oder
aus ihr etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Verfall an. Dies gilt nicht, soweit dem Verletzten
aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfllung dem Tter oder Teilnehmer den Wert des
aus der Tat Erlangten entziehen wrde.
(2) Die Anordnung des Verfalls erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen. Sie kann sich auch auf
die Gegenstnde erstrecken, die der Tter oder Teilnehmer durch die Veruerung eines erlangten
Gegenstandes oder als Ersatz fr dessen Zerstrung, Beschdigung oder Entziehung oder auf Grund
eines erlangten Rechts erworben hat.
(3) Hat der Tter oder Teilnehmer fr einen anderen gehandelt und hat dadurch dieser etwas
erlangt, so richtet sich die Anordnung des Verfalls nach den Abstzen 1 und 2 gegen ihn.
(4) Der Verfall eines Gegenstandes wird auch angeordnet, wenn er einem Dritten gehrt oder
zusteht, der ihn fr die Tat oder sonst in Kenntnis der Tatumstnde gewhrt hat.
StGB.
Hablamos de dos excepciones, la primera excepcin es la actuacin por otro, el caso de la prdida
de la ganancia patrimonial obtenida por una persona que no fue autora o partcipe del hecho. La
segunda excepcin se relaciona con el tercero que proporcion o prometi la ventaja patrimonial al
interviniente en el injusto tipificado. Se conocen aqu dos modalidades, la ventaja patrimonial por el
hecho y la concedida con conocimiento de las circunstancias del hecho. As, RAMN RIBAS, La
transformacin jurdica del comiso: de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 530;
MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., pp.
528-529.
260
miso de seguridad o aseguramiento y en el mismo comiso punitivo, cuando el tribu-

nal dispone que el tercero deba soportar la prdida de la cosa sin ese derecho. 179
En resumen, de la remisin expresa al 74 a 180 (remisin que tambin supone

una restriccin para aplicar este comiso), se desprende que el tercero debe haber
contribuido al menos ligeramente a que la cosa o derecho haya sido medio u objeto
del hecho delictivo o de su preparacin, o bien que el tercero haya obtenido la cosa
o derecho de forma reprobable, conociendo las circunstancias que puedan dar lugar
a su comiso o destruccin. De darse estas circunstancias el Estado no debe indemni-
zar al tercero.181
Este tema es bastante polmico, pues hay quienes consideran que este comiso
es incompatible con la garanta que la Ley Fundamental de la Repblica Federal
Alemana otorga al derecho de propiedad: El carcter bsicamente represivo y cuasi-
penal de este comiso hara muy difcil de compatibilizar la renuncia a una culpabilidad
especficamente penal con el principio mismo de culpabilidad.182 Esta tambin es la
postura de Jescheck y Weigend, segn los cuales la extensin del comiso punitivo a
personas que tienen relacin con el hecho de forma tan lejana puede tener proble-
179 73e Wirkung des Verfalls

(1) Wird der Verfall eines Gegenstandes angeordnet, so geht das Eigentum an der Sache oder das
verfallene Recht mit der Rechtskraft der Entscheidung auf den Staat ber, wenn es dem von der
Anordnung Betroffenen zu dieser Zeit zusteht. Rechte Dritter an dem Gegenstand bleiben
bestehen.
74 e Wirkung der Einziehung

(1) Wird ein Gegenstand eingezogen, so geht das Eigentum an der Sache oder das eingezogene
Recht mit der Rechtskraft der Entscheidung auf den Staat ber.
(2) Rechte Dritter an dem Gegenstand bleiben bestehen. Das Gericht ordnet jedoch das Erlschen
dieser Rechte an, wenn es die Einziehung darauf sttzt, da die Voraussetzungen des 74 Abs. 2
Nr. 2 vorliegen. Es kann das Erlschen des Rechts eines Dritten auch dann anordnen, wenn diesem
eine Entschdigung nach 74f Abs. 2 Nr. 1 oder 2 nicht zu gewhren ist.
StGB.
180 V.g., 92 b apartado 2; 285 b II 2, 295.
181 74f Entschdigung
(1) Stand das Eigentum an der Sache oder das eingezogene Recht zur Zeit der Rechtskraft der
Entscheidung ber die Einziehung oder Unbrauchbarmachung einem Dritten zu oder war der
Gegenstand mit dem Recht eines Dritten belastet, das durch die Entscheidung erloschen oder
beeintrchtigt ist, so wird der Dritte aus der Staatskasse unter Bercksichtigung des
Verkehrswertes angemessen in Geld entschdigt.
(2) Eine Entschdigung wird nicht gewhrt, wenn
1. der Dritte wenigstens leichtfertig dazu beigetragen hat, da die Sache oder das Recht Mittel oder
Gegenstand der Tat oder ihrer Vorbereitung gewesen ist,
2. der Dritte den Gegenstand oder das Recht an dem Gegenstand in Kenntnis der Umstnde, welche
die Einziehung oder Unbrauchbarmachung zulassen, in verwerflicher Weise erworben hat oder
3. es nach den Umstnden, welche die Einziehung oder Unbrauchbarmachung begrndet haben, auf
Grund von Rechtsvorschriften auerhalb des Strafrechts zulssig wre, den Gegenstand dem
Dritten ohne Entschdigung dauernd zu entziehen.
(3) In den Fllen des Absatzes 2 kann eine Entschdigung gewhrt werden, soweit es eine unbillige
Hrte wre, sie zu versagen.
StGB.
p. 525.
261
mas de constitucionalidad (por violacin al principio de culpabilidad), mxime si se

considera que no hay indemnizacin prevista por esa prdida. 183 Manzanares Sama-
niego entiende que el comiso de instrumentos y productos que se pueden conside-
rar peligrosos para la comunidad o que se pueden emplear para cometer infraccio-
nes (as, p. ej., venenos, explosivos, billetes falsos, etctera), no debe ser objeto de
polmica, pues la proteccin del artculo 14 de la Ley Fundamental cede ante el bien
general, sin interesar quin sea el propietario. Se trata de un comiso indiferenciado,
que no requiere culpabilidad en el autor del delito, bastando la simple tipicidad y
antijuricidad. Tampoco se requiere que la propiedad o titularidad de la cosa o dere-
cho sea al momento de su decreto, del autor o partcipe criminal. En suma, cree que
ste es un supuesto contemplado en el 74, sin que se requiera acudir al apartado a)
de dicha norma. El tercero no obstante, ser indemnizado con el valor de mercado
(74 apartado f).184
H. Toma de postura en relacin con el comiso de bienes de terceros.
En primer lugar, el legislador debera tutelar todos los derechos que el tercero
tiene sobre el bien considerado efecto, instrumento o ganancia de la infraccin y no
solo el derecho propiedad. Tambin debera circunscribir los casos en que es admi-
sible el comiso de bienes de terceros. En lugar de ser la regla, sta debera ser la
excepcin.
El comiso de instrumentos y efectos como indiqu atrs, solo debera proceder

en relacin con instrumentos y efectos peligrosos intrnsecamente, o que lo son en
relacin con alguien (p. ej., el tercero titular no puede garantizar que cumplir con
su deber de vigilar las sustancias qumicas o el arma de fuego que adquiri de forma
lcita y que otro emple para cometer la infraccin). La procedencia de este comiso
(llamado de seguridad o aseguramiento), a mi modo de ver carece de polmica,
pues cualquier derecho de propiedad que se invoque sobre el bien ceder ante la
necesidad de garantizar la seguridad colectiva. Precisamente por este motivo, en el
comiso de seguridad es intrascendente quin sea el titular del bien (si el autor o par-
tcipe del hecho, o un tercero).
La legislacin espaola contempla un comiso de efectos e instrumentos de ca-

rcter punitivo (pues como indiqu atrs, la peligrosidad del bien no es un elemento
a considerar segn el art. 127 CP). Partiendo de esta base normativa, que repito, se
debe modificar, lo mnimo a lo que podemos aspirar es que este comiso proceda
excepcionalmente sobre bienes de terceros, en concreto cuando ese tercero sin ser
183 Segn Jescheck, esta medida Posiblemente se ha pensado en los casos en los que el tercero deja al
autor una escopeta a pesar de que podra haber reconocido fcilmente que iba a cazar furtivamente, o
all donde el tercero compra a buen precio el vehculo utilizado para el delito en circunstancias sospe-
chosas pero sin un conocimiento exacto del hecho previo. JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG,
op. cit., p. 860.
p. 525.
262
partcipe en el hecho, ha tenido una conducta reprobable, sea porque de manera

dolosa o imprudente ha contribuido a que el bien haya sido instrumento o efecto de
la infraccin o de su preparacin, o porque lo ha obtenido en condiciones en las que
conoca, previ o poda prever las particularidades que daban lugar al comiso (sin
perjuicio de esos comportamientos tambin encuadren en otros tipos penales). Se
trata de una solucin que desde mi ptica es inconciliable con el principio de culpa-
bilidad penal que caracteriza la imposicin de las sanciones y que tambin deja de
lado los fundamentos del comiso, sobre todo el de efectos e instrumentos, pues
como ya apunt, no se valora el tema de la peligrosidad del bien, de ah que como
mnimo, la normativa debera ser exhaustiva al sealar las circunstancias en las que
procede la imposicin de la medida.
Del mismo modo, el comiso de las ganancias de la infraccin debera perjudicar

al tercero titular de forma excepcional, nicamente cuando el autor o partcipe ac-
tu para favorecerle, o cuando adquiri el bien dolosamente, conociendo las cir-
cunstancias que le hacan susceptible de comiso, o de manera imprudente, de un
modo en el que previ o poda prever esas circunstancias.
Finalmente, si el tercero no contribuy de forma negligente al hecho, o no ad-

quiri el bien conociendo las circunstancias que le hacan susceptible de comiso y a
pesar de eso sigue siendo necesario sacrificar su derecho sobre el bien (sea el de
propiedad, u otro derecho), el comiso debera acompaarse de una indemnizacin.
Pensemos p. ej., en un tercero que tiene un derecho de usufructo sobre un bien del
condenado que debe ser decomisado, pues su valor equivale al de los bienes direc-
tamente vinculados con el hecho y cuyo comiso el condenado hizo imposible. Al
igual que el autor o partcipe, el tercero puede tener un derecho sobre el bien que
sea distinto al derecho de propiedad, de all que deban incorporarse consideracio-
nes como stas en la regulacin de este tema.
VI. Comiso de primer o segundo grado.
El art. 127 CP contempla dos modalidades de comiso propio, a saber, el de primer

grado, que recae de forma inmediata sobre el objeto previsto en la norma (efectos y
ganancias provenientes del delito o falta, bienes, medios o instrumentos con que se
haya preparado o ejecutado); y el de segundo grado, que recae sobre un objeto que
ha sustituido al primero185 (y que la norma contempla al incluir las transformaciones
que hubiesen podido experimentar los objetos antes citados: efectos, ganancias,
bienes, medios e instrumentos), p. ej., el comiso del dinero que el autor adquiri al
185Al clasificar el comiso, Manzanares Samaniego seala que el comiso puede ser propio o impro-
pio. El primero, de eficacia real, puede ser de primer grado cuando recae sobre la cosa prevista de
forma inmediata en el texto legal (v.g., el instrumento del delito) y de segundo grado (p. ej., la cosa
recibida por permuta del instrumento utilizado para cometer la infraccin). MANZANARES SAMA-
NIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 40-41.
263
enajenar el bien con que cometi el hecho. Se trata de una clusula subrogatoria
que tiene el claro propsito de garantizar el comiso. Mientras que para algunos esta
previsin es razonable, pues de lo contrario se burlara fcilmente la medida (v.g.,
con una simple permuta del objeto),186 para otros es innecesaria e inexacta, lo pri-
mero porque ya el art. 127 prev el comiso de bienes pertenecientes a terceros, lo
segundo porque las transformaciones en manos de terceros de buena fe no se pue-
den decomisar.187
En las lneas anteriores doy por sentado que el comiso de segundo grado tam-
bin se impone en relacin con los efectos e instrumentos, sin embargo, la norma
admite sendas interpretaciones. La primera, sealar que cabe en relacin con los
efectos, los instrumentos y las ganancias de la infraccin. La segunda, que se puede
imponer solo con respecto a las ganancias. 188 En mi opinin, de la norma no parece
desprenderse la exclusin de los efectos e instrumentos. Esto sin embargo, no obs-
ta para que de lege ferenda, la aplicacin del comiso subrogatorio deba supeditarse
a la peligrosidad del objeto que ocupa el lugar del efecto o instrumento. Si sigue
siendo peligroso (como lo era el bien directamente relacionado con la infraccin),
su comiso ser procedente. Recordemos que el comiso de los efectos e instrumen-
tos se basa en la peligrosidad objetiva del bien y en la necesidad de evitar su empleo
en futuras infracciones, razn por la cual carecer de sentido ordenar la medida una
vez que el bien ha sido convertido o transformado, excepto que contine siendo
peligroso. Tratndose de las ganancias la situacin es otra, pues por el carcter fun-
gible del dinero; as como por el fundamento y orientacin teleolgica de su comiso,
el comiso subrogatorio se debe admitir siempre, para garantizar el suprimir la venta-
ja patrimonial asociada con la infraccin.
Como apunt en el segundo captulo de esta investigacin, en los instrumentos

supranacionales se ha dispuesto el decomiso de los bienes en los que el producto se
haya convertido o transformado; el decomiso del producto que se ha mezclado con
bienes de origen lcito hasta por su valor estimado; as como cualquier ingreso o
beneficio derivado del producto; de los bienes en los que el producto haya sido
transformado o convertido y de los bienes con los cuales se haya mezclado el pro-
ducto, en la misma medida de ste. Aunque la situacin de la mezcla del producto
no es idntica a la de su conversin, la legislacin espaola no entra en esos deta-
186 Para Saavedra Ruiz esta previsin es del todo razonable, ya que de lo contrario sera fcil burlar
el comiso mediante la adquisicin o permuta de los efectos o bienes SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De
las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit.,
p. 844.
p. 51.
188 Aunque no lo dice expresamente, sta sera la posicin de Borja Mapelli Caffarena, quien seala
que el comiso de las ganancias cualesquiera que sean las transformaciones que hayan experimen-
tado, es una modalidad expresamente diseada para frenar la transformacin de los beneficios
obtenidos en las actividades criminales mediante el blanqueo. MAPELLI CAFFARENA, Las conse-
cuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p. 51. Tambin sta es la opinin de
YZQUIERDO TOLSADA, Aspectos civiles del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 434. Segn ste, no deben
existir escrpulos para que los bienes que hayan entrado en el patrimonio del condenado a cambio
de las ganancias ocupen el lugar de stas, lo anterior por el principio de subrogacin real. Si la
venta del costoso lanzagranadas, llevada a cabo por el terrorista, le ha permitido comprar un auto-
mvil, estamos ante el comiso denominado, con Manzanares, de segundo grado o impropio.
264
lles. Sin embargo, al contemplar el decomiso de los bienes cualesquiera que sean las
transformaciones que hubieran podido experimentar, est dando cabida a todas las
posibilidades antes descritas,189 mxime que no son alternativas excluyentes. Pen-
semos v.g., en el dinero procedente del narcotrfico empleado para comprar un
inmueble; o en ese mismo dinero mezclado con otro de origen legtimo y empleado
en su conjunto para comprar un inmueble; o bien una mezcla de ambas cosas, dine-
ro procedente del narcotrfico y dinero legtimo mezclados e invertidos en una em-
presa legtima, cuyas ganancias son las que se emplean para comprar el inmueble.
Del mismo modo, la gran mutabilidad del dinero (aspecto que adquiere mayor im-
portancia cuando hablamos de las ganancias derivadas de la infraccin), es un ele-
mento que confirma que el trmino transformaciones contenido en el art. 127 CP
debe interpretarse de manera amplia. Lo contrario hara del decomiso una herra-
mienta intil.
Lo antes dicho no significa, sin embargo, que la expresin cualesquiera que sean
las transformaciones que hubiere podido experimentar sea la ms adecuada. En pri-
mer trmino, porque no se pone un lmite a las transformaciones, con lo cual se
pueden abarcar todas las que estn en cadena. En segundo lugar, porque los apro-
vechamientos, consistentes en un incremento o aumento de las ganancias iniciales
o de sus sustitutos, ni son ganancias provenientes de la infraccin, ni ocupan el lu-
gar de stas, de ah que sea discutible que se puedan considerar ganancias que a su
vez han sido transformadas.190 En tercer lugar, la norma indicada habla de cuales-
quiera, o en otras palabras, de todas las transformaciones, lo que genera problemas
sobre todo de cara a los terceros, ya que en los trminos en los que est planteado
el comiso de sus bienes (como regla y no como excepcin), esos terceros se ven
obligados a la prctica de investigaciones exhaustivas sobre la procedencia de los
bienes que adquieren, muchas veces sin posibilidad alguna de xito, porque se en-
frentan a entramados complejos. Adems, como seala Manzanares Samaniego, se
pone en entredicho derechos como lo son el de propiedad, seguridad jurdica y el
principio de legalidad, ya que la ausencia de lmites legales desembocar probable-
mente en una jurisprudencia contradictoria, pues estn en juego tanto las transforma-
ciones en cadena como las modalidades de la transformacin.191
189 En ese sentido, GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 67.
190 Es de esta opinin VIZUETA FERNNDEZ, El comiso de las ganancias provenientes del delito y
el de otros bienes equivalentes a stas. En: RP, op. cit., p. 166.
p. 532. Con otra orientacin, Aguado Correa estima que la previsin del comiso subrogatorio no
implica que se puedan confiscar las ganancias indirectas, cuyo decomiso solo es procedente en los
casos en los que as se prev expresamente por el legislador como sucede en los supuestos de delitos
de trfico de drogas y blanqueo de capitales procedentes del trfico de drogas AGUADO CORREA,
Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 505. En otra obra la
misma autora seala: Por otra parte, esta previsin no implica, desde nuestro punto de vista, que se
pueda confiscar las ganancias indirectas. Pinsese en aquellos casos en los que ciertas ganancias pro-
venientes de un delito son acrecentadas por otros negocios legales; o aquellos supuestos en los que las
ganancias de una empresa se reinvierten de tal manera, que el comiso de las ganancias puede llevar a
su desaparicin; o aquellos otros, en los que las ganancias provienen de una leve infraccin de la ley y
se han gastado en su totalidad. Para determinar si tambin se debern confiscar los beneficios conse-
guidos por quien invirti y gestion hbilmente las ganancias ilcitamente obtenidas, podramos acu-
265
En otras legislaciones s existen lmites en relacin con este tema. Por ej., el 73
del Cdigo Penal alemn, tras sealar que las ganancias a decomisar deben proce-
der directamente del delito (prrafo primero), en el prrafo segundo contempla dos
supuestos de ventajas indirectas, a saber, el de los aprovechamientos y el de los ob-
jetos que han sustituido a los inicialmente decomisables. Segn Manzanares Sama-
niego, los aprovechamientos son definidos en el 100 BGB como los frutos de una
cosa o de un derecho, as como los beneficios que el uso de la cosa o del derecho pro-
porcionen. Como ejemplos de aprovechamientos, este autor cita el precio por el
arrendamiento de una finca transferida a su nuevo dueo como recompensa por el
delito, o comprada con los ahorros correspondientes a un delito fiscal. Aqu el comi-
so es preceptivo, tanto como sucede con la ganancia inmediata. 192 Diferente sucede
con lo adquirido por sustitucin, en donde se diferencian 3 categoras, a saber, el
precio de enajenacin de lo decomisable; lo obtenido por sustitucin de la cosa pri-
mitiva, sea por su destruccin, deterioro o sustraccin (as lo percibido del seguro por
los daos del coche) y los objetos adquiridos mediante la satisfaccin de un dere-
cho (as, por la realizacin de una pretensin cedida). Este comiso es solo potesta-
tivo.193 De esta manera, las dems ganancias indirectas o posteriores quedan clara-
mente al margen de la norma. Otro ejemplo se encuentra en el Cdigo Penal portu-
gus, pues en l tambin se circunscribe a los casos en los que se da una sustitucin
de la ganancia, a lo obtenido por intercambio u otras transacciones. 194
Una regulacin similar podra ser introducida en el caso espaol, de manera que
solamente ciertas ganancias derivadas de la ganancia inicial puedan ser alcanzadas
por el comiso, lo que al acortar las distancias que hay entre el objeto a decomisar y
dir a lo dispuesto en la legislacin civil. Y comprobamos que, a diferencia de lo que ocurre en las legis-
laciones civiles de otros pases como Alemania, en nuestro Cdigo Civil no existe precepto alguno en el
que de una forma expresa se conceda la ganancia neta del gestor malicioso al dueo del negocio.
Adems esta es la postura seguida por el Tribunal Supremo cuando se trata de enriquecimiento obte-
nido mediante acto ilcito. As, en la STS de 5 de octubre de 1985, slo se accedi a la indemnizacin
del dao efectivo pero no de todos los provechos obtenidos por quien actu injustamente. Por otra
parte, ello sera contrario al principio de proporcionalidad. AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p.
96. Aunque la interpretacin que hace Aguado Correa es plausible, creo que la inseguridad jurdica
que genera la norma subsistir hasta tanto se corrija el problema mediante una reforma legal.
p. 528.
193 MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, ibdem,
p. 528.
194 Artigo 111
Perda de vantagens
boa f, as coisas, direitos ou vantagens que, atravs do facto ilcito tpico, tiverem sido diretamente
qualquer espcie.
tpico.
respectivo valor.
266
la infraccin cometida, permitir salvaguardar los derechos de los terceros ajenos a

sta. Tambin puede regularse los supuestos en que el producto del delito se ha
mezclado con bienes adquiridos lcitamente, para que el comiso se limite nicamen-
te a esa parte. Una postura que adems de ser la propia de los instrumentos supra-
nacionales, ha sido de recibo en la jurisprudencia, v.g., la STS 202/2007 de 20 de
marzo.195
Finalmente, frente al derecho que se genera sobre la cosa y que presupone la

existencia material de sta, el art. 127 CP tambin contempla el comiso de bienes del
autor o partcipe del hecho cuyo valor sea equivalente al de los bienes cuyo comiso
no tuvo lugar. Este es el comiso por valor equivalente, que examinar a continua-
cin.
VII. Comiso por valor equivalente.
Para los casos en que es imposible realizar el comiso (pensemos, por ejem-
plo, en la prdida material del bien, sea voluntaria o accidental, o en su transmisin
a un tercero de buena fe que lo adquiri legalmente),196 se prev el comiso por valor
equivalente,197 segn el cual los bienes que deben y no pueden ser decomisados,
195 Si, como reconoce aqu la sentencia recurrida, hay una parte de esos bienes que se adquiri con
otros obtenidos lcitamente, tendra que haberse acordado que esta parte quedara excluida del comi-
so, debiendo limitarse este (el comiso) a aquella otra parte adquirida con bienes procedentes del trfi-
co de drogas. Habra que determinar un porcentaje para determinar una y otra parte; pero tal deter-
minacin no la hace la sentencia recurrida, que acuerda el comiso de la totalidad en base a que consi-
dera que, en los flujos monetarios destinados a esos negocios u operaciones, eran muy superiores a
aquellos de origen ilcito frente a los procedentes de su lcita actividad empresarial o laboral. Y si esa
fijacin de porcentajes no la hizo la Audiencia Nacional, sin duda porque no tena datos para ello,
menos an hemos de hacerla aqu nosotros en este trmite del recurso extraordinario de casacin. En
conclusin, hemos de dejar sin efecto, como ya se ha dicho, el comiso acordado en el fallo de la senten-
cia recurrida..
196 La previsin del comiso del valor equivalente ofrece una serie de ventajas, al permitir dar una
respuesta adecuada a los supuestos en los que por cualquier motivo lo obtenido ya no est a disposi-
cin del sujeto, bien porque el sujeto ha consumido, destruido u ocultado el objeto del comiso, o bien
porque consiste en una disminucin del patrimonio o porque por cualquier otro motivo es imposible
proceder a su decomiso. El comiso del valor equivalente tambin permite resolver satisfactoriamente
los casos en los que los bienes no pueden ser decomisados por haber sido adquiridos legalmente por un
tercero de buena fe no responsable del delito. En estos supuestos, se podr decretar el comiso de otros
bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho por un valor equivalente al objeto
que ha sido adquirido legalmente por el tercero de buena fe. En definitiva, este comiso permite que el
sujeto que no conserva el objeto del comiso no reciba un trato mejor que aquel que lo conserva.
AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En:
RECPC, op. cit., pp. 5-6. Vase tambin CUELLO CONTRERAS; MAPELLI CAFFARENA, Curso de DPPG,
op. cit., p. 374.
197 Muoz Cuesta lo llama comiso de valor. MUOZ CUESTA, El comiso: aspectos novedosos intro-
ducidos en su regulacin por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: RJA 2004, op. cit., p. 295.
Saavedra Ruiz habla de comiso del valor de los bienes por sustitucin. SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI.
De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Comentarios al Cdigo Penal, op.
cit., p. 845. Rodrguez Puerta le denomina comiso del valor por sustitucin: RODRGUEZ PUERTA,
267
deben ser sustituidos por otros propiedad de los responsables que tengan igual va-
lor.
Sin duda alguna llevan razn quienes afirman que esta forma de comiso res-
ponde a las directrices supranacionales,198 pues en todos los cuerpos normativos de
ese nivel est previsto. Me refiero a las Convenciones de Naciones Unidas, los Con-
venios del Consejo de Europa y por supuesto, la normativa de la Unin Europea, en
particular la Decisin Marco 2001/500/JAI.
El comiso por valor equivalente recae sobre otros bienes propiedad de los
responsables del hecho y cuyo valor precisamente, equivale con el de aquel o aque-
llos que no se pueden someter a comiso. As p. ej., si no se puede decomisar el ins-
trumento con que se cometi la infraccin pero s los efectos de sta, el comiso por
valor equivalente solo se impondr en relacin con el primero. Lo anterior no deja
de ser un problema, pues segn el primer prrafo del art. 127 CP, los instrumentos,
efectos y ganancias de la infraccin pueden pertenecer a terceros (el no decomiso
de bienes de terceros es la excepcin), con lo cual, puede suceder que el autor o
partcipe de la infraccin tenga que responder con su patrimonio ante la imposibili-
dad de decomisar bienes que pertenecen a otras personas.
Concuerdo con Manzanares Samaniego 199 y el mismo TS200 en que esta forma de
comiso no se puede equiparar con la multa, pues los parmetros con los que se fija
esa pena (gravedad del hecho, culpabilidad del acusado, situacin econmica), son
ajenos al valor de lo que debi ser objeto de comiso. De igual forma, las consecuen-
cias que se derivan del impago de la multa no se aplican tratndose del comiso por
valor equivalente.
Algunos autores estiman que este comiso tiene un carcter ms obligacional,201

pues en lugar de afectar bienes especficos, se convierte en un reclamo por un cr-
dito dinerario contra el autor del delito, que de no ser pagado lleva a disponer el
4. Novedades introducidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI.
De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op.
cit., 3 edicin, 2004, p. 652. Gascn Inchausti usa la expresin decomiso de valor para referirse a l.
GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 65.
506; SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN,
Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 845 y RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introducidas por
la reforma de 2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias acceso-
Tambin la FGE, en la Circular 2/2005 de 31 de marzo, seala en relacin con el comiso por valor
equivalente que su incorporacin al ordenamiento espaol era una exigencia inaplazable, ya que
tanto la Convencin de Viena de 20-12-88, en su artculo 5.1.a), como la Convencin de Nueva York de
15-11-00, en su artculo 12.1.a), obligaban a adoptar las medidas necesarias para acordar el decomiso
del producto de los delitos o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto. En el mismo
sentido se pronunciaba la Decisin Marco de 26-6-01 sobre blanqueo de capitales, identificacin, em-
bargo, seguimiento, incautacin y decomiso de los instrumentos y productos del delito.
199 Vase MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., p. 16.
200 P. ej., lase la STS N 688/1998 de 26 mayo.
201 Segn Jescheck y Weigend, el comiso por valor equivalente es una obligacin de pago que se
puede ejecutar como si de una multa se trata, aunque lgicamente sin poder aplicar una responsa-
bilidad subsidiaria por el impago. JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 860.
268
decomiso de sus bienes.202 Entiendo que esta observacin no se aplica al caso espa-
ol, pues una cosa es el comiso por valor equivalente y otra el comiso de contenido
obligacional denominado comiso impropio, consistente en el pago de una cantidad
de dinero correspondiente al valor de la cosa.203 En tanto que el primero recae so-
bre bienes de los responsables con un determinado valor, el segundo otorga al res-
ponsable de la infraccin la obligacin de pagar una determinada cantidad de dine-
ro. Esta ltima modalidad de comiso no est incluida en la legislacin espaola. 204
Vase que el art. 127 CP no impone al responsable criminal la obligacin de pagar una
cantidad de dinero. Lo que seala la norma, es que este comiso recaer sobre los
bienes que le pertenecen, por un valor equivalente al de los bienes cuyo comiso no se
efectu.
El Derecho Comparado ha incorporado esta forma de comiso, o algunas bas-

tante similares, como lo es el comiso impropio mencionado atrs. P. ej., en el Cdigo
Penal alemn, concretamente en el 74 c), se recoge la confiscacin del valor susti-
tutorio,205 precisamente previsto para los casos en que el responsable ha aprove-
chado el instrumento o producto del delito, sea enajenndolo o usndolo, o ha frus-
trado de otro modo su comiso (v.g., destruyndolo),206 de all que se diga que tiene
un carcter punitivo207 (claro que tiene ese carcter, pues no interesa la peligrosidad
202 Para Gascn Inchausti, la no satisfaccin del crdito por parte del autor de la infraccin lleva al
decomiso-embargo de bienes. Segn l, es un mecanismo comn en otros ordenamientos, tanto de
corte angloamericano como continentales (p. ej., el alemn). GASCN INCHAUSTI, El decomiso
transfronterizo de bienes, op. cit., p. 66.
203 Vid. AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo
Penal. En: RECPC, op. cit., p. 6 y MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de
Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 621. Para otros el comiso por valor equivalente y el comiso
impropio son lo mismo. V.g., GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN,
Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica
5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 957.
204 De esta opinin MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010,
de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, pp. 926 y 929.
205 Comiso sustitutivo del valor, segn seala Manzanares Samaniego. En l se decomisa una suma
de dinero correspondiente al valor del objeto cuyo comiso deviene imposible. MANZANARES SA-
MANIEGO, Jos Luis. Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios
y jurisprudencia. Granada, Editorial Comares, Tomo II, Parte Especial (Artculos 138 a 639), 2010, p.
995.
206 74c Einziehung des Wertersatzes
(1) Hat der Tter oder Teilnehmer den Gegenstand, der ihm zur Zeit der Tat gehrte oder zustand
und auf dessen Einziehung htte erkannt werden knnen, vor der Entscheidung ber die
Einziehung verwertet, namentlich veruert oder verbraucht, oder hat er die Einziehung des
Gegenstandes sonst vereitelt, so kann das Gericht die Einziehung eines Geldbetrags gegen den Tter
oder Teilnehmer bis zu der Hhe anordnen, die dem Wert des Gegenstandes entspricht.
(2) Eine solche Anordnung kann das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes oder
an deren Stelle treffen, wenn ihn der Tter oder Teilnehmer vor der Entscheidung ber die
Einziehung mit dem Recht eines Dritten belastet hat, dessen Erlschen ohne Entschdigung nicht
angeordnet werden kann oder im Falle der Einziehung nicht angeordnet werden knnte ( 74e Abs.
2 und 74f); trifft das Gericht die Anordnung neben der Einziehung, so bemit sich die Hhe des
Wertersatzes nach dem Wert der Belastung des Gegenstandes.
(3) Der Wert des Gegenstandes und der Belastung kann geschtzt werden.
(4) Fr die Bewilligung von Zahlungserleichterungen gilt 42.
StGB.
207 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., pp. 859-860.
269
del bien). Aqu cabe decomisar una cantidad de dinero del autor o partcipe hasta
por el valor del objeto y no decomisar bienes cuyo valor sea equivalente al del bien
cuyo comiso no se efecta, como sucede en Espaa. La misma regla se aplica cuan-
do el bien ha sido transmitido a un tercero que no est comprendido en los supues-
tos del 74 a). Igual se prev en relacin con las ganancias. En concreto, segn el
73 a,208 el comiso del valor cabe cuando no es posible la incautacin de un objeto
determinado, sea por su estado o por otro motivo, o cuando se prescinda de incau-
tar el objeto sustitutivo de otro que ya no tiene el autor o partcipe (73 II). Incluso
se prev el comiso del valor junto con la incautacin del objeto, cuando el valor de
ste sea inferior al valor del objeto inicial.
En el art. 111 del Cdigo Penal Portugus, especficamente en su apartado 4209

se regula el comiso de valor, al indicar que si la recompensa, los derechos, cosas o
ventajas referidos en los nmeros anteriores no pueden ser apropiados en especie,
la prdida ser sustituida por el pago al Estado de su respectivo valor.
En Italia tambin se prev esta medida, sin embargo no se contempla como una
regla general aplicable a cualquier caso, sino que se dispone para ciertos delitos, p.
ej., para los delitos contra la Administracin Pblica. 210
208 73a Verfall des Wertersatzes

Soweit der Verfall eines bestimmten Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder
aus einem anderen Grunde nicht mglich ist oder von dem Verfall eines Ersatzgegenstandes nach
73 Abs. 2 Satz 2 abgesehen wird, ordnet das Gericht den Verfall eines Geldbetrags an, der dem Wert
des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben dem Verfall eines
Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunchst Erlangten zurckbleibt.
StGB.
209 Artigo 111
Perda de vantagens
boa f, as coisas, direitos ou vantagens que, atravs do facto ilcito tpico, tiverem sido directamente
qualquer espcie.
tpico.
respectivo valor.
210 322-ter. Confisca
1. Nel caso di condanna, o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell'articolo
444 del codice di procedura penale, per uno dei delitti previsti dagli articoli da 314 a 320, anche se
commessa dai soggetti indicati nell'articolo 322-bis, primo comma, sempre ordinata la confisca
dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al
reato, ovvero, quando essa non possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilit, per un
valore corrispondente a tale prezzo.
2. Nel caso di condanna, o di applicazione della pena a norma dell'articolo 444 del codice di
procedura penale, per il delitto previsto dall'articolo 321, anche se commesso ai sensi dell'articolo
322-bis, secondo comma, sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto
salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non possibile, la confisca
270
En Suiza, en el art. 71 CP,211 se prev la confiscacin del valor. Cuando los valores
patrimoniales a confiscar no existan,212 procede ordenar a favor del Estado el pago
de una suma equivalente. La medida puede afectar a terceros, salvo que se trate de
alguno de los supuestos contemplados en el art. 70.2 CP.
La legitimidad del comiso por valor equivalente que contempla el art. 127 CP
se cuestiona bajo ciertas circunstancias, a saber, cuando la desaparicin de los bie-
nes no es imputable al sujeto y cuando se aplica a los instrumentos empleados para
preparar o cometer la infraccin pues, si han desaparecido, el peligro de su eventual
empleo tambin se ha diluido.213 Sobre el primer tema y para imponer lmites a una
regulacin que es claramente desmesurada, algunos autores creen conveniente
imponer este comiso nicamente cuando el comiso originario se frustra por motivos
imputables al sujeto. Este es el caso de Garca Arn 214 o Rodrguez Puerta, quien si-
di beni, di cui il reo ha la disponibilit, per un valore corrispondente a quello di detto profitto e,
comunque, non inferiore a quello del denaro o delle altre utilit date o promesse al pubblico
ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio o agli altri soggetti indicati nell'articolo 322-bis,
secondo comma.
3. Nei casi di cui ai commi primo e secondo, il giudice, con la sentenza di condanna, determina le
somme di denaro o individua i beni assoggettati a confisca in quanto costituenti il profitto a il
prezzo del reato ovvero in quanto di valore corrispondente al profitto o al prezzo del reato.
Cdigo Penal Italiano. Disponible en: http://www.altalex.com/index.php?idnot=36763.
Del artculo 314 al 320 de ese cuerpo normativo se regulan los delitos contra la Administracin
Pblica.
211 Art. 71
Risarcimenti
1 Se i valori patrimoniali sottostanti alla confisca non sono pi reperibili, il giudice ordina in favore
dello Stato un risarcimento equivalente; nei confronti di terzi, tuttavia, il risarcimento pu essere
ordinato soltanto per quanto non sia escluso giusta larticolo 70 capoverso 2.
2 Il giudice pu prescindere in tutto o in parte dal risarcimento che risulti presumibilmente
inesigibile o impedisca seriamente il reinserimento sociale dellinteressato.
3 In vista dellesecuzione del risarcimento, lautorit inquirente pu sottoporre a sequestro valori
patrimoniali dellinteressato. Il sequestro non fonda alcuna pretesa privilegiata in favore dello Stato
nellambito dellesecuzione forzata.
212 No existe el valor patrimonial segn Aguado Correa, cuando el bien se ha enajenado, se ha es-
condido o se ha utilizado; o cuando el comiso no puede tener lugar porque el valor patrimonial
consiste en una disminucin del patrimonio; o cuando no es posible demostrar la identidad entre
las ganancias directas del delito y los objetos que hayan de ser decomisados. AGUADO CORREA, El
comiso, op. cit., p. 122.
Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., pp. 845-846. Abel Souto considera la regulacin desmesurada,
ya que no depende de que el individuo haga fracasar la confiscacin, sino que se tolera una despo-
sesin patrimonial de individuos que no han participado en la frustracin del comiso. ABEL SOUTO,
Miguel. Discordancias y errores introducidos en el Cdigo Penal por la simblica reforma de 25 de
noviembre de 2003, que deben ser erradicados del Texto punitivo. En: La Ley Penal. Revista de
Derecho Penal, Procesal y Penitenciario. Madrid, La Ley, N 11, Seccin Temas de actualidad. Legisla-
cin aplicada a la prctica, Diciembre 2004, p. 84.
214 Cuando se sustituye el objeto originariamente decomisable por otro de su mismo valor econmico,
algn fundamento debe tener dicha sustitucin. Puesto que el valor econmico de los objetos o bienes
originariamente decomisables no se relaciona con su peligrosidad objetiva, ni con la relacin patri-
monial ilcita con el objeto, el fundamento de la sustitucin debe ser autnomo respecto del comiso
original y solo puede situarse en la sancin de la imposibilidad de ejecutarlo. Aqu aparece el compo-
nente punitivo de este comiso... que aunque no sea formalmente una pena, debera ser tratado como si
271
guiendo a Puente Aba,215 seala que la aplicacin del comiso del valor por sustitu-
cin es adecuada siempre que pueda probarse que los sujetos responsables del deli-
to, de forma dolosa o imprudente, han llevado a cabo conductas tendentes a evitar el
comiso de los instrumentos empleados en la ejecucin o preparacin del delito (con-
ductas dirigidas a frustrar la ejecucin del comiso). Entiendo que de no admitirse en
estos supuestos el comiso del valor equivalente se estara privilegiando injustificada-
mente a aquellos sujetos responsables de un hecho ilcito que no conservan los bienes
u objetos decomisables frente a aquellos que los mantienen en su poder; mxime
cuando es posible comprobar que, precisamente, los hicieron desaparecer para hacer
fracasar la confiscacin. De no admitirse lo anterior, el mensaje poltico criminal resul-
tara en esos supuestos absolutamente contradictorio. Esta interpretacin permitira
asimismo excluir la aplicacin del comiso por valor equivalente en aquellas otras hip-
tesis en las que la destruccin o desaparicin de los efectos decomisables no fuera
imputable al sujeto.216
A mi modo de ver, esta interpretacin desconoce el contenido de la norma,

que claramente indica que el comiso por valor equivalente proceder ante cualquier
circunstancia en la que no se pueda decomisar el bien directamente asociado con la
infraccin. Dicho de otra manera, los motivos por los cuales se frustra el comiso de
los efectos, instrumentos o ganancias del hecho son intrascendentes (p. ej., puede
ser que la desaparicin del bien sea fortuita217). Estamos ante una norma que carece
de criterios restrictivos. Tanto, que a pesar de que la normativa supranacional que
he analizado vincula el comiso por valor equivalente a los productos de la infraccin,
en Espaa se aplica indiscriminadamente a los efectos, los instrumentos y las ga-
nancias. Por tanto, si se insiste en mantener el comiso en estos trminos, como m-
nimo, de lege ferenda se debe restringir su imposicin a ciertas hiptesis, v.g., cuan-
do el bien directamente relacionado con la infraccin no puede ser decomisado por
un comportamiento voluntario del sujeto que dispona de l.
Tratndose del segundo tema, entiendo que el comiso por valor equivalente
desnaturaliza el comiso de efectos e instrumentos, pues si el fundamento de esta
figura radica en la peligrosidad de los bienes, en caso de prdida o destruccin no
lo fuera, es decir, exigiendo que las circunstancias que lo motivan sean, de una forma u otra, impu-
tables al sujeto la expresin legal por cualquier circunstancia debera ser interpretada como
referida exclusivamente a circunstancias imputables dolosa o imprudentemente al sujeto GARCA
215 Puente Aba cree que el comiso por valor equivalente solo cabe en relacin con aquellos sujetos
que de manera intencionada han frustrado el comiso de los efectos e instrumentos: PUENTE ABA,
Novedades en la regulacin del comiso segn el Proyecto de Reforma del Cdigo Penal. En: Panp-
tico: contra la cultura carcelaria, op. cit., p. 129.
216 RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introducidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT;
MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios
al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 653.
217 De otra opinin, Mapelli Caffarena. ste indica que: Cualquier circunstancia que impida aplicar el
comiso, no permite operar con el de valor equivalente. As, por ejemplo, si el autor emple su vehculo
para cometer un atraco y el mismo resulta destruido, esta circunstancia impedir no slo aplicar el
comiso de los instrumentos, sino cualquier otro. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas
del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 417.
272
hay razn para sustituirlos con otros bienes que no son peligrosos.218 Otra cosa es
que se desee sancionar al individuo que haga desaparecer aquellos bienes (sancin
por frustrar el comiso de los instrumentos y efectos),219 caso en el cual el comiso,
por no ser una pena, no ser la medida adecuada para alcanzar ese propsito.
Con respecto a las ganancias la situacin cambia. Como la razn de su comiso

se vincula con la vala econmica de los bienes provenientes de la infraccin (de ah
que se hable de ganancias en el art. 127 CP), no hay ningn impedimento para que
los rganos jurisdiccionales competentes eviten ese enriquecimiento ilcito a travs
del comiso de otros bienes del condenado en aquellos casos en los que no se pue-
den decomisar directamente las ganancias, p. ej., porque el sujeto las haya aprove-
chado (ocultndolas o consumindolas). En cualquier caso ser necesario suprimir la
ventaja patrimonial que ha obtenido el autor o partcipe del hecho, de ah que el
comiso por valor equivalente deba avalarse.220 Sin embargo, al igual que sucede con
218 Vid. en ese sentido, SANCHEZ GARCA DE PAZ, Isabel. La criminalidad organizada. Aspectos pena-
les, procesales, administrativos y policiales. Madrid, Editorial Dykinson, S.L., 2005, pp. 181-182;
PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de
2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 994; PUENTE ABA, La regulacin del
comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., pp. 16-17; RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introdu-
cidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias
accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004,
p. 653; MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de
junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 930. Ramn Ribas considera
que si el fundamento de este comiso es la peligrosidad de determinados bienes y su funcin preve-
nir su reutilizacin criminal, el comiso de otros bienes por un valor equivalente no tiene sentido
alguno. RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Co-
mentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 786. Vizueta Fernndez para solventar este
problema, llega a pretender que este comiso se aplique solo sobre bienes que contengan una peli-
grosidad semejante a la de los efectos o, sobre todo, instrumentos que no han podido decomisarse,
interpretacin que como l mismo reconoce, no se atiene al tenor literal del precepto. VIZUETA
FERNNDEZ, El comiso de los efectos e instrumentos del delito y el de otros bienes por un valor
equivalente a stos. En: RGDP, op. cit., p. 29.
219 La regulacin reciente del comiso, en aplicacin de normas europeas previstas para determinados
delitos como el blanqueo de dinero (Decisin Marco del Consejo de la UE de 26 de junio de 2001), se ha
ampliado considerablemente al incluir el comiso del valor equivalente a los bienes utilizados para
delinquir, cuando stos no puedan decomisarse (LO 15/2003 de reforma del Cp), lo que se aparta del
fundamento del comiso en estos casos porque ya no recae sobre objetos potencialmente peligrosos,
sino sobre una cantidad dineraria o unos bienes equivalentes a su valor. Ello lo aproxima a una pena
pecuniaria, recuperndose parte de la naturaleza de pena que se haba pretendido superar. MUOZ
CONDE; GARCA ARN, DPPG, op. cit., 8 edicin, p. 621. GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CR-
DOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma pro-
ducida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 958. Incluso en pases donde el comiso
ha sido catalogado como medida de seguridad, p. ej., Italia, la doctrina concluye que cuando no se
aprecia ninguna peligrosidad en el bien a decomisar, como sucede en el caso del comiso por valor
equivalente, el comiso es una medida sancionatoria y no una medida de seguridad patrimonial y
por tanto no cabe su aplicacin retroactiva. Sobre el tema, lase CARNEVALI R., La criminalidad
organizada. Una aproximacin al Derecho penal italiano, en particular la responsabilidad de las
personas jurdicas y la confiscacin. En: RDP, op. cit., p. 116.
220 Son de la misma opinin RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades introducidas por la reforma de
2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUIN-
TERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 652 y PUENTE
ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el
que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 994.
273
el comiso de efectos e instrumentos, para poner en sintona esta medida con los
principios constitucionales que rigen en materia de sanciones, 221 se debe restringir
su aplicacin a los casos en los que el comiso se ha frustrado por motivos que son
imputables al responsable criminal.
Algunos autores creen que en lugar del comiso por valor equivalente, se de-
bi contemplar la transformacin del comiso en el pago de una cantidad de dinero
correspondiente al valor del bien cuyo comiso no se pudo materializar. 222 En primer
trmino, creo que con la legislacin actual el comiso del dinero del responsable cri-
minal es procedente, pues el art. 127 CP emplea el trmino bienes y ste comprende
el dinero.223 Dicho en otras palabras, el comiso de una suma de dinero del responsa-
ble criminal equivalente al valor de los bienes cuyo comiso se frustr, es viable jur-
dicamente. Otra cosa es que se pretenda incorporar una figura de carcter obliga-
cional como alternativa al comiso de los bienes vinculados directamente con la in-
fraccin. Si el legislador optase por esta opcin, que veo procedente tratndose de
las ganancias, debe reformar el texto legal, de manera que una vez demostrado que
el comiso no es posible (sea sobre los bienes vinculados directamente con la infrac-
cin, o sobre otros que tengan igual valor), el autor o partcipe adquiere una obliga-
cin por una suma de dinero correspondiente al valor de esos bienes.
Para Ramn Ribas el comiso por valor equivalente es en buena medida inne-
cesario tratndose de las ganancias, ya que el art. 127 CP contempla que el comiso
recaiga sobre cualesquiera que sean las transformaciones que sufran esas ganan-
cias.224 No comparto esta postura, sobre porque el comiso subrogatorio supone
mayores exigencias probatorias que el comiso por valor equivalente. Me explico con
un ejemplo. Si A, condenado por narcotrfico, coloc las ganancias provenientes de
la infraccin (un inmueble con un valor de un milln de euros), fuera del alcance de
la autoridad jurisdiccional, sta puede proceder a ordenar el comiso de otros bienes
de aquel (pensemos en otro inmueble y algunos vehculos) que tengan ese mismo
valor. Tratndose de las transformaciones el panorama cambia, pues se debe de-
mostrar que el bien sobre el que recae el comiso es el resultado de la transforma-
cin que sufri el directamente vinculado con el delito. P. ej., que el milln de euros
que posee el imputado es el producto de la venta del inmueble que obtuvo como
ganancia del trfico de drogas.
221 Sobre la naturaleza penal de esta forma de comiso, vase el cap. III., apartado III.C.2 de esta in-
vestigacin.
222Para Manzanares Samaniego, esto es mejor a sustituir el comiso por otro de bienes cuya relacin
con el hecho no importa y que probablemente terminarn convertidos en metlico: MANZANARES

SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y juris-
prudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 930.
223 Dentro del concepto de esos bienes que van a sustituir a los que originariamente eran objeto de
comiso se halla sin duda el dinero, es decir, no es necesario que la sustitucin los sea con otros bienes
que posea el sujeto, lo puede ser con bienes diferentes y como decimos por dinero que ste tenga, lo que
ser sin duda lo ms fcil y frecuente. MUOZ CUESTA, El comiso: aspectos novedosos introduci-
dos en su regulacin por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: RJA 2004, op. cit., p. 295.
274
El art. 127 CP no plantea reglas en cuanto al clculo del valor de los bienes cu-
yo comiso no es factible. Para no hacer de este comiso una medida de imposible
aplicacin (pues no siempre se puede determinar el valor exacto del bien), tambin
debera incorporarse una disposicin al respecto, permitiendo al juzgador realizar
una estimacin prudencial.225 As sucede p. ej., en la legislacin alemana (73 b) 226 y
en la suiza (art. 70.5227). Ntese que en esta ltima se admite dicha estimacin pru-
dencial cuando el valor de los bienes no puede ser determinado, o solo puede serlo
con costos desproporcionados.
Siempre en cuanto al tema de la valoracin, el hecho de que lo obtenido pueda

emplearse para cubrir las responsabilidades civiles, no significa que el comiso sea
una figura dirigida al cobro de esas responsabilidades. Por consiguiente, creo que se
equivoca Magro Servet al sostener que el decomiso por valor equivalente se debe
hacer sobre la valoracin estimada al alcance de la responsabilidad civil. 228 Esto su-
pondra desnaturalizar la figura jurdica, e ignorar que el art. 127 CP seala que el
comiso por valor equivalente tendr como referencia el valor de los bienes que han
sido considerados efectos, instrumentos o ganancias de la infraccin y no las canti-
dades que se adeuden a quienes figuren como perjudicados.
La ltima objecin que se puede hacer al art. 127. 3 CP es que el comiso por valor
equivalente cabe tanto en el comiso puro y simple de efectos, instrumentos y ga-
nancias de la infraccin (art.127.1 CP) como el supuesto del comiso ampliado (art.
127.1, prrafo 2 CP) y el comiso en delitos imprudentes (art.127.2 CP),229 lo que puede
considerarse absurdo en ciertas circunstancias. Pensemos en este ejemplo. A es
225 En igual sentido, AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del
Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., pp. 6-7.
226 73b Schtzung
Der Umfang des Erlangten und dessen Wert sowie die Hhe des Anspruchs, dessen Erfllung dem
Tter oder Teilnehmer das aus der Tat Erlangte entziehen wrde, knnen geschtzt werden.
StGB.
227 Art. 70
b. Confisca di valori patrimoniali.

Principi
5. Se limporto dei valori patrimoniali sottostanti a confisca non pu essere determinato o pu

esserlo soltanto con spese sproporzionate, il giudice pu procedere a una stima.
228 Para este autor, con el comiso por valor equivalente Se abre la opcin judicial de practicar la
medida de comiso respecto a bienes de lcita procedencia si se agotan las vas para la traba de bienes,
verificndose el comiso en la valoracin estimada al alcance de la responsabilidad civil. Se concreta en
el apartado 5. la venta en pblica subasta de los bienes de lcita procedencia decomisados para apli-
car su producto al pago de las responsabilidades civiles. MAGRO SERVET, Vicente. El rgimen de la
responsabilidad civil de las personas jurdicas delincuentes en el Proyecto de Cdigo Penal. En:
Prctica de Tribunales. Editorial La Ley, N 39, Seccin Prctica Procesal, Junio 2007. La cita se haya
en el por l denominado Esquema del rgimen de responsabilidad civil de las personas jurdicas
dimanante de la responsabilidad penal en el Proyecto de Cdigo Penal. Disponible en:
229 En igual sentido se expresa el Informe del Consejo Fiscal: DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES
RODRGUEZ; FABIN CAPARRS, Anteproyecto de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de

reforma del Cdigo Penal. Acompaado de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del
Consejo Fiscal, op. cit., p. 147.
275
condenado por narcotrfico. De conformidad con el art. 127.1 prrafo 2 CP se ordena

decomisar todo su patrimonio, pues no es proporcional con sus ingresos legtimos.
Como esa orden no se puede cumplir (por cualquier causa), la norma seala que el
juzgador deber disponer el comiso sobre otros bienes cuyo valor sea equivalente,
lo que carece de sentido si se considera que el comiso inicialmente decretado alcan-
zaba todo el patrimonio de A.
VIII. Comiso y delitos imprudentes.
Como seal acpites atrs, el art. 127 CP prevea el comiso en trminos genera-
les, sin profundizar en la naturaleza dolosa o culposa de la infraccin. A raz de esto,
algunos autores sealaron que tratndose de delitos imprudentes no se poda ha-
blar de instrumenta sceleris, ya que no hay en estos casos una relacin intencional
entre el objeto y el resultado.230 Desde su ptica, el concepto de instrumenta sceleris
pasaba por la intencionalidad del autor al emplear el objeto para preparar o come-
ter la infraccin. Esta discusin doctrinaria acab con la LO 5/2010, de 22 de junio,
que de forma expresa, incorpor el comiso tratndose de cualquier delito impru-
dente con pena privativa de libertad superior a un ao.
La inclusin del comiso como regla general aplicable en relacin con las infrac-
ciones imprudentes es positiva, pues no puede negarse las graves consecuencias
que se pueden derivar de los delitos imprudentes.231 Al igual que en las infracciones
230MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP, op. cit., pp. 46-47. En otra obra, Man-
zanares Samaniego seala: Pensamos que la instrumentacin recogida en el repetido artculo carece
de sentido en la infraccin culposa, porque encierra necesariamente una relacin intencional con el
resultado. A mayor abundamiento esta interpretacin -respetuosa con el texto legal- evita hasta cierto
punto que la vulneracin del principio de proporcionalidad se extienda como mancha de aceite desde
las infracciones de dolo directo hasta las imprudencias leves. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena
de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op. cit., p. 626. Es importante aclarar que
estas observaciones de Manzanares Samaniego se realizan con base en una legislacin que no con-
templaba de forma expresa el comiso de instrumentos en las infracciones imprudentes.
231 Al respecto apunta Quintero Olivares: Otro tema, que tambin se aborda, es el de la hasta ahora
incomprensible exclusin del comiso de los instrumentos de comisin de los delitos imprudentes, exclu-
sin que puede ser materialmente muy injusta si se valora el enfrentamiento entre los egosmos de los
autores de delitos imprudentes -contra la seguridad vial, contra el ambiente, por ejemplo- y las dra-
mticas consecuencias que pueden derivarse de sus actos. No haba razn alguna para que no se pu-
diera acordar la prdida de los efectos que provengan de esos actos y de los instrumentos o bienes con
los que se haya ejecutado, condicin en la que debe entrar en su caso el vehculo de motor con el que se
haya causado el dao, as como de las ganancias provenientes de ese delito imprudente. QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo. La reforma del comiso (art. 127 CP). En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo
(Dir.). La reforma penal de 2010: Anlisis y comentarios. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2010, p.
109. Del mismo modo, apunt Aguado Correa: En ese momento manifestamos que si bien compren-
damos, en atencin a consideraciones de proporcionalidad, la circunscripcin del comiso de efectos e
instrumentos a los delitos cometidos dolosamente, no entendamos por qu tiene que ocurrir lo mismo
en los supuestos de comiso de ganancias, pues las ganancias obtenidas ilcitamente a travs de los
delitos imprudentes tambin deberan ser confiscadas. AGUADO CORREA, La regulacin del comiso
en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 16. En sentido contrario,
Garca Arn considera que el traslado de todos los objetos generales del comiso en delitos dolosos
276
dolosas, las imprudentes pueden producir un enriquecimiento importante para el

responsable que debe suprimirse (p. ej., el blanqueo imprudente 232). Tambin po-
demos encontrar efectos e instrumentos peligrosos (v.g., un homicidio imprudente
cometido con un arma de fuego que aunque legal, ni fue custodiada debidamente ni
lo ser luego, con lo cual es probable su empleo en la comisin de futuras infraccio-
nes).233
La norma presenta dos salvaguardas en la aplicacin del comiso. La primera

est relacionada con la pena. Solo cabe en infracciones imprudentes cuya pena pre-
vista supere el ao de privacin de libertad. Esta circunstancia a juicio de Aguado
Correa, permite evitar que se tache de desproporcional la medida. 234 La segunda
consiste en el carcter potestativo del comiso, lo que no sucede con los delitos do-
losos, donde esta medida tiene un carcter preceptivo.235 Creo con Gonzlez Cus-
sac236 que esto ltimo permite evitar respuestas excesivas, pues si bien el art. 128 CP
prev el examen de proporcionalidad que debe realizar el juzgador al imponer la
medida, la disposicin contenida en el art. 127.2 CP para las infracciones impruden-
tes tiene mayor amplitud, al no imponer lmites al operador jurdico, como s sucede
con el art. 128 (p. ej., en este ltimo se exige la licitud comercial del objeto, lo que no
siempre coincide con su peligrosidad; o la satisfaccin de las responsabilidades civi-
les).
El art. 127 CP contiene disposiciones generales que se aplican al comiso en

delitos imprudentes. V.g., lo relacionado con el tercero de buena fe no responsable
al caso imprudente no casa bien con la naturaleza de este ltimo y puede ser desmesurado. GARCA
Igualmente, Landrove Daz cree que no hay razones de poltica criminal que justifiquen extender el
comiso a los delitos imprudentes. LANDROVE DAZ, Gerardo. Las consecuencias jurdicas del delito.
Madrid, Tecnos, 6 edicin, 2005, p. 130.
232 Sobre la necesaria introduccin de la modalidad imprudente del delito de blanqueo de capitales,
lase QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Artculo 301. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.);
MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Cdigo Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranza-
di, S.A., Tomo II, 6 edicin y 1 con este ttulo, 2011, p. 452.
233 De un criterio diverso es Mapelli Caffarena. Para l, la extensin del comiso a los delitos impru-
dentes demuestra una tendencia expansiva que se aleja de su fundamento peligrosista, pues Slo
cuando el sujeto emplea el objeto decomisable para la ejecucin del delito, conociendo y queriendo
hacerlo, estamos en condiciones de afirmar que, si se le permite que siga poseyndolo, puede resultar
peligroso en el futuro. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edi-
cin, 2011, p. 410.
510.
235 Hava Garca considera que esta ltima circunstancia obliga al juzgador a fundamentar su deci-
sin de imponer la medida, sealando cules bienes son los que decomisa y las razones de ello.
HAVA GARCA, Comiso. (art. 127 y Disposicin Final Sexta.) En: LVAREZ GARCA; GONZLEZ
CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., p. 161. Desde mi ptica, el juzgador tiene el
deber de fundamentar cualquier medida que adopte, tenga sta carcter preceptivo o no.
236 Gonzlez Cussac considera que incorporar esta regla como potestad discrecional del rgano
jurisdiccional en casos de delitos imprudentes, es una de las vas para evitar el comiso en casos
donde constituye una respuesta excesiva. GONZLEZ CUSSAC, Decomiso y embargo de bienes. En:
ARROYO ZAPATERO; et l., BIMJ, op. cit., p. 17.
277
del delito que ha adquirido el bien legalmente;237 el comiso por valor equivalente y la
regulacin sobre el destino de lo decomisado. Tratndose del comiso en los casos
en los que no se imponga una pena, la situacin es similar. Repito lo expuesto hace
algunos acpites: se requiere como mnimo que la situacin patrimonial ilcita est
acompaada de un injusto penal. Entiendo que esta exigencia es conciliable con la
regulacin del comiso en las infracciones imprudentes, pues el art. 127.2 CP habla de
la pena prevista por el legislador, sin que sea necesario que se haya producido algu-
na condena. Por lo tanto, en el caso de una conducta imprudente que no llegue a
ser sancionada con una pena, si se configura una situacin patrimonial ilcita no ha-
br impedimento para disponer el comiso (pinsese, p. ej., un blanqueo imprudente
cometido por quien no puede actuar culpablemente).
En relacin con los bienes que se pueden someter a este comiso, aunque el art.
127.2 CP prev el de los instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el he-
cho, entiendo que no podrn decomisarse los instrumentos empleados en la prepa-
racin, ya que este vocablo (preparar), s se vincula a la intencionalidad, 238 con lo
cual habra que suponer que solo se relaciona con hecho dolosos.239
Finalmente nos vamos a referir brevemente al comiso previsto en el art. 385 bis
del Cdigo Penal. Segn esta norma el vehculo a motor o ciclomotor utilizado en
los hechos previstos en este Captulo se considerar instrumento del delito a los efec-
tos de los artculos 127 y 128. Aunque en principio mantener esta clusula no era
indispensable, pues se ha admitido el comiso en cualquier delito imprudente, su
presencia tampoco es inconveniente, ya que como seal en el captulo III de esta
investigacin, algunos autores consideran que el vehculo al ser el objeto sobre el
que recae la conducta tpica no se puede considerar un instrumento. Desde esa
perspectiva (que no comparto), sera indispensable contemplar expresamente su
decomiso, ya que el art. 127 CP no menciona los objetos de la infraccin, alcanzando
solamente aquellos que son simultneamente efectos, instrumentos o ganancias
del hecho. Sobre el art. 385 bis CP volver luego, al examinar los regmenes especia-
les de comiso contenidos en el Cdigo Penal y en otras leyes.
237 As lo indica HAVA GARCA, Comiso. (art. 127 y Disposicin Final Sexta.) En: LVAREZ GARCA;
GONZLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., p. 161, tambin GALLEGO SO-
LER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010, op.
cit., p. 300.
238 El Diccionario de la Lengua Espaola define el verbo preparar como: Prevenir, disponer o hacer
algo con alguna finalidad. RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit.
239 En igual sentido, GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comenta-
rios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de
22 de junio), op. cit., p. 969.
278
IX. Destino de los bienes sometidos a comiso.
El comiso tiene como efecto que la titularidad del derecho que pesa sobre el
bien pase al Estado desde la firmeza de la sentencia.240 Aunque el art. 127 CP sola-
mente habla de la prdida de los efectos, bienes, medios, instrumentos y ganancias
de la infraccin y no de su consecuente adquisicin por parte del Estado, Chocln
Montalvo241 estima que as se desprende del art. 374.4 CP, que en lo que interesa,
seala que los bienes decomisados en sentencia que no podrn ser aplicados a la satis-
faccin de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales
sern adjudicados ntegramente al Estado.
Aunque adems de sta, hay otras disposiciones que indican que los bienes
decomisados se adjudicarn al Estado (p. ej., el artculo 5.6 de la LO 12/1995, de 12 de
diciembre, de Represin del Contrabando242), lo cierto es que tanto el art. 374 CP
como el art. 5.6 mencionado, son normas que regulan especficamente el comiso en
ciertas infracciones, en el primer caso las relacionadas con el narcotrfico y en el
segundo las vinculadas con el contrabando. Asimismo, tienen algunas diferencias
importantes con lo dispuesto en la regulacin general. P. ej., mientras el art. 374.4
CP contempla tambin la satisfaccin de las costas procesales, el art. 127 CP solo
prev la de las responsabilidades civiles. De la misma manera, en tanto que este l-
timo establece que el destino de los bienes decomisados depender de su licitud
comercial, en el art. 5.6 de la LO 12/1995 no se considera ese extremo. Por lo ex-
puesto, estamos ante preceptos particulares 243 que contrario a lo que estima Cho-
cln Montalvo, no son tiles para integrar el art. 127 CP, como si fuesen reglas de
aplicacin general. Creo que lo recomendable ser una reforma del art. 127 citado,
que incluya expresamente la adjudicacin a favor del Estado de los bienes, o mejor
dicho, de los derechos que pesan sobre ellos.
240 Como ya indiqu, algunos autores consideran que el comiso es una causa de expropiacin pues
desde su ptica lo que se pierde es la propiedad. As p, ej., CHOCLN MONTALVO, El patrimonio
criminal, op. cit., p. 67, MANZANARES SAMANIEGO, Las penas patrimoniales en el Cdigo Penal Es-
paol. Tras la Ley Orgnica 8/1983, op. cit., p. 254. Yo creo que lo que se pierde es el derecho que el
autor o partcipe del hecho tiene sobre el bien y que no necesariamente es un derecho real de pro-
piedad.
241 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 67.
242 Artculo 5. Comiso

Estado. Los bienes de lcito comercio sern enajenados por la Agencia Estatal de Administracin
Tributaria, con excepcin de los bienes de lcito comercio decomisados por delito de contrabando
de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas, o de precursores de las mismas, tipifi-
cados en el artculo 2.3 a) de esta Ley Orgnica, en cuyo caso, la enajenacin o la determinacin de
cualquier otro destino de los mismos corresponder a la Mesa de Coordinacin de Adjudicaciones,
conforme a lo dispuesto en el artculo 6.2 a) y c) de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se
regula el Fondo de bienes decomisados por trfico ilcito de drogas y otros delitos relacionados, y
en su normativa reglamentaria de desarrollo.
243 Garca Arn habla de ellos como normas que prevn un destino distinto para los bienes. GARCA
279
Segn el apartado 5 del art. 127 CP, el destino de los bienes decomisados de-
pender de si son de lcito o ilcito comercio, ya que si lo son, se vendern. La licitud
comercial segn escribi Manzanares Samaniego en algunas de sus obras, 244 es una
nocin de discutible contenido, sin embargo lo que se puede admitir es que tiene
que ver con la existencia de ciertas prohibiciones en torno a la transmisin del obje-
to derivadas de sus propias caractersticas. Si las prohibiciones se reducen a la nece-
sidad de una autorizacin administrativa para la enajenacin o tenencia, habr que
concluir que la ilicitud no es absoluta y en ese tanto, cabe darle al bien el destino
que corresponde como si fuese cualquier otro de lcito comercio.245 Esta postura
aunque razonable no es unnime, pues hay quienes consideran que si el bien no es
de transmisin libre y est sujeto a limitaciones y prohibiciones, debera considerar-
se de ilcito comercio.246 Esta ltima posicin no me parece adecuada, pues no tra-
244 En una obra reciente, este autor parece cambiar de criterio, al decir que por lcito comercio se
habr de entender que el bien no est sometido a ninguna prohibicin jurdica, explcita o implcita,
reglamentaria o no. MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010,
de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 931.
245 Deca Manzanares Samaniego que Se trata de un concepto de discutible contenido. Para Crdoba,
las cosas son de ilcito comercio en cuanto su transmisin est sometida a ciertas prohibiciones, como
prohibiciones implcitas, no a las personas titulares de la pertenencia -pinsese vg. en los incapaces-,
sino a los objetos mismos -vg. las armas, estupefacientes y explosivos-. Aceptamos que la ilicitud no
descanse en la persona concreta del propietario, pero la duda surge en cuanto dichas prohibiciones
operan con frecuencia como simples limitaciones en el sentido de requerirse determinada autoriza-
cin administrativa para la enajenacin o tenencia. Entonces, al no ser absoluta la ilicitud del comer-
cio, cabe en principio la pblica subasta. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso." En: REP,
op. cit., p. 88.
246 Lo considera de esta forma CEREZO DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA
GIMENO, Memento Experto. Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 699; DE LAMO
RUBIO, J. De las consecuencias accesorias. En: GARCA VICENTE, F.; SOTO NIETO, F.; DE LAMO
RUBIO, J.; GUILLN SORIA, J. M. Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas procesales.
Extincin de la responsabilidad criminal. Barcelona, Bosch, 1998, p 358. Se indica: Para determinar
qu bienes son de lcito o ilcito comercio hay que partir de la consideracin, como efecta la doctrina,
que sern de ilcito comercio aquellos cuya transmisin est sometida a determinadas prohibiciones,
que pueden venir sealadas en la ley penal, civil, o en la normativa administrativa correspondiente.
Vid tambin AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal,
op. cit., p. 508. Para llegar a esta conclusin la autora toma en cuenta la Consulta 2/1986, de 21 de
marzo, sobre ocupacin, destruccin y comiso de estupefacientes y psicotrpicos en el proceso
penal, de la FGE, que en lo que interesa seala: Aunque en perspectiva lgica no ofrece dudas la
naturaleza de efectos de ilcito comercio para las sustancias estupefacientes y psicotrpicas productos
de un trfico ilegal, es necesario justificarla en un orden jurdico, porque el artculo 48 del Cdigo
penal no expresa qu deba entenderse por efectos de ilcito comercio. Creemos que deben reputarse
como tales no slo aquellas cosas que estn fuera del comercio de un modo absoluto (res extracom-
mercium), sino tambin aquellas otras cuya transmisin no es libre y que por estar sujetas a limitacio-
nes o prohibiciones y no ser objeto de trfico lcito (artculo 1.271 del Cdigo civil) conllevan la nuli-
dad del acto y el comiso de las mismas (artculo 1.305 del Cdigo civil). Luego si la ilicitud relativa est
representada en el radio del artculo 48 del Cdigo penal, los estupefacientes y psicotrpicos objeto del
delito definido en el artculo 344 del Cdigo penal se sometern al rgimen de los efectos de ilcito
comercio, porque aunque su extracomercialidad no lo sea de modo incondicionado, al ser gneros
prohibidos (artculos 2,2. de la Ley de 8 de abril de 1967 y 2,2. del Real Decreto 2.829/1977, de 6 de
octubre), su trfico est limitado por prohibiciones legales de adquirir, enajenar, fabricar y producir
(Ley de 8 de abril de 1967 para los estupefacientes y Real Decreto de 6 de octubre de 1977 para las
sustancias psicotrpicas). FGE. Consulta 2/1986, de 21 de marzo, sobre ocupacin, destruccin y
comiso de estupefacientes y psicotrpicos en el proceso penal. Disponible en: http://www.fiscal.es.
Autores como Garca Arn consideran lcitos comercialmente los bienes cuya transmisin no est
sometida a prohibiciones. Aunque reconoce que hay bienes de lcito comercio cuya transmisin est
sometida a condiciones (p. ej., las armas), no llega a pronunciarse en cuanto al destino que deben
280
tndose de bienes cuya ilicitud comercial es absoluta, no hay motivo para que no se
proceda a su enajenacin, claro est, cumpliendo con los cnones que han sido ig-
norados.
La norma seala claramente que el producto de lo vendido mediante subasta

judicial,247 se debe destinar a cubrir las responsabilidades civiles del penado (lo que
se hace siguiendo el orden de prelacin que establece el art. 126 CP248), siempre que
la ley no disponga otra cosa, como sucede en materia de trfico de drogas, estupe-
facientes, sustancias psicotrpicas o precursores.249
La pregunta que surge es si se les debe dar este destino incluso en el caso de
que el penado sea solvente. Autores como De Lamo Rubio;250 Cerezo Domnguez;251
Fernndez Pantoja;252 Chocln Montalvo253 y Manzanares Samaniego254 estiman que
solo en caso de no serlo, el producto de la venta de lo decomisado se podr destinar
al pago de las responsabilidades civiles. Aunque ciertamente, es absurdo que el au-
recibir cuando son decomisados. GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA
nica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 969.
247 Arts. 643 ss. y concordantes, LEC. Vase sobre el tema AYO FERNNDEZ, Las penas, medidas de
seguridad y consecuencias accesorias, op. cit., p. 275; NEZ FERNNDEZ, Leccin 35. Otras conse-
cuencias del delito: la responsabilidad civil ex delito, las costas procesales y las consecuencias acce-
sorias. En: GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 979.
248 Artculo 126.
1. Los pagos que se efecten por el penado o el responsable civil subsidiario se imputarn por el
orden siguiente:
1. A la reparacin del dao causado e indemnizacin de los perjuicios.
2. A la indemnizacin al Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su
cuenta en la causa.
3. A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago.
4. A las dems costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre
los interesados.
5. A la multa.
2. Cuando el delito hubiere sido de los que slo pueden perseguirse a instancia de parte, se satisfa-
rn las costas del acusador privado con preferencia a la indemnizacin del Estado.
249 En este mbito se cuenta con Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bie-
nes decomisados por trfico ilcito de drogas y otros delitos relacionados, BOE N 129 de 30 de
mayo de 2003.
250 DE LAMO RUBIO, De las consecuencias accesorias. En: GARCA VICENTE; et l., Responsabilidad
civil, consecuencias accesorias y costas procesales. Extincin de la responsabilidad criminal, op. cit., p.
359.
Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 700.

252 FERNNDEZ PANTOJA, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal, op.
cit., Tomo IV, pp. 994-995.

254 Creemos que tal conclusin se deriva de la naturaleza que el comiso tiene en nuestro Cdigo. Como
pena que es, debe atender no slo a las exigencias de la prevencin, sino tambin, y en primer trmino,
a la idea de retribucin. Partiendo de esa base, resulta evidente que, si el comiso desemboca en la satis-
faccin de las responsabilidades pecuniarias del propio reo, desaparece el dao patrimonial que tal
sancin representa en principio. Se sacrifica, pues, en cierta manera, la pena de comiso, para salva-
guardar los intereses de los acreedores del condenado. De ah que a dicha solucin haya de acudirse
exclusivamente si el dilema se presenta como ineludible. MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de
comiso." En: REP, op. cit., p. 90.
281
tor o partcipe se vea exento de satisfacer la responsabilidad civil que le quepa sim-
plemente porque, p. ej., las ganancias del hecho que cometi han sido destinadas a
ese propsito tras su decomiso, el texto de la norma no demanda su insolvencia.
Para evitar estos inconvenientes, Chocln Montalvo recomienda entender

que las responsabilidades civiles se deben hacer recaer en primer trmino sobre el
patrimonio del condenado y solo en caso de que ste no sea suficiente, se debe
aplicar el producto de la venta de lo decomisado. Es decir, solo subsidiariamente se
destinarn los bienes decomisados a satisfacer la responsabilidad civil.255 A esta
propuesta le puedo hacer sendas observaciones. La primera que seal atrs: la
norma no hace distinciones entre solventes o insolventes, de all que debera apli-
carse en ambos casos.256 La segunda es que de conformidad con los arts. 110 y 111
CP, la responsabilidad civil comprende en primer trmino la restitucin. 257 Siendo
que el criterio rector en este mbito es la restauracin del orden a jurdico a la situa-
cin en que se encontraba antes del hecho, la devolucin del objeto tiene una con-
dicin preferente tratndose de los delitos que impliquen una privacin de un bien a
la vctima, al extremo de no admitirse que cuando esa restitucin sea posible 258 el
255 En este sentido, seala Chocln Montalvo: el artculo 127 debe ser entendido en el sentido de
que el producto del comiso se destinar a satisfacer las responsabilidades civiles del penado que se
encontraren pendientes, por lo que la obligacin de pago que se deriva del artculo 109 debe realizar-
se con cargo al patrimonio del propio penado tras la sentencia, afecto en su totalidad a esa responsa-
bilidad, y solo subsidiariamente con cargo a los bienes transmitidos ipso iure al Estado. La situacin es
ms evidente cuando se trata de bienes de un tercero no responsable penalmente por el hecho. Es claro
que la responsabilidad civil debe satisfacerse primeramente con los bienes del deudor
principal, el responsable penal, y slo subsidiariamente con bienes pertenecientes a un tercero. CHO-
CLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 69.
256 Con esta misma orientacin, vase AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Co-
mentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 508.

257 El artculo 110 CP seala:
La responsabilidad civil establecida en el artculo anterior comprende:

1 La restitucin.
2 La reparacin del dao.
3 La indemnizacin de perjuicios materiales y morales.
Por su parte, indica el artculo 111:
1. Deber restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y me-
noscabos que el Juez o Tribunal determinen. La restitucin tendr lugar aunque el bien se halle en
poder de tercero y ste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de
repeticin contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil
del delito o falta.
2. Esta disposicin no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los
requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable.
Segn Gallego Soler, cuando los efectos se correspondan con el propio objeto material de la infrac-
cin penal lo comn ser que en lugar de su decomiso se proceda a su restitucin. GALLEGO SOLER,
Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010, op. cit.,
p. 299.
258 La restitucin debe ser del mismo bien. Si se entrega un bien diferente o el equivalente en dinero
estamos ante una reparacin o indemnizacin. As, ALASTUEY DOBN, Carmen. Artculo 111. En:
GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p.
449. Segn Quintero Olivares, el empleo en el art. 111 del vocablo bien, en lugar del trmino cosa,
pretende ampliar el objeto de la restitucin, de manera que incluya tambin al dinero. Ahora, los
intereses correspondientes a ese dinero por el tiempo que haya estado en poder del responsable
del delito pueden exigirse por ese concepto (restitucin) o por el de indemnizacin. QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo. Parte General del Derecho Penal. Navarra, Editorial Aranzadi, 4 edicin, 2010,
282
perjudicado la rechace y solicite en su lugar una indemnizacin. 259 Por tanto, para
los casos en que la restitucin del bien decomisado sea la forma idnea de satisfacer
la responsabilidad civil debe procederse con sta, lo anterior sin perjuicio de que
con la infraccin penal tambin se hayan causados daos y perjuicios materiales y
morales que el autor o partcipe del hecho deba reparar o indemnizar con su patri-
monio. Ser entonces para estas ltimas hiptesis (la reparacin del dao y la in-
demnizacin de perjuicios materiales y morales260) que la tesis de Chocln Montalvo
se pueda aplicar, de manera que el patrimonio del autor o partcipe del hecho sea el
que responda y solo de forma subsidiaria (entindase, cuando el autor o partcipe
sea insolvente), se satisfaga esa responsabilidad con el producto de la venta de lo
decomisado. Esto siempre y cuando se comparta su postura, pues repito, el opera-
dor jurdico no est autorizado por el legislador para distinguir entre solventes e
insolventes.
Un problema que no soluciona el art. 127 CP es el destino de los bienes en el

caso de que las responsabilidades civiles estn cubiertas, o de que las personas
afectadas con el comiso no sean penados (o en consecuencia, no tengan a su cargo
la satisfaccin de las responsabilidades civiles). De lege ferenda, es necesario reco-
p. 741. Sobre el tema de la restitucin, vase tambin ROIG TORRES, Margarita. La responsabilidad
civil derivada de los delitos y faltas. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 114 y ss.
259 As, GALLEGO SOLER, Jos Ignacio. Art. 110. En: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; MIR PUIG, San-
tiago (Dirs.). Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, pp. 268-
269. Segn ste, cabe la renuncia a la restitucin cuando el bien se restituye con tal deterioro o
menoscabo que se ha hecho inutilizable. En este supuesto s cabe la indemnizacin contemplada en
el numeral 112 CP. Por su parte, Alastuey Dobn seala que: La restitucin, como contenido de la
responsabilidad civil, supone la entrega al legtimo poseedor o propietario de la cosa de la que ha sido
privado en virtud de la infraccin. Como es obvio, esta modalidad de responsabilidad civil slo afecta a
los delitos que consistan en la privacin de un bien a la vctima por parte del autor. En ellos, la restitu-
cin se presenta como modalidad preferente de resarcimiento, y slo cuando no sea posible se deber
acudir a la reparacin o indemnizacin. ALASTUEY DOBN, Artculo 111. En: GMEZ TOMILLO,
Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 449.
260 Segn Alastuey Dobn, a pesar de que el Cdigo Penal distingue los daos y perjuicios, ambos
hacen referencia a una misma realidad: al menoscabo patrimonial o moral sufrido por una o varias
personas como consecuencia de la comisin de un ilcito penal -puesto que estamos ante la responsabi-
lidad civil derivada del delito- y que comprende tanto el desembolso efectivo como la ganancia que se
ha dejado de obtener -dao emergente y lucro cesante- El dao -o perjuicio- as definido puede ser
resarcido de dos formas distintas: en forma especfica o por el equivalente, y sta es la interpretacin
que debe darse a la terminologa empleada por el legislador As, los arts. 111 y 112 contemplan for-
mas de resarcimiento en forma especfica, mientras que el art. 113 recoge el resarcimiento por el equi-
valente, que consiste en el pago de una suma pecuniaria como contraprestacin al dao ocasionado. El
resarcimiento en forma especfica se define como la remocin de la causa del dao y la realizacin de
la actividad necesaria para reponer las cosas o bienes daados a su estado primitivo; en embargo en
muy pocas ocasiones ser posible conseguir mediante el resarcimiento que se eliminen por completo
los daos y que todo vuelva a ser como antes de que fuera cometido el delito. En todo caso, volver al
estado de cosas existente con anterioridad a la comisin del delito es un objetivo que debe intentar
alcanzarse. Por ello, cuando el delito haya consistido en la sustraccin de un bien el resarcimiento
consistir, primariamente, en su devolucin (restitucin del art. 111), ms el abono, en su caso, de los
deterioros y menoscabos que haya sufrido. Si el delito es de otra ndole o si la restitucin no es posible,
jugarn ya las otras modalidades de resarcimiento, en forma especfica: obligaciones de dar, de hacer
o de no hacer (art. 112) o resarcimiento por equivalente (art. 113). Ambas modalidades de resarci-
miento pueden combinarse entre s ALASTUEY DOBN, Carmen. Artculo 110. En: GMEZ TO-
MILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 448.
283
nocer al Estado como adquirente. Si se desea que tales activos tengan un destino
especfico y no solo que ingresen en el patrimonio pblico, tambin se requiere la
incorporacin de disposiciones adicionales en torno a este tema.
Si los bienes decomisados no son comercio lcito, se les debe dar el destino
que sealen los reglamentos (v.g., tratndose de armas se aplica el captulo IX del
Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Ar-
mas261), o en su defecto, se deben inutilizar. P. ej., las drogas deben ser destrui-
das,262 al igual que los efectos intervenidos que se relacionan con delitos cometidos
contra la propiedad intelectual e industrial.263 Tambin hay otras disposiciones en el
Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservacin y destino de piezas de
conviccin264 y en la LECrim, concretamente en el captulo II bis del Ttulo V del Libro
II, denominado De la destruccin y la realizacin anticipada de los efectos judiciales.
El art. 127.5 CP finalmente, contempla la posibilidad de inutilizar el bien de il-

cito comercio. Segn la RAE, inutilizar significa Hacer intil, vano o nulo algo.265
Entiendo que la inutilizacin puede comprender la simple manipulacin de los bie-
nes, especialmente aquellos que en principio se consideran peligrosos, de manera
que no siempre sea indispensable su completa destruccin. Esta opcin que se plan-
tea como el ltimo destino que se debe dar a los bienes decomisados de ilcito co-
mercio, debera incorporarse al texto legal como una alternativa al comiso mismo.
P. ej., no ordenar el comiso del bien peligroso cuando esa peligrosidad se pueda
acabar a travs de una sencilla modificacin, o mediante la supresin o alteracin de
alguna de sus caractersticas, que incluso puede no entraar necesariamente su inu-
tilizacin. Esta clase de respuestas, que ya se plantean en otros ordenamientos co-
mo el alemn, tambin permitiran evitar un quebranto del principio de proporciona-
lidad respecto a la trascendencia del hecho y la intensidad en el reproche que se
puede hacer a los autores del hecho.266 Del mismo modo, podra incluirse en la legis-
lacin penal la opcin de que el bien decomisado que no es intrnsecamente peli-
groso sea sometido a explotacin, sea por la Administracin Pblica o por otras
personas, de manera que se obtenga su mayor rentabilidad.267 Aunque esta alterna-
tiva se puede entender comprendida en el artculo 367 septies de la LECrim en rela-
cin con los bienes de la criminalidad organizada, pues se encomienda a la Oficina
de Recuperacin de Activos la administracin de dichos bienes268 (lo que a mi modo
261 BOE N 55 de 5 de marzo de 1993.

262 Artculo 4.4 de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomi-
sados por trfico ilcito de drogas y otros delitos relacionados y artculo 367 ter, apartado 1 LECrim.
263 Se dispone de esta manera en el art. 367 ter, apartado 3 LECrim.
264 BOE N 294 de 08 de diciembre de 1976.
266 Comparte esta opinin MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de
terceros. En: AP, op. cit., p. 525. Vid. tambin MANZANARES SAMANIEGO, El Comiso y la Caucin
en la propuesta de nuevo anteproyecto de Cdigo Penal. En: BMJ, op. cit., p. 7.
267 Sobre la explotacin de los bienes, vase MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del
delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 413.

268 Artculo 367 septies.
El Juez o Tribunal, a instancia del Ministerio Fiscal, podr encomendar la localizacin, conservacin,
administracin y realizacin de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de activi-
dades delictivas cometidas en el marco de una organizacin criminal a una Oficina de Recuperacin
de Activos.
284
de ver abarca precisamente la adopcin de cualquier medida dirigida a su explota-

cin), debera incorporarse de manera expresa para cualquier bien decomisado, p.
ej., en una ley como la LECrim.
X. Algunos principios constitucionales relacionados con la figura jurdica del

comiso.
Aunque el comiso es una consecuencia accesoria, eso no significa que haya per-
dido todo vnculo con los principios bsicos presentes en el ordenamiento jurdico
que por su carcter general, irradian la normativa penal y procesal penal.269 Al con-
trario, participa de algunas de las garantas asociadas a la pena, p. ej., la proporcio-
nalidad con la naturaleza o la gravedad de la infraccin (art. 128 CP), o el principio de
legalidad en todas sus vertientes.270
Aunado a lo anterior, como expuse al examinar la naturaleza jurdica del comi-

271
so, por tener de lege lata un carcter punitivo, est sometido (o mejor expuesto,
debera estar sometido) a las garantas que consagra la CE y el CEDH en materia de
sanciones.
Dicha Oficina tendr la consideracin de Polica Judicial, y su organizacin y funcionamiento, as

como sus facultades para desempear por s o con la colaboracin de otras entidades o personas las
funciones de conservacin, administracin y realizacin mencionadas en el prrafo anterior, se
regularn reglamentariamente.
Asimismo, la autoridad judicial podr acordar que, con las debidas garantas para su conservacin y
mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si fuese de lcito comercio, pueda
ser utilizado provisionalmente por la Oficina de Recuperacin de Activos o, a travs de ella, por
cualquier otra unidad de la Polica Judicial encargada de la represin de la criminalidad organizada.
El producto de la realizacin de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias a los que se refiere
este apartado podr asignarse total o parcialmente de manera definitiva, en los trminos y por el
procedimiento que reglamentariamente se establezcan, a la Oficina de Recuperacin de Activos y a
los rganos del Ministerio Fiscal encargados de la represin de las actividades de las organizaciones
criminales.
El Plan Nacional sobre Drogas actuar como oficina de recuperacin de activos en el mbito de su
competencia, de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley, en el Cdigo Penal y en las dems disposicio-
nes legales y reglamentarias que lo regulan.
269 Esta es la posicin de Prats Canut y Morn Mora, quienes sealan reiteradamente que la trans-
formacin del comiso de pena a consecuencia accesoria no debe suponer la derogacin de las ga-
rantas en general. PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En:
QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 658. En igual
sentido, OCAA RODRGUEZ, Una propuesta de regulacin del comiso. En: RDPP, op. cit., p. 75.
p. 50.
271 Vase captulo III apartado III.C.2 de esta investigacin.
285
A. Principio de legalidad.
Como medida de carcter penal que supone una restriccin de derechos (p. ej.,
del derecho a la propiedad 272 sobre los instrumentos de la infraccin 273), el comiso
est sometido al principio de legalidad, en su dimensin tcnica. Adems de la ley
previa, escrita y estricta,274 se impone su interpretacin restrictiva275 y se prohbe la
aplicacin retroactiva,276 v.g., la de leyes que amplen el mbito de aplicacin de esta
figura jurdica, como sucede con el comiso ampliado en relacin con los hechos
acontecidos antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio.
Algunos autores, como Chocln Montalvo, consideran que es parte del principio
de legalidad, en su manifestacin de garanta procesal, la exigencia de que el comiso
sea adoptado en sentencia de forma expresa, tal y como lo seala el art. 1 LECrim.
Entiende que el concepto de pena contenido en esta norma debe interpretarse con
272 De conformidad con lo que establece el Protocolo adicional al CEDH, la propiedad solo podr ser
privada por causa pblica y en las condiciones previstas por la ley. En igual sentido, el art. 33 CE
seala que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dis-
puesto en las leyes. Aunque en la CE no est contemplado el caso del comiso (pues menciona la
indemnizacin), se puede pensar que si el principio de legalidad se contempla para casos en los que
hay una indemnizacin, con mucha mayor razn regir en aquellos supuestos donde el legislador
no contempl indemnizacin alguna.
273 Entiendo que solo se puede hablar de un quebranto al derecho a la propiedad cuando ste es
reconocido por el ordenamiento jurdico, p. ej., el derecho de propiedad que tiene el afectado sobre
los instrumentos empleados en la comisin de un delito (un vehculo o un inmueble, etc.). Tratn-
dose de las ganancias la situacin es distinta. Con independencia de las apariencias existentes, como
la infraccin no es un modo de adquirir la propiedad (u otro derecho) que el ordenamiento jurdico
reconozca, su comiso no puede considerarse lesivo de un derecho legtimo.
274 Hoy,, el principio de legalidad, tanto en su dimensin poltica cuanto en la tcnica, alcanza una
categora indiscutible de garanta del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, y se traduce en
los cuatro principios anteriormente enunciados: no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no
hay pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo
previsto por la ley, y la ejecucin de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos:
son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecucinLas expresiones
ms importantes del principio de legalidad son la reserva de ley (lex scripta), la prohibicin de analo-
ga (lex stricta), el principio de irretroactividad (lex praevia), as como el principio non bis in idem
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Valencia,
Tirant lo Blanch, 3 edicin, 1999, pp. 110-111.
275 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin al Derecho Penal, op. cit., p. 152; PRATS CANUT; MO-
RN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al
Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, pp. 649-650. Estos ltimos sealan: La consecuencia
accesoria de comiso ha de ser siempre objeto de interpretacin restrictiva, conforme a la jurispru-
dencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, necesariamente, ha de limitarse, conforme
al tenor legal del propio texto del artculo 127 del CP/1995, de manera que las reglas especficas de
comiso para el trfico de drogas (art. 374 CP/1995), no son ms que una aclaracin, aunque impor-
tante, y una aplicacin concreta a los delitos relativos al narcotrfico, a los efectos que provienen de
una infraccin penal y a los instrumentos con que tal infraccin se cometi
les ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., pp. 339-340. En igual sentido se pronuncia la STS
N 1146/2006 de 22 noviembre; as como CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y princi-
pios constitucionales, op. cit., p. 111. Finalmente, aclaro que me refiero a la ley no favorable. Si es
favorable cabe su aplicacin retroactiva.
286
amplitud, con lo cual debe comprender cualquier medida restrictiva de derechos

cuya imposicin requiera la aplicacin de las garantas procesales vinculadas con el
principio de la legalidad. 277 Se trata de una postura que ya se perfilaba en la juris-
prudencia.278
El principio de legalidad se debe aplicar en la determinacin del objeto sometido

a comiso, lo que supone interpretar restrictivamente los vocablos efectos e instru-
mentos, as como ganancias. Se debe establecer en la ley el alcance personal de la
medida (entindase, los sujetos titulares de los bienes sobre los que recae el comi-
so), as como su contenido y sus efectos.
Un problema adicional surge si entendemos el comiso como una medida de ca-

rcter sancionatorio (como de lege lata sucede). El art. 25.1 de la CE reza: Nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin
vigente en aquel momento. La sancin entonces, es una consecuencia vinculada a la
existencia de un delito, una falta o una infraccin administrativa nicamente. Ahora,
el comiso que se impone en los casos en los que no hay pena alguna (art. 127.4 CP)
carece de alguno de los citados presupuestos, ya que no se configura un delito, una
falta o una infraccin administrativa, sino nicamente una situacin patrimonial ilci-
ta. Se tratara entonces, de una medida de carcter punitivo que no tiene como pre-
supuesto o antecedente alguna de las tres hiptesis que de manera taxativa seala
la CE. Por esto es tan importante sintonizar la regulacin legal del comiso, tanto de
efectos e instrumentos como de ganancias, con sus fundamentos y su orientacin
teleolgica, lo que a su vez, implica suprimir los rasgos sancionatorios contenidos
en el art. 127 CP.
B. Principio de proporcionalidad. Artculo 128 del Cdigo Penal.
Seala el artculo 128 CP:
Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lcito comercio y su valor no

guarde proporcin con la naturaleza o gravedad de la infraccin penal, o se hayan sa-
tisfecho completamente las responsabilidades civiles, podr el Juez o Tribunal no de-
cretar el decomiso, o decretarlo parcialmente.
El art. 128 CP (no decreto del comiso, o decreto de un comiso parcial), es aplica-
ble en relacin con bienes de lcito comercio en dos hiptesis. La primera, cuando
277 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 31 y CHOCLN MONTALVO, La inves-
tigacin del patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit., p. 121.
278 Vid. v.g., STS N 2473/1992 de 12 noviembre.
287
no hay relacin entre el valor de los efectos o instrumentos del delito y la infraccin
penal. La segunda, cuando se hayan satisfecho las responsabilidades civiles.279
Entiendo que solo en la primera alternativa se aborda la cuestin de la propor-

cionalidad.280 Concretamente, se incorpora el principio de proporcionalidad en sen-
tido estricto,281 que en palabras de Mapelli Caffarena, obliga a los rganos jurisdic-
cionales a considerar la oportunidad del comiso cuando el valor o la naturaleza de la
infraccin (a lo que se ha de sumar el dao que ocasione la pena impuesta por la mis-
ma) sea menor que el perjuicio que se causa con el comiso. 282
Como se expuso en el primer captulo de esta investigacin, el examen de pro-

porcionalidad se incorpor a la legislacin espaola cuando el comiso tena el carc-
ter de pena. En aquel contexto, era factible hacer una valoracin basada en la cul-
pabilidad del autor. La inclusin del comiso en el catlogo de las consecuencias ac-
cesorias no rest trascendencia a ese tema, pues cualquier medida de intervencin
de derechos283 est sometida al principio de proporcionalidad, basado en el canon
constitucional que busca impedir el sacrificio innecesario de derechos para el fin que
279 GALLEGO SOLER, Jos Ignacio. Art. 128. En: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; MIR PUIG, Santiago
(Dirs.). Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 301. Tam-
bin RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comen-
tarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 788. Habla de supuestos alternativos GARCA
General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 970;
PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal,
op. cit., Tomo IV, 2000, p. 1000 y DE LAMO RUBIO, De las consecuencias accesorias. En: GARCA
VICENTE; et l., Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas procesales. Extincin de la
responsabilidad criminal, op. cit., p. 368. Pese a lo anterior, Garca Arn considera, como sealar
ms adelante, que la satisfaccin de la responsabilidad civil es un requisito para que no se imponga
el comiso o se imponga parcialmente en casos de desproporcin. Algo similar sucede con Fernn-
dez Pantoja, quien a pesar de hablar tambin de dos circunstancias, cree que una es cumplimiento
indispensable, a saber, la satisfaccin de las responsabilidades civiles. FERNNDEZ PANTOJA, Pilar.
Artculo 128. En: COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Madrid, Edersa,
Tomo IV, 2000, p. 1004.
280 En igual sentido, CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 46.
281 El principio de proporcionalidad en sentido amplio incluye los tres subprincipios, idoneidad,
necesidad y porporcionalidad en sentido estricto. Cree Mir Puig que los tres conceptos se afirman
respecto de un fin beneficioso para intereses pblicos o particulares que debe perseguir cualquier
intervencin estatal que limite derechos fundamentales. Indica: La intervencin estatal que persiga
tal finalidad beneficiosa limitando derechos fundamentales slo ser constitucional si es proporciona-
da a dicha finalidad, cosa que requerir que la limitacin de derechos resulte: 1) idnea para alcanzar
aquella finalidad, esto es, que sea capaz de conseguirla; 2) necesaria para el repetido fin, en el sentido
de que ste no se pueda obtener mediante una intervencin no lesiva o menos lesiva de derechos fun-
damentales; 3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que no suponga ms coste para los derechos
que beneficio a obtener. MIR PUIG, Bases constitucionales del Derecho Penal, op. cit., pp. 96-97; MIR
PUIG, Santiago. El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de lmites mate-
riales del Derecho penal. En: MIR PUIG, Santiago; QUERALT JIMNEZ, Joan (Dirs.). Constitucin y
principios del Derecho Penal: Algunas bases constitucionales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 74-
78.
p. 52. Vase tambin MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin,
2011, p. 409.
op. cit., p. 972.
288
se pretende.284 Hablo de un juicio de comparacin entre la finalidad perseguida y el

tipo de restriccin que se impone a la persona, de manera que la limitacin no sea
marcadamente superior al beneficio obtenido en favor de la colectividad. Los trmi-
nos naturaleza y gravedad de la infraccin estn referidos respectivamente, a la
trascendencia del bien jurdico y la intensidad de la lesin provocada a ste.285 Como
el examen se realiza en relacin con los objetos, es necesario considerar las circuns-
tancias en las que se efectuar el comiso, v.g., si el bien pertenece al autor de la in-
fraccin o a un tercero, o si los bienes son para cubrir necesidades bsicas, etc.286
El art. 128 CP es una norma que atena el carcter imperativo contenido en el

art. 127 CP. Algunos creen que tambin la amplitud de esta ltima disposicin (que
autoriza a imponer el comiso a bienes de lcito comercio y bienes que son propiedad
de terceros), queda limitada a travs del art. 128.287
Autores como Manzanares Samaniego considera un desacierto hacer girar sobre

la licitud o ilicitud comercial del bien este correctivo, pues se confunde hasta cierto
punto la ilicitud con la peligrosidad, lo que a su vez se da porque no se distingue
entre el comiso y el destino de lo decomisado. Mientras que la peligrosidad, enten-
284 Sobre lo expuesto por el TC sobre este principio vanse p. ej., las SSTC 136/1999 de 20 julio y
62/1982 de 15 octubre.
285 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 409.
Para Manzanares Samaniego, en tanto que la naturaleza apunta hacia el bien jurdico protegido, la
gravedad lo hace a la pena correspondiente al tipo en abstracto, ya que es la que determina esa
gravedad. MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de
junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 936. En relacin con el antiguo
artculo 48 CP, Manzanares Samaniego consider desacertada la referencia hecha a la naturaleza de
la infraccin, pues en ltima instancia permite al tribunal seleccionar, con base en personalsimas
apreciaciones, aquellas infracciones que considera indignas de la institucin. Segn l, si el legisla-
dor lo que se deseaba era marginar el comiso en ciertas infracciones debi indicarlo expresamente.
MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. El comiso. Artculo 48. En: COBO DEL ROSAL, Manuel
(Dir.). Comentarios a la Legislacin Penal. La reforma del Cdigo Penal de 1983. Madrid, Edersa, To-
mo V-Vol. 1, Libro I del Cdigo Penal, 1985, p. 425. Se trata de una crtica vlida hoy en da, mxime
si se considera que el art. 127 CP admite el comiso en cualquier clase de infraccin (dolosas, impru-
dentes, hechos contra la seguridad vial, etctera), con lo cual no se comprende que el juez pueda
optar por su inaplicacin o su aplicacin parcial en razn de la naturaleza de la infraccin.
286 Es de esta opinin PUENTE ABA: el art. 128 del CP contiene una regla de proporcionalidad,
Adems de este criterio legalmente consagrado, debe destacarse que la jurisprudencia ha valorado
otros para dilucidar si el comiso es aplicable o no al caso concreto: as, se ha atendido a la participa-
cin concreta de la persona propietaria de los bienes posiblemente decomisables; adems, para cuan-
tificar el valor del bien se ha tenido en cuenta no slo su coste de mercado, sino tambin el valor de uso
para su dueo, el grado de utilidad para satisfacer sus necesidades. PUENTE ABA, La nueva regula-
cin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el
Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 991. Tambin lase PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el
Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 12 y MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el
nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p. 52. Esto desprende tambin de la STS N 594/1997 de 28
abril. En sentido contrario, Manzanares Samaniego seala que: Nada hay en el artculo 128 sobre
las circunstancias personales del afectado por la consecuencia jurdica Hay, sin embargo, autores
que prefieren atenerse a la pena concreta, lo que sin duda, sera ms justo. MANZANARES SAMA-
NIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurispru-
dencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 936.
287 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 546. Sobre los requisitos que
contempla el art. 128 CP, SUREZ-MIRA RODRGUEZ; et l., Manual de DPPG, op. cit., p. 469.
289
dida como proyeccin hacia probables delitos futuros, puede ser un requisito para
el comiso de instrumentos y productos de la accin constitutiva de delito o falta, la
simple ilicitud comercial no. Aunado a esto, no todos los objetos peligrosos son de
ilcito comercio. La posibilidad de adquirir libremente cosas peligrosas, pero fcil y
legalmente sustituibles, es el argumento para rechazar su comiso. 288
Siempre en esta lnea de ideas, Manzanares Samaniego entiende que este

correctivo tiene sentido solamente cuando los bienes no son peligrosos, pues si lo
son, el legislador podra regular su comiso de manera automtica, bastando la pre-
via comprobacin de esa circunstancia. La licitud o ilicitud comercial, agrega, solo se
tomar en cuenta en la ejecucin. No hay obstculo para que el bien de ilcito co-
mercio quede en manos de la autoridad correspondiente, la misma que actuara si
no hubiese intervencin judicial. 289 En sentido contrario, Saavedra Ruiz seala que la
licitud comercial debe entenderse de forma amplia, con lo cual se deben tomar en
cuenta las normas administrativas o civiles que incidan en la licitud del trfico del
efecto o instrumento que se trate.290 Esta tambin parece ser la postura de Garca
Arn, para quien es lgico que los objetos deban ser de lcito comercio, pues en ca-
so contrario se impone la necesidad de retirarlos de circulacin.291
Hecha esta exposicin, corresponde tomar postura. Creo el tema debe resol-
verse distinguiendo entre la licitud comercial y la peligrosidad (precisamente lo que
se echa de menos en el anlisis de Saavedra Ruiz y Garca Arn). El que un bien sea
sometido a ciertos requisitos administrativos que no se han cumplido, no le hace
peligroso intrnsecamente, o de ilcito comercio de manera absoluta. Por lo tanto, el
destino que se debe dar a ese bien debera ser el mismo que corresponde a cual-
quier otro que est en el comercio de los hombres.
En el art. 128 CP no se contempla la peligrosidad de los efectos e instrumen-

tos y esto es un problema, ya que puede ordenarse el comiso en relacin con bienes
no peligrosos, o prescindirse de l a pesar de su peligrosidad. Es indispensable con-
siderar el fundamento y la funcin que tiene este comiso y en consecuencia, de lege
ferenda autorizar al rgano jurisdiccional para que no imponga la medida cuando los
bienes no son peligrosos, excluyendo as, p. ej., los bienes que se pueden adquirir
fcilmente en el comercio. Tambin se pueden incorporar al texto legal, algunas
medidas de incalculable valor en lo que a la aplicacin del principio de proporciona-
lidad se refiere, mismas que ya estn contenidas en otros ordenamientos jurdicos,
v.g., la opcin de inutilizar la cosa, modificarla, o disponer de ella en determinada
del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., pp. 247-248. MANZANARES SAMANIEGO, El Comiso y la Caucin en
la propuesta de nuevo anteproyecto de Cdigo Penal. En: BMJ, op. cit., pp. 6-7.

del Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 248.

op. cit., p. 970.
290
forma (74 b del CP alemn).292 Se trata de disposiciones que solucionan de mejor

manera la necesidad existente, al cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el
disfrute del derecho en cuestin. As p. ej., cuando en lugar de disponer la prdida
de titularidad del bien, se ordena solamente un cambio en sus caractersticas. Del
mismo modo, tampoco se debe prescindir del comiso cuando a pesar de la despro-
porcionalidad entre el valor del bien y la naturaleza o gravedad de la infraccin, no
se ha neutralizado el peligro que supone ese bien. 293
Tratndose de la satisfaccin de las responsabilidades civiles, la disposicin est

relacionada con consideraciones victimolgicas294, pues incluso cuando el comiso
sea proporcional, si estn satisfechas las responsabilidades civiles cabe imponerlo
parcialmente, o no imponerlo por completo.
Creen algunos que la satisfaccin de la responsabilidad civil debe entenderse

como un requisito para renunciar al comiso en caso de desproporcin. 295 A mi modo
de ver no, pues del tenor de la norma se desprende que son hiptesis excluyentes.
292 74b Grundsatz der Verhltnismigkeit

(1) Ist die Einziehung nicht vorgeschrieben, so darf sie in den Fllen des 74 Abs. 2 Nr. 1 und des
74a nicht angeordnet werden, wenn sie zur Bedeutung der begangenen Tat und zum Vorwurf, der
den von der Einziehung betroffenen Tter oder Teilnehmer oder in den Fllen des 74a den
Dritten trifft, auer Verhltnis steht.
(2) Das Gericht ordnet in den Fllen der 74 und 74a an, da die Einziehung vorbehalten bleibt,
und trifft eine weniger einschneidende Manahme, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie
erreicht werden kann. In Betracht kommt namentlich die Anweisung,
1. die Gegenstnde unbrauchbar zu machen,
2. an den Gegenstnden bestimmte Einrichtungen oder Kennzeichen zu beseitigen oder die
Gegenstnde sonst zu ndern oder
3. ber die Gegenstnde in bestimmter Weise zu verfgen.
Wird die Anweisung befolgt, so wird der Vorbehalt der Einziehung aufgehoben; andernfalls ordnet
das Gericht die Einziehung nachtrglich an.
(3) Ist die Einziehung nicht vorgeschrieben, so kann sie auf einen Teil der Gegenstnde beschrnkt
werden.
StGB.
293 Reclama un vnculo entre la aplicacin del art. 128 y la peligrosidad del bien RAMN RIBAS,
294 As lo indica MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal.
En: RP, op. cit., p. 52. En un sentido similar, RAMN RIBAS, La transformacin jurdica del comiso:
de pena a consecuencia accesoria. En: EPC, op. cit., p. 531 y RAMN RIBAS, Libro I: Ttulo VI (Art.
127). En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 674.
295 Dice Garca Arn: cabra renunciar total o parcialmente al comiso desproporcionado, siempre
que se hubiera satisfecho la responsabilidad civil, puesto que en caso contrario la venta de los bienes
de lcito comercio deben servir para satisfacerla. GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA
por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 973. Esta posicin tambin parece despren-
derse de las palabras de Prats Canut y Morn Mora para quienes parece razonable y responde a
un principio de coordinacin de los preceptos penales, que si los efectos del comiso se aplican en pri-
mer trmino a cubrir la responsabilidad civil ex delito (art. 127 CP/1995), no lo es el renunciar al
mismo si dicha responsabilidad no est cubierta, porque justamente en el mbito de reparacin a la
vctima es donde encontrar su justificacin en trminos de proporcionalidad. PRATS CANUT; MO-
RN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al
Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, p. 659. Vid tambin MAPELLI CAFFARENA, Las conse-
cuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 410.
291
Adems, la proporcionalidad del comiso en un caso concreto se valora de cara al

cumplimiento de los fines que persigue ste y la satisfaccin de las pretensiones
civiles no es uno de esos propsitos. Lo anterior no excluye que los bienes cuyo co-
miso no se ordena, pero sobre los cuales pesa alguna medida cautelar, puedan res-
ponder por tales pretensiones, como sucedera con cualquier otro bien que integre
el patrimonio de quien sea considerado responsable en el mbito civil. Igualmente,
bien puede pasar que la responsabilidad civil no se haya satisfecho completamente
sino solo en parte (p. ej., tratndose de varios condenados solo algunos han satisfe-
cho su cuota), o que el condenado no sea solvente, hiptesis en las cuales no parece
razonable que se impida no decretar el comiso o decretarlo parcialmente, cuando
motivos de proporcionalidad as lo aconsejan.296
Del mismo modo, en caso de que las responsabilidades civiles estn satisfechas,
el comiso sigue siendo facultativo, as que solo deber proceder cuando se requiera
para alcanzar los fines que le son particulares a esta medida. V.g., no se puede pres-
cindir del comiso en relacin con bienes que son peligrosos simplemente porque se
han cubierto las citadas responsabilidades.
En el art. 128 CP solo se ha contemplado el comiso de efectos e instrumentos,

excluyndose el de las ganancias. Algunos critican la omisin297 y otros como Agua-
do Correa, creen que a pesar de esto, el principio de proporcionalidad ser aplicable
a su comiso pues tiene rango constitucional.298 En sentido contrario, Saavedra Ruiz
estima lgica la exclusin de las ganancias, toda vez que tienen un origen ilcito299 y
la licitud comercial es un requisito contemplado en el art. 128. Esta ltima tambin
es la postura de Manzanares Samaniego;300 Peris Riera y Pl Navarro;301 Mapelli Caf-
farena302 y Cazorla Prieto, quien cree que no se puede dejar al culpable enriquecerse
con los beneficios obtenidos.303
296 Si bien el hecho de que, en ocasiones, la responsabilidad civil puede estar fragmentada, por existir
varios responsables o por haberse sealado unos plazos, hace que la condicin legal de que est com-
pletamente satisfecha pueda resultar excesivamente exigente. CUELLO CONTRERAS; MAPELLI CAF-
FARENA, Curso de DPPG, op. cit., p. 370. Creen tambin demasiado rigurosa la exigencia de que las
responsabilidades civiles estn satisfechas por completo, PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo
127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., Tomo IV, 2000, p. 1001; CEREZO
DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Memento Experto. Reforma
penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 705 y MAPELLI CAFFARENA, Borja; TERRADILLOS BA-
SOCO, Juan. Las consecuencias jurdicas del delito. Madrid, Editorial Civitas S.A., 3 edicin, 1996, p.
216.
297 FERNNDEZ PANTOJA, Artculo 128. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal, op.
cit., Tomo IV, p. 1004.

510.

300 Se excluyen las ganancias por ser la ms clara manifestacin del enriquecimiento ilcito: MAN-
ZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comenta-
rios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 935.
301 PERIS RIERA; PL NAVARRO, Artculo 127. En: COBO DEL ROSAL, Comentarios al Cdigo Penal,
op. cit., Tomo IV, 2000, p. 1001.

302 En un artculo de revista, Mapelli Caffarena sin dar sus razones, seal que la exclusin de las
ganancias del art. 128 CP no significaba que su comiso estuviese fuera del mbito de aplicacin de
292
Desde mi ptica, el principio de proporcionalidad debe aplicarse tambin a

las ganancias, bsicamente porque aunque en su origen estn vinculadas a la comi-
sin de una infraccin, no son intrnsecamente peligrosas y sobre todo, porque co-
mo seal en el captulo III, el comiso de ganancias es una medida de Derecho p-
blico y de lege lata con carcter sancionador, de ah que deba estar sometida a los
principios que limitan el poder de imperio del Estado, como lo son los de legalidad o
de proporcionalidad aqu expuesto. Se trata de principios que tienen fundamento
constitucional, dirigidos a limitar y condicionar la legitimidad de la intervencin del
aparato estatal en un Estado de Derecho.304 Ntese adems que la aplicacin del
principio de proporcionalidad al comiso de las ganancias es una opcin que tambin
se contempla en otras legislaciones, p. ej., en el 73 c I del StGB se prev la exclusin
de la confiscacin cuando sea de una carga o dureza excesiva para el afectado.305
Finalmente, aunque en efecto, por la orientacin teleolgica que caracteriza al co-
miso de ganancias (corregir una situacin patrimonial ilcita), no sern comunes los
casos donde la medida pueda considerarse desproporcional, ciertamente los pue-
den haber. Chocln Montalvo p. ej., piensa en el penado que ha realizado ex post
actos de reparacin a favor de la colectividad, que compensen con creces el benefi-
cio injusto obtenido.306 Por todo esto y para hacer innecesaria una interpretacin
extensiva del art. 128 CP como la que sugiere realizar Aguado Correa (que no se
omite indicar es viable jurdicamente, pues el principio de proporcionalidad tiene
rango constitucional y por ende, constituye un elemento directivo de todo el orde-
namiento jurdico), se debe reformar la norma e incluir el trmino ganancias.
Finalmente, como el principio de proporcionalidad es de aplicacin general,

hay que entender que el art. 128 CP rige tanto para los comisos realizados con base
en el art. 127 CP como para aquellos que se disponen conforme algunas regulacio-
nes especficas contenidas en la Parte Especial. 307 Lo anterior encuentra sustento en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que adems de reconocer la aplicacin del
los principios de intervencin mnima y proporcionalidad: MAPELLI CAFFARENA, Las consecuen-

cias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p. 52. En una obra posterior se pronunci
con mayor detenimiento sobre el tema, sealando que el art. 128 nunca se deba aplicar tratndose
de las ganancias. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin,
2011, pp. 409, 415.
303 CAZORLA PRIETO, El comiso. Ganancias procedentes del delito en relacin con la sentencia del
29 de julio de 2002. Caso Banesto. En: LPEZ BARJA DE QUIROGA; ZUGALDA ESPINAR, Dogmti-
ca y ley penal: libro homenaje a Enrique Bacigalupo, op. cit., p. 82.
304 El principio de proporcionalidad es un lmite constitucional a cualquier intervencin estatal que
afecte derechos fundamentales. As, MIR PUIG, Bases constitucionales del Derecho Penal, op. cit., p.
95.
305 73c Hrtevorschrift
(1) Der Verfall wird nicht angeordnet, soweit er fr den Betroffenen eine unbillige Hrte wre. Die
Anordnung kann unterbleiben, soweit der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem
Vermgen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist oder wenn das Erlangte nur einen geringen
Wert hat.
(2) Fr die Bewilligung von Zahlungserleichterungen gilt 42 entsprechend.
StGB.
307 Son de la misma opinin AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al
Cdigo penal, op. cit., p. 511 y GALLEGO SOLER, Art. 128. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Co-
mentarios al cdigo penal: reforma 5/2010, op. cit., p. 301.
293
principio de proporcionalidad en relacin con el comiso,308 tambin ha sealado que

el art. 128 es aplicable a las formas especiales de comiso incorporadas en relacin
con algunos delitos, p. ej., en materia de narcotrfico. 309 Siempre sobre este tema,
algunos autores exceptan de lo anterior las ganancias contempladas en el art. 431
CP,310 pues por ser ganancias, no estn abarcadas en el art. 128 CP. Reitero, ese ex-
tremo es intrascendente, pues el principio de proporcionalidad tiene rango consti-
tucional, con lo cual no es necesario que la ley y en este caso concreto, el Cdigo
Penal, lo consagre para que su aplicacin tenga lugar. 311 Esto sin embargo, no elimi-
na la necesidad de incluir las ganancias de forma expresa en el art. 128 CP, para evi-
tar cualquier duda que pueda surgir al respecto.
C. Principio de culpabilidad.
Hay quienes estiman que el comiso por ser una consecuencia accesoria, no est
sometido al principio de culpabilidad, principio que cuenta con fundamento consti-
tucional312 y que se vincula con la imposicin de las sanciones.313
308 Vid. la STS N 798/2008 de 12 noviembre. En ella se indica que si bien la aplicacin del comiso
no se compadece con los principios de proporcionalidad y divisibilidad propios de la aplicacin de
las penas (pues no es una pena sino una consecuencia accesoria), el legislador, a travs del art. 128,
dispuso la aplicacin de ese principio. Igualmente, vid. las SSTS N 844/2007 de 31 octubre y
397/2008 de 1 julio.
309 V.g., SSTS N 1030/2003 de 15 julio; 844/2007 de 31 octubre y N 397/2008 de 1 julio.
310 As MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de ju-
nio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, p. 937. Saavedra Ruiz considera
que el art. 128 CP se aplica a todos los supuestos de comiso previstos en la Parte Especial, salvo el
del artculo 431, en relacin con las ddivas, presentes o regalos en los delitos de cohecho y trfico
de influencias, por razones de toda evidencia, que lamentablemente, no expone. SAAVEDRA RUIZ,
Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Comentarios al Cdigo
Penal, op. cit., p. 853. Prats Canut y Morn Mora primero sealan que el art. 128 es una regla gene-
ral, aplicable a los tipos penales de la Parte Especial excepto a los supuestos previstos en el artculo
431 CP, en que ha de decretarse preceptivamente el comiso en los casos de cohecho y luego, incu-
rriendo en lo que creo es una contradiccin, sealan que los arts. 127 y 128 son las guas para in-
terpretar restrictivamente normas extensivas en materia de comiso. PRATS CANUT; MORN MORA,
go Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, pp. 647 y 661 respectivamente.
311 Aunque el principio de proporcionalidad en sentido amplio no est consagrado expresamente en
el texto de la CE, se admite sin reservas pues se deriva del propio reconocimiento constitucional de
principios, como los que acogen derechos fundamentales, que por su propia naturaleza no tienen de-
terminados de antemano sus lmites, por lo que sus limitaciones posibles dependen de que en el caso
concreto sirvan a la satisfaccin de otros principios sin suponer mayor coste que beneficio Ms que
un principio independiente, la proporcionalidad es el criterio de solucin de los concretos conflictos
entre principios, exigido por la propia pretensin de vigencia de todos los principios en conflicto. MIR
PUIG, Bases constitucionales del Derecho Penal, op. cit., pp. 100-101. Si a pesar de no estar consagra-
do expresamente en la CE, se reconoce el fundamento constitucional del principio de proporciona-
lidad, con mayor razn debemos entender que su aplicacin en el mbito penal no depender de su
reconocimiento expreso en el art. 128 CP, o en cualquier otra norma perteneciente a esta rama del
ordenamiento jurdico.
312 De este criterio, BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios constitucionales de Derecho Penal.
Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1999, pp. 146-147; MIR PUIG, Bases constitucionales del Dere-
294
Ciertamente, si aceptsemos la aplicacin de ese principio, el comiso solo se po-

dra imponer al sujeto declarado penalmente responsable de la infraccin y exclusi-
vamente sobre los bienes de su propiedad. Del mismo modo, siendo que la culpabi-
lidad es un concepto graduable,314 el comiso tambin debera serlo, de manera que
la intensidad de esta consecuencia jurdica sea acorde a la entidad de la infraccin
cometida. En la legislacin espaola la situacin es otra, pues el art. 127 CP contem-
pla el comiso en casos donde no se ha impuesto una pena y en relacin con bienes
que pertenecen a terceros. Aunque estas circunstancias demuestran que la aplica-
cin del comiso no guarda relacin con la culpabilidad del autor o partcipe de la
infraccin, Chocln Montalvo cree que tratndose de los efectos e instrumentos el
comiso no debe sobrepasar la medida de aquella. Por eso, seala el autor, el legisla-
dor estableci como correctivo el principio de proporcionalidad, o la clusula de
rigor contenida en el art. 128.315 No concuerdo con l. Entiendo que el comiso no
depende de una conducta culpable. El de efectos e instrumentos debe tener como
criterio rector la peligrosidad de los bienes. De esa peligrosidad depende (o debera
depender) tanto la procedencia de la medida como su extensin, sin que tenga
trascendencia la culpabilidad que pueda atribursele al autor o partcipe (persona
que adems, puede no ser el titular del derecho sobre el bien a decomisar). Algo
similar sucede con el comiso de ganancias, pues por su finalidad (supresin de una
situacin patrimonial ilcita), carece de todo inters la culpabilidad con que haya
actuado el responsable criminal.
Dicho esto, no podemos dejar de mencionar que el comiso, tanto el de efectos e

instrumentos como el de ganancias, de lege lata tiene un carcter sancionatorio.
Reconocer esto apareja un problema, ya que debera someterse su aplicacin al
principio de culpabilidad y los dems principios que garantizan la legitimidad de una
sancin.316 En consecuencia, el comiso solo podra disponerse tras la imposicin de
una condena y nicamente sobre bienes del condenado. 317 Si no se desea esta situa-
cin ser necesaria una reforma legal del art. 127 CP, que elimine los componentes
sancionatorios que contiene el comiso (p. ej., es necesario introducir como elemen-
cho Penal, op. cit., p. 125 y JAN VALLEJO, Manuel. Los principios superiores del Derecho Penal. Cua-
dernos Luis Jimnez de Asa. Madrid, Editorial Dykinson S.L., N 5, 1999, pp. 42-44. A pesar de no
estar consagrado constitucionalmente, estos autores relacionan el fundamento de este principio
con el respeto a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE).
rios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, pp. 775 y 779; MIR PUIG, Bases constitucionales del
Derecho Penal, op. cit., p. 134.
314 CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, op. cit., p. 221.
les ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 340 y CHOCLN MONTALVO, La investigacin
del patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit., pp. 121-122.
316 De la misma opinin CORTS BECHIARELLI, Valoracin crtica de la reforma del comiso (LO
15/2003, de 25 de noviembre). En: PREZ LVAREZ, Universitas vitae: homenaje a Ruperto Nez
Barbero, op. cit., p. 115 y CORTS BECHIARELLI, Emilio. Comiso. En: JUANES PECES, ngel (Dir.).
Reforma del Cdigo Penal. Perspectiva econmica tras la entrada en vigor de la Ley Orgnica 5/2010
de 22 de junio. Situacin jurdico-penal del empresario. Madrid, El Derecho y Quantor, S.L., 2010, p.
96.
317 Vase lo dicho en relacin con la transformacin del comiso de pena a consecuencia accesoria:
cap. III, apartado II.
295
to de valoracin la peligrosidad de los efectos e instrumentos -intrnseca o en rela-

cin con alguien- y excluir el comiso por valor equivalente en relacin con estos). Si
se desea conservar el carcter sancionatorio que se asocia al comiso por valor equi-
valente (pues se entiende como una sancin por haber frustrado el comiso de los
bienes directamente vinculados con la infraccin), para no vulnerar el principio de
culpabilidad, se deber como mnimo, restringir la aplicacin de esta forma de comi-
so, p. ej., a los casos en que el responsable criminal ha sido responsable tambin de
impedir el comiso.
D. Presuncin de inocencia.
La presuncin de inocencia, cuya naturaleza de presuncin en sentido tcnico ju-

rdico es cuestionada doctrinalmente,318 es una exoneracin a favor del acusado de
la carga de la prueba, de manera que si quien acusa no puede procurar suficiente
prueba de cargo para enervar ese principio, deber declararse la inocencia del pri-
mero.319 Dicho en otras palabras, si no hay prueba de cargo que la desvirte, deber
optarse por la inocencia y no por la culpabilidad. 320
318 Algunos consideran que no es una presuncin pues no tiene los elementos de sta (hecho base,
nexo lgico, hecho presunto). As, MONTAS PARDO, Miguel ngel. La presuncin de inocencia.
Anlisis doctrinal y jurisprudencia. Pamplona, Editorial Aranzadi, 1999, p. 37; LVAREZ SNCHEZ
DE MOVELLN, Pedro. La prueba por presunciones. Particular referencia a su aplicacin judicial en
supuestos de responsabilidad extracontractual. Granada, Editorial Comares, 2007, p. 56 y SILVA
MELERO, Valentn. Presunciones e indicios en el proceso penal. En: Revista General de Legislacin
y Jurisprudencia. Madrid, Instituto Editorial Reus, N 1, Ao LXXXIX, julio-agosto de 1944, p. 533. En
sentido contrario, FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicols. Lgica de las pruebas en materia criminal.
Madrid, La Espaa Moderna, Tomo I, 1930, pp. 244-245; CLIMENT DURN, Carlos. La prueba penal.
Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 593. Segn este ltimo, se aprecia una estructura verdadera-
mente presuntiva, en la que se puede considerar como mxima de experiencia la consideracin de que
es normal que quien vive en sociedad pacficamente y dedicndose a sus menesteres cotidianos no
cometa delito alguno. El hecho bsico es la afirmacin de que todas las personas viven en sociedad
pacficamente y dedicadas a sus ocupaciones habituales para procurarse lo necesario para vivir. El
hecho consecuencia es la afirmacin de que quien vive en sociedad se considera, en principio y salvo
prueba en contrario, como una persona pacfica y dedicada a sus asuntos propios, o sea, como una
persona no responsable de ningn acto delictivo o, si se prefiere, como inocente o inculpable de cual-
quier delito. Finalmente, COBO DEL ROSAL, Manuel; QUINTANAR DEZ, Manuel; ZABALA LPEZ-
GMEZ, Carlos. Derecho Procesal Penal Espaol. Madrid, CESEJ-Ediciones, 2006, p. 77. Para ellos, la
presuncin de inocencia es una presuncin iuris tantum y se es absolutamente inocente hasta que
haya una sentencia condenatoria firme y definitiva.
319 BORRAJO INIESTA, Ignacio. Presuncin de inocencia. Investigacin y prueba. En: DELGADO
GARCA, Joaqun (Dir.). Cuadernos de Derecho Judicial. La prueba en el proceso penal II. Madrid, Con-
sejo General del Poder Judicial, 1996, p. 18. Al respecto, dice Prez-Cruz Martn: significa el dere-
cho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mnima prueba de cargo acreditativa de
los hechos motivadores de la acusacin y de la intervencin en los mismos del inculpado. Practicada
una mnima prueba, en principio, la valoracin de la misma corresponder al tribunal enjuiciador,
conforme prescribe el art. 741 LECrim. PREZ-CRUZ MARTN, Agustn-Jess; FERREIRO BAAMON-
DE, Xulio Xos; PIOL RODRGUEZ, Jos Ramn; SEOANE SPIEGELBERG, Jos Luis. Derecho Procesal
Penal. Navarra, Editorial Aranzadi, 2 edicin, 2010, p. 608.
320 COBO DEL ROSAL; et l., Derecho Procesal Penal Espaol, op. cit., p. 77-78.
296
En tanto que la presuncin de inocencia lo que exige es que se articulen todos321

los medios de prueba adecuados para extraer conclusiones lgicas en un caso con-
creto, el in dubio pro reo constituye una regla de valoracin de la prueba, de forma
que proceder la absolucin cuando sta no sea suficiente para que el rgano juris-
diccional alcance un estado de certeza sobre los hechos y sobre la responsabilidad
del imputado en ellos.322 En este punto es donde se relacionan la presuncin y el
principio: si no hay suficiente prueba de cargo que desvirte la inocencia, deber
absolverse.
Ahora bien, la presuncin de inocencia no se agota en la prueba de los elemen-

tos del delito, sino que alcanza la prueba de los presupuestos que autorizan cual-
quier intervencin estatal restrictiva de derechos de naturaleza sancionatoria, como
lo es de lege lata el comiso.323 Por lo expuesto, se debe demostrar la concurrencia
de los presupuestos establecidos por la ley para su imposicin. Entiendo que se de-
be alcanzar un juicio de certeza en cuanto al vnculo que une los bienes a decomisar
y la infraccin. El rgano jurisdiccional debe tener por demostrado que el bien es un
efecto, un instrumento o la ganancia proveniente de un delito, conclusin a la que
se puede arribar a travs de prueba directa o indirecta.324
321 Segn Nieva Fenoll, cuando el TC habla de una mnima actividad probatoria que pueda entender-
se como de cargo, en realidad se refiere a la necesidad de que se realice toda la actividad probatoria
posible en el caso concreto, lo que supone la prueba de cargo como la de descargo. En realidad, ms
que mnima actividad probatoria, si se consulta la jurisprudencia de los ltimos casi treinta aos,
parece que el Tribunal Constitucional debera haber hablado ms bien de la mxima actividad proba-
toria, a fin de describir con mayor verosimilitud lo exigido. NIEVA FENOLL, Jordi. La valoracin de la
prueba. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., 2010, p. 94.
322 si no existe prueba de cargo que pueda considerarse como razonablemente suficiente, desarro-
llada y practicada de manera correcta, no puede haber condena porque no se ha destruido convenien-
temente la presuncin constitucional de inocencia. Pero, si tal prueba ha existido, si bien de su resulta-
do pueden desprenderse dudas, es facultad del Tribunal absolver en virtud del principio in dubio pro
reo. Podra decirse, en este sentido, que la distincin se resuelve en una cuestin de grado, en la deter-
minacin de cuando no ha existido en absoluto prueba de cargo frente a los supuestos en que la misma
se ha dado en alguna medida. VILATA MENADAS, Salvador. Sobre el comiso de bienes propiedad
de tercero. (Comentario a la STC, 151/2002, de 15 de julio de 2002). En: Repertorio Aranzadi del
Tribunal Constitucional 2002. Navarra, Editorial Aranzadi, Tomo III (Setiembre-Diciembre), 2003,
pp. 2239-2240.
323 Lo entiende de esta manera CHOCLN MONTALVO, en sus obras El patrimonio criminal, op. cit.,
p. 35 y La investigacin del patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit., p.
125. Asimismo Prats Canut y Morn Mora, quienes sealan: la consecuencia accesoria de comiso
est igualmente vinculada por el derecho a la presuncin de inocencia que se desenvuelve tcnicamen-
te como una presuncin iuris tantum, de modo que puede ser desvirtuado cuando el Tribunal senten-
ciador haya dispuesto de una mnima actividad probatoria de cargo, obtenida con las pertinentes
garantas legales y constitucionales, que tanto puede ser directa como indirecta, o indiciaria; siempre,
en este ltimo caso, que existan diversos indicios, debidamente probados y que partiendo de ellos se
pueda llegar al hecho consecuencia PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuen-
cias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin,
2004, p. 656.
324 Lase el cap. V, apartado I.D.4.a de esta investigacin, sobre la aptitud de la prueba indirecta
para destruir la presuncin de inocencia.
297
E. Principio acusatorio, derecho de defensa y fundamentacin de la sentencia.
Aunque el principio acusatorio no aparece expresamente reconocido en la

CE; su art. 24.2325 consagra una serie de garantas jurisdiccionales326 dentro de las
cuales se ha ubicado este principio. Como seala Martnez Galindo, el derecho a la
defensa, a ser informado de la acusacin, y a un proceso con todas las garantas y, en
definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva como compendio de todos ellos, inte-
gran el denominado sistema acusatorio, donde est incluido el principio acusatorio.327
El comiso, al perder la condicin de pena accesoria, dej de estar abarcado

por el art. 79 CP que en lo que interesa, prev su preceptiva aplicacin cuando as lo
demande la pena principal. Como consecuencia accesoria y sobre todo, como con-
secuencia accesoria cuya imposicin est sometida expresamente al principio de
proporcionalidad, su imposicin no es forzosa. Esta situacin tiene una clarsima
consecuencia a nivel procesal, a saber, la necesidad de que el tema deba ser objeto
de debate entre partes, con todo lo que ello implica. El rgano jurisdiccional no
puede actuar de oficio y la solicitud de comiso, que no puede ser genrica (p. ej., no
cabe solicitar, sencillamente, que se impongan las consecuencias accesorias que
sean procedentes, o solicitar el comiso de los instrumentos sin decir cules son) y
debe estar fundamentada.328 La defensa debe tener la oportunidad de rebatir la
solicitud y ofrecer la prueba que estime oportuna, en los mismos trminos que lo
puede hacer con respecto a cualquier otro tpico sometido a discusin.329
Tanto la jurisprudencia330 como la doctrina331 reconocen pacficamente que el

comiso es una consecuencia jurdica que no puede ser decretada de oficio. La parte
325 Artculo 24.

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefen-
sin.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la
asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico
sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para
su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocen-
cia
326 As las llama MIR PUIG, Bases constitucionales del Derecho penal, op. cit., p. 78.
327 MARTNEZ GALINDO, Gema. Vigencia del principio acusatorio. En: La Ley Penal. Editorial La
Ley, N 1, Seccin Informe de Jurisprudencia, Enero 2004. Disponible en: http://laleydigital.laley.es.

328 Comparten esta opinin PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias acceso-
329 El Ministerio Fiscal acepta sin reparos las conclusiones antes vertidas. En la Circular N 2/2005,
la FGE seala expresamente que el comiso solo puede ser acordado a peticin de las partes acusa-
doras, salvo que se trate de gneros prohibidos o de ilcito comercio, a cuyo comiso se proceder
dada su naturaleza. Tambin considera indispensable individualizar los bienes cuyo comiso se soli-
cita sin que quepa una peticin genrica.
330 STC N 123/1995 de 18 julio y SSTS N 2473/1992 de 12 noviembre; 1285/1994 de 21 junio;
1216/1995 de 29 noviembre; 91/1996 de 7 febrero; 418/2001 de 12 marzo; 1349/2002 de 19 de

julio; 423/2003 de 17 marzo; 987/2004 de 13 septiembre; 916/2004 de 16 julio; 483/2007 de 4
junio y 640/2011 de 21 junio, entre muchas otras.
298
acusadora debe solicitar su imposicin y esa peticin se debe someter al debate

contradictorio. La necesaria fundamentacin de la sentencia en cuanto a este ex-
tremo tambin est fuera de discusin. 332
Siempre sobre este tema, creo necesario examinar el contenido de la STS N

418/2001 de 12 de marzo. En este caso, a pesar de reconocer que el Ministerio Fiscal
no solicit el comiso de la droga y el dinero, lo que contraviene el principio acusato-
rio, el TS solo acogi el reclamo en relacin con el dinero, mantenindose el comiso
de la droga pues segn su postura, al tratarse de un bien de trfico ilcito su destino
no puede ser otro que el decretado por el tribunal sentenciador. Esta posicin tam-
bin la comparte Zaragoza Aguado, autor que entiende que la ausencia de peticin
no impide el comiso de gneros prohibidos o de ilcito comercio.333 A mi modo de
ver, esta interpretacin solamente cabe en casos donde la legislacin prev expre-
samente el destino que se debe dar a ciertos bienes peligrosos (p. ej., el art. 374 CP
prev la destruccin de la droga). No siendo as y a pesar de la peligrosidad del bien,
ser necesario respetar el principio acusatorio.
Para garantizar la discusin sobre los presupuestos fcticos que autorizan la

imposicin del comiso, es indispensable dar audiencia al titular del bien cuyo comiso
se reclama, sea el autor o partcipe de la infraccin o un tercero, para que pueda
defender la desconexin entre el bien y el hecho. As se expresa, p. ej., la STC N
331 GANZENMLLER ROIG, Carlos; ESCUDERO MORATALLA, Jos Francisco; FRIGOLA VALLINA,
Joaqun. El comiso: examen del artculo 374 del Cdigo Penal. En: Revista general de derecho. Va-
lencia, Ao LIV, N 640-641, Enero-Febrero 1998, pp. 86, 90-91; MANZANARES SAMANIEGO, No-
tas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., pp. 536-537; NEZ FERNNDEZ,
Leccin 35. Otras consecuencias del delito: la responsabilidad civil ex delito, las costas procesales y
las consecuencias accesorias. En: GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 976; GARCA ARN, Art.
127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incor-
pora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 970; SAAVEDRA
Cdigo Penal, op. cit., p. 844; AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios
al Cdigo penal, op. cit., p. 505; GALLEGO SOLER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG,
Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010, op. cit., p. 299; PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo
VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal,
op. cit., 3 edicin, 2004, p. 648; DE LAMO RUBIO, De las consecuencias accesorias. En: GARCA
VICENTE; et l., Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas procesales. Extincin de la
responsabilidad criminal, op. cit., p. 373; DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Los llamados fraudes
alimentarios y el Cdigo Penal. En: La Ley Penal. Editorial La Ley, N 69, Seccin Legislacin aplica-
da a la prctica, Marzo 2010, apartado IV de esta obra. Disponible en: http://laleydigital.laley.es;
DOLZ LAGO, Manuel-Jess. Principio acusatorio y pena: nueva jurisprudencia. Hacia un reforza-
miento del poder de acusar y del Ministerio Fiscal? En: Diario La Ley. N 6771, 4 septiembre
2007, Ao XXVIII, apartado II. Disponible en: http://diariolaley.laley.es/content/Inicio.aspx; CAM-
PUS ALCARAZ, Natividad; URBANO LANZAS, Guillermo. El comiso en el nuevo Cdigo Penal de
1995: llamamiento urgente a la nueva jurisprudencia y doctrina. En: Revista de Ciencias Penales.
Asociacin Espaola de Ciencias Penales, Vol. 2, N 1, I semestre de 1999, p. 115, entre muchos
otros.
332 La decisin de ordenar el comiso debe ir precedida de la correspondiente motivacin, as SSTS
536/2000 de 27 marzo; 998/2002 de 3 de junio; 343/2003 de 7 de marzo; 297/2006 de 6 de mar-

zo, 859/2007 de 24 de octubre y 640/2011 de 21 junio, entre muchas otras. Cfr. tambin CHOCLN
MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 33.
333 ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Dere-
cho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., pp. 48-49.
299
92/1997 de 8 de mayo y las SSTS N 99/2008 de 6 de febrero y N 56/1997 de 20 de

enero. El problema que se suscita es que a ese tercero se le debe conceder la condi-
cin de parte sin que haya una regulacin que contemple su intervencin en el pro-
ceso, de ah que sea necesario buscar soluciones acudiendo a la analoga. P. ej., en la
mencionada sentencia N 56/1997, el TS habla de la aplicacin de las reglas previstas
para los supuestos de responsabilidad civil de terceras personas (615 y siguientes de
la LECrim).334 Como consecuencia de este vaco legal, en la prctica judicial son las
caractersticas del caso concreto lo que permite determinar si se han vulnerado o no
los derechos del tercero en el proceso. Veamos algunos ejemplos. En la STS N
1081/1997 de 23 de julio, se confirm lo dispuesto en torno al comiso, tras sealar
que en la fase de ejecucin de sentencia exista la posibilidad de que el titular de-
mostrase que los bienes pertenecan a un tercero no responsable del delito. Esta
tesis se reiter en la STS N 475/2004 de 7 de abril. El TS confirm el comiso de un
vehculo que haba sido catalogado como instrumento de la infraccin, sin perjuicio
de que en la ejecucin de la sentencia recurrida, la esposa del recurrente pudiese
acreditar que era titular de buena fe del vehculo decomisado. De esto se extrae que
para el TS, aunque es deseable que el tercero pueda defender sus intereses desde el
inicio del proceso, la intervencin a una avanzadsima altura procesal (fase de ejecu-
cin de sentencia) no vulnerara sus derechos fundamentales. En un sentido diver-
so, en la STS N 1349/2002 de 19 julio, concluy que el comiso de los bienes hallados
en el domicilio de la imputada y su esposo que no fue parte en el proceso, lesionaba
el derecho de defensa de ste. Ante este panorama el TS suprimi dicho comiso.
Con una orientacin similar, la STC N 151/2002 de 15 de julio, resolvi un amparo
promovido contra una sentencia de la Audiencia Provincial de lava confirmada por
334 Con este punto de partida, parece obligado poner de manifiesto que, para evitar esa indefensin
constitucionalmente proscrita, cuando se investiguen delitos en los que sea previsible la medida del
comiso, el Juez Instructor deber proceder, en primer trmino, a ordenar el depsito de los efectos e
instrumentos del delito, como medida cautelar encaminada a asegurar la efectividad de la resolucin
que, en definitiva, pueda tomarse en la sentencia penal sobre los mismos. Tal depsito, que habr de
practicarse en la forma legalmente prevista en razn de la naturaleza de los bienes sobre los que re-
caiga, deber notificarse a los interesados, que sern odos sobre el particular -dado que el comiso no
podr afectar a los terceros no responsables del delito, a los que pertenezcan los bienes por haberlos
adquirido legalmente de buena fe-. Y, desde ese momento, dichos terceros podrn intervenir en el pro-
ceso, nombrando Letrado y Procurador, si preciso fuere, para proponer los medios de defensa de sus
derechos e intervenir en las diligencias acordadas al respecto, tanto a su instancia como a instancia de
las dems partes personadas en la causa -normalmente las acusadoras-; llegando su intervencin,
lgicamente, a la formulacin de calificaciones provisionales o escrito de defensa, con la pertinente
proposicin de pruebas -bien que limitadas a la defensa exclusiva de sus derechos-. A falta de una con-
creta previsin legal sobre el particular, y por razn de analoga, podran aplicarse, en lo procedente,
las normas previstas en los artculos 615 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los
supuestos de responsabilidad civil de terceras personas, formando pieza separada, interpretadas
aqullas de conformidad con los preceptos y principios constitucionales (art. 5.1 LOPJ). Por su parte,
los Tribunales de instancia podran acordar, en su caso y por razones de analoga tambin, la suspen-
sin del juicio oral y la prctica de la pertinente instruccin suplementaria, para subsanar las posibles
deficiencias advertidas en la fase de instruccin, que afecten a la materia examinada... Esta solucin
es la misma que asumi la FGE en la Circular N 1/2005, de 31 marzo. Igualmente, la estima opor-
tuna ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA; FABIN CAPARRS,
Corrupcin y delincuencia econmica, op. cit., p. 420; DE LAMO RUBIO, De las consecuencias acceso-
rias. En: GARCA VICENTE; et l., Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas procesales.
Extincin de la responsabilidad criminal, op. cit., p. 367 y PLAZA SANJUAN, Vicente. Tratamiento
penal de las rentas o ganancias derivadas del delito. En: La Ley Penal. Revista de Derecho Penal,
Procesal y Penitenciario. Madrid, La Ley, N 17, Seccin Estudios, Junio 2005, p. 20.
300
el TS, que adems de condenar al cnyuge de la recurrente, orden el comiso de un

vehculo de motor que ella reclam como suyo de manera exclusiva. En esa senten-
cia, el TC desestim el reclamo de esa persona, al considerar que haba tenido cono-
cimiento de la actuacin judicial desde el inicio del procedimiento y por consiguien-
te, pudo poner de relieve su titularidad ante el rgano judicial, para limitar el alcance
del comiso a la cuota de su cnyuge antes de que la sentencia condenatoria fuese
ejecutada.
Si como seala el TS y el TC,335 la indefensin que tiene relevancia constitu-

cional se da cuando se produce un real menoscabo en el derecho de defensa, de
manera que no es posible defenderse en trminos reales y efectivos, lo que puede
darse porque se priva al interesado de alguno de los instrumentos que el ordena-
miento pone a su alcance para la defensa del real derecho; o porque se dicta una re-
solucin que menoscaba la esfera jurdica de quien no ha sido parte en el juicio pre-
vio a la resolucin, y que no ha tenido por tanto oportunidad de defenderse de la acu-
sacin en que se peda el pronunciamiento, creo dudoso concluir que se respeta el
derecho de defensa del tercero que solamente ha tenido derecho a recurrir una de-
terminada sentencia que ordena el comiso sobre sus bienes, o de la persona que
debe demostrar en la fase de ejecucin de sentencia su condicin de tercero de
buena fe, como si no fuese precisamente lo contrario (que le demuestren que es de
mala fe), lo que se impone en razn del principio de inocencia. Lo que s es claro es
que este confuso panorama es producto del vaco normativo que hay en cuanto a la
intervencin que debe tener el tercero titular dentro del proceso penal. Se trata de
una vaco que no debera subsanarse a travs de la interpretacin (con los resulta-
dos dismiles que se pueden producir, como ya vimos), sino a travs de la reforma
de la LECrim.
Cuando se habla de terceros que no han tenido oportunidad de defenderse

de una medida punitiva, lgicamente se hace referencia a terceros reales, no apa-
rentes, as que no hay indefensin cuando este tercero es ficticio. es difcil con-
cebir que se ha producido indefensin cuando se ha omitido, muchas veces por la im-
posibilidad que deriva de la propia trama del acusado, la audiencia al hombre de paja o
a la sociedad meramente formal, sin realidad econmica, constituida a nombre de per-
sonas de confianza, pero dominadas fctica y econmicamente por el acusado odo en
juicio.336 Se trata de un criterio atinado, pues no es comprensible que la apariencia
formal se imponga sobre la verdadera situacin de los bienes.337
Finalmente, un problema distinto es si el condenado puede impugnar lo de-

cidido en cuanto al comiso con el argumento de que los bienes sobre los que recae
la medida son de un tercero, o si solo el tercero puede hacerlo en defensa de sus
335 SSTS N 599/2001 de 10 abril y 1349/2002 de 19 julio; SSTC 145/1990 de 1 de octubre;

106/1993 de 22 de marzo y 205/1994 de 11 de julio.
336CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 37. Vid. igualmente CHOCLN MON-
TALVO, La investigacin del patrimonio de origen criminal. En: MARCHENA GMEZ, EDJ, op. cit.,
p. 127.
337 Lase el apartado V.E del presente captulo, donde se analizan el tema del levantamiento del
velo.
301
propios intereses. La jurisprudencia ha mostrado ambas posturas. La primera en la

STS N 475/2004 de 7 de abril. La segunda en las SSTS N 1349/2002 de 19 de julio y
1074/2004 de 18 de octubre. A mi modo de ver, estamos ante un tema de legitima-
cin procesal, con lo cual es el tercero y no el condenado quien debe ejercer la de-
fensa de sus propias pretensiones.
Del principio de tutela judicial efectiva se desprende que la resolucin que

acuerda el comiso deba estar motivada en cuanto a los extremos antes menciona-
dos (la concurrencia de los presupuestos que autorizan la medida, as como su al-
cance).338 Si se requiere una peticin expresa en cuanto al comiso de un bien para
que el titular de ste se pueda defender, tambin se requiere que el rgano jurisdic-
cional d a conocer los motivos que le conducen a tomar una decisin al respecto,
sea desestimando la peticin de la parte acusadora o acogiendo la misma, ya que
solamente as es posible el control sobre la decisin adoptada.
338 SSTS N 1998/2000 de 28 diciembre; 694/2002 de 15 abril; 998/2002 de 3 de junio y

1679/2003 de 10 de diciembre. Para Chocln Montalvo la individualizacin de la consecuencia
jurdica obliga al tribunal a razonar la estimacin que hace de la cuanta del beneficio ilcito, aunque
no haya una norma que expresamente lo diga as. CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op.
cit., pp. 37-38.
302
CAPTULO V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS
EN EL CDIGO PENAL Y EN OTRAS LEYES
Captulo V. Formas especiales de comiso contenidas en el Cdigo Penal y en otras leyes
En este captulo examinar la regulacin del comiso ampliado, que si bien est
contenida en la disposicin general (art. 127 CP), por estar referida nicamente al
fenmeno de la criminalidad organizada y el terrorismo, puede catalogarse como
una forma especial de comiso. Asimismo, abordar las reglas especiales que sobre
este tema se contemplan en relacin con algunos delitos, tanto en el CP como en
otras leyes (en concreto, los delitos contra la seguridad vial; los relacionados con el
trfico de drogas; el blanqueo de capitales; sobre la ordenacin del territorio y ur-
banismo; el cohecho y trfico de influencias y el contrabando). Tambin abordar la
referencia al comiso contenida en el Cdigo Penal Militar y en las legislaciones sobre
navegacin area y sobre rgimen jurdico de control de cambios.
I. Comiso ampliado (art. 127.1 prrafo 2 del Cdigo Penal).
El comiso ampliado es una herramienta diseada para luchar y erradicar la delin-

cuencia organizada y el terrorismo. A continuacin har unas breves consideracio-
nes en relacin con estos fenmenos, de manera que se pueda comprender la deci-
sin del legislador de incluir la mencionada figura jurdica en el art. 127 CP.
A. Delincuencia organizada, terrorismo y comiso ampliado.
La criminalidad organizada es un fenmeno criminolgico complejo, que afecta

prcticamente a todos los pases y que en algunos de ellos adquiere connotaciones
particulares (p. ej., los crteles del narcotrfico en Mxico o Colombia, o las mafias
italianas o rusas). Se trata de una criminalidad grave, que amenaza todos los mbi-
tos de la vida en sociedad, de ah que su prevencin, persecucin y castigo se haya
convertido en una prioridad en el mundo entero.1
La organizacin supone, como seala Snchez Garca de Paz, una reduccin o

exclusin de factores que en otras circunstancias inhibiran la comisin de delitos.
Adems de reducir los sentimientos de responsabilidad, permite construir estructu-
ras orientadas a la planificacin y comisin de conductas criminales, as como el
eventual encubrimiento de sus miembros. La unin de fuerzas y la divisin de las
tareas, provoca un mayor peligro para los bienes jurdicos, a lo que contribuye tam-
1 Comparte este pensamiento, DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis. El derecho penal ante la cri-
minalidad organizada: nuevos retos y lmites. En: GUTIRREZ-ALVIZ CONRADI, Faustino; VAL-
CRCE LPEZ, Marta (Dir.). La cooperacin internacional frente a la criminalidad organizada. Sevi-
lla, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Serie Derecho, N 92, 2001, p. 86.
303
bin la profesionalizacin de los miembros del grupo: Algunas de las formas ms

graves de comportamiento criminal, debido precisamente a su complejidad, estn a
cargo casi exclusivamente de grupos criminales: por ejemplo el trfico de estupefa-
cientes o de armas, o el terrorismo; tambin el blanqueo de dinero, el trfico ilegal de
mano de obra o de personas destinadas a la prostitucin. En otros casos la peligrosidad
se manifiesta por el alcance expansivo de la actividad delictiva de la organizacin: con-
ductas de gravedad relativa cometidas por un individuo, como la corrupcin, adquie-
ren otras dimensiones cuando se multiplican sus efectos bajo la autora de la organiza-
cin. No es comparable el traficante individual de armas que la organizacin dedicada
al trfico ilegal a nivel internacional de armas. O el fraude de subvenciones de la Unin
Europea cometido por un individuo aislado que el llevado a cabo por una organiza-
cin.2
Como cualquier otra empresa, la criminalidad organizada tiene el propsito de

obtener beneficios econmicos. Por eso se dedica a cualquier actividad criminal que
sea rentable, a nivel nacional o internacional.3 Ahora bien, para que la comisin de
infracciones penales valga la pena, se requiere que se pueda disponer de los benefi-
cios econmicos mencionados. En este punto, es donde el blanqueo de capitales
adquiere un papel medular: Tericamente, los sectores comerciales de la criminali-
dad organizada son todos los mbitos de la actividad lucrativa. Donde en el mercado
exista demanda de bienes y servicios hay oferta. Donde la demanda reclama a la oferta
con dinero, la disposicin de ofertar hace acto de presencia fcilmente. Tambin la
demanda de bienes y servicios, que son ilegales o desacreditados socialmente, encuen-
tra predisposicin a ser ofertada si prometen grandes beneficios segn la relacin gas-
tos-ingresos... El beneficio econmico de la criminalidad organizada es poder econmi-
co para quien pueda disponer de l. Especialmente, cuando representado por dinero
en efectivo, o por transacciones bancarias o cualquier otro instrumento de pago es
reinvertible en la economa legal. Es reinvertible, tan pronto como pierde su mancha
de proceder de una fuente delictiva. De esta manera es til como medio generador de
2 SNCHEZ GARCA DE PAZ, ISABEL. Funcin poltico criminal del delito de asociacin para delin-
quir: desde el derecho penal poltico hasta la lucha contra el crimen organizado. En: ARROYO ZA-
PATERO, Luis; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio (Dir.); NIETO MARTN, Adn (Coord.) Ho-
menaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-
La Mancha: Ediciones de la Universidad de Salamanca, Vol. II, 2001, pp. 677-678.
3 The globalization of trade, consumer demand (even for illegal products), and the financial system,
has made it attractive and easy for criminal organizations to move from national into transnational
activities. Though only some organized crime groups operate at this level, there are inextricable
connections between those groups which operate exclusively at the national level and those that
operate at the national and transnational levels. As a result of this and other factors, the transnational
dimension of organized crime has taken unprecedented strides. New opportunities to operate
transnacionally have become a magnet that has attracted an increased number of organized crime
groups that traditionally operated predominantly at the national level to move to operate
transnationally. The main attractions to operate transnationally are access to lucrative markets the
opportunity to exploit points of vulnerability in different societies, and the ability to operate from
areas where the organization is relatively safe from the efforts of law enforcement. BASSIOUNI,
Cherif M.; VETERE, Eduardo. Towards understanding organized crime and its transnational
manifestations. En: BASSIOUNI, Cherif M.; VETERE, Eduardo (Comp.). Organized Crimen. A
compilation of U.N. Documents 1975-1998. New York: Transnational Publishers, Inc., 1998, pp. xxxii-
xxxiii. En igual sentido, BUENO ARS, Francisco. Medidas jurdicas eficaces para reprimir la
delincuencia organizada y las actividades terroristas. En: La Ley. Revista Jurdica Espaola de
Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografa. Madrid, Editorial La Ley, Tomo 1, 1990, p. 956.
304
V. FORMAS ESPECIALES DE COMISO CONTENIDAS EN EL CP Y EN OTRAS LEYES
demanda en el mercado, cuando el riesgo de ser descubierto es pequeo y pequeo

tambin es el peligro de que una persecucin penal estatal pueda seguir el rastro del
beneficio. Esta utilidad tiene un valor para la criminalidad organizada, quien logra el
beneficio econmico a travs del blanqueo del dinero. Al blanquearlo queda limpio de
manchas, libre de toda mcula Si no existiera el blanqueo de dinero no merecera la
pena la criminalidad organizada, como debe de merecer segn su clculo empresarial,
de manera que sera menos, o incluso, nada atractiva sin ste (refirindose al blan-
queo) no sera posible ni la lucratividad de la criminalidad organizada, ni sera tan peli-
grosa para la economa de la sociedad, como lo es ahora.4
El fenmeno de la legitimacin o blanqueo de capitales (entendido como

aquellos procedimientos tendentes a desvincular de su origen ilcito los bienes,
fondos o capitales procedentes de un delito grave, y, una vez dotados de una aparien-
cia legtima, reintroducirlos en el sistema financiero legal)5 y que segn Blanco Cor-
dero, se presenta desde hace muchos siglos,6 se convierte en un problema ma-
ysculo para todos los Estados, precisamente porque las organizaciones criminales
(y no solamente los criminales que actan individualmente), reintroducen en la eco-
noma legal sus cuantiosas ganancias, afectndola seriamente. 7 Como seala Cho-
cln Montalvo, haciendo referencia a las conclusiones de la Presidencia tras el Con-
sejo Europeo de Tampere del 15 y 16 de octubre de 1999, el blanqueo de capitales
4 BOTTKE, Wilfried. Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania. En:

Revista Penal. N 2, 1998, pp. 2-3. Disponible en:
http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/issue/view/2/showToc.
5 DELGADO GARCA, Dolores. Configuracin jurisprudencial del delito de blanqueo de dinero pro-
cedente del trfico de drogas. Inversin de la carga de la prueba? En: Publicaciones 2004. Fiscales.
Delitos de naturaleza econmica. Centro de Estudios Jurdicos. Ministerio de Justicia. Gobierno de
Espaa, p. 1015. Disponible en: http://www.cej.justicia.es/cej/html/publicaciones_01.htm.
6 BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Navarra: Editorial Aranzadi, S.A.,
2002, p. 37.
7 frente a la delincuencia ms clsica propia del timador, el carterista o el atracador, nuestra socie-
dad ha conocido nuevas formas de criminalidad caracterizadas por unos niveles de rentabilidad des-
conocidos hasta hace bien poco el delito ha llegado a convertirse en nuestros das en un medio vlido
para generar cantidades de bienes y de dinero lo suficientemente elevadas como para provocar des-
equilibrios significativos en el propio sistema econmico. En estas condiciones, la transicin de la ile-
galidad hacia la legalidad adquiere significacin propia y se convierte en una tarea necesaria en s
misma. FABIN CAPARRS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Colex, 1998, p. 68.
En igual sentido, seala Wilfried Bottke: El blanqueo de dinero puede ser incluso ruinoso para una
sociedad libre la sociedad libre no es posible sin el mercado. El mercado no es realizable sin la liber-
tad de comercio econmico de todos los participantes en el mercado ello es as porque la libertad
verdaderamente realizable depende tambin de la situacin econmica de cada uno Como partici-
pante en el mercado es necesario tener dinero para que su libertad jurdica, la expresin de sus intere-
ses en dinero y la posibilidad de llegar a un acuerdo sobre el precio con los dems participantes del
mercado, sea una realidad practicable El mercado til al a libertad reclama un reparto limpio de
oportunidades entre todos los ciudadanos que concurren en el mercado como demandantes u ofertan-
tes de bienes o servicios El dinero que procede de delitos no es conveniente para la libertad general,
puesto que existe una realizacin parcial de la demanda. Cuando se acumula obstaculiza el inicio, las
posibilidades y las necesidades de una competencia limpia del libre mercado. El blanqueo de dinero
posibilita acumular dinero procedente de delitos y reinvertirlo en el mercado. El dinero blanqueado
dota de mayor poder social poco limpio. Es til para facilitar las ventajas del juego sucio en la compe-
tencia. Tambin es apropiado para comprar la influencia poltica y conduce a la corrupcin.
BOTTKE, Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania. En: RP, op. cit., p.
3.
305
est en el centro mismo de la delincuencia organizada y debe erradicarse all donde se

produzca.8
Los estudios elaborados por organizaciones internacionales confirman lo preo-

cupante de la situacin. En octubre de 2011, Naciones Unidas 9 public un reporte
segn el cual en el ao 2009 las ganancias provenientes de la delincuencia se apro-
ximaron a los 2.1 trillones de dlares, lo que equivale al 3,6% del PIB mundial. Si solo
se considera la criminalidad organizada trasnacional ms tradicional (v.g., la dedica-
da al trfico de drogas, de personas, petrleo, vida silvestre, rganos y armas), las
ganancias correspondan al 1,5% del PIB mundial y la mitad de esos ingresos se vincu-
laban con el narcotrfico. Asimismo, las mejores estimaciones de las cantidades de
dinero que fueron legitimadas en ese ao se acercaban a los 1,6 trillones de dlares,
o en otras palabras, al 2,7% del PIB mundial. Ya en el mbito europeo, la versin
abierta del European Union Organised Crime Situation Report del ao 2005, seala
que en Alemania, p. ej., el beneficio obtenido por las organizaciones criminales al-
canz una suma cercana a los 1,34 billones de euros. Para el caso espaol en el ao
2005, la Europol atribua a la criminalidad organizada un capital estimado de 1,45
billones de euros, e ingresos de un billn de euros.10
Dada la enorme magnitud de los beneficios econmicos que puede llegar a ob-
tener, se entiende por qu la criminalidad organizada no tiene reparos al intentar
consolidarse y legitimar los ingresos que obtiene. Por ese motivo trata de controlar
la economa y de intervenir en todos los mbitos de decisin del poder estatal, sea
ste ejecutivo, legislativo o judicial.11 La corrupcin de funcionarios y la obstaculiza-
8 CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., p. 19. En igual sentido, seala Gascn In-
chausti: Ms en concreto, no puede perderse de vista que, normalmente, a la delincuencia organizada
primaria se encuentra frecuentemente unido el delito de blanqueo de capitales, que pone de relieve
cmo la intencin ltima de los grupos delictivos organizados consiste en colocar en circuito legal el
producto del delito, para poder disfrutar de l con plenitud. GASCN INCHAUSTI, Mutuo reconoci-
miento de resoluciones judiciales en la Unin Europea y decomiso de bienes. En: CDF, op. cit., p. 3.
Vid. tambin Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Tampere, 15 y 16 de octubre de
1999, conclusin N 51. Disponible en:
http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/es/ec/00200-r1.es9.htm.
9 United Nations Office on Drugs and Crime. Estimating illicit financial flows resulting from drug
trafficking and other transnational organized crimes. Research report. 2011, p. 9 y 127. Disponible
en: http://www.unodc.org/documents/data-and-
analysis/Studies/Illicit_financial_flows_2011_web.pdf.
10 EUROPOL. 2005 European Union Organised Crime Situation Report. The Hague, 2005, p. 29. Dis-
ponible en: http://www.statewatch.org/news/2005/oct/europol-org-crim-public.pdf.

11 Dos caractersticas del crimen organizado le distinguen del resto de las asociaciones criminales
En primer lugar, la pretensin de maximizacin del beneficio econmico a travs del control del poder
econmico y poltico utilizando medios ilcitos. Propio de la definicin criminolgica del crimen orga-
nizado es la formacin de estructuras mafiosas. Se persigue la infiltracin en la economa mediante la
monopolizacin de sectores econmicos para alterar la libre competencia. Arma decisiva lo es tam-
bin la infiltracin en el poder poltico en todas sus esferas de decisin, local, regional y nacional; en el
mbito ejecutivo y policial, e incluso legislativo y judicial. Y todo ello con los medios de la violencia, la
amenaza y la corrupcin en sentido amplio el crimen organizado, amenaza en ltimo trmino in-
tereses de rango estatal como la libre competencia en el mercado y el buen funcionamiento del siste-
ma democrtico y de Derecho Y en segundo lugar, caracterstico del crimen organizado es la adop-
cin, a los fines antes indicados, de una estructura similar a la de las empresas comerciales, en particu-
lar en lo que respecta a la configuracin de diferentes estructuras logsticas y niveles de jerarqua,
generalmente separadas en compartimentos estancos. SNCHEZ GARCA DE PAZ, Funcin poltico
306
cin de la labor que desempea el aparato de administracin de justicia, por ejem-

plo, son situaciones que comnmente se pueden vincular con su existencia. 12 Se
trata de una forma de criminalidad que por lo expuesto repercute en las institucio-
nes democrticas, socavando las bases del Estado de Derecho. 13 Puede suceder
tambin que en lugar de actuar discretamente, la criminalidad organizada entre en
confrontacin abierta con las instituciones y es as como investigadores, jueces, pe-
riodistas o fiscales acaban perseguidos y muertos.14
Ante este panorama, es fcil concluir que la simple imposicin de penas, incluso
las ms fuertes, no es una medida suficiente, pues no impide que el condenado una
vez que sale de prisin, sus socios en la actividad delictiva u otras personas relacio-
nadas con l (p. ej., su familia), disfruten de los beneficios econmicos, o que estos
sean empleados para cometer nuevas infracciones, mxime si se considera que,
esos beneficios comnmente son ocultados de diferentes formas, para mantenerlos
fuera del alcance de la autoridades. 15 El comiso por el contrario, es una herramienta
idnea para impedir que el delincuente comn y en particular, la delincuencia que
criminal del delito de asociacin para delinquir: desde el derecho penal poltico hasta la lucha con-
tra el crimen organizado. En: ARROYO ZAPATERO, et l., Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in
memoriam., op. cit., pp. 663-664. Lase tambin CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin:
12 Espaa no es la excepcin. Sobre el tema, se seala: In Spain in 2004, 24 out of 494 criminal
groups are reported to have used various forms of trafficking in influence. The largest share, (that is,
15 groups) tried to corrupt or influence police authorities, followed by corruption in the business
sector. Council of Europe. Organised crime situation report 2005. Focus on the threat of economic
crime. Strasbourg, 2005, p. 54. Disponible en:
http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/organisedcrime/Report2005E.pdf. Vase
tambin NAVAS APARICIO, Alfonso. Alcances e implicaciones del crimen organizado internacional en
Panam, Costa Rica, Nicaragua y Honduras: propuestas para la adopcin de polticas pblicas. San
Jos, Relaciones Externas de FUNPADEM, 2007, p. 11. Agrega Mario Montoya: las organizaciones
criminales se han convertido en un verdadero y propiamente dicho contrapoder en el interior del
Estado, condicionando intolerablemente su desarrollo democrtico. Para tratar de dominar la escena
poltica, el crimen organizado acudir a su principal arma: la corrupcin. Es ste un importante medio
de penetrar los tres poderes del Estado, Con grandes sumas de dinero compran la voluntad no slo
de quienes aprueban las leyes, sino tambin de aquellos a cargo de hacerlas cumplir, como los
miembros de la polica; en este aspecto la corrupcin ocasiona grandes problemas y toma ventajas de
los bajos ingresos y la falta de educacin. MONTOYA, Mario. Mafia y crimen organizado. Buenos
Aires: Ad Hoc, 2004, p. 118.
13 Sobre el tema, vid. NAVAS APARICIO, Alfonso. Alcances e implicaciones econmicas del crimen
organizado internacional en Costa Rica: propuestas para la adopcin de polticas pblicas. En:
Impacto del crimen transnacional en Centroamrica: los casos de Nicaragua y Costa Rica. San Jos,
FUNPADEM, 2007, pp. 80-81.
14 United Nations Office on Drugs and Crime. The Globalization of Crime. A Transnational Organized
Crime Threat Assessment. 2010, p. 15. Disponible en: http://www.unodc.org/unodc/en/data-and-

analysis/tocta-2010.html.
15 P. ej., en relacin con el trfico de drogas, indica Brbara Huber: Los traficantes sofisticados de
drogas acumulan sus ganancias en cuentas bancarias impersonales y otras formas de inversiones
dentro y fuera del pas en que residen; tambin usan instalaciones bancarias clandestinas o se ocultan
tras unas reglas estrictas de secreto bancario que existen en algunos pases. Cuando las ganancias son
reinvertidas, camufladas en cuentas o distribuidas entre la familia del criminal, es muy difcil encon-
trarlas y si llegan a encontrarse es prcticamente imposible el separar los bienes que proceden del
crimen y que tienen otro origen. As pues, los gobiernos de muchos pases comienzan ahora a confiar
en la confiscacin de bienes como una tercera dimensin del control de las drogas, adems del castigo
y de la destruccin de las incautadas. HUBER, El comiso de las ganancias en el Derecho Penal. Con
especial referencia a la legislacin sobre drogas. En: AP, op. cit., pp. 167-168.
307
acta con criterios empresariales, pueda disponer de los cuantiosos beneficios eco-
nmicos que suele obtener con sus actividades.16 Y es que si los grupos criminales
no pueden disponer de las ganancias, pierden su razn de ser. En ese tanto, el comi-
so es una consecuencia de mayor trascendencia que la pena misma, incluso la de
prisin.17
El fenmeno de la delincuencia organizada no solo se manifiesta a travs de co-

lectivos cuyas actividades se dirigen a la bsqueda de un lucro econmico. Tambin
se refleja en agrupaciones que tienen fines ideolgicos, polticos e incluso religio-
sos.18 Me refiero al terrorismo, o en palabras de Cancio Meli, a la criminalidad orga-
nizada poltica,19 que como apunta la doctrina, por esa finalidad es ms difcil de con-
trolar penalmente, ya que cuesta conseguir un punto de equilibrio entre el respeto
de los principios sobre los que se construye un Estado de Derecho y una eficaz res-
puesta a este fenmeno.20
16 Lo entiende de esta forma OCAA RODRGUEZ, Una propuesta de regulacin del comiso. En:
RDPP, op. cit., p. 73. Igualmente Zaragoza Aguado, que en lo que interesa indica: El auge y creci-
miento del narcotrfico, unido al de otras actividades delictivas organizadas en general, y la conside-
racin de que todas ellas no son sino un gran negocio que reporta incalculables ganancias, han
reorientado los objetivos de la poltica criminal. Los instrumentos jurdicos internacionales vienen
insistiendo constantemente en dos aspectos que son fundamentales a estos efectos: de una parte, en la
prevencin y represin de las conductas de blanqueo, y de otra, en la incautacin de los beneficios
conseguidos con esas actividades criminales. Es evidente, pues, que una de las prioridades de la polti-
ca criminal actual es revitalizar la figura del comiso, y dotar de mayor operatividad y profundidad a
las investigaciones que tienen por objeto la identificacin e incautacin de los productos y de las ga-
nancias que tengan un origen criminal. ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de
bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 14.
Lase tambin JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades legislativas en materia de decomiso
y recuperacin de activos. En: RDP, op. cit., p. 91. Para este ltimo, la idea elemental es que el delito
no resulte provechoso.
17 En la lucha contra el crimen organizado la confiscacin busca servir como una tercera dimen-
sin en esa lucha y el de privar al delincuente y a la organizacin que lo apoya del capital que ha
usado para sus actividades pasadas y el que usara para la continuacin de sus negocios. HUBER, El
comiso de las ganancias en el Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin sobre drogas.
En: AP, op. cit., p. 175. Sobre este tema vid. tambin RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto. Instru-
mentacin cautelar del comiso. En: Revista Estudios Socio-Jurdicos. Bogot, Vol. 8, N 2, 2006, p.
152. Para Blanco Cordero, una de las sanciones ms eficaces en relacin con la delincuencia organi-
zada es el comiso de los beneficios que ha obtenido sta y su asignacin al Estado. BLANCO COR-
DERO, Comiso ampliado y presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Criminalidad organizada,
terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p. 70.
18 Habla del terrorismo como criminalidad organizada con fines diversos a los econmicos CARNE-
VALI R., La criminalidad organizada. Una aproximacin al Derecho penal italiano, en particular la
responsabilidad de las personas jurdicas y la confiscacin. En: RDP, op. cit., p. 84.
19 CANCIO MELI, Manuel. Delitos de organizacin: criminalidad organizada comn y delitos de
terrorismo. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio (Dir.). Estudios sobre las Reformas del Cdigo
Penal (Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero). Navarra, Editorial
Aranzadi, S.A., 2011, p. 645. Corcoy, Gmez y Besio hablan de la violencia poltica organizada. As:
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; GMEZ MARTN, Vctor; BESIO, Martn. Consideraciones previas a
los arts. 571 a 580. En: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; MIR PUIG, Santiago (Dirs.). Comentarios al
cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 1118.
20 en un Estado de Derecho ni frente al terrorismo, ni frente a ningn otro tipo de delincuencia es
admisible que el Estado utilice el llamado Derecho penal del enemigo, entendiendo por tal un Dere-
cho que criminaliza meras expresiones de ideas, por reprobables que parezcan, o conductas muy ale-
jadas de la puesta en peligro de bienes jurdicos, que impone penas desproporcionadas o contrarias al
308
Aunque el terrorismo internacional que se basa en motivos religiosos ha

marcado un antes y un despus en este tema, (nadie puede negar que despus de
los atentados suicidas del 11 de septiembre de 2001 cometidos en los Estados Uni-
dos por miembros de Al Qaeda, el terrorismo pas a convertirse en una preocupa-
cin para el mundo entero, sentimiento que se increment tras los atentados del 11
de marzo en Madrid21 y el 7 de julio de 2005 en Londres 22), hay algunos pases que
han sufrido este fenmeno desde hace dcadas. Este es el caso de Espaa con el
terrorismo nacionalista de ETA,23 de ah que la regulacin penal que existe en esta
materia (a diferencia de lo que sucede con las delincuencia organizada comn) es de
larga data (y ciertamente, muy severa).24 Si bien el Tribunal Supremo defini el te-
rrorismo de ETA como una forma de delincuencia organizada, 25 si nos ceimos al
concepto tcnico de criminalidad organizada que se deriva de las normas suprana-
cionales, debemos diferenciarlo, pues su estrategia se basa en infundir temor en la
poblacin (intimidacin masiva), en dar a conocer sus acciones (lo que llaman algu-
nos el elemento de proyeccin estratgica de combate al sistema poltico estableci-
do que es caracterstico del terrorismo26), pero no en mantener ocultos los actos
delictivos que comete con el propsito de obtener ventajas econmicas o materia-
les, notas caractersticas de la delincuencia o criminalidad organizada alrededor del
orbe.27 Como bien ha sealado el TS, el terrorismo no solo supone la presencia de
principio de humanidad, y que, en ltima instancia, limita o elimina derechos y garantas del impu-
tado en el proceso penal MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, Tirant
lo Blanch, 18 edicin, 2010, p. 922.
21 El 11 de marzo de 2004 en Madrid, cuatro trenes de la red de Cercanas de Madrid fueron el blan-
co de un ataque terrorista, que cobr la vida a 192 personas. Aunque se atribuy al terrorismo
yihadista, algunos dudas sobre la autora intelectual de la masacre. P. ej., SERRANO GMEZ; SE-
RRANO MALLO, op. cit., p. 1076.
22 En esta fecha, cuatro explosiones tuvieron lugar en medios de transporte pblico de Londres.
Tres bombas estallaron en tres vagones del metro y una en un autobs. Producto de este golpe
terrorista, hubo ms de 50 personas muertas y 700 heridas. Al respecto,
http://www.elpais.com/comunes/2005/londres/.
23 La organizacin terrorista ETA (Euskadi Ta Askatasuna) anunci un cese de su actividad armada
el pasado 20 de octubre de 2011. Si ste fuese un cese definitivo (pues ya en el pasado ha anunciado
otras treguas y las ha roto), se pondra final a ms de 4 dcadas de atentados, muertes y extorsio-
nes. Segn El Mundo, desde que cometi su primer atentado en 1960, esta organizacin ha asesina-
do a un total de 829 personas, de las que 506 eran miembros de las fuerzas de seguridad, 48 em-
presarios y 39 polticos. Lase: ESCRIV, ngeles. ETA anuncia el cese definitivo de su 'actividad
armada'. En: El Mundo, 20 de octubre de 2011. Disponible en:
http://www.elmundo.es/elmundo/2011/10/19/espana/1319034890.html.
24 Para Cancio Meli, la ms severa, tanto en extensin de la incriminacin como en intensidad de
las penas de toda Europa. CANCIO MELI, Delitos de organizacin: criminalidad organizada comn
y delitos de terrorismo. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Estudios sobre las Reformas del Cdigo
Penal (Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero), op. cit., p. 646.
25 Vase p. ej., la STS N 633/2002 de 21 de mayo de 2002.
26 CANCIO MELI, Delitos de organizacin: criminalidad organizada comn y delitos de terroris-
mo. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Estudios sobre las Reformas del Cdigo Penal (Operadas por
las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero), op. cit., p. 650.
27 Sobre las distinciones entre el crimen organizado y el terrorismo, vase ZIGA RODRGUEZ
Laura. Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la determinacin del in-
justo penal de organizacin criminal. Granada: Editorial Comares, 2009, p. 136. Tambin QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo. La criminalidad organizada y la funcin del delito de asociacin ilcita. En:
FERR OLIV, Juan Carlos; ANARTE BORRALLO, Enrique (Eds.). Delincuencia organizada. Aspectos
penales, procesales y criminolgicos. Espaa: Servicio de Publicaciones Universidad de Huelva, 1999,
p. 178.
309
grupos organizados que realizan las conductas tpicas, sino tambin la existencia de
un determinado objetivo: subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la
paz pblica. As pues, el concepto de terrorismo est asociado a la finalidad de alte-
rar, incluso hasta hacerlo desaparecer, un orden, o forma de vida, poltico, econmico,
cultural y social caracterizado en nuestro mbito por un sistema democrtico de liber-
tades, finalidad que se pretende conseguir mediante la ejecucin de actos, general-
mente violentos, orientados a intimidar a los poderes pblicos y a intimidar y atemori-
zar a la poblacin. De ah que, cuando se aprecie la existencia de uno o varios grupos
organizados que realizan esa clase de hechos con el objetivo de subvertir el orden
constitucional o de alterar gravemente la paz pblica, deber estimarse la existencia
de terrorismo.28
Con la reforma introducida mediante la LO5/2010, de 22 de junio, los lmites

entre uno y otro fenmeno han quedado zanjados, pues el art. 571 CP, dedicado a
regular el tema de las organizaciones y grupos terroristas, incluy ese criterio teleo-
lgico que se apunt atrs: subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la
paz pblica.
Zaragoza Aguado entiende que la amenaza del terrorismo internacional desarro-

llada al amparo de las nuevas tecnologas, en especial internet, ha crecido debido a
los cambios en la estructura y modus operandi de los grupos terroristas. Frente a los
grupos terroristas tradicionales, asentados en un territorio y que adoptan una es-
tructura jerrquica, el terrorismo internacional se expande por todo el mundo en
clulas o grupos autnomos que se comunican, adoctrinan e intercambian expe-
riencias por esa va, lo que no supone la presencia de una organizacin global dota-
da de conexin interna, de manera que se pueda acceder a ella una vez que se iden-
tifica cualquier clula.29 Creo que estas caractersticas convierten estos grupos (que
hoy en da se expresan claramente en el terrorismo islamista radical), en un verda-
dero problema en trminos criminolgicos y en relacin con los cuales no es fcil
articular una adecuada propuesta de poltica criminal, ya que es complicada la labor
de investigacin de sus actividades, como tambin lo es identificar su patrimonio.
Ante los fenmenos criminolgicos antes descritos y ya en el mbito del comiso,

el admitir un grado de distancia entre los bienes a decomisar y la infraccin penal
(como sucede en el comiso por valor equivalente y el comiso subrogatorio), no
siempre es suficiente. Pese a que se trata de un avance importante desde el punto
de vista de poltica criminal, 30 tratndose de la criminalidad organizada se requieren
respuestas ms agresivas, ya que por la complejidad de sus actividades es comn
que se generen masas patrimoniales de considerable cuanta, que si bien se pueden
vincular con la organizacin delictiva, difcilmente se logran relacionar con las per-
sonas fsicas que son sometidas a proceso, o con los concretos hechos que estn
siendo discutidos.
28 STS N 503/2008 de 17 julio.

29 ZARAGOZA AGUADO, Javier. Previo Seccin 2. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comenta-
rios al Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, pp. 1944-1945.
30 As lo considera GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 69.
310
La doctrina consider que con la LO 15/2003 el legislador haba desaprovechado

la oportunidad para regular en trminos generales el comiso de los beneficios obte-
nidos por los grupos organizados. 31 La situacin cambi con la LO 5/2010, de 22 de
junio, pues a travs de la misma el legislador incluy el comiso ampliado en el prra-
fo 2 del art. 127.1 CP. Para algunos, sta es la respuesta que permite avanzar hacia
una mayor desvinculacin entre el hecho concreto y el bien sobre el que recae la
medida, ya que se admite el decomiso de bienes originados en hechos distintos a los
que estn siendo efectivamente enjuiciados.32
A travs de la LO 5/2010, como seal en el captulo II de esta investigacin,

se pretende sintonizar el ordenamiento jurdico penal espaol con la DM
2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005. Esta ltima, que se enmarca en
la lucha contra el crimen organizado y el terrorismo, se apoya en una idea bsica: la
prueba de la intervencin del sujeto en algn concreto delito y su pertenencia a la
organizacin, son los elementos que autorizan el decomiso de todos los bienes que
se puedan considerar efectos, instrumentos y ganancias de su actividad delictiva
organizada, sin que sea necesario probar la intervencin del sujeto en los delitos
previos que se relacionan con esa actividad.33
Dice el art. 127.1 prrafo 2 CP lo siguiente:
El Juez o Tribunal deber ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y

ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organi-
zacin o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se
entender que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de
las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organizacin o grupo
criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado
con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas.
Aunque la inclusin de este comiso est justificada por la necesidad de ser

ms eficaces en la lucha contra la delincuencia organizada, como expondr en los
prximos acpites, la tcnica legislativa empleada no fue la mejor.34 De igual forma,
se super con creces lo dispuesto en los instrumentos supranacionales, pues en
tanto en estos se circunscribi el comiso ampliado a un catlogo de delitos que co-
mnmente se sancionan con penas elevadas y se contempl el decomiso parcial de
los bienes, en el art. 127.1 prrafo 2 CP la figura jurdica se previ con carcter gene-
ral (en relacin con todos los delitos y penas) y de manera total. Sobre todos estos
temas, volver ms adelante.
31 Haciendo propias las consideraciones de Aguado Correa, RODRGUEZ PUERTA, 4. Novedades

introducidas por la reforma de 2003. En: PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las conse-
cuencias accesorias. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edi-
cin, 2004, p. 654.
32 Vase al respecto GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 70.
34 En igual sentido, AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo
penal, op. cit., p. 508.
311
B. El comiso ampliado en el Derecho comparado.
Como seal al examinar el comiso de ganancias ordinario, en el Cdigo pe-

nal suizo la confiscacin de valores patrimoniales es una medida ajena a las penas y
las medidas de seguridad. Ya en el terreno de la confiscacin de los valores patri-
moniales, encontramos dos variantes a saber, la confiscacin de valores patrimonia-
les que constituyen el producto de un delito, o estn destinados a determinar o re-
compensar al autor de un delito y la confiscacin de valores patrimoniales de una
organizacin criminal (y que a mi modo de ver es bsicamente un comiso ampliado).
Esta ltima modalidad est regulada en el numeral 72 del CP.35 Segn la norma, el
juez ordenar la confiscacin de todos los valores patrimoniales sobre los que la
organizacin criminal tiene poder de disposicin. Es decir, no se requiere demostrar
que los valores estn vinculados con un delito determinado.36
El punto medular en este caso es el llamado poder de disposicin que la or-

ganizacin criminal tiene sobre los valores patrimoniales, concepto que segn la
doctrina, es de orden ms fctico que jurdico, entindase la posibilidad de disposi-
cin y la voluntad de disposicin.37 Ahora, en la norma se indica que los valores per-
tenecientes a quien particip o apoy una organizacin criminal (segn la define el
art. 260 ter),38 es decir, de quien ha sido condenado por pertenecer o apoyar a una
35 Art. 72
Confisca di valori patrimoniali di una organizzazione criminale
Il giudice ordina la confisca di tutti i valori patrimoniali di cui unorganizzazione criminale ha
facolt di disporre. I valori appartenenti a una persona che abbia partecipato o sostenuto
unorganizzazione criminale (art. 260ter) sono presunti sottoposti, fino a prova del contrario, alla
facolt di disporre dellorganizzazione.
36 BLANCO CORDERO, Comiso ampliado y presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Criminali-
dad organizada, terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p. 73.
37 La organizacin debe tener posibilidad de disponer de los valores patrimoniales en cualquier mo-
mento y utilizarlos segn sus necesidades. No obstante, esta concretizacin fctica de este concepto
conduce a que puedan ser objeto de decomiso determinados valores patrimoniales que econmica-
mente son ajenos y cuyo decomiso puede ser objetable en un Estado de Derecho. AGUADO CORREA, El
comiso, op. cit., p. 127. En igual sentido, MAUGERI, Anna Mara. Le moderne sanzioni patrimoniali
tra funzionalit e garantismo. Milano, Giuffr Editore, 2001, pp. 185-186. Esta autora se refiere al
art. 59.3 del CP suizo que entr en vigor en agosto de 1994 y que en buena parte, se corresponde
con el art. 72 que estoy analizando.
38 Art. 260ter
Organizzazione criminale
1. Chiunque partecipa a unorganizzazione che tiene segreti la struttura e i suoi componenti e che
ha lo scopo di commettere atti di violenza criminali o di arricchirsi con mezzi criminali, chiunque
sostiene una tale organizzazione nella sua attivit criminale, punito una pena detentiva sino a
cinque anni o con una pena pecuniaria.
2. Il giudice pu attenuare la pena (art. 48a) se lagente si sforza dimpedire la prosecuzione
dellattivit criminale dellorganizzazione.
3. punibile anche chi commette il reato allestero, se lorganizzazione esercita o intende esercitare
lattivit criminale in tutto o in parte in Svizzera. Larticolo 3 capoverso 2 applicabile.
312
organizacin criminal, se presumen, salvo prueba en contrario, bajo el poder de dis-

posicin de la organizacin, con lo cual su comiso sera procedente.39 Hablamos de
una presuncin legal 40 que trae aparejada la inversin en la carga de la prueba y que
como veremos en su momento, es similar a la introducida en el Cdigo penal espa-
ol.
En la legislacin alemana, la incautacin ampliada se prev en el 73 d Cdigo

Penal.41 Es una modalidad de comiso que el legislador alemn introdujo en el ao
1992 y que segn la doctrina, tiene el propsito de facilitar el comiso de los benefi-
cios obtenidos en el mbito de la criminalidad organizada. 42 En esencia, busca con-
fiscar los beneficios que proceden de un hecho distinto al enjuiciado. En palabras de
Jescheck/Weigend, Este instituto debe resolver adecuadamente la situacin en la
que a un autor le son encontrados elementos patrimoniales sobre cuyo origen, a la
vista de la escasa entidad de sus ingresos legales, no cabe sino aceptar que es de carc-
ter delictivo Por lo tanto, si se demuestra que el delito cometido por el autor est
vinculado al mbito de la criminalidad organizada la confiscacin (ampliada) de los
beneficios se extiende tambin a los componentes patrimoniales hallados.43
La confiscacin ampliada de los beneficios (Erweiterter Verfall) exige dos

requisitos, a saber, que el autor haya realizado un hecho antijurdico (no necesaria-
mente culpable) que en su tipificacin remita expresamente al 73 d, y que las cir-
cunstancias justifiquen la conclusin de que un determinado objeto que se ha encon-
trado al autor (aunque sea propiedad de un tercero), ha sido obtenido por o para la
comisin de un hecho antijurdico, sin que sea necesario que provenga del hecho
39 Como apunta Blanco Cordero, el artculo 72 del Cdigo penal suizo autoriza el comiso de bienes
sobre los que la organizacin criminal ejerce un poder de disposicin y presume sometidos a ese
poder los bienes de las personas que participen o apoyen a la organizacin criminal, salvo prueba
en contrario. BLANCO CORDERO, Comiso ampliado y presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA,
Criminalidad organizada, terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op.
cit., p. 73.
40 En este sentido GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 92.
41 73d Erweiterter Verfall
(1) Ist eine rechtswidrige Tat nach einem Gesetz begangen worden, das auf diese Vorschrift
verweist, so ordnet das Gericht den Verfall von Gegenstnden des Tters oder Teilnehmers auch
dann an, wenn die Umstnde die Annahme rechtfertigen, da diese Gegenstnde fr rechtswidrige
Taten oder aus ihnen erlangt worden sind. Satz 1 ist auch anzuwenden, wenn ein Gegenstand dem
Tter oder Teilnehmer nur deshalb nicht gehrt oder zusteht, weil er den Gegenstand fr eine
rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangt hat. 73 Abs. 1 Satz 2, auch in Verbindung mit 73b, und
73 Abs. 2 gelten entsprechend.
(2) Ist der Verfall eines bestimmten Gegenstandes nach der Tat ganz oder teilweise unmglich
geworden, so finden insoweit die 73a und 73b sinngem Anwendung.
(3) Ist nach Anordnung des Verfalls nach Absatz 1 wegen einer anderen rechtswidrigen Tat, die der
Tter oder Teilnehmer vor der Anordnung begangen hat, erneut ber den Verfall von Gegenstnden
des Tters oder Teilnehmers zu entscheiden, so bercksichtigt das Gericht hierbei die bereits
ergangene Anordnung.
(4) 73c gilt entsprechend.
StGB.
42 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 854; AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p.
147.
43 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., pp. 854-855.
313
que se est juzgando.44 Ntese que la norma no exige que se demuestre esa proce-
dencia, bastando con que las circunstancias que rodean el caso sustenten dicha
conclusin.
Como seala Aguado Correa, si bien el hecho antijurdico que realiza el sujeto
debe remitir al 73 d StGB y dicha remisin se presenta sobre todo en tipos penales
que, por lo general, son cometidos por organizaciones criminales, ello no impide
que los objetos decomisados proceda de otros delitos que no contienen la ya citada
remisin, toda vez que la norma autoriza decomisar objetos de otros hechos antiju-
rdicos distintos a aquellos por los que se juzga al sujeto cuando las circunstancias
permitan suponer su procedencia delictiva.45
La confiscacin ampliada puede recaer sobre cualquier elemento que supon-

ga una ganancia de carcter ilcito y puede alcanzar los aprovechamientos obteni-
dos y los objetos que sustituyen otros, en los trminos apuntados por el 73 II.
Adems se debe aplicar el 73 y en esa medida, se debe confiscar una cantidad mo-
netaria que corresponda al valor del objeto obtenido en caso de que ste ya no
pueda ser entregado.
La regulacin de esta modalidad de comiso ha sido objeto de crticas. Algu-

nos autores creen que es excesiva en su objeto, pues puede alcanzar bienes que
proceden de cualquier delito y no solamente los conseguidos en el mbito de la cri-
minalidad organizada.46 Del mismo modo se dice que quebranta el principio de cul-
pabilidad, pues al igual que sucede con la confiscacin, llammosle ordinaria, al apli-
carse el criterio de las ganancias brutas se convierte en una sancin punitiva, que
como tal debera estar supeditada a la comisin culpable de un hecho. 47 Existen dos
crticas adicionales. La primera, relacionada con el derecho a la propiedad privada
del autor o el tercero. Segn Jescheck y Weigend, en la confiscacin simple de be-
neficios y el comiso de instrumentos y productos, el menoscabo al derecho a la pro-
44 A modo de ejemplo, Jescheck/Weigend sealan: El autor es condenado por trfico ilegal de sus-
tancias estupefacientes valoradas en 5.000 DM. A la vista de que el autor slo percibe ayuda social, el
tribunal supone que la cantidad de 50.000 DM encontrada en la vivienda del sujeto tiene asimismo su
origen en el trfico de drogas. A tenor del 73d la confiscacin ampliada de las ganancias delictivas
tambin sera adoptada en este caso aunque el autor fuera inculpable a causa de una enfermedad
mental. JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, ibdem, p. 855.
46 As, Herzog y Horn, citados por JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 855. Segn
Jescheck/Weigend, la extensin de la prdida de las ganancias a, por ejemplo, una cantidad de

dinero que el traficante de drogas ha conseguido ejerciendo espontneamente de carterista no puede
ser justificada a travs del objetivo de la lucha contra la delincuencia organizada. JESCHECK; WEI-
GEND, Tratado de DPPG, ibdem, p. 855.
47 De este criterio Eser y Benseler, citados por AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 150. En esa
misma pgina, la autora indica que para la doctrina alemana dado que el Erweiterter Verfall se
rige por el Bruttoprinzip, este precepto es inconstitucional por infringir el principio de culpabilidad, al
permitir la imposicin de una pena o una sancin prxima a la pena sin haber demostrado la culpa-
bilidad del sujeto. Ahora, Aguado Correa tambin agrega que en la exposicin de motivos de la ley
que introdujo este pargrafo, el legislador alemn seal que la confiscacin ampliada de beneficios
era una medida penal sui generis con carcter cuasi condicional. Para Eser, por ser una medida que
tiene al menos un carcter cuasi penal, debe someterse al principio de culpabilidad. Ibdem, pp. 149-
150. En igual sentido, Lackner y Welau, citados por JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op.
cit., p. 856.
314
piedad se legitima porque los bienes adquiridos delictivamente no pueden ser con-
siderados propiedad del autor o el tercero y porque se trata de una medida propor-
cional de cara al afectado, adecuada y necesaria para proteger intereses colectivos
(segn ambos autores, es la intervencin estatal menos lesiva para cubrir necesida-
des de carcter preventivo general, pues dejar las ganancias obtenidas en manos
del autor o partcipe puede incentivar la comisin de hechos punibles). Ahora bien,
agregan, tratndose de beneficios ajenos al delito esto es cuestionable, ya que no
hay conocimiento sobre un efecto intimidatorio adicional de esta medida. 48 La lti-
ma crtica se relaciona con la disminucin de las exigencias probatorias en dos ex-
tremos: la comisin por parte del condenado del hecho de procedencia y el origen
del objeto de la confiscacin ampliada. Basta, sealan Snchez Garca de Paz;49 as
como Jescheck y Weigend, con que las circunstancias justifiquen la suposicin, lo
que supone una vulneracin del in dubio pro reo. Apuntan los dos ltimos: Eviden-
temente, la incompatibilidad con dicho principio existe en la medida en que la prdida
ampliada de las ganancias (con aplicacin del principio del beneficio bruto) se presenta
como una pena. Pero aun cuando la exaccin ampliada del provecho delictivo com-
prenda slo el beneficio neto y, por ende, posea un carcter "cuasi-restitutorio", aqu-
lla sigue siendo una sancin impuesta por un delito y est sujeta por ello a las severas
exigencias probatorias de la StPO. De ah que la jurisprudencia haya corregido acerta-
damente el tenor literal del 73d I 1, por medio de una interpretacin conforme a la
Constitucin, segn la cual para poder ordenar la confiscacin ampliada de los benefi-
cios sea necesaria la "completa conviccin judicial" del origen delictivo de los elemen-
tos patrimoniales Sin embargo, con ello desaparece la ventaja claramente deseada
por el legislador de aplicar sin problemas este instituto jurdico: a partir de ahora el
tribunal debe estar convencido de que el autor ha cometido el hecho motivador, de
que ha realizado un tipo de procedencia que se remite al 73d y, adems, de que el
objeto de la confiscacin de los beneficios tiene su origen en tal hecho de procedencia.
Si no se prueba la culpabilidad del autor en relacin con el hecho motivador o el de
procedencia, la imposicin de la medida slo puede tener lugar bajo el principio del
beneficio neto.50
Aunque la interpretacin hecha por el Tribunal Constitucional evita la colisin

entre el comiso ampliado y la Carta Fundamental, al exigir un juicio de conviccin
48 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, ibdem, p. 856. A pesar de que Jescheck/Weigend no lo

estiman problemtico, lo cierto es que el comiso de instrumentos y productos de terceros tambin
ha sido objeto de crticas doctrinarias por quebrantar el derecho a la propiedad y el principio de
culpabilidad. Al respecto, apunta Manzanares Samaniego, pese a la preocupacin del Cdigo Penal
alemn por limitar el comiso de cosas de terceros a los casos en que la relacin del propietario con el
hecho -incluso a posteriori- es desaprobada por el ordenamiento jurdico, no faltan crticas a una re-
gulacin que en la opinin de numerosos autores resultara incompatible con la garanta que el ar-
tculo 14 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania concede al derecho de propie-
dad. El carcter bsicamente represivo y cuasipenal de este comiso hara muy difcil compatibilizar la
renuncia a una culpabilidad especficamente penal con el principio mismo de culpabilidad. MANZA-
NARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros. En: AP, op. cit., p. 525.
49 SANCHEZ GARCA DE PAZ, La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrati-
vos y policiales, op. cit., p. 169.

50 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., pp. 856-857. Sobre la interpretacin del 73 d
StGB que ha hecho el Tribunal Supremo alemn, vase tambin AGUADO CORREA, El comiso, op. cit.,
p. 150.
315
con base en la prueba de que el acusado ha obtenido los bienes de hechos antijur-
dicos, es innegable que tambin muta las caractersticas ms esenciales que atribu-
y el legislador alemn a esta figura.
Siempre relacionado con lo anterior, se apunta un quebranto al principio

acusatorio. En concreto, como la confiscacin ampliada puede alcanzar mltiples
hechos punibles, en realidad se est exigiendo al acusado defenderse de la acusa-
cin por infracciones que no sern concretadas en los mismos trminos que el he-
cho motivador. Se trata de un objeto del proceso penal carente de lmites y la de-
fensa en estos casos se hace imposible. Los autores en resumen, sugieren derogar
esta figura cuya constitucionalidad estiman dudosa. 51
En otros pases hay legislaciones penales especiales que prevn esta clase de
comiso. P. ej., en Portugal, la Lei N 5/2002, de 11 de Janeiro, denominada Medidas de
combate criminalidade organizada, en su art. 752 prev que en caso de condena por
los delitos mencionados en el art. 1 del mismo cuerpo normativo (y que tienen como
comn denominador su relacin con la delincuencia organizada), para efectos de la
prdida de bienes a favor del Estado, se presumir que constituyen ventajas de la
actividad criminal la diferencia que haya entre el patrimonio del condenado y aquel
que sea congruente con sus ingresos legales. El trmino de patrimonio adems
abarca no solo los bienes que estn en posesin del acusado, o para los que tiene el
dominio o beneficio desde que asumi esa condicin procesal o luego de esto; sino
tambin los que ha transferido a otros a ttulo gratuito o mediante una contrapres-
tacin irrisoria en los cinco aos anteriores a su condicin de acusado; los que ha
recibido en ese mismo lapso y claro est, las utilidades y otros beneficios derivados
de los bienes indicados en el art. 111 CP. Es una norma con un alcance importante,
mxime que establece una serie de presunciones sobre el origen de bienes que al
momento del comiso, no estn en el patrimonio del condenado, o que ste adquiri
tiempo atrs. Finalmente, la ley en examen en su art. 9,53 permite que el condenado
51 JESCHECK; WEIGEND, Tratado de DPPG, op. cit., p. 857.

52 Perda de bens a favor do Estado
Artigo 7
Perda de bens
1 - Em caso de condenao pela prtica de crime referido no artigo 1., e para efeitos de perda de
bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem de actividade criminosa a diferena entre o
valor do patrimnio do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lcito.
2 - Para efeitos desta lei, entende-se por patrimnio do arguido o conjunto dos bens:
a) Que estejam na titularidade do arguido, ou em relao aos quais ele tenha o domnio e o
benefcio, data da constituio como arguido ou posteriormente;
b) Transferidos para terceiros a ttulo gratuito ou mediante contraprestao irrisria, nos cinco
anos anteriores constituio como arguido;
c) Recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores constituio como arguido, ainda que no se
consiga determinar o seu destino.
3 - Consideram-se sempre como vantagens de actividade criminosa os juros, lucros e outros
benefcios obtidos com bens que estejam nas condies previstas no artigo 111 do Cdigo Penal.
Lei N 5/2002, de 11 de Janeiro. Medidas de combate criminalidade organizada. Disponible en:
http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=147&tabela=leis.
53 Artigo 9
Prova
1 - Sem prejuzo da considerao pelo tribunal, nos termos gerais, de toda a prova produzida no
processo, pode o arguido provar a origem lcita dos bens referidos no n 2 do artigo 7.
316
demuestre el origen lcito de la mencionada diferencia patrimonial a travs de cual-

quier medio de prueba lcito, desvirtuando as la presuncin ya citada. Tambin
prohbe el empleo de las presunciones que se mencionaron atrs cuando los bienes
han sido adquiridos con el rendimiento obtenido a travs de actividades lcitas;
cuando se hallaban en el patrimonio del acusado 5 aos antes de la acusacin, o
cuando fueron adquiridos con rendimientos obtenidos en ese mismo lapso.
En la regulacin britnica54 e italiana55 tambin encontramos ejemplos de lo

antes expuesto, en los que se admite la confiscacin de todos los bienes del conde-
2 - Para os efeitos do nmero anterior admissvel qualquer meio de prova vlido em processo
penal.
3 - A presuno estabelecida no n 1 do artigo 7 ilidida se se provar que os bens:
a) Resultam de rendimentos de actividade lcita;
b) Estavam na titularidade do arguido h pelo menos cinco anos no momento da constituio como
arguido;
c) Foram adquiridos pelo arguido com rendimentos obtidos no perodo referido na alnea anterior.
4 - Se a liquidao do valor a perder em favor do Estado for deduzida na acusao, a defesa deve ser
apresentada na contestao. Se a liquidao for posterior acusao, o prazo para defesa de 20
dias contados da notificao da liquidao.
5 - A prova referida nos n.os 1 a 3 oferecida em conjunto com a defesa.
Lei N 5/2002, de 11 de Janeiro. Medidas de combate criminalidade organizada.
54 Drug Trafficking Offences Act 1986. Disponible en:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/32/section/1/enacted. Esta normativa, que fue reem-
plazada en gran parte con la Drug Trafficking Act 1994, circunscribi su aplicacin a infracciones
relacionadas con el trfico de drogas. Sobre este tema vase HUBER, El comiso de las ganancias en
el Derecho Penal. Con especial referencia a la legislacin sobre drogas. En: AP, op. cit., p. 171. Tam-
bin la Proceeds of Crime Act 2002, en la seccin 10, contempla una serie de presunciones a las que
debe remitirse el rgano jurisdiccional en caso de que considere que el condenado ha tenido un
estilo de vida criminal. Son presunciones que debern emplearse para concluir si el condenado se
ha beneficiado de su conducta criminal y a cunto asciende la cuanta de ese beneficio. Esta norma-
tiva est disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/29/contents.
Importante aclarar que el proceso para adoptar una confiscation order, que regula la Proceeds of
Crime Act 2002 est desvinculado del proceso penal, en un claro intento de solucionar el problema
de dificultad probatoria que existe en relacin con el origen de los bienes. As, GASCN INCHAUSTI,
55 Legge n. 646 del 13 settembre 1982 (legge Rognoni - La Torre o legge antimafia). Introdujo
algunas presunciones y la inversin en la carga de la prueba en la Legge 31 maggio 1965, n. 575,

denominada Disposizioni contro le organizzazioni criminali di tipo mafioso, anche straniere. En
concreto, en su artculo 14 seal:
" Dopo l'articolo 2 della legge 31 maggio 1965, n. 575, sono aggiunti i seguenti:
Art. 2ter-- Nel corso del procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione
previste dall'art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, iniziato nei confronti delle persone
indicate nell'art. 1, il tribunale, ove necessario, pu procedere ad ulteriori indagini oltre quelle gi
compiute a norma dell'articolo precedente.
Salvo quanto disposto dagli articoli 22, 23 e 24 della legge 22 maggio 1975, n. 152, il tribunale,
anche d'ufficio, ordina con decreto motivato il sequestro dei beni dei quali la persona nei confronti
della quale stato iniziato il procedimento risulta poter disporre, direttamente o indirettamente, e
che sulla base di sufficienti indizi, come la notevole sperequazione fra il tenore di vita e l'entit dei
redditi apparenti o dichiarati, si ha motivo di ritenere siano il frutto di attivit illecite o ne
costituiscano il reimpiego.
Con l'applicazione della misura di prevenzione il tribunale dispone la confisca dei beni sequestrati
dei quali non sia stata dimostrata la legittima provenienza. Nel caso di indagini complesse il
317
nado (o en el caso de Italia, los bienes sobre los que tiene poder de disposicin,
aunque no sea su titular56) y se invierte la carga de la prueba, pues ser el condena-
do quien demuestre el origen lcito de su patrimonio.
Como se extrae de la anterior exposicin, el comiso o confiscacin que se di-

sea en torno a la organizacin criminal, en buena parte de los ordenamientos jur-
dicos puede comprender los bienes sobre los que hay nicamente un poder de dis-
posicin y que no necesariamente se relacionan con un determinado delito. Final-
mente, la potestad de comiso ampliada va de la mano con la inversin de la carga de
la prueba en cuanto al origen de esos bienes.57
provvedimento pu essere emanato anche successivamente, ma non oltre un anno dalla data
dell'avvenuto sequestro.
Il sequestro revocato dal tribunale quando respinta la proposta di applicazione della misura di
prevenzione o quando dimostrata la legittima provenienza dei beni.
Se risulta che i beni sequestrati appartengono a terzi, questi sono chiamati dal tribunale, con
decreto motivato, ad intervenire nel procedimento e possono, anche con l'assistenza di un
difensore, nel termine stabilito dal tribunale, svolgere in camera di consiglio le loro deduzioni e
chiedere l'acquisizione di ogni elemento utile ai fini della decisione sulla confisca.
I provvedimenti previsti dal presente articolo possono essere adottati, su richiesta del procuratore
della Repubblica o del questore, quando ne ricorrano le condizioni, anche dopo l'applicazione della
misura di prevenzione, ma prima della sua cessazione. Sulla richiesta provvede lo stesso tribunale
che ha disposto la misura di prevenzione, con le forme previste per il relativo procedimento e
rispettando le disposizioni di cui al precedente comma".
Disponible en: http://www.normattiva.it.
Como se extrae de la norma, se prev la incautacin de bienes una vez abierto el proceso penal,
cuando haya indicios suficientes de que son fruto de actividades ilcitas, o que se han adquirido con
el rendimiento de stas. En ese contexto, se considera un indicio de peso la desproporcin entre el
nivel de vida y la entidad de los ingresos aparentes o declarados. Esta confiscacin tiene un carcter
preventivo. Segn inform el Consejo Fiscal espaol, esta ley en principio era aplicada incluso a
personas simplemente sospechosas o indagadas por determinadas actividades delictivas relacionadas
con la mafia, lo que determin que dicha disposicin legal fuera declarada inconstitucional. Esta de-
claracin motiv la posterior reforma del texto legal y la promulgacin de la Ley 50/94 de 8 de agosto
que permite aplicar este procedimiento a las personas condenadas por las actividades criminales pre-
vistas a estos efectos. Informe del Consejo Fiscal, DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ;
FABIN CAPARRS, Anteproyecto de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdi-
go Penal. Acompaado de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op.
cit., pp. 145-146. Tambin podemos mencionar la Legge 7 agosto 1992, n. 356, Conversione in legge,
con modificazioni, del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, recante modifiche urgenti al nuovo
codice di procedura penale e provvedimenti di contrasto alla criminalit mafiosa. sta, en el art. 12
sexies prev para ciertos delitos la confiscacin de bienes del condenado cuya procedencia no pue-
da justificar y que sean desproporcionados con sus ingresos. No omito indicar que esta norma fue
modificada por la Legge 13 febbraio 2001, N 45, disponibles ambas en:
http://www.camera.it/parlam/leggi/01045l.htm.
56 Vid. art. 12 sexies mencionado lneas atrs.
57 Sobre este tema, Vid. SANCHEZ GARCA DE PAZ, La criminalidad organizada. Aspectos penales,
procesales, administrativos y policiales, op. cit., pp. 168-169.
318
C. El comiso ampliado en la jurisprudencia del TEDH.
Los criterios que ha vertido el TEDH sobre este tema deben enmarcarse necesa-
riamente en la normativa cuya aplicacin ha sido cuestionada. En el caso Welch con-
tra Reino Unido, al demandante, condenado por la importacin de cannabis al Reino
Unido, se le aplic retroactivamente la Drug Trafficking Offenses Act de 1986, nor-
mativa que entr en vigor despus de sucedidos los hechos. Segn esa normativa,
corresponda confiscar las ganancias ilcitas obtenidas con el delito y en caso de im-
pago, deba sustituirse esa medida por dos aos de prisin. La legislacin mencio-
nada tambin contiene una presuncin sobre el origen delictivo de los bienes o el
dinero trasmitido durante los 6 aos previos a la acusacin penal, salvo que se apor-
tase prueba en contrario. En este caso, el demandante reclam el quebranto del art.
7 del CEDH (que prohbe imponer penas ms graves que la aplicable al momento en
que se comete la infraccin), pues se le haba confiscado una suma importante de
dinero con base en una ley posterior a los hechos.
Para decidir si la confiscacin contenida en la regulacin antes sealada era o no

una sancin o pena en los trminos que seala el art. 7.1 prrafo 2 de la CEDH, el
TEDH tom en cuenta diversos criterios, a saber, si se impona tras la condena por
una infraccin; la naturaleza y el objetivo de la medida; su calificacin en el Derecho
interno; los procedimientos para su imposicin y ejecucin, as como su gravedad.
Concluy que era una medida que tena conexin con el delito y requera una con-
dena penal; que su naturaleza preventiva (prevenir que los bienes fuesen usados en
nuevas operaciones de narcotrfico y garantizar que el crimen no fuese lucrativo),
no exclua que tambin buscase castigar al delincuente. Para el TEDH, si bien la gra-
vedad de la medida no era determinante, s lo eran las amplias presunciones legales
segn las cuales, todo lo que haba pasado por las manos del acusado durante un
periodo de tiempo era fruto del trfico de drogas, salvo que demostrase lo contra-
rio; el hecho de que el comiso recayese sobre el producto del trfico de estupefa-
cientes y no se limitase al enriquecimiento o beneficios efectivos; el poder discre-
cional del juez para, al momento de fijar la cuanta del comiso, tomar en cuenta el
grado de culpabilidad del acusado, as como tambin la posibilidad de imponer una
pena de prisin si haba impago. Todo esto provoc que el TEDH estimara que la
confiscacin efectuada tena un carcter represivo y dedujese que el demandante
haba sufrido con esa medida un perjuicio mayor que aquel al que estuvo expuesto
por cometer las infracciones por las que haba sido condenado.58 Una situacin
58 Caso Welch contra Reino Unido. Sentencia de 9 de febrero de 1995. TEDH 1995\5. En lo que aqu
importa, indica: Sin embargo, varios aspectos del pronunciamiento de una orden de acuerdo con la
Ley de 1986 incorporan la idea de pena tal como se conoce generalmente, aunque pueden ser conside-
rados esenciales para el rgimen preventivo inherente a la Ley de 1986. Las presunciones legales del
artculo 2.3 de la Ley de 1986, segn las cuales todo bien en manos del delincuente durante un perodo
de seis aos es fruto del trfico de estupefacientes salvo si se demuestra lo contrario (apartado 12
supra), el hecho de que la orden de confiscacin haga referencia al producto del trfico de estupefa-
cientes y no se limite al enriquecimiento o beneficio efectivo (ver artculo 1 y 2 de la Ley de 1986, apar-
tado 12 supra), el poder discrecional del juez de fondo para tomar en consideracin, cuando fija la
cantidad de la orden, el grado de culpabilidad del acusado (apartado 13 supra), as como la posibili-
319
anloga se aprecia en el Caso Jamil contra Francia. 59 En ste, con base en los mis-
mos parmetros ya mencionados (si la medida -en este caso el encarcelamiento del
demandante por el impago de una multa- se impone tras una condena por un delito;
la calificacin de la medida en el derecho interno, su naturaleza y objeto, los proce-
dimientos involucrados en la adopcin y aplicacin, as como su gravedad), el TEDH
estim que se haba dado la aplicacin retroactiva de una norma que se articula en
el contexto de la lucha contra el trfico de drogas y que no obstante las apariencias,
deba considerarse una pena.
Estas conclusiones no se han consolidado en resoluciones posteriores de ese

Tribunal. Al contrario. Veamos primero el Caso Air Canad contra Reino Unido. 60 En
un avin de esta compaa, se localiz un contenedor que al ser abierto, revel con-
tener 331 kilos de resina de cannabis, valorada en 800.000 GBP. El nmero de la car-
ta de transporte areo del contenedor era falso, el sistema informtico de flete no
dispona de ningn dato sobre el contenedor y ninguna carta de transporte areo
haba sido establecida y enviada con respecto a l. La compaa, que anteriormente
haba sido apercibida sobre la necesidad de mejorar sus controles de seguridad, su-
fri de parte de los inspectores el embargo del aparato, cuya restitucin qued
subordinada al pago de 50.000 GBP. Segn el TEDH, esta medida (el pago de una
suma de dinero como condicin para recuperar el avin), adems de ser proporcio-
nal al inters general que se persigue en el combate del narcotrfico, no puede con-
siderarse protegida por el art. 6 del Convenio, pues no tiene carcter penal. No es
una sancin o multa, sino una condicin para la restitucin. La ausencia de una acu-
sacin en materia penal o de una disposicin penal por naturaleza, como la circuns-
tancia de que los tribunales represivos no hubiesen intervenido, en combinacin
con el hecho de que no existi ninguna amenaza de procedimiento penal en el caso
de que la compaa no obedeciera, lo demuestran as. De otra opinin, el Juez
Walsh concluy que la medida era penal, pues se tom das despus del vuelo en
cuestin, lo que acredita que las autoridades aduaneras queran llamar la atencin
sobre la importancia del debido control de las mercancas; porque sin acusar a la
empresa, se le sancion a travs del siguiente mecanismo: se embarg el aparato y
luego se subordin su restitucin al pago de 50.000 GBP, pago que la empresa de-
ba hacer ya que el avin estaba en trnsito y lleno de pasajeros. Segn entendi
este Juez, aunque en el derecho britnico este procedimiento se considera ms civil
que penal, esto no vincula al TEDH, que para determinar lo anterior debe examinar
la naturaleza y gravedad de la medida y aqu la empresa fue penalizada con 50.000
GBP, en realidad por el acto delictivo de una o de varias personas desconocidas por
ella, entindase por un acto del que no era responsable. Si la confiscacin est cali-
ficada de resolucin in rem, la sancin fue impuesta in personam. Los Jueces Mar-
tens y Russo suscribieron tambin una opinin disidente con el voto mayoritario,
tras considerar que la confiscacin tiene un claro carcter penal, ya que tiene como
finalidad sancionar una infraccin para evitar su repeticin. Entiende que la confis-
dad de un arresto subsidiario por falta de pago (apartado 14 supra), son todos elementos que, consi-
derados conjuntamente, indican que se trata de un rgimen represivo.
59 En igual sentido, vase el Caso Jamil contra Francia. Sentencia de 08 de junio de 1995. TEDH
1995\20.
60 Caso Air Canad contra Reino Unido. Sentencia de 5 de mayo de 1995. TEDH 1995\15.
320
cacin de bienes legales, como sucede en este caso, solo cabe si esos bienes perte-
necen al autor de la infraccin, ya que si pertenece a un tercero, hay garantas que
se aplican a favor de ste. Esa persona debe ser autorizada a probar que no es en
absoluto responsable por el hecho de que su bien haya servido para cometer la in-
fraccin. Concluyen que la privacin de propiedad sin indemnizacin, por la va de
un castigo, nicamente es compatible con el art. 1 del Protocolo adicional (que pre-
v el derecho de propiedad) si el propietario tiene alguna responsabilidad. As las
cosas, la confiscacin a ttulo de sancin sin que el propietario pueda invocar su
inocencia, invierte el justo equilibrio entre la proteccin del derecho al respeto de
los bienes y las exigencias del inters general.
Si bien esta resolucin no versa sobre el comiso ampliado sino solamente sobre
el comiso o confiscacin de un instrumento del delito, me parece importante men-
cionarla, ya que niega a este instituto el carcter de penal, 61 tal y como tambin su-
cede en el caso Agosi contra Reino Unido62 y en el prximo caso que se analizar.
En el caso Phillips contra Reino Unido,63 el demandante, condenado por impor-

tar resina de cannabis, alegaba violacin de los derechos a la presuncin de inocen-
cia y a la propiedad privada en un proceso por trfico de drogas, pues le fue aplicada
una presuncin legal al dictarse en su contra una orden de decomiso por una eleva-
da cantidad de dinero.
El TEDH ponder la Drug Trafficking Act de 1994, segn la cual un Tribunal de la

Corona debe ordenar el decomiso con respecto a quien ha sido sentenciado por uno
o ms delitos de trfico de drogas, cuando entienda que ha recibido en algn mo-
61 Para Vervaele, esta decisin es decepcionante, pues Al no colocar esta forma de confiscacin bajo
la proteccin jurdica del CEDH, se crea un peligroso precedente, y los Estados miembros son libres de
sustraer las sanciones de carcter patrimonial a las severas condiciones de la proteccin jurdica del
Derecho penal y del CEDH. VERVAELE, John. Las sanciones de confiscacin: Un intruso en el Dere-
cho Penal?. Traduccin de LAZO LPEZ, Mara Jos; MORENO MORENO, Fernando. En: Revista
Penal. Barcelona, Editorial Praxis S.A., en colaboracin con las Universidades de Huelva, Salamanca
y Castilla-La Mancha. N 2, 1998, p. 71.
62 Caso Agosi contra Reino Unido. Sentencia de 24 de octubre de 1986. TEDH 1986\13. La empresa
Agosi compr de manera legtima una elevada cantidad de monedas que otros introdujeron de ma-
nera irregular al Reino Unido. Se neg el carcter sancionatorio de la confiscacin de las monedas
pues el procedimiento penal se sigui solo contra los contrabandistas y no contra Agosi. Es una
decisin con opiniones disidentes, p. ej., la del Juez Pettiti, para quien: Si los servicios de Aduanas
hubieran actuado en la va penal, por supuesta complicidad, contra el Administrador de Agosi, habra
contado ste con un proceso justo. Pero como dichos Servicios no acusaron a Agosi, resulta injusto
impedirle que recurra en la va civil o incumplir las reglas del artculo 6 sobre los "derechos y obliga-
ciones de carcter civil", que estn en juego indudablemente en el caso de autos. Se lleg as a mante-
ner una sancin administrativa, impuesta por los Servicios de Aduanas, sin que se justificara la culpa-
bilidad de Agosi. El artculo 6.1 significa, ciertamente, que no se puede, invocando una transferencia de
competencia o un cambio en la calificacin jurdica, privar al justificable de las garantas normales
que corresponden al objeto del procedimiento. Puede citarse, en este sentido, la Sentencia dictada por
el Tribunal Europeo en el caso Oztrk. El Estado que, debido a su organizacin judicial, no ha actuado
penalmente contra una persona, no puede privarle de las garantas del artculo 6 alegando que no
existi un proceso penal e impidindole, a la vez, acudir a la va civil. As, no se permiti a Agosi que
probara su inocencia en la va penal ni que justificara su derecho en un procedimiento civil. Recibi,
pues, en este caso, un trato peor que el dispensado al autor de la infraccin Por tanto, a mi entender,
se viol el artculo 6.1.
63 Caso Phillips contra Reino Unido. Sentencia de 5 de julio de 2001. TEDH 2001\435.
321
mento un pago u otra recompensa en conexin con el trfico de drogas. El decomi-

so, segn esa normativa, ser en la cantidad que corresponda a las ganancias del
trfico de drogas que el Tribunal valore que haya adquirido la persona, a menos que
el Tribunal est convencido de que en el momento del comiso solamente pueda ser
realizable una cantidad menor. Para determinar si el individuo se ha beneficiado y
hasta qu punto, del trfico de drogas, los apartados 2 y 3 del art. 4 incorporan una
presuncin, al exigir que el Tribunal asuma que cualquier bien que aparezca como
propiedad del defendido en cualquier momento desde su condena, o durante los
seis aos anteriores a la fecha en que comenz el procedimiento penal, fue recibido
como pago o recompensa en conexin con el trfico de drogas y que cualquier gas-
to sufragado por l durante el mismo perodo, fue hecho con las ganancias del trfi-
co de drogas. Esta asuncin legal puede ser refutada por el defendido con respecto
a cualquier bien o gasto, si demuestra que es incorrecta, o que puede haber un gra-
ve riesgo de injusticia si se asume (art. 4.4).
Lo que se cuestiona es, si la aplicacin del citado artculo al procedimiento de

decomiso que se realiz con posterioridad a la condena por la importacin de resina
de cannabis, supone una nueva acusacin en los trminos planteados en el art. 6.2
del CEDH. Si no fuese as, la segunda pregunta es si ese art. 6.2 del Convenio debe
aplicarse para proteger al demandante de las presunciones hechas durante el pro-
cedimiento del comiso. En este caso el TEDH le neg la naturaleza de pena a esa
confiscacin, basndose en tres criterios: su calificacin en el Derecho interno, la
naturaleza del procedimiento y la gravedad de la sancin. En cuanto al primero, ne-
g que el procedimiento implicase una nueva acusacin o delito, pues se trataba de
un proceso posterior a la condena por los delitos penales. En cuanto al segundo, si
bien en el proceso de comiso se dio por sentado que el demandante se haba bene-
ficiado del trfico de drogas en el pasado, lo anterior debido a las presunciones lega-
les, el proceso no pretenda su condena o absolucin por ningn otro delito relacio-
nado con drogas, sino solamente valorar la cantidad apropiada en que se deba fijar
el comiso. Adems, aquella circunstancia (que se haba beneficiado del trfico de
drogas anteriormente), no se reflej en sus antecedentes penales. Por ltimo, en
cuanto a la pregunta acerca de si el art. 6.2 debe tener alguna aplicacin para prote-
ger al demandante de las presunciones hechas durante el proceso de decomiso, se
neg que en el caso en examen fuese aplicable el derecho a ser presumido inocen-
te, toda vez que ste surge solamente en relacin con el delito concreto del que se
le acusa. Una vez que el acusado ha sido declarado culpable de ese delito, el art. 6.2
no puede tener aplicacin en relacin con las alegaciones hechas sobre el carcter y
conducta del imputado como parte del proceso de dictar sentencia, a menos que
tales acusaciones fuesen de tal naturaleza y grado como para agregar una nueva
acusacin, situacin que fue descartada.
No obstante que las conclusiones distan mucho de las expuestas en la sentencia

dictada en el Caso Welch contra Reino Unido, el TEDH al concluir que el procedi-
miento de decomiso es anlogo al empleado para determinar la cantidad de una
multa o el perodo de crcel a imponer a un condenado, cit esa resolucin, indi-
cando: Esta es, desde luego, la conclusin a la que lleg en su Sentencia Welch contra
el Reino Unido de 9 de febrero de 1995 cuando, habiendo examinado la realidad de la
322
situacin, decidi que la orden de decomiso constitua una pena segn el sentido del
artculo 7.
Tras las anteriores consideraciones y siempre en el Caso Phillips contra Reino

Unido, el TEDH hizo una serie de reflexiones en torno a las presunciones legales que
me interesa destacar aqu. En concreto, afirm que Convenio no se opone a su exis-
tencia, sin embargo, exige a los Estados que las mantengan dentro de lmites razo-
nables, teniendo en cuenta la gravedad de lo que est en juego y respetando los
derechos de la defensa. Luego de negarse a examinar en abstracto la compatibili-
dad de las disposiciones de la Ley de 1994 mencionada 64 con el Convenio, el TEDH
estim que en el caso concreto la aplicacin de la presuncin no estaba exenta de
garantas, pues adems de que el demandante poda ofrecer prueba de que haba
adquirido los bienes de forma distinta al trfico de drogas, el juez tena discrecin
para no aplicarla si crea que conllevaba un riesgo de injusticia. Entiende el TEDH
que el juzgador fue reticente a emplear la presuncin porque no haba prueba direc-
ta de que el demandante estuviese involucrado en el trfico de drogas con anterio-
ridad y porque efectu el clculo con base en las pruebas que presentaron tanto la
fiscala como el mismo demandante, razonando por qu los bienes procedan de
una fuente ilcita. Es decir, a pesar de que el TEDH aval el empleo de las presuncio-
nes legales en el mbito penal, descart que se hubiese hecho uso de las mismas
fuera de lmites razonables. No deja de llamar la atencin que el TEDH seale que si
hubiese sido cierto el recuento de las actividades econmicas del demandante, le
hubiese resultado fcil refutar la presuncin legal. Tal apreciacin, a mi modo de ver
es correcta segn las mximas de la experiencia, pues ciertamente demostrar el
origen de los bienes puede resultar ordinario y simple para su titular, siempre y
cuando ese origen sea legal. Esto no significa que de no articularse esa prueba por
el imputado quepa presumir que su origen es ilcito.
Al menos en lo relacionado con las presunciones legales, se ofrecen considera-

ciones anlogas en la sentencia dictada con ocasin del caso Salabiaku contra Fran-
cia. El TEDH reconoci expresamente que la presuncin de inocencia quedara ener-
vada si la presuncin legal privase al Juez de su facultad de apreciacin probatoria:
Todos los sistemas legales conocen las presunciones de hecho o de Derecho. Es claro
que el Convenio no se opone, en principio, a dichas presunciones, pero en materia pe-
nal obliga a los Estados contratantes a mantenerse dentro de ciertos lmites. Si, como
parece entender la Comisin el apartado 2 del artculo 6 se limitase a establecer una
garanta que deben respetar los Jueces durante el desarrollo de los procedimientos
judiciales, sus exigencias se confundiran de hecho, en gran parte, con el deber de im-
parcialidad que impone el apartado 1. Sobre todo, el legislador nacional podra libre-
mente privar al Juez de instancia de una autntica facultad de apreciacin y dejara sin
64 Como indiqu antes, la legislacin aplicada al demandante prev que la orden de decomiso deba
fijarse en la cantidad que correspondiese a las ganancias del trfico de drogas que el tribunal valo-
rase haba adquirido. Para determinar hasta qu punto se haba dado ese beneficio, se acude a una
presuncin legal, a saber, asumir que cualquier bien que apareciera como de su propiedad en cual-
quier momento desde su condena, o durante los seis aos anteriores a la fecha en que comenz el
procedimiento penal, fue recibido como pago o recompensa en conexin con el trfico de drogas y
que cualquier gasto sufragado por l durante el mismo perodo, fue hecho con las ganancias del
trfico de drogas.
323
contenido a la presuncin de inocencia si las palabras "legalmente declarada" implica-

sen un reenvo incondicional al Derecho interno. Un resultado as no concordara con el
objeto y la finalidad del artculo 6 que, al proteger el derecho de todos a un proceso
justo y, especialmente, al beneficio de la presuncin de inocencia, pretende consagrar
el principio fundamental de la preeminencia del Derecho... 65 Despus de apuntar que
el quebranto del Convenio no se poda determinar en abstracto, concluy que en
ese caso especfico no se haba irrespetado el art. 6.2 del CEDH, ya que a pesar de la
presuncin contenida en el art. 392.1 del Cdigo de Aduanas francs, a cuyo tenor el
poseedor de mercancas de contrabando sera considerado responsable de la in-
fraccin, los juzgadores se haban cuidado de no aplicarla. En su lugar procedieron a
valorar las pruebas, concluyendo que haba elementos suficientes, graves, precisos
y concordantes para apoyar la condena.
Entiendo que con el caso Phillips contra Reino Unido el TEDH cambi de criterio,
errneamente. Como bien se apunta en la opinin parcialmente disidente de dos de
los Jueces, se ha tenido una visin muy estrecha del art. 6.2, ya que determinar si los
bienes que estn en poder del demandante son producto del trfico de drogas es el
meollo del procedimiento de decomiso y, por tanto, son los hechos medulares so-
bre los que el Tribunal que dicta la sentencia est obligado a decidir. No se trata de
hechos no determinantes, considerados solo para fijar el perodo de una pena, sino
de hechos trascendentes que se ponderan con el propsito de privarle de la canti-
dad sustancial de dinero que el Tribunal concluya, con la ayuda de las presunciones
legales, que ha derivado de actividades esencialmente criminales. Aunado a esto,
los requisitos del art. 6 segn ha reconocido el mismo TEDH, abarcan todas las fases
del proceso, con lo cual lo relacionado con el comiso de los bienes se debera some-
ter a las exigencias de un proceso equitativo y la presuncin de inocencia, ambos
principios ntimamente vinculados entre s.
Finalmente, el caso Geerings contra The Netherlands66 tambin nos ofrece algu-
nas ideas sobre este tema. El TEDH, tras sealar que el art. 6.2 de la CEDH no cubre
el procedimiento de decomiso que sigue a la condena penal a menos que pueda
considerarse una nueva acusacin (tesis que haba expuesto en otras resoluciones),
indic que mientras en el caso Phillips contra Reino Unido el demandante haba sido
condenado por un delito de trfico de drogas y no logr explicar el origen de sus
bienes (de ah que poda presumirse que estos procedan de actividades ilegales), en
el caso Geerings no se demostr que el demandante estuviese en posesin de los
bienes y haba sido absuelto de los cargos que se le atribuan (entre otros, robo de
mercancas). Segn el TEDH, solo haba una duda razonable de que haba cometido
el delito y no se poda demostrar que la ventaja que se pretenda confiscar se haba
obtenido de delitos de la misma clase. Por lo expuesto, concluy que la medida se
haba basado en una presuncin de culpabilidad, lo que no era compatible con el
art. 6.2 mencionado.
65Caso Salabiaku contra Francia. Sentencia de 7 de octubre de 1988. TEDH 1988\20. En igual senti-
do, Caso Grayson y Barnham contra Reino Unido. Sentencia de 23 de septiembre de 2008. TEDH
2008\61.
66 Case of Geerings v. The Netherlands. STEDH de 1 de junio de 2007. Disponible en:
http://cmiskp.echr.coe.int.
324
Hecha la anterior exposicin, creo que la conclusin ms importante que se

puede desprender es que la ausencia de criterios uniformes que permitan entender
qu confiscacin de un patrimonio criminal, sobre todo en relacin con el comiso
ampliado, tiene o no naturaleza penal para el TEDH.67
D. Examen del prrafo 2 del artculo 127.1 CP.
Esta disposicin legal tiene dos vertientes, la primera de naturaleza sustancial o

material, pues extiende la figura jurdica del comiso a bienes que no estn relacio-
nados directamente con el delito enjuiciado. Tambin tiene una naturaleza procesal,
pues establece una regla sobre cmo el rgano jurisdiccional puede tener por de-
mostrado el origen ilcito de los bienes (a saber, una presuncin legal). 68
Del prrafo segundo del artculo 127.1 CP se extraen varios temas que merecen
un anlisis pormenorizado. Me refiero a los bienes objeto de este comiso y la inter-
pretacin que corresponde hacer del verbo ampliar. Tambin es necesario precisar
en cules delitos procede imponer este comiso, tarea que pasa por dar contenido a
las expresiones actividades delictivas, ingresos legales y organizacin o grupo criminal
o terrorista y delitos de terrorismo. Igualmente y entre otros extremos, se debe
abordar la presuncin que establece la norma en cuanto al origen ilegal de los bie-
nes, basada en la desproporcin entre el patrimonio de los condenados y sus ingre-
sos legales; la situacin de los bienes de terceros, as como el acuerdo del TS del 5
de octubre de 1998 y su vnculo con el comiso ampliado.
1. Objeto del comiso ampliado. Uso del verbo ampliar.
A pesar de que el comiso ampliado es un instrumento diseado con el propsito

de acabar con los beneficios de carcter econmico que se vinculan con ciertos fe-
nmenos criminales, el prrafo 2 del art. 127.1 CP abarca no solo las ganancias, sino
tambin los efectos, bienes e instrumentos procedentes de actividades delictivas
cometidas en el marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o de un
delito de terrorismo. Nuevamente, el legislador rompe la conexin que debera exis-
tir entre el comiso y su fundamento y fines, pues como se ha venido sealando, el
comiso de los instrumentos y efectos solamente se entiende por la peligrosidad de
estos (sea intrnseca, sea en relacin con alguien).
67 De una opinin similar, VERVAELE, Las sanciones de confiscacin: Un intruso en el Derecho

Penal?. En: RP, op. cit., p. 80.
68 Prez Cebadera habla de un componente material y uno procesal. PREZ CEBADERA, op. cit., p.
78.
325
Aunado a esto, el comiso ampliado alcanza todo el patrimonio del condenado

cuyo valor se pueda considerar desproporcionado con sus ingresos legales. De esta
manera, se cierra la puerta al comiso parcial de bienes. Autores como Aguado Co-
rrea y Fernndez Teruelo creen que este error se puede atemperar con la aplicacin
del art. 128 CP,69 sin embargo, como en esta norma no se incluyen las ganancias,
siempre habr quienes consideren errneamente,70 que el comiso de stas deber
ser total. A mayor abundamiento, el art. 127.1 prrafo 2 CP prev un comiso de ca-
rcter preceptivo,71 con lo cual se impide al rgano jurisdiccional no ordenarlo por
completo, lo que hubiese sido til para evitar injusticias.
El hecho de que los bienes sometidos a comiso ampliado sean los de valor
desproporcionado con los ingresos legales del condenado es considerado por algu-
nos autores un criterio limitador cuantitativo, con el que el legislador evita decomi-
sar la totalidad del patrimonio de alguien. 72 Ahora, si el sujeto no tiene ingreso lcito
alguno, el comiso alcanzar todos sus bienes, pues todos desbordan su capacidad
econmica.
Finalmente, lo que motiva el comiso de un bien es la desproporcin mencionada

y no el hecho de que haya sido catalogado como efecto, instrumento o ganancia de
la infraccin (esto como veremos luego, sencillamente se presume). Tan es as que
si el condenado tiene bienes que han sido empleados para cometer una o varias
infracciones distintas a la enjuiciada y cuyo valor no es desproporcional con sus in-
gresos legales, su comiso no proceder, lo anterior incluso a pesar de que sean bie-
nes peligrosos, esto porque el comiso ampliado no toma en cuenta esa circunstan-
cia.
122 y AGUADO CORREA, Artculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit.,
p. 509.
70 Digo errneamente pues el principio de proporcionalidad tiene fundamento constitucional, con lo
cual debe aplicarse al comiso de las ganancias aunque el art. 128 CP no las contemple de forma
expresa. Sobre el tema vase supra cap. IV, apartado X.A.
71 Considera que el comiso ampliado deja sin efecto lo dispuesto en el art. 128 CP, FERNNDEZ
TERUELO, El comiso con particular referencia a su incidencia en el delito del blanqueo de capitales
(a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ
STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusio-
nes del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p. 119 y VIDA-
LES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales. En: CARBONELL MATEU;
et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del
setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., p. 2004.
rios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 787; QUINTERO OLIVARES, La reforma del comiso
(art. 127 CP). En: QUINTERO OLIVARES, La reforma penal de 2010: Anlisis y comentarios, op. cit., p.
108 y CEREZO DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Memento Ex-
perto. Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 696.
326
En cuanto al uso del verbo ampliar, con l el legislador autoriza el comiso de bie-
nes que no se relacionan con la concreta actividad que est siendo enjuiciada. 73 Si se
tratase de los hechos sometidos a juzgamiento, la ampliacin del comiso carecera
de sentido, pues ya se prev el decomiso de efectos, instrumentos y ganancias en el
art. 127.1 prrafo 1 CP.
2. Sobre las actividades delictivas y los ingresos legales.
El art. 127.1 prrafo 2 CP usa la expresin actividades delictivas cometidas en el

marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista. Con sta, el legislador exclu-
ye el comiso ampliado tratndose de las faltas y circunscribe su aplicacin a los bie-
nes procedentes de actividades que tienen alguna relacin con las que desarrolla la
organizacin o grupo criminal o terrorista. Cabe preguntarse qu sucede cuando el
condenado no es miembro de la organizacin, sino solo alguien que acta al servicio
73 En este sentido, FERNNDEZ TERUELO, El comiso con particular referencia a su incidencia en el

delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010).
En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de
dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de
2010), op. cit., p. 120 y GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comen-
tarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incorpora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de
22 de junio), op. cit., p. 966. El Consejo General del Poder Judicial, al comentar el Anteproyecto de
reforma del Cdigo Penal, consider que la iniciativa poda atentar contra la seguridad jurdica,
pues lo que buscaba era el decomiso de todos los efectos, instrumentos o ganancias procedentes de
una actividad delictiva distinta y previa a la enjuiciada, ya que de lo contrario, en el texto legal no se
hubiese usado la expresin ampliar el decomiso, sino nicamente se hubiese previsto el decomiso
de todos los beneficios econmicos que en la propia sentencia se considerasen procedentes de la
actividad delictiva sometida a juzgamiento. As, indic: La propuesta obedece a la conveniencia
poltico-criminal de privar a quienes cometen delitos en el seno de una organizacin criminal del bene-
ficio procedente de actividades delictivas previas puestas de manifiesto, no por estar dicha proceden-
cia probada en sentencia firme alguna, sino por el incremento patrimonial injustificado del sujeto El
punto de partida es que el objeto del comiso en estos casos son efectos, bienes, instrumentos o ga-
nancias procedentes de una actividad delictiva distinta, es decir, previa de la que motiva la ampliacin
del comiso, ya que, de no ser as, el precepto no hablara de ampliar, sino, simplemente, de decomisar
todos los beneficios econmicos que en la propia sentencia se consideren procedentes de esa concreta
actividad delictiva objeto de enjuiciamiento. Para esto no sera necesaria la nueva norma, que preten-
de ampliar el decomiso de ganancias que van ms all de las correspondientes a la concreta conducta
delictiva objeto del enjuiciamiento. Es, pues, ste el nico significado poltico-criminal real de esta
norma, ya que, como antes se ha apuntado, en el mbito de la criminalidad organizada solo suele con-
seguirse probar la intervencin de sus integrantes en algn concreto delito y su pertenencia continua-
da a la organizacin, pero es poco frecuente que sea posible probar sus concretas intervenciones en
otros delitos anteriores. Actividad delictiva previa que, sin embargo, parece notoria, a veces, a la vista,
precisamente, del injustificado patrimonio de los implicados. DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES
RODRGUEZ; FABIN CAPARRS, Anteproyecto de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de
reforma del Cdigo Penal. Acompaado de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del
Consejo Fiscal, op. cit., p. 69. En sentido contrario, el Consejo Fiscal valor la reforma de manera
positiva. Consider en su informe que la expresin ampliar el decomiso haca referencia a una
medida de mayor extensin que la prevista en el prrafo primero del 127 apartado 1 CP. DIEGO
DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ; FABIN CAPARRS, Anteproyecto de Ley Orgnica de 14
de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal. Acompaado de los informes del Consejo General
del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, ibdem, p. 144.
327
de sta: Imaginemos el sujeto contratado por la organizacin para llevar a cabo tra-
bajos puntuales especficos, como el traslado de las drogas en un avin o el manejo del
barco en el que se transportan inmigrantes. Si el sujeto es condenado, junto con otros
miembros de la organizacin delictiva, pero no se llega a acreditar su pertenencia a la
misma, aunque s la existencia de un patrimonio desproporcionado que no puede justi-
ficar, se le podr decomisar dicho patrimonio?74 Creo que cabr el comiso ampliado
nicamente cuando esa persona haya sido condenada por alguna de las conductas
contempladas en los arts. 570 bis o 570 ter CP, pues son estas disposiciones las que
definen los conceptos de organizacin y grupo criminal. Aunado a esto, si bien tra-
tndose de las organizaciones criminales, el art. 570 bis CP tipifica la cooperacin a
cualquier clase con la organizacin (con lo cual podra comprenderse una conducta
como la citada en el ejemplo anterior), en el tipo penal referido a los grupos crimina-
les no existe esa misma previsin y solo se sanciona a quienes constituyan, financien
o integren el grupo. Por tanto, p. ej., si una persona sin ser parte del grupo criminal,
realiza un acto de colaboracin con ste y no se le sanciona como autor o partcipe
del delito cometido en el art. 570 ter, no cabr imponer el comiso ampliado sobre su
patrimonio, esto incluso a pesar de que su valor sea superior a sus ingresos legales.
El legislador espaol no plante exigencias en torno a la actividad delictiva que

da origen a los bienes, con lo cual puede ser o no de la misma naturaleza que la so-
metida a condena.75 Con esto abarc, al menos inicialmente, los supuestos a) y b)
del artculo 3.2 de la DM 2005/212/JAI del Consejo. Sin embargo, al sealar cules
bienes se deben considerar de procedencia ilcita, decidi abandonar ese camino y
centrarse exclusivamente en supuesto c) del ya mencionado art. 3.2. Al indicar cu-
les bienes son los de procedencia ilcita (en concreto, los que tengan un valor des-
proporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de
las personas condenadas), estableci un lmite que solamente se puede soslayar
con una interpretacin extensiva de la norma, inadmisible si consideramos que la
disposicin tiene un carcter punitivo (sobre esto regresar luego). Dicho en otras
palabras, como el art. 127.1 prrafo segundo, tras incorporar el decomiso de los bie-
nes procedentes de las actividades delictivas cometidas en el marco de una organi-
zacin o grupo criminal o terrorista o de un delito de terrorismo, especific cules
son los bienes que se deben considerar as, se debe concluir que simultneamente
excluy el decomiso de otros bienes, incluso el de aquellos en relacin con los cua-
les pese a no haber dicha desproporcin patrimonial hay certeza sobre su proce-
dencia irregular. Del mismo modo, como el comiso ampliado se dispone especfica-
mente en relacin con la delincuencia organizada y el terrorismo, quedan por fuera
dad organizada, terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p.
102.
75 Segn Blanco Cordero, lo razonable es pensar que los bienes proceden de cualquier actividad de
la organizacin criminal con independencia de su naturaleza. Por ejemplo, si el sujeto es condenado

por trfico de drogas cometido en el marco de una organizacin criminal, y tiene un patrimonio des-
proporcionado que no puede justificar, se presume que dicho exceso procede de la actividad delictiva
de la organizacin, sea el trfico de drogas o cualquier otro delito. BLANCO CORDERO, Comiso
ampliado y presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Criminalidad organizada, terrorismo e in-
migracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p. 103. Con un criterio distinto, P-
rez Cebadera cree que los bienes deben proceder de la misma actividad delictiva, o de una similar a
la enjuiciada. PREZ CEBADERA, op. cit., p. 73.
328
otros fenmenos en los que tambin las ganancias obtenidas pueden llegar a ser
considerables, p. ej., los casos de corrupcin en los que el autor (que no es parte de
una organizacin criminal) acumula riqueza con el paso del tiempo.76 ste por ejem-
plo, es un caso en el que existe la desproporcin entre activos e ingresos descrita en
la norma y en el cual, a pesar de no vincularse con la delincuencia organizada o el
terrorismo, el comiso podra ser una herramienta importante. Por lo anterior, lo re-
comendable sera que los concretos delitos en los que se desea su aplicacin remi-
tan expresamente al art. 127.1 prrafo 2 CP.
El artculo tambin usa las palabras ingresos legales. Fernndez Teruelo cree que
el trmino ilegal debe considerarse sinnimo de delictivo, con lo cual quedan por
fuera aquellos ingresos que se han generado por actividades fiscales opacas o pro-
pias de la economa sumergida, evitndose as que el comiso ampliado se convierta
en un mecanismo expropiador por razones fiscales.77 Concuerdo con l. Los bienes a
decomisar provienen de actividades delictivas y no de otras actividades que aunque
irregulares, no han sido tipificadas penalmente. Adems, lo que se presume en el
art. 127.1 prrafo 2 CP es que los bienes provienen de actividades delictivas cometi-
das en el marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o un delito de
terrorismo, con lo cual la prueba en contrario puede estar dirigida no solo a demos-
trar que los bienes tienen un origen lcito; sino tambin que proceden de actividades
que aunque irregulares no son delictivas (p. ej., actividades propias de la economa
sumergida); que proceden de faltas (pues si bien los arts. 570 bis y 570 ter hablan de
la comisin reiterada de faltas, el comiso ampliado solo contempla las actividades
76 es patente que queda incomprensiblemente fuera de la presuncin la riqueza acumulada, por

ejemplo, por un funcionario corrupto, respecto del cual sera preciso probar mnimamente que la ni-
ca explicacin posible de su patrimonio es un determinado delito. Eso resulta especialmente complejo
en casos de corrupcin continuada en el tiempo, en los que se establece una relacin cuasi estable
entre corruptores y corrompidos sin necesidad de imputar una u otra ganancia a una operacin delic-
tiva concretable en el tiempo, y sin que sea tampoco fcil calificar esa relacin como supuesto de cri-
minalidad organizada. QUINTERO OLIVARES, La reforma del comiso (art. 127 CP). En: QUINTE-
RO OLIVARES, La reforma penal de 2010: Anlisis y comentarios, op. cit., p. 109. En igual sentido,
RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO OLIVARES, Comentarios
al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 787. Lamenta que en la reforma no se abarcaran con el
comiso ampliado las ganancias de la corrupcin aunque no haya una organizacin criminal detrs,
BLANCO CORDERO, Isidoro. La reforma de los delitos de corrupcin mediante la Ley Orgnica
5/2010: nuevos delitos y aumento de penas. En: Diario La Ley. Especial reforma del Cdigo Penal.
Editorial La Ley, N 7534, Seccin Tribuna, jueves 23 de diciembre de 2010, Ao XXXI, p. 27; BLAN-
CO CORDERO, Comiso ampliado y presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Criminalidad orga-
nizada, terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p. 102;
VAELLO ESQUERDO, Esperanza. Las consecuencias jurdicas del delito. Alicante, Publicaciones de la
Universidad de Alicante, 3 edicin, 2010, p. 160 y CASTILLO MONTERREY, Marcelo. El comiso
como instrumento para la recuperacin de activos producto de la corrupcin: su desaprovechada
reforma mediante Ley Orgnica 5/2010. En: ZIGA RODRGUEZ, Laura; GORJN BARRANCO,
Mara; FERNNDEZ GARCA, Julio. La reforma penal 2010. Salamanca, Ratio Legis, 2011, p. 113.
122; FERNNDEZ TERUELO, Javier. El nuevo modelo de reaccin penal frente al blanqueo de capi-
tales (los nuevos tipos de blanqueo, la ampliacin del comiso y la integracin del blanqueo en el
modelo de responsabilidad penal de las empresas). En: Diario La Ley. Editorial La Ley, N 7657,
Seccin Doctrina, 22 de junio de 2011, Ao XXXII, p. 11.
329
delictivas cometidas en el marco de la delincuencia organizada y el terrorismo); o

que procediendo de delitos, no son delitos cometidos en el marco de la delincuencia
organizada o el terrorismo. Esto confirma que el trmino ilegal debe entenderse
como sinnimo de delictivo.
3. Organizacin o grupo criminal o terrorista, o un delito de terrorismo.
El art. 127.1 prrafo 2 CP seala que el comiso ampliado se aplica a los casos de
condena por delitos cometidos en el marco de una organizacin o grupo criminal. La
pregunta que surge es qu contenido cabe asignar a la organizacin criminal y al
grupo criminal.
Esther Hava Garca considera que la organizacin criminal deber entenderse

conforme con lo dispuesto en la normativa comunitaria. En relacin con los grupos
criminales, cree que se debern excluir los casos donde lo que hay es un mero
acuerdo ocasional y transitorio, en donde se carece por completo de un mnimo
de organizacin dirigida no ya a la comisin de un delito concreto, sino al despliegue de
actividades delictivas.78
Esta interpretacin no se ajusta al texto del Cdigo Penal. Los trminos organi-
zacin o grupo criminal estn definidos normativamente a partir de la LO 5/2010, de
22 de junio, en concreto, en el apartado 1 del art. 570 bis (organizaciones criminales)
y el apartado 1 del art. 570 ter del CP (grupos criminales).79 Entiendo que habr que
acudir a estas normas para colmar el significado de los trminos contenidos en el
art. 127.1 prrafo 2 CP.80
78 HAVA GARCA, Comiso. (art. 127 y Disposicin Final Sexta.) En: LVAREZ GARCA; GONZLEZ
CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., pp. 160-161.
79 En este sentido GALLEGO SOLER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al
cdigo penal: reforma 5/2010, op. cit., p. 300.

119; FERNNDEZ TERUELO, El nuevo modelo de reaccin penal frente al blanqueo de capitales
(los nuevos tipos de blanqueo, la ampliacin del comiso y la integracin del blanqueo en el modelo
de responsabilidad penal de las empresas). En: Diario La Ley, op. cit., p. 11; AGUADO CORREA, Ar-
tculo 127. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 509; GARCA ARN, Art.
127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte General. (Incor-
pora la reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 966 y RUIZ DE
ERENCHUN ARTECHE, Eduardo; SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ, Pablo. El comiso. En: SILVA SN-
CHEZ, Jess-Mara (Dir.). El nuevo Cdigo penal. Comentarios a la reforma. Madrid, La Ley, 2012, p.
215. Vid. tambin la STS N 223/2012 de 20 marzo, que seala que el elemento organizacin crimi-
nal contemplado en el art. 369 bis, debe comprenderse con la definicin legal de organizacin con-
tenida en el art. 570 bis.
330
Tratndose de la organizacin criminal, la primer caracterstica es la intervencin

de ms de dos personas (entindase, tres como mnimo 81). La segunda es el carc-
ter estable o por tiempo indefinido de la organizacin (lo que excluye los acuerdos
ocasionales o los acuerdos para cometer un nmero limitado de delitos, o para de-
linquir en un lapso ms o menos limitado 82). La tercera consiste en un reparto de
funciones o tareas de manera concertada y coordinada. Se requiere en consecuen-
cia, de una mnima estructura que permita la coordinacin.83 La cuarta, la finalidad
de cometer delitos, o de perpetrar reiteradamente faltas. El art. 570 bis.1 CP usa el
plural de ambos sustantivos (delitos y faltas), con lo cual no ser organizacin cri-
minal la que acuerde la comisin de un nico delito o falta.
La norma no demanda que los delitos que se busca cometer sean de cierta gra-
vedad, tan es as que prev dos escalas punitivas, aplicables segn se trate de deli-
tos graves o de los dems casos entre los que se incluye la comisin (si bien reitera-
da), de faltas. Entiendo lo anterior como un equvoco del legislador, ya que desde
una perspectiva criminolgica, las organizaciones criminales que son realmente pe-
ligrosas son las que se dedican a la comisin comnmente violenta de ciertas infrac-
ciones graves.84 Tambin se echa de menos que se hubiese incluido la bsqueda de
un beneficio econmico o material, ambos extremos que hubiesen sido tiles para
evitar que este nuevo tipo penal de peligro abstracto y mera actividad, creado para
combatir un fenmeno complejo (recordemos que la delincuencia organizada es
una empresa criminal dirigida a obtener y maximizar los beneficios econmicos que
obtiene con la comisin de delitos85), se aplique a situaciones que no tienen tanta
relevancia en trminos criminolgicos.86
81 Snchez Garca de Paz considera que lo recomendable hubiese sido que la norma exigiese un
nmero mayor de miembros. As, SNCHEZ GARCA DE PAZ, Isabel. Artculo 570 bis. En: GMEZ
TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 1926.
82 SNCHEZ GARCA DE PAZ, Artculo 570 bis. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal,
ibdem, p. 1926.
83 debe reconducirse a la organizacin criminal slo los casos donde se aprecie cierta complejidad
organizativa, de la que es seal el reparto estable de tareas o funciones entre sus integrantes y su
ejercicio de modo coordinado. SNCHEZ GARCA DE PAZ, Artculo 570 bis. En: GMEZ TOMILLO,
Comentarios al Cdigo penal, ibdem, p. 1927.
84 Como seala Cancio Meli, el fundamento del especial injusto de la organizacin criminal radica
en que el uso de la violencia que es consustancial a ella. No valen cualesquiera delitos y mucho me-
nos faltas, a menos que la organizacin criminal deba ser cualquier agrupacin estable y funcional-
mente diferenciada de ladrones de gallinas. CANCIO MELI, Delitos de organizacin: criminalidad
organizada comn y delitos de terrorismo. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Estudios sobre las
Reformas del Cdigo Penal (Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero), op.
cit., p. 651.
85 La expresin crimen organizado viene a designar, desde un punto de vista criminolgico, la asun-
cin de la actividad criminal por grupos de delincuentes organizados logsticamente al modo de una
empresa criminal con el fin de maximizar los beneficios econmicos derivados del delito; actividad
criminal que suele centrarse en delitos de particular gravedad como la extorsin, el trfico de drogas,
de armas, de personas destinadas a la prostitucin, de inmigrantes ilegales, etc., el blanqueo de capita-
les o el secuestro, entre otros. SNCHEZ GARCA DE PAZ, Artculo 570 bis. En: GMEZ TOMILLO,
Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1924.
86 Muy crtica con la decisin del legislador de no limitar esta figura a delitos de cierta gravedad y a
la finalidad de obtener un beneficio econmico o econmicamente evaluable, MAGALDI PATER-

NOSTRO, Mara Jos. Organizaciones y grupos criminales: una regulacin penal desafortunada.
En: TIRVI PORTS, Jordi. Los delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo. En: Revis-
331
El tipo penal bsico sanciona a quienes promuevan, constituyan, organicen,

coordinen o dirijan la organizacin criminal, sea que tenga por fin cometer delitos
graves u otros delitos. Tambin castiga a quienes participen activamente en la or-
ganizacin, formen parte de la organizacin o cooperen con ella, sea econmica-
mente o de cualquier modo. As las cosas, adems de sancionar a los lderes (en-
tindase, quienes promocionan, constituyan, coordinan o dirijan la organizacin),
sanciona tambin a los miembros de sta, sean activos o no (basta con formar parte
de la organizacin), o a los que simplemente cooperen con ella, lo que incluye el
supuesto de quien sin ser parte de la organizacin colabora con la misma. Es decir,
se puede punir la simple complicidad que no necesariamente es sinnimo de perte-
nencia.87
El artculo 570 ter CP incorpora una definicin de grupo criminal. Segn ella,
ste consiste en la unin de ms de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de
las caractersticas de la organizacin criminal definida en el artculo anterior, tenga por
finalidad o por objeto la perpetracin concertada de delitos o la comisin concertada y
reiterada de faltas.
El legislador espaol elabora la definicin de grupo criminal a partir de la au-

sencia de las caractersticas de la organizacin criminal, es decir, como una figura de
carcter residual frente a sta.88 Aunque comparten el nmero de integrantes (tres
o ms personas) y los fines perseguidos (comisin de delitos o faltas de manera
reiterada, ambos sustantivos empleados en su forma plural), el grupo criminal o
carece de estabilidad temporal, o carece de concertacin y coordinacin en el re-
parto de tareas o funciones (entindase, de una estructura organizacional), o carece
de ambos.89 Ahora, a diferencia de algunos autores (p. ej., Snchez Garca de Paz 90),
ta Jurdica de Catalunya. Barcelona, Il.Lustre Col.legi d' Advocats de Barcelona, N 4-2011, Any CX, p.
70.
87 Para Garca Albero ser necesario excluir algunas conductas: Tamaa apertura a formas innomi-
nadas de simple complicidad exigir de mucho cuidado a la hora de excluir del tipo simples conductas
que quepa calificar de neutrales o estandarizadas, por mucho que el sujeto conozca que el servicio
o la prestacin del bien, se efecta a la organizacin, siempre que adems se trate de actos cotidianos
de escasa trascendencia (minima non cura praetor). GARCA ALBERO, Ramn. Arts. 570 bis-570
quater. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios
al Cdigo Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo II, 6 edicin y 1 con este ttulo,
2011, p. 1707.
88 As lo indica expresamente el apartado XXVIII del Prembulo de la LO 5/2010, de 22 de junio.
Tambin JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades legislativas en materia de decomiso y

recuperacin de activos. En: RDP, op. cit., p. 99 y CANCIO MELI, Delitos de organizacin: crimina-
lidad organizada comn y delitos de terrorismo. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Estudios sobre
las Reformas del Cdigo Penal (Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero),
op. cit., p. 651.
y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., pp.
119-120. Para Muoz Conde, el grupo solo exige la concertacin, no siendo indispensable ni el ca-
rcter estable o por tiempo indefinido, ni la coordinacin entre sus miembros. MUOZ CONDE,
Derecho Penal. Parte Especial, op. cit., 18 edicin, 2010, p. 910.
90 Segn esta autora, este tipo penal no comprende la concertacin para cometer un nico delito, lo
que le diferencia de la mera conspiracin para delinquir o la codelincuencia. SNCHEZ GARCA DE

PAZ, Isabel. Artculo 570 ter. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal.
332
no me parece tan clara la distincin entre las conductas que prev esta norma y
otros actos preparatorios, v.g., la conspiracin para delinquir. 91 Pensemos p. ej., en
cuatro personas que se han puesto de acuerdo para cometer tres robos en vivien-
das que estn claramente sealadas. Adems de constituir e integrar el grupo, as
como trazar un plan para ingresar a los inmuebles, han acordado que los robos los
efectuarn en un lapso de seis das (uno cada da) y que luego de repartir el botn,
no volvern a encontrarse nuevamente. Esta hiptesis fctica, que encuadra perfec-
tamente en el artculo 570 ter, es una expresin del acuerdo que se contempla en el
artculo 17.1 CP (conspiracin para delinquir), pues aunque en este artculo se habla
del concierto para ejecutar un delito, la doctrina no descarta su aplicacin cuando
los conspiradores han decidido cometer varios delitos.92 En suma, con el grupo cri-
minal tambin se pueden abarcar supuestos de codelincuencia, en particular de
conspiracin para delinquir.93 Ahora, la confusin no siempre se da, pues pese a sus
semejanzas, entre ambas figuras tambin hay diferencias, as que depender del
examen que se haga de cada caso. P. ej., mientras que en la conspiracin basta con
que haya dos personas, en estos tipos penales se exige un mnimo de tres. La cons-
piracin solo se castiga en relacin con ciertos delitos (p. ej., delitos contra la vida o
la integridad fsica) y con una pena que depende de la pena correspondiente al deli-
to de referencia consumado. La organizacin o grupo criminal se castiga en relacin
con cualquier delito y su pena es autnoma. Finalmente, mientras que la conspira-
cin queda absorbida una vez que el hecho criminal entra en la fase de ejecucin o
consumacin, la organizacin o grupo criminal son delitos autnomos de aquellos
que pueda llegar a cometer la organizacin o el grupo.94
Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 1930. A pesar de reconocer que los lmites son difusos, Corts
Bechiarelli tambin cree que a diferencia del grupo criminal, la conspiracin para delinquir nace
para la consumacin de una infraccin concreta. CORTS BECHIARELLI, El comiso, En: JUANES
PECES, Reforma del Cdigo Penal, op. cit., p. 94.
91 Es del mismo criterio que expongo Garca Albero. ste seala: Si ni la permanencia, ni el reparto
de funciones, ni la estabilidad, definen al grupo, Cul es la nota definitoria esencial? Pues simplemen-
te la unin de ms de dos personas con el propsito de cometer delitos o faltas reiteradas. As las
cosas, la figura plantea problemas de delimitacin frente a la conspiracin para delinquir, Pero si la
permanencia ya no es requisito del grupo, parece que slo queda la concrecin del delito, en singular,
como criterio de distincin entre un acto preparatorio que, no se olvide, resultar desplazado por la
ejecucin del delito propuesto, y el nuevo delito de pertenencia a grupo criminal. GARCA ALBERO,
Arts. 570 bis-570 quater. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit.,
Tomo II, pp. 1705-1706.
92 Por otra parte, el hecho de que el art. 17.2 se refiera a la conspiracin para cometer un delito plan-
tea la problemtica de decidir qu tratamiento debe darse a aquellos casos en que los conspiradores
hayan decidido cometer varios. La solucin ms convincente, atenta a la naturaleza dependiente de
los actos preparatorios respecto a los correspondientes tipos de la parte especial, pasa por la aprecia-
cin de un concurso ideal de delitos, de modo que una sola accin ser constitutiva de varias infrac-
ciones (por ejemplo, conspiracin para el homicidio y para el robo), nica opcin que permite, por
cierto, determinar debidamente la pena LLABRS FUSTER, Antoni. Artculo 17. En: GMEZ TO-
MILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 134.
93 Como seala Cancio Meli, tan es as que las reglas generales contenidas en el CP sobre la conspi-
racin para delinquir quedan abolidas por esta situacin: CANCIO MELI, Delitos de organizacin:
criminalidad organizada comn y delitos de terrorismo. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Estudios
sobre las Reformas del Cdigo Penal (Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de
enero), op. cit., p. 652.
94 Diferencias expuestas por MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, op. cit., 18 edicin,
2010, p. 910.
333
El tipo penal solo sanciona a quienes constituyan, financien o integren el

grupo criminal y no se hacen distinciones en la escala punitiva con base en criterios
jerrquicos. Esto, segn algunos, es coherente con la idea de que el grupo es un
agregado de personas que carece precisamente de estructura jerrquica. 95
En mi opinin el error est en pretender regular el fenmeno de los grupos cri-

minales de manera prcticamente idntica al de las organizaciones criminales. Para
los primeros, el legislador tambin cre un tipo penal de peligro y de mera actividad
(el tipo penal no precisa la produccin de ningn resultado, ntese que no se nece-
sita que el grupo haya iniciado su programa delictivo, bastando solo con su finali-
dad), que puede extenderse sobre fenmenos cuya gravedad criminolgica no es la
propia de la delincuencia organizada. As podemos llegar al extremo de aplicar o no
este artculo basndonos nicamente en el nmero de delitos a realizar. V.g., si en el
caso antes expuesto los 4 individuos solo hubiesen acordado cometer un robo en
lugar de tres, el artculo 570 ter no podra aplicarse (esta ltima norma habla de deli-
tos) y en consecuencia, ese acuerdo quiz se catalogara como un acto preparatorio
impune.
Con el terrorismo se da el mismo fenmeno, pues el legislador espaol tambin

desbord los lmites planteados en la DM 2002/475/JAI del Consejo, de 13 de junio,
sobre la lucha contra el terrorismo. La LO 5/2010, de 22 de junio, aunque incorpora
una definicin de organizacin y grupo terrorista que se echaba en falta,96 remite a
los conceptos de organizacin y grupo criminal que por las razones que expuse
atrs, son problemticos. En concreto, son organizaciones y grupos terroristas las
organizaciones o grupos que adems de ostentar la categora de criminales segn los
artculos 570 bis y ter CP, presentan un elemento subjetivo adicional (el propsito
de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica, lo anterior
a travs de la comisin de los delitos de terrorismo, que son los previstos en la Sec-
cin 2 del Captulo VII de Ttulo XXII denominado Delitos contra el orden pblico).97
Como bien indica la doctrina, el legislador obvi que la alusin al grupo conteni-
da en la jurisprudencia del TS era solo para poner en claro que las dimensiones nu-
mricas de la organizacin no eran decisivas para su calificacin y que no se han da-
do dificultades para aprehender tpicamente a las clulas terroristas, ya que aunque
mantengan conexiones superficiales en red con la organizacin matriz, siguen cum-
95 GARCA ALBERO, Arts. 570 bis-570 quater. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo
Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p. 1707.
96 Antes de la reforma, los arts. 515.2 y 516 CP castigaban las organizaciones terroristas sin definir-
las, lo que provoc un debate en torno al tema. Vid. SNCHEZ GARCA DE PAZ, Isabel. Artculo
571. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U.,
2010, p. 1937.
97 Se expresa en este sentido GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN,
5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 966. En palabras de Snchez Garca de Paz, se trata de una figura
agravada en relacin con la organizacin y el grupo criminal. SNCHEZ GARCA DE PAZ, Artculo
571. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., pp. 1936-1937. Como indica Man-
zanares Samaniego, se establece una finalidad y unos medios determinados para conseguirla MAN-
rios y jurisprudencia, op. cit., Tomo II, Parte Especial, p. 1492.
334
pliendo con los requisitos del concepto de organizacin, de ah que no era necesario
diluir el concepto unitario de organizacin terrorista.98
Aunado a esto, el art. 127.1 prrafo 2 CP habla de organizaciones o grupos crimi-

nales o terroristas, o de un delito de terrorismo. Con esto se abre la puerta del co-
miso ampliado en perjuicio de quienes sin ser parte de una organizacin o grupo
terrorista, cometen aisladamente un delito de terrorismo. Aunque esta decisin
legislativa es acorde con las ideas que existen en torno a esta temtica y en donde
adems de la presencia de una organizacin o grupo, tambin se considera censu-
rable la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar la paz pblica, lo que
bien se puede hacer a travs del comportamiento individual contenido p. ej., en el
art. 577 CP, si no hay elementos para concluir que el sujeto es parte de una organi-
zacin o grupo, o bien que se ha dedicado a estas actividades en el pasado (de he-
cho, pueden demostrarse negativamente ambas cosas), a raz de la presuncin legal
que examinaremos luego, la mera desproporcin entre el patrimonio del condena-
do y sus ingresos legales obligar al juez a imponer el comiso, lo que es criticable.
4. Presuncin legal sobre el origen ilcito de los bienes.
Como indiqu pginas atrs, las dificultades para probar la vinculacin de los
bienes con la actividad criminal de los condenados por actividades delictivas come-
tidas en el marco de las organizaciones criminales, ha sido motivo de preocupacin
desde hace mucho tiempo. La tendencia en las normas supranacionales se dirige a
relajar o invertir la carga de la prueba en este mbito, en detrimento de las garantas
que disciplinan el ordenamiento jurdico penal.99 As lo recomiendan, p. ej., la Con-
vencin de Viena de 1988, la de Palermo de 2000, la de Mrida de 2003 y claro est,
la DM 2005/212/JAI, siempre y cuando sea compatible con los Derechos internos de
cada Estado. Del mismo modo, se propone el uso de presunciones en cuanto al ori-
gen de los bienes sobre los que recaer el comiso.
Basndose en el artculo 3.2 c) de la Decisin Marco mencionada,100 el legis-

lador espaol ha creado una base jurdica para presumir la procedencia delictiva de

99 Sobre el tema vase CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las si-
tuaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 336-337 y VERVAELE,
Las sanciones de confiscacin: Un intruso en el Derecho Penal? En: RP, op. cit., p. 68. Vervaele
seala: los principios fundamentales del Derecho (procesal) penal estn expuestos a una dura prue-
ba. Las sanciones de confiscacin se refieren con frecuencia no solo a los hechos tenidos expresamente
en cuenta, sino tambin a hechos similares. Adems, a menudo se trata de una cuestin de carga de la
prueba consistente en tener suficientes indicios o hacerlos ms plausibles; en lo relativo al origen leg-
timo de los bienes o de los valores se invierte la carga de la prueba.
100 Sobre el examen de esta norma y su incorporacin a la legislacin espaola, vase el cap. II, apar-
tados III.C; IV y V de esta investigacin.
335
aquellos bienes cuya adquisicin lcita no se puede probar. 101 Se estableci una pre-
suncin legal, segn la cual se considera proveniente de la actividad delictiva come-
tida en el marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o de un delito de
terrorismo, el patrimonio del condenado cuyo valor sea desproporcionado con res-
pecto a sus ingresos legales.
Como bien entiende Quintero Olivares, de esta manera se desvinculan los ac-
tos concretos que realiz el sujeto titular del bien y el origen de ste, de manera que
la idea de pertenencia a la organizacin o grupo criminal o terrorista (y agregara yo,
la condena por un delito de terrorismo), unida a la tenencia de bienes es suficiente
para concluir que esos bienes estn vinculados a las actividades delictivas de la or-
ganizacin o grupo (o, repito, a las propias de un delito de terrorismo), sin que sea
necesario demostrar la participacin efectiva (en el sentido tcnico-penal) del titular
del bien en un acto delictivo concreto.102 Ahora bien, determinar si la presuncin
legal contenida en el art. 127.1 prrafo 2 CP se ajusta a los principios constitucionales
que irradian el proceso penal espaol es lo pretendo a continuacin.
4. a. Sobre las presunciones y la inversin de la carga de la prueba.
Antes de examinar la presuncin legal contenida en el art. 127.1 prrafo 2 CP,

es necesario hacer algunas consideraciones de carcter general en torno al empleo
de las presunciones en materia penal y la inversin de la carga de la prueba.
El rgano jurisdiccional puede conocer un hecho de manera directa cuando la

actividad probatoria lo tiene como objeto. Tambin lo puede hacer de manera indi-
recta, entindase, cuando de la existencia de un hecho se deduce la de aquel que es
precisamente el hecho que est siendo sometido a discusin en el proceso.103 Esta-
101 De manera expresa, el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal seala: se ha completado la
regulacin existente del comiso permitiendo a los jueces y tribunales acordarlo respecto de aquellos
efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de una actividad delictiva cometida en el marco
de una organizacin criminal. Para facilitar la medida, se establece una presuncin de procedencia de
actividad delictiva cuando el valor del patrimonio sea desproporcionado con respecto a los ingresos
legales de las personas condenadas por cualquier delito cometido en el seno de la organizacin crimi-
nal. DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ; FABIN CAPARRS, Anteproyecto de Ley
Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal. Acompaado de los informes del
Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., p. 9. Vase tambin RAMN RIBAS,
102 QUINTERO OLIVARES, La reforma del comiso (art. 127 CP). En: QUINTERO OLIVARES, La re-
forma penal de 2010: Anlisis y comentarios, op. cit., p. 108.

103 Entiende lvarez Snchez de Movelln que: las presunciones pueden definirse como un razo-
namiento en virtud del cual, partiendo de un hecho que est probado (hecho indicio), se llega a la
consecuencia de la existencia de otro hecho (hecho presunto), que es el supuesto fctico de una norma,
atendiendo el nexo lgico existente entre los dos hechos. LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN, op. cit.,
p. 10. Seone Spiegelberg indica: las presunciones son un procedimiento lgico de determinacin de
los hechos relevantes para la decisin de un litigio, que partiendo de uno o varios hechos base, debi-
damente demostrados, y armnicamente combinados entre s, nos permite dar por acreditado otro
336
mos ante una operacin intelectual basada en las mximas generales de la expe-
riencia, que le sealan al juez o al legislador cul es el modo normal en que suceden
las cosas y los hechos.104 ste mtodo es precisamente, el mtodo presuntivo.105
Hay dos clases de presunciones, las judiciales y las legales. Cuando el juicio
lgico que se mencion atrs es realizado por el legislador y por ende, la presuncin
est recogida en la ley, estamos ante una presuncin legal. Si ese juicio lgico tiene
el origen de su formacin en el rgano jurisdiccional, estaremos ante una presun-
cin judicial. En tanto que en las primeras el hecho se considera cierto, sea definiti-
hecho distinto (hecho presumido), al apreciarse, a travs de las mximas de experiencia, la conexin
lgico racional entre ellos, segn criterios de normalidad. SEOANE SPIEGELBERG, Jos Luis. La
prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones. Navarra,
Editorial Aranzadi, 2 edicin, 2007, pp. 357-358.
104 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Buenos Aires, Vctor P. de
Zavala Editor, 1970, p. 694.

105 Las presunciones no son medios de prueba sino un mtodo de razonamiento por el cual par-
tiendo de un hecho (llamado hecho base) se llega a un hecho nuevo (llamado hecho presunto) aplican-
do un nexo lgico o, en palabras de la STS de 24 de mayo de 2004 la presuncin se conforma en
torno a tres datos o parmetros: la afirmacin base el hecho demostrado; la afirmacin presumi-
da el hecho que se trata de deducir; y el nexo de ambas afirmaciones con arreglo a un lgico cri-
terio humano, estando constituido este criterio por las reglas de la sana crtica de las usadas para la
valoracin de otros medios de prueba. ABEL LLUCH, Xavier. II. Nulidad de dictamen pericial acor-
dada oralmente en el acto del juicio en primera instancia y posterior designacin de nuevo perito
judicial. Comentario a la STS, Sala 1., de 13 de abril de 2011, Ponente Excmo. D. Francisco Marn
Castn. En: Diario La Ley. Editorial La Ley, N 7730, Seccin Dossier Jurisprudencia sobre Derecho
Probatorio, 7 de noviembre de 2011, Ao XXXII, p. 16. En igual sentido, LVAREZ SNCHEZ DE
MOVELLN, op. cit., pp. 3 y 45. Debe agregarse que los conceptos de indicio y presuncin varan
segn quien los exponga, pues p. ej., en tanto hay autores que los identifican, otros lo diferencian.
Sobre esto, lase PABN GMEZ, Germn. Lgica del indicio en materia criminal. Bogot, Editorial
Temis S.A., 1995, pp. 153 y ss. Asimismo, en tanto algunos les consideran medio de prueba, otros le
niegan esa condicin. LEGUISAMN, Hctor Eduardo. Las presunciones judiciales y los indicios. Bue-
nos Aires, Ediciones Depalma, pp. 30-40. Gorphe p. ej., considera que la diferencia es nicamente de
puntos de vista sobre un mismo objeto: uno expresa ms bien la cosa que sirve de signo (indicio);
otro, el hecho en que se basa la inferencia (circunstancia); en fin, el otro, la relacin lgica (presun-
cin). GORPHE, Franois. De la apreciacin de las pruebas. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Euro-
pa-Amrica Bosch y Ca Editores, 1950, p. 249. Montas Pardo habla del indicio como el hecho
base de una presuncin y la prueba indiciaria como la presuncin formada en un proceso penal.
MONTAS PARDO, op. cit., p. 105. Devis Echanda, tras criticar a quienes identifican los indicios y
las presunciones judiciales, concluye que el indicio es el hecho conocido del cual se obtiene, a travs
de una operacin lgica-crtica, un argumento probatorio que permite inducir de aquel otro hecho
desconocido; la presuncin judicial ser el principio lgico, basado en las mximas de experiencias
generales o en conocimientos especializados que suministra un perito, que le es til al juzgador
para determinar el valor probatorio del indicio o de cualquier otra prueba. El indicio es la prueba y
la presuncin judicial la consecuencia de la regla de experiencia o tcnica que permite valorarla
DEVIS ECHANDA, op. cit., p. 613. En un sentido similar, Ortells Ramos habla de la presuncin judi-
cial como una operacin intelectual basada en el resultado de la prueba practicada y por tanto, ya
valorada, o en los hechos formalmente fijados de otro modo (admisin, ficta confessio). Para l, no
hay prueba de presunciones, sino uso del razonamiento presuncional en la sentencia, siempre que
se den las condiciones para ello. ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Navarra, Edito-
rial Aranzadi, 10 edicin, 2010, p. 379. Entiendo que el indicio es el hecho base y la presuncin es
el razonamiento que parte de aquel. En igual sentido, PREZ-CRUZ MARTN; et l., op. cit., p. 542. La
prueba es previa al mecanismo de las presunciones y stas actan partiendo de los hechos recons-
truidos mediante la prueba. Tambin lo cree de esta forma DE LA OLIVA, SANTOS, Andrs; DEZ-
PICAZO GIMNEZ, Ignacio; VEGAS TORRES, Jaime; BANACLOCHE PALAO, Julio. Comentarios a la Ley
de Enjuiciamiento Civil. Madrid, Civitas, 2001, p. 643.
337
vamente (presunciones iuris et de iure) o cierto mientras no haya prueba en contra-

rio (presunciones iuris tantum), en las judiciales o tambin denominadas presuncio-
nes hominis,106 el hecho se considera probable, a menos que las presunciones con-
duzcan a la certeza sobre el hecho, esto cuando encuentren apoyo en leyes fsicas
inmodificables, o se trate de varias presunciones deducidas de indicios graves, pre-
cisos y concordantes.107
El uso de las presunciones (en concreto, las judiciales), aunque comn en

mbito penal no est regulado en la LECrim,108 de ah que rija lo dispuesto en la LEC,
bsicamente por dos razones. La primera, porque entre la prueba por indicios del
proceso penal y las presunciones judiciales que contempla la legislacin civil no hay
distincin.109 La segunda, porque segn el art. 4 LEC, sta tiene carcter supletorio
en defecto de las normas procesales penales. 110
El artculo 385 LEC seala que las presunciones legales dispensan de prueba
del hecho presunto a la parte que este hecho favorezca; que solo son admisibles
cuando se haya demostrado con certeza el hecho indicio del que parte la presun-
cin; que cuando la ley contemple una presuncin salvo prueba en contrario, esa
prueba podr dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto, como a
probar la inexistencia del vnculo entre el hecho probado y el hecho presunto y fi-
nalmente, que las presunciones legales admitirn prueba en contrario salvo que la
ley lo prohba expresamente.111 Por su parte, el art. 386, que regula las presunciones
106 Sobre el tema, apunta Rocha Degreef: Las llamadas presunciones hominis (de hombres o sim-
ples) son las que el juez establece por el examen de los indicios segn su ciencia y su conciencia, vale
decir sin sujecin a ningn criterio legal son las consecuencias que el juez, segn su prudencia o
arbitrio, deduce de un hecho conocido para establecer uno desconocido por las circunstancias antece-
dentes, concomitantes y subsiguientes al hecho principal que se examina en general se admite que
esa apreciacin se har de acuerdo con las reglas de la sana crtica. ROCHA DEGREEF, Hugo. Presun-
ciones e indicios en el juicio penal. Buenos Aires, Ediar, 1989, p. 116.
107 DEVIS ECHANDA, op. cit., p. 694.
108 PREZ-CRUZ MARTN; et l., op. cit., p. 541.
109 La prueba de indicios no es otra cosa que la transposicin al proceso penal de lo que, en otros
mbitos jurisdiccionales se designa como fijacin de los hechos a travs de presunciones y, ms concre-
tamente, es un mecanismo de fijacin de los hechos idntico al de las presunciones judiciales VEGAS
TORRES, Jaime. Presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal. Madrid, La Ley, 1993, p. 141.
De la pgina 141 a 155, este autor desacredita los argumentos de quienes se muestran en contra de
reconocer la identidad existente entre la prueba por indicios propia del proceso penal y la fijacin
de hechos mediante presunciones judiciales del proceso civil.
110 Artculo 4. Carcter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-
administrativos, laborales y militares, sern de aplicacin, a todos ellos, los preceptos de la presen-
te Ley.
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. BOE N 7, 8 de enero de 2000.
111 Artculo 385. Presunciones legales.
1. Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la
que este hecho favorezca.
Tales presunciones slo sern admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la pre-
suncin haya quedado establecida mediante admisin o prueba.
2. Cuando la ley establezca una presuncin salvo prueba en contrario, sta podr dirigirse tanto a
probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se
trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que
fundamenta la presuncin.
338
judiciales, sostiene que a partir de un hecho admitido o probado el tribunal puede

presumir la certeza de otro hecho si entre ambos hay un enlace preciso y directo
segn las reglas del criterio humano. Prev tambin la obligacin del tribunal de
plasmar sus razonamientos en la sentencia y la admisin de prueba en contrario,
tanto sobre la existencia del hecho presunto como sobre el vnculo entre el hecho
probado o indicio y el hecho presunto.112
Ambas clases de presunciones comparten sus elementos: un hecho indicio,

un nexo lgico y un hecho presunto.113 El indicio es todo supuesto de hecho distinto
del supuesto de hecho presunto, que es ms fcilmente comprobable que ste, o
que simplemente est comprobado.114 El indicio o los indicios (la presuncin se pue-
de construir a partir de varios hechos base), deben estar completamente acredita-
dos, lo anterior a travs de los mecanismos normales de demostracin probatoria.115
Por su parte, el hecho presunto es el hecho consecuencia y tiene dos caractersticas,
a saber, es un hecho controvertido o desconocido116 y es distinto al indicio, pues se
construye a partir de ste.117
Finalmente, el vnculo lgico es el nexo entre hecho base o indicio y hecho

presunto. Verificado el primero, se puede afirmar que el segundo se ha verificado.118
Esa afirmacin ser cierta o probable segn sea la presuncin legal o judicial.
Las presunciones judiciales son principios lgicos que se basan en las mxi-
mas de la experiencia y que permiten una adecuada valoracin de la prueba. En-
tienden algunos, p. ej., Devis Echanda que por eso no son presunciones, sino reglas
para el criterio del juzgador. 119 En este mismo orden de ideas apunta Gascn In-
3. Las presunciones establecidas por la ley admitirn la prueba en contrario, salvo en los casos en
que aqulla expresamente lo prohba.
112 Artculo 386. Presunciones judiciales.
1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podr presumir la certeza, a los efectos del
proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y
directo segn las reglas del criterio humano.
La sentencia en la que se aplique el prrafo anterior deber incluir el razonamiento en virtud del
cual el tribunal ha establecido la presuncin.
2. Frente a la posible formulacin de una presuncin judicial, el litigante perjudicado por ella siem-
pre podr practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artculo anterior.
113 ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 377 y LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN, op.
cit., p. 11.
114 ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 378.
115 SEOANE SPIEGELBERG, La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones genera-
les y presunciones, op. cit., p. 359 y VEGAS TORRES, Presuncin de inocencia y prueba en el proceso
penal, op. cit., p. 140: No podr considerarse probado, pues, un indicio, sino sobre la base de una acti-
vidad probatoria procesal, practicada con todas las garantas, de cuyo contenido objetivo resulte la
certeza del hecho indicio y que, valorada de conformidad con las reglas de la experiencia y de la lgica
conduzca al convencimiento del juzgador sobre la certeza del hecho indicio.
116 De difcil o imposible comprobacin, o simplemente, no comprobado, segn seala LVAREZ
SNCHEZ DE MOVELLN, op. cit., p. 29.

les y presunciones, op. cit., p. 361.

118 ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 378.
119 DEVIS ECHANDA, op. cit., p. 694. LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN, op. cit., p. 20, seala que
en las presunciones judiciales las mximas de experiencia respondern a reglas de la sana crtica
que no estn contenidas en precepto legal alguno. En igual sentido, Cobo del Rosal, Quintanar Dez y
339
chausti que las presunciones judiciales aluden a la posibilidad de que el juez funde
su conviccin en indicios o en hechos concretos; y esto es tanto como dar cabida a
las presunciones, pues su esencia consiste justamente en que el tribunal considere co-
mo cierto un hecho que no es objeto de prueba directa (el hecho presunto: en este
caso, que un determinado bien tiene la consideracin de producto del delito) por estar
convencido de la certeza de otro hecho; o de otros hechos (el indicio o los indicios), con
los que existe un enlace directo con arreglo a mximas de experiencia que gozan de un
fundamento slido.120
Para que las presunciones judiciales puedan cumplir con su funcin procesal,
el vnculo entre el o los indicios y el hecho presunto debe ser consecuencia del razo-
namiento del rgano jurisdiccional. 121 Hablamos de un razonamiento ajustado a las
reglas de la sana crtica, que en palabras de Lpez Barja de Quiroga, parte de hechos
base perfectamente probados y de un enlace basado en una ley natural probada y
acreditada. Este autor entiende que deben sopesarse otras alternativas y su exclu-
sin requerir una desacreditacin fundada, con lo cual se excluyen las conjeturas. 122
La exigencia de la motivacin de la sentencia es esencial en este caso,123 pues solo
de esta forma se puede garantizar el control sobre los razonamientos por los cuales
el rgano jurisdiccional ha llegado a una determinada conviccin.
Las presunciones legales como ya apunt atrs, parten de una premisa dife-
rente. En tanto que en la prueba de indicios es el rgano jurisdiccional quien esta-
blece el vnculo entre los indicios y el hecho presunto, en las presunciones legales es
la ley quien ex ante establece ese vnculo.124 El legislador, en lugar de permitir que el
juzgador valore los indicios, establece su valor. Para eso, fija un hecho diferente al
hecho que se debe probar y entiende que, si concurre ese hecho, se debe tener por
verificado el hecho a probar o hecho presunto. Como se desprende del artculo
385.1 LEC, en la presuncin legal, el nexo lgico entre el hecho presunto y el hecho
indicio es la consagracin por parte del legislador de una mxima de experiencia
que provoca un cambio en el objeto de la prueba, ya que ste deja de ser el hecho
presunto y pasa a ser el hecho indicio.125 El legislador atribuye a un hecho (el indi-
cio), las consecuencias jurdicas que corresponden a otro, pues segn la experiencia,
Zabala Lpez-Gmez consideran que la prueba indiciaria es llamada impropiamente prueba de

presunciones. As, COBO DEL ROSAL; et l., Derecho Procesal Penal Espaol, op. cit., p. 538.

122 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Navarra, Editorial Aran-
zadi, 2 edicin, 2007, p. 1237.

123 As lo prev el artculo 386.1.II LEC.
124 Entiende Carnelutti que en las presunciones legales o praesumptiones iuris, la ley vincula la
apreciacin del juez por medio de sus reglas. Ese vnculo, aade: pu essere assoluto, nel senso che
dalla presunzione il giudice debba dedurre in ogni modo un dato fatto, o relativo nel senso che lo
debba dedurre solo in quanto non sia fornita la prova del contrario. Secondo questo criterio le
presunzioni legali si distinguono in presunzioni legali relative (praesumptiones iuris tantum) e
presunzioni legali assolute (praesumptiones iuris et de iure). CARNELUTTI, Francesco. Sistema di
Diritto Processuale Civile. Padova, Cedam. Casa Editrice Dott. Antonio Milani. Tomo I. Funzione e
composizione del proceso. 1936, p. 811. Vase tambin SEOANE SPIEGELBERG, La prueba en la Ley
de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones, op. cit., p. 364.
125 LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN, op. cit., p. 30.
340
el primero es ndice o equivalente natural del segundo.126 Hay dos clases de presun-
ciones legales. Las iuris et de iure o absolutas127, que no admiten prueba en contrario
y las iuris tantum, o relativas, que s la consienten. Aunque al igual que en las prime-
ras el legislador seala cul es la consecuencia normal que se extrae de uno o varios
hechos base, en las segundas se admite a las partes articular prueba en contrario.128
Ahora, si bien las iuris tantum admiten esa prueba, como el nexo lgico entre indicio
y hecho presunto est establecido legalmente, la parte beneficiada con l puede
partir de su concurrencia.129 Finalmente, la prueba en contrario debe convencer ple-
namente al rgano jurisdiccional de la falsedad del hecho presunto,130 o del vnculo o
nexo entre el hecho base y el hecho presunto.
El empleo de la prueba por indicios para destruir la presuncin de inocencia

es comnmente admitida por la jurisprudencia tanto del TC131 como del TS132 y por la
doctrina, siempre y cuando su aplicacin se someta a ciertos cnones.133 Entiendo
que la misma debe aceptarse en el proceso penal, pues lo contrario nos llevara a la
nefasta conclusin de que se debe absolver en todos los casos en los que no exista
prueba directa, a pesar de existir indicios que, examinados bajo los cnones de la
sana crtica, puedan llevar al juzgador a concluir con un grado de certeza que el he-
cho criminal sucedi y que fue el imputado quien lo cometi.134 Como apunta Cli-
ment Durn, las presunciones judiciales son imprescindibles para realizar la mayor
parte de los razonamientos, para valorar la mayor parte de pruebas y extraer las
126 CARNELUTTI, op. cit., p. 816.

127 Hay autores que considera que stas no son verdaderas presunciones, pues entienden la prueba
en contrario como un requisito de la autntica presuncin. As, LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN,
op. cit., p. 35.
les y presunciones, op. cit., p. 364 y CARNELUTTI, op. cit., p. 811.


130 As, ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba. Traduccin de Ernesto Krotoschin. Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1956, p. 197.

131 SSTC 174/1985 de 17 de diciembre; 169/1986 de 22 de diciembre; 107/1989 de 8 de junio;
155/2002 de 22 de julio; 43/2003 de 3 de marzo; 135/2003 de 30 de junio; 61/2005 de 14 de

marzo y 263/2005 de 24 de octubre; entre otras.
132 SSTS N 543/2000 de 27 de marzo; 1184/2000 de 26 de junio; 762/2001 de 30 de abril;
1717/2001 de 27 de septiembre; 139/2009 de 24 de febrero; 1088/2009 de 26 de octubre y

569/2010 de 8 de junio; entre muchas otras.
133 Vase p. ej., PASTOR ALCOY, Francisco. Prueba de indicios, credibilidad de acusado y presuncin
de inocencia. Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 15; DEVIS ECHANDA, op. cit., pp. 614-615; ZARA-
GOZA AGUADO, Javier. Artculo 301. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo
penal. Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 1167 y MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Blanqueo de
capitales, presuncin de inocencia y prueba indiciaria. En: Diario La Ley. Editorial La Ley, N 7736,
Seccin Tribuna, 15 noviembre 2011, Ao XXII, pp. 10-12. Cuestiona la admisin de la prueba por
indicios LPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho Procesal Penal, op. cit., p. 1237. Para l
debera reconocrsele solo un espacio muy reducido y nicamente cuando se cumplan varios requi-
sitos. En igual sentido, COBO DEL ROSAL, Manuel. Tratado de Derecho Procesal Penal Espaol. Ma-
drid, Centro de Estudios Superiores de Especialidades Jurdicas, 2008, p. 723; LEONE, Giovanni.
Trattato di Diritto Processuale Penale. Napoli, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961, pp. 166-167
y VILATA MENADAS, Sobre el comiso de bienes propiedad de tercero. (Comentario a la STC,
151/2002, de 15 de julio de 2002). En: Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional 2002, op.
cit., p. 2239.
134 En igual sentido, VEGAS TORRES, Presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal, op. cit.,
pp. 138-139.
341
consecuencias que de ah procedan.135 Lgicamente, por ser prueba indirecta, su

empleo debe someterse a ciertas condiciones, p. ej., los indicios deben estar demos-
trados; deben estar sometidos a una verificacin constante, tanto en su demostra-
cin como en su capacidad deductiva; deben ser plurales e independientes; deben
ser concordantes de manera que converjan en la conclusin, misma que debe ser
inmediata, con lo cual no se admite que al hecho consecuencia pueda llegarse me-
diante varias deducciones y finalmente, se requiere el que rgano jurisdiccional mo-
tive el proceso lgico que ha realizado. 136
Corresponde ahora determinar si las presunciones judiciales y legales iuris

tantum suponen una inversin en la carga de la prueba. La doctrina no tiene una
posicin unnime sobre este tema, que Rosenberg describe como una disputa de
orden terminolgico.137 En tanto que para algunos no se da un traslado de la carga
135 CLIMENT DURN, op. cit., p. 581. Dice tambin Cobo del Rosal: En definitiva, cualquier decisin
judicial conlleva la aplicacin de presunciones, con un carcter ms o menos explcito, y con una efica-
cia ms o menos decisiva, y as sera incluso aunque se prohibiera expresamente la utilizacin de pre-
sunciones por parte de los jueces y tribunales. COBO DEL ROSAL; et l., Derecho Procesal Penal Espa-
ol, op. cit., p. 538.
136 En la STS 2029/2001 de 6 de noviembre, p. ej. (pues muchas sentencias los contienen) se sea-
lan los siguientes requisitos:

A) Los indicios han de estar plenamente acreditados; Esto significa que debe constatarse si cada
indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo
B) Los indicios han de ser pluralessi bien excepcionalmente cabe que el indicio sea nico pero de
singular potencia acreditativa
C) Han de ser los indicios concomitantes al dato fctico a probar. Es decir: deben estar conectados o
relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene
declarando que resulta preciso que sea perifrico o concomitante con el dato fctico a probar. No en
balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio
sentido semntico, como derivado de circum y stare, implica estar alrededor y esto supone ... no ser la
cosa misma, pero s estar relacionado con proximidad a ella
D) Deben estar interrelacionados: Derivadamente esta misma naturaleza perifrica exige que los
datos estn no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino tambin interrelacio-
nados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las res-
tantes en tanto en cuanto forman parte de l. La fuerza de conviccin de esta prueba dimana no slo
de la adicin o suma, sino tambin de esta imbricacin
E) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de infe-
rencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda
plenamente a las reglas de la lgica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados
fluya, como conclusin natural el dato precisado de demostracin existiendo entre ambos un enlace
preciso y directo segn las reglas del criterio humano
F) En el mbito de lo formal es preciso que la Sentencia exprese cules son los hechos base o indicios
en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a travs del cual partiendo de
los indicios se llega a la conviccin sobre el acaecimiento del hecho punible y la participacin del acu-
sado
Por su parte, Montas Pardo seala: El derecho a la presuncin de inocencia no se opone a que la
conviccin judicial se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria por lo que la prueba de
indicios puede tener valor probatorio siempre que la misma cumpla con los requisitos exigidos por la
jurisprudencia, esto es, que los indicios estn plenamente probados y que entre los mismos y los he-
chos que se infieren exista, debidamente explicitado y motivado, un enlace preciso, directo, coherente,
lgico y racional segn las reglas del criterio humano. MONTAS PARDO, op. cit., p. 110.
137 Seala Rosenberg: La presuncin produce, pues, una modificacin del tema de la prueba, y no de
los principios relativos a la distribucin de la carga respectiva. Por eso, efectivamente, se reduce a una
mera disputa terminolgica la cuestin de saber, si la presuncin invierte la carga de la prueba y exi-
me de sta a quien est favorecido por la presuncin, o si la presuncin slo alivia esa carga, puesto
que en lugar del hecho presunto deben probarse los presupuestos de la presuncin. Desde el punto de
342
de la prueba, sino nicamente un cambio en los hechos a probar, para otros las pre-
sunciones determinan una inversin de la carga probatoria.
Para los primeros, la presuncin, por mucho que reduzca los problemas pro-
batorios de una de las partes al aligerar su peso, no es sinnimo de exoneracin de
la carga de la prueba (y su correspondiente inversin). La presuncin hace ms fcil
la prueba, pero la carga sigue posicionndose en la misma parte.138 Tan es as que si
la parte que se favorece con la presuncin no demuestra los hechos, la afectacin la
sufre ella misma y no la parte contraria. Esto es acorde con la regla segn la cual la
falta de fijacin de un hecho como cierto perjudica a quien tiene la carga de probar-
lo.139
La inversin obliga al perjudicado a demostrar al rgano jurisdiccional que no

han ocurrido los hechos que sostiene la parte beneficiada. En la presuncin, la
prueba del perjudicado se puede dirigir a demostrar que el hecho indicio, el hecho
presunto o el vnculo entre ambos no se dan y esto, lgicamente, es ms fcil que lo
primero.140 La regla que atribuye a la acusacin la carga de la prueba no ha sido alte-
rada (de hecho, no puede ser alterada), aunque s los hechos concretos que deben
ser probados.141 Lo anterior, sin embargo, no excluye que una parte procesal tenga
inters en ofrecer prueba para combatir la que ofrece su contrario. Este inters no
puede considerarse una carga, o a lo sumo, podr considerarse una carga natural,
pero no jurdica.142
Para quienes acogen la segunda postura, la presuncin adems de facilitar la

prueba al favorecido con la presuncin, trastoca la posicin probatoria que tena la
parte no favorecida, imponindole una carga que hasta entonces no tena: el
hecho de tratar de probar lo contrario del hecho presunto es la sobrecarga probatoria
surgida por efecto de la presuncin judicial, y en esto radica la inversin probatoria: se
vista del parte favorecida por la presuncin es dable hablar de un alivio de la prueba ya que en lugar
de los presupuestos propios de la consecuencia jurdica, debe probar los presupuestos de la presun-
cin; desde el punto de vista del adversario se preferir hablar de una inversin de la prueba, pues
tiene que probar lo contrario del hecho presunto. Sin embargo esta terminologa no exterioriza diver-
gencia alguna. ROSENBERG, op. cit., p. 195.
138 Affinch di presunzione iuris tantum veramente si tratti e non di inversione dellonere della prova
occorre che stia davanti al guidice un fatto diverso dal fatto da provare, che la legge stima collegato a
questultimo per guisa da far ritenere che dato il primo, ne consegua il secondo. Se questo diverso fatto
no vi , non si tratta tanto di presunzione relativa quanto di relevatio ab onere probandi... Deve
dunque considerarsi come un errore sistematico quello di chi ritiene che le presunzioni legali vere e
proprie costituiscano una inversione dellonere della prova. CARNELUTTI, op. cit., pp. 819-820.
139 DE LA OLIVA, SANTOS, et l., op. cit., p. 646.
140 Con esta misma orientacin ORMAZABAL SNCHEZ, Guillermo. Carga de la prueba y sociedad de
riesgo. Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 110.

141 aquello que de procesal tiene la carga de la prueba es inmutable, y no puede ser modificado ni
por la voluntad de las partes, ni por la voluntad del Juez. Por el contrario, aquello que de material
tiene la carga de la prueba, en principio, no existe violencia en su modificacin. LVAREZ SNCHEZ
DE MOVELLN, op. cit., p. 51.
142 DE LA OLIVA, SANTOS, et l., op. cit., p. 646.
343
ha de probar un hecho que, de no haber existido esa presuncin judicial, no habra ha-
bido necesidad de probar.143
Expuesto lo anterior, me corresponde tomar postura. Entiendo que la presun-

cin traslada al imputado la carga de la prueba, en contrario, de los hechos presuntos.
Como reconoce la doctrina civilista, la presuncin aade una carga que ordinaria-
mente no existe, con el propsito de compensar el nexo que vincula el hecho pre-
sunto con el hecho indicio, nexo que no se basa en la certeza, sino solo en una pro-
babilidad cualificada fundada en las mximas de experiencia.144 Ahora, en tanto que
en la presuncin judicial la no demostracin del hecho presunto no exime a la acu-
sacin de la tarea de demostrar los indicios y el vnculo existente entre estos y el
hecho presunto, como tampoco exime al rgano jurisdiccional de su deber de fun-
damentar el iter lgico seguido para arribar a un juicio de certeza a travs de prue-
bas indirectas (iter lgico que debe apegarse a las reglas de la sana crtica); en la
presuncin legal es el texto normativo quien convierte en certeza lo que en princi-
pio es solo un juicio de probabilidad cualificada. El juzgador debe tener por cierto un
hecho presunto aun y cuando no haya podido formar su conviccin en ese sentido.
La inversin de la carga de la prueba es una nocin que provoca recelo entre

los juristas145 y no siempre con justificacin, pues a diferencia de lo que sucede con
la presuncin legal (donde la demostracin de un nico hecho base conduce a la
certeza de un hecho presunto, salvo que se articule prueba en contrario), en la pre-
suncin judicial se parte de la presencia demostrada tambin, de varios indicios que,
analizados bajo ciertos cnones, son los que dan pie a un juicio de certeza. En este
contexto, la inversin o siendo ms precisos, el desplazamiento que se da en la car-
ga de la prueba en cuanto al hecho presunto no tiene tanta trascendencia, pues
incluso en caso de no articularse prueba en contrario, un pronunciamiento en con-
tra del acusado sigue demandado la demostracin del hecho base y el nexo entre
ste y el hecho presunto. Sin dicha demostracin, no operara una sentencia desfa-
vorable a sus intereses.
143 CLIMENT DURN, op. cit., pp. 764-765. Tambin Leguisamn, quien considera que las presun-
ciones legales invierten la carga probatoria, no as las judiciales: las presunciones simples o judi-
ciales no influyen sobre la carga de la prueba, porque son principios de experiencia para valorar las
pruebas y para determinar si un hecho se encuentra o no probado, sin que alteren en absoluto la apli-
cacin de la regla ordinaria sobre la distribucin de la carga; que las legales iuris tantum eliminan el
hecho presumido del presupuesto fctico para la produccin de efectos jurdicos perseguidos por quien
las invoca, e imponen a la otra parte la carga de probar el hecho contrario o la inexistencia del prime-
ro; y que la iuris et de iure se limitan a regular el primer aspecto LEGUISAMN, op. cit., p. 42.
144 DE LA OLIVA, SANTOS, et l., op. cit., pp. 647-648.
cho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 53.
344
4. b. Estudio de la presuncin legal contenida en el art. 127.1 prrafo 2 CP.
Como se desprende del prrafo 2 del art. 127.1 CP, el patrimonio del conde-
nado por delitos cometidos en el seno de una organizacin o grupo criminal o terro-
rista, o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con sus ingre-
sos legales, se presumir procedente de las actividades delictivas cometidas en el
marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terroris-
mo (subyace la idea de que el condenado est vinculado con la organizacin o gru-
po criminal o terrorista, o sencillamente con el terrorismo). La desproporcin entre
el patrimonio y los ingresos legales va de la mano con la presuncin antes expuesta,
sin que sea necesario demostrar tcnicamente (entindase, con el rigor que plantea
el proceso penal), que el autor o partcipe intervino en hechos criminales que no son
los concretamente enjuiciados y sometidos a condena, o que los bienes han tenido
una relacin directa (como efectos, instrumentos o ganancias) con esos hechos.
La regla probatoria antes descrita se articula solo en relacin con la delincuencia

organizada y el terrorismo. Los efectos, instrumentos y las ganancias de la criminali-
dad por llamarla de alguna manera, ordinaria, no estn sometidos al comiso amplia-
do y en consecuencia, se mantiene el deber del quien realiza la acusacin de demos-
trar que los bienes sobre los que pretende el comiso estn relacionados con una
determinada infraccin (entindase, que son los efectos, instrumentos o ganancias
de sta).
1 Presuncin iuris tantum o iuris et de iure.
Lo primero que hay que establecer es si es una presuncin iuris tantum o iuris
et de iure. Para Hava Garca es una presuncin que debe considerarse iuris tantum si
no se desean roces con la Constitucin Poltica.146 Tambin son de esta opinin Sanz
Dez de Ulzurrun Lluch;147 Gascn Inchausti;148 Vidales Rodrguez;149 Garca Arn; 150
146 La ampliacin del comiso se vertebra en torno a una presuncin, en cuya virtud se entender que
el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el marco de la
organizacin o grupo criminal, o por delito de terrorismo, proviene de la actividad delictiva siempre
que su valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de
dichas personas. Con el fin de evitar caer en una infraccin de las garantas judiciales constitucionales,
deber interpretarse dicha presuncin como iuris tantum, permitiendo por tanto la prueba en contra
respecto del origen delictivo de los bienes. HAVA GARCA, Comiso. (art. 127 y Disposicin Final
Sexta.) En: LVAREZ GARCA; GONZLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit.,
p. 161.
147 SANZ DEZ DE ULZURRUN LLUCH, Marina. La reforma operada en el delito de blanqueo de capi-
tales por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: CUERDA RIEZU, Antonio (Dir.). Las tensiones
entre la criminalidad internacional y las garantas propias de un Estado de Derecho en un mundo
globalizado. Madrid, Editorial Dykinson, S.L., 2008, p. 353.
148 es cierto que nada se dice en la norma acerca de la admisibilidad de la prueba en contrario, sino
que sta se sirve de un lacnico e inexpresivo -a estos efectos- se entender; pero ante la indefinicin
del texto legal resulta lgico decantarse por la interpretacin ms favorable al acusado, y sta es la de
345
Fernndez Teruelo;151 Jimnez-Villarejo Fernndez;152 Delgado Lpez153 y el Consejo

Fiscal,154 aunque estos cuatro ltimos no dan las razones de ello. En sentido contra-
rio hay quienes creen que se trata de una presuncin iuris et de iure. P. ej., Aguado
Correa155 y Gallego Soler.156 Desde mi ptica es una presuncin iuris tantum por la
sencilla razn de que el art. 385 LEC dice que las presunciones legales admiten
prueba en contrario salvo expresa disposicin legal y este no es el caso del artculo
127.1 prrafo 2 CP.157
2 Problemas constitucionales del comiso ampliado.
Algunos principios que encuentran fundamento en la CE e inspiran el orde-

namiento jurdico penal y procesal penal, son puestos en entredicho con el comiso
ampliado, en concreto con la decisin del legislador de incorporar una presuncin
legal para determinar el origen ilcito de los bienes.
entender que la presuncin es ordinaria y iuris tantum. GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfron-
terizo de bienes, op. cit., pp. 97-98.
149 VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales. En: CARBONELL
MATEU; et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con
motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., p. 1996. Dice que
estamos ante una presuncin que admite prueba en contrario.
op. cit., p. 967.
151 FERNNDEZ TERUELO, El nuevo modelo de reaccin penal frente al blanqueo de capitales (los
nuevos tipos de blanqueo, la ampliacin del comiso y la integracin del blanqueo en el modelo de
responsabilidad penal de las empresas). En: Diario La Ley, op. cit., p. 11 y FERNNDEZ TERUELO,
El comiso con particular referencia a su incidencia en el delito del blanqueo de capitales (a raz de
la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II
Congreso sobre prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso
Internacional celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p. 121.
152 JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades legislativas en materia de decomiso y recupera-
cin de activos. En: RDP, op. cit., p. 100.

153 DELGADO LPEZ, El comiso en los delitos relativos al trfico de drogas. En: CIMS GIMNEZ,
Manuales de formacin continuada, op. cit., p. 304.

154 Informe del Consejo Fiscal, en DIEGO DAZ-SANTOS; MATELLANES RODRGUEZ; FABIN CAPA-
RRS, Anteproyecto de Ley Orgnica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Cdigo Penal.
Acompaado de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, op. cit., p. 146.
Tambin se habla de una presuncin iuris tantum en la Circular 4/2010, de la Fiscala General del
Estado, Sobre las funciones del fiscal en la investigacin patrimonial en el mbito del proceso penal, p.
18. Disponible en: http://www.fiscal.es.
509.
reforma 5/2010, op. cit., pp. 299-300.

157 Declara el artculo 385.3 que Las presunciones establecidas por la ley admitirn la prueba en
contrario, salvo en los casos en que aquella expresamente lo prohba. Por tanto, y siempre con arreglo
a la literalidad del precepto, en los supuestos de presuncin legal habr que partir de que por defecto,
sta deber entenderse que es iuris tantum, en las cuales la ley tipifica cul es la consecuencia normal
y lgica que se deriva de la concurrencia de determinados hechos base, pero se permite a los litigantes
articular prueba en contrario. LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN, op. cit., p. 35.
346
Presuncin legal vs. Presuncin de inocencia.
Como expuse en las lneas precedentes, las presunciones suponen una inver-
sin de la carga de la prueba y el artculo 127.1 prrafo 2 CP no es la excepcin. De
hecho, la doctrina que ha analizado la figura del comiso ampliado coincide pacfica-
mente en este extremo.158
Las normas de la carga de la prueba indican a cul parte le corresponde arti-

cular la prueba sobre los hechos controvertidos (carga de la prueba en el sentido
formal), o a cul le toca soportar los efectos desfavorables que se susciten cuando
alguno de esos hechos no ha sido probado de forma suficiente (carga de la prueba
en sentido material). Buena parte de la doctrina entiende, como consecuencia de la
presuncin de inocencia, que en el proceso penal no existe carga de la prueba en
sentido formal. La carga de prueba ha sido desplazada sobre la parte acusadora, sin
que se pueda pedir a la defensa que demuestre hechos negativos.159 Inclusive, para
158 Lase p. ej., CEREIJO SOTO, Nuevos instrumentos para el decomiso a partir de la Ley 4/2010, de
10 de marzo, para la ejecucin en la Unin Europea de las resoluciones judiciales de decomiso. En:
Diario La Ley, op. cit., p. 7; GARCA ARN, Art. 127 a 129. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN,
5/2010, de 22 de junio), op. cit., p. 967; FERNNDEZ TERUELO, El comiso con particular referencia
a su incidencia en el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada
por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin
del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona
en noviembre de 2010), op. cit., p. 121; FERNNDEZ TERUELO, El nuevo modelo de reaccin penal
frente al blanqueo de capitales (los nuevos tipos de blanqueo, la ampliacin del comiso y la integra-
cin del blanqueo en el modelo de responsabilidad penal de las empresas). En: Diario La Ley, op.
cit., p. 11; PREZ CEBADERA, op. cit., p. 72; ZIGA RODRGUEZ, Laura. Leccin 17. Las conse-
cuencias accesorias y la extincin de la responsabilidad penal. En: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE
(Coord.). Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal. Madrid, Iustel, Tomo I, 2010, p.
363 y CARNEVALI R., La criminalidad organizada. Una aproximacin al Derecho penal italiano, en
particular la responsabilidad de las personas jurdicas y la confiscacin. En: RDP, op. cit., p. 117.
159 La doctrina habla la probatio diablica de los hechos negativos. GIMENO SENDRA, Vicente. Dere-
cho Procesal Penal. Madrid, Colex, 2 edicin, 2007, p. 110; COBO DEL ROSAL, Tratado de Derecho
Procesal Penal Espaol, op. cit., p. 724. En igual sentido, seala Bajo Fernndez: Ya con anterioridad
a la vigencia en nuestro Derecho de la Constitucin de 1978, se vena sosteniendo que en el procedi-
miento penal no era posible operar con presunciones legales aunque admitiesen la prueba en contra-
rio, porque implicaban una inversin de la carga de la prueba, cuando en el proceso criminal no se
puede hablar legtimamente de la existencia de un onus probandi en sentido formal, dado el principio
de investigacin de oficio que rige en dicho proceso Ms adelante apunta: la carga de la prueba
sobre los hechos constitutivos de la pretensin penal corresponde exclusivamente a la acusacin, sin
que sea exigible a la defensa una probatio diablica de los hechos negativos BAJO FERNNDEZ,
Miguel. Presuncin de inocencia, presuncin legal y presuncin judicial o prueba de indicios. En:
La Ley. Revista Jurdica Espaola de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografa. Madrid, La Ley, Tomo 1,
Doctrina, 1991, pp. 971 y 972, respectivamente. Lase tambin CAFFERATA NORES, Jos. La prueba
en el proceso penal. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1998, p. 35. Sobre este tema, apunta Silva
Melero: por la ndole y la finalidad del proceso penal, los principios que informan la carga de la
prueba en el civil carecen de aplicacin. La distincin fundamental es que, mientras en el proceso civil,
de un modo general y sin entrar en matices, la carga de la prueba se proyecta sobre las partes que
tienen la disposicin del contenido del proceso, aunque hoy este principio se haya limitado extraordi-
nariamente en la doctrina, en el proceso penal los elementos dirigidos a descubrir la verdad son facili-
347
los que creen que las reglas sobre la carga de la prueba son las mismas en cualquier
rama del ordenamiento jurdico, la presuncin de inocencia es el principio bsico
tratndose de la persecucin de los delitos, con lo cual son los acusadores quienes
tienen que probar la comisin del hecho y la autora del imputado, o en sentido con-
trario, ste est exento de probar su propia inocencia, o su falta de culpabilidad.160
Estos mismos argumentos hacen que la doctrina mayoritaria considere inadmisibles
las presunciones legales en el Derecho penal.161
Lo antes expuesto, como adelant, no es una postura unnime. P. ej., Gascn

Inchausti no ve inconveniente en emplear presunciones legales en la materia penal.
Con respecto al comiso, considera que las presunciones legales permiten superar
los problemas que tiene la prueba directa sobre el origen ilcito de los bienes, ya que
cuando existe una presuncin legal la parte que promueve el decomiso se puede
limitar a probar los indicios para lograr que el tribunal fije como cierta la procedencia
ilcita de los bienes en cuestin; como reflejo de ello, en la parte contraria nacer la
tados por las partes, pero tambin por la iniciativa del Juez La misma accin penal no puede consi-
derarse dirigida a provocar una acusacin, sino precisamente la declaracin de aquella verdad la
carga de la prueba gravita sobre el Ministerio pblico, el Juez instructor y el Tribunal La persecucin
del delito interesa al Estado. Cuando el inculpado o la parte perjudicada han admitido la verdad de un
hecho, el Juez no puede, por ello, declarar terminada la investigacin, sino que debe proceder a todas
las averiguaciones precisas para llegar a la conclusin de si tal afirmacin responde a la verdad Si la
verdad no se descubre, la consecuencia es la absolucin. SILVA MELERO, Presunciones e indicios en
el proceso penal. En: RGLJ, op. cit., pp. 535-536.
160 CLIMENT DURN, op. cit., pp. 705-706, 711; VILATA MENADAS, Sobre el comiso de bienes pro-
piedad de tercero. (Comentario a la STC, 151/2002, de 15 de julio de 2002). En: Repertorio Aran-
zadi del Tribunal Constitucional 2002, op. cit., p. 2238. Este autor hace eco de la STC 31/1981 de 28
de julio, que en lo que interesa, explica que debe existir un mnimo de actividad probatoria que de
alguna manera pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del imputado
para que se desvirte la presuncin de inocencia.
161 LEONE, op. cit., p. 162; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMN-
GUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal. Madrid, Colex, 3 edicin, 1999, p. 87; GIMENO SENDRA,
Derecho Procesal Penal, op. cit., p. 110. Para Cobo del Rosal, no existe ni debe existir en un Derecho
penal avanzado prueba de presunciones de clase alguna. Y si algo debe quedar claro es lo siguiente:
diga lo que diga la terminologa judicial, una cosa es la presuncin, inadmisible en un proceso penal de
todo punto, y otra la prueba indiciaria. Cuando no existe una prueba plena y directa, pues, o se archiva
o se absuelve o el enjuiciamiento criminal en sus exigencias de certeza establece sta, merced a la
clara y limpia deduccin a partir de los indicios, pero nunca jams a travs del rgimen de presuncio-
nes en el Derecho penal la presuncin no tiene cabida, nicamente la de inocencia Esto ha de que-
dar muy claro desde ahora, y en Derecho penal material y en Derecho procesal penal si las presun-
ciones contra reum han sido erradicadas del Derecho penal material, tambin deberan serlo del pro-
ceso penal. COBO DEL ROSAL, Tratado de Derecho Procesal Penal Espaol, op. cit., pp. 723-724. Vid.
igualmente COBO DEL ROSAL; et l., Derecho Procesal Penal Espaol, op. cit., p. 539; DELGADO GAR-
CA, Joaqun. Prueba de indicios. En: DELGADO GARCA, Joaqun (Dir.). Cuadernos de Derecho Judi-
cial. La prueba en el proceso penal II. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996, p. 379; BAJO
FERNNDEZ, Presuncin de inocencia, presuncin legal y presuncin judicial o prueba de indi-
cios. En: La Ley. Revista Jurdica Espaola de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografa. op. cit., p. 971;
CLIMENT DURN, op. cit., p. 593; PREZ CEBADERA, op. cit., pp. 72 y 79; MORALES PRATS, Fermn.
Art. 305. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comenta-
rios al Cdigo Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo II, 6 edicin y 1 con este ttu-
lo, 2011, p. 485. En sentido contrario, ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de
bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 54;
GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 93 y NEZ FERNNDEZ,
Leccin 35. Otras consecuencias del delito: la responsabilidad civil ex delito, las costas procesales y
las consecuencias accesorias. En: GIL GIL; et l., Curso de DPPG, op. cit., p. 979.
348
carga de la prueba en contrario162 Para l, si la inversin de la carga de la prueba

que se prev en relacin con el comiso fuese pura y dura, el acusado debera de-
mostrar el origen lcito de todo su patrimonio, pues esa sola condicin (la de acusa-
do), lo colocara en la situacin de que todo su patrimonio puede ser decomisado.
Precisamente para evitar lo anterior y por tanto, para demarcar el mbito en que se
emplear la inversin de la carga de la prueba, es que se acude a las presunciones. El
acusado no est obligado a probar el origen lcito de todos sus bienes, sino solo el
de aquellos en relacin con los cuales se aplica una determinada presuncin. Es sta
la que traslada al acusado la carga de la prueba en torno a ciertos temas, para evitar
las consecuencias que se vinculan a la presuncin. Una vez que se tienen por de-
mostrados ciertos indicios sobre el origen ilcito de los bienes a decomisar, sea por-
que estn contemplados en una presuncin legal (es el caso del art. 127.1 prrafo 2
CP), o porque el propio rgano jurisdiccional lo concluy de esa manera, recae en el
acusado la obligacin de romper el vnculo entre esos indicios y el hecho presunto,
lo que solo se puede lograr a travs de la prueba en sentido contrario, es decir, de-
mostrando el origen lcito de los bienes.163
Examinados estos razonamientos, no los considero de recibo. Aunque en

efecto, con el decomiso ampliado no se da una inversin de la carga de la prueba en
el sentido ms extenso (pues si fuese as el condenado debera demostrar plena-
mente que los bienes no proceden de actividades delictivas cometidas en el marco
de la organizacin criminal o terrorista), es innegable que se da un desplazamiento
del onus probandi en su perjuicio, si bien no sobre el hecho indicio (desproporcin
entre activos e ingresos), s sobre el hecho presunto (a saber, el origen ilcito de los
bienes). Aunado a esto, en la presuncin legal la prueba en contrario (entindase, la
que deber ofrecer el condenado) debe conducir al rgano jurisdiccional a un grado
de certeza,164 repito, de certeza y no de duda, circunstancia que tambin confirma
que el desplazamiento de la prueba efectivamente acontece.
Basndose en algunas resoluciones del TC que analizar luego, hay quienes

creen que esta figura jurdica no quebranta la presuncin de inocencia, pues aunque
de este principio se desprende que nadie puede ser declarado responsable de un
162 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 88; GASCN INCHAUSTI,
163 Debe reconocerse as que las presunciones legales y la inversin de la carga de la prueba son slo
facetas de un mismo fenmeno: hacer referencia a la presuncin supone poner el acento en la consta-
tacin por el legislador de que existe un nexo legal entre ciertos indicios y ciertos hechos presuntos, de
modo que la prueba de los primeros debe ser suficiente para que el juzgador tenga por ciertos los
segundos; aludir a la inversin de la carga de la prueba, por su parte, supone fijarse en las consecuen-
cias de la existencia de una presuncin legal sobre la dinmica de actuacin de la acusacin y en espe-
cial de la defensa en el marco del proceso. GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bie-
nes, op. cit., pp. 89-90; GASCN INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la
prueba. En: ROBLES GARZN; ORTELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano.
XX Jornadas iberoamericanas de Derecho Procesal, op. cit., pp. 595-597.
164 ROSENBERG, op. cit. p. 197.
349
delito sin pruebas de cargo vlidas, esas pruebas han de estar referidas a los ele-
mentos esenciales del delito y el comiso no lo es.165
Tal postura no es pertinente, pues si bien el origen ilcito de los bienes no es

un elemento constitutivo de la infraccin penal concretamente enjuiciada, es un
presupuesto para la imposicin del comiso ampliado, medida que a su vez tiene una
naturaleza sancionatoria, de ah que est sometida a los principios y garantas pro-
pias del mbito penal y procesal penal.166 Como seala Chocln Montalvo, la pre-
suncin debe abarcar tambin la prueba de los presupuestos que autorizan cual-
quier intervencin estatal restrictiva de derechos de naturaleza sancionatoria (como
lo es el comiso).167
165 la presuncin de inocencia despliega sus efectos y extiende su mbito de aplicacin en el proceso
penal de manera intangible sobre la existencia del hecho delictivo y la participacin del acusado en el
mismo, mientras que el decomiso o confiscacin de bienes es una consecuencia accesoria que se adop-
ta una vez destruida aquella mediante un pronunciamiento penal ZARAGOZA AGUADO, La nueva
regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BER-
MDEZ, CDJ, op. cit., p. 56; ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA;
FABIN CAPARRS, Corrupcin y delincuencia econmica, op. cit., p. 442. Con la misma orientacin,
JIMNEZ-VILLAREJO FERNNDEZ, Novedades legislativas en materia de decomiso y recuperacin
de activos. En: RDP, op. cit., p. 100; SANZ DEZ DE ULZURRUN LLUCH, La reforma operada en el
delito de blanqueo de capitales por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: CUERDA RIEZU, Las
tensiones entre la criminalidad internacional y las garantas propias de un Estado de Derecho en un
mundo globalizado, op. cit., p. 354. Esta autora no apoya su postura en lo dispuesto por el TC. Sim-
plemente seala que la presuncin no afecta ni los elementos del delito, ni a la participacin del
culpable en los hechos, sino a la extensin de una consecuencia jurdica. Finalmente, la FGE seala:
La incorporacin de la presuncin legal, plasmada en el inciso final del trascrito segundo prrafo del
apartado primero del art. 127 CP no afecta en si misma al derecho fundamental a la presuncin de
inocencia. En realidad se trata de una presuncin que no incide ni en el ncleo de la accin delictiva
objeto de enjuiciamiento ni en la imputacin de dicha accin a persona concreta y determinada. Tal y
como aparece configurada, opera respecto de personas condenadas en un proceso penal tramitado
con todas las garantas y en el que el imputado ha tenido la posibilidad de ejercer debidamente su
derecho a defenderse de las acusaciones formuladas contra el; sus consecuencias, por tanto, son exclu-
sivamente de carcter patrimonial y econmico, derivadas en todo caso de la acreditacin de la comi-
sin de actividades ilcitas relacionadas con el crimen organizado. FGE, Circular 4/2010, Sobre las
funciones del fiscal en la investigacin patrimonial en el mbito del proceso penal, p. 18. Esta tambin
parece ser la posicin de Bujosa Vadell, que en relacin con la DM 2005/212/JAI seala: A primera
vista la mencionada presuncin del origen ilegal de los bienes parece frontalmente contraria a la pre-
suncin de inocencia y por tanto muy difcilmente ponderable con ella. Pero es importante fijarnos en
un importante detalle: la presuncin del origen ilegal de los bienes no se establece a efectos de funda-
mentar la condena penal, sino slo a los efectos de delimitar los bienes objeto de decomiso. La presun-
cin de inocencia se habr desvirtuado a travs de la mnima actividad probatoria de cargo y obteni-
da con todas las garantas. Es a efectos de determinar la consecuencia accesoria cuanto juega la pre-
suncin del origen ilegal y a efectos exclusivamente patrimoniales, o ms precisamente, de confisca-
cin de parte del patrimonio del ya condenado. BUJOSA VADELL, Lorenzo. El reconocimiento mu-
tuo y la ejecucin de las resoluciones de decomiso en la Unin Europea. Comentario a la Decisin
Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006. En: Revista General de Derecho Euro-
peo, iustel.com, N 13, mayo de 2007, p. 3.
166 En igual sentido, PREZ CEBADERA, op. cit., p. 74 y GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfron-
terizo de bienes, op. cit., p. 94. A pesar de estar de acuerdo con el comiso ampliado, este autor reco-
noce que la figura jurdica est sometida a las garantas del proceso penal.
les ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 343 y CHOCLN MONTALVO, El patrimonio
criminal, op. cit., p. 35.
350
A mayor abundamiento, el comiso ampliado no alcanza los bienes que pro-

ceden del concreto hecho enjuiciado (si ese fuese el caso, se aplicara el comiso or-
dinario), sino bienes que legalmente se presume son efectos, instrumentos y ganan-
cias de otras actividades criminales que no han sido sometidas a juicio, que tambin
legamente se presume se desarrollan en el marco de la criminalidad organizada o el
terrorismo. No hablamos entonces de una disposicin que nos indica cmo articular
el comiso de los bienes relacionados directamente con la infraccin enjuiciada, sino
de una disposicin que llega al extremo de sealar que en cualquier caso donde el
condenado no ofrezca prueba para demostrar el origen lcito de su patrimonio, se
presumir que ste proviene de conductas criminales que no han sido sometidas a
debate y menos aun acreditadas.
Gascn Inchausti sostiene que el hecho de que la presuncin legal haga ms

fcil la labor a la acusacin y cause desventajas a la defensa (pues la primera no ten-
dr que esforzarse para probar un extremo muy complejo como es la vinculacin
entre el delito y los bienes que provienen de l, bastndole con probar el indicio), no
es razn suficiente para negar su uso en materia penal, pues sucede lo mismo con la
prueba por indicios, ya que tanto en uno como en otro caso sigue siendo necesario
que el tribunal est convencido de la certeza del hecho presunto: la presuncin
no convierte las convicciones en meras probabilidades, sino que integra una va distin-
ta para que el tribunal forme su conviccin acerca de una cuestin fctica.168 Para
este autor lo negativo de atribuir ventajas a la acusacin (objetivo que se busca con
las presunciones legales), se contrarresta con la seguridad jurdica que genera y que
beneficia a la defensa, ya que en comparacin con la prueba por indicios, donde el
tribunal puede construir la sentencia sobre una presuncin basada en indicios no
debatidos en el proceso, en este caso el acusado conoce de antemano cules son
los indicios que podrn emplearse en su contra, de modo que puede desde el inicio
del proceso, orientarse a desactivarlos. Incluso, al existir una presuncin legal, se
puede afirmar que no hay otra va vlida para que el tribunal se convenza del hecho
presunto aparte de la prueba sobre los indicios legalmente tipificados. 169
Nuevamente, no comparto la posicin de Gascn Inchausti. Como conse-

cuencia de la presuncin de inocencia se da un desplazamiento de la prueba hacia la
parte acusadora, ya que ser sta quien deba probar todos los elementos que inte-
gran su pretensin170 (y dentro de los cuales figura el comiso de los bienes). Aunque
toda presuncin supone un cambio en esa regla (lo que prima facie, nos llevara a
cuestionarnos su legitimidad constitucional), hay una enorme diferencia entre las
presunciones judiciales y las legales. En las ltimas la acusacin no tiene la obliga-
cin de demostrar el vnculo entre el indicio (la desproporcin entre patrimonio e
ingresos del condenado) y el hecho presunto (a saber, que los bienes constituyen
168 GASCN INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES
169 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 95. Vid. tambin GASCN
INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES GARZN;
ORTELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoamericanas de
Derecho Procesal, op. cit., p. 601-602.
170 As se expresa MONTAS PARDO, op. cit., p. 81.
351
efectos, instrumentos o ganancias de delitos provenientes de actividades delictivas

cometidas en el marco de organizaciones o grupos criminales o terroristas, o de un
delito de terrorismo), con lo cual se prescinde de la necesidad de que el rgano ju-
risdiccional llegue a un juicio de certeza sobre la existencia de ese vnculo. En la pre-
suncin legal no es indispensable que el juzgador llegue a la conviccin (entindase,
a la certeza) sobre ese extremo, como s sucede con las presunciones judiciales y
por tanto, si el imputado no puede articular prueba para demostrar que el origen de
los bienes es legtimo, o como plantean algunos autores, no puede introducir la du-
da en cuanto a ese tema,171 el rgano jurisdiccional debe considerar cierto (y no pro-
bable) la concurrencia del hecho presunto.
Reconozco que ante las presunciones legales la defensa debe asumir un pa-
pel activo, similar al que desarrollara en relacin con las presunciones judiciales,
pues los indicios tienen la capacidad de acabar con la presuncin de inocencia. Sin
embargo, mientras que en las presunciones legales ante la no articulacin de prue-
ba por parte de la defensa el legislador debe dar por cierto el nexo o vnculo entre el
indicio y el hecho presunto, en las presunciones judiciales no, pues esa ausencia
probatoria no exime en modo alguno a quien realiza la acusacin de su deber de
demostrar el hecho base y el vnculo entre ste y el hecho presunto.
Cree Gascn Inchausti que no se quebranta la presuncin de inocencia pues

la acusacin debe demostrar la procedencia ilcita de los bienes a travs de la acredi-
tacin de los indicios que dispuso el legislador.172 A mi modo de ver lo que debe de-
mostrar la acusacin (de hecho, lo nico que debe demostrar), es un solo indicio,
que como he venido indicando, genera un estado de probabilidad cualificada y es el
legislador quien ha dispuesto que el mismo se considere suficiente para que se ten-
ga como cierto el hecho presunto, entindase, la procedencia ilcita ya mencionada.
Asimismo, la llamada seguridad que se atribuye a la presuncin legal (en el sentido
de que el imputado sabe cules son los indicios que se emplearn en su contra y de
que la concurrencia del indicio definido legalmente es la nica va para tener por
demostrado el hecho presunto que autoriza el comiso ampliado), no legitima su
empleo en el mbito penal, bsicamente por dos razones. La primera, porque este
razonamiento nos lleva al concluir que si se demuestra sin necesidad de la presun-
cin, o en otras palabras, mediante prueba directa, que el patrimonio del condena-
do procede de actividades criminales cometidas en el marco de la delincuencia or-
171 Algunos autores entienden que tratndose de las presunciones legales, basta con que el acusado
haga dudar al juzgador. Hugo Rocha Degreef, p. ej., cree que en el mbito penal las presunciones
contra el acusado nunca deben ser absolutas, de ah que siempre pueda ofrecer prueba. Adems, no
est obligado a destruir completamente la presuncin de ley, sino solo a suscitar dudas para que no
quepa condenar: ROCHA DEGREEF, op. cit., pp. 121-122. En igual sentido y ya en relacin con el
comiso ampliado, seala Prez Cebadera que el imputado con su explicacin, debe crear en el juz-
gador un estado de duda razonable que le impida acordar el comiso de los bienes. PREZ CEBADE-
RA, op. cit., p. 76. Finalmente, para Caty Vidales, bastar con el que el imputado haga dudar del ori-
gen de los bienes. VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales.
En: CARBONELL MATEU; et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y
estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., p. 1996.
No comparto sus afirmaciones, pues, aunque loables, no se ajustan a lo que en buena tcnica, es una
presuncin legal.
352
ganizada o el terrorismo, su comiso no sera procedente, pues solo a travs del indi-
cio definido legalmente (la desproporcin), puede acreditarse dicha circunstancia.
La segunda, porque en la prueba por indicios, la concurrencia de estos, el nexo lgi-
co y el hecho presunto deben someterse a discusin desde el inicio mismo del pro-
ceso, de manera que no se den sorpresas que afecten el ejercicio de la defensa. 173 Si
no fuese as, no tendra sentido que la normativa que regula el tema contemple la
articulacin de prueba en contrario.
En resumen, la presuncin legal contenida en el art. 127.1 prrafo 2 CP es con-

traria a la presuncin de inocencia, pues aunque la acusacin sigue teniendo sobre
sus hombros la obligacin de demostrar el hecho base, al tener como cierto el nexo
entre el hecho base y el hecho presunto, se traslada al imputado la carga de demos-
trar la no concurrencia de ese vnculo, o del hecho presunto, lo que precisamente
busca evitar el artculo 24.2 CE. En lugar de que la acusacin demuestre que concu-
rren los presupuestos necesarios para la imposicin del comiso, a saber, la comisin
de otras actividades criminales (entindase, que no son la concretamente enjuicia-
da), la intervencin del imputado en esas actividades y el vnculo de los bienes con
las mismas, la presuncin legal examinada impone al condenado probar el origen de
su patrimonio y relaja por completo las exigencias probatorias en relacin con las
actividades criminales de las que, se supone, proceden los bienes que sern decomi-
sados, as como con respecto a la autora o participacin del acusado en esos he-
chos, lo que tambin constituye un quebranto al in dubio pro reo. En ese sentido,
recordemos que si la acusacin no puede demostrar, sea a travs de prueba directa
o indirecta, que los bienes proceden o se relacionan con un delito (lo que constituye
el presupuesto fctico para el comiso ampliado), a la luz de este principio lo que
correspondera es el no decreto del comiso. Aunado a esto, el in dubio pro reo se ve
puesto en entredicho 174 desde que se niega al rgano jurisdiccional, a travs de una
presuncin legal, la posibilidad de no decretar el comiso cuando del examen de la
prueba evacuada no se desprenda un juicio de certeza en cuanto a la concurrencia
de su presupuesto, es decir, cuando tenga dudas sobre la procedencia ilcita de los
activos a decomisar.
173 Esta opinin es tambin la de Pastor Alcoy, para quien las inferencias sorpresivas en la sentencia
no son procedentes. En la mayora de ocasiones los hechos indiciarios aparecen como tales desde el
inicio de la investigacin. As, la defensa podr articular los correspondientes medios probatorios bien
para demostrar la inexistencia del hecho-base o bien para explicar satisfactoriamente lo sucedido
mediante pruebas o contra-indicios de los que puede desprenderse que los indicios no resultan en
realidad incriminatorios tambin ocurre que los hechos que el juez considera en la sentencia conde-
natoria como indicios incriminadores, no se han presentado como tales en juicio, de forma tal que la
defensa no ha tenido la posibilidad de desbaratarlos ni contradecir los juicios inferenciales sorpresivos
introducidos en la sentencia. La prueba indirecta debe estar rodeada de unas garantas exquisitas.
Resulta inadmisible que planee inadvertidamente por el proceso para materializarse de forma incri-
minadoramente sorpresiva en la sentencia PASTOR ALCOY, op. cit., p. 161.
174 Segn Jescheck-Weigend, en Alemania el comiso ampliado viola el principio in dubio pro reo
pues supone un descenso de las exigencias probatorias en torno a la comisin por el condenado del
hecho de procedencia, as como del origen en este ltimo del objeto de la confiscacin ampliada de
los beneficios. No sucede lo mismo con la presuncin de inocencia, pues sta no expresa nada sobre
el alcance de la prueba con que esa presuncin pueda ser desvirtuada. JESCHECK; WEIGEND, Tra-
tado de DPPG, op. cit., pp. 856-857.
353
Debe agregarse que ninguna de las conclusiones antes expuestas vara si se con-
sidera que el comiso no tiene una naturaleza penal, sino p. ej., civil, ya que en esta
rama del ordenamiento jurdico se parte de la misma premisa: el accionante es quien
debe aportar la prueba de los hechos que integran su pretensin y si no lo hace, o lo
hace de manera indebida o insuficiente, el juzgador debe reputar los hechos no
probados, denegando su pretensin.175
Finalmente, agregar que hay resoluciones del TS sobre la presuncin de

inocencia y en las cuales se niega la inversin de la carga de la prueba en materia de
comiso, sealando que es la acusacin la que debe demostrar que los bienes tienen
un origen ilegal y no el imputado el que deba probar lo contrario: la legalidad de su
patrimonio.176
Presuncin legal vs. Libre valoracin de la prueba.
La exclusin de las presunciones legales del mbito penal (o al menos, de las

presunciones contra reo), es reconocida por buena parte de la doctrina. Una de las
razones de esa exclusin obedece a que tales presunciones son opuestas al libre
convencimiento del juez.177
Las presunciones en general, tienen legitimacin como tcnica normativa

pues tienen como punto de partida mximas de experiencia contrastadas. Esto no
obstante, no significa que la mxima de experiencia pueda llevarnos per se a un jui-
cio de certeza. Nicols Framarino, al examinar el tema de las presunciones y los indi-
cios, parti de la distincin de dos conceptos elementales, a saber, lo constante y lo
175 CLIMENT DURN, op. cit., p. 699. Comparte esta opinin Chocln Montalvo. Segn l, como regla
de principio en esta rama del ordenamiento jurdico es el actor quien debe probar el dominio sobre
el bien y que quien lo posee carece de ttulo. As sucede, p. ej., tratndose de la accin reivindicato-
ria. CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimonia-
les ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 343-344.
176 En efecto, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 1998
expres que: el comiso de las ganancias a que se refiere el artculo 374 del Cdigo Penal debe ex-
tenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operacin descubierta y
enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio
acusatorio. No existe prueba directa de tal procedencia, sino una inferencia contra reo. La jurispru-
dencia exige una relacin directa con la actividad ilcita enjuiciada ( STS 31/2003, de 16 de enero), de
modo que si no se determina claramente en la sentencia, falta un requisito imprescindible para la
aplicacin de los artculos 127 y 374 citados por el recurrente, la afirmacin expresa de que el dinero
ocupado eran ganancias procedentes de la venta de drogas (STS 1528/2002, de 20 de septiembre),
pues, en todo caso, debe constar la procedencia del delito y no pertenencia a un tercero, como condi-
ciones para acordarse el decomiso (STS 235/2001, de 20 de febrero). STS 1040/2005 de 20 de sep-
tiembre.
177 CLIMENT DURN, op. cit., pp. 593-594; SILVA MELERO, Presunciones e indicios en el proceso
penal. En: RGLJ, op. cit., pp. 536-537. Este ltimo autor refirindose al proceso penal seala:
resulta inoperante cualquier disposicin en torno a las presunciones jurdicas de carcter relativo
(iuris tantum), que dispensan de prueba a los favorecidos por ellas Excluidas del proceso penal, salvo
alguna excepcin, las presunciones jurdicas, tanto las absolutas como las relativas, por ser opuestas al
libre convencimiento del juez
354
ordinario en el modo de obrar de la naturaleza. Entendi que lo constante es lo que

se presenta como verdadero en todos los casos particulares comprendidos en las
especies y lo ordinario, lo que se presenta como verdadero en el mayor nmero de
casos comprendidos en la especie. Del constante modo de ser y obrar de la especie
se deducen consecuencias ciertas en cuanto al individuo, es decir, lo constante en la
especie es ley de certeza para el individuo. Del ordinario modo de ser y obrar de la
especie se deducen consecuencias probables en cuanto al individuo, con lo cual lo
ordinario en la especie es ley de probabilidad para el individuo.178 Framarino seal
que las presunciones parten de la idea de lo que es ordinario en la especie, o sea, la
adherencia de un atributo o caracterstica a un sujeto en el mayor nmero de ca-
sos,179 no en todos, con lo cual de su aplicacin lo que se puede obtener es un grado
de probabilidad y no de certeza. Ahora bien, aunque tratndose de la prueba por
indicios se da la misma situacin, pues no puede hablarse prima facie de certeza,
sta puede adquirirse cuando se respetan sus requisitos y exigencias, p. ej., que los
indicios estn plenamente acreditados, que sean varios, etctera,180 situacin que
no cabe en la presuncin legal, pues el legislador ha dispuesto que el hecho presun-
to se tenga por cierto una vez que concurra el indicio, sustituyendo la valoracin del
rgano jurisdiccional.
En materia penal la certeza criminal debe ser sustancial, no formal. La pre-

suncin legal es incompatible, a mi modo de ver, con la bsqueda de esa verdad
material, con la bsqueda de certeza como nico sustento vlido de un juicio de
culpabilidad, pues por un lado, por s misma solo permite arribar a un juicio de pro-
babilidad cualificada (ya que no puede asegurarse que en todos los casos suceda lo
que en la presuncin se prev) y por otro, porque cierra la puerta al juez para que
178 FRAMARINO DEI MALATESTA, op. cit., pp. 234-235.

179 No partimos, como queda dicho, de la idea de lo constante en la especie respecto de todos sus indi-
viduos, sino de lo ordinario; y lo ordinario de la presuncin es la adherencia de un atributo a un sujeto
en el mayor nmero de los casos, en las especies comprendidos, no en todos: por esto mismo la ordina-
ria adherencia de un predicado a los individuos de una especie se resuelve en la probable adherencia
del predicado a uno en particular. Hay siempre identidad, puesto que todo ser comprende en su totali-
dad sus atributos, lo cual determina entre stos y el ser la relacin de identidad parcial; pero esta
identidad efectiva se presenta a nuestro espritu, no como identidad efectiva en el individuo, sino en la
especie: en el individuo tal identidad se ofrece solo como probable. El predicado aquel no lo percibi-
mos, pues, en s, en el individuo al cual lo referimos, sino en el mayor nmero de los individuos de la
especie, por lo que lo atribuimos como probable a un individuo dado, o lo que es igual, lo presumimos
en l... Como la presuncin tiene su mvil, no en la idea de lo constante, sino en la de lo ordinario, s-
guese que la presuncin es un argumento probatorio de simple probabilidad, no de certeza. Comn-
mente las presunciones se dividen en simples y legales: simples son aquellas que se dejan, en cuanto a
la determinacin de su valor probatorio, a la apreciacin del juez, y legales, aquellas a las cuales atri-
buye la ley un valor probatorio dado. Mas para nosotros, que nos hemos declarado contra todas las
pruebas legales, esta distincin no tiene valor cientfico; en nuestro sentir, las presunciones legales son
irracionales: en lo criminal no cabe hablar ms que de las simples. FRAMARINO DEI MALATESTA,
ibdem, pp. 247-248. En un sentido similar, Climent Durn seala que El principio de normalidad,
fundamento de las presunciones abstractas, asentado en una idea de probabilidad, se ha convertido en
certeza moral tras sufrir la depuracin referenciada, de la misma manera que los restantes medios
probatorios tambin experimentan una adecuada depuracin sobre su fiabilidad. La depuracin que
menciona consiste en que los hechos bsicos en que se asientan las presunciones concretas han
sido probados, as como que la conexin racional existente entre los hechos bsicos y el hecho con-
secuencia ha sido objeto de anlisis crtico a travs de contrapruebas y verificaciones judiciales.
CLIMENT DURN, op. cit., pp. 618-619.
180 MONTAS PARDO, op. cit., pp. 106-107.
355
valore la prueba conforme con las reglas de la sana crtica. En su lugar, le vincula al
iter lgico seguido por el legislador, lo que es claramente un error, ya que puede
suceder que a pesar de la concurrencia del indicio, por las particularidades del caso
concreto, el rgano jurisdiccional no alcance un grado de verosimilitud tan elevado
que deje sin dudas a cualquier hombre razonable.181
Acorde con lo anterior, el sistema de valoracin de pruebas que rige en el

proceso penal espaol, segn se ha interpretado el art. 741 LECrim,182 cierra la puer-
ta a que el poder de conviccin de cada prueba pueda estar jerarquizado o prede-
terminado. Por este mismo motivo no se puede sealar como regla de principio que
la prueba directa tenga mayor valor que la indiciaria, o que algunos indicios tengan
mayor valor que otros. El sistema probatorio que rige en materia penal es el de libre
valoracin de la prueba, segn el cual la valoracin de la prueba debe hacerse con
arreglo a las reglas de la lgica, mximas de la experiencia o de la sana crtica. 183 La
norma seala que el juzgador debe valorar la prueba segn su conciencia (frase que
aunque poco afortunada), se ha entendido como sinnimo de motivacin racional
que pueda ser controlada por otro tribunal. 184 Aunque en principio, no hay impedi-
mento para que la legislacin tenga hechos por supuestos, la libertad del convenci-
miento del rgano jurisdiccional no puede ser regulada previamente y la presuncin
legal limita precisamente esa libertad. 185
Una cosa es admitir que el origen de los bienes se puede demostrar a travs
de prueba indiciaria y otra, muy distinta, es que ese origen se pueda derivar de un
nico indicio que solamente genera un grado de probabilidad cualificada, negndole
al rgano jurisdiccional la libertad de valorar la prueba conforme a las reglas de la
sana crtica y a travs de las cuales, bien podra concluir que a pesar de existir una
desproporcin entre activos e ingresos legales, no se puede demostrar con certeza
que los bienes se originan o relacionan con la comisin de delitos; o que siendo as,
proceden de delitos que no guardan relacin con la actividad desplegada en el mar-
co de la delincuencia organizada o el terrorismo. En estos casos, como seala Vida-
les Rodrguez, las dudas deberan disiparse a favor del reo.186
181 De esta forma habla Nieva Fenoll de la completa conviccin del juez. NIEVA FENOLL, op. cit., p.
85.
182 STC N 263/2005 de 24 de octubre.
183 PREZ-CRUZ MARTN; et l., op. cit., p. 608.
184 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 130-131.
185 FLORIAN, Eugenio. Delle Prove Penali. Varese, Milano, Istituto Editoriale Cisalpino, 3 Edizione,
1961, p. 251.
186 Sin desconocer que en la mayor parte de los casos los bienes del condenado tendrn el origen de-
lictivo que se le supone, y admitiendo asimismo que los hechos constatados constituyen poderosos
indicios, no creo que puedan descartarse otros supuestos en los que los bienes tengan una procedencia
ilegal o que, incluso siendo delictiva, no guarde relacin alguna con esa manifestacin de la delincuen-
cia. En tales hiptesis, esto es, cuando no pueda constatarse la vinculacin entre el bien y el crimen
organizado las dudas, segn entiendo, debern disiparse a favor del reo; incluso como digo, aunque
existan fundadas sospechas, de que procede de la realizacin de un hecho delictivo, siempre que ste
sea ajeno a la organizacin criminal. VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones
constitucionales. En: CARBONELL MATEU; et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema
penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives
Antn), op. cit., p. 1995.
356
Curiosamente (y digo curiosamente porque como he demostrado, la presun-

cin legal vincula al rgano jurisdiccional), Gascn Inchausti reconoce que el nico
problema que puede existir con el comiso ampliado es que el tribunal est vinculado
por la presuncin legal, es decir, que sta sea de carcter forzoso. Voy a exponer
brevemente su postura. Para l, es necesario que el legislador articule las presun-
ciones de manera que se faculte al rgano jurisdiccional a desvincularse de ellas. Por
tanto, la clave estar en la forma en que el legislador introduzca la presuncin legal
al proceso penal, en la correcta seleccin de los indicios (uno o varios, segn se re-
quiera) y en la solidez de las mximas de experiencia, que deben ser fiables, esta-
bles y contrastadas, de manera que se justifique el vnculo entre el hecho presunto y
los indicios tipificados. Entiende este autor que se requieren presunciones vincula-
das a mbitos delictivos concretos y basadas en elementos socio-culturales que es-
tn ligados a las coordenadas tiempo y espacio. Por eso descarta las presunciones
de carcter muy general, pues podran provocar la inconstitucionalidad de la norma
que la contiene. Igualmente, cree que frente a la presuncin legal el imputado tiene
dos vas de actuacin. La primera, acudir a la prueba en contrario a la que se le debe
aplicar el principio in dubio pro reo, con lo cual si hay dudas sobre la justificacin del
origen del patrimonio que ofrece el acusado, el tribunal debe resolver a su favor y
no disponer el comiso. La segunda, cuestionar en el caso concreto el vnculo entre el
indicio y el hecho presunto en que se asienta la presuncin, o en otras palabras,
demostrar que la mxima de experiencia en su caso no opera, lo que tambin se
podr considerar como prueba en contrario. El tribunal por su parte, debe estar fa-
cultado para desvincularse de la presuncin cuando considere que su aplicacin no
cabe en el caso concreto, lo que es igual a admitir que el tribunal tambin puede
atender de oficio la segunda modalidad de prueba en contrario que se mencion
atrs.187 En un sentido similar, Sanz-Dez de Ulzurrun Lluch cree que esta presuncin
legal supondra el recurso a la prueba de indicios. 188
Desde mi ptica la tesis de Gascn Inchausti no es correcta, pues una vez

demostrado el hecho base y ante la ausencia de prueba en sentido contrario (en
cuanto al hecho presunto, o el nexo entre ste y los indicios, prueba que debe arti-
cular el condenado), el tribunal solo puede tener por cierto el hecho presunto. Salvo
que se haya suministrado una prueba en contrario, el juez no tiene ni motivo ni opor-
tunidad para hacer uso de la libre apreciacin de la prueba.189 sta es precisamente la
clave de las presunciones legales. Rosenberg aclara que en la presuncin legal no es
el juez quien de los indicios extrae la conclusin con respecto a la concurrencia del
hecho presunto, sino que es la ley la que lo presume, haciendo innecesaria la prcti-
ca de prueba en cuanto al hecho presunto.190 En tanto que en la presuncin legal
187 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., pp. 95-97 y GASCN IN-
CHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES GARZN; OR-
TELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoamericanas de
Derecho Procesal, op. cit., pp. 602-603.
188 SANZ DEZ DE ULZURRUN LLUCH, La reforma operada en el delito de blanqueo de capitales por
la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En: CUERDA RIEZU, Las tensiones entre la criminalidad inter-
nacional y las garantas propias de un Estado de Derecho en un mundo globalizado, op. cit., p. 353.
189 ROSENBERG, op. cit. p. 198.
190 No es el juez quien de los hechos iniciales extrae la conclusin respecto del hecho presunto sino
que lo ha hecho la ley; no el juez sino la ley presume el hecho. No se trata de la comprobacin de he-
357
solo basta con demostrar el hecho indicio, en la judicial quien tiene la carga de la
prueba debe demostrar tanto ste como el vnculo con el hecho presunto, lo que
supone la articulacin de prueba sobre las mximas de la experiencia en que se base
dicho nexo. Esto porque en la presuncin judicial los indicios no estn tipificados y
en consecuencia, no se puede examinar ex ante si la mxima de experiencia en la
que se basa la presuncin es vlida. sta es la esencia del sistema de libre valoracin
de la prueba, conocido en otras latitudes como libre conviccin o sana crtica racio-
nal. Como seala Cafferata Nores, este ltimo supone la posibilidad de que el juez
logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccio-
nal de la prueba con total libertad, pero respetando los principios de la recta razn,
entindase, las normas de la lgica, los principios incontrastables de las ciencias y la
experiencia comn. Asimismo, se impone al juez la motivacin de sus decisiones, de
manera que exponga las razones de su convencimiento, demostrando el nexo ra-
cional entre las conclusiones a las que lleg y los elementos de prueba que emple
para alcanzarlas.191
Como si los problemas que acarrea el empleo de una presuncin legal no

fuesen suficientes, vase que en la legislacin espaola la aplicacin del comiso am-
pliado tiene carcter preceptivo. A diferencia de lo que sucede en otras legislaciones
(p. ej., la de Reino Unido), en Espaa el juzgador no puede negarse a aplicar la pre-
suncin, lo que le puede llevar a ordenar el comiso a pesar de las dudas que pueda
tener en cuanto al origen de los bienes.
En suma, de lege ferenda es necesario prescindir de la presuncin legal. En su

lugar, el hecho base que contempla el art. 127.1 prrafo 2 CP se debe considerar un
indicio ms, que se articula en relacin con un presuncin judicial. El comiso amplia-
do requerir que el rgano jurisdiccional tenga por demostrado, con certeza, que los
bienes se relacionan con una actividad delictiva previa a la enjuiciada. Solo cuando
exista esa certeza podr disponer el comiso.
Comiso ampliado, derecho a guardar silencio y a no declarar en contra de s mismo.
Hay autores que creen que el comiso ampliado lesiona el derecho a guardar
silencio y a no declarar contra s mismo (derechos que su vez son parte del derecho
de defensa), toda vez que si el acusado no articula prueba sobre la desproporcin
que hay entre sus activos y sus ingresos legales, su silencio corroborara que sus
activos proceden de una actividad delictiva relacionada con la delincuencia organi-
zada; o supondra reconocer la comisin de otros delitos que ni siquiera se acu-
chos sino de la aplicacin del derecho, cuando el juez en virtud de la presuncin legal toma en conside-
racin el hecho presunto. El juez basa en l su sentencia, no porque se trata de un hecho probado sino,
precisamente, lo hace sin prueba; la presuncin hace superfluas la prueba y la verificacin del hecho
presunto. ROSENBERG, ibdem, p. 197.
191 CAFFERATA NORES, op. cit., pp. 46-47.
358
san.192 Otro problema se genera con la posibilidad de demostrar la procedencia lcita

de parte de los bienes, pues supondra asumir que el resto tiene origen delictivo. 193
No menos complicado es pensar en la hiptesis en la que los bienes, a pesar de pro-
ceder de la comisin de un delito, proceden de uno que no tiene relacin con la de-
lincuencia organizada o el terrorismo. Segn Vidales Rodrguez, la presuncin legal
coloca al imputado en la difcil situacin de justificarse y reconocer la comisin de un
delito, o de resignarse a perder su patrimonio.194
De otra opinin, Gascn Inchausti cree que el comiso ampliado no afecta el

derecho a declarar contra s mismo pues no es la actividad mediante la que demues-
tra el origen de ciertos bienes lo que permite extraer el origen ilcito de otros, sino
directamente el hecho de no acreditar el origen de los segundos. Es decir, el que
realice actividad probatoria en contrario no le aporta un plus incriminatorio que
afecte su actividad defensiva.195 A mi modo de ver la tesis de Gascn Inchausti sera
admisible si nos encontrsemos antes una presuncin judicial, pues el silencio del
imputado, o la versin que rinda sobre los hechos, no exime a la acusacin de la ta-
rea de demostrar la concurrencia de los indicios y el nexo entre estos y el hecho
presunto. Sin embargo, tratndose de una presuncin legal, la no articulacin de
prueba en contrario por parte del condenado es sinnimo de concurrencia -con gra-
do de certeza- del hecho presunto y por tanto se quebranta su derecho a guardar
silencio. En otras palabras, su decisin de no declarar es sinnimo de que no se ha
desvirtuado el indicio legal que pesa en su contra y la consecuente inferencia que
realiza el rgano jurisdiccional a partir de l.
El TEDH ha entendido que en la nocin de juicio justo contenida en el art. 6.1

de la CEDH descansan el derecho a guardar silencio y el derecho a no auto incrimi-
narse. El ltimo presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a
pruebas obtenidas mediante mtodos coercitivos o de presin en contra de la volun-
tad de la persona acusada. Proporcionando al acusado proteccin contra la coaccin
indebida por parte de las autoridades, estas inmunidades contribuyen a evitar errores
judiciales y a asegurar los fines del artculo 6.1 196 Este mismo Tribunal, que consi-
dera necesario ser prudente al valorar el silencio del acusado en su contra y cuestio-
na las condenas basadas sola o esencialmente en la negativa a responder a pregun-
tas o a declarar, tambin concluy que se poda tomar en cuenta ese silencio en si-
192 Corts Bechiarelli cree que la norma coloca al condenado en el deber de autodenunciar la comi-
sin de otras infracciones, o de relatar los beneficios obtenidos de la economa sumergida no ilcita
penalmente. CORTS BECHIARELLI, El comiso, En: JUANES PECES, Reforma del Cdigo Penal, op.
cit., p. 96.
motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., pp. 1997-1998.
motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), ibdem, p. 1998.
195 GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., p. 97. Sobre el silencio del
imputado vase PASTOR ALCOY, op. cit., p. 74. ste entiende que el silencio del imputado no es un
indicio incriminador, sin embargo, no permite llegar a una inferencia distinta a la incriminadora.
196 Caso J. B. contra Suiza, sentencia de 3 de mayo de 2001. TEDH 2001\322. Con una orientacin
similar, Caso Quinn contra Irlanda. Sentencia de 21 de diciembre de 2000. TEDH 2000\169.
359
tuaciones que requiriesen una explicacin por parte del imputado, para apreciar la
fuerza persuasiva de las pruebas de cargo. En consecuencia, ser el examen de las
circunstancias del caso concreto, en particular la trascendencia que los tribunales le
concedan a esa decisin del acusado y el grado de coaccin inherente a la situacin,
lo que permitir determinar si se ha infringido el art. 6 del Convenio.197
Ante este panorama, cabe preguntarse si el comiso ampliado, tal y como est
estructurado en la legislacin penal espaola, constituye una medida de presin de
tal ndole que puede quebrantar la voluntad del imputado, imponindole la obliga-
cin de declarar. Estimo que la respuesta es afirmativa, ya que si no da cuenta del
origen de sus bienes (lo que incluso lo puede colocar en la disyuntiva de tener que
reconocer que ha cometido hechos criminales al margen de la criminalidad organi-
zada o el terrorismo), se arriesga al comiso de su patrimonio. La medida, por tanto,
es el resultado directo de su decisin de no articular prueba en contrario (uso la ex-
presin resultado directo pues repito, por ser una presuncin legal, una vez demos-
trado el hecho base, se presume el nexo lgico entre ste y el hecho presunto). Si-
tuacin distinta sera si estuvisemos ante una presuncin judicial. Tratndose de la
prueba por indicios, la certeza no vendra impuesta por el legislador y la acusacin
no estara exenta de demostrar los presupuestos del comiso. En este contexto po-
dra respetarse el derecho del imputado a guardar silencio, incluso con mayores ga-
rantas que las planteadas por el mismo TEDH, toda vez que la imposicin del comi-
so se producira tras la acreditacin de sus presupuestos, con independencia de la
decisin del acusado de no declarar, o bien de procurar alguna otra prueba a su fa-
vor. Quiero aclarar que no pretendo demeritar la posicin del TEDH en cuanto a este
tema, ya que entiendo que en un sistema de libre valoracin de pruebas es plausible
que el rgano jurisdiccional extraiga conclusiones de esa abstencin del imputado
en ciertas circunstancias, p. ej., cuando a ste le es sumamente fcil articular prueba
en sentido contrario y se concluye con apego al ms elemental sentido comn, que
no lo hace porque carece de respuesta para los hechos que se le atribuyen. Como
seala Prez Cebadera, no es que si el acusado no ofrece contraindicios o prueba
que acredite el origen lcito de los bienes, o guarda silencio, pueda estimarse que
estemos un indicio de culpabilidad, sino que simplemente deja inclumes los indi-
cios que demuestran que los bienes tienen un origen ilcito.198
Finalmente, repetir que si bien en cualquier presuncin legal la prueba en

contrario sobre el hecho presunto debe conducir al juzgador a la conviccin (certe-
za) de que ese hecho no existi, algunos autores que han examinado la presuncin
contenida en el art. 127.1 prrafo 2 CP se conforman con que el imputado genere
una duda, una situacin de incertidumbre, en el rgano jurisdiccional sobre el origen
de los bienes.199 Esta interpretacin, a mi modo de ver, pone en evidencia lo impro-
197 Sobre el tema, lanse las siguientes sentencias: Caso Condron contra Reino Unido. Sentencia de 2
de mayo de 2000. TEDH 2000\129; Caso John Murray contra Reino Unido. Sentencia de 8 de febre-
ro de 1996. TEDH 1996\7; Caso Krumpholz contra Austria. Sentencia de 18 de marzo de 2010.
TEDH 2010\52.
198 PREZ CEBADERA, op. cit., p. 76.
199 V.g., GASCN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, op. cit., pp. 95-97; GASCN IN-
CHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES GARZN; OR-
TELLS RAMOS, Problemas actuales del proceso iberoamericano. XX Jornadas iberoamericanas de
360
cedente que resulta articular presunciones legales en el mbito penal y procesal

penal, pues hay que desnaturalizarlas para que con su aplicacin, no se quebranten
los principios constitucionales ms bsicos.
A modo de conclusin, entiendo que de lege ferenda, se debe suprimir la pre-

suncin legal examinada. De esta forma, la decisin del imputado de no declarar, o
de no articular prueba en contrario no le acarrear consecuencias negativas. Si de-
cide declarar y articular prueba, sta deber valorarse como cualquier otra, capaz o
no de crear un estado de certeza o de duda -segn sea para lo que se ofrezca-, en
cuanto al origen de los bienes.
Presuncin legal vs. Principio acusatorio.
El art. 127.1 prrafo 2 CP vulnera el principio acusatorio pues se presume la

comisin de mltiples hechos punibles (la norma habla de actividades delictivas co-
metidas en el marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o de un delito
de terrorismo), que no han sido ni sern concretados en los mismos trminos que el
hecho que motiv la condena200 (vase que no han sido acusados ni demostrados),
de ah que el acusado no podr defenderse. Ante este problema de difcil solucin -
salvo que se suprima el comiso ampliado-, de lege ferenda debera exigirse que esas
actividades delictivas sean como mnimo de la misma clase o similares a las enjuicia-
das.
Para algunos, el uso del trmino deber en el art. 127.1 prrafo 2 CP tambin
demuestra que el comiso ampliado es ajeno al principio acusatorio y que podr
acordarse de oficio.201 Aunque cabe esa interpretacin, entiendo que no es correcta,
bsicamente por dos motivos. El comiso ordinario, previsto en el art. 127.1 CP igual-
mente es de carcter preceptivo y a pesar de esto se acepta pacficamente 202 que su
imposicin est sometida a los principios de contradiccin y acusatorio. La segunda
razn: estos dos principios que acabo de mencionar tienen fundamento constitu-
Derecho Procesal, op. cit., p. 603; PREZ CEBADERA, op. cit., p. 76 y VIDALES RODRGUEZ, El comi-
so ampliado: Consideraciones constitucionales. En: CARBONELL MATEU; et l., Constitucin, Dere-
chos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del
profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., p. 1996.
200 De esta opinin, aunque refirindose a la legislacin alemana, JESCHECK; WEIGEND, Tratado de
DPPG, op. cit., p. 857.

reforma 5/2010, op. cit., pp. 299-300.

202 Sobre la aplicacin al comiso, como categora general, de los principios que informan el sistema
penal, vase SAAVEDRA RUIZ, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: CONDE-PUMPIDO
TOURN, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 844. Prats Canut y Morn Mora sealan que la
transformacin del comiso en consecuencia accesoria no supone la derogacin de los principios de
legalidad y acusatorio, pues estos principios son informadores del sistema punitivo, tanto material
como rituario. Incluso, ni cuando el comiso era pena, dichos principios eran especficos de esa figu-
ra. PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En: QUINTERO OLI-
361
cional y por tanto, la interpretacin del art. 127.1 prrafo 2 CP (que tiene rango de
Ley Orgnica), debe ceirse a los mismos.
3 El acuerdo de la Sala de lo Penal del TS, de fecha 5 de octubre de 1998 y su rela-

cin con el comiso ampliado.
Nunca han sido extraas las investigaciones policiales en materia de narco-

trfico que culminan con el decomiso de importantes cantidades de droga que al no
haber sido puestas en el comercio, no han generado un beneficio econmico para el
imputado que tambin se pudiese decomisar. Por lo anterior y por la dificultad que
hay para establecer un ligamen concreto entre la ganancia y la parte de secuencia de
la actividad total de trfico que se proyecta en el delito enjuiciado,203 el Tribunal Su-
premo, en la Junta realizada el da 5 de octubre de 1998, someti a examen la inter-
pretacin de los arts. 48 y 344 bis e) del CP de 1973 (arts. 127 y 374.1 del CP vigente).
Para el Magistrado ponente, el comiso de bienes deba circunscribirse nicamente a
los efectos derivados del delito enjuiciado y no al resto de bienes que tuviese el
imputado, incluso aunque se sospechase que procedan de acciones vinculadas con
el narcotrfico. Para otros Magistrados, la medida poda comprender bienes no re-
lacionados con la concreta operacin enjuiciada, siempre que se demostrase que
tenan el mismo origen ilcito, haciendo alusin a la presencia de indicios que pudie-
sen llevar al rgano juzgador a la conviccin de que tambin se trataba de ganancias
derivadas del trfico de drogas.204 As las cosas, el Pleno de la Sala Penal adopt por
mayora una interpretacin ms amplia, dirigida a avalar el comiso de bienes de ori-
gen ilcito generados con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado. Reza el acuerdo:
nico: Interpretacin de los arts. 48 y 344 bis e) del Cdigo Penal de 1973 (hoy 127 y
374 del Cdigo Penal vigente), adoptando la Sala la siguiente decisin: El comiso de las
ganancias a que se refiere el art. 374 del Cdigo Penal debe extenderse a las ganancias
procedentes de operaciones anteriores a la concreta operacin descubierta y enjuicia-
da, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el
principio acusatorio.
Con esta interpretacin el patrimonio del delincuente dej de estar protegi-

do. Segn ha sealado la jurisprudencia del TS que ha hecho eco del citado acuer-
do,205 una vez que ha recado una condena por una operacin frustrada en sus ex-
pectativas econmicas, el comiso podr decretarse contra los bienes que posee el

204 Se citaron 4 indicios que permiten vincular el patrimonio con otras operaciones de trfico de
drogas, a saber: Intervencin de una persona enjuiciada en una operacin importante de trfico de
drogas; ocupacin de dinero en una cantidad desproporcionada a sus medios legales de vida; ano-
mala en la tenencia de dicha cantidad de dinero por ser inusual en los usos modernos, p. ej., tener
en metlico grandes cantidades en la casa y falta de explicacin razonable de la procedencia lcito
de dicho dinero. As, GRANADOS PREZ, Carlos. Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del T.S. para la
unificacin de la jurisprudencia. Aos 1991-2002. Valencia, Tirant lo Blanch, 2 edicin, 2003, pp.
253-254.
205 P. ej., las SSTS N 1030/2003 de 15 de julio y N 450/2007 de 30 de mayo.
362
condenado con anterioridad al acto enjuiciado, cuando concurran dos condiciones:

1. Que se tenga por probada la procedencia de los bienes del trfico de drogas (o de
cualquier otro delito); 2. Que se respete el principio acusatorio.206
La procedencia de los bienes debe demostrarse con certeza, lo anterior a

travs de prueba indirecta y sin que sea necesario que se demuestre cada uno de los
actos criminales que da origen a los bienes.207 Bastar entonces con que se demues-
tre la actividad criminal en trminos genricos.208 Esa demostracin puede equipar-
se con la que se realiza en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente y
puede basarse en los siguientes indicios:
a) que el condenado vena dedicndose desde haca tiempo a la actividad, por la que
por fin fue condenado; a tal efecto, pueden servir declaraciones policiales que atesti-
gen los contactos, reuniones, movimientos o en general cualquier acto que, aunque
en su momento slo constituyera una sospecha racional, con el descubrimiento de la
operacin enjuiciada, adquieren nueva virtualidad y fuerza; las intervenciones telefni-
cas o los registros domiciliarios a menudo suministran datos de anteriores operaciones
a la enjuiciada y sin embargo no descubierta, pero que precisamente por eso s genera-
ron una ganancia incorporada al patrimonio del delincuente.
b) Que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante el perodo de tiem-
po en el que el condenado se vena dedicando, en los trminos antes dichos, a la activi-
dad delictiva en cuestin.
c) Que el bien o patrimonio a decomisar no haya tenido una financiacin lcita y acredi-
tada o lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, rentas, negocios o actividades
econmicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido.
d) Que en la financiacin, administracin o disfrute del bien concurran circunstancias o

procedimientos ajenos al normal trfico econmico, como por ejemplo el recurso a
mecanismos de opacidad en la tenencia y transmisin de bienes o capitales, transfe-
rencias financieras con el extranjero (ms an si la operacin se realiza con parasos
fiscales), excesivos movimientos en dinero metlico, disposicin de divisas, etc. Proba-
dos estos extremos y puestos en relacin unos con otros, entendemos que resultar
acreditada la procedencia ilcita del bien hallado en poder del condenado, aunque no
206 En igual sentido, ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes en el Cdigo
Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 52 y ZARAGOZA AGUA-
DO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA; FABIN CAPARRS, Corrupcin y delincuencia
econmica, op. cit., p. 418.
207 Aguado Correa indica que para proceder al comiso de las ganancias se debe demostrar que pro-
ceden de la comisin del delito de que se trata y esto se debe hacer descansar, segn el TS, en la
existencia de prueba y en una valoracin racional de la misma, aunque con carcter general bastar
con que conste la inexistencia de otros medios de vida o de otros ingresos lcitos por parte del acu-
sado para que pueda explicar la procedencia del dinero. AGUADO CORREA, Artculo 127. En: G-
MEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 504.
208 PREZ CEBADERA, op. cit., p. 73. Para Blanco Cordero, si existe prueba directa de la procedencia
de los bienes (concurso de delitos) ya no se aplicar el comiso ampliado, sino el comiso comn.
BLANCO CORDERO, Comiso ampliado y presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Criminalidad
organizada, terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p. 96.
363
proceda propiamente de la operacin descubierta y por la que se le condena, pudiendo

en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito. 209
La segunda exigencia es el respeto del principio acusatorio, con lo cual quien

formula la acusacin es el que debe demandar el comiso sobre esos bienes que no
se relacionan directamente con el hecho enjuiciado, individualizando o especifican-
do los bienes cuyo comiso pide. Asimismo, es necesario que la imposicin de la me-
dida se someta al principio de contradiccin.210
Ese acuerdo del TS, que en lo medular, abre la puerta a un comiso ms am-
211
plio, recibi respaldo legal a travs de la introduccin de un segundo prrafo en el
art. 127.1 CP. Como apunta Aguado Correa, no solo en relacin con delitos vincula-
dos con trfico de drogas, sino con respecto a cualquier delito cometido en el marco
de una organizacin o grupo criminal y no solo sobre las ganancias procedentes de
operaciones anteriores, sino tambin sobre los efectos, bienes e instrumentos.212
Entiendo que adems con respecto a actividades delictivas que pueden no tener un
vnculo con la concretamente enjuiciada, lo que es an ms delicado.
Luis Rueda Garca cree que el hecho de que los rganos jurisdiccionales apli-
casen el acuerdo del TS pacficamente es un motivo para considerar constitucional
el ahora art. 127.1 prrafo 2 CP.213 No comparto esta conclusin, pues el acuerdo del
Tribunal Supremo (que sin lugar a dudas supuso una extensin en el mbito de lo
decomisable tratndose de delitos relacionados con el trfico de drogas), antes de
la introduccin del comiso ampliado en el art. 127.1 prrafo 2 CP careca de funda-
mento legal.214 Aunque se llegase a demostrar que los bienes procedan de la misma
actividad criminal (el trfico de drogas), el comiso ordinario estaba diseado (y si-
gue estndolo), para alcanzar los efectos, instrumentos y ganancias de la concreta
cho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 32. Vid tambin ZARAGOZA AGUADO, El
comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA; FABIN CAPARRS, Corrupcin y delincuencia econ-
mica, op. cit., pp. 418-419. Hay muchas resoluciones del TS donde se acepta una demostracin en
trminos genricos del delito determinante en materia de blanqueo de capitales. V.g., SSTS N
1842/1999 de 28 de diciembre; 157/2003 de 5 de febrero; 198/2003 de 10 de febrero; 1595/2003
de 29 de noviembre; 33/2005 de 19 de enero; 1142/2005 de 20 de septiembre; 392/2006 de 6 de
abril y 1012/2006 de 19 de octubre, entre muchas otras.
dad organizada, terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., p. 97.
La aplicacin de los principios acusatorio y de contradiccin en relacin con cualquier forma de
comiso es reclamada por autores como Octavio de Toledo y Ubieto. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIE-
TO, El comiso. En: Diario La Ley, op. cit., pp. 2-3.
211 Consideran dicho acuerdo la consagracin del comiso ampliado PREZ CEBADERA, op. cit., p. 73
y MANJN-CABEZA OLMEDA, Araceli. Trfico de drogas. En: LVAREZ GARCA, F. Javier (Dir.).
Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Valencia, Tirant lo Blanch, Tomo II, 2011, p. 1361.
504.
213 RUEDA GARCA, La reforma del comiso y su adaptacin al derecho europeo. En: LVAREZ
GARCA, La adecuacin del derecho penal espaol al ordenamiento de la Unin Europea: la poltica
criminal europea, op. cit., p. 228.
motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., p. 1994. Segn ella,
hablamos de una creacin jurisprudencial carente de cobertura legal.
364
actividad criminal que es sometida a juicio y no de otras, sean o no de la misma clase.

Esta conclusin tampoco vara si se considera que la normativa supranacional ha-
blaba de una extensin del comiso como la apuntada, pues antes de la incorpora-
cin de esas ideas a travs del prrafo 2 del artculo 127.1 CP, no haba una disposi-
cin que avalase dicho proceder. En suma, el acuerdo del TS, aunque loable, no deja
de ser una invencin jurisprudencial que no tena sustento legal alguno, o no lo te-
na hasta que se introdujo el comiso ampliado en el art. 127.1 prrafo 2 CP.
Del mismo modo, el breve argumento que expuso el TC para legitimar el ci-
tado acuerdo del TS es cuestionable. Vemoslo. El TC, en las sentencias N 219 y 220,
ambas del ao 2006, seal que el comiso no guarda relacin con el principio de
presuncin de inocencia, ya que ste supone que nadie pueda ser declarado penal-
mente responsable de un delito sin pruebas vlidas en relacin con los elementos
esenciales del delito. Una vez constada la culpabilidad del acusado y en lo que aqu
interesa, en la aplicacin de las consecuencias accesorias, ese derecho deja de estar
en juego.215 Como he venido manifestando, la presuncin de inocencia tambin de-
be aplicarse en relacin con los presupuestos que justifican la imposicin de cual-
quier medida de naturaleza penal. Si bien no se trata de un elemento del delito, el
comiso es una medida restrictiva de derechos, de claro contenido punitivo (al me-
nos tal y como est regulado en la legislacin espaola), de ah que no est exenta
de los derechos y garantas que revisten el proceso penal. Adems, aunque en am-
bos casos se aplic el acuerdo del TS al que he hecho referencia, el TC no hizo mayo-
res consideraciones en relacin con l, limitndose a sealar que los rganos juris-
diccionales concluyeron de manera motivada y con fundamento en derecho (me
pregunto yo cul derecho, pues el art. 127 CP solo contemplaba en aquel entonces el
comiso de bienes relacionados con el delito enjuiciado), que los bienes, si bien no
procedan de los hechos delictivos juzgados, lo eran de la misma actividad delictiva
desarrollada previamente.
Aunado a lo anterior, el alcance del acuerdo del TS es mnimo en compara-

cin con los alcances que el legislador atribuy al comiso ampliado, pues en ste se
desvinculan por completo los bienes y la actividad delictiva de la que se presume
proceden y que puede ser o no de la misma clase que la enjuiciada. A diferencia de
lo que suceda con el acuerdo del TS, donde el comiso de las ganancias procedentes
del narcotrfico se poda extender a las ganancias provenientes de operaciones an-
teriores de la misma naturaleza que aquella que est sometida a juicio, siempre que
se demostrara ese origen (demostracin en la que los indicios tenan y tienen un
lugar medular), en el comiso ampliado la condena por ciertos delitos (los cometidos
al amparo de organizaciones o grupos criminales o terroristas, o de un delito de te-
rrorismo), es lo que permite concluir que todos los bienes del condenado cuyo valor
sea desproporcional a sus ingresos legales (o mejor dicho, en relacin con los cuales
no pueda demostrar su origen lcito), proceden de una actividad delictiva que no
queda demostrada ni siquiera de forma genrica; que se presume es realizada por el
215 SSTC N 219/2006 y 220/2006, ambas de 3 julio.
365
condenado y que se presume es cometida en el marco de una organizacin o grupo

criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo.216
5. Comiso ampliado y otros tipos penales que contemplan el fenmeno de las orga-
nizaciones y grupos criminales.
El tratamiento del fenmeno de la criminalidad organizada en la legislacin pe-

nal espaola se da a travs de dos mecanismos principales. El primero, la creacin
de tipos penales que sancionan el vnculo (p. ej., la mera pertenencia) a las organi-
zaciones o grupos criminales, sin que se requiera otro comportamiento distinto a
ese. Este es el caso de los arts. 570 bis o 570 ter CP. La segunda, la constitucin de
causales de agravacin de la pena previstas ante la presencia de colectivos organi-
zados. As sucede p. ej., con la trata de seres humanos (art. 177 bis. 6); la prostitu-
cin y corrupcin de menores (arts. 187. 4; 188. 4 b) y 189. 3 e); del descubrimiento y
revelacin de secretos (art. 197. 8); los delitos contra los derechos de ciudadanos
extranjeros (art. 318 bis 4), daos (art. 264. 3. 1); el blanqueo de capitales (art. 302.
1); el trfico de drogas (arts. 369. 1. 2, 369 bis, 370. 2 y 371. 2); los delitos contra la
hacienda pblica y contra la seguridad social (arts. 305. 1. b y 307. 1. b respectiva-
mente) y los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial (arts. 271. c y 276.
c, respectivamente).
Ntese que muchos de esos tipos penales, que son previos a la LO 5/2010 de 22
de junio, usan expresiones que no necesariamente coinciden con las planteadas en
los artculos 570 bis o 570 ter. P. ej., en los artculos 189.3. e), 271.c) y el 177 bis. 6) se
alude a la organizacin o asociacin incluso de carcter transitorio. Con una mejor
sistemtica, otros tipos penales hablan de las organizaciones o grupos criminales
(v.g., el art. 197.8 habla de ambos fenmenos, o el art. 264.3.1 CP solamente con-
templa la organizacin criminal). En cualquier caso, el concurso que se pueda pro-
ducir con la comisin de estos delitos y los previstos en los arts. 570 bis o 570 ter es
intrascendente a efectos de la aplicacin del comiso ampliado, pues de conformidad
con el artculo 127.1 prrafo 2 CP, ste solamente proceder cuando haya un conde-
nado por las conductas previstas en los numerales 570 bis (organizaciones crimina-
les); 570 ter (grupos criminales); 571 (organizaciones y grupos terroristas) y 572 a
580 (delitos de terrorismo). Recordemos que el art. 127.1 prrafo 2 CP habla de con-
denados por delitos cometidos en el seno de la organizacin o grupo criminal o terro-
rista o por un delito de terrorismo, con lo cual lo primero que se debe demostrar es
la existencia de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o bien de un delito
216 Entiende, creo que con acierto, Vidales Rodrguez que una cosa es admitir que el origen ilcito de
los bienes se pueda presumir mediante indicios y otra muy diferente es que la condena por un deli-
to concreto permita inferir que todos los bienes del condenado respecto de los que no pueda demos-
trarse su lcita obtencin son producto de una actividad delictiva que, de un lado, queda sin demostrar,
ni siquiera sea de modo genrico; y, de otro, se presume llevada a cabo en el seno de una organizacin
criminal. Y esto es, precisamente, lo que acontece en relacin con la facultad ampliada del decomiso
que se comenta. VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales. En:
CARBONELL MATEU; et l., Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y
366
de terrorismo. Dicho en otras palabras, la configuracin de cualquiera de los delitos

mencionados (570 bis; 570 ter; 571 y 572 a 580 CP) son el punto de partida del comi-
so ampliado. Una vez que se cumple con este requisito, la imposicin de la medida
es procedente, siendo irrelevante si adems se configura otro tipo penal que con-
temple el fenmeno de la delincuencia organizada (p. ej., un trfico de drogas reali-
zado por quienes pertenecen a una organizacin delictiva, artculo 369 bis CP), o
cualquier otro delito en el que no se prevea esa circunstancia. V.g., se condena a A
por dirigir una organizacin criminal dedicada a la comisin de homicidios por en-
cargo y por cometer un homicidio en particular. Para el homicidio el legislador no
contempl el tema de la delincuencia organizada, ni como elemento del tipo penal,
ni como circunstancia agravante. Esto no impedir que se aplique el comiso amplia-
do, pues como ya vimos, tambin se ha condenado a A por la conducta descrita en
el artculo 570 bis CP.
No menos problemtica es la relacin que se establece entre los tipos cualifica-
dos y los delitos contemplados en los artculos 570 bis o ter CP. No se puede hablar
de un concurso de delitos, pues la pertenencia a la organizacin no se puede con-
templar de forma doble toda vez que se quebrantara el non bis in dem. Tampoco
parece lgico prescindir de las cualificaciones especiales, pues sera desconocer el
principio de vigencia. Lo que autores como Garca Albero sugieren, es considerar
que los tipos cualificados son ley especial frente al rgimen general que suponen el
artculo 570 bis o ter,217 solucin que a mi modo de ver no est exenta de polmica.
La definicin de grupo criminal y organizacin criminal ha sido dada legislativamen-
te, con lo cual entiendo que solo configurndose la misma (y no los tipos penales
cualificados), se podr proceder al comiso ampliado. Por otra parte, hay quienes
estiman que entre los agravantes y los tipos penales de organizacin y grupo crimi-
nal no hay una relacin de especialidad, subsidiariedad y consuncin, sino que son
preceptos que contemplan el mismo hecho. De este problema era consciente el
legislador y para arreglarlo, decidi incluir como regla general una disposicin que
est hecha para solucionar (excepcionalmente) una errnea coordinacin entre
normas penales.218 Incluy en el artculo 570 quater apartado 2 prrafo segundo lo
siguiente: En todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artculos estuvieren
comprendidas en otro precepto de este Cdigo, ser de aplicacin lo dispuesto en la
regla 4 del artculo 8. En esa regla nmero 4, se prev la aplicacin del precepto
que contempla la pena ms grave tratndose de hechos susceptibles de ser califica-
dos con arreglo a dos o ms preceptos del Cdigo, ello en defecto de las otras re-
glas que contiene el art. 8 (especialidad, subsidiariedad, consuncin).219 Creo que
217 En este sentido, vase GARCA ALBERO, Arts. 570 bis-570 quater. En: QUINTERO OLIVARES,
Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p. 1712; as como la Circular 1/2002 de 19 de
febrero de la Fiscala General del Estado, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-
administrativos de la intervencin del Fiscal en materia de extranjera. En ella se sigue esta tesis para
resolver el problema concursal suscitado entre los arts. 318 bis 5 y 515 CP. Disponible en:
219 Artculo 8.
Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o ms preceptos de este Cdigo, y no
comprendidos en los artculos 73 a 77, se castigarn observando las siguientes reglas:
1. El precepto especial se aplicar con preferencia al general.
367
este desajuste solo podr solucionarse derogando las cualificaciones que contienen
los tipos penales en relacin con las organizaciones y grupos criminales, de manera
que el concurso de delitos sea viable en estos casos y en consecuencia, el comiso
ampliado tambin lo sea.
Mencin aparte requiere el tipo penal de la asociacin ilcita. El art. 515.1 CP con-
sidera punibles las asociaciones ilcitas que tengan por objeto cometer algn delito
o, despus de constituidas, promuevan su comisin, as como las que tengan por obje-
to cometer o promover la comisin de faltas de forma organizada, coordinada y reite-
rada.
La norma contempla dos hiptesis: La asociacin ilcita inicial, que se crea con
el propsito de cometer y promover la comisin de delitos o faltas de forma organi-
zada, coordinada y reiterada y la sobrevenida, que habindose constituido vlida-
mente, luego asume dichos fines. En ambos casos, son asociaciones que tienen una
finalidad ilegtima. Lgicamente el cumplimiento de las formas no garantiza la legi-
timidad de los fines perseguidos, de ah que lo importante no es si la agrupacin se
constituy conforme a las normas jurdicas; si en sus orgenes tena objetivos lcitos,
o si al menos guard la apariencia de tenerlos. Lo relevante es si la asociacin en la
realidad persigue alguno de los fines que contempla el art. 515 CP.220
La jurisprudencia espaola ha sido clara al sealar que la asociacin para que

sea delictiva, debe presentar las siguientes caractersticas: a) pluralidad de per-
sonas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organi-
zacin ms o menos compleja en funcin del tipo de actividad prevista; c) consistencia
o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no pu-
ramente transitorio; d) el fin de la asociacin -en el caso del art. 515.1 inciso primero-
ha de ser la comisin de delitos, lo que supone una cierta determinacin de la ilcita
2. El precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del principal, ya se declare expresamen-

te dicha subsidiariedad, ya sea sta tcitamente deducible.
3. El precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones
consumidas en aqul.
4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms grave excluir los que casti-
guen el hecho con pena menor.
Para Serrano Gmez y Serrano Mallo, en el art. 570 quater 2 CP, el legislador resolvi el conflicto
aplicando el 8.4 CP, es decir, castigando por el precepto penal ms grave. SERRANO GMEZ, SE-
RRANO MALLO, op. cit., p. 1073. Muoz Conde tambin cree que la relacin entre los delitos de
asociacin ilcita y el de organizaciones y grupos criminales o terroristas, as como cuando se haya
cometido un delito que prevea una cualificacin especfica por pertenencia a una organizacin se
debe resolver por la regla de la alternatividad: MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, op.
cit., 18 edicin, 2010, p. 911. Entiendo que tal interpretacin no es correcta, pues el 8.4 alude ex-
presamente a los tres primeros apartados del art. 8 CP y aclara que la regla en l contenida (aplica-
cin del tipo penal ms grave) solo se aplicar en defecto de las dems.
220 Lo importante son los objetivos reales y no los nominales: MUOZ CONDE, Francisco. Derecho
Penal. Parte Especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 17 edicin revisada y puesta al da, 2009, p. 779;
MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, op. cit., 18 edicin, 2010, p. 849 y GARCA-PABLOS
DE MOLINA, Antonio. Asociaciones ilcitas en el Cdigo Penal. Barcelona: Editorial Bosch, 1978, p.
245.
368
actividad, sin llegar a la precisin total de cada accin individual en tiempo y lu-
gar221
Organizacin y permanencia222 son los elementos bsicos de la asociacin

contemplada en el tipo penal de la asociacin ilcita. Estas caractersticas suponen la
existencia de una organizacin cuya complejidad ser la necesaria para la consecu-
cin del programa delictivo. Con esto se abre la puerta a organizaciones que aunque
rudimentarias o informales, son suficientes o idneas223 para la bsqueda de los ob-
jetivos trazados.
Tratndose de la finalidad, lo determinante es el objetivo que persiga la aso-

ciacin y no cada uno de sus miembros: la asociacin supone que la pluralidad de
personas que la constituyen han de ser independientes y autnomas respecto de cada
uno de los individuos que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado
que inicialmente no tiene porqu ser ilcito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa
finalidad, que cuando es ilcita supone la conculcacin del Cdigo, ha de ser la querida y
pretendida por la propia asociacin, no por el propsito individual de alguno de sus
miembros, finalidad que no slo ha de estar claramente establecida sino que adems
supone que la organizacin asociativa venga estructurada para la consecucin de los
fines por ella previstos.224
221 STS N 234/2001 de 3 de mayo. En la misma lnea, se encuentran las SSTS N 1/1997 de 28 de
octubre y 415/2005 de 23 de marzo. Estabilidad, existencia de un fin propio de la asociacin, dis-
tribucin de funciones entre los miembros y jerarquizacin, son los requisitos que Quintero Oliva-
res le atribuye a la asociacin ilcita con base en los sealados en la sentencia N 1/1997 de 28 de
octubre citada antes. QUINTERO OLIVARES, La criminalidad organizada y la funcin del delito de
asociacin ilcita. En: FERR OLIV; ANARTE BORRALLO, Delincuencia organizada. Aspectos pena-
les, procesales y criminolgicos, op. cit., p.184.
222 MNDEZ RODRGUEZ, Cristina; PREZ LVAREZ, Fernando; ZIGA RODRGUEZ, Laura; DAZ
CORTS, Lina (Col.). Derecho Penal. Parte Especial. Salamanca: CISE-Universidad de Salamanca, 3
edicin, 2008, p. 411. Estos autores hablan de asociacin ilcita como aquella que posea organiza-
cin (estructura) y permanencia.
223 Segn Garca-Pablos de Molina, Patalano advierte,, que la doctrina incurre en un falso plantea-
miento metodolgico al tratar de trasplantar al Derecho Penal las concepciones civilistas, en lugar de
interpretar el concepto de asociacin o el de organizacin en funcin y a la luz de los respectivos tipos
penales, sin apriorismos, objecin que estimo bien fundada. Este autor prefiere referirse a la necesidad
de una organizacin idnea, requisito que se apreciara caso a caso, considerando la complejidad del
programa criminal, el nmero de miembros de la asociacin y la naturaleza del vnculo existente entre
stos. A su juicio, si la organizacin carece de la debida idoneidad, no puede hablarse de asociacin
y quiebra el presupuesto de este delito, por ms que las personas que integraran aquella hubieran
ejecutado concretos hechos criminales El concepto de organizacin es un concepto funcional, ligado
necesariamente a las circunstancias del caso concreto, y sin ms limitaciones que el de su propia ido-
neidad. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Asociaciones ilcitas en el Cdigo Penal, op. cit., pp. 227-228 y
236. Aunque la legislacin comentada por el autor es diversa a la vigente hoy en da, buena parte de
sus ideas siguen siendo plenamente vlidas.
224 STS N 1/1997 de 28 de octubre. Es de la misma opinin SNCHEZ GARCA DE PAZ, Isabel. Ar-
tculo 515. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex Nova,
S.A.U., 2010, p. 1792. Al respecto, apunta Garca-Pablos de Molina, los propios mviles o intencio-
nes son irrelevantes. La finalidad de delinquir, por ejemplo, es finalidad de la asociacin, es objeto
social, no propsito o meta de los socios. Afiliarse para delinquir, con el objeto de delinquir, y hacer-
lo a una asociacin que no tiene por objeto cometer delitos, es un comportamiento atpico: a pesar
del animus del socio. Sin embargo: favorecer a una asociacin de fines criminales, es una conducta
tpica, aunque se lleve a cabo sin propsito de cometer delitos. Lo que la ley describe y prohbe son
369
Como se extrae de lo anterior, las notas caractersticas de la asociacin son

precisamente las que se destacan en el recin creado art. 570 bis CP, de ah que el
art. 515.1 CP debi suprimirse.225 No siendo as, surgen las dudas en cuanto al mbito
de aplicacin de una y otra norma, 226 lo que no es intrascendente pues el comiso
ampliado requiere que se configure el delito de organizacin o grupo criminal o te-
rrorista. Dar una interpretacin extensiva al prrafo 2 del art. 127.1 CP, e incluir en l
los casos en los que la condena sobrevenga por el delito de asociacin ilcita que-
brantara el principio de legalidad penal, lo anterior incluso a pesar de que el art.
515.1 CP tambin se puede aplicar al fenmeno criminolgico de la delincuencia or-
ganizada (de hecho, as se hizo durante muchos aos).
En suma, la introduccin de los nuevos tipos penales obliga a redefinir los lmites
del mbito de aplicacin del numeral 515.1 CP. Para algunos autores, el tipo penal de
la asociacin ilcita deber reservarse para punir aquellos casos en que la asociacin
se ha constituido formalmente, lo que no sucede en las organizaciones criminales. 227
Creo que dicha solucin es insatisfactoria, pues en primer trmino el art. 515.1 CP
contempla dos formas asociativas, una de las cuales es ilcita desde sus orgenes. En
segundo lugar, porque no hay razones para colocar en una situacin ms favora-
comportamientos externos que apuntan a la asociacin en cuanto empresa criminal y que suponen
una aportacin a la misma: no castiga intenciones, ni -mucho menos- meros pensamientos. GAR-
CA-PABLOS DE MOLINA, Asociaciones ilcitas en el Cdigo Penal., op. cit., p. 172.
225 sta es la opinin expresada por GARCA RIVAS, Nicols; GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis; CANCIO
MELI, Manuel; RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos; FARALDO CABANA, Patricia; MANJN-CABEZA
OLMEDA, Araceli; LAMARCA PREZ, Carmen; BRANDARIZ GARCA, Jos ngel y GARROCHO SAL-
CEDO, Ana. Delitos de organizacin: Arts. 515 y 516, 570 bis y ss., 571 y ss. En: LVAREZ GARCA,
Francisco Javier; GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis (Dir.); MANJN-CABEZA OLMEDA, Araceli; VENTU-
RA PSCHEL, Arturo (Coord.) Consideraciones a propsito del Proyecto de Ley de 2009 de modifica-
cin del Cdigo Penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 411.
226 As lo seal Patricia FARALDO CABANA, en el XXIII Congreso Universitario de Alumnos de Dere-
cho Penal de la Universidad de Salamanca. Ella intervino en la mesa denominada La reforma de los
distintos trficos ilcitos: criminalidad organizada, trfico de personas y el nuevo delito de trata de
seres humanos, que tuvo lugar el da 25 de marzo de 2011. Tambin SERRANO GMEZ; SERRANO
MALLO, op. cit., p. 1069.
227 Como seal, hasta antes de LO 5/2010 el art. 515 CP era empleado para abordar el fenmeno
de las agrupaciones criminales. Tras la inclusin de las normas que regulan las organizaciones y
grupos criminales, Snchez Garca de Paz considera que los alcances de la mencionada norma de-
ben replantearse. Entiende que el artculo 515 debe reservarse para la punicin de asociaciones
formalmente constituidas como tales y orientadas a la comisin de delitos, entendiendo que se quiere
proteger como bien jurdico el derecho constitucional de asociacin, mientras que las figuras de la
organizacin y el grupo criminal se orientaran a la proteccin del orden pblico y encontraran su
aplicacin respecto de meras asociaciones de personas de hecho orientadas a delinquir. SNCHEZ
GARCA DE PAZ, Artculo 515. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1794.
En igual sentido Tamarit Sumalla considera que la diferencia entre el 570 bis y el 515 radica en que
este ltimo, adems de la estabilidad y permanencia propias de la organizacin criminal, tambin
requiere una mnima estructura asociativa y una apariencia formal que permita confundirla con las
asociaciones que participan normalmente en la vida social. TAMARIT SUMALLA, Josep Mara. Ar-
tculo 515. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comenta-
rios al Cdigo Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo II, 6 edicin, 1 con este ttulo,
2011, p. 1538. Finalmente, Garca Albero seala que en el caso de una asociacin legamente consti-
tuida que promueve con posterioridad la comisin de delitos se dan notas especficas frente a la
mera organizacin criminal, de ah que puedan aplicarse por especialidad los artculos 515 y 517
CP. GARCA ALBERO, Arts. 570 bis-570 quater. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo
Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p. 1712.
370
ble228 a quienes fundan, dirigen, presiden o integran activamente una asociacin

que tiene una apariencia formal y se dedica a la comisin de delitos, que a quienes
realizan esas mismas conductas y otras tantas en una organizacin que no se ha
constituido formalmente y busca ese mismo objetivo. Esto sera privilegiar el envol-
torio que en el mbito jurdico adopt la asociacin, lo que es absurdo si se piensa
que una vez suprimido ste, v.g., a travs de la aplicacin de la teora del levanta-
miento del velo, no hay diferencia con cualquier otra organizacin criminal.
Lo correcto reitero, de lege ferenda es suprimir dicha norma (art. 515.1 CP),229 de
manera que cualquier organizacin, est constituida formalmente o no, que cumpla
los parmetros definidos en el art. 570 bis (ya de por s bastante amplios), pueda
considerarse organizacin criminal, con las consecuencias que ello implica.
6. Comiso ampliado sobre bienes de terceros y en casos donde no se ha impuesto

una pena y se demostrado una situacin patrimonial ilcita.
Podemos interpretar el prrafo 2 del art. 127.1 CP de dos maneras. La prime-

ra, como una unidad. La segunda, como una disposicin que contiene dos partes:
una, en la que se admite el comiso ampliado de bienes procedentes de una actividad
delictiva cometida en el marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o
un delito de terrorismo. Otra, en la que se prev una regla probatoria.
Autores como Luis Rueda Garca creen que el apartado primero del artculo 127
debe leerse integralmente. Por tanto, solo a quien se le impute la infraccin y no un
tercero, podra asumir la condicin de sujeto pasivo del comiso ampliado. 230 Com-
parto esta conclusin, pues una lectura fragmentada del prrafo 2 mencionado nos
conduce a extremos absurdos. Me explico. La segunda interpretacin nos llevara a
admitir el comiso ampliado en los casos donde no se ha impuesto una pena y s se
ha declarado la existencia de una situacin patrimonial ilcita. Sera procedente el
decomiso de bienes porque se presume que tienen alguna relacin con actividades
criminales que a su vez son conexas con el hecho que fue sometido a juicio, igno-
rando que ni aquellas, ni este hecho, entindase, el que mejor se logr precisar en
modo, tiempo y lugar (justamente por eso fue acusado), motiv una condena. Al-
gunos autores tambin creen que a esta conclusin se puede llegar porque la norma
228 Digo ms favorable pues la cantidad de conductas que se tipifican en el art. 517 CP es menor que
la contemplada en el art. 570 bis (p. ej., en este ltimo tambin se sanciona el formar parte de la
organizacin, no siendo necesario que se trate de una participacin activa, como s sucede en el art.
517 CP). Las penas contempladas en el art. 517 CP tambin son menores.
229 Cancio Meli tambin es del criterio que la asociacin ilcita no tiene espacio tras la reforma.
CANCIO MELI, Delitos de organizacin: criminalidad organizada comn y delitos de terrorismo.

En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Estudios sobre las Reformas del Cdigo Penal (Operadas por las LO
5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero), op. cit., p. 654.
criminal europea, op. cit., pp. 224-225.
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hace expresa mencin a la condicin de condenados,231 sin embargo, creo que sta
no es una razn de peso para excluir la aplicacin del apartado 4 del art. 127 CP, ya
que tambin en el comiso ordinario (art. 127. 1 CP) se hace referencia a la pena como
presupuesto del comiso y no por ello se deja de aplicar la medida cuando no impo-
nindose esa, se configura una situacin patrimonial ilcita. As las cosas, la objecin
ms importante para negar el comiso ampliado en casos en los que no se llega a
imponer la pena, es la falta de elementos para concluir con certeza que hay una re-
lacin entre los bienes a decomisar y el hecho enjuiciado. Pensemos en un caso. A,
dirigente de una organizacin criminal dedicada al narcotrfico, da muerte a su es-
posa porque sta quera abandonarlo. Otro ejemplo es que el mismo sujeto A con-
duzca de manera temeraria su coche y d muerte a un peatn que se encontraba
cruzando un paso de cebra. Aunque A sea condenado en ambos casos, tratndose
de delitos que no guardan relacin con organizaciones o grupos criminales (sea la
organizacin que dirige, u otra organizacin o grupo criminal), no proceder exten-
der el comiso sobre el resto de su patrimonio, inclusive a pesar de que se pueda
demostrar fcilmente una desproporcin entre ste y sus ingresos legales. El comi-
so quedar limitado a los efectos e instrumentos (pues no hay ganancias en los
ejemplos que mencion), de las infracciones efectivamente cometidas.
Del mismo modo, si penssemos que el prrafo tiene dos partes indepen-
dientes entre s, tambin deberamos aceptar la imposicin del comiso ampliado
sobre bienes de terceros. Una interpretacin como sta nos llevara a concluir que
en la legislacin espaola se introdujo el supuesto previsto en el art. 3.3 de la DM
2005/212/JAI, con los riesgos que supone ste, pues por la titularidad de los bienes
estos guardarn mayor distancia con los hechos que efectivamente fueron someti-
dos a proceso.
En resumen, entiendo que el art. 127.1 prrafo 2 debe interpretarse como una
unidad. Con la expresin, A estos efectos,232 el legislador da a entender que los bie-
nes de origen ilcito sobre los que recae la presuncin son solo los que pertenecen al
condenado, lo que impide la imposicin del comiso ampliado cuando no se imponga
una condena, as como sobre bienes pertenecientes a terceros. Tratndose de estos
ltimos, solamente se cuenta con el comiso ordinario y los mecanismos existentes a
efectos de determinar quin es el verdadero titular de los bienes directamente rela-
cionados con la infraccin, por ejemplo, el levantamiento del velo de la persona ju-
rdica y la anulacin de negocios jurdicos fraudulentos para hacer posible el deco-
miso (v.g., art. 374.3 CP).
231 De esta opinin VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales.

232 Art. 127.1 prrafo 2:
El Juez o Tribunal deber ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias pro-
cedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organizacin o grupo criminal o
terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entender que proviene de la actividad
delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el
seno de la organizacin o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea
desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas perso-
nas.
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7. Naturaleza jurdica de esta forma de comiso.
El comiso ampliado se origina, al menos en el plano del deber ser, con el pro-
psito de alcanzar las ganancias obtenidas por las organizaciones criminales. 233 En-
tiendo que es una orientacin teleolgica que no dista de la del comiso de ganan-
cias, de ah que su naturaleza jurdica sea la misma. Como expliqu en el captulo III
apartado III.C.2., se trata de una medida de carcter penal, que busca suprimir el
enriquecimiento proveniente de las infracciones penales y que tambin puede tener
efectos preventivos, evitando la reinversin de ganancias ilcitas en la economa
legal y desincentivando la comisin de hechos criminales al demostrar que el crimen
no paga.
De lege lata es indiscutible su carcter sancionador, pues su imposicin est vin-

culada a la condena de una persona por cometer actividades en el marco de la cri-
minalidad organizada o el terrorismo. Es una medida que se dirige ad personam, al
patrimonio del condenado y no al de terceros. Adems, solamente por el deseo de
punir se explica el comiso ampliado de bienes que se presumen son efectos e ins-
trumentos y que pueden no ser peligrosos. Siempre en esta lnea de ideas, otro
elemento que confirma mi conclusin es la desconexin que hay entre los bienes a
decomisar y las actividades criminales de las que supuestamente proceden. No se
dispone el comiso ampliado porque exista un vnculo entre ambos, sino porque hay
una desproporcin entre activos e ingresos del condenado que no ha sido justifica-
da. Tan problemtica es la inclusin de una presuncin legal en esta norma, que el
comiso ampliado puede abarcar bienes que no proceden de un delito, ya que basta-
r con que el condenado no articule prueba que desvirte el hecho base (la despro-
porcin entre ingresos legtimos y patrimonio), para que se tenga por demostrado
el hecho presunto (a saber, que los bienes proceden de actividades criminales vincu-
ladas con la delincuencia organizada o el terrorismo). Como expuse a lo largo de los
acpites anteriores, la presuncin legal hace innecesario que el rgano jurisdiccional
tenga por demostrado con certeza el vnculo entre los bienes y las actividades crimi-
nales de las cuales supuestamente proceden, con lo cual se concluye que la razn
de ser del comiso ampliado es bsicamente la de sancionar la tenencia injustificada
de bienes por parte de quien ha sido condenado por determinados delitos (los de
organizacin o grupo criminal o terrorista, o un delito de terrorismo). Sobre esto,
me extender en el prximo acpite. De momento, solo sealar, a modo de conclu-
sin, que el comiso ampliado de lege lata tiene un claro carcter punitivo.
233QUINTERO OLIVARES, La reforma del comiso (art. 127 CP). En: QUINTERO OLIVARES, La re-
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8. Otras reflexiones sobre el comiso ampliado contenido en el art. 127.1 prrafo 2 CP.
Segn algunos autores la normativa espaola no lleg al extremo de crear un

delito de tenencia injustificable de bienes. De esta manera, adems de negarse a
equiparar lo inexplicable y lo delictivo, sigue mantenindose la exigencia de esta-
blecer una relacin entre un delito concreto y los bienes que se poseen.234 El Conse-
jo General del Poder Judicial concluy lo mismo al examinar este tema, sealando
que el comiso ampliado vincula el patrimonio desproporcionado cuyo origen no se
pueda demostrar como legal, con la actividad delictiva de la organizacin, con lo
cual se evita que el patrimonio simplemente ilcito, pero no delictivo, sea suficiente
para para fundamentar el comiso ampliado de los bienes: Esta precisin es de gran
importancia para delimitar el mbito del comiso ampliado, pues la ampliacin del co-
miso no puede extenderse, y menos por va de presuncin, a cualquier patrimonio ilci-
to del sujeto, sino solo a aquel que se presume, salvo prueba en contra, vinculado di-
recta o indirectamente a la actividad delictiva de la organizacin por la que el sujeto es
condenado.235
No comparto completamente estas afirmaciones. Aunque la tenencia injusti-

ficada de bienes no ha sido tipificada, tampoco procede excluir del mbito del comi-
so ampliado el patrimonio que no proceda de una actividad delictiva; o que no pro-
ceda de una actividad delictiva no vinculada directa o indirectamente con la desple-
gada por la organizacin o grupo criminal al que est vinculado el condenado, pues
por la presuncin legal contenida en el prrafo 2 del art. 127. 1 CP, no es imprescindi-
ble que el rgano jurisdiccional llegue a concluir, con un grado de certeza, que los
bienes tienen un determinado origen. Basta con que haya un condenado por activi-
dades cometidas en el marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o
234 en principio, aparentemente pues es una idea a revisar, como despus veremos- no se ha llega-
do al extremo, recomendado en documentos de la OCDE, de crear directamente un delito de tenencia
injustificable de bienes. No siendo as, subsiste, en principio, la necesidad de establecer una relacin
causal razonable entre el delito cometido (un delito concreto) y los bienes que se poseen. Este plan-
teamiento, tradicional, y que se considera nico compatible con la dificultad de presumir delitos no
conocidos o probados y responder penalmente desde esa presuncin, es abiertamente contestado y
rechazado por los partidarios de fortalecer las respuestas penales ante la exhibicin impune de rique-
zas de origen inconfesable. La equiparacin entre lo inexplicable y lo delictivo es as tenida como la
nica manera no ingenua de afrontar la lucha contra la criminalidad de nuestro tiempo. Por lo dems,
se dice, tampoco est justificado un excesivo escndalo, dado que en otras parcelas del derecho
concretamente en el derecho tributario- el aumento injustificado del patrimonio tiene relevancia y
puede ser fuente de obligaciones y sanciones. QUINTERO OLIVARES, La reforma del comiso (art.
127 CP). En: QUINTERO OLIVARES, La reforma penal de 2010: Anlisis y comentarios, ibdem, p.
108. Vase igualmente RAMN RIBAS, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En QUINTERO
OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo I, p. 786. Para Chocln Montalvo, el
tipo penal de enriquecimiento ilcito es de dudosa compatibilidad con los principios constituciona-
les que disciplinan el Derecho penal por invertir la carga probatoria hacia aquel que posee ciertos
bienes cuya procedencia lcita debe probar. As, CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin:
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por un delito de terrorismo y que posea bienes cuyo valor sea desproporcional a sus
ingresos legales.236
Lo anterior, sin embargo, no excluye la posibilidad de que el condenado arti-

cule prueba en contrario y logre demostrar que su patrimonio o la parte de l que se
considera desproporcional tiene un origen ilcito pero no delictivo (p. ej., que pro-
cede de la comisin de faltas), o que procede de delitos no cometidos en el marco
de la delincuencia organizada y el terrorismo. En esta hiptesis no cabr el decomi-
so, pues se habr probado la inexistencia del hecho presunto (a saber, que los bie-
nes proceden de actividades delictivas cometidas en un determinado contexto). Lo
que no podr demostrar (o mejor dicho, lo que es intrascendente aunque lo pueda
demostrar), es que los bienes se originan en actividades delictivas cometidas en el
contexto de la delincuencia organizada o el terrorismo que son de una clase diferen-
te a la que motiv su condena, pues la aplicacin del comiso ampliado no requiere
esa identidad.
No desconozco que demostrar el origen de los bienes puede resultar ordina-

rio y simple para su titular siempre y cuando ese origen sea legal. Ahora, aunque
autores como Climent Durn consideran que la regla bsica sobre la carga probato-
ria puede alterarse si, adems de la facilidad probatoria para una de las partes, se
constata que la otra tiene verdaderas dificultades en la demostracin del hecho que
ha invocado en su propio provecho237 (como sucede en este caso, donde quien est
en mejores condiciones de probar el origen lcito de los bienes es su titular), la no
demostracin de dicho extremo no le debe acarrear consecuencias negativas al
procesado, pues en el mbito penal o procesal penal no cabe esa inversin de la
carga probatoria. La presuncin de inocencia debe desvirtuarse con la prueba de
cargo, sea directa o indirecta, lo que claro est, no impide al rgano jurisdiccional
valorar la ausencia de explicaciones que comnmente podran justificar dichos in-
gresos.238 Importante aadir que esas explicaciones tambin deben ser buscadas
236 En igual sentido GALLEGO SOLER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al
cdigo penal: reforma 5/2010, op. cit., pp. 299-300. En sentido contrario, seala Vidales Rodrguez:
Sin desconocer que en la mayor parte de casos los bienes del condenado tendrn el origen delictivo
que se le supone, y admitiendo asimismo que los hechos constatados constituyen poderosos indicios, no
creo que puedan descartarse otros supuestos en los que los bienes tengan una procedencia ilegal o que
incluso, siendo delictiva, no guarde relacin alguna con esa manifestacin de la delincuencia. En tales
hiptesis, esto es, cuando no pueda constatarse la vinculacin entre el bien y el crimen organizado las
dudas, segn entiendo, debern disiparse a favor del reo; incluso; como digo, aunque existan fundadas
sospechas de que procede de la realizacin de un hecho delictivo, siempre que ste sea ajeno a la orga-
nizacin criminal. VIDALES RODRGUEZ, El comiso ampliado: Consideraciones constitucionales.
237 CLIMENT DURN, op. cit., p. 757.
238 Como ha apuntado el TS, con acierto, en ciertas hiptesis el hecho de que el imputado no ofrezca
una explicacin alternativa a la que propone la acusacin permite concluir que no la hay. Vase la
STS N 468/2002 de 15 marzo: Por otra parte el propio acusado no proporciona una explicacin
alternativa plausible de cmo pudieron quedar impresas sus huellas dactilares en la barra del bar,
junto a la caja registradora forzada, precisamente la noche del robo, y mientras el bar se encontraba
cerrado al pblico. Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, pero
cuando existen pruebas de cargo serias de la realizacin de un acto delictivo, y las huellas dactilares
indudablemente lo son la ausencia de una explicacin alternativa por parte del acusado, explicacin
reclamada por la prueba de cargo y que solamente ste se encuentra en condiciones de proporcio-
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por la parte procesal que formula la acusacin, ya que es la principal interesada en

descartar su existencia. P. ej., la acusacin demuestra que el imputado, condenado
por ser parte de una organizacin dedicada a la venta de droga a consumidores, ni
ha trabajado ni ha hecho negocios lcitos durante aos, no obstante lo cual tiene en
su poder una importante cantidad de joyas (anillos, relojes, cadenas, etctera), con
los que comnmente los adictos pagan la droga que consumen; o posee grandes
cantidades de dinero en metlico en su vivienda; o tiene depsitos en sus cuentas
bancarias que no son constantes en cuanto a su cantidad y periodicidad, etctera.
Tras el estudio del art. 127.1 prrafo 2 CP, queda claro que la presuncin legal
all contenida debe desaparecer. La desproporcin entre patrimonio e ingresos lega-
les debe ser considerada un indicio ms, que el rgano jurisdiccional debe valorar
junto a otros, p. ej., la presencia de operaciones en el mbito financiero que se pue-
den estimar extraas, la condena por ciertos delitos, etctera; o como sugieren al-
gunos, ser considerada una directriz o gua para que el juzgador vincule los indicios
y el hecho presunto, pero sin sustituir su razonamiento.239 Lo que planteo no es algo
novedoso. En materia de blanqueo de capitales, v.g., hay una consolidada jurispru-
dencia del TS que construye la aplicacin de este tipo penal basndose en tres ele-
mentos: los incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras
anmalas; la inexistencia de actividades econmicas o legales y la vinculacin o co-
nexin con actividades delictivas o grupos relacionados con ellas. 240 El sistema de
libre apreciacin de la prueba conduce a esto, ya que al igual que sucede con cual-
quier prueba directa, la eficacia probatoria de los indicios depender de su idonei-
dad para hacer que el juzgador arribe a un juicio de certeza sobre un hecho. 241
Aunado a esto, hay que recordar que el comiso de bienes relacionados con
actividades criminales ya est contemplado en el art. 127.1 del CP. Bastar con que se
impute la comisin de una actividad delictiva, entindase, la comisin de un conjun-
to de delitos que tienen lugar a lo largo del tiempo (lo que es caracterstico en las
infracciones cometidas al amparo de organizaciones criminales), para que proceda
el comiso ordinario. Por tanto, el art. 127.1 prrafo 2 CP no es la primera norma que
abre la puerta al comiso de bienes de organizaciones criminales o terroristas, sino
una norma que rebaja al mnimo las exigencias probatorias, en la que se pierde por
nar, puede permitir obtener la conclusin, por un simple razonamiento de sentido comn, de que no
existe explicacin alternativa alguna .
239 PREZ CEBADERA, op. cit., p. 79.
240 ZARAGOZA AGUADO, Artculo 301. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit.,
p. 1172. Este autor habla de ms de un centenar de resoluciones del TS con un porcentaje de con-
firmacin de condenas cercano al 90%.
241 la mayor o menor proximidad lgica de cada uno de los hechos bsicos respecto del hecho conse-
cuencia, su convergencia o univocidad al respecto, el que unos de tales hechos bsicos puedan servir de
apoyo a los otros y viceversa, en definitiva la mayor o menor capacidad de sugerencia de los indicios
con relacin al hecho necesitado de prueba, ha de ser apreciado conforme a reglas de la sana crtica
utilizando las llamadas mximas de experiencia, los conocimientos cientficos o cualesquiera otros
elementos aptos en cada caso para razonar ese enlace preciso y directo al que se refiere el tan repeti-
do art. 1.253 CC. DELGADO GARCA, Prueba de indicios. En: DELGADO GARCA, CDJ. La prueba en
el proceso penal II, op. cit., p. 390.
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completo el inters por imputar y demostrar esas actividades,242 con las consecuen-
cias nefastas que esto puede provocar.
Al condenar, el rgano jurisdiccional declara en sentencia la comisin de uno

o varios delitos concretos, o bien la comisin de una actividad criminal determinada
(p. ej., la venta de drogas desarrollada a lo largo de varios meses). En este ltimo
caso, quiz comn tratndose de la criminalidad organizada pues las empresas cri-
minales no se organizan para la comisin de un nico hecho, no hay impedimento
para decomisar, con base en el art. 127.1 CP (comiso ordinario), aquellos bienes que
el tribunal considere, con un grado de certeza, provenientes de esa actividad crimi-
nal acusada y enjuiciada. Recapitulando, el comiso ordinario tambin debe proceder
cuando se haya acusado la actividad criminal y no solo un hecho concreto (en oca-
siones el de menos importancia, pues por ej., tratndose de una operacin contro-
lada, ese hecho ni siquiera ha producido una puesta en peligro del bien jurdico243) y
simultneamente, la defensa haya tenido la oportunidad de rebatir esa acusacin.
Centrndonos en algunos problemas adicionales que contiene el art. 127.1 p-

rrafo 2 CP, ntese que el legislador no exige una conexin entre las actividades cri-
minales que no han sido sometidas a juicio y los hechos efectivamente procesados.
De esta manera, se pueden llegar a decomisar bienes originados en actividades cri-
minales que no han sido circunstanciadas en modo, tiempo y lugar ni siquiera en
trminos genricos y que por ser completamente ajenas a los hechos condenados,
impiden al condenado ejercer su derecho de defensa en relacin con los presupues-
tos del comiso. Aunque acepto que el comiso ampliado puede (y debe) recaer sobre
las ganancias procedentes de actividades criminales anteriores a la enjuiciada, es
necesario que se demuestre (juicio de certeza), que existe una relacin con los he-
242 Lo que se puede hacer a travs de la prueba por indicios. P. ej., seala Chocln Montalvo algunos
de esos indicios: la vinculacin del acusado con actividades delictivas, personas o grupos relaciona-
dos con esas actividades; el aumento de patrimonio durante el lapso en que se da ese vnculo y la
inexistencia de negocios lcitos que justifiquen el aumento patrimonial. CHOCLN MONTALVO, El
comiso y la confiscacin: medidas contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA
AGUADO, EDJ, op. cit., p. 342.
243 En referencia al comiso en materia de drogas, Chocln Montalvo expone una tesitura que avala
mi posicin: Es frecuente en este tipo de procesos que la consideracin aislada de un hecho concreto
no permite una valoracin global del fenmeno, y resulta muy difcil establecer un ligamen concreto
entre la ganancia y la parte de la secuencia de la total actividad de trfico que se proyecta en el delito
enjuiciado en cada caso, a pesar de que s se puede demostrar suficientemente que el patrimonio no
justificado que posee el acusado deriva de aquella actividad ilcita. Si se quiere evitar el absurdo de
que por la circunstancia de la fragmentacin en causas particulares no sea posible en ninguna de ellas
extender la medida de comiso al ingente patrimonio de quien no se conoce un medio lcito de vida, al
art. 374 CP debe atribuirse un sentido ms amplio que el que deriva del art. 127 CP, admitiendo que en
cada causa por delito de trfico de drogas, de la que resulte condenado el acusado, puede extenderse
la resolucin judicial a la confiscacin de toda ganancia que tenga origen en delitos de esa clase impu-
tables al acusado, siempre que quede suficientemente demostrada esa vinculacin. En esta misma
obra, el autor seala: cuando en un proceso es posible asociar el incremento de patrimonio del
acusado a la pertenencia a la organizacin criminal que ha sido declarada en sentencia, aunque no
pueda demostrarse que deriva la ganancia de la concreta operacin de trfico enjuiciada, debe decla-
rarse que procede el comiso y la confiscacin, pues en ese caso se habr demostrado el vnculo objetivo
que permite la medida sancionatoria. CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas
contra las situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., pp. 354 y 359,
respectivamente.
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chos sometidos a proceso, lo que solo es posible si las actividades criminales son de
la misma clase o similares a la enjuiciada. Veamos un ejemplo. Se acusa que A, duran-
te los ltimos 5 aos ha dirigido una organizacin dedicada al narcotrfico. Luego de
varias transacciones a gran escala, que quedan debidamente documentadas a tra-
vs de videos, se realiza una operacin concreta tras la cual se le detiene. Se incau-
tan 10 kg de cocana y un milln de euros en sus cuentas bancarias. Se demuestra
que ese dinero es la ganancia obtenida con el negocio del narcotrfico. Si el Ministe-
rio Fiscal, p. ej., acus la actividad criminal que realizaba A de forma sistemtica y no
solo el hecho u operacin concreta que dio lugar a su detencin, cabr el decomiso
ordinario de ese dinero. Si no lo hizo, el comiso ampliado tendr lugar, pues ese di-
nero procede de la actividad criminal que el condenado vena realizando y que es de
la misma clase que la sometida a condena. Quiz el tema pierde importancia a raz de
la presuncin legal (pues en razn de sta, se presume que el patrimonio proviene
de delitos cometidos en el marco de la delincuencia organizada o el terrorismo),
pero lo cierto es que, de lege ferenda, una vez suprimida dicha presuncin, ser ne-
cesario tambin hacer esa aclaracin, exigiendo que las actividades criminales sean
de la misma clase o similares al hecho condenado, pues solamente as se podra jus-
tificar una medida tan gravosa como lo es el comiso de bienes que se relacionan con
hechos que en cualquier caso, no han sido objeto de acusacin o condena. Dicho en
otras palabras, aunque no hay problema en reconocer que a travs de indicios es
viable demostrar el despliegue de una actividad criminal de la misma naturaleza o
similar a la enjuiciada (dada la relacin que hay entre ellas), ello no es posible con
una actividad totalmente diferente. Por tanto, si hay elementos para probar esta
ltima, lo procedente es formular una acusacin directamente sobre esos hechos y
no evadir el problema probatorio a travs de un comiso que en esas circunstancias
sera claramente inconstitucional, por vulnerar entre otros, el derecho de defensa.
A la norma tambin se le pueden plantear objeciones en relacin con el te-

rrorismo. Ntese que se puede decomisar el patrimonio del condenado por un deli-
to de terrorismo, quiz cometido sin relacin alguna con organizaciones o grupos
terroristas y quiz sin que se pueda demostrar que el condenado ha tenido inter-
vencin en actividades de esa misma naturaleza en el pasado, solo porque se pre-
sume legalmente que dada la desproporcin patrimonial que hemos venido apun-
tando, ese patrimonio est relacionado con delitos de terrorismo, o con delitos co-
metidos al amparo de organizaciones o grupos criminales o terroristas con anterio-
ridad al hecho que motiv la condena.
Otro problema radica en que el art. 127.1 prrafo 2 CP no contiene una de-
terminacin cuantitativa de lo confiscable. Como la presuncin exime de prueba en
ese mbito (basta la desproporcin entre los activos e ingresos), el comiso puede
alcanzar todo el patrimonio del condenado, sin importar cundo ingresaron los bie-
nes a ese patrimonio (entindase, antes o despus del hecho o hechos enjuiciados),
con lo cual se puede exceder sobradamente lo que segn la sentencia, fue el prove-
cho derivado de un delito concreto, o de la concreta actividad criminal que ha sido
enjuiciada. P. ej., segn la acusacin, A se dedic al trfico de drogas durante un ao
y gracias a la prueba disponible, se pueden calcular las ganancias que obtuvo duran-
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te ese lapso. Su patrimonio, no obstante, triplica o cuadruplica ese monto y como A

no puede justificar su origen, se decomisa ntegramente.
A mi modo de ver no se trata de ser ingenuos en relacin con las dificultades

probatorias que existen en relacin con las actividades que realiza la delincuencia
organizada o el terrorismo. Tampoco se trata de ignorar las disposiciones que rigen
a nivel supranacional en torno a este tema. Lo que se busca es evitar lo que en pala-
bras de Vidales Rodrguez es, un efecto perverso,244 pues si se presume legalmente
que una parte, o incluso todo el patrimonio de un condenado tiene un origen ilcito,
se puede perder el inters por investigar y sobre todo, por articular prueba para
demostrar la comisin de hechos delictivos. Tambin se podra perder el inters por
procesar debidamente a quienes han desplegado actividades criminales durante
largos perodos de tiempo, lo que supone demostrar precisamente la prctica de
esas actividades. El comiso de todo el patrimonio del condenado podra ser incenti-
vo suficiente para esto, pues es mucho ms fcil demostrar un hecho concreto que
motive una condena y un indicio (la desproporcin patrimonial) y que en conse-
cuencia, se proceda al comiso de todo un patrimonio, que tener que demostrar, sea
a travs de prueba directa, sea a travs de indicios, que una o varias personas con-
denadas por delitos realizados al amparo de una organizacin o grupo criminal o
terrorista, o bien por terrorismo, han incurrido en otras actividades criminales, as
como la relacin de los bienes con esas actividades.
En resumen, aunque creo que el comiso ampliado es una herramienta til,

entiendo que el legislador no la incorpor a la legislacin espaola de la mejor ma-
nera. De lege ferenda, el comiso ampliado se debe reservar a las ganancias; se deben
indicar expresamente los delitos en los que procede su aplicacin (p. ej., se debe
contemplar en los delitos de corrupcin cometidos durante largos perodos de
tiempo aunque no se cometan en el marco de la criminalidad organizada); la pre-
suncin legal debe suprimirse y la desproporcin entre patrimonio e ingresos lega-
les debe considerarse un indicio ms a valorar por el juzgador, como sucede en
cualquier otra presuncin judicial.245 De igual manera, se debe autorizar el comiso
ampliado parcial o el no decreto del mismo bajo ciertas circunstancias que van ms
all de las que prev el art. 128 CP (p. ej., cuando el comiso ampliado tenga efectos
que superan la persona del condenado, afectado duramente, v.g., a su familia). Fi-
nalmente, se requiere que la actividad criminal que no ha sido acusada ni demostra-
da, sea de la misma naturaleza o similar que la sometida a proceso.
Si esta reforma no se produce, como mnimo habr que entender que cuando el
legislador propone una solucin que en pocas lneas invierte la carga de la prueba, a
lo que est haciendo referencia es a la posibilidad de que el juez llegue a la conclu-

motivo del setenta aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), op. cit., p. 2004.
245 Comparte esta opinin Crdoba Roda, al sealar que no era necesario crear una presuncin le-
gal. Para l, hubiera bastado con aplicar la doctrina genera sobre la prueba y en particular la de la
prueba indirecta o por indicios. CRDOBA RODA, Juan. Prescripcin del delito, libertad vigilada y
comiso. En: Revista Jurdica de Catalunya. Barcelona, Il.Lustre Col.legi d' Advocats de Barcelona, N
4-2011, Any CX, p. 18.
379
sin sobre el origen ilcito del patrimonio del condenado a travs del proceso lgico
que se relaciona con la prueba por indicios. Posicin absurda claro est, pues supo-
ne atribuir a un texto legal un significado que no tiene, sin embargo, es la nica so-
lucin que veo si se desean evitar roces constitucionales en la aplicacin del comiso
ampliado, un comiso que hoy por hoy, se acerca peligrosamente a la confiscacin
general de bienes.
II. Comiso y delitos contra la seguridad vial (artculo 385 bis del Cdigo Pe-
nal).
Antes de la reforma introducida con la LO 5/2010, de 22 de junio y segn lo

dispuesto en la LO 15/2007, de 30 de noviembre,246 el art. 381 CP contena el nico
delito contra la seguridad vial (a saber, la conduccin con manifiesto desprecio por
la vida de los dems), en el que se contemplaba el comiso. En concreto, su apartado
3, deca que el vehculo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos contemplados
en ese precepto deba considerarse instrumento a efectos del comiso.247 Dicha ca-
tegorizacin del vehculo como instrumento en un delito imprudente responda,
segn Manzanares Samaniego, al deseo del legislador de abarcar con el comiso un
bien que no era instrumento en sentido propio,248 pues el vehculo era solamente un
objeto al que se refera la norma. Como apunt al examinar el tema de los efectos e
instrumentos de la infraccin249 no comparto esta postura, pues el que un bien sea
el objeto sobre el que recae la conducta tpica, o que est descrito en el tipo penal,
no excluye prima facie su condicin de instrumento, caso en el cual su comiso est
autorizado por el art. 127 CP. La conducta contemplada en el numeral 381 mencio-
nado es un ejemplo de lo anterior, pues el vehculo adems de ser el objeto sobre el
que recae la conducta tpica (conducir), es simultneamente el instrumento -de he-
cho el nico que contempla el tipo penal-, con que se puede cometer la misma. 250
246 LO 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de no-
viembre, del Cdigo Penal en materia de seguridad vial. BOE N 288, 1 de diciembre de 2007, pp.
49505-49509.
247 Artculo 381.
1. Ser castigado con las penas de prisin de dos a cinco aos, multa de doce a veinticuatro meses y
privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores durante un perodo de seis a
diez aos el que, con manifiesto desprecio por la vida de los dems, realizare la conducta descrita
en el artculo anterior.
2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, las penas
sern de prisin de uno a dos aos, multa de seis a doce meses y privacin del derecho a conducir
vehculos a motor y ciclomotores por el tiempo previsto en el prrafo anterior.
3. El vehculo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en el presente precepto se
considerar instrumento del delito a los efectos del artculo 127 de este Cdigo.
p. 524. Vase tambin MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica
5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo I, Parte General, pp. 927-928.
249 Cfr. cap. III., apartado III.A de esta investigacin.
250 Reitero que esta posicin no es unnime en la doctrina. P. ej., para Magaldi Paternostro, en el
artculo 381 (texto original segn la LO 10/1995, de 23 de noviembre), el vehculo no tena el carc-
ter de instrumento. Cree que en aquellos supuestos en los cuales lo que se prohbe bajo pena es
380
No obstante, teniendo claro que este no es un tema pacfico (pues como vimos en
su momento, muchos autores son del criterio que el objeto de la infraccin no pue-
de ser simultneamente su instrumento, como tampoco lo puede ser aquel objeto
que describe la norma), la inclusin del art. 385 bis tiene algn inters.
Antes de la LO 5/2010, la doctrina debata acerca de si el comiso era aplicable

nicamente en relacin con el delito previsto en el art. 381, o si comprenda otros
delitos contra la seguridad vial. 251 Toda esta discusin acab con la ley mencionada,
que adems de suprimir el apartado 3 del art. 381 CP, introdujo el artculo 385 bis,252
convirtiendo el comiso del vehculo a motor o ciclomotor empleado en la comisin
del hecho en una pauta procedente para todos los delitos contra la seguridad vial.253
El art. 385 bis CP lo que hace es sealar expresamente que el vehculo a motor o
ciclomotor empleado en cualquier hecho de los previstos en ese Captulo, es un ins-
trumento del delito a los efectos de los arts. 127 y 128 CP. Es en lo medular, la misma
previsin contenida en el art. 381.3 CP, pero ahora extendida a todos los delitos con-
tra la seguridad vial. Como adelant, si se hiciese un anlisis adecuado del trmino
instrumento tal previsin no era necesaria, pues en la mayora de los tipos penales
que contiene ese captulo el vehculo es o puede ser efectivamente eso, el instru-
mento con que se comete la infraccin.254 P. ej., as sucede en relacin con los arts.
379, 380, 381 y 384 CP.
precisamente la utilizacin de un vehculo de motor o ciclomotor bajo la influencia de determinadas

sustancias, o de modo temerariamente manifiesto, el vehculo no se constituye en el instrumento
con el que se ejecuta la conducta prohibida, sino que el conducirlos en aquella situacin o de aquel
modo constituye la conducta prohibida. MAGALDI PATERNOSTRO, Mara Jos. Art. 385. En: CR-
DOBA RODA, Juan; GARCA ARN, Mercedes (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial.
Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Tomo II, 2004, p. 1740.
251 Sobre los alcances de dicha discusin, vase SANZ-DEZ DE ULZURRUN LLUCH, Marina. La con-
duccin manifiestamente temeraria. Balance de la reforma operada por la LO 15/2007 y cuestiones

pendientes. En: Trfico y Seguridad Vial. N 139, julio-agosto 2010, apartado VII. Disponible en:
http://laleydigital.laley.es; TRAPERO BARREALES, Los delitos contra la seguridad vial: Una reforma
de ida y vuelta?, op. cit., pp. 582-583 y VIZUETA FERNNDEZ, Delitos contra la seguridad vial. El
comiso del vehculo de motor o ciclomotor antes y despus de la Ley Orgnica 5/2010 de Reforma
del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 12. Por ejemplo, Gonzlez Casso seal en 1998, en relacin
con el art. 385, que Dados los trminos amplios en los que est redactado el art. 127 no existira pro-
blema para decretar el comiso en el resto de los delitos contra la seguridad del trfico, de ah la inne-
cesariedad del precepto. GONZLEZ CASSO, Joaqun. La conduccin temeraria. Otras conductas
afines y la regla concursal del artculo 383 del Cdigo Penal. En: Actualidad Penal. Madrid, Editorial
La Ley, Tomo 2, Seccin Doctrina, 1998, p. 785.
252 Artculo 385 bis.
El vehculo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en este Captulo se considerar
instrumento del delito a los efectos de los artculos 127 y 128.
253 En este sentido, vase SAAVEDRA RUIZ, Juan (Dir.). Cdigo penal. Comentado, con jurisprudencia
sistematizada y concordancias. Madrid, Grupo El Derecho y Quantor, S.L., 2 edicin actualizada

conforme a los cambios de la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, 2011, p. 1193.
254 En sentido contrario, Manzanares Samaniego. Como ya indiqu atrs, para l el vehculo es el
objeto sobre el que recae la accin y no su instrumento. Cree que por eso se ha necesitado una
norma que los equipare y que con la mencin expresa del art. 128, se contribuye a evitar comisos
absolutamente inadmisibles en un Estado de Derecho, tanto ms por cuanto aqu no se trata de
verdaderos instrumentos de una infraccin criminal MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal
(Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo II,
Parte Especial, p. 1030.
381
Tratndose de los arts. 383 y 385 CP la situacin es diversa. Vemoslos uno a

uno. El art. 383 tipifica la conducta del conductor que requerido por la autoridad, se
niegue a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de
las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas txicas, estupefacientes y sustan-
cias psicotrpicas. Se trata de una accin cuya ejecucin no requiere el empleo del
vehculo, de ah que la previsin planteada en el art. 385 bis no sea aplicable en este
caso.255
El numeral 385 CP sanciona a quien origine un grave riesgo para la circulacin

de alguna de las siguientes formas: 1. Colocando en la va obstculos imprevisibles,
derramando sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anu-
lando la sealizacin o por cualquier otro medio. 2. No restableciendo la seguridad
de la va, cuando haya la obligacin de hacerlo. Creo que en el primer supuesto con-
templado en el apartado 1 (obstaculizacin de la va), el vehculo podra emplearse
en el hecho, p. ej., abandonndolo sobre una va, o conducindolo a una velocidad
excesivamente lenta,256 de ah que bien podra categorizarse como instrumento y
disponerse su comiso. En este caso sin embargo, la previsin del artculo 385 bis
sera innecesaria, pues el vehculo no difiere en nada de cualquier otro elemento
que el autor o partcipe de la infraccin utilice para obstaculizar el trfico. Aunado a
esto, ni es el objeto sobre el que recae la conducta tpica, ni est descrito en la nor-
ma, como s sucede en otros casos.
El artculo 385 bis remite expresamente a los arts. 127 y 128 CP. Por tanto, el
comiso en delitos contra la seguridad vial est sometido a las restricciones que con-
templan estas ltimas normas en cuanto a la aplicacin de cualquier otro comiso.
Me refiero a su no aplicacin cuando el bien pertenezca a un tercero de buena fe no
255 En sentido contrario, la FGE seala que s, pues el tipo penal exige la conduccin previa y el art.
385 bis no hace excepciones. FGE. Circular 10/2011, sobre criterios para la unidad de actuacin
especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridad vial, p. 77. Disponible en:
256 Cualquier objeto o elemento que pueda constituir un obstculo relevante para la circulacin pue-
de ser apto para integrar este figura delictiva. Se entiende por obstculo todo objeto abandonado o
colocado de propsito para dificultar el trfico, siendo indiferente el carcter fijo o mvil de ste como,
por ejemplo, un vehculo que circula lentamente, pues lo importante es que efectivamente resulte un
impedimento que cause un grave riesgo para la circulacin. DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. Ar-
tculo 385 bis. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal. Valladolid, Lex
Nova, S.A.U., 2010, p. 1471. En sentido contrario, Pilar Gmez Pavn considera que la conducta
prevista en el artculo 385 no se puede cometer por medio de la conduccin: El nuevo precepto
extiende a todos los delitos del Captulo la consideracin de instrumento del vehculo o ciclomotor
utilizado en el delito. A pesar de ello hay limitaciones a su aplicacin. No consideramos que sea posible
en el artculo 385, puesto que ninguna de las dos modalidades contempladas en el precepto requieren
para su comisin del empleo de un vehculo de motor o ciclomotor. Se trata de hechos que pueden
suponer un riesgo para la seguridad del trfico, en cuanto significan la alteracin o no restablecimien-
to de la misma, pero por cualquier otro medio que no sea la conduccin. GMEZ PAVN, Pilar. La
reforma de los delitos contra la seguridad del trfico. En: LVAREZ GARCA, Francisco Javier; GON-
ZLEZ CUSSAC, Jos Luis (Dir.). Comentarios a la reforma penal de 2010. Valencia, Tirant lo Blanch,
2010, p. 434. Ver tambin GMEZ PAVN, Pilar. Delitos contra la seguridad del trfico. En: LVA-
REZ GARCA, F. Javier (Dir.). Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Valencia, Tirant lo Blanch, Tomo
II, 2011, p. 1438.
382
responsable del delito que lo haya adquirido legalmente, 257 as como su aplicacin
preceptiva salvo que se disponga algo diverso con base en el principio de propor-
cionalidad (art. 128 CP), segn el cual el juzgador podr no decretar el comiso, o ha-
cerlo solo parcialmente cuando el valor de los instrumentos no guarde proporcin
con la naturaleza258 o gravedad de la infraccin, o se hayan satisfecho las responsa-
bilidades civiles.259 Adems, siendo que el vehculo es un bien de lcito comercio,
deber venderse y el producto que se obtenga deber aplicarse al pago de las res-
ponsabilidades civiles260, en los trminos que seala el art. 127 CP.
Con base en el art. 128 CP, Gmez Pavn estima que el comiso previsto en el
385 bis no es preceptivo.261 Creo que tal postura no es del todo correcta, ya que la
aplicacin del art. 128 est sometida a ciertos lmites (proporcin entre el valor de
los instrumentos y la naturaleza o gravedad de la infraccin, o satisfaccin de las
responsabilidades civiles), de ah que el rgano jurisdiccional no siempre tenga li-
bertad para decidir cuando lo ordena o no, como s sucede p. ej., en relacin con los
delitos imprudentes (art. 127.2 CP). Lo que s es cierto es que, de darse los presu-
puestos que contempla esa norma, puede ser que el comiso del vehculo a motor o
ciclomotor no se decrete, o solo se disponga de manera parcial. Siempre en relacin
con el principio de proporcionalidad, como apunt en el captulo IV., apartado X. A,
se suele hacer una interpretacin bastante amplia del art. 128 CP, que permite con-
siderar otros extremos para determinar si procede o no el comiso. As, v. g., la rein-
cidencia del sujeto en la comisin de delitos contra la seguridad vial.262
Siempre en este orden de ideas, se puede prever que en delitos contra la se-
guridad vial y con base en el principio de proporcionalidad contemplado en el art.
128 CP se llegue a prescindir del comiso,263 ya que lo normal es que los vehculos
257 Comparte esta opinin, aunque sin sealarlo expresamente, ORTIZ DE ZRATE HIERRO, Fran-
cisco Javier. La pena de comiso de vehculo de motor y ciclomotor en los delitos contra la seguri-
dad del trfico en el Cdigo Penal tras la reforma operada por la Ley Orgnica 5/2010. En: Revista
Aranzadi Doctrinal. Navarra, Editorial Aranzadi, N 8, diciembre 2011, p. 152.
258 Segn Tamarit Sumalla, la naturaleza aqu tiene poco valor discriminante, pues se trata de deli-
tos en gran medida homogneos. TAMARIT SUMALLA, Josep Mara. Artculo 385 bis. En: QUINTE-
RO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn (Coord.). Comentarios al Cdigo Penal Es-
paol. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo II, 6 edicin, 1 con este ttulo, 2011, p. 1037.
259 DE VICENTE MARTNEZ, Artculo 385 bis. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal,
op. cit., p. 1474.

260 Responsabilidades civiles (comprendidas en los artculos 109 y 110 del Cdigo Penal) y no pe-
cuniarias, como ya indicamos al analizar el art. 127.5 CP. En igual sentido, GMEZ PAVN, Delitos
contra la seguridad del trfico. En: LVAREZ GARCA, Derecho Penal Espaol. Parte Especial, op.
cit., Tomo II, p. 1439.
261 DE VICENTE MARTNEZ, Artculo 385 bis. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal,
op. cit., p. 1474.

262 TRAPERO BARREALES, Los delitos contra la seguridad vial: Una reforma de ida y vuelta?, op. cit.,
p. 592. La FGE seala que los criterios para acordarlo son la naturaleza, gravedad, valor econmico
y las concretas circunstancias concurrentes en el hecho reveladoras de un mayor reproche objetivo
o subjetivo de la conducta y la situacin econmica y personal del penado. Tambin entiende que se
debe considerar, entre otros extremos, las reiteradas y anteriores conductas infractoras cometidas
con el vehculo. FGE, Circular 10/2011, p. 78. Como algunas de esas circunstancias (p. ej., la situa-
cin econmica del penado), no estn contempladas en el art. 128 CP, concluyo que se dota a esta
norma de un mbito de aplicacin ms amplio que aquel que de lege lata le corresponde.
263 Menos optimista, DE VICENTE MARTNEZ al analizar el proyecto de reforma del Cdigo Penal,
demostr que si bien la jurisprudencia en un inicio haba sido reticente a dar al vehculo la catego-
383
tengan seguro con lo cual ser la empresa aseguradora la que se haga cargo del
pago de las responsabilidades civiles. Esto lgicamente, no obsta para que se repita
el cobro contra el asegurado. Aunado a esto, como indica Gmez Pavn, 264 lo co-
mn es que estos delitos no sean excesivamente graves, motivo adicional que sus-
tentara la aplicacin del art. 128 mencionado.
En relacin con el comiso de bienes de terceros, entiende Gmez Pavn que

el propietario no debera verse afectado, pues no tiene que conocer que cuando
deja el vehculo o ciclomotor a un tercero, este se va a comportar de manera tpica. 265
Creo que tal apreciacin tampoco es exacta. Como vimos en el anterior captulo de
esta investigacin, con base en la legislacin actual si el dueo del vehculo no cum-
pli con su deber de vigilancia, p. ej., lo ha prestado a su hijo a pesar de saber que
ste iba a ingerir licor en exceso, o que siempre que conduce lo hace con exceso de
velocidad y efectivamente, se cometen uno o varios delitos contra la seguridad vial,
se puede argumentar que la presuncin de buena fe del tercero ha decado y por
ende, el comiso es procedente. En todo caso, muchas de estas situaciones se po-
drn solventar a travs del art. 128 (que permite excluir el comiso o imponerlo de
modo parcial), o a travs del comiso de otros bienes del autor de la infraccin (art.
127.3), de manera que el tercero no vea afectados sus derechos sobre el vehculo a
motor o ciclomotor.
Del mismo modo, al menos de la relacin entre los arts. 127 y 385 bis CP se
desprende que de lege lata, cabe el comiso cuando no se haya declarado la respon-
sabilidad penal de alguna persona, aunque lo cierto es que difcilmente se acreditar
una situacin patrimonial ilcita tratndose de los delitos contra la seguridad vial.
Dice Garca Arn que los delitos de peligro contra la seguridad en el trfico
son delitos dolosos (dolo de peligro), por lo que la expresin delitos imprudentes
contenida en el art. 127 CP debe entenderse referida a cualquier delito imprudente
de resultado.266 Aunque esta autora tiene razn, no menos cierto es que con excep-
cin del art. 381 -que es doloso y por ende, est cubierto por el art. 127.1 CP-, las de-
ms conductas son delitos de peligro que en el fondo, son imprudencias sin resulta-
do, elevadas a la categora de delito independiente. Ante este panorama, la inclu-
sin del comiso en este tipo de infracciones que son de peligro, constituye una ex-
cepcin al rgimen general del comiso previsto en el art. 127 CP, que como apunta
Molina Fernndez, puede conducir a tratar desigualmente situaciones idnticas, o
ra de instrumento del delito por la desproporcin que existe entre su valor y la gravedad del hecho
punible, esa tendencia haba ido modificndose. DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. El comiso del
vehculo a motor y los delitos cometidos en el contexto de la circulacin vial. En: Actualidad Jurdi-
ca Aranzadi. Editorial Aranzadi S.A., N 798, Ao XIX, 13 de mayo de 2010, p. 13.
264 GMEZ PAVN, La reforma de los delitos contra la seguridad del trfico. En: LVAREZ GAR-
CA; GONZLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., p. 437 y GMEZ PAVN,
Delitos contra la seguridad del trfico. En: LVAREZ GARCA, Derecho Penal Espaol. Parte Espe-
cial, op. cit., Tomo II, p. 1439.
265 GMEZ PAVN, La reforma de los delitos contra la seguridad del trfico. En: LVAREZ GAR-
CA; GONZLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., p. 434.
op. cit., p. 968.
384
peor an, a sancionar ms lo menos grave. Veamos por qu. El artculo 127.2 CP pre-
v el comiso tratndose de delitos imprudentes cuya pena prevista supere el ao de
privacin de libertad. Ahora, la mayor parte de los delitos contra la seguridad vial no
cumplen ese requisito (p. ej., los arts. 379, 383, 384 CP), con lo cual bien puede su-
ceder que quien cometa un delito contra la seguridad vial sufra el comiso de sus
bienes y no lo sufra quien cometa cualquier otro delito imprudente sancionado con
la misma pena.
En este mismo orden de ideas, segn el art. 382 CP, si se produce el resultado
se aplicar la infraccin ms gravemente penada, 267 lo que puede provocar que se
aplique el comiso en la infraccin menos grave (el delito contra la seguridad vial) y
no as en la ms grave. Me explico con un ejemplo. Si A conduce con exceso de ve-
locidad y no provoca un resultado lesivo puede sufrir el decomiso de su automvil
segn la relacin de los arts. 379.1 y 385 bis. Si A atropella y lesiona a B, siendo que
esta infraccin -la de resultado- es la ms gravemente penada (art. 152.1.1 en rela-
cin con el art. 147.1 CP), ser aplicable el artculo 127.2, con lo cual el comiso no
tendr lugar, ya que la pena prevista no supera el ao de privacin de libertad.
Cree el mismo autor que esto puede responder al errado concepto de dolo
que se aplica a los delitos de peligro, pues se est incluyendo en ese concepto el
dolo propio de las conductas realizadas con imprudencia consciente cuando se san-
cionan como delitos de peligro independientes, lo anterior a pesar de que el dolo
que contempla el artculo 127.1 es solo de lesin.268 Por tanto, se debe concluir que
el art. 385 bis supone una excepcin al rgimen general del comiso que provoca las
incongruencias ya mencionadas.
Finalmente, cabe apuntar en relacin con este comiso el mismo problema

que contiene el art. 127 CP en cuanto al comiso de efectos e instrumentos, a saber,
que no se toma en cuenta el tema de la peligrosidad.269 Si el vehculo no es peligro-
so intrnsecamente (que salvo profundas modificaciones, no lo es) y no hay peligro
de que vuelva a ser empleado en la comisin de infracciones, su comiso no tiene
razn de ser. Situacin distinta es que sea el bien que a la postre sirva para satisfa-
cer otras responsabilidades del condenado, p. ej., las civiles.
En cuanto al destino de lo decomisado, indicar que como el vehculo es un

bien de lcito comercio lo procedente ser que el producto de su venta se destine al
267 Artculo 382.

Cuando con los actos sancionados en los artculos 379, 380 y 381 se ocasionare, adems del riesgo
prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o
Tribunales apreciarn tan slo la infraccin ms gravemente penada, aplicando la pena en su mitad
superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera
originado.
268 MOLINA FERNNDEZ, Fernando. La reforma de la LO 5/2010 y los delitos contra la seguridad
vial. En: DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio (Dir.). Estudios sobre las Reformas del Cdigo Penal
(Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero). Navarra, Editorial Aranzadi,
S.A., 2011, pp. 527-529.
269 Entiende que el criterio a seguir debera ser la peligrosidad objetiva del vehculo, CEREZO DO-
MNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Memento Experto. Reforma penal
2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 716.
385
pago de las responsabilidades civiles, en concreto, la reparacin del dao y la in-

demnizacin de perjuicios materiales y morales (art. 110 CP).270 Ahora, si no se dan
estas responsabilidades, o se satisfacen con parte del producto de la venta, lo res-
tante deber trasladarse a las arcas del Estado, pues del listado de responsabilida-
des pecuniarias que prev el art. 126 CP, solamente la reparacin del dao y la in-
demnizacin de los perjuicios constituyen responsabilidades civiles, en tanto que las
dems no (p. ej., el pago de las costas o de las multas impuestas). 271
III. Regulacin del comiso en los delitos relacionados con el trfico de drogas
(artculo 374 del Cdigo Penal).
A. Examen de artculo.
En su versin original, el artculo 374 de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, con-

templaba el comiso de las ganancias; del objeto material del delito (p. ej., las drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas); de los efectos provenientes de
la infraccin y de los instrumentos que hayan servido para su comisin, algunos de
los cuales incluso se enlistaban (vehculos, buques y aeronaves). Tambin contena
una previsin de claro carcter procesal, referida a la aprehensin y puesta en de-
psito de los bienes, as como a su empleo provisional por la polica judicial.272
En el ao 2003 la norma en cuestin fue modificada y ampliada a travs de la LO

15/2003, de 25 de noviembre. Ese texto es en esencia, el que est vigente en la ac-
tualidad, toda vez que a travs de la LO 5/2010, de 22 de junio, no se le introdujo
ningn cambio.
270 No se incluye la restitucin pues como seal en el captulo IV, sta consiste en la devolucin de
un bien y por tanto, solo tiene inters en los delitos consistentes en la privacin de un bien a la vc-
tima por parte del autor, lo que no sucede en los delitos contra la seguridad vial.
271 As lo seala GMEZ PAVN, La reforma de los delitos contra la seguridad del trfico. En: L-
VAREZ GARCA; GONZLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., p. 435.
272 Artculo 374.
1. A no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, sern objeto de
decomiso las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, los equipos, materiales y
sustancias a que se refiere el artculo 371, los vehculos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efec-
tos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisin de cualquiera
de los delitos previstos en los artculos anteriores, o provengan de los mismos, as como las ganan-
cias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimen-
tar.
2. A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el
momento de las primeras diligencias. Dicha autoridad podr acordar asimismo que, con las debidas
garantas para su conservacin y mientras se sustancia el procedimiento, los bienes, efectos o ins-
trumentos de lcito comercio puedan ser utilizados provisionalmente por la polica judicial encar-
gada de la represin del trfico ilegal de drogas.
Estado.
386
Este precepto, a diferencia del art. 127 CP al que remite, incorpora medidas
procesales y administrativas relacionadas con los bienes decomisados. P. ej., sobre
el anlisis, conservacin y destruccin de las drogas, estupefacientes y sustancias
psicotrpicas (apartado 1.1); la aprehensin o embargo y puesta en depsito de los
bienes, medios, instrumentos y ganancias desde el inicio del procedimiento (1.2); la
posibilidad de que la polica judicial encargada de la lucha contra el trfico de drogas
emplee provisionalmente los bienes (1.3) y la enajenacin anticipada de los mismos
(apartado 2). Hablamos en buena parte de simples medidas de aseguramiento, a fin
de que se pueda cumplir con una eventual orden de comiso. Finalmente, se regula el
destino de lo decomisado, consistente en su adjudicacin ntegra al Estado (aparta-
do 4). Se trata de disposiciones que en buena parte, se contemplan en otros cuer-
pos normativos, v.g., en el artculo 367 ter de la LECrim se regula el tema de la des-
truccin de las drogas, sin embargo, el mismo art. 367 sexie LECrim aclara que lo
dispuesto en el Captulo II bis, denominado De la destruccin y la realizacin anticipa-
da de los efectos judiciales, se entiende sin perjuicio de lo que se establezca en nor-
mas especiales, particularmente en lo previsto por el artculo 374 del Cdigo Penal
Dicho en otras palabras, lo sealado en el art. 374 CP es normativa especial en rela-
cin con la LECrim. Quiz lo desafortunado es que en un Cdigo Penal se incluyan
medidas procedimentales que deberan desarrollarse en otros cuerpos normativos,
evitando que la norma material sea tan innecesariamente extensa.273
Antes de avanzar, quiero dejar clara mi posicin en relacin con esta norma.
Entiendo que todas las disposiciones que no tienen relacin con la figura jurdica del
comiso no deberan estar incorporadas en el art. 374 CP. Esas normas, que en su
mayora tienen carcter procesal o administrativo, deben estar, p. ej., en la LECrim.
Incluso, de algunas de ellas se pueden prescindir por completo, pues como ya sea-
l, en la LECrim hay una regulacin lo suficientemente amplia para solucionar los
mismos temas (p. ej., el de la destruccin de la droga). Del mismo modo, no es ne-
cesario reiterar en el art. 374 CP las reglas contenidas en el art. 127 CP, p. ej., lo rela-
cionado con el comiso por valor equivalente. Aclarado esto, voy a estudiar cada uno
de los apartados que contiene dicha norma y les har las crticas que corresponda.
En el apartado 1, el art. 374 CP prev expresamente el comiso del objeto ma-

terial del delito (v.g., las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas,
as como los equipos, materiales y sustancias enumeradas en el cuadro I y II de la
Convencin de Viena274), lo que es afortunado, pues no siempre dichos bienes pue-
273 Cree tambin inoportuna la presencia de normas procesales en el Cdigo Penal, AGUADO CO-
RREA, La regulacin del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op.
cit., p. 21 y CEREZO DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Memento
Experto. Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 712. En sentido contrario, MORALES
GARCA, Oscar. Artculo 374. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.); MORALES PRATS, Fermn
(Coord.). Comentarios al Cdigo Penal Espaol. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., Tomo II, 6 edicin,
1 con este ttulo, 2011, pp. 974-975.
274 Art. 374. 1. En los delitos previstos en los artculos 301.1, prrafo segundo, y 368 a 372, adems
de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, sern objeto de decomiso las drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, los equipos, materiales y sustancias a que se
refiere el artculo 371, as como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujecin a lo dis-
puesto en el artculo 127 de este Cdigo y a las siguientes normas especiales:
387
den categorizarse simultneamente como instrumentos, efectos o ganancias y en

ese tanto, su comiso no estara avalado por el art. 127 CP.275 Tambin se prev el
comiso de los instrumentos y las ganancias (no as el del producto de la infrac-
cin).276 De este inciso se suprimi el elenco (claramente innecesario) 277 de medios
de transporte que podan ser considerados instrumentos, lo que no significa que no
puedan ser considerados como tales.
La inclusin del objeto material de la infraccin dentro del mbito de aplica-

cin del comiso es a mi modo de ver, la razn por la cual existe el art. 374 CP. Por
El apartado 1 del art. 374 remite al artculo 371 que en lo que aqu interesa, seala:
Artculo 371 CP
1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sus-
tancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convencin de Naciones Unidas, hecha en Viena
el 20 de diciembre de 1988, sobre el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, y
cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros
Convenios de la misma naturaleza, ratificados por Espaa, a sabiendas de que van a utilizarse en el
cultivo, la produccin o la fabricacin ilcitas de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psico-
trpicas, o para estos fines, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis aos y multa del
tanto al triplo del valor de los gneros o efectos
275 Segn la FGE: Quizs para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideracin de
las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era ms propiamente el obje-
to del delito, ya el artculo 344 bis e) del Cdigo Penal de 1973, en la redaccin dada por la Ley Org-
nica 8/1992, y el artculo 374 del Cdigo de 1995 incluyeron la referencia a las drogas txicas, estupe-
facientes o sustancias psicotrpicas como objeto expreso del comiso. FGE, Circular N 2/2005 de 31
marzo. As tambin, ACALE SNCHEZ, Mara. Salud Pblica y Drogas Txicas. Valencia, Tirant lo
Blanch, 2002, p. 135; MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso y la propiedad de terce-
ros. En: AP, op. cit., p. 534; ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA;
FABIN CAPARRS, Corrupcin y delincuencia econmica, op. cit., p. 416; ZARAGOZA AGUADO, La
nueva regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ
BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 29; PUENTE ABA, El comiso en materia de trfico de drogas: visin
comparada de las regulaciones espaola y chilena. En: AFDUC, op. cit., p. 859 y DELGADO LPEZ,
El comiso en los delitos relativos al trfico de drogas. En: CIMS GIMNEZ, Manuales de formacin
continuada, op. cit., p. 296.
276 Contrario a lo que seala Sequeros Sazatornil, la norma usa el trmino ganancias y no el trmino
producto. Dice ese autor: Tanto del contenido del art. 374 en su primitiva configuracin como del
actual se infiere la existencia de tres rdenes de efectos susceptibles de comiso o confiscacin: a) El
objeto material del delito, propiamente dicho, en el que se integran las drogas txicas, sustancias psi-
cotrpicas y estupefacientes, as como tambin los efectos y sustancias precursoras aludidas en el
artculo 371 b) los instrumentos del delito, identificados conforme a lo dispuesto en el artculo 127
CP con los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado el delito, y c) el
producto del delito, concepto en el que quedaran integradas las ganancias SEQUEROS SAZATOR-
NIL, Fernando. Artculo 374. En: GMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.). Comentarios al Cdigo penal.
Valladolid, Lex Nova, S.A.U., 2010, p. 1439. Por las razones que expuse al analizar el tema de las
ganancias brutas o netas se trata de una diferencia que no es balad.
277 Fue en la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que se elimin la referencia a los vehculos, buques y
aeronaves que contena la norma y que como bien apunt la doctrina, deban considerarse ejemplos
innecesarios de instrumentos, que nicamente provocaba confusin. As PUENTE ABA, La regula-
cin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 18; AGUADO CORREA, La regulacin del comi-
so en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 19; MORALES GARCA,
Artculo 374. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p.
974; PUENTE ABA, La nueva regulacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo
de 2003, por el que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 996; FARALDO CABANA, El co-
miso en relacin con los delitos de trfico de drogas. En: AFDUC, op. cit., pp. 262-263 y CEREZO
DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 90.
388
tanto, la necesidad a futuro de esta disposicin, depender de lo que se haga, en

general, con los objetos materiales de cualquier infraccin. Si se decide incluir en el
art. 127 CP, es decir, como regla general, el comiso del objeto material, se puede
prescindir del art. 374 CP.
En el art. 374.1.1 CP se permite que sea una autoridad administrativa y no una

judicial quien disponga la destruccin de la droga, los estupefacientes y las sustan-
cias psicotrpicas. Asimismo, se prev que tras la firmeza de la sentencia se proceda
a destruir lo incautado.278 Con este trmino se alude a los bienes (en concreto, la
droga, los estupefacientes y las sustancias psicotrpicas) que han sido intervenidos
al iniciar el proceso. Tal parece ser que ste ser un comiso objetivo, donde cabe la
destruccin con independencia del resultado del proceso penal,279 lo que es com-
prensible dada la naturaleza peligrosa de los bienes cuya destruccin se ordena.
Esto, sin embargo, no exime al rgano jurisdiccional de ordenar el comiso en la sen-
tencia.
En los puntos 4 y 5, el artculo 374.1 prev el decomiso por valor equivalen-

te.280 A diferencia de lo que sucede con el art. 127 CP, donde este decomiso es pre-
ceptivo, en el art. 374 CP tiene un carcter facultativo, ya que en el apartado 1.4 se
indica que si por cualquier circunstancia no es posible el decomiso de los bienes y
efectos indicados en el apartado 1, podr acordarse el de otros por un valor equiva-
lente. De igual forma, en el 1.5 se dice que cuando los bienes hayan desaparecido
del patrimonio de los presuntos responsables, se podr acordar el decomiso de su
valor sobre otros bienes que tambin pertenezcan a esos responsables, incluso de
origen lcito. Se trata de disposiciones que a pesar de regular una misma forma de
comiso, tienen una redaccin diversa (p. ej., en cuanto a los bienes sobre los que
recae la medida, el apartado 4 alude a los bienes y efectos sealados en el prrafo
anterior -es decir, los previstos en el apartado 3- y por su parte, el apartado 5 habla
de los bienes, medios, instrumentos y ganancias), lo que no conduce a dar claridad a
la norma. Adems, la figura jurdica se pudo regular en un nico apartado, lo que
tambin hubiese contribuido a evitar confusiones. 281
278 Art. 374. 1.

1 Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas sern destruidas por la autoridad
administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analticos perti-
nentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente
haya ordenado su conservacin ntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se proceder a la des-
truccin de las muestras que se hubieran apartado, o a la destruccin de la totalidad de lo incauta-
do, en el caso de que el rgano judicial competente hubiera ordenado su conservacin.
279 En igual sentido, MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010,
de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo II, Parte Especial, p. 993.
280 Art. 374. 1
4 Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos seala-
dos en el prrafo anterior, podr acordarse el de otros por un valor equivalente.
5 Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del
patrimonio de los presuntos responsables, podr acordarse el decomiso de su valor sobre otros
bienes distintos incluso de origen lcito, que pertenezcan a los responsables.
281 Tampoco cree necesaria la inclusin de dos reglas distintas, AGUADO CORREA, La regulacin
del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 22.
389
El apartado 1.4 tiene un problema adicional: el no sealar que el comiso por

valor equivalente solo puede recaer sobre bienes de los responsables. Sin embargo,
como los supuestos previstos en los apartados 1.4 y 1.5 deben interpretarse de
manera integral, se puede concluir que lo que se regula es el comiso de bienes de los
responsables del hecho cuyo valor sea equivalente a los que, en principio, se deban
someter a comiso. Esta interpretacin, importante acotar, no excluye la necesidad
de una reforma legal que permita al juzgador tomar en cuenta si el autor o partcipe
ha sido o no responsable de frustrar el comiso.
Finalmente, si bien no se hace mencin al comiso subrogatorio, como esta

norma remite al art. 127 CP, habr que entender que ste es igualmente aplicable,
as como el comiso en caso de no imposicin de pena, ambas modalidades previstas
en el mencionado art. 127 CP.
La previsin del comiso por valor equivalente de algunos de los bienes enun-
ciados en el artculo 374.1 CP pone de manifiesto el carcter punitivo de la medida.
Vase que con independencia de la peligrosidad de los efectos, instrumentos o de
los solo pueden catalogarse como objetos materiales de la infraccin (p. ej., la droga
misma), en caso de que por cualquier circunstancia no sea plausible su comiso, la
medida recaer sobre otros bienes por un valor equivalente. Como seal en el ter-
cer captulo, esto solo se explica por el deseo de sancionar o punir. A mi modo de
ver este problema no se da tratndose de las ganancias, pues el fundamento de su
comiso no radica en el hecho de que sean peligrosas, sino en la presencia de un be-
neficio patrimonial antijurdico que se debe suprimir, de ah que sea admisible la
previsin antes expuesta.282 No obstante, tambin en relacin con este comiso, de
lege ferenda se debe tomar en cuenta si el autor o partcipe del hecho ha sido res-
ponsable de frustrar el comiso.
Aunque el art. 374 CP regula la intervencin u ocupacin judicial de los bienes

que tienen relacin con el delito y las medidas cautelares que se pueden imponer
para asegurar los resultados del proceso, entiendo que el comiso por valor equiva-
lente solo tiene lugar una vez que el rgano jurisdiccional respectivo ha concluido
que no es plausible el comiso de los bienes directamente vinculados con la infrac-
cin. Es decir, con base en lo indicado en los puntos 4 y 5 del artculo 374.1 CP, no
se puede autorizar desde las primeras diligencias una intervencin sobre los bienes
del imputado que no se vinculan con la infraccin, ya que segn se desprende del
punto 2 del artculo 374.1 CP, esa clase de medidas de carcter provisional deben
282 En este sentido REY HUIDOBRO, Luis Fernando. Los delitos contra la salud pblica en la refor-
ma del Cdigo Penal llevada a cabo por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre. En: Diario La
Ley. N 6193, Seccin Doctrina, 18 Febrero de 2005, Ao XXV, apartado V. 1. Disponible en:
http://diariolaley.laley.es/content/Inicio.aspx. En sentido diverso, Oscar Morales Garca considera
que el comiso de bienes por valor equivalente a las ganancias tambin expresa la finalidad retribu-
tiva que ahora se asigna a esta medida: No se trata, como, en la anterior redaccin, de perseguir los
bienes objeto del comiso con independencia de las modificaciones que hubieren podido experimentar
lo cual indica una adecuada poltica criminal tendente a impedir que el sujeto activo pueda obtener
beneficio alguno de su actividad. Se trata, por el contrario, de garantizar la obtencin de un precio
equivalente por el Estado, destinatario ltimo de los bienes decomisados, aun cuando el autor hubiera
perdido toda opcin sobre ellos. MORALES GARCA, Artculo 374. En: QUINTERO OLIVARES, Co-
mentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p. 976.
390
recaer sobre los instrumentos, efectos y ganancias del delito nicamente (ntese que
la norma habla expresamente de bienes, medios, instrumentos y ganancias).283 Para
disipar cualquier duda acudo a la jurisprudencia, que ha sido categrica al marcar la
distincin entre la intervencin de bienes contemplada en ese punto 2 del art. 374.1
CP, como medida que pretende asegurar la posterior efectividad del comiso y el
comiso mismo, que resuelve de forma definitiva sobre la titularidad de los bienes.284
El apartado 2 del art. 374 CP es una norma claramente procesal, dirigida a au-
torizar la enajenacin anticipada de los bienes en ciertas circunstancias, a saber,
cuando se haga expreso abandono de los bienes por su propietario; cuando su con-
servacin pueda ser peligrosa para la salud o seguridad pblicas, o supone una dis-
minucin importante de su valor, o afecta su uso y funcionamiento habitual de ma-
nera grave. Tambin cabe en relacin con los bienes que se deprecien por el paso
del tiempo, aunque no sufran deterioro material.285 Son hiptesis idnticas a las
283Art. 374.1
2 A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganan-
cias podrn ser aprehendidos o embargados y puestos en depsito por la autoridad judicial desde el
Es de una opinin distinta MAGALDI PATERNOSTRO, Mara Jos. Art. 374. En: CRDOBA RODA,
Juan; GARCA ARN, Mercedes (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial. Madrid, Marcial
Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Tomo II, 2004, p. 1669. Esta autora cree que la norma per-
mite una interpretacin distinta que puede suponer arrasar el patrimonio del imputado aun de
origen lcito, de quien ha cometido un hecho delictivo y no le han podido ser ocupados los efectos o
instrumentos del mismo, transmutando lo que es definido legalmente como una consecuencia acceso-
ria del delito en una expropiacin judicial de los bienes del delincuente, aun cuando no guarden rela-
cin con el delito ni se haya probado proceden del mismo.
284 STS N 1555/2002 de 30 de septiembre. Tambin la STS N 231/2009 de 5 de marzo, que en lo
que interesa, seala: Es cierto que la regulacin del comiso, completada por la reforma de la LO
15/2003, 25 de noviembre,, ha dado lugar a fundadas crticas doctrinales por lo que se considera un
panorama jurdico verdaderamente perturbador. Es cierto tambin que la regulacin del art. 374 del
CP propicia una visible confusin entre instituciones jurdicas diferentes. De un lado, el comiso, enten-
dido como una verdadera expropiacin judicial o prdida de la titularidad definitiva de los instrumen-
tos y efectos del delito, de naturaleza penal y por tanto sometida al principio acusatorio; de otra parte,
la intervencin u ocupacin judicial de esos mismos efectos o instrumentos, de significacin netamente
procesal, regulada en los arts. 334 y siguientes de la LECrim, de carcter transitorio, a resultas de la
causa y que no implica inicialmente una privacin de la titularidad de aquellos bienes, pudiendo ser
decomisados o devueltos a su titular en el momento del archivo definitivo de la causa. Precisamente
por ello, en ningn caso se admitirn durante el sumario reclamaciones ni terceras que tengan por
objeto la devolucin de los efectos que constituyen el cuerpo del delito, cualquiera que sea su clase y la
persona que los reclame (art. 367 LECrim.) De distinta significacin jurdica son las medidas cautela-
res reales, sin otro objetivo que asegurar el pago de las responsabilidades civiles derivadas del hecho
ilcito (arts. 589 y siguientes de la LECrim). Entiendo que de forma equivocada, Gallego Soler habla
de la posibilidad de ordenar un decomiso provisional, que se produce de forma cautelar en la fase de
instruccin. GALLEGO SOLER, Jos Ignacio. Art. 374. En: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; MIR PUIG,
Santiago (Dirs.). Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p.
821. Esto en realidad no es un decomiso. La intervencin con carcter provisional de los bienes, no
se puede confundir con una medida que solo se produce en sentencia y que resuelve en definitiva
sobre la titularidad de los bienes.
285 Art. 374. 2. Los bienes decomisados podrn ser enajenados, sin esperar el pronunciamiento de
firmeza de la sentencia, en los siguientes casos:

a) Cuando el propietario haga expreso abandono de ellos.
b) Cuando su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pblicas, o dar
lugar a una disminucin importante de su valor, o afectar gravemente a su uso y funcionamiento
391
contempladas en el art. 367 quater LECrim, aunque en esta ltima se plantean algu-
nas ms en las que se autoriza esa enajenacin previa a la firmeza del fallo, p. ej.,
cuando los gastos de conservacin y depsito sean superiores al valor del objeto
(apartado c). Como lo expuesto en la LECrim es normativa de carcter general, apli-
cable sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales como la que estoy exami-
nando, nada impedir que de presentarse un caso que no est contemplado en el
art. 374 CP se pueda acudir a ella.
Si bien no se pueden establecer cuestionamientos en relacin con las medi-

das procesales dirigidas al aseguramiento de los bienes, la situacin cambia con la
posibilidad de enajenar los bienes sin que haya una sentencia firme, 286 no solo por-
que contraviene el principio de inocencia, sino tambin porque segn la norma ge-
neral, la ejecucin de cualquier consecuencia punitiva est condicionada por la fir-
meza de la sentencia, segn se desprende de los arts. 3 CP y 988 LECrim.287 De esta
manera, tal posibilidad debera aplicarse de forma excepcional, limitada a supuestos
muy reducidos288 (p. ej., cuando el propietario haga expreso abandono de los bie-
nes289, o cuando su conservacin pueda afectar gravemente su uso y funcionamien-
to), excluyendo otras hiptesis donde la necesidad de enajenar en contra de los
derechos del titular no es tan clara, p. ej., la enajenacin de los bienes que sin sufrir
habituales. Se entendern incluidos los que sin sufrir deterioro material se deprecien por el trans-
curso del tiempo.
Cuando concurran estos supuestos, la autoridad judicial ordenar la enajenacin, bien de oficio o a
instancia del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o la representacin procesal de las comunida-
des autnomas, entidades locales u otras entidades pblicas, y previa audiencia del interesado.
El importe de la enajenacin, que se realizar por cualquiera de las formas legalmente previstas,
quedar depositado a resultas del correspondiente proceso legal, una vez deducidos los gastos de
cualquier naturaleza que se hayan producido.
286 Aguado Correa cree que la enajenacin slo podr tener lugar una vez pronunciada la sentencia,
aunque sin necesidad de esperar a su firmeza. AGUADO CORREA, La regulacin del comiso en el
proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., p. 22. No comparto esta afirmacin,
bsicamente porque dentro de las hiptesis en las que se autoriza la enajenacin anticipada figura
la peligrosidad que acarrea la conservacin del bien, situacin que claro est, debe solventarse des-
de que se presenta, siendo irrelevante la etapa en que se encuentre el proceso.
287 De esta opinin tambin es PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op.
cit., pp. 23-24. Para Abel Souto dicha disposicin es inconstitucional. As, ABEL SOUTO, Miguel. D-
cada y media de vertiginosa poltica criminal en la normativa penal espaola contra el blanqueo.
Anlisis de los tipos penales contra el blanqueo desde su incorporacin al Texto punitivo espaol
en 1988 hasta la ltima reforma de 2003. En: La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y
Penitenciario. Madrid, La Ley, N 20, Seccin Estudios, octubre 2005, p. 24.
288 Para Zaragoza Aguado la excepcin ser la enajenacin, en tanto que la regla general debe ser la
conservacin de los bienes para garantizar a su titular la devolucin y restitucin en caso de que no
se aprecie responsabilidad alguna. ZARAGOZA AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ
GARCA; FABIN CAPARRS, Corrupcin y delincuencia econmica, op. cit., p. 425 y ZARAGOZA
AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes en el Cdigo Penal y en el Derecho Compara-
do. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 39.
289 El abandono por parte del propietario transforma el bien en res nullius susceptible de ser adqui-
rida por ocupacin por el Estado. As, CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del
comiso, op. cit., pp. 98-99. Otros cuestionan esta hiptesis, pues Presumir legalmente que la previa
retencin judicial del bien se transmuta en ocupacin legtima por parte del Estado de la res derelic-
tae y que sobre la base de este ttulo puede enajenarlos es mucho suponer jurdicamente. MAGALDI
PATERNOSTRO, Art. 374. En: CRDOBA RODA; GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte
Especial, op. cit., Tomo II, p. 1674.
392
deterioro material se deprecien por el paso del tiempo;290 o de los bienes cuya con-
servacin pueda ser peligrosa para la salud o la seguridad pblica, ya que si se con-
figura una situacin de peligro, lo procedente es la destruccin del bien y no su ven-
ta anticipada.291
Quiz quepa realizar estos mismos cuestionamientos en relacin con la posi-

bilidad de autorizar el empleo de los bienes por parte de la polica judicial antes de
que haya una resolucin firme en la que se ordene su comiso (art. 374.1.3292). Nte-
se que si bien dicho apartado habla del objeto del comiso, en realidad se trata de
bienes que nicamente han sido intervenidos y sobre los cuales no se ha dictado un
pronunciamiento definitivo.293 Creo que la nica forma de subsanar lo anterior es
prever expresamente una indemnizacin para el titular del bien cuyo comiso no se
ordene, por los daos y perjuicios que aquel uso haya podido causarle. 294
Siempre en esta lnea de ideas, en el apartado 3 se prev la facultad de que la

autoridad judicial declare la nulidad de los actos o negocios jurdicos en razn de los
cuales se haya trasmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relati-
vos a los bienes mencionados en la norma295, lgicamente a favor de terceros (pues
si el titular fuese el imputado los bienes seran decomisados directamente). Se trata
290 el deseo de evitar esta devaluacin (y la consiguiente prdida de ingresos para el Estado cuando
finalmente enajena los bienes decomisados tras la sentencia firme), provocada principalmente por la
inevitable duracin del proceso o por la lentitud de la justicia, no es fundamento vlido PUENTE
que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 1001.
291 PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 26.
292 Art. 374.1.3 La autoridad judicial podr acordar que, con las debidas garantas para su conser-
vacin y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si fuese de lcito comercio,
pueda ser utilizado provisionalmente por la Polica Judicial encargada de la represin del trfico
ilegal de drogas.
293 Como apunta Magaldi Paternostro, precisamente por eso la norma habla de que ese uso ser
mientras se sustancia el procedimiento. MAGALDI PATERNOSTRO, Art. 374. En: CRDOBA RODA;
GARCA ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, op. cit., Tomo II, p. 1672.
294 Cree que el afectado tiene derecho a esa indemnizacin en caso de que el bien haya sufrido algn
deterioro o menoscabo, ACALE SNCHEZ, Salud Pblica y Drogas Txicas, op. cit., p. 136; FARALDO
CABANA, El comiso en relacin con los delitos de trfico de drogas. En: AFDUC, op. cit., p. 266. Para
Manzanares Samaniego, esa autorizacin ha motivado frecuentes reclamaciones patrimoniales al
amparo de los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y del art. 292 de la LO
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y es difcil saber si el reclamo se debe dirigir contra el Mi-
nisterio de Justicia o contra el Ministerio del Interior, o contra ambos. Entiende que la reclamacin
por el deterioro del objeto debera dirigirse contra el Ministerio de Justicia: El propietario tiene
derecho a la devolucin del vehculo en las mismas condiciones en que fue aprehendido, a salvo ni-
camente los naturales efectos del transcurso del tiempo, y eso sin perjuicio de la oportuna indemniza-
cin si aquellos se hubiesen acrecentado por una injustificada prolongacin del proceso, lo que sera
funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia Cuando el Estado adelanta el disfrute de
algo an no decomisado, y por ende de propiedad ajena, debe aceptar el riesgo de la devolucin de la
cosa a su dueo con la indemnizacin que proceda como consecuencia de aquel uso. MANZANARES
SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y juris-
prudencia, op. cit., Tomo II, Parte Especial, pp. 994-995.
295 Art. 374. 3. La autoridad judicial podr acordar que, con las debidas garantas para su conser-
vacin y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si fuese de lcito comercio,
pueda ser utilizado provisionalmente por la Polica Judicial encargada de la represin del trfico
ilegal de drogas.
393
de una disposicin que debe analizarse con cuidado, pues una cosa es que se pueda
hacer esta declaracin en casos de fraude de ley y otra es que pueda hacerse en
cualquier hiptesis fctica, desconociendo los derechos de terceros de buena fe, no
responsables del delito y que han adquirido el bien legalmente. Solo ante el fraude
de ley ser procedente, toda vez que el art. 374 remite expresamente al art. 127 CP y
en ste el comiso puede afectar bienes de terceros salvo en los supuestos ya con-
templados (que no sea de buena fe, que tenga responsabilidad en el hecho o que
haya adquirido el bien de modo ilegal). Adems de esto, la declaracin de nulidad no
debera producirse de oficio. Siendo un tema que requiere discusin, lo mnimo que
puede demandarse es que las partes interesadas formulen una solicitud con ese
propsito, en los mismos trminos que sucede con el comiso.
Hay autores que consideran que la nulidad del concreto acto o negocio jur-
dico slo ser admisible en casos de una irregularidad patente y en los cuales no se
necesite de discusin judicial.296 No comparto esta postura, pues el legislador auto-
riz el comiso de bienes de terceros y pacficamente se admite que no basta la titu-
laridad formal para resolver sobre el comiso, porque en el mbito penal se busca la
verdad real. Precisamente por esto se admite la aplicacin de la teora del levanta-
miento del velo.297 Dicho lo anterior y reconociendo que el comiso resuelve de for-
ma definitiva sobre esa titularidad, es absurdo negar al juez la posibilidad de decla-
rar la nulidad del negocio jurdico cuando con base en las pruebas, tiene por demos-
trado el fraude subyacente (con independencia de que ese fraude haya sido eviden-
te o no). Ahora, se debe aplicar la normativa civil en cuanto a la nulidad de los con-
tratos, sobre todo para salvaguardar los derechos de los terceros que no tengan
vnculos con la infraccin. Me refiero al art. 1305 CC, que seala: Cuando la nulidad
provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o
falta comn a ambos contratantes, carecern de toda accin entre s, y se proceder
contra ellos, dndose, adems, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del con-
trato, la aplicacin prevenida en el Cdigo Penal respecto a los efectos o instrumentos
del delito o falta. Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta
de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese
dado, y no estar obligado a cumplir lo que hubiera prometido.298
Algunos autores critican que el art. 374 CP no remita expresamente al art. 128
CP, pues parece autorizar a los rganos jurisdiccionales para comisar el patrimonio
de los responsables sin considerar el principio de proporcionalidad. 299 Como adelan-
296 As PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., pp. 27-28; PUENTE
que se modifica el Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 1003 y REY HUIDOBRO, Los delitos contra la
salud pblica en la reforma del Cdigo Penal llevada a cabo por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de
noviembre. En: Diario La Ley, op. cit., apartado V. 3.
297 De esta opinin p. ej., ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes en el C-
digo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., pp. 34-35.
298 En igual sentido, Aguado Correa cree que esta norma permite dilucidar la proteccin que debe
recibir el tercero de buena fe o el destino del objeto del contrato. AGUADO CORREA, La regulacin
del comiso en el proyecto de modificacin del Cdigo Penal. En: RECPC, op. cit., pp. 23-24.
p. 49 y PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 21.
394
t, la doctrina300 y la jurisprudencia301 de manera unnime, estiman que la norma

mencionada es aplicable en esta materia. Aunque las bondades de esta interpreta-
cin son claras, no se puede negar que la aplicacin del principio de proporcionali-
dad enfrenta un problema adicional, pues el numeral 128 exige para su aplicacin la
satisfaccin de las responsabilidades civiles y en el 374 se niega expresamente tal
posibilidad, disponindose que lo decomisado pase ntegramente al Estado.302 As
las cosas, o el responsable satisface de otra manera sus responsabilidades civiles, o
se concluye que no existe proporcionalidad entre el valor de los bienes de lcito co-
mercio a decomisar con la naturaleza o gravedad de la infraccin penal (recordemos
que el artculo 128 prev dos hiptesis en las que es viable su aplicacin, a saber, la
mencionada desproporcin, o el hecho de que se hayan satisfecho por completo las
responsabilidades civiles).
El legislador no incluy en el mbito de aplicacin del art. 374 CP el delito

previsto en el art. 373 CP y que en lo que interesa, sanciona la provocacin, la cons-
piracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en los arts. 368 al 372 CP.
Se trata de una decisin ciertamente incomprensible, que en todo caso no supone
que esos casos estn exentos de un eventual comiso, ya deber aplicarse la regla
general prevista en el art. 127 CP.303
Sobre el destino de los bienes decomisados, el art. 374.4 CP dispone su adju-

dicacin al Estado y excluye expresamente tanto la satisfaccin de las responsabili-
dades civiles304 (lo que marca una clara diferencia con el art. 127 CP), como el pago
de las costas procesales. Aunque se trata de una disposicin excepcional que afecta
300 Vid. SEQUEROS SAZATORNIL, Artculo 374. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal,
op. cit., p. 1440; PRATS CANUT; MORN MORA, Ttulo VI. De las consecuencias accesorias. En:
QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., 3 edicin, 2004, pp. 647 y 659;
MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal. En: RP, op. cit., p.
52; CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., pp. 79-80; PUENTE ABA, La nueva regu-
lacin del comiso en el Proyecto de Ley Orgnica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el
Cdigo Penal. En: AP, op. cit., p. 998; FARALDO CABANA, El comiso en relacin con los delitos de
trfico de drogas. En: AFDUC, op. cit., p. 263; MANJN-CABEZA OLMEDA, Trfico de drogas. En:
LVAREZ GARCA, Derecho Penal Espaol. Parte Especial, op. cit., Tomo II, pp. 1360-1361; LVAREZ
GARCA, Francisco Javier (Dir.). El delito de trfico de drogas. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp.
275-276; PUENTE ABA, La regulacin del comiso en el Cdigo Penal Espaol, op. cit., p. 21 y ACALE
SNCHEZ, Salud Pblica y Drogas Txicas, op. cit., p. 133, entre otros autores.
301 Vase p. ej., las SSTS N 9/2005 de 10 de enero; 314/2007 de 25 de abril y 397/2008 de 1 de
julio.
302 Art. 374.4 CP. Con esta misma orientacin, lanse las Circulares de la FGE, N 1/2005 y 2/2005,
ambas de 31 marzo.
303 En sentido contrario, MANJN-CABEZA OLMEDA, Trfico de drogas. En: LVAREZ GARCA,
Derecho Penal Espaol. Parte Especial, op. cit., Tomo II, p. 1360. Para ella esta exclusin es lgica, ya
que los actos preparatorios del artculo 373 estn referidos a relaciones personales y no a la prepa-
racin material en la que aparezcan bienes decomisables. Tal posicin no me parece de recibo, pues
ser a travs de la casustica (es decir, no se pueden establecer reglas generales), que se determina-
r si cabe hablar de efectos, instrumentos o ganancias en relacin con las conductas previstas en el
art. 373 CP. De momento, se me ocurre un supuesto: A ofrece a B, esposa de C, una importante can-
tidad de dinero a cambio de que proponga a su esposo la integracin en una organizacin dedicada
al narcotrfico.
304 Art. 374. 4 CP. Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por
sentencia, que no podrn ser aplicados a la satisfaccin de las responsabilidades civiles derivadas
del delito ni de las costas procesales, sern adjudicados ntegramente al Estado.
395
a quienes tengan pretensiones en el mbito civil, por la naturaleza de las infraccio-

nes a las que se aplica (actividades vinculadas con el trfico de drogas), lo normal es
que no existan vctimas que puedan hacer reclamos civiles al autor o partcipe de la
infraccin.305
Siempre en relacin con el comiso en esta materia, cabe mencionar el acuer-

do del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998,
mismo que se explic al abordar el tema del comiso ampliado y segn el cual El
comiso de las ganancias a que se refiere el artculo 374 del Cdigo Penal debe extender-
se a las ganancias de operaciones anteriores a la concreta operacin descubierta y en-
juiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo
caso el principio acusatorio.306 Se trata de un acuerdo que los operadores jurdicos
aplican pacficamente, requiriendo solo que se demuestre que las ganancias proce-
den del narcotrfico, en concreto, de operaciones previas a la que est siendo juz-
gada.307 A mi modo de ver es un acuerdo que roza los lmites de lo inconstitucional,
por quebrantar el principio de legalidad, ya que el comiso ordinario -por llamarlo de
alguna manera-, segn est regulado en el art. 127 CP, recae sobre los efectos, ins-
trumentos o ganancias provenientes de la infraccin (entindase, la infraccin que
est siendo sometida a juicio) y no sobre las ganancias que proceden de actividades
delictivas anteriores a esa. Como seal al examinar el comiso ampliado, hubiese
sido necesario dar fundamento legal a este acuerdo, sin embargo, la forma en la que
lo hizo el legislador no fue la idnea, pues al art. 127.1 prrafo 2 se le pueden hacer
muchas crticas, empezando por el empleo de una presuncin legal.
Finalmente, indicar que el art. 374 CP se aplica tambin en relacin con el de-
lito de blanqueo de capitales, cuando los bienes sometidos a blanqueo proceden de
algunos de los delitos relacionados con el trfico de drogas, estupefacientes o sus-
tancias psicotrpicas descritos en los arts. 368 a 372 CP (as art. 301.1 prrafo 2
CP).308 Estimo que legislador limit la aplicacin del comiso previsto en el art. 374 CP
305 Segn Magaldi Paternostro, por su estructura tpica los delitos relativos al trfico de drogas no
generan responsabilidad civil. MAGALDI PATERNOSTRO, Art. 374. En: CRDOBA RODA; GARCA
ARN, Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, op. cit., Tomo II, p. 1676. Vid tambin ZARAGOZA
AGUADO, El comiso de bienes. En: RODRGUEZ GARCA; FABIN CAPARRS, Corrupcin y delin-
cuencia econmica, op. cit., p. 428; ZARAGOZA AGUADO, La nueva regulacin del comiso de bienes
en el Cdigo Penal y en el Derecho Comparado. En: GMEZ BERMDEZ, CDJ, op. cit., p. 42 y REY
HUIDOBRO, Los delitos contra la salud pblica en la reforma del Cdigo Penal llevada a cabo por
Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre. En: Diario La Ley, op. cit., apartado V. 4.
criminal europea, op. cit., p. 228.
307 P. ej., en la STS 1103/2005 de 22 de septiembre, se dej sin efecto el comiso sobre un vehculo y
unos saldos bancarios pues no se demostr que procedieran del narcotrfico. En la N 9/2005 de
10 de enero, el TS confirm el comiso, ya que en su criterio, la sentencia recurrida fundament co-
rrectamente la conclusin de que los bienes (el dinero ingresado en unas cuentas bancarias y en-
contrado tambin en una bolsa) tenan una procedencia ilcita. Con una orientacin parecida a la
antes reseada, vase adems la STS N 1030/2003 de 15 de julio.
308Artculo 301.
1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que stos tienen su origen
en una actividad delictiva, cometida por l o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro
acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en la
infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, ser castigado con la pena
396
a las hiptesis dolosas reseadas en el art. 301.1 CP, de ah que si p. ej., por impru-
dencia grave se legitiman bienes procedentes del narcotrfico (supuesto fctico
previsto en el artculo 301.3 CP), el comiso de los bienes deber regirse por el art. 127
CP, lo que desde mi ptica no tiene ninguna justificacin, mxime si se considera
que esos bienes pueden no tener la condicin de efectos, instrumentos o ganancias,
con lo cual es necesario prever su comiso de forma expresa.
Tambin creo que el art. 374 CP deber aplicarse a las conductas descritas en
el artculo 301.2 (ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, des-
tino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabien-
das de que proceden de los delitos contemplados en el artculo 368 a 372 del CP o
de un acto de participacin de ellos), bsicamente por dos razones. La primera,
porque ese segundo apartado conforma tambin el tipo bsico.309 La segunda, por-
que en l se hace una expresa remisin al primer apartado. Otras particularidades
del art. 301 CP las tratar en el prximo acpite, v.g., el concepto de bienes que em-
plea dicho numeral y en virtud del cual el comiso puede extenderse mucho ms all
de los simples efectos, instrumentos y ganancias.
Finalmente y a efectos de formular una propuesta de lege ferenda, creo que

en el art. 374 CP, se debe prescindir de toda referencia al delito de blanqueo de ca-
pitales. Por una cuestin de orden, me parece mejor que sea en ste (entindase, en
el art. 301 CP) que se regule el comiso del objeto material del delito, remitiendo cla-
ro est, al art. 374 CP cuando los bienes blanqueados procedan de alguno de los
delitos relacionados con el trfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotr-
picas descritos en los arts. 368 a 373 CP.
B. Algunos datos estadsticos sobre el comiso de bienes por trfico ilcito de

drogas y otros delitos relacionados.
Salvo excepciones puntuales, en Espaa no se cuenta con informacin estadsti-

ca sobre los bienes decomisados.310 Uno de esas excepciones se articula en torno al
de prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos ca-
sos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
delincuente, podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de
su profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, y acordar la medida de clausura temporal o
definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder
de cinco aos.
La pena se impondr en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los
delitos relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas
descritos en los artculos 368 a 372 de este Cdigo. En estos supuestos se aplicarn las disposicio-
nes contenidas en el artculo 374 de este Cdigo
309 Seala que el apartado 2 es tambin parte del tipo bsico, ZARAGOZA AGUADO, Artculo 301.
En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1160.

310 Para Blanco Cordero, esta vaco hace imposible determinar a nivel europeo y nacional si son
tiles los esfuerzos realizados contra la delincuencia que genera grandes beneficios. BLANCO COR-
DERO, Armonizacin-aproximacin de las legislaciones en la Unin Europea en materia de lucha
397
negocio de las drogas. La Ley 17/2003 de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo
de bienes decomisados por trfico ilcito de drogas y otros delitos relacionados, es
una regulacin especfica sobre el destino que se debe dar a los bienes decomisados
en ciertas materias, en concreto, narcotrfico, blanqueo de capitales procedentes
del narcotrfico y contrabando de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psi-
cotrpicas, o sustancias catalogadas como precursores. Segn el art. 1 de esa ley,
los bienes se integrarn en el Fondo de Bienes Decomisados,311 mismo que se inver-
tir en la prevencin y lucha contra el narcotrfico y las conductas criminales que se
asocian a este fenmeno (art. 2).312
La Delegacin del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas es el rgano en-
cargado de administrar y enajenar, ejecutando los acuerdos de la Mesa de Coordi-
nacin de Adjudicaciones,313 los bienes decomisados y adjudicados al Fondo. 314
Anualmente rinde un informe sobre los aspectos ms importantes de su gestin y
algunos datos sobre las cantidades lquidas decomisadas y otros bienes (especfica-
mente vehculos, inmuebles, embarcaciones, joyas y objetos). Importante sealar
contra los productos del delito: comiso, organismos de recuperacin de activos y enriquecimiento
ilcito. En: ARANGENA FANEGO, Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia: ltimos avances
en cooperacin judicial penal, op. cit., p. 377.
311 Esta Ley tiene por objeto:
1 Regular el destino de los bienes, efectos e instrumentos que sean objeto de comiso en aplicacin
de los artculos 374 del Cdigo Penal y 5 de la Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre, de Repre-
sin del Contrabando, cuando en este ltimo caso dichos bienes, efectos e instrumentos se hayan
utilizado o provengan de la ejecucin de un delito de contrabando de drogas txicas, estupefacien-
tes y sustancias psicotrpicas o de sustancias catalogadas como precursores, as como de los deco-
misados como consecuencia accesoria del delito tipificado en el artculo 301.1, prrafo segundo, del
Cdigo Penal, y que por sentencia firme se adjudiquen definitivamente al Estado y del producto
obtenido por la aplicacin de las sanciones y del comiso previsto en la Ley 3/1996, de 10 de enero o
en cualquiera otras disposiciones normativas relacionadas con la represin del narcotrfico.
Sobre este tema, vase la FGE, Circular N 2/2005 de 31 marzo.
312 Artculo 2. Fines.
Los fines a los que se destinar este fondo sern los siguientes:
1. Programas de prevencin de toxicomanas, asistencia de drogodependientes e insercin social y
laboral de stos.
2. Intensificacin y mejora de las actuaciones de prevencin, investigacin, persecucin y represin
de los delitos a los que se refiere esta ley, incluyendo:
a) Los gastos necesarios para la obtencin de pruebas en la investigacin de los delitos citados en el
artculo 1.
b) Adquisicin de medios materiales para los rganos competentes en la represin de los mismos
delitos.
c) El reembolso de los gastos en que lcitamente hayan podido incurrir los particulares o los servi-
cios de las Administraciones pblicas que hubiesen colaborado con los rganos competentes en la
investigacin de estos delitos.
3. La cooperacin internacional en la materia.
Sobre esta ley, lase GASCN INCHAUSTI, Mutuo reconocimiento de resoluciones judiciales en la
Unin Europea y decomiso de bienes. En: CDF, op. cit., p. 36-37.
313 Segn el art. 6 de la Ley 17/2003, la Mesa de Coordinacin de Adjudicaciones es la que tiene las
competencias ms importantes en el manejo del Fondo.

314 Se expone de esta manera en los Informes sobre la actividad del Fondo procedente de los bienes
decomisados por trfico ilcito de drogas y otros delitos relacionados correspondientes a los aos
2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Facilitados por MONTERO DURN, Luis. Jefe de rea. Delegacin
del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas. Secretara de Estado de Servicios Sociales e Igual-
dad. Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
398
que con el trmino objetos se comprenden todos los bienes que no encuadran en
alguna de las categoras antes mencionadas. 315
Con los informes se demuestra que desde 1996, el decomiso de vehculos y obje-
tos predomina sobre el de otros tipos de bienes (embarcaciones, inmuebles y joyas).
As p. ej., en el ao 2009, los vehculos, con 985 decomisos, represent el 44,21% del
total de los decomisos de bienes gestionados en el ao (2228 decomisos) y los obje-
tos316 con 768 decomisos, el 34,47% del mismo total. En el ao 2010, el comiso de
vehculos represent el 49% del total de los decomisos de bienes y el de los objetos
el 36% de ese total. Finalmente, en el ao 2011 esta dinmica se repiti, pues el comi-
so de vehculos supuso el 47% del total y el de los objetos un 40%.
Tratndose de las cantidades lquidas decomisadas, incluidos los activos finan-

cieros que requieren algunos trmites para convertirlos en dinero lquido, el nmero
de decomisos gestionados en el 2009 ha sido de 2399, mayor que el gestionado en
2008, a saber, 2274 decomisos. Asimismo, durante el ao 2009 se han ingresado en
el Tesoro Pblico 22.258.841,10 euros. En el 2010, el nmero de decomisos gestiona-
dos ha sido de 2146, inferior en nmero a los gestionados en 2009, pero muy supe-
rior en la cantidad ingresada, en concreto, 30.813.489,89 euros. Esta cantidad ade-
ms, es la mayor que se ha ingresado hasta la fecha. En el 2011 la cantidad ingresada
descendi notablemente (se ingres al Tesoro la suma de 15.864.873,51 euros), sin
embargo, el nmero de comisos efectuados fue superior al alcanzado en 2010 (en
2011 se realizaron 2360 decomisos). Aunque por su procedencia no se pueden hacer
predicciones en cuanto a las cantidades lquidas a decomisar, tras estudiar los in-
formes, lo que se puede concluir es se trata de sumas considerables, que superan
como mnimo los diez millones de euros (as, v.g., en 2006 se ingresaron casi 17 mi-
llones de euros y en 2007, 11.322.226 euros).
Los informes, lamentablemente, no especifican si esos bienes (que como seal

antes se catalogan en: cantidades lquidas decomisadas y otros bienes -desglosados
a su vez en vehculos; inmuebles; embarcaciones; joyas y objetos-), son efectos, ins-
trumentos o ganancias de la infraccin; si proceden de casos en los que se impuso
una pena, o solo se demostr un injusto penal y una situacin patrimonial antijurdi-
ca; o finalmente, si son ganancias provenientes de actividades anteriores a la enjui-
ciada, con lo cual es imposible asegurar que el comiso, en particular el comiso de las
315 Esto es as desde 1996. As se extrae del Informe sobre la actividad del Fondo correspondiente al
ao 2001. La categora otros bienes estn integrada por vehculos (automviles, camiones, furgone-
tas, motocicletas, etc.); inmuebles (pisos, chalets, oficinas, plazas de aparcamiento, etc.); embarca-
ciones (barcos de pesca o deportivos, barcas, lanchas, veleros, etc.); joyas (relojes de pulsera, ador-
nos de oro, plata, piedras preciosas etctera) y objetos (donde se incluyen todos aquellos decomisos
no clasificados en alguno de los anteriores, como baratijas, electrodomsticos, ropa, material audio-
visual, telfonos, muebles y dems enseres decorativos, as como bienes de naturaleza ms comple-
ja como sociedades mercantiles. Los decomisos de joyas y objetos por sus caractersticas, son con-
tabilizados por lotes para su enajenacin, entindase, se agrupan varias piezas en un mismo lote,
teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la homogeneidad del precio de los lotes y su atractivo
para los potenciales compradores. (p. ej., vehculos; inmuebles, embarcaciones, joyas, etctera).
Informe sobre la actividad del Fondo correspondiente a 2009, op. cit., pp. 13-14, e Informe sobre la
actividad del Fondo correspondiente a 2010, op. cit., pp. 12-13.
316 Como ya indiqu, bajo ese nombre (objetos) se comprende una gran cantidad de bienes.
399
ganancias, ha ido en aumento; o si las reformas legales hechas aos atrs, o inclusi-
ve, el acuerdo del TS de 5 de octubre de 1998, han tenido algn impacto en esta ma-
teria.
IV. Comiso y blanqueo de capitales (artculo 301, apartados 1 y 5 del Cdigo

Penal).
La LO 5/2010, de 22 de junio, no introdujo cambios en el art. 301 CP que estn re-

lacionados con el comiso. La regulacin, por tanto, se mantiene igual desde la re-
forma operada a travs de la LO 15/2003, de 25 de noviembre.
El artculo 301 plantea dos cuestiones importantes en relacin con el comiso. La

primera expuesta en el anterior acpite. Cuando las conductas de blanqueo se reali-
zan en relacin con bienes vinculados con el trfico de drogas txicas, estupefacien-
tes o sustancias psicotrpicas (arts. 368 a 372 CP), el comiso se regular por lo dis-
puesto en el art. 374 (vase al respecto el art. 301.1 prrafo 2 CP317). Para todos los
dems casos, el comiso deber regirse por lo indicado en el art. 127 CP, no solo por-
que sta es la norma general, sino porque tambin as lo dispone el art. 301.5, refi-
rindose solamente a las ganancias: Si el culpable hubiera obtenido ganancias, sern
decomisadas conforme a las reglas del artculo 127 de este Cdigo.
Ahora, de este apartado 5 se puede prescindir, pues el art. 127 CP siempre debe-
r aplicarse y el comiso de las ganancias est previsto en l.318
317 Art. 301 CP

1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que stos tienen su origen
en una actividad delictiva, cometida por l o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro
acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en la
infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, ser castigado con la pena
de prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos ca-
sos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
delincuente, podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de
su profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, y acordar la medida de clausura temporal o
definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder
de cinco aos.
La pena se impondr en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los
delitos relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas
descritos en los artculos 368 a 372 de este Cdigo. En estos supuestos se aplicarn las disposicio-
nes contenidas en el artculo 374 de este Cdigo
318 Tambin lo cree FERNNDEZ TERUELO, El comiso con particular referencia a su incidencia en
el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010).
2010), op. cit., p. 127; GARCA ARN, Mercedes. Art. 301. En: CRDOBA RODA, Juan; GARCA
ARN, Mercedes (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial. Madrid, Marcial Pons Ediciones
Jurdicas y Sociales, S.A., Tomo I, 2004, p. 1167; REBOLLO VARGAS, Rafael. Receptacin y blanqueo
de capitales. En: LVAREZ GARCA, F. Javier (Dir.). Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Valencia,
Tirant lo Blanch, Tomo II, 2011, p. 788 y MANZANARES SAMANIEGO, Cdigo Penal (Adaptado a la
400
En el art. 301 CP el objeto del blanqueo son los bienes. Es un trmino suma-
mente extenso, que segn el Cdigo Civil alude a Todas las cosas que son o pueden
ser objeto de apropiacin... (Art. 333 CC). Asimismo, con l, la normativa suprana-
cional comprende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles
o races, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acredi-
ten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. 319 En suma, el trmino bienes
puede comprender no solo los efectos, instrumentos o ganancias mencionados en
el art. 127 CP, sino prcticamente todo producto de una actividad delictiva320 y las
transformaciones que estos experimenten. Veamos un ejemplo. El art. 301.1 CP san-
ciona convertir bienes a sabiendas de que se originan en una actividad delictiva para
ocultar su origen ilcito. Con el propsito antes sealado, A compra un inmueble con
una importante cantidad de dinero que le da B, a sabiendas de que es la ganancia
que B obtuvo como consecuencia de un delito de venta de material pornogrfico en
cuya elaboracin han intervenido menores de edad (art. 189.1.b CP). En este caso el
bien (el dinero), es el objeto sobre el que recae la accin tpica (convertir) y simult-
neamente, es el instrumento con que se comete la infraccin -el blanqueo-.
Cuando los objetos del delito no son simultneamente efectos, instrumentos

o ganancias de la infraccin surge el problema. Tenemos dos situaciones. La prime-
ra, cuando los bienes blanqueados proceden de alguno de los delitos relacionados
con el trfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas descritos en los
arts. 368 a 372 CP. La segunda, cuando los bienes proceden de otros delitos.
En el primer caso, el comiso se rige por lo sealado en el art. 374 CP, que en
su apartado 1 contempla el comiso de los bienes, medios, instrumentos y ganancias
con sujecin a lo dispuesto en el artculo 127 de este Cdigo. Tenemos dos formas de
interpretar esta frase. La primera, entender que se contempla el decomiso de cual-
quier bien (p. ej., el objeto material) aunque no sea simultneamente un instrumen-
to, un efecto, o una ganancia. La segunda, entender que el trmino bien se incorpo-
r al art. 127 CP como sinnimo del trmino instrumento. Aunque el art. 374 CP no
ofrece elementos que den fundamento a esta conclusin, lo cierto es que remite al
art. 127 CP y en ste, se habla de los bienes, medios o instrumentos con que se haya
preparado o ejecutado la infraccin. Esta frase confirma lo que estoy sealando. De
esta manera, debo concluir que el objeto material del delito, cuando no sea un efec-
to, un instrumento o una ganancia, no puede ser sometido a comiso.
Cuando los bienes proceden de delitos distintos a los contemplados en los

arts. 368 a 372 CP, se aplica el art. 127 CP y por ende, si el objeto material de la in-
Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio). Comentarios y jurisprudencia, op. cit., Tomo II, Parte Especial,
p. 728.
319 Artculo 1 inciso p), Convencin de Viena. Es igual sentido se manifiestan las Convenciones de
Palermo (artculo 2 apartado d) y Mrida (artculo 2 apartado d).

320 Segn Fernndez Teruelo, como parte de esa tendencia expansiva que refleja la LO 5/2010, se
sustituy el trmino delito por el de actividad delictiva. FERNNDEZ TERUELO, El comiso con
particular referencia a su incidencia en el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del
Cdigo penal operada por L.O. 5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre
prevencin y represin del blanqueo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Internacional
celebrado en Barcelona en noviembre de 2010), op. cit., p. 125.
401
fraccin no es simultneamente efecto, instrumento o ganancia, su comiso no pro-

cede.
Ante este panorama, creo que la respuesta idnea es prever de manera ex-
presa el comiso del objeto material del blanqueo. Al igual que lo indiqu para los
delitos relacionados con el narcotrfico, tenemos dos vas: incorporar el comiso del
objeto material como regla general (entindase, en el art. 127 CP), o incorporarlo en
el tipo penal del blanqueo de capitales, posicin por la que me decanto en la pro-
puesta de lege ferenda.
Ya en relacin con el tipo penal, tradicionalmente se entenda que recoga la

impunidad del autoencubrimiento, con lo cual los actos de aprovechamiento de los
bienes provenientes de un delito en cuya ejecucin se haba intervenido, se conside-
raban actos posteriores impunes. Sin embargo, siendo que el delito de blanqueo se
caracterizaba (y sigue hacindolo) por tener una naturaleza autnoma frente al he-
cho previo y proteger una pluralidad de bienes jurdicos, muchas veces distintos al
que tutelaba la infraccin inicial, no poda negarse la viabilidad de un delito de blan-
queo por parte del autor o partcipe en esa infraccin previa. 321 El actual art. 301 CP
resolvi este punto, al prever en su apartado 1 que la actividad delictiva de la que se
originan los bienes puede haber sido cometida por el propio blanqueador o por
cualquier otra persona. La reforma introducida mediante la LO 5/2010 tambin in-
cluy como conductas tpicas la posesin y utilizacin de bienes a sabiendas de que
tienen origen en una actividad delictiva, lo que supone una ampliacin en el mbito
de aplicacin de este tipo penal. Esta modificacin no ha sido bien recibida por la
doctrina,322 mxime que unida al autoblanqueo puede llevar la aplicacin del tipo
penal a niveles absurdos. Sobre el tema, apunta Quintero Olivares, Resulta as que
se tipifica la posesin como situacin tpica de blanqueo, y adems, permite considerar
autor del delito de blanqueo a los propios responsables del delito generador de los
bienes. Si a la posesin o uso le aadimos la inclusin del autoblanqueo, tendremos
que comete nuevo delito, por ejemplo, el que tiene un cuadro o una joya que l mismo
ha robado, o el que utiliza un vehculo de motor que l mismo ha sustrado, y los ejem-
plos podran continuar y multiplicarse hasta alcanzar niveles ridculos. La causa, por
supuesto, est en la inclusin del autoblanqueo, que al combinarse con la posesin o
uso produce esas extraas consecuencias.323 Asimismo, hay quien considera que a
321 En este sentido vase ZARAGOZA AGUADO, Artculo 301. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al
Cdigo penal, op. cit., pp. 1161-1162.
322 Lase al respecto a FERNNDEZ TERUELO, El comiso con particular referencia a su incidencia
en el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O.
5/2010). En: ABEL SOUTO; SNCHEZ STEWART, II Congreso sobre prevencin y represin del blan-
queo de dinero. (Ponencias y conclusiones del Congreso Internacional celebrado en Barcelona en no-
viembre de 2010), op. cit., p. 126; GALLEGO SOLER, Jos Ignacio. Art. 301. En: CORCOY BIDASOLO,
Mirentxu; MIR PUIG, Santiago (Dirs.). Comentarios al cdigo penal: reforma 5/2010. Valencia, Tirant
lo Blanch, 2011, p. 666 y DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. El blanqueo de capitales. En: DAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, Julio (Dir.). Estudios sobre las Reformas del Cdigo Penal (Operadas por las
LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero). Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2011, p. 464.
A pesar de que este ltimo autor considera una ampliacin desmesurada del tipo incluir la posesin
o uso de bienes, s considera un acierto tipificar el autoblanqueo (Ibdem, p. 467).
forma penal de 2010: Anlisis y comentarios, op. cit., p. 109. Igualmente QUINTERO OLIVARES, Ar-
tculo 301. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p. 450
402
raz de esta reforma legal los lmites entre el comiso y la nueva figura penal del au-
toblanqueo por posesin se vuelven problemticos. P. ej., Gallego Soler324 y Quinte-
ro Olivares. Este ltimo entiende que una primera lectura del artculo puede llevar a
pensar que los partcipes en un delito respondern penalmente por ese delito y
tambin por poseer los bienes con l obtenidos que de todos modos habrn de ser
decomisados. Agrega que para evitar el bis in idem solo deber sancionarse la pose-
sin por el autor o partcipe cuando no sobrevenga el castigo por el delito previo. 325
En sentido contrario, Cadena Serrano cree que no hay impedimento para que se
sancione a los propios autores de los hechos delictivos cuando incurran en conduc-
tas de blanqueo, p. ej., cuando ingresan sumas de metlico en las cuentas corrientes
y que de hecho, ese es el deseo que se desprende de la normativa supranacional. 326
Creo que la introduccin del autoblanqueo y la mera posesin y utilizacin de

los bienes genera confusiones de cara al comiso. P. ej., segn el art. 127 CP es posi-
ble decomisar bienes de terceros cuando estos no sean de buena fe. Ahora, con la
reforma del blanqueo, podra suceder que ese tercero se convierta en autor de un
delito por poseer esos bienes.327 En cualquier caso, lo que no se puede negar es que
con estas modificaciones legislativas se facilita la configuracin de los tipos penales
y la consecuente imposicin del comiso, pues ante la ausencia de pruebas que vincu-
len un bien con una determinada actividad criminal previa (exceptuando el tema del
comiso ampliado, cuyo mbito de aplicacin es enorme), solo se requerir demos-
trar que los bienes se originan en una actividad delictiva de cualquier clase. Una vez
acreditado que el sujeto activo realiz una de las conductas descritas en el tipo -que
como vimos, se han ampliado considerablemente-, esa sola condena permitir el
comiso de aquellos bienes, lo que quiz no se hubiese conseguido de otra manera.
P. ej., no se pudo demostrar que A fue el autor o partcipe de un hecho criminal con-
creto y por ende, no se pudo condenar y ordenar el comiso de los bienes; sin em-
bargo, si se pudo demostrar que posea los bienes a sabiendas de su origen delictivo
(sin que sea necesario que haya una sentencia que declare la existencia de ese he-
cho precedente, ya que ste se puede acreditar incluso por prueba indiciaria328), con
y QUINTERO OLIVARES, Sobre la ampliacin del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la recep-

tacin civil. En: RECPC, op. cit., p. 13.
324 con la actual regulacin del blanqueo (art. 301) que permite considerar delito el autoblanqueo,
entendido como posesin de bienes que tienen su origen en una actividad delictiva cometida por el
propio sujeto que los posee, ser difcil encontrar mbitos de aplicacin diferenciada de ambas institu-
ciones. GALLEGO SOLER, Art. 127. En: CORCOY BIDASOLO; MIR PUIG, Comentarios al cdigo pe-
nal: reforma 5/2010, op. cit., p. 300.

326 CADENA SERRANO, Fidel ngel. La reforma de la Parte General del Derecho Penal en la LO
5/2010. En: Jueces para la Democracia. Formacin y debate. Madrid, Jueces para la Democracia, N
70, marzo 2011, pp. 67-68.
327 En igual sentido, FERNNDEZ TERUELO, El comiso con particular referencia a su incidencia en
el delito del blanqueo de capitales (a raz de la reforma del Cdigo penal operada por L.O. 5/2010).
2010), op. cit., p. 126.
328 Comparte esta tesis CHOCLN MONTALVO, El comiso y la confiscacin: medidas contra las
situaciones patrimoniales ilcitas. En: ZARAGOZA AGUADO, EDJ, op. cit., p. 358. Tambin ZARAGO-
ZA AGUADO, Artculo 301. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 122. Se-
403
lo cual se configura el blanqueo y por ende, se avala el comiso. De esta forma el deli-
to de blanqueo no solo contiene una regulacin en cuanto al comiso, sino que es l
mismo un medio para garantizar la eficacia de la medida antes mencionada. 329
Antes de la reforma introducida con la LO 5/2010, el art. 302.2 CP contemplaba el

comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos
directa o indirectamente del acto delictivo cuando se tratase de organizaciones. 330
Esta norma, que ciertamente era bastante ms amplia que el art. 127, ya que al men-
cionar expresamente los productos y beneficios indirectos autorizaba el comiso de
los aprovechamientos, fue suprimida. 331 Segn Fernndez Teruelo, lo anterior quiz
producto de un error legislativo (pues se sustituy el contenido de este precepto al
ser uno de los referidos en las antiguas consecuencias accesorias del art 129 CP apli-
cables a entidades jurdicas, por los nuevos preceptos sobre la responsabilidad de
las personas jurdicas). Lo anterior puede impedir v.g., el comiso de las rentas obte-
nidas con el alquiler de una vivienda adquirida con dinero procedente de una activi-
dad delictiva (productos), o el de las ganancias derivadas de su revalorizacin en
una venta posterior (beneficios).332 Segn indiqu en acpites anteriores, este pro-
gn ste, la consecuencia de su configuracin como delito autnomo es que no se requiere ni con-

dena previa ni proceso previo por el delito fuente, de manera que el origen criminal debe ser demos-
trado como un elemento ms del delito en la propia investigacin penal abierta con tal motivo.
329 Para Chocln Montalvo el blanqueo permite sancionar los hechos impeditivos del comiso y la
confiscacin, consistentes en maniobras de ocultacin del origen ilcito de los bienes y sirve de tipo
de recogida cuando no se puede probar el vnculo de los bienes con el hecho concreto que se enjui-
cia. CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, op. cit., pp. 80-81.
330 El artculo 302, segn la modificacin publicada el 26/11/2003, deca:
1. En los supuestos previstos en el artculo anterior se impondrn las penas privativas de libertad
en su mitad superior a las personas que pertenezca a una organizacin dedicada a los fines seala-
dos en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las
referidas organizaciones.
2. En tales casos, los jueces o tribunales impondrn, adems de las penas correspondientes, la de
inhabilitacin especial del reo para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de tres a seis
aos, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o
indirectamente del acto delictivo, y podrn decretar, as mismo, alguna de las medidas siguientes:
a) La aplicacin de cualquiera de las medidas previstas en el artculo 129 de este Cdigo.
b) La prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la mayor de las
penas privativas de libertad impuesta.
331 El texto del artculo 302 CP, tras la LO 5/2010, seala:
Artculo 302.
1. En los supuestos previstos en el artculo anterior se impondrn las penas privativas de libertad
en su mitad superior a las personas que pertenezca a una organizacin dedicada a los fines seala-
dos en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las
referidas organizaciones.
2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis sea responsable una
persona jurdica, se le impondrn las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de
prisin de ms de cinco aos.
b) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo im-
poner las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
404
blema tambin se presenta con la regulacin general del comiso, pues el art. 127 CP
usa la expresin ganancias. Lo deseable por tanto, es autorizar el comiso de las ga-
nancias indirectas en la norma general, de manera que sea aplicable en cualquier
caso y no solo en los de blanqueo, aunque con lmites ciertamente, para evitar un
comiso ad infinitum. Igualmente, no se debe supeditar la aplicacin de este comiso a
la existencia de una organizacin delictiva como lo haca el anterior 302.2 CP, sino
que se debe aplicar a cualquier delito.
Finalmente, de lege lata la opcin de ordenar el comiso en caso de que se come-

ta un delito de blanqueo imprudente queda abierta con el art. 127 CP. Es una res-
puesta cuya importancia no se puede menospreciar, pues como bien sealan algu-
nos autores, el blanqueo imprudente suele jugar un papel subsidiario en los casos
en los que a pesar de ser probable, no se puede demostrar la comisin de un delito
doloso de blanqueo, especialmente con dolo eventual.333
V. Decomiso en delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo (ar-

tculo 319.3 del Cdigo Penal).
El artculo 319.1 CP334 sanciona a los promotores, constructores o tcnicos direc-

tores que lleven a cabo obras de urbanizacin, construccin o edificacin no autori-
127.
333 FERNNDEZ TERUELO, El nuevo modelo de reaccin penal frente al blanqueo de capitales (los
nuevos tipos de blanqueo, la ampliacin del comiso y la integracin del blanqueo en el modelo de
responsabilidad penal de las empresas). En: Diario La Ley, op. cit., p. 11.
334 Artculo 319.
1. Se impondrn las penas de prisin de un ao y seis meses a cuatro aos, multa de doce a veinti-
cuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en
cuyo caso la multa ser del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitacin especial
para profesin u oficio por tiempo de uno a cuatro aos, a los promotores, constructores o tcnicos
directores que lleven a cabo obras de urbanizacin, construccin o edificacin no autorizables en
suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico o lugares que tengan legal o
administrativamente reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por
los mismos motivos hayan sido considerados de especial proteccin.
2. Se impondr la pena de prisin de uno a tres aos, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que
el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa ser
del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitacin especial para profesin u oficio
por tiempo de uno a cuatro aos, a los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a
cabo obras de urbanizacin, construccin o edificacin no autorizables en el suelo no urbanizable.
3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrn ordenar, a cargo del autor del
hecho, la demolicin de la obra y la reposicin a su estado originario de la realidad fsica alterada,
sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. En todo caso se dispondr el
comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que
hubieren podido experimentar.
4. En los supuestos previstos en este artculo, cuando fuere responsable una persona jurdica de
acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis de este Cdigo se le impondr la pena de multa de
uno a tres aos, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante
en cuyo caso la multa ser del doble al cudruple del montante de dicho beneficio.
405
zables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico o lu-
gares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico, eco-
lgico, artstico, histrico o cultural, o haya sido considerados de especial protec-
cin por los mismos motivos. En el apartado 2 de esa norma, se sanciona a los mis-
mos sujetos que realicen las mismas conductas en suelo no urbanizable y en el apar-
tado 3 se dispone el comiso preceptivo (usa la expresin En todo caso se dispon-
dr) de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las trans-
formaciones experimentadas.
La previsin de un comiso preceptivo de las ganancias, producida con la LO

5/2010, de 22 de junio (pues antes de esa fecha el apartado 3 solo haca referencia al
tema de la demolicin de la obra335) es desde mi ptica es innecesaria, 336 ya que en
el art. 127 CP, de aplicacin en cualquier caso que no est sometido a un rgimen
especial, se prev el comiso de las ganancias tambin con carcter preceptivo. Para
Grriz Royo se trata de una alternativa a la demolicin en caso de que sta no sea
posible o razonable, evitando as un enriquecimiento ilcito del infractor. 337 Esta
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo im-
poner las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
335 En su versin original (LO 10/1995, de 23 de noviembre), el apartado 3 del artculo 319 seala-
ba:
Art. 319.
3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrn ordenar, a cargo del autor del
hecho, la demolicin de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena
fe.
336 Lo cree de esta forma ACALE SNCHEZ, Mara. Los nuevos delitos sobre la ordenacin del territo-
rio y el urbanismo. Adaptado a la LO 5/2010 de modificacin del Cdigo Penal. Barcelona, Bosch S.A.,
2011, p. 292; MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, op. cit., 18 edicin, 2010, p. 575; MAN-
rios y jurisprudencia, op. cit., Tomo II, Parte Especial, p. 319 y TIRVI PORTS, Jordi. Los delitos
sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo. En: Revista Jurdica de Catalunya. Barcelona,
Il.Lustre Col.legi d' Advocats de Barcelona, N 4-2011, Any CX, p. 191. Finalmente, dice Martnez-
Bujn Prez que el comiso ya resultaba aplicable a estos delitos al tenor del art. 127 CP. MARTNEZ-
BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte Especial. Valencia, Tirant lo
Blanch, 3 edicin, 2011, p.781.
337 Por ltimo, la reforma penal de 2010, ha introducido una referencia a la medida del "comiso",
cuya imposicin se ha previsto como obligatoria. Y ello por cuanto se alude a que "en todo caso", se
impondr el comiso de las ganancias provenientes del delito. Parece que esta medida, cuyo rgimen
general ya era de aplicacin a estos delitos (arts. 127-128 CP), se introduce a modo de recordatorio
pudiendo haber sido pensada como alternativa a la demolicin en casos en que sta ya no sea posible.
Es decir, en supuestos en que, por ejemplo, debido al trascurso del tiempo entre el momento de la eje-
cucin del delito y la tramitacin del proceso, cuando se dicta sentencia condenatoria, el edificio que
se ha llevado a cabo como consecuencia de la constatada comisin de uno de los delitos del art. 319 CP
ya ha sido legalizado. En este caso, aun cuando se condene por el indicado delito, en principio, no sera
procedente la demolicin; si bien podra aplicarse el comiso para evitar una especie de "enriqueci-
miento ilcito" a favor del infractor. GRRIZ ROYO, Elena. Los delitos sobre la ordenacin del terri-
torio: arts. 319 y 320 CP. En: LVAREZ GARCA, Francisco Javier; GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis
(Dir.). Comentarios a la reforma penal de 2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 377. Vid. tambin
GRRIZ ROYO, Elena. Demolicin, reposicin, responsabilidad civil y comiso en los delitos sobre la
ordenacin del territorio: el apdo. 3 art. 319 CP (conforme a la lo 5/2010, de 22 de junio). En:
Estudios Penales y Criminolgicos, Vol. XXX, 2010, p. 187. En igual sentido se pronuncia VILLACAM-
PA ESTIARTE, Carolina. Delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo. En: QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo (Dir.). La reforma penal de 2010: Anlisis y comentarios. Navarra, Editorial
Aranzadi, S.A., 2010, p. 279 y Paz de la Cuesta Aguado, para quien la previsin era necesaria ante la
406
tambin es la opinin de Sanz Mulas; 338 Dopico Gmez-Aller y Pozuelo Prez.339

Desde mi punto de vista, en los trminos en que est formulado el artculo (vase
que usa la expresin en todo caso) el comiso de las ganancias deber imponerse
siempre que proceda, al margen de lo que acontezca con la demolicin.340 Situacin
distinta es que el legislador considere necesario recordar al operador jurdico que al
margen de lo que se disponga en cuanto a la demolicin de la obra y la reposicin
de la realidad fsica alterada a su estado originario, siempre subsiste la necesidad de
acabar con los beneficios de contenido econmico que haya obtenido el infractor.
Pensemos en un ejemplo. Un inmueble se construye en un terreno no urbanizable
que con el paso del tiempo adquiere la condicin de urbanizable. Aunque la demoli-
cin carece de sentido, pues supondra un derroche de medios intolerable como
seala Dopico Gmez-Aller y Pozuelo Prez, eso no significa que el autor de la in-
fraccin urbanstica pueda disfrutar las ganancias provenientes de sta.341
Es importante aclarar que si bien no hay obstculo para que en ciertas cir-
cunstancias lo construido sea tambin considerado una ganancia de la infraccin, 342
lo comn es que esa ganancia se materialice o aprecie una vez que se trasmite a
resistencia de los tribunales a aplicar el art. 127 CP en estos supuestos, de manera que se recuerda
al juez que en caso de no ordenar la demolicin debe ordenar el comiso. DE LA CUESTA AGUADO,
Paz. Delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo. En: LVAREZ GARCA, F. Javier
(Dir.). Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Valencia, Tirant lo Blanch, Tomo II, 2011, p. 982.
338 SANZ MULAS, Corrupcin urbanstica (la mezcla de cemento, ayuntamientos y comisiones ilega-
les). En: La Ley Penal, op. cit., en concreto en el punto 3 del apartado V.
339 DOPICO GMEZ-ALLER; POZUELO PREZ, Demolicin o comiso. En: Diario La Ley, op. cit.,
apartado IV.
340 En igual sentido, la FGE seala: Ese errneo uso subsidiario podra llevar a colegir que estamos
ante dos medidas alternativas y que ante la ineficacia de una de ellas se podra optar por la otra. Lo
cierto es, sin embargo, que la expresin o frmula "en todo caso" que inicia el rgimen de aplicacin
del comiso en el artculo 319.3 presupone que el comiso no se puede utilizar como ltima opcin frente
a la demolicin sino que se aplicar en cualquier tipo de supuesto. Circular 7/2011, de 16 de no-
viembre de 2011, sobre criterios para la unidad de actuacin especializada del Ministerio Fiscal en
materia de Medio Ambiente y Urbanismo. Disponible en: http://www.fiscal.es. Tambin lo afirma
as Francisco Caamao, que en su condicin de Ministro de Justicia, fue entrevistado por el Diario La
Ley y seal: Y, por ltimo, se establece con carcter preceptivo que adems de las penas de pri-
sin y multa y de la demolicin, en su caso necesariamente los jueces tendrn que acordar el comiso
de todas las ganancias provenientes del delito independientemente de las transformaciones que hubie-
ran podido experimentar. Esto puede referirse a la propia edificacin, al precio obtenido con su venta,
a los materiales y maquinarias empleados, etc. Diario La Ley. Especial Reforma del Cdigo Penal.
Editorial La Ley, N 7534, jueves 23 de diciembre de 2010, Ao XXXI, p. 3.
341 Seala Ortega Montoro que en materia de delincuencia urbanstica uno de los grandes proble-
mas es el de su rentabilidad, pues a pesar de que la construccin se realiza en contra de la normati-

va urbanstica, en la prctica hay una fuerte resistencia a su demolicin, lo que supone que el res-
ponsable puede conservarla e inclusive enajenarla, obteniendo un lucro de esto. Por lo anterior es
necesario que por el motivo que sea, si la construccin no puede o no debe ser demolida, el benefi-
cio derivado de ella no quede bajo ningn concepto en manos del infractor, si no se quiere seguir
generando los ya conocidos efectos crimingenos de un incorrecto sistema de consecuencias del
delito. ORTEGA MONTORO, Rodrigo. La nueva regulacin de los delitos urbansticos en el Proyecto
de Ley Orgnica de reforma del Cdigo Penal de 2009. En: El Consultor de los Ayuntamientos y de
los Juzgados. Editorial La Ley, N 4, Seccin Actualidad, quincena del 28 febrero al 14 de marzo de
2010, Tomo I, Vid. concretamente el apartado II. 4 del artculo escrito por este autor. Disponible en:
342 As lo estima GRRIZ ROYO, Los delitos sobre la ordenacin del territorio: arts. 319 y 320 CP.
En: LVAREZ GARCA; GONZLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, op. cit., p. 377.
407
terceros la obra construida.343 Ahora, entiendo que eso no significa que las obras no
pueden decomisarse, pues el art. 127 del CP contempla el comiso de los efectos del
delito, justamente lo que constituyen las obras, pues son producidas desde la propia
conducta constitutiva de la infraccin, igual que sucede v.g., con el dinero falsifica-
do.344 Problema aparte es si tras el comiso de las obras se dispone su demolicin por
tratarse de un bien que no es de lcito comercio. Ntese que si se ordena esa demo-
licin con base en el art. 319.3 CP, el autor del hecho es quien debe hacerse cargo de
los gastos que sta genere (En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamen-
te, podrn ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolicin de la obra), sin em-
bargo, si se hace por la va del comiso, se desconoce quin debe asumir esos gastos,
ya que el art. 127.5 CP no prev nada al respecto.345 Ahora, no se puede desconocer
que la demolicin contemplada en el art. 319.3 es una medida de naturaleza civil, 346
lo que no sucede con el comiso, de ah que la respuesta que se d en uno u otro ca-
so no necesariamente debern coincidir.
Asimismo, siendo que el art. 319.3 CP guarda silencio en relacin con los efec-
tos e instrumentos, su comiso debe regirse por la norma general, con todas sus va-
riantes (p. ej., el comiso por valor equivalente, el que se decreta en caso de que no
se declare una responsabilidad criminal aunque s una situacin patrimonial ilcita,
etctera).
VI. Cohecho y trfico de influencias (artculo 431 del Cdigo Penal).
El artculo 431, que se ha mantenido inclume desde la entrada en vigencia

de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, seala que las ddivas, presentes o regalos
sern decomisados en todos los delitos previstos en los captulos V y VI del ttulo
343 ACALE SNCHEZ, Los nuevos delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo. Adaptado a
la LO 5/2010 de modificacin del Cdigo Penal, op. cit., p. 293.
344 En sentido contrario, Acale Snchez considera que la obra es el objeto material de la infraccin y
que su comiso era lo que deseaba el legislador con la frmula contenida en el art. 319.3, en la que,
errneamente, habla de las ganancias. Agrega tambin: Todo apunta a que se ha confundido el obje-
to material, con las ganancias provenientes del delito... El hecho de que si bien el art. 319.3 seale que
se podr decretar la demolicin, pero que en todo caso se decretar el comiso, no supondra con-
tradiccin alguna si se hubiera sealado expresamente el decomiso del objeto material del delito, en-
tendiendo por tal, no la construccin o edificacin en s misma considerada, sino el suelo sobre el que
aqulla se llev a cabo. As, en primer lugar se demolera la obra, a fin de restaurar el orden urbansti-
co vulnerado y en segundo, se decomisara el suelo. Pero, como se deca, no es esto lo que establece el
precepto examinado. Me parece que Acale Snchez no acierta al creer que el suelo puede ser consi-
derado objeto material de la infraccin, ya que no ha sido producido por la misma (vid. supra cap.
III.III.A.1).
345 Art. 127.5 CP: Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su pro-
ducto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son,
se les dar el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarn.
346 As OLMEDO CARDENETE, Captulo 32. Delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanis-
mo, La proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente (I). En: MORILLAS CUEVA, Siste-
ma de Derecho Penal Espaol. Parte Especial, op. cit., p. 706.
408
XIX, denominado Delitos contra la Administracin Pblica. El primer captulo est

dedicado al cohecho y el segundo al trfico de influencias.
A diferencia de lo que sucede con las hiptesis antes descritas, la previsin

del artculo 431 no es completamente innecesaria, 347 pues si bien existe una regla de
aplicacin general que prev el comiso de las ganancias, el art. 127 CP se circunscribe
a las que son provenientes de la infraccin y no a las conseguidas por cometer el he-
cho. Las ganancias que motivan la comisin del hecho se pueden decomisar con
base en lo planteado en el artculo 431 CP. P. ej., el comiso de la ddiva o retribucin
que solicit o acept el funcionario para realizar un acto propio de su cargo (art. 420
CP).
Esta disposicin no impide que se aplique el art. 127 CP para cualquier otro
bien que constituya un efecto, un instrumento o una ganancia de la infraccin.
Veamos un ejemplo. El dinero que entreg una empresa al funcionario pblico para
obtener un contrato se puede decomisar con base en el art. 431 CP y las ganancias
que haya obtenido esa empresa se pueden decomisar con base en la regla general
prevista en el art. 127 CP.348
Aun y cuando la normativa actual que regula el cohecho habla de ddivas, fa-
vores o retribuciones de cualquier clase (p. ej., una prestacin de carcter sexual),
as como de ofrecimientos o promesas de aquellas, las nicas susceptibles de comi-
so son las prestaciones que se puedan valorar econmicamente.349 De igual forma,
las ddivas, presentes o regalos, en resumen, las ventajas cuyo comiso se ordena
deben haber sido efectivamente entregadas, con lo cual no solo bastar con su
ofrecimiento, promesa o solicitud.350
Seala el legislador que la conducta tpica puede tener como beneficiario al

propio sujeto activo o a un tercero (v.g., artculos 419, 420, 422 CP). A mi modo de
ver, aunque el art. 431 CP prev el comiso preceptivo de las ddivas, presentes o
regalos sin considerar la situacin del tercero, para evitar roces con la Constitucin
deber aplicarse el art. 127 CP en cuanto a la proteccin de sus derechos. De igual
347 En un sentido distinto al mo, pues consideran que s es una previsin innecesaria, vase PREZ
MACHO, Artculo 431. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1604; SE-
RRANO GMEZ; SERRANO MALLO, op. cit., p. 851; CUGAT MAURI, Miriam. Art. 431. En: CRDO-
BA RODA, Juan; GARCA ARN, Mercedes (Dir.). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial. Madrid,
Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Tomo II, 2004, p. 2054; MIR PUIG, Carlos. Art.
431. En: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; MIR PUIG, Santiago (Dirs.). Comentarios al cdigo penal:
reforma 5/2010. Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 938; CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-
penal de la figura del comiso, op. cit., p. 104 y CEREZO DOMNGUEZ, Captulo 33. Comiso. En: OR-
TIZ DE URBINA GIMENO, Memento Experto. Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p.
717.
348 De esta forma lo seala BLANCO CORDERO, La aplicacin del comiso en caso de adjudicacin de
contratos de obra pblica obtenidos mediante soborno de funcionarios pblicos. En: EPC, op. cit., p.
62.
349 Como seal en el cap. IV apartado III de esta investigacin, el comiso solo cabe en relacin con
derechos patrimoniales.
350 En igual sentido, MORALES PRATS; RODRGUEZ PUERTA, Artculo 431. En: QUINTERO OLIVA-
RES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. cit., Tomo II, p. 1265 y PREZ MACHO, Artculo
431. En: GMEZ TOMILLO, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1605.
409
manera, si las ddivas, los presentes o los regalos estn en poder de un tercero de
buena fe, no responsable de la infraccin y que ha adquirido el bien legalmente,
corresponder la aplicacin del art. 122 CP, que impone la restitucin de la cosa o el
resarcimiento del dao a quien haya recibido los bienes a ttulo lucrativo y descono-
ce su origen.
Tema polmico es si cabe aplicar el art. 128 CP a este comiso en particular.

Para Saavedra Ruiz no cabe.351 De manera confusa, Prats Canut y Morn Mora sea-
lan primero que no, pues el comiso contemplado en el art. 431 CP tiene carcter
preceptivo352 y luego, entienden que este comiso est sometido a las reglas genera-
les contempladas en los arts. 127 y 128 CP.353
Entiendo que no se puede negar la aplicacin del art. 128 CP a este comiso,
como a ningn otro que tenga una regulacin especial. Aunque en efecto, la norma
prev un comiso preceptivo, el principio de proporcionalidad tiene fundamento
constitucional y por tanto, la interpretacin de cualquier texto legal no puede estar
al margen de l. Situacin distinta es que sea difcil imaginar alguna hiptesis en
donde ese comiso sea una medida desproporcionada, mxime si se toma en cuenta
el fundamento y la orientacin teleolgica que inspira el comiso de ganancias.
Finalmente, el artculo 431, tras la reforma introducida mediante LO 5/2010,

de 22 de junio, extendi el comiso de las ddivas, presentes o regalos a los delitos
previstos en el Captulo VI, denominado Del trfico de influencias. Sin embargo, lo
dispuesto en el art. 431 solo ser aplicable a la conducta contemplada en el numeral
430 CP354, pues en los otros dos tipos penales que integran el citado captulo (el 428
y el 429) no hay presencia de ddivas, presentes o regalos. En estos solamente se
alude a la obtencin de un beneficio econmico que por ser una ganancia, ser de-
comisable a travs del art. 127 CP.
VARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, ibdem, p. 661.

354 Aunque sin exponer sus razonamientos, arriban a esta conclusin MORALES PRATS; RODR-
GUEZ PUERTA, Artculo 431. En: QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op.
cit., Tomo II, p. 1265.
410
VII. Comiso aplicable al delito de contrabando (artculo 5, LO 12/1995 de 12 de

diciembre, de Represin del Contrabando).
El artculo 5 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, regula el comiso en relacin

con el delito de contrabando. 355 Por ser una disposicin de carcter especial, es de
aplicacin prioritaria sobre lo dispuesto en los arts. 127 y 128 CP.
Segn se desprende del art. 5.1, el presupuesto principal del comiso es la pe-
na, aunque tambin se prev un comiso potestativo en caso de que aquella no haya
sido impuesta y se configure una situacin patrimonial ilcita (art. 5.5).
La norma no plantea el objeto del comiso en trminos generales, sino que

seala expresamente a cules bienes se aplicar la medida. En concreto, prev el
comiso de las mercancas (art. 5.1.a), lo que es un acierto, pues no tratndose de un
efecto, instrumento o ganancia de la infraccin sino del objeto material del delito, 356
no podra disponerse su comiso a la luz del art. 127 CP. Siempre en esta lnea de
ideas, ntese que se descarta el comiso de bienes que solo tienen una relacin pr-
xima con la infraccin, pues el legislador concret que las mercancas a decomisar
son solo las que sean objeto material del delito.
A travs de la LO 6/2011,357 marc el legislador una distincin entre las mer-

cancas (bien corporal susceptible de ser objeto de comercio);358 los gneros prohi-
bidos (cuyo comercio est prohibido)359 y los gneros estancados (de lcito comercio
pero sometidos a monopolio360). Entiendo que un bien cuyo comercio est prohibi-
do o est sometido a monopolio no es susceptible de ser objeto de comercio y por
tanto, no puede ser considerado mercanca. Esto provoca un serio inconveniente de
cara al comiso, ya que como indiqu, el art. 5.1.a prev el comiso de las mercancas y
no el de los gneros prohibidos y estancados, ni siquiera en caso de condena. Se
trata de un error que no se puede solucionar a travs de la interpretacin. Incluso, si
fusemos flexibles con la definicin de mercanca, a lo sumo podramos comprender
los bienes que estn sometidos a monopolio, pero nunca los de comercio prohibido,
355 La LO 12/1995 de 12 de diciembre, de Represin del Contrabando, fue publicada en el BOE N

297 de 13 de diciembre 1995. El art. 5 fue reformado por el art. 1.6 de la LO 6/2011, de 30 de junio,
BOE N 156, 1 de julio de 2011, pp. 69885-69886.
356 Considera las mercancas objeto material del delito FARALDO CABANA, El comiso en relacin
con los delitos de trfico de drogas. En: AFDUC, op. cit., p. 267.
357 BOE N 156, 1 de julio de 2011.
358 As lo indica el actual art. 1.1 de la LO 12/1995.
359 Art. 1...
12. Gneros prohibidos: todos aquellos cuya importacin, exportacin, circulacin, tenencia, co-
mercio o produccin estn prohibidos expresamente por tratado o convenio suscrito por Espaa,
por disposicin con rango de ley o por reglamento de la Unin Europea. El carcter de prohibido se
limitar para cada gnero a la realizacin de la actividad o actividades que de modo expreso se
determinen en la norma que establezca la prohibicin y por el tiempo que la misma seale.
360 Art. 1
11. Gneros o efectos estancados: los artculos, productos o sustancias cuya produccin, adquisi-
cin, distribucin o cualquiera otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por ley al
Estado con carcter de monopolio, as como las labores del tabaco y todos aquellos a los que por ley
se otorgue dicha condicin.
411
pues precisamente estn fuera del comercio de los hombres. Ante este panorama,
se concluye fcilmente que es necesario ampliar el mbito de lo decomisable.
La norma tambin prev el comiso de los instrumentos de la infraccin y en

este mbito incluye, esta vez s, los empleados en la fabricacin, elaboracin, trans-
formacin o comercio de los gneros estancados o prohibidos; los medios de trans-
porte y todos aquellos otros bienes que puedan catalogarse como instrumentos de
la infraccin. En sntesis, cuando hablamos de instrumentos hacemos referencia a
los bienes enumerados en las letras b, c y e del artculo 5.1.361 Para Mapelli Caffarena
esto es un error del legislador, pues lo idneo es que se haga un sealamiento con
carcter general.362 Comparto la crtica. El listado de bienes que deben ser conside-
rados instrumentos es sumamente extenso, innecesariamente extenso, e incluso
alcanza bienes que de aplicarse el art. 127 CP no estaran comprendidos, p. ej., los
instrumentos con que se ha fabricado un gnero prohibido.
Finalmente, se dispone el comiso de las ganancias (art. 5.1.d), lo que de nue-

vo, resulta innecesario, ya que su comiso est contemplado en el art. 127 CP.
El artculo 5 tambin comete el error de hablar del comiso como pena acce-
soria (apartado 1.c), dndole una categora que no tiene ni en el Cdigo Penal, ni en
la misma LO 12/1995 de 12 de diciembre.
En relacin con el tercero, se plantean dos requisitos para que el comiso de

sus bienes no proceda, a saber, que sean de lcito comercio y que el tercero sea de
buena fe (artculo 5.3363). No demanda los otros dos requisitos que contempla el art.
127, a saber, que el tercero no sea responsable del delito o que haya adquirido el
bien legalmente, lo que es afortunado. Caben no obstante, las crticas que hice en
su momento al tema de la licitud comercial, pues se est confundiendo esa nocin
con la de la peligrosidad del bien, que es la que en realidad interesa, al menos tra-
tndose del comiso de efectos e instrumentos. Quiz lo deseable sea suprimir este
apartado y permitir que este tema se resuelva con las reglas generales que de lege
ferenda se proponen.
361 Art. 5.
1. Toda pena que se impusiere por un delito de contrabando llevar consigo el comiso de los si-
guientes bienes, efectos e instrumentos:
a) Las mercancas que constituyan el objeto del delito.
b) Los materiales, instrumentos o maquinaria empleados en la fabricacin, elaboracin, transfor-
macin o comercio de los gneros estancados o prohibidos.
c) Los medios de transporte con los que se lleve a efecto la comisin del delito, salvo que pertenez-
can a un tercero que no haya tenido participacin en aqul y el Juez o el Tribunal competente esti-
me que dicha pena accesoria resulta desproporcionada en atencin al valor del medio de transporte
objeto del comiso y al importe de las mercancas objeto del contrabando.
d)
e) Cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que fueren, hayan servido de instrumento para la co-
misin del delito.
p. 50.
363 Art. 5.3. No se proceder al comiso de los bienes, efectos e instrumentos del contrabando cuan-
do stos sean de lcito comercio y sean propiedad o hayan sido adquiridos por un tercero de buena
fe.
412
De una manera extraa, el artculo 5 incorpora el principio de proporcionali-

dad. Digo extraa pues limita su aplicacin nicamente a un bien decomisado: los
medios de transporte con los que se lleve a efecto la comisin del delito (apartado
1.c). En este supuesto no se aplicar el comiso (la norma usa la expresin salvo que)
pertenezcan a tercero que no haya tenido participacin en el hecho y la medida sea
desproporcionada en atencin al valor del medio de transporte y el valor de las
mercancas que son objeto del contrabando. Son dos requisitos cumulativos y no
alternativos,364 cuestionables por varias razones, a saber, porque si es un tercero de
buena fe el comiso no debera proceder, incluso en caso de que no se d la despro-
porcin que tambin exige la norma; porque la situacin del tercero ya est con-
templada en el art. 5.3 y porque el hecho de que el tercero no sea partcipe del he-
cho no significa que sea de buena fe en lo que al comiso se refiere. Finalmente, por-
que la existencia de esta previsin especial sugiere que el principio de proporciona-
lidad solo se aplica en esta hiptesis y no en las restantes, lo que sera un desacierto
si se considera que la situacin del medio de transporte no dista de la de los dems
instrumentos con los que se ha cometido la infraccin y si se toma en cuenta que la
desproporcin entre el valor de lo decomisado y la gravedad y naturaleza de la in-
fraccin, se puede presentar en cualquier caso y no solo en aquellos en que un ter-
cero y no el autor o partcipe de la infraccin es el titular del bien a decomisar.
Ahora, siendo que el Cdigo Penal es de aplicacin supletoria, habra que en-
tender que el art. 128 CP ser aplicable al comiso de efectos e instrumentos (salvo
que se trate de los medios de transporte), con lo cual ser necesario que exista des-
proporcin entre el valor de los bienes y la naturaleza o gravedad de la infraccin.
Tratndose de los medios de transporte, como ya apunt, la regla de proporcionali-
dad es otra: la desproporcin se debe dar entre el valor del medio de transporte y el
valor de las mercancas que han sido objeto de contrabando. 365 Dicho esto, de lege
ferenda es mejor que este comiso tambin est sometido a la regulacin general, en
los mismos trminos que cualquier otro.
La norma prev la adjudicacin ntegra de lo decomisado al Estado, con lo

cual no cabe su empleo en la satisfaccin de otras responsabilidades. Esto marca
una diferencia con el art. 127 CP. Adems la disposicin aqu examinada solamente
regula la situacin de los bienes de lcito comercio, sealando que sern enajenados
por la Agencia Estatal de Administracin Tributaria. 366
364AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 182.

365 De la misma opinin FARALDO CABANA, El comiso en relacin con los delitos de trfico de
drogas. En: AFDUC, op. cit., p. 268; AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p. 185 y CEREZO DOMN-
GUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 114.
366Art.5. 6. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudi-
carn al Estado. Los bienes de lcito comercio sern enajenados por la Agencia Estatal de Adminis-
tracin Tributaria, con excepcin de los bienes de lcito comercio decomisados por delito de con-
trabando de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas, o de precursores de las
mismas, tipificados en el artculo 2.3 a) de esta Ley Orgnica, en cuyo caso, la enajenacin o la de-
terminacin de cualquier otro destino de los mismos corresponder a la Mesa de Coordinacin de
Adjudicaciones, conforme a lo dispuesto en el artculo 6.2 a) y c) de la Ley 17/2003, de 29 de mayo,
por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por trfico ilcito de drogas y otros delitos
relacionados, y en su normativa reglamentaria de desarrollo.
413
Si los bienes en cuestin han sido decomisados por el delito de contrabando

de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas o de precursores de
las mismas,367 ser la Mesa de Coordinacin de Adjudicaciones la que determine si
se procede a su enajenacin o si se les da otro destino, lo anterior conforme con lo
dispuesto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes
decomisados por trfico ilcito de drogas y otros delitos relacionados. Esta ley, repi-
to, es la que regula el destino de los bienes decomisados con ocasin del narcotrfi-
co.
En los dems temas que regula el art. 5 (comiso ampliado -apartado 4-; comi-
so por valor equivalente -apartado 2- y comiso en caso de no imponerse una pena -
apartado 5-), el texto legal coincide con lo expuesto en el art. 127 CP, con lo cual las
observaciones y crticas hechas en torno a ste son aplicables aqu. 368 Aunado a es-
to, si a fin de cuentas lo que se aplica es lo expuesto en el art. 127 CP, es innecesario
que el art. 5 reitere su contenido. Bien se puede prescindir, por tanto, de los aparta-
dos 2 a 5 del art. 5 de esta ley.
Finalmente, sealar que la LO 12/1995, en sus arts. 6 y 7 regula el uso provisional

de los bienes intervenidos y su enajenacin anticipada, 369 en trminos similares
367 Como se desprende de la anterior cita, segn el art. 5.6 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre,
esos son los previstos en el art. 2.3 de la misma ley. Esta ltima norma indica:
Artculo 2. Tipificacin del delito
3. Cometen, asimismo, delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en los
apartados 1 y 2 de este artculo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando el objeto del contrabando sean drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas,
armas, explosivos, agentes biolgicos o toxinas, sustancias qumicas txicas y sus precursores, o
cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito, o cuando el contrabando se realice a
travs de una organizacin, con independencia del valor de los bienes, mercancas o gneros
368 P. ej., Gutirrez Rodrguez se muestra crtica con la presuncin legal contenida en el art. 5.4 de
LO 12/1995. GUTIRREZ RODRGUEZ, Mara. La nueva regulacin de los delitos de contrabando.

Rgimen jurdico tras la reforma de la LO 6/2011, de 30 de junio. En: Diario La Ley. Editorial La
Ley, N 7790, Seccin Doctrina, 3 de febrero de 2012, Ao XXXIII, p. 7. Tal presuncin es idntica a
la prevista en el art. 127.1 prrafo 2 CP (comiso ampliado), de ah que las crticas hechas a esa figu-
ra sean tambin aplicables aqu.
369 Artculo 6. Intervencin de bienes no monopolizados.
1. El Juez o Tribunal acordarn la intervencin de los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere
el artculo anterior, a resultas de lo que se decida en la resolucin que ponga trmino al proceso.
2. La autoridad judicial, en atencin a las circunstancias del hecho y a las de sus presuntos respon-
sables, podr designar a stos como depositarios de los bienes, efectos e instrumentos intervenidos,
con prestacin, en su caso, de la garanta que se establezca.
3. La autoridad judicial podr acordar, asimismo, que, mientras se sustancia el proceso, los bienes,
efectos e instrumentos intervenidos se utilicen provisionalmente por las fuerzas o servicios encar-
gados de la persecucin del contrabando.
Artculo 7. Enajenacin anticipada.
1. Los bienes, efectos e instrumentos intervenidos podrn ser enajenados, si ste fuere su destino
final procedente, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo en los siguientes casos:
Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
Cuando la autoridad judicial estime que su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o
seguridad pblica o dar lugar a disminucin importante de su valor. Se entendern comprendidos
en este apartado las mercancas, gneros o efectos que sin sufrir deterioro material se deprecian
por el transcurso del tiempo.
414
(aunque no idnticos) a lo expuesto en el art. 374 CP. P. ej., mientras que en esta
ltima norma se seala que la polica judicial encargada de la represin del trfico
ilegal de drogas puede emplear provisionalmente los bienes, en el art. 6 LO 12/1995
se autoriza a los responsables de la persecucin del contrabando. Esta ltima dispo-
sicin tambin admite que los presuntos responsables sean designados como depo-
sitarios de los bienes, lo que es una excepcin a la legislacin ordinaria que para al-
gunos autores, se admite porque esos bienes no son importantes en trminos pro-
batorios.370
Del mismo modo, en tanto que el art. 374 CP permite enajenar antes de la firme-
za de la sentencia cuando la conservacin del bien pueda afectar gravemente su uso
y funcionamiento, el art. 7 de la LO 12/1995 solo lo admite cuando el propietario hace
expreso abandono de los bienes, o cuando su conservacin pueda resultar peligrosa
para la salud o seguridad pblica, o dar lugar a disminucin importante de su valor
(hiptesis tambin contempladas en el art. 374 CP). La enajenacin, ahora bien, solo
cabe en relacin con bienes de lcito comercio que a la postre pueden ser vendi-
dos.371 Para todas estas disposiciones cabe repetir lo dicho con relacin al art. 374
CP: se trata de reglas que no deberan estar en una ley penal, o al menos no en el
artculo 5 que estoy examinando, pues no tienen que ver con el comiso, sino con
actos que son previos a que se ordene esta medida.
VIII. Otras normas sobre el comiso contenidas en leyes penales especiales.
El Artculo 6 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Rgimen Jurdico de

Control de Cambios,372 prev el delito monetario. En el art. 7, apartado 5, esa ley
seala que La moneda espaola, divisa, objetos y cualquier otro de los elementos por
cuyo medio se cometa delito monetario se reputar instrumento del delito a efectos
de lo previsto en el artculo 48 del Cdigo Penal.
2. La enajenacin a la que se refiere este artculo ser ordenada por la autoridad judicial. A tal efec-
to se proceder a la valoracin de las mercancas, gneros o efectos, cuando sta no estuviere prac-
ticada, en la forma prevista en esta Ley.
3. El importe de la enajenacin, deducidos los gastos ocasionados, quedar en depsito a resultas
del correspondiente proceso penal.
370 El rgimen normal, segn lo dispuesto en la LECr (arts. 334, 635 y 844), es que el juez instructor y
la polica judicial recojan estos objetos y, al ser elementos probatorios, no se prevea su depsito en
poder de terceros y menos aun de los presuntos responsables del delito Su explicacin quiz se halle
en que en la mayor parte de las ocasiones estos bienes y objetos decomisables poco importan a efectos
probatorios. CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-penal de la figura del comiso, op. cit., p. 116-
117. Vid., igualmente, AGUADO CORREA, El comiso, op. cit., p.188.
Reforma penal 2010. Ley Orgnica 5/2010, op. cit., p. 721 y CEREZO DOMNGUEZ, Anlisis jurdico-
penal de la figura del comiso, op. cit., p. 118.
372 Publicada en el BOE N 298 de 13 de diciembre de 1979.
415
A pesar de que algunos autores consideran que la referencia al art. 48 CP hay

que entenderla hecha al art. 127 CP, 373 me parece evidente la necesidad de hacer
reformas,374 de manera que la regulacin vigente sobre el comiso encuentre reflejo
en la legislacin penal especial.
Una situacin similar se presenta tratndose de la LO 13/1985, de 9 de diciembre,

de Cdigo Penal Militar.375 En el art. 24. 2 se define el comiso de los instrumentos y
efectos como una pena accesoria. De seguido, en el art. 34, este cuerpo legal remite
al Cdigo Penal para su aplicacin. Si bien es comprensible lo anterior, pues para la
fecha en que se cre el Cdigo Penal Militar el comiso tena el carcter de pena en el
Cdigo Penal, es incomprensible que en 1995, ao en que el comiso pas a ser una
consecuencia accesoria no se hiciese lo propio por poner en sintona ambas regula-
ciones.
Del mismo modo, ntese que el art. 24.2 no prev el comiso de las ganancias,
vaco legal que debera solventarse si se desea acabar con el enriquecimiento ilcito
que se pueden producir a raz de ciertas infracciones. P. ej., el art. 189 seala que el
militar que simulando necesidades para el servicio o derechos econmicos a favor del
personal, solicitare la asignacin de crdito presupuestario para atencin supuesta,
ser castigado con la pena de prisin de tres meses y un da a dos aos. La norma
agrega, en su segundo prrafo, que Si las cantidades as obtenidas se aplicaren en
beneficio propio, se impondr la pena de dos a diez aos, que graduar el Tribunal
atendiendo en especial al lucro obtenido. Ntese cmo, ante la comisin de este
delito, el comiso de las ganancias obtenidas no sera posible, lo que ciertamente es
absurdo, mxime si se considera que ese tipo penal contempla el nimo de lucro,
entendido como la bsqueda de una utilidad de carcter econmico.376
Finalmente, la Ley 209/1964, de 24 de diciembre, penal y procesal de la navega-

cin area377 es otro ejemplo de falta de coordinacin con lo dispuesto en el CP. Es-
ta ley en su art. 7.4 define el comiso de efectos e instrumentos como una medida de
seguridad,378 cuya imposicin depender del prudente arbitrio del rgano jurisdic-
cional que dicte la sentencia (art. 8.4).
373 DE LAMO RUBIO, De las consecuencias accesorias. En: GARCA VICENTE; et l., Responsabilidad
civil, consecuencias accesorias y costas procesales. Extincin de la responsabilidad criminal, op. cit., p.
377.
374 En igual sentido, Rueda Garca cree necesario uniformar la regulacin del comiso contenida en el
Cdigo Penal y en leyes penales especiales como la expuesta. RUEDA GARCA, La reforma del comi-
so y su adaptacin al derecho europeo. En: LVAREZ GARCA, La adecuacin del derecho penal
espaol al ordenamiento de la Unin Europea: la poltica criminal europea, op. cit., p. 216.
375 Publicada en el BOE N 296 de 11 de diciembre de 1985.
376 Sobre el dolo en este tipo penal vase BLECUA FRAGA, Ramn. Comentarios al Cdigo Penal Mili-
tar. Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1988, p. 2016 y HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando; PASCUAL
SARRA, Francisco Luis. Cdigo Penal Militar. Concordancias, comentarios y jurisprudencia. Madrid,
Colex, 2011, p. 482.
377 BOE N 311 de 28 de diciembre de 1964.
378 Art. 7
Las medidas de seguridad que, como consecuencia de los delitos o faltas o como complemento de
pena podrn acordarse con arreglo a esta Ley son las siguientes:
416
4. La incautacin, demolicin o reforma de instalaciones, aparatos, locales y, en general, de mate-

riales y elementos que se hayan empleado en la delincuencia, sean efectos de ella o signifiquen un
serio peligro para la navegacin area.
417
CAPTULO VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE
COSTA RICA
Captulo VI. El comiso en la legislacin penal de Costa Rica
Al igual que sucede en Espaa, en Costa Rica se encuentran disposiciones sobre el

comiso tanto en el Cdigo Penal como en otras leyes especiales de carcter penal.
I. Antecedentes histricos del comiso. Del Cdigo General de 1841 al Cdigo

Penal de 1941.
Del Cdigo General de 1841 al Cdigo Penal de 1941, el comiso fue considera-
do pena accesoria y consecuencia de la pena. En el primero se catalog como pena
pecuniaria la prdida de algunos efectos. Su art. 883 rezaba Las armas, instrumentos
o utensilios con que se haya ejecutado el delito, y los efectos en que ste consista o
formen el cuerpo de l, se recogern por el Juez para destruirlos o inutilizarlos siempre
que convenga; y cuando no, se aplicar como multa el importe que pueda sacarse de
ellos; a no ser que pertenezcan a un tercero, a quien se hubieren robado o sustrado sin
culpa, en cuyo caso se le restituirn ntegra y puntualmente. 1
La prdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito tambin fue ca-
talogado como pena, en este caso accesoria, en el Cdigo Penal de 1880. El art. 39
sealaba que Toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva con-
sigo la prdida de los efectos que de l provengan y de los instrumentos con que se
ejecut, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple
delito.2 La consideracin del comiso como pena accesoria se reiter en los arts.
80.3 y 141 del Cdigo Penal de 1918, as como 67.4 y 70 del Cdigo Penal de 1924. El
numeral 70 que recin cit indicaba: Toda pena implica la prdida de los objetos que
provengan del delito y de los instrumentos con que se hubiere cometido, salvo que
pertenezcan a un tercero no culpable. Cuando los objetos aprehendidos fueren de uso
prohibido o de ilcito comercio, el tribunal acordar el comiso, aunque no llegue a de-
clararse la existencia del delito o la responsabilidad del acusado o no pertenezcan a
ste.3
Con el Cdigo Penal de 1941 el comiso se present como una consecuencia

de la sentencia condenatoria. Segn el art. 121: Toda pena lleva consigo la prdida,
para el condenado, de los efectos, objetos o productos del hecho punible y de los ins-
trumentos con que se ejecut, salvo que pertenezcan a un tercero no responsable, o en
el caso de cuasi delitos.
1 Cdigo General de la Repblica de Costa Rica, emitido el 30 de julio de 1841. Nueva-York, Impren-
ta de Wynkoop, Hallenbeck y Thomas, 2 edicin anotada, adicionada y corregida, conforme a las
leyes vigentes posteriores hasta el 31 de diciembre de 1857, 1858.
2 Cdigo Penal de la Repblica de Costa Rica, emitido por el Consejo Nacional, a iniciativa del Poder
Ejecutivo y sancionado por ste el 27 de abril de 1880. San Jos, Imprenta Nacional, 1880.
3 Cdigo Penal de 1924, de la Repblica de Costa Rica. San Jos, Trejos Hermanos Editores, 1924.
419
Cuando se trate de cosas cuyo destino propio es servir de instrumento para

cometer delitos, o cuya fabricacin, portacin, uso o venta sean ilcitos, el juez acorda-
r el comiso, aunque no llegue a declararse la existencia del delito o la responsabilidad
del acusado, o no pertenezcan a ste.4
El comiso en este caso no era una pena, sino una consecuencia obligatoria de
toda condena, junto con la inhabilitacin y suspensin, la obligacin de pagar costas
procesales y personales, la inscripcin de la sentencia en el Registro Judicial de De-
lincuentes y la obligacin de restituir, reparar el dao e indemnizar perjuicios prove-
nientes del hecho punible.5
Como se aprecia, prcticamente en todos los Cdigos se consider la situa-

cin del tercero, evitando que el comiso les fuese extensible. Del mismo modo, la
aplicacin del comiso se vincul con la condena, salvo que se tratase de bienes ilci-
tos, caso en el cual la imposicin de la medida era procedente aunque no se decla-
rase la existencia de la infraccin o la responsabilidad del acusado.
II. El comiso en el Cdigo Penal de 1970.
El comiso, otrora pena o consecuencia de la sentencia condenatoria, se convirti

en una consecuencia civil. En el Cdigo Penal de 1970, vigente hoy en da, el comiso
se ubic en el Ttulo VII, bajo la rbrica Consecuencias civiles del hecho punible. Segn
el art. 103, la consecuencia de todo hecho punible es la reparacin civil y sta entre
otras cosas, ordenar el comiso.
Artculo 103.
Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparacin civil, que ser determi-
nada en sentencia condenatoria; sta ordenar:
1) La restitucin de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor;
2) La reparacin de todo dao; y la indemnizacin de los perjuicios causados tanto

al ofendido como a terceros; y
3) El comiso.
El artculo 110 regula el instituto, en los siguientes trminos: El delito produce la

prdida en favor del Estado de los instrumentos con que se cometi y de las cosas o
valores provenientes de su realizacin, o que constituyan para el agente un provecho
4Cdigo Penal de 1941. Disponible en: http://www.pgr.go.cr/Scij/

5Lo entiende de esta manera ABDELNOUR GRANADOS, Rosa Mara. La responsabilidad civil deriva-
da del hecho punible. San Jos, Editorial Juricentro, 1984, pp. 366-367.
420
VI. EL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL DE COSTA RICA
derivado del mismo delito salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terce-
ros. 6
Este Cdigo se bas en el Proyecto de Cdigo penal tipo para Latinoamrica, 7 de

ah que vamos a examinar lo expuesto en ste sobre el tema, para entender las ra-
zones por las cuales el comiso se transform en una consecuencia civil.
A. El comiso en el proyecto de Cdigo penal tipo para Latinoamrica.
El proyecto de Cdigo penal tipo para Latinoamrica tena la finalidad de

contribuir a la unificacin legislativa en el mbito penal. 8 Juristas de los pases del
rea, fundamentalmente profesores universitarios, intervinieron en su proceso de
elaboracin, mismo que demand muchos aos.9
Tras hacer una declaracin de principios mnimos (v.g., legalidad, culpabili-

dad, proscripcin de la analoga, debido proceso, cosa juzgada, inocencia, etc.),10 el
trabajo se distribuy y la comisin colombiana fue la encargada de abordar el tema
de la responsabilidad civil emanada del delito y en general, el de sus efectos en el
campo extra penal.
Segn consta en la ponencia que present dicha comisin al pleno, 11 la figura

del comiso fue especialmente debatida, ya que en tanto algunos de sus miembros
6 Cdigo Penal de 1970. Ley N 4573 de 4 de mayo de 1970. La Gaceta N 257 de 15 de noviembre
de 1970. Disponible en: http://www.pgr.go.cr/Scij/
7 Segn Bustos Ramrez y Valenzuela Bejas, la dogmtica jurdica alemana tiene su expresin en el
Cdigo penal costarricense, sobre todo por la fuerte influencia que se ejerci a travs del Cdigo
penal tipo para Latinoamrica, de las discusiones en relacin con el proyecto alemn de 1962. BUS-
TOS RAMREZ, Juan; VALENZUELA BEJAS, Manuel. Derecho penal latinoamericano comparado. Bue-
nos Aires, Ediciones Depalma, Tomo I, Parte General, 1981, pp. 36-37.
8 DIAZ TORRES, Guillermo. Un aporte de Colombia al Cdigo Penal tipo latinoamericano. Algunos
aspectos de la ponencia sobre las consecuencias civiles del delito. Colombia, Pontificia Universidad
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas. 1969, p. 11 y BUSTOS RAMREZ; VA-
LENZUELA BEJAS, op. cit., p. 2.
9 Como iniciativa privada se constituy en octubre de 1963 en Santiago de Chile la Comisin Redacto-
ra de un CP Tipo para Latinoamrica, con secretariado permanente en dicha ciudad. En ese marco se
celebraron reuniones posteriores en Mxico (1965), Lima (1967), Caracas (1969), Bogot (1969) y So
Paulo (1971), ocasin en la que se ultim la PG. Luego se efectuaron reuniones en San Jos (1972),
Medelln (1973), Santiago (1975), San Cristbal/Venezuela (1975), Madrid (1977) y Buenos Aires
(1979). CARO CORIA, Dino Carlos. La responsabilidad de la propia persona jurdica en el derecho
penal peruano e iberoamericano. Ampliacin de las ponencias presentadas en la IV y V Sesin de la
Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo Iberoamericano, celebradas en Bogot/Colombia del 12 al
16 de marzo de 2001 y en Culiacn/Mxico del 11 al 15 de junio de 2001, p. 27. Disponible en:
http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/L-h-Rivacoba-CCaro.pdf.
10 Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Secretariado Ejecutivo. Cdigo
Penal Tipo para Latinoamrica. Parte General. Tomo I. Antecedentes, textos anotados, ponencias,
acuerdos, ndices. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1973, pp. 122-123.
11 Las comisiones de trabajo eran las encargadas de la labor cientfica, a saber, de preparar los ma-
teriales para las reuniones plenarias. Por su parte, las reuniones plenarias han tenido como fun-
421
que resultaron ser mayora, crean que deba incluirse entre las consecuencias no
penales del hecho punible, otros lo consideraban un fenmeno procedimental. 12 La
comisin acord que el comiso y otras figuras de dudosa naturaleza jurdica (v.g., las
costas), no fueran incluidos en la ponencia y sta se centr en las consecuencias
civiles del delito.13
El tema del comiso, no obstante, s fue objeto de examen. Juristas como Al-
fonso Reyes y Pedro Sanabria cuestionaron la decisin colombiana, pues si bien el
comiso no poda catalogarse como pena, de no legislarse sobre l quedara fuera
una importante consecuencia del hecho punible cuya ubicacin, decan, tampoco
corresponda a la normativa procesal. Para ambos, el tema que Colombia deba
examinar en su ponencia era el de las consecuencias no penales del delito, lo que
daba un lugar al comiso, pues la ubicacin de esta figura jurdica no era muy clara ni
dentro de las consecuencias penales ni dentro de las civiles. 14 En todo caso, si se
insista en que la ponencia deba llevar por ttulo Consecuencias civiles, se poda pen-
sar en incluir el comiso pero dedicarle un artculo concreto.15
La comisin chilena por su parte, hizo algunas observaciones a la ponencia

colombiana, de particular inters aquella segn la cual el comiso se deba regular,
pero no dentro de las consecuencias civiles del delito, sino de manera autnoma,
pues aunque este instituto no es una pena, tampoco esto significa que sea una con-
secuencia civil, pudindonos encontrar a lo sumo, dentro de un aspecto preventivo
penal.16 Chile lo que propuso -y Colombia acept- fue la inclusin de un prrafo apar-
te de las consecuencias civiles del delito o la reparacin del dao. 17 La discusin que
se desarroll al respecto en la dcima sesin de la cuarta reunin plenaria, concluy
con un acuerdo, a saber, la inclusin de un texto sobre el comiso, pero en el enten-
dido de que ste no tiene carcter de pena, ni es expresin de la responsabilidad
civil derivada del delito.18
El texto que se aprob finalmente, segn Daz Torres, separa las consecuen-
cias civiles del delito y el comiso. Este instituto se coloca bajo la rbrica Otras con-
secuencias del delito y se regula de la siguiente manera:
cin primordial debatir los materiales elaborados por las comisiones de trabajo y aprobar el articula-
do del proyecto, celebrndose anualmente. BUSTOS RAMREZ; VALENZUELA BEJAS, op. cit., p. 5.
12 Ponencia de la comisin colombiana sobre el tema: La responsabilidad civil derivada del delito.
P/Co/04. En: Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Secretariado Ejecuti-
vo, Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, op. cit., Parte General. Tomo I, p. 406.
13 DIAZ TORRES, op. cit., pp. 41-42.
14 ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., p. 368.
15 DIAZ TORRES, op. cit., p. 47.
16 Observacin de la comisin chilena sobre la ponencia de la comisin colombiana, OB/CH-Co/04.
Visible en: Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Secretariado Ejecutivo,
Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, op. cit., Parte General. Tomo I, p. 476; DIAZ TORRES, op. cit.,
p. 55.
17 ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., p. 369 y DIAZ TORRES, op. cit., pp. 55-56.
18 Dcima sesin, Cuarta reunin plenaria (Caracas-Venezuela, 20 al 30 de enero de 1969). En: Co-
misin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Secretariado Ejecutivo, Cdigo Penal
Tipo para Latinoamrica, op. cit., Parte General. Tomo I, p. 555; as como en Parte General, Tomo II,
Vol. II, Actas, pp. 721 a 723.
422
El delito produce la prdida a favor del Estado de los instrumentos con que se come-
ti y de las cosas o valores provenientes de su realizacin, o que constituyan para el
agente un provecho derivado del mismo delito, salvo el derecho que sobre ellas tengan
el ofendido o terceros.19
No obstante que el acuerdo adoptado en la cuarta reunin plenaria a la que

se aludi antes fue categrico en cuanto a dotar al comiso de una regulacin aut-
noma frente a las dems consecuencias jurdicas del delito, en el documento publi-
cado por el Secretariado Ejecutivo de la Comisin Redactora del Cdigo penal tipo
para Latinoamrica, el comiso sigue figurando en el ttulo cuarto, bajo la rbrica
Responsabilidad civil derivada del delito, concretamente en el art. 97, que en lo me-
dular es idntico al ya trascrito.20 Del mismo modo en el Cdigo Penal de Costa Rica
se dej de lado ese acuerdo, incluyndose el comiso en el acpite dedicado a la res-
ponsabilidad civil derivada del delito, lo que ha sido objeto de crtica por la doctri-
na.21
Autores como Manzanares Samaniego afirman que el hecho de que en el

proyecto de Cdigo penal tipo para Latinoamrica el comiso se incluyera en el tema
de la responsabilidad civil derivada del delito, revela que el comiso de ganancias
arrastr al de los instrumentos y productos, pues la unificacin se hizo sobre el pri-
mero.22 Creo que tal afirmacin es inexacta, pues como vimos, la lectura de las actas
y en particular la revisin de los acuerdos adoptados,23 sugiere algo distinto, a saber,
que el propsito de los juristas que elaboraron el proyecto del Cdigo penal tipo
para Latinoamrica era separar el comiso de las penas, las medidas de seguridad y
las consecuencias civiles, dada su diferente naturaleza.
A pesar de los esfuerzos, no se lleg a concluir un texto ntegro para la Parte

especial,24 lo que nos impide hacer una lectura integral del Cdigo que nos permita
19 DIAZ TORRES, op. cit., pp. 56-57.

20 El delito determina la prdida en favor del Estado de los instrumentos con que se cometi y de
las cosas o valores provenientes de su realizacin, o que constituyan para el agente un provecho
derivado del mismo delito, salvo el derecho que sobre ellas tengan el ofendido o terceros. Comi-
sin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Secretariado Ejecutivo, Cdigo Penal Tipo
para Latinoamrica, op. cit., Parte General. Tomo I, pp. 57-59; 285, 290.
21 Vid. ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., p. 370. Esto no fue un fenmeno exclusivo de nuestro pas.
P. ej., Restrepo Medina, autor que examina la legislacin colombiana, cree que la inclusin del comi-
so dentro del captulo referente a la responsabilidad civil del hecho punible carece de toda sistem-
tica. RESTREPO MEDINA, Instrumentacin cautelar del decomiso. En: Revista Estudios Socio-
Jurdicos, op. cit., p. 166. Lase tambin RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto. El comiso: anlisis
sistemtico e instrumentacin cautelar. Bogot, Editorial Universidad del Rosario, 2007, pp. 58-59.
22 MANZANARES SAMANIEGO, "La pena de comiso en el proyecto de Cdigo Penal." En: ADPCP, op.
cit., p. 620.
23 Acuerdo N 89 de la Cuarta Reunin Plenaria de Caracas, del 20 al 30 de enero de 1969. Visible
en: Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Secretariado Ejecutivo, Cdigo
Penal Tipo para Latinoamrica, op. cit., Parte General. Tomo I, p. 555.
24 Una vez que se culmin y publicit oficialmente la Parte General del Cdigo, las siguientes
reuniones plenarias, llevadas a cabo en San Jos (1972), Medelln (1973), Santiago (1974), San Cris-
tbal (1975), Madrid (1977) y Buenos Aires (1979), sirvieron para debatir diversos aspectos de la
Parte Especial: los delitos contra la vida, contra la salud individual, contra el honor y contra el or-
den econmico. REYNA ALFARO, Luis Miguel. La unificacin del derecho penal: consideraciones a
propsito del cdigo penal tipo para Iberoamrica. En: Ensayos de Realidad Nacional. Domingo 30
423
descubrir si en algunos tipos penales se pretenda contemplar, p. ej., el decomiso

del objeto del delito, lo que a lo postre hubiese sido til para determinar si ese bien
en particular puede o no comprenderse en la frmula prevista en la Parte general.
B. Artculo 110 del Cdigo Penal.
El art. 110 CP es prcticamente idntico al art. 97 del proyecto de Cdigo penal

tipo para Latinoamrica, con una nica diferencia sin ninguna importancia, a saber,
en lugar del vocablo determina usa el vocablo produce: El delito determina (art.
97)/ produce (art. 110) la prdida La norma tiene un carcter general y prev la
prdida de los bienes a favor del Estado. Es decir, es ste el destinatario de los mis-
mos.25
El comiso puede recaer sobre los instrumentos con que se cometi el delito, las
cosas o valores provenientes de la realizacin del hecho y tambin el provecho deri-
vado del mismo delito. Entiendo que la norma no ampara el comiso del objeto del
delito salvo que ste pueda ser catalogado simultneamente como instrumento,
como bien proveniente de la realizacin del hecho o provecho derivado de l.
En relacin con el trmino instrumentos, son aplicables las consideraciones

hechas en el captulo III de esta investigacin. El instrumento es, en pocas palabras,
lo que nos sirve para hacer algo y comprende tanto los bienes materiales como in-
materiales. Tratndose de los trminos cosas o valores hay que hacer mayores preci-
siones. La cosa, segn la RAE26 que procede del latn causa, es todo lo que tiene enti-
dad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta. Aunque tambin
se le define como objeto material, en oposicin a los derechos creados sobre l y a las
prestaciones personales, no menos cierto es que se le considera sinnimo del tr-
mino bien y ste es entendido como cosas materiales o inmateriales en cuanto obje-
tos de derecho. Dicho en otras palabras, con el trmino cosas el legislador costarri-
cense no alude nicamente a las cosas corpreas, sino tambin a las inmateriales.
Esta conclusin encuentra respaldo en las normas del Cdigo Civil, que en lo que
interesa, hablan de los bienes como cosas que jurdicamente son muebles o inmue-
bles, corporales o incorporales y de los derechos como cosas incorporales. 27 Se trata
de diciembre de 2007. Disponible en: http://derechogeneral.blogspot.com/2007/12/la-unificacin-

del-derecho-penal.html. Ntese cmo este autor no hace referencia a la aprobacin de un texto final
tratndose de la Parte Especial, circunstancia de la que extraigo la conclusin antes apuntada.
25 En igual sentido, HERRERA FONSECA, Rodrigo. El comiso de bienes. San Jos, Editorial Investiga-
ciones Jurdicas S.A., 2006, p. 55.

27 Seala el Cdigo Civil de Costa Rica:
De los bienes considerados en s mismos.

Artculo 253. Los bienes consisten en cosas que jurdicamente son muebles o inmuebles, corporales
o incorporales.
Artculo 254. Son inmuebles por naturaleza:
1.- Las tierras, los edificios y dems construcciones que se hagan en la tierra.
2.- Las plantas, mientras estn unidas a la tierra, y los frutos pendientes de las mismas plantas.
424
de una conclusin que desde mi ptica es importante, pues como he venido sea-
lando, el comiso recae sobre derechos cuyo objeto tiene una determinada relacin
con la infraccin (p. ej., es el instrumento con que se comete la infraccin, o la ga-
nancia proveniente de sta), interpretacin que es plenamente plausible tratndose
de la legislacin costarricense.
Con el trmino valor se alude a la cualidad de las cosas, en virtud de la cual se

da por poseerlas cierta suma de dinero o equivalente, o a la cualidad que poseen algu-
nas realidades, consideradas bienes, por lo cual son estimables. El Diccionario de la
RAE tambin habla de Ttulos representativos o anotaciones en cuenta de participa-
cin en sociedades, de cantidades prestadas, de mercaderas, de depsitos y de fondos
monetarios, futuros, opciones, etc., que son objeto de operaciones mercantiles. De
todos estos conceptos, entendidos en el marco que proporciona el art. 110 CP, se
puede concluir que el legislador con el trmino valor hace referencia a cualquier
bien estimable econmicamente.
El trmino provecho comprende lo que en la legislacin espaola son las ga-

nancias. Ntese que este vocablo, procedente del latn profectus, es definido por la
RAE como el beneficio o utilidad que se consigue o se origina de algo o por algn me-
dio. El beneficio del cual es sinnimo, es definido a su vez como la ganancia econ-
mica que se obtiene de un negocio, inversin u otra actividad mercantil. Igualmente, la
utilidad es el provecho, conveniencia, inters o fruto que se saca de algo.
La norma abarca las ganancias derivadas del delito y los efectos provenientes
de su realizacin. El verbo derivar, cuando es dicho de una cosa, supone que sta
trae su origen de otra. Igual sucede con verbo provenir, cuya raz est en el latn
provenre. En relacin con una cosa, significa que sta se origina o procede de un
lugar, de otra persona, de otra cosa, etc. De esta manera, el art. 110 CP limita el comi-
so a los efectos y ganancias directamente vinculados con la infraccin y no a los que
sustituyan estos. P. ej., las ganancias indirectas. Si se respetase el tenor literal de
esta norma, tampoco debe alcanzar las ganancias que se dan por y para cometer el
hecho, ya que no provienen de ste. Por los comentarios que expuse en los captu-
los precedentes, comentarios que no pretendo repetir, este problema se debe solu-
cionar a travs de una reforma legal.
Es evidente que la norma da mayor importancia al tema de la no tolerancia

de una situacin patrimonial ilcita que a la peligrosidad que pueden revestir algunos
Artculo 255. Lo son por disposicin de la ley:

1.- Todo lo que est adherido a la tierra, o unido a los edificios y construcciones, de una manera fija
y permanente.
2.- Las servidumbres y dems derechos reales sobre inmuebles.
Artculo 256. Todas las cosas o derechos no comprendidos en los artculos anteriores, son muebles.
Artculo 257. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles, y en consumibles y no con-
sumibles.
Artculo 258. Cosas corporales son todas, excepto los derechos reales y personales, que son cosas
incorporales.
Cdigo Civil, Ley N 63 de 28 de setiembre de 1887. Disponible en:
http://www.pgr.go.cr/scij/busqueda/normativa/normas/nrm_repartidor.asp?param1=NRTC&nVa
lor1=1&nValor2=15437&nValor3=86586&strTipM=TC.
425
bienes (sea intrnseca, sea en relacin con alguien), pues no existe referencia sobre
ese extremo, lo que es lamentable toda vez que esa peligrosidad es el fundamento
del comiso de los efectos e instrumentos.
La jurisprudencia no ha profundizado en el contenido de los trminos antes

expuestos. En la nica sentencia que se ha localizado al respecto, el TCP de San Ra-
mn distingui entre bienes materiales e inmateriales, concluyendo que el comiso
solo es posible tratndose de los primeros y que en casos de copropiedad el comiso
no proceda, pues un derecho proporcional sobre un inmueble no se poda conside-
rar instrumento.28 Se trata de una posicin cuestionable, pues si ese derecho ha ser-
vido para cometer el hecho, no veo motivo para no disponer su comiso a favor del
Estado, mxime si se considera que la copropiedad no es un impedimento, ya que se
puede finiquitar. Como dispone el mismo CC, ningn propietario est obligado a
permanecer en comunidad con su codueo.29
28 Acudiendo a la definicin que sobre tal vocablo brinda el Diccionario de la Lengua Espaola, tene-
mos que en su primera acepcin se entiende por tal el conjunto de diversas piezas combinadas ade-
cuadamente para que sirva con determinado objeto en el ejercicio de las artes y oficios, aludiendo
con ello a un bien material y no a un derecho (inmaterial). Las restantes definiciones de la palabra
instrumento recalcan an ms lo anterior, pues aluden a los diversos tipos de instrumentos (docu-
mento legal, de msico, cuerda, percusin, etc.). En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia ha
entendido que es la casa la que constituye un instrumento respecto a la comisin del delito de
trfico de drogas, cuando en la misma se expenden tales sustancias o bien, se fabrican o almacenan,
que no es este el caso. Lo anterior viene a ser reafirmado por las disposiciones que sobre el tema con-
tiene la Ley de Psicotrpicos, pues en su artculo 83 se alude al decomiso de "todos los bienes muebles e
inmuebles, vehculos, instrumentos, equipos, valores, dinero y dems objetos utilizados en la comisin
de los delitos previstos en esta Ley [...]", mismos que luego en sentencia podrn ser objeto de comiso.
Concuerdan con lo anterior las restantes disposiciones que la citada Ley contiene respecto a la admi-
nistracin de dichos activos, pues se establece que los mismos sern utilizados para el cumplimiento de
sus objetivos (art. 87), as como que, tratndose de bienes sujetos a inscripcin en el Registro Nacional,
se proceder a la inscripcin o traspaso del mismo a favor del Instituto Costarricense sobre Drogas
(art. 89). Debiendo concluirse de las anteriores normas que es el bien inmueble lo que se perdera y
no un derecho sobre el mismo, razn por la cual se habla del traspaso o inscripcin del mismo en favor
del I.C.D. y de su utilizacin para el cumplimiento de sus objetivos, cuestiones que no se compaginan
con la inscripcin de un derecho proporcional. Todo lo cual, unido a la finalidad de privar al delin-
cuente de los medios que le permitieron realizar el hecho, impide conceptualizar un comiso que no sea
de todo el instrumento y recaiga sobre un derecho proporcional al mismo. Debiendo agregarse que la
existencia de otros codueos impedira que el I.C.D. pueda hacerse con el instrumento, entendiendo
por ello la casa como un todo; lo que llevara a una situacin de copropiedad entre un ente estatal y
dos sujetos privados, implicando ello todos los derechos y obligaciones que corresponderan a su parte
alcuota. Aunque podra interpretarse que indirectamente el derecho alcuota sobre el inmueble de
marras es el medio (instrumento) que le permite al imputado utilizar la casa donde venda droga, ello
ofrece dos problemas. El primero de ellos es que se tratara de una interpretacin analgica, pues el
instrumento (tanto en su definicin principal como en su interpretacin judicial) alude a objetos y no
a derechos. Y, aunque la doctrina mayoritaria distingue el comiso como tercera forma de reaccin
ante el delito de la pena y de la medida de seguridad, al constituir la prdida de un bien, no cabra
una interpretacin ampliativa. Como segunda objecin debe repararse en que la consecuencia no
recaera sobre el instrumento, sino sobre el derecho, pues sera este ltimo el que le permitira al
imputado utilizar la casa. De todo lo dicho cabe concluir que en el presente caso lo que la ley autoriza
expresamente es la prdida del instrumento con que se comete el delito, no el comiso de un derecho
alcuota sobre el mismo. STCP San Ramn, N 26/2010 de 26 de enero.
29 Art. 272. Ningn propietario est obligado a permanecer en comunidad con su condueo, y pue-
de en todo tiempo exigir la divisin, salvo:
426
En la legislacin costarricense el comiso se circunscribe a los bienes emplea-

dos en la comisin de delitos, con lo cual se excluye el mbito de las faltas. Si se con-
sidera el fundamento y los fines que persigue el comiso, esta decisin legislativa no
se comprende, pues tanto en los delitos como en las faltas los efectos e instrumen-
tos pueden ser peligrosos y las ganancias, considerables. Por ello, creo que de lege
ferenda se deben incluir las faltas.
Si bien no se contemplan los instrumentos empleados en la preparacin del

hecho, tal y como sucede con la legislacin espaola, dicha mencin es innecesaria
toda vez que el texto actual permite abarcar los instrumentos empleados para co-
meter delitos en grado de tentativa, as como en actos preparatorios punibles.
Como adelant atrs, no se prev el comiso de segundo grado; el comiso por

valor equivalente,30 o el comiso ampliado. La norma tampoco prev ninguna indem-
nizacin para el titular del bien cuyo comiso se ordena.
Aunque la norma no aborda este tema, la jurisprudencia 31 y la doctrina32 han

entendido que el comiso solo se aplica a delitos dolosos, pues desde su ptica, el
trmino instrumento comprende solamente los bienes que son empleados intencio-
nalmente para la comisin de delitos.
El comiso no puede afectar los derechos que tengan el ofendido o terceros

sobre los bienes. Del tenor literal de la norma bastara con que concurra esa circuns-
tancia para que el comiso no proceda, lo que es un error, pues bien puede suceder
que ese tercero tenga tambin un vnculo con el hecho que haga procedente el co-
miso, p. ej., que haya adquirido el bien en condiciones en las que deba sospechar
sobre su origen ilcito. De esta manera se concluye que ha sido la jurisprudencia y no
el legislador (no al menos en el art. 110 CP), quien incorpor la exigencia de que el
tercero sea de buena fe,33 una buena fe que por lo menos se presume.34
En los casos de sociedades mercantiles o de compaas comunes, en todos los cuales se observar
lo que la ley especial y respectivamente disponga.
Si la cosa o el derecho fuere por su naturaleza absolutamente indivisible.
En los casos de comunidad de bienes originados en la aplicacin de la Ley de Propiedad Horizontal,
los cuales se regirn por lo que ella dispone.
Cuando, tratndose de inmuebles su fraccionamiento contraviene las normas del urbanismo.
Cuando se trate de derechos creados bajo el Rgimen Especial de Vivienda de Inters Social autori-
zados mediante ley, en cuyo caso se aplicarn las regulaciones especficas vigentes.
Art. 273. Si la cosa slo es indivisible en s misma, y los condueos no convienen en que se adjudi-
que a alguno de ellos, reintegrando a los otros en dinero, se vender la cosa y se repartir el precio.
Cdigo Civil, op. cit.
30 As, ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., p. 401.
31 STCP San Jos, N 1009/2010 de 31 de agosto.
32 ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., p. 399; HERRERA FONSECA, op. cit., pp. 71-72.
33 P. ej., en un caso donde el imputado que trabajaba como vigilante no tena permiso para portar el
arma de fuego, el TCP San Jos confirm el comiso de sta por considerar que la empresa de seguri-
dad propietaria que lo contrat era responsable al haber facilitado el arma a una persona inidnea
para portarla. STCP N 587/2010 de 28 de mayo. En una sentencia de la Sala Tercera, se seal: En
todo caso de ser el propietario persona distinta al inculpado de autos, era necesario que el Ministerio
Pblico hubiese demostrado el inters por allegar la prueba indisponible para acreditar el consenti-
miento del dueo en la actividad ilcita del narcotrfico, utilizando la residencia como centro de ope-
427
Siempre en relacin con este tema, si el comiso cede ante los derechos del
ofendido o terceros, debo concluir que su imposicin solo tendr lugar cuando es-
tn satisfechas las responsabilidades civiles. Por tanto, la restitucin del bien, p. ej.,
robado, tendr un lugar preferente al comiso.35 Esto, aunque desde la perspectiva
de la vctima es positivo, puede provocar problemas en relacin con los bienes peli-
grosos, ya que el comiso de estos no debera depender de una cuestin civil.
Igualmente, el legislador no limit esta disposicin a los casos en los que el

responsable civil es insolvente, con lo cual aquel que s lo es se puede beneficiar, ya
que ser lo decomisado y no su patrimonio ajeno a la infraccin el que se destine a
satisfacer las responsabilidades civiles. En relacin con este tema, es muy interesan-
te la SST N 499/2011 de 11 de mayo de 2011. En esta resolucin, dictada en el proceso
conocido como Caja Fischel y en el cual estaba imputado un expresidente de la Re-
pblica, la Sala Tercera confirm la sentencia del tribunal sentenciador en cuanto
destin los bienes decomisados a saldar la condena civil y declar sin lugar la pre-
tensin del Ministerio Pblico en el sentido que deba ordenarse su comiso a favor
del Estado. De esta forma, los bienes decomisados se emplearon para satisfacer la
responsabilidad civil que tenan imputados de incuestionable solvencia econmica.
Esto, aunque conforme con el tenor literal de la norma, es un claro despropsito.
En el Cdigo Procesal Penal no existe un procedimiento que regule la inter-

vencin del tercero en el proceso. La jurisprudencia ha tratado de solventar este
vaco legal sealando que se debe integrar un litisconsorcio pasivo necesario.36 A
pesar de esto, es comn que los rganos de casacin se den por satisfechos con
que se brinde audiencia al tercero en la etapa de debate, no siempre con xito. 37
racin. Pero no como pretende la recurrente, ordenar en esta sede el comiso de un bien cuya legtima
propiedad a cargo del imputado no se ha acreditado, ni tampoco el hipottico asentimiento del verda-
dero dueo del inmueble para que H. lo utilizara como centro de operacin en el negocio de la droga.
SST N 679/1996 de 8 de noviembre. Ntese cmo, a la existencia de un derecho del tercero, se
agrega el tema de la buena fe. Otras sentencias en las que se habla del tercero de buena fe son v.g.,
las SSTCP San Jos N 233/1997 de 21 de marzo; N 76/2000 de 28 de enero; N 632/2000 de 14
de agosto; N 231/2001 de 16 de marzo y la SST N 512/2001 de 31 de mayo, entre muchas otras.
34 Vid. en este sentido la STCP San Jos N 463/2005 de 25 de mayo.
35 Comparte esta opinin, HERRERA FONSECA, op. cit., p. 154.
36 SST N420/2006 de 12 de mayo.
37 En el Diario La Nacin, el sbado 18 de febrero de 2012, se informa que en un proceso
contencioso administrativo una sociedad annima reclamaba la titularidad de una bodega que
haba sido decomisada por un tribunal penal. Segn los demandantes, el inmueble no perteneca al
condenado sino a la sociedad. Simultneamente, en un Juzgado de Cobro Judicial, otra sociedad
annima tambin reclamaba el inmueble, como pago por una deuda que haba contrado el
imputado con la sociedad. La juzgadora, que haba resuelto entregarles el bien, tuvo que suspender
el acto al enterarse que estaba inscrito a nombre del Instituto Costarricense de Drogas por
disposicin del tribunal penal. Segn la nota periodstica, el tema iba a ser investigado por el
Tribunal de la Inspeccin Judicial (rgano disciplinario del Poder Judicial), para determinar si hubo
irregularidades en el proceso. Vid. lem saca provecho todava a bodega donde almacen droga.
En: La Nacin. 18 de febrero de 2012. Disponible en: .nacion.com/2012-02-18/Sucesos/Alem-saca-
provecho-todavia-a--bodega-donde-almaceno-droga-.aspx. Como se ve, la ausencia de un protocolo
en cuanto a la intervencin de terceros interesados en los procesos que pueden culminar con el
comiso de sus bienes genera este tipo de situaciones.
428
El art. 110 CP seala que el presupuesto del comiso es el delito. Este trmino
debe entenderse como conducta tpica, antijurdica, culpable y punible38 y no como
una simple previsin legislativa independiente de una declaracin de responsabili-
dad en un caso concreto, pues as se desprende del art. 103 CP, que en lo que intere-
sa, indica que el comiso tiene como presupuesto un hecho punible y que se impon-
dr en la sentencia condenatoria.
Sin embargo, la jurisprudencia en trminos generales39 ha entendido el delito

de otra manera, a saber, como una estipulacin abstracta de ilicitud referida por el
legislador, con lo cual se ha dispuesto el comiso en otras circunstancias, p. ej., en
sentencias absolutorias, sobreseimientos definitivos por extincin de la accin pe-
nal por pago de multa, etctera.40 Se argumenta que el art. 110 CP no requiere una
38 En igual sentido, seala el TCP sobre el artculo 110 CP: La aplicacin de esta norma siempre
supone que se ha dictado un fallo condenatorio, salvo el derecho de terceros o del ofendido, o en casos
excepcionales, que la posesin del bien constituya, per se, un acto antijurdico STCP San Jos N
117/2004 de 12 de febrero.
39 Digo en trminos generales pues hay algunas excepciones. P. ej., en la SST N 175/2002 de 28 de
febrero, la Sala Tercera seal que por delito se deba entender la accin tpica, antijurdica, culpa-
ble y punible, no bastando con que se haya configurado una accin tpica y antijurdica: se re-
quiere que, para poder ordenar la prdida sobre los objetos o bienes en mencin, en primer trmino, se
haya logrado demostrar que en efecto el imputado (sujeto activo del hecho) es responsable del delito
Lo anterior no sucede en el caso de Murillo Monge, pues no obstante que se considera autora de un
injusto penal (una conducta tpica y antijurdica), y que en su vivienda se vendan estupefacientes, se
tiene por demostrado que la misma no es culpable o responsable del hecho delictivo por el que se le
acus; y el comiso, como se dijo, solo procede contra aquellos bienes, objetos o instrumentos prove-
nientes de la actividad delictiva o utilizados para su realizacin por los sujetos activos que han come-
tido el delito. Tambin vase la STCP San Jos N 825/2010 de 27 de octubre, que seala: Debe
tener presente la parte acusadora que tanto el artculo 110 del Cdigo Penal como el 465 del Cdigo
Procesal Penal se refieren a la existencia declarada de un delito (ciertamente en cuanto a este extre-
mo, en contra, Voto No. 2000-76), cuestin que en el asunto que nos ocupa no se ha dado. A lo sumo
existe en este caso la presuncin de que se ha cometido un delito. Se habla tambin de la necesaria
demostracin del delito para que proceda el comiso en la SST N 40/2001 de 12 de enero.
40 P. ej., la STCP San Jos N 462/1996 de 16 de agosto indica: Debe reconocerse, contrario a lo di-
cho por el recurrente, que en forma excepcional podra ordenarse el comiso de un objeto (Art. 110 del
Cdigo Penal) aun cuando no se ha dictado sentencia condenatoria, por ejemplo en supuestos en que
la absolutoria se bas en la existencia de una causa de exclusin de la culpabilidad. Vid. tambin la
STCP San Jos N 76/2000 de 28 de enero, que seala: un bien para ser susceptible de comiso, solo
requiere que sea objeto del delito y no que se demuestre la autora de una persona y en igual sentido
los artculos 465 y 466 del cpp. no exigen para la procedencia del comiso que se dicte una sentencia
condenatoria. Verificado en el caso que se dio una alteracin de los nmeros de motor y marco de la
motocicleta y que no corresponden a ningn nmero registrado, que la misma no tiene placa, estamos
ante una figura penal de Alteracin de Seas y Marcas que establece el artculo 368 del Cdigo Penal y
procede mantener en comiso del bien, especialmente por no poderse determinar a quin pertenece. El
imputado por su parte no ha demostrado en autos tener algn derecho constituido sobre la motocicle-
ta, pues la posesin o tenencia en tales circunstancias, no tiene la capacidad de legitimar ningn dere-
cho sobre el bien. Esta Cmara ha dispuesto en otros casos, devolver el bien decomisado cuando el
tenedor ha alegado una actuacin de buena fe y han aportado documentos idneos que demuestra
una adquisicin del objeto, lo cual no ocurre en la especie ni siquiera se sabe cul es el nmero real
de identificacin del bien ni porta placa alguna. Asimismo, en la STCP San Jos N 629/2000 de 14
de agosto, se dispuso el comiso en un caso donde se dict un sobreseimiento definitivo por extin-
cin de la accin penal tras el pago de la multa. En ella se afirma que el comiso tambin puede pro-
ceder tras el dictado de la sentencia absolutoria: Es lgico entenderlo as por cuanto el comiso se
decreta como resultas de una sentencia, sea sta condenatoria o absolutoria, y, entre esta ltima, por
analoga, el sobreseimiento, que en el fondo cumple con los mismos efectos procesales. En ese mismo
sentido el artculo 465 CPP determina que cuando en la sentencia se ordene el comiso de algn objeto,
429
sentencia condenatoria para que proceda el comiso, sino solo la comprobacin de

que ha existido un delito.41
Igual que sucede en Espaa con el art. 127 CP, del art. 110 CP se desprende
que el comiso resuelve de forma definitiva sobre la titularidad de los bienes que han
sido catalogados como efectos, instrumentos y ganancias de la infraccin. No obs-
tante esto, han existido algunas resoluciones en las que se han admitido procedi-
mientos de revisin contra sentencias condenatorias firmes, especficamente sobre
lo resuelto en relacin con el comiso. Y, en consecuencia, se imprime a la medida un
carcter provisional.
Para comprender esto, es necesario resear que en el pasado una de las cau-
sales para promover el procedimiento de revisin de sentencias era la violacin al
debido proceso. A pesar de que la Sala Constitucional ha sealado que el procedi-
miento de revisin de sentencias condenatorias firmes no alcanza lo dispuesto so-
bre el comiso42 y de que en trminos generales, los rganos jurisdiccionales que
el tribunal le dar el destino que corresponda segn su naturaleza, conforme a las normas que rigen la
materia. Habr casos muy relevantes en que no obstante la exculpacin del acusado sea necesario
decretar el comiso. Por ejemplo la destruccin de droga, material explosivo o sustancias venenosas. En
estos casos est en juego la salvaguarda de intereses pblicos de trascendencia (la salud pblica o la
seguridad comn). Es obvio entender se trata de medidas a imponer con cautela y prudencia, no sea
que innecesariamente se lesionen intereses del imputado, no obstante su absolutoria. Desde esa ptica
debe advertirse la situacin en cada caso concreto, y si, conforme a lo dispuesto en la ley, es de proce-
der decretar el comiso de bienes. Finalmente, otro ejemplo se encuentra en la STCP San Jos, N
1016/2008 de 9 de octubre. En sta se ha confirmado el comiso de bienes ilcitos en s mismos
(mercanca importada que es falsificada) a pesar de la absolutoria de la imputada.
41 LLOBET RODRGUEZ, Javier. Este Juez salv el voto en la STCP San Jos N 629/2000 de 14 de
agosto mencionada atrs, pues si bien acepta que el comiso puede ordenarse a pesar de que no se
ha dictado una sentencia condenatoria, se requiere demostrar que la infraccin se cometi. Al res-
pecto, apunta: En el presente asunto los imputados pagaron el mximo de la multa. Sin embargo, no
puede estimarse que por pagar la multa sea cierta la infraccin que les imputa, puesto que ni siquiera
se requiere la aceptacin de los cargos en la ley. Por ello por el simple pago de la multa no puede or-
denarse el comiso. Se requiere al respecto que se realice una fundamentacin del juez o jueza que
valore el material probatorio recibido para determinar si existen elementos suficientes para estimar
que se cometi la infraccin y que por ello procede el comiso, lo que no ocurri en este asunto.
42 SSSC N 4638/1999 de 16 de junio; N 5730/2001 de 27 de junio y N 8565/2001 de 28 de agos-
to. En esta ltima se indic: El nico punto que discute la reclamante es la falta de una debida fun-
damentacin de la decisin tomada respecto del comiso de un bien inmueble, del que perdi su propie-
dad sin que se dieran las condiciones legalmente establecidas para ello, pues no se demostr que tuvie-
ra relacin con el delito por el que se le conden. Conforme seala el artculo 367 del Cdigo Procesal
Penal, la sentencia condenatoria decidir sobre el comiso de los bienes, lo cual implica esto que el
juzgador debe motivar tanto los aspectos fcticos como jurdicos relativos al comiso, a fin de que las
partes puedan conocer las razones por las cuales se tom una determinacin en ese sentido. Ahora
bien, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 103 y 110 del Cdigo Penal el comiso es una de
las consecuencias civiles del hecho punible, junto con la restitucin y la reparacin e indemnizacin de
daos y perjuicios. Esto conlleva a entender que no es posible por la va del procedimiento de revisin
de la sentencia autorizado por el artculo 408 inciso g), entrar a conocer aspectos del fallo ajenos a la
condena penal del imputado. El citado numeral 408 establece claramente que la revisin proceder
contra las sentencias firmes y a favor del condenado o de aquel a quien se le haya impuesto una medi-
da de seguridad y correccin, lo cual implica necesariamente que lo nico que puede discutirse por la
va de su inciso g), es lo relacionado con la condena penal, y no con las consecuencias civiles de la co-
misin del ilcito, cuya posibilidad de revisin y enmienda se agota, en nuestra legislacin, con el re-
curso de casacin.
430
resuelven esos procedimientos se han apegado a ese criterio, al declarar inadmisi-

bles los reclamos formulados sobre el comiso de bienes,43 en algunos casos los han
admitido a trmite y los ha acogido, anulando los decomisos que haban sido orde-
nados por los tribunales sentenciadores, al entender que a pesar de su ubicacin
sistemtica, el comiso es una medida sancionatoria que, como cualquier otra, est
sometida a ciertas reglas, p. ej., el deber de fundamentacin, 44 o el de garantizar al
tercero su derecho a intervenir en el proceso.45 En otras sentencias ni siquiera se da
En igual sentido, vid. SSSC N 9376/2001 de 19 de septiembre; N 12213/2001 de 28 de noviem-

bre; N 132/2002 de 16 de enero; N 1466/2002 de 13 de febrero; N 8265/2003 de 6 de agosto y
N 5301/2005 de 4 de mayo, entre otras. Ahora, antes de stas hubo algunas resoluciones de la Sala
Constitucional en las que se afirm que la fundamentacin de este tema (el comiso) s integraba el
debido proceso: P. ej., la SSC N 5326/1998 de 24 de julio.
43 Vid. v.g., las siguientes resoluciones: STCP San Ramn N 155/2010 de 16 de abril; SSST N
1204/2005 de 26 de octubre; N 1417/2005 de 7 de diciembre y N 863/2006 de 8 de setiembre;

las SSTCP San Jos N185/2002 de 1 de marzo; N 116/2003 de 13 de febrero; N 884/2005 de 8
de septiembre y N 1241/2006 de 24 de noviembre, entre muchas otras.
44 Apunta la SST N 888/2005 de 17 de agosto: "III [...] El tema que se trata en el alegato que se admi-
ti, relativo a la fundamentacin del comiso, fue considerado por la Sala Constitucional en el prece-
dente 5326-98 de las 9:06 horas del 24 de julio de 1998 como integrante del debido proceso. Aun
cuando en un fallo posterior la misma Sala Constitucional estim que lo relativo al comiso no alcanza
a ser cubierto por la garanta de doble instancia del artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre los
Derechos Humanos, especficamente en el precedente 4638-99 de las 15:45 del 16 de julio, por tratarse
de consecuencias civiles del hecho punible y por lo tanto de un punto que no es susceptible de ser cono-
cido en revisin, el primero de los precedentes de ese rgano y con sustento en l, reiterada jurispru-
dencia de esta Sala, ha admitido conocer del punto dentro del procedimiento de revisin por infrac-
cin al debido proceso, cuando el tema lo plantea y afecta al sujeto penalmente condenado, por tratar-
se, el comiso, de un tema que est estrechamente ligado a la materia penal y constituir, ms all de la
denominacin del legislador, de un extremo sancionatorio que impone el deber ineludible de funda-
mentacin por exigencia constitucional en los numerales 39 y 41, especialmente cuando el comiso
afecta adems al acusado, sujeto con legitimacin para gestionar el procedimiento de revisin del
fallo, de modo que se omite la consulta preceptiva y el caso se resolver con el precedente inicialmente
citado, de conformidad con lo dispuesto por la propia Sala Constitucional en la resolucin 9384-01 de
las 14:30 horas del 19 de setiembre de 2001."
45 P. ej., la STCP San Jos N 637/2010 de 9 de junio, que indica: I.- El seor Omar Agero Salazar,
como representante legal de la compaa "Corporacin Agero Prez Sociedad Annima", presenta un
"recurso de revisin" en contra de la sentencia dictada en este asunto... Impugna el primer pronun-
ciamiento en cuanto orden el comiso del arma incautada al imputado R. y el segundo en tanto dene-
g la devolucin de dicho artefacto. Sostiene que ese revlver es propiedad de su representada y no de
la persona a la cual se le decomis. Ofrece como prueba, una copia certificada de la factura de compra
del arma, la certificacin de la personera de la citada empresa y una certificacin del Departamento
de Armas y Explosivos del Ministerio de Seguridad Pblica. Su reclamo se refiere a una presunta viola-
cin al debido proceso y al derecho de defensa. Pide que se revise lo resuelto y se decida conforme a
derecho. El alegato es de recibo. Las armas de fuego, al igual que sucede con otros bienes muebles,
como los vehculos automotores, poseen numeraciones especficas que sirven para su individualiza-
cin. A su vez, las leyes establecen los casos en que esos datos deben constar en un registro, mediante el
cual pueda conocerse si un determinado bien de ese tipo est inscrito o matriculado a nombre de al-
guna persona fsica o jurdica. En ese sentido, dada la existencia del Departamento de Armas y Explo-
sivos, del Ministerio de Seguridad Pblica, antes de proceder en el presente asunto al comiso del
arma incautada al justiciable R., era necesario solicitar la respectiva informacin a esa oficina, para
determinar si exista una inscripcin formal del bien y, en caso de que as fuera y se tratara de un ter-
cero, darle oportunidad a ste (ya fuese una persona fsica o jurdica), para que pudiera comparecer al
proceso, en defensa de sus derechos. Sin embargo, lo cierto es que en el expediente bajo examen no se
actu de esa forma, con lo cual se conculcaron los intereses de la Corporacin Agero Prez Sociedad
Annima, como entidad que aduce tener el revlver en cuestin matriculado a su nombre. Ahora bien,
de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 41 de la Constitucin Poltica: "Ocurriendo a las leyes, todos
han de encontrar reparacin para la injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o
431
una explicacin en cuanto a este tema, dejando de lado las caractersticas de esta
figura.46 Toda esta situacin ha provocado, sin dudas, gran inseguridad jurdica.
Entiendo que este problema queda solventado con la reforma hecha al Cdi-
go Procesal Penal mediante la Ley de creacin del recurso de apelacin de la senten-
cia, otras reformas al rgimen de impugnacin e implementacin de nuevas reglas de
oralidad en el proceso penal, Ley N 8837 del 3 de mayo de 2010, pues en su art. 2 se
suprime el debido proceso como causal de revisin.
El art. 110 CP no especifica el destino que el Estado debe dar a los bienes deco-
misados. Por su parte, el art. 465 CPP seala que Cuando en la sentencia se ordene
el comiso de algn objeto, el tribunal le dar el destino que corresponda segn su na-
turaleza, conforme a las normas que rigen la materia. En su caso los instrumentos con
que se cometi el delito, sern remitidos al Museo Criminolgico de la Corte Suprema
de Justicia. Como se observa, el Cdigo Procesal Penal remite a otras normas con
lo cual sern stas y no la naturaleza de los bienes (por lo que esta frase en el art.
465 CPP est sobrando), las que determinen el destino que se asigne a stos. As p.
ej., en su art. 1, la Ley de distribucin de bienes confiscados o cados en comiso, 47
establece que determinados bienes (p. ej., mercaderas, vehculos, semovientes),
sern donados en forma equitativa a centros o instituciones de educacin, de bene-
ficencia, o a otras dependencias del Estado, que los necesiten para la realizacin de
sus fines.48
intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad
con las leyes." Con base en lo anterior, este tribunal estima que el procedimiento de revisin resulta ser
en esta hiptesis concreta un medio adecuado para cumplir con el debido proceso y restituir a la
empresa gestionante en el pleno ejercicio de los derechos que le asisten para reclamar la devolucin
del bien incautado, lo que se le impidi al no ser tenida como parte en el proceso. Es decir, se le debe
dar oportunidad para que, aparte de acreditar la inscripcin, se justifiquen las razones por las cuales
ese objeto se hallaba en poder del encartado, quien no posea autorizacin para portarlo En conse-
cuencia, lo que corresponde es declarar con lugar el procedimiento de revisin incoado en esta causa y
anular parcialmente la sentencia de mrito slo en cuanto decret el comiso del revlver calibre 38
especial, serie 04669F, extremo sobre el cual debe ordenarse el reenvo para una nueva sustanciacin,
en la que deber tenerse como parte a la Corporacin Agero Prez Sociedad Annima, representada
por el gestionante Omar Agero Salazar.
46 As sucede en la SST N 250/2009 de 13 de marzo. En ella se anul la sentencia cuya revisin se
solicitaba. Especficamente, se anul el comiso ordenado sobre el saldo de la cuenta bancaria del
acusado. Tambin se orden al ICD la devolucin del dinero, por considerar que no se haba demos-
trado el nexo entre los bienes sobre los que recae el comiso y la comisin del ilcito (tenencia de
drogas para el trfico). No se toma en cuenta que la decisin adoptada sobre el comiso haba adqui-
rido firmeza y que el comiso es una figura que resuelve definitivamente sobre la titularidad de los
bienes.
47 Ley N 6106, de 7 de noviembre de 1977 y sus reformas. Vid. tambin los Reglamentos de la Ley
de Distribucin de Bienes Confiscados o Decomisados, Decretos Ejecutivos N 8539 del 25 de abril

de 1978 y N 26132, de 8 de junio de 1997.
48 Artculo 1. Los bienes que se detallen en los incisos a), b), e), ch) y d) sern donados, en forma
equitativa, a centros o instituciones de educacin, de beneficencia, o a otras dependencias del Esta-

do, que los necesiten para la realizacin de sus fines.
a) Las mercaderas, vehculos u otros objetos cuando por sentencia se decrete su confiscacin o
comiso. La donacin o entrega ser ordenada por resolucin de la Proveedura Judicial, libre de
derechos e impuestos. En ambos casos se levantar un acta para hacer constar el traspaso, la cual se
transcribir a la Contralora General de la Repblica y a la Secretara de la Corte, lo mismo que a la
Direccin General de Aduanas, si los bienes estuvieren afectos a requisitos aduaneros. Si se tratare
432
C. Artculo 103 del Cdigo Penal. Naturaleza jurdica del comiso.
Son muchas las sentencias de la Sala Constitucional o la Sala Tercera que sin
examinar el punto y solo basndose en la ubicacin que tiene la figura en el Cdigo
Penal, entienden el comiso como una consecuencia civil.49
Con un criterio distinto, el Tribunal de Casacin Penal de Cartago habl del

comiso en algunas de sus resoluciones como una pena accesoria.50 Sin embargo, en
de vehculos, el Registro respectivo har el traspaso en sus libros con vista en el mandamiento que
le enve la autoridad judicial.
Por los mismos procedimientos, tambin debern entregarse a esas instituciones o dependencias
los bienes no confiscados ni cados en comiso que se encuentren a la orden del juez o tribunal,
cuando transcurran ms de tres meses de terminado el proceso, sin que el interesado haya hecho
gestin para retirarlos. Transcurrido ese trmino, caducar la accin del interesado para interponer
cualquier reclamo.
Las reglas establecidas en este inciso tambin se aplicarn cuando se trate de bienes confiscados o
decomisados dentro de los procesos fenecidos, de conformidad con la legislacin procesal anterior,
o cuando, sin haberse decretado la confiscacin o el comiso, permanecen a la orden de la autoridad
judicial despus de la sentencia o del sobreseimiento provisional o definitivo;
b) Cuando lo aprehendido fueren semovientes que estn sujetos a un posible comiso, el juez podr
ordenar el depsito judicial o que se proceda a la venta de esos bienes en subasta pblica, segn las
circunstancias. La base para el remate se fijar pericialmente, y el precio quedar depositado en la
respectiva cuenta judicial, para su devolucin, en caso de sentencia absolutoria, o para su distribu-
cin entre las instituciones pblicas aqu sealadas, en caso de sentencia condenatoria, de acuerdo
con las clusulas contenidas en esta ley. En atencin a la urgencia del caso, a juicio del juez, bastar
publicar el edicto en uno de los peridicos locales;
c) Si se tratare de productos alimenticios que puedan perecer de inmediato el juez ordenar que se
haga la entrega a las instituciones mencionadas, por medio de la Proveedura Judicial, si su dueo
no las recogiere dentro de veinticuatro horas, sin previo requerimiento, o cuando exista posibilidad
de que se decrete el comiso;
ch) Derogado.
d) Cuando se trate de efectos rematados en las aduanas del pas y que no fueron adjudicados, as
como de mercancas o vehculos cados en comiso por las autoridades de investigacin criminal o
de trnsito, la donacin o entrega se efectuar por medio del Instituto Mixto de Ayuda Social
(IMAS), en coordinacin con las dependencias depositarias de esos bienes.
e) El mobiliario, equipo de oficina y otros objetos que no sean ocupados por las instituciones aut-
nomas y semiautnomas sern igualmente donados por intermedio de la Proveedura Nacional.
49 P. ej., en la SSC 8565/2001 de 28 de agosto y las SSST N 787/2006 de 23 de agosto; N 290/2000
de 17 de marzo y N 139/2011 de 16 de febrero se habla de esta figura como una consecuencia

civil. Lo curioso es que a pesar de sostener que es una consecuencia civil derivada del hecho puni-
ble, en esta ltima sentencia la Sala Tercera considera que el juez est en la obligacin de ordenar el
comiso.
50 SSTCP Cartago N 236/2010 de 9 de julio y N 265/2010 de 10 de agosto. Esta ltima postura ha
sido objeto de crtica en la sentencia del TCP de San Jos N 1009/2010 de 31 de agosto, tras consi-
derar de manera acertada, que el comiso no se puede estimar como pena ya que no est previsto en
el catlogo de penas accesorias (art. 50.2 CP); que no se aviene con el principio de culpabilidad que
excluira su aplicacin en caso de que no haya condena y que se admite con respecto a terceros, lo
que chocara con el carcter personalsimo de las penas. Finalmente, segn el art. 110 CP el comiso
proceder salvo el derecho que sobre los bienes tengan ofendidos o terceros, con lo cual puede
concluirse que solo proceder una vez que estn satisfechas las responsabilidades civiles, lo que
lgicamente no sucedera si fuese una pena.
433
sus ms recientes sentencias, ese mismo Tribunal ha cambiado de criterio, conclu-

yendo que el comiso es una consecuencia sui generis del delito y que debe ser regi-
do por el principio de proporcionalidad y razonabilidad. 51 Este es el criterio impera
actualmente.
La sentencia del TCP de San Jos N 1009-2010 de 31 de agosto, es la que ha

examinado con mayor profundidad el tema de la naturaleza jurdica de este institu-
to. Descart que sta se pueda determinar con base en su ubicacin sistemtica en
el ordenamiento jurdico, pues si eso fuese suficiente, debera concluirse que el co-
miso es una consecuencia civil del delito. Seala el fallo en examen: Pero el tema no
es tan sencillo porque, de aceptarse esa premisa falsa, ello implicara concluir, por
ejemplo, que como la reparacin civil en el proceso penal se rige por el principio dispo-
sitivo, no podra ordenarse el comiso de oficio sino que se requerira demanda previa
de quien resulte titular de la accin civil en representacin del Estado (que sera la Pro-
curadura General de la Repblica o el Ministerio Pblico si le es delegada), nada de lo
cual se aviene con, inclusive, el carcter imperativo de las normas legales que regulan el
tema ... As las cosas, el abordaje simplista no satisface...
Entiende este Tribunal que el comiso no es una consecuencia civil, pues no

est sometido al principio dispositivo y de congruencia y no est dirigido a la resti-
tucin, reparacin o indemnizacin (tan es as que el art. 103 citado lo separa de
esos fines). Del mismo modo, mientras que la discusin sobre la responsabilidad
civil ex delito puede diferirse a la jurisdiccin civil, no cabe hacer un reclamo aislado
por el comiso en esa jurisdiccin. Por ltimo, en tanto la responsabilidad civil se
trasmite a los herederos, si el imputado muere sin que se haya llegado a acordar el
comiso no se puede aplicar ste.
Esta opinin tambin es expuesta en otras sentencias (aunque con un razo-

namiento ms sucinto52) y es la que haba expresado la doctrina costarricense. Ab-
delnour Granados, p. ej., indic que el comiso no debera estar ubicado dentro de las
consecuencias civiles del hecho punible, pues no tiene un carcter reparador del
dao y no participa del carcter privado que es propio de la responsabilidad civil y
los efectos de sta. El inters en su aplicacin es estatal y por ende, su naturaleza es
pblica. Tan es as que el Estado y no la vctima es el favorecido con imposicin. El
comiso tiene un carcter personal, pues en principio es imponible al infractor, mien-
tras que la responsabilidad civil tiene un carcter impersonal, pues el responsable
51 SSTCP de Cartago N 176/2011 de 10 de junio y N207/2011 de 21 de julio.

52 Vid., p. ej., la STCP San Jos, N 991/2008 de 30 de septiembre y la SST N 599/2007 de 31 de
mayo. En esta ltima se niega a pesar de su ubicacin sistemtica, que el comiso pueda considerar-
se una consecuencia civil del hecho punible, concluyendo que es una figura de naturaleza penal:
Conforme al anlisis de las normas citadas puede apreciarse que por los trminos en que el artculo
110 del Cdigo Penal define el comiso, se trata en realidad de un efecto penal, de una consecuencia del
hecho punible prevista en favor del Estado o alguna de sus instituciones pblicas (no de un sujeto de
derecho privado); que el comiso no se trata de una consecuencia civil porque es posible ordenarlo
aunque no se haya ejercido la accin civil resarcitoria, an en aquellos delitos que no lesionan o ponen
en peligro bienes jurdicos de personas particulares, porque el comiso tambin procede en delitos con-
tra bienes jurdicos abstractos como, por ejemplo, los Deberes de la Funcin Pblica (Abuso de auto-
ridad, Concusin, etc.) o los delitos contra la Fe Pblica (Falsificacin de documentos, de moneda y
otros valores, etc.).
434
civil puede ser una persona diferente del imputado. De ah que se hable de respon-
sabilidad civil solidaria o subsidiaria y de que el responsable civil tambin pueda ser
una persona jurdica. Por esto, la autora concluye que la regulacin sobre el comiso
fue errneamente ubicada y que no se puede estimar una sancin de carcter civil. 53
Con lo expuesto en el anterior acpite, demostr que el comiso fue ubicado

errneamente en el Cdigo Penal. Los motivos por los cuales no se puede conside-
rar una consecuencia civil son los mismos que formul supra, concretamente en el
captulo III apartado III.C.2 de esta investigacin, al cual remito al lector. Hablamos
de una figura jurdica que se articula al amparo del poder de imperio del Estado y en
donde las partes carecen de poder de disposicin, como s sucede tratndose del
mbito civil. Al Estado se trasfiere el derecho que el titular disfruta de manera for-
zosa, sin tener que otorgar indemnizacin alguna. Entre las partes (el Estado y el
titular del derecho), se articula una relacin dispar, en la que la defensa de los in-
tereses de la colectividad se impone al inters particular. Repito: no se trata de una
relacin entre particulares dirigida a la proteccin de sus intereses, en la que cabe
disponer de la accin.
La sentencia N 1009-2010 mencionada, concluy que el comiso es una medi-

da restrictiva de derechos, de carcter sancionador y en consecuencia, que est so-
metida a los principios que limitan el poder de imperio del Estado, como el de lega-
lidad y proporcionalidad.54 Comparto esta opinin. Desde mi ptica, estamos ante
una medida de Derecho pblico, concretamente penal, pues se articula en este m-
53 ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., pp. 360, 381-382. Con una redaccin algo confusa, Bonilla Guz-
mn seala sea tcnicamente correcto o no, en el ordenamiento jurdico costarricense el comiso es
una consecuencia patrimonial derivada de la comisin de un delito y no una pena. BONILLA GUZ-
MN, Luis Alonso. El comiso en los delitos contemplados en la Ley de Sicotrpicos. Anlisis de los
problemas ms comunes en la materializacin del comiso en los procesos judiciales. En: Cuadernos
de Estudio del Ministerio Pblico de Costa Rica. Revista Especializada en Criminologa y Derecho Pe-
nal. San Jos, Poder Judicial, N 9, 2006, p. 105. Aunque este autor niega que el comiso sea una pena,
no queda claro si comparte la idea de que es una consecuencia civil del hecho punible, postura que
Abdelnour Granados rechaza.
54 En el derecho costarricense se ubican como tales el tema de la condena en costas a la parte vencida
(artculo 267 del Cdigo Procesal Penal); la publicacin de la sentencia en delitos contra el honor
(artculo 155 del Cdigo Penal); la reconstruccin, supresin, reforma, restitucin o rectificacin regis-
tral derivada de la falsedad de instrumentos pblicos (artculo 483 del Cdigo Procesal Penal); la
inscripcin de cierto tipo de resoluciones (artculos 30 incisos j y k, 25 prrafo primero, 36 prrafos
noveno y dcimo del Cdigo Procesal Penal y Ley del Registro y Archivo Judiciales) y el comiso. As se
ha regulado en pases como Alemania y Espaa y lo acepta la mayora de la doctrina, aunque sin con-
cordar sobre el nombre idneo a usar, pero dejando claro que no participa de las caractersticas de los
institutos sealados en acpites anteriores,... el comiso costarricense es, simplemente, una consecuen-
cia sealada por el legislador para el delito (para cierto tipo de delitos, segn se dijo y retomar) que,
aunque tiene rasgos penales (legalidad, carga de la prueba, inocencia, nexo con el hecho), civiles (pro-
cede contra terceros) y administrativos (coercitividad y oficiosidad estatal), no se ajusta con precisin
a ninguno de ellos y, por eso, no le pueden ser aplicables principios propios de la pena (como la culpa-
bilidad o temporalidad), de las medidas de seguridad (como la personalidad) o de la reparacin (como
el dispositivo). De all que resulte vlido que el legislador lo regule para aplicarse oficiosamente, esta-
bleciendo la prdida de titularidad como definitiva, etc. No obstante, ello no significa que, como medi-
da privativa de derechos que al fin y al cabo es, no est sometida a principios como el de legalidad y de
proporcionalidad que son propios, inclusive, de cualquier materia sancionatoria, inclusive en el rea
del derecho administrativo, por ser los nicos limitadores del poder de imperio del Estado, tal y como
se abordar con mayor detalle enseguida.
435
bito del ordenamiento jurdico y en relacin con conductas que son constitutivas de
delito, lo que le supone el respeto de los principios ms elementales que imperan en
esta materia.
A mayor abundamiento, solo el deseo de sancionar el empleo de bienes para

cometer delitos explica la decisin del legislador de decomisar los instrumentos con
independencia de su peligrosidad. De esta forma, tambin se demuestra el carcter
punitivo de la medida.
D. Artculo 96 del Cdigo Penal.
Seala esta norma: El otorgamiento de la amnista, el indulto, la rehabilitacin, el

perdn judicial, la condena de ejecucin condicional y la libertad condicional no afectan
la responsabilidad civil ni el comiso. La extincin de la accin penal y de la pena no pro-
ducir efectos con respecto a la obligacin de reparar el dao causado, ni impedir el
decomiso de los instrumentos del delito.
La mayora de los institutos jurdicos que se mencionan en este artculo (el

indulto;55 el perdn judicial;56 la rehabilitacin,57 la condena de ejecucin condicio-
nal58 y la libertad condicional 59), son aplicables tras la imposicin de la condena, con
lo cual es comprensible que no afecten lo relacionado con el comiso, pues sobre
ste se resuelve en la sentencia.
Tratndose de la amnista la situacin es distinta, pues segn el art. 89 CP su

aplicacin supone tanto la extincin de la pena impuesta como la de la accin pe-
nal.60 Adems, no se contemplan lmites en cuanto a la etapa procesal a partir de la
cual puede emplearse, con lo cual no hay base jurdica para negar su concesin tras
iniciar el procedimiento. Aclarado esto, entiendo que si la Asamblea Legislativa con-
cede la amnista luego de que se haya dictado la condena y ordenado el comiso, es
comprensible que se mantenga lo acordado en relacin con los bienes. Sin embar-
go, si la amnista se concede antes de que se discuta sobre la existencia del delito y
el vnculo de los bienes con ese delito (ambos presupuestos del comiso) y se dispo-
ne la extincin de la accin penal, la medida solamente debera comprender los bie-
nes intrnsecamente peligrosos.
Es la misma respuesta que debe darse a cualquier otro caso que involucre la ex-
tincin de la accin penal, al menos mientras se disea una regulacin material y
procesal que permita la imposicin excepcional de la medida bajo ciertas circuns-
55 Art. 90 CP.
56 Art. 93 CP.
57 Art. 70 CP.
58 Arts. 59 y 60 CP.
59 Art. 64 CP.
60 Art. 89 CP.
La amnista que slo puede ser concedida por la Asamblea Legislativa en materia de delitos polti-
cos o conexos con stos extingue la accin penal as como la pena impuesta.
436
tancias, p. ej., ante la fuga del imputado, o la negativa del tercero titular a aperso-
narse al proceso, regulacin que debe garantizar a la persona que se considere
afectada por el comiso, la facultad de actuar en defensa de sus intereses y por su-
puesto, en caso de que tenga razn, el derecho a la devolucin del bien, o de la in-
demnizacin correspondiente.
En la segunda parte de la norma, el legislador confundi las causales de extin-

cin de la accin penal y las de la pena lo que es un error, pues las primeras se con-
figuran antes de que haya una sentencia y las segundas solo se pueden dar si hay
una condena. Adems, muchas de las causales que extinguen la pena (el indulto, el
perdn judicial y la amnista)61 son, precisamente, las mencionadas en la primera
parte del artculo. Finalmente, en relacin con stas no se puede hablar en futuro (la
norma usa el trmino impedir), ignorando que ya hay una sentencia condenatoria y
probablemente, un pronunciamiento en cuanto al comiso.
Con la extincin de la accin penal la norma adquiere otro sentido. Las causales
de sta se articulan antes de que haya un pronunciamiento en cuanto a los hechos y
el vnculo entre esos hechos y los bienes.62 As las cosas, si no se tiene como demos-
trada la concurrencia de los requisitos contemplados en el art. 110 CP y pese a esto,
se decreta el comiso de los instrumentos, puedo concluir que estamos ante un co-
miso objetivo, cuya aplicacin solo podr sintonizar con los fundamentos y fines del
instituto si se exige que esos instrumentos sean intrnsecamente peligrosos. De lo
61 Con excepcin de las mencionadas, el Cdigo Penal solo prev como causal de extincin de la
pena la prescripcin de sta (art. 84 y siguientes del CP). No incluye, p. ej., la muerte del condenado.
Lo anterior es producto de una serie de reformas que se han realizado en el mbito penal y procesal
penal, segn creo, bastante inadecuadas en lo que a tcnica legislativa se refiere.
62 Art. 30 CPP.
Causas de extincin de la accin penal

La accin penal se extinguir:
a) Por la muerte del imputado.
b) Por el desistimiento de la querella, en los delitos de accin privada.
c) Por el pago del mximo previsto para la pena de multa, realizado antes del juicio oral, cuando se
trate de delitos sancionados slo con esa clase de pena, caso en el que el tribunal har la fijacin
correspondiente a peticin del interesado.
d) Por la aplicacin de un criterio de oportunidad, en los casos y las formas previstos en este Cdi-
go.
e) Por la prescripcin.
f) Por el cumplimiento del plazo de suspensin del proceso a prueba, sin que esta sea revocada.
g) Por el indulto o la amnista.
h) Por la revocatoria de la instancia privada, en los delitos de accin pblica cuya persecucin de-
penda de aquella.
i) Por la muerte del ofendido en los casos de delitos de accin privada, salvo que la iniciada ya por
la vctima sea continuada por sus herederos, conforme a lo previsto en este Cdigo.
j) Por la reparacin integral, a entera satisfaccin de la vctima, del dao particular o social causado,
realizada antes del juicio oral, en delitos de contenido patrimonial sin grave violencia sobre las
personas en delitos culposos, siempre que la vctima o el Ministerio Pblico lo admitan, segn el
caso
k) Por la conciliacin.
l) Por el incumplimiento de los plazos mximos de la investigacin preparatoria, en los trminos
fijados por este Cdigo.
m) Cuando no se haya reabierto la investigacin dentro del plazo de un ao, luego de dictado el
sobreseimiento provisional.
437
contrario estara imponindose una medida de contenido sancionatorio a pesar de

que no hay una declaratoria de responsabilidad criminal alguna.
La jurisprudencia ha admitido el comiso de bienes cuando a pesar de no haberse

determinado si la conducta es tpica, antijurdica y culpable, se dan dos circunstan-
cias: se cuenta con una sentencia (p. ej., una sentencia de sobreseimiento definitivo
por prescripcin de la accin penal) y la tenencia de los instrumentos a decomisar es
en s misma prohibida.63 Creo que el anterior razonamiento es errneo, en tanto
confunde la prohibicin, que puede depender del cumplimiento de requisitos admi-
nistrativos, con el tema de la peligrosidad del bien. Es esta circunstancia (la peligro-
sidad) y no la primera la que debera motivar el comiso objetivo que contempla el
artculo 96 CP.
63 En lo que s tiene razn el recurrente es respecto a que tratndose de un sobreseimiento por pres-
cripcin de la accin penal, como es este caso, no se determina la tipicidad de la conducta, su antijuri-
dicidad, ni la culpabilidad, pues no se da el juicio tendiente a su determinacin, tampoco se establece
la inexistencia del delito, aunque no pueda ser perseguido penalmente por ello, de ah que el imputado
tenga derecho a renunciar a la prescripcin. Por lo que no procedera el comiso de los objetos que
presuponga el establecimiento del delito. Sin embargo, s procedera el comiso en los supuestos de los
instrumentos del delito cuya portacin, posesin, tenencia por s misma sea prohibida, de manera que
no podra a raz de un sobreseimiento por prescripcin devolver el arma a quien no tiene autorizacin
para portarla, o las drogas prohibidas, o la moneda falsa. Sean, aquellos objetos cuya tenencia, pose-
sin, utilizacin, etc. por parte del sujeto de que se trate, resulta por s misma prohibida. Debiendo
recordarse que para que proceda la responsabilidad civil, y por ende el comiso que forma parte de ello,
no se requiere de un delito, ni siquiera de una conducta tpica, por lo que la prohibicin del ordena-
miento jurdico en general, impedira esa devolucin. Por otra parte el 103 del Cdigo Penal, alude a
que todo hecho punible tiene como consecuencia la reparacin civil, que se determinar en la senten-
cia condenatoria, en la que se ordenar el comiso. Y el art. 110 del mismo cdigo, relativo al comiso, se
refiere al delito, indicando: El delito produce la prdida a favor del Estado de los instrumentos con
que se cometi y de las cosas o valores provenientes de su realizacin, o que constituyan para el agen-
te un provecho derivado del mismo delito salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terce-
ros. Por su parte el Cdigo Procesal Penal, seala en el artculo 366: Absolucin. La sentencia absolu-
toria ordenar la libertad del imputado, la cesacin de las medidas cautelares, la restitucin de los
objetos afectados al procedimiento que no estn sujetos a comiso, las inscripciones necesarias y fijar
las costas (la negrita es nuestra). Y el 367 del mismo cdigo, relativo a la condenatoria, expresa en
lo que interesa: La sentencia decidir tambin sobre las costas y sobre la entrega de los objetos
secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspon-
dan ante los tribunales civiles. Decidir sobre el comiso y la destruccin, previstos en la ley. Tambin
los artculos 465 y 466 del c.p.p. hacen referencia al comiso, el primero regula cmo debe procederse
cuando la sentencia ordena el comiso, sin especificar qu tipo de sentencia, y el segundo, se refiere al
procedimiento a seguir respecto a las cosas no sujetas a comiso, sin que las especifique. De la citada
normativa podemos concluir que no solo en los casos de existencia de un delito, ni solo en los casos de
condenatoria procede el comiso, sino cuando lo disponga la ley, aunque no siempre pueda decidirse
sobre ello en la va penal. STCP San Jos N 864/2002 de 17 de octubre.
438
III. Ley N 8204 de reforma integral de la Ley sobre estupefacientes, sustan-

cias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, le-
gitimacin de capitales y financiamiento al terrorismo.
La Ley N 8204, denominada reforma integral de la Ley sobre estupefacientes, sus-

tancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimacin
de capitales y financiamiento al terrorismo,64 es un cuerpo legal que contiene medi-
das administrativas, procesales y penales dirigidas a la prevencin y lucha contra el
narcotrfico; el blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo. La ley contie-
ne una serie de disposiciones en relacin con el comiso, que dada la importante can-
tidad de delitos a los que se aplica (los que describe la ley en los arts. 57 a 78 y que
contemplan todas las conductas relacionadas con los fenmenos del narcotrfico, el
blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo en sus facetas ms variopin-
tas), son de aplicacin constante.
En esta ley, los trminos decomiso y comiso no son sinnimos.65 Con el primero
se alude a una intervencin de los bienes de carcter provisional 66 y con el segundo,
a la resolucin que se adopta en una sentencia firme sobre la titularidad de esos
bienes.67 Se trata de una distincin que a mi modo de ver, es particular al medio cos-
tarricense y que es errnea, pues lo que se ha dado en denominar decomiso en
realidad es el secuestro, entindase la medida cautelar de carcter exclusivamente
procesal prevista en el art. 198 CPP,68 dirigida a la recoleccin y conservacin de los
bienes vinculados con la infraccin, los sujetos a comiso y los que puedan servir co-
mo medio de prueba.69 Esta diferenciacin no solo se aprecia en la ley aqu exami-
nada, sino tambin en la normativa procesal penal.70
64 La ley N 8204 es del 26 de diciembre de 2001 y se public en La Gaceta N 8 de 11 de enero de

2002. Disponible en: http://www.pgr.go.cr/Scij/
65 P. ej., el Ttulo V de la citada ley se denomina Decomiso y Comiso de los Bienes Utilizados como
Medio o Provenientes de los Delitos Previstos por esta Ley.

66 Lase el art. 83 de esta ley.
67 Se desprende as del art. 87, que habla del comiso ordenado en sentencia firme.
68 Art. 198. Orden de secuestro
El juez, el Ministerio Pblico y la polica podrn disponer que sean recogidos y conservados los
objetos relacionados con el delito, los sujetos a confiscacin y aquellos que puedan servir como
medios de prueba; para ello, cuando sea necesario, ordenarn su secuestro. En los casos urgentes,
esta medida podr delegarse en un funcionario de la polica judicial.
En esta norma tambin se aprecia una imprecisin, a saber, llamar confiscacin lo que en el
Cdigo Penal se denomina comiso. Si bien en la prctica se entiende que son sinnimos, la confisca-
cin es una pena proscrita desde hace muchos aos, lo que no sucede con el comiso (vid. captulo
III, apartado IV.A sobre la distincin entre confiscacin y comiso).
69 Abdelnour Granados v.g., habla de la prctica costarricense de llamar decomiso al secuestro y
comiso a la imposicin de la sancin prevista en el art. 110 CP, a pesar de que decomiso y comiso
son sinnimos. ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., pp. 373. Vid. tambin BONILLA GUZMN, op. cit.,
p. 99.
70 P. ej., a pesar de que el art. 198 contempla el secuestro, el CPP en su art. 466 habla de las cosas
decomisadas no sujetas a comiso. En concreto, seala:

Restitucin y retencin de cosas secuestradas.
439
En los arts. 87 a 91 se contemplan algunas disposiciones sobre el destino de los

bienes sometidos a comiso. Aunque se seala como beneficiario al Instituto Costa-
rricense sobre Drogas,71 tratndose de dinero en efectivo, valores o el producto de
bienes subastados, se deben seguir ciertos cnones, p. ej., el ICD debe destinar un
60% a programas de prevencin.72
Los bienes que son susceptibles de comiso se describen en el art. 83 por expresa
remisin del art. 87 que cit supra. Se contemplan los bienes muebles e inmuebles,
vehculos, instrumentos, equipos, valores, dinero y dems objetos utilizados en la
comisin de los delitos previstos en esta Ley; los diversos bienes o valores prove-
nientes de tales acciones, as como las acciones, los aportes de capital y la hacienda
de personas jurdicas vinculadas con estos hechos.
Veamos las diversas categoras que engloba la norma. En primer lugar, el comiso
puede recaer en los instrumentos. Innecesariamente, el legislador incluy ejemplos
de algunos bienes que pueden ser tener esa condicin, v.g., bienes muebles e in-
muebles, vehculos, equipos, valores y dinero. Sin fundamento alguno se crea con-
fusin, pues el trmino instrumento es suficientemente amplio.
La norma no hace ninguna alusin en cuanto al carcter esencial que debe tener
el instrumento en la comisin de la infraccin. La jurisprudencia, contrario a lo que
ha sucedido en Espaa, no ha considerado necesario que el bien haya tenido un ca-
rcter esencial en la realizacin del hecho para que proceda su comiso. Todo lo con-
trario, ha admitido su empleo eventual.73
Las cosas decomisadas no sujetas a comiso, restitucin o embargo, sern devueltas a quien se le
secuestraron, inmediatamente despus de la firmeza de la sentencia. Si hubieran sido entregadas en
depsito provisional, se notificar al depositario la entrega definitiva.
Las cosas secuestradas de propiedad del condenado podrn ser retenidas en garanta de las costas
del proceso y de la responsabilidad pecuniaria impuesta.
Ntese la forma en que el legislador us la palabra decomiso para referirse al secuestro de bienes.
As, hace mencin de la devolucin de las cosas decomisadas a la persona a la que le fueron secues-
tradas.
71 Vid. arts. 87 y 89.
72 Art. 87. Si, en sentencia firme, se ordena el comiso a favor del Instituto Costarricense sobre Dro-
gas de los bienes muebles e inmuebles, as como de los valores o el dinero en efectivo mencionados
en los artculos anteriores, el Instituto podr conservarlos para el cumplimiento de sus objetivos,
donarlos a entidades de inters pblico, prioritariamente a organismos cuyo fin sea la prevencin o
represin de las drogas, o subastarlos.
Cuando se trate de dinero en efectivo, valores o el producto de bienes subastados, el Instituto Cos-
tarricense sobre Drogas deber destinar:
a) El sesenta por ciento (60%) al cumplimiento de los programas preventivos; de este porcentaje, al
menos la mitad ser para los programas de prevencin del consumo, tratamiento y rehabilitacin
que desarrolla el IAFA.
b) Un treinta por ciento (30%) a los programas represivos.
c) Un diez por ciento (10%) al seguimiento y mantenimiento de los bienes comisados.
Esta distribucin se contempla desde el momento en que los dineros son ingresados en la cuenta
corriente del ICD, a la espera de una resolucin definitiva. El art. 85 por su parte, prev el destino
que corresponde a los intereses que produzca el dinero secuestrado.
73 Vid. p. ej., la SST N 529/1994 de 12 de diciembre.
440
Tambin se contempla el comiso de los bienes o valores provenientes de tales ac-

ciones. Entiendo que se trata de una expresin bastante amplia, que puede abarcar
tanto los efectos como las ganancias de la infraccin (o en otras palabras, cualquier
producto de sta), pero que deja por fuera los objetos de la infraccin cuando no
puedan catalogarse simultneamente como instrumentos, efectos o ganancias, as
como las ganancias que no provienen de la infraccin, sino que son el precio por su
comisin (p. ej., el pago por cometer un delito), as como las ganancias indirectas.
Gravsima es la ltima frase que autoriza el comiso del patrimonio de las perso-
nas jurdicas vinculadas con estos hechos, pues en ningn momento se indica que
esos activos deban estar vinculados con un hecho o actividad criminal (p. ej., que
son la ganancia de esa actividad), bastando con que la persona jurdica s lo est.
Adems, no se indica en qu trminos debe darse el vnculo entre la persona jurdica
y el hecho, tema que en Costa Rica adquiere mayor importancia si se considera que
no existe la responsabilidad penal de las personas jurdicas. 74
Desde mi ptica, la ley no contempla el comiso de la droga, ni de cualquier otro

objeto material de la infraccin que no tenga simultneamente, la condicin de ins-
trumento, efecto o ganancia. Aunque tratndose de las drogas el tema se resuelve a
travs del art. 96 de la ley, pues prev la destruccin de cualquiera de las drogas
referidas en ese cuerpo normativo, no se elimina la necesidad de regular expresa-
mente el tema, pues repito, pueden existir otros objetos materiales de la infraccin
cuyo comiso no est regulado.
La ley prev que los bienes decomisados se deben poner en depsito judicial a la
orden del ICD y que ese instituto debe asegurar el valor del bien para garantizar un
posible resarcimiento por deterioro o destruccin. Hecho esto, puede disponer de
los bienes, administrarlos o entregarlos en fideicomiso a un banco estatal. 75 Habla-
mos de un empleo provisional de los bienes que afortunadamente se hace tras ase-
gurar el valor del bien.
Del mismo modo, se prev la venta de bienes perecederos antes del dictado de
la sentencia definitiva;76 lo que no deja de presentar inconvenientes toda vez que no
se contempla una indemnizacin para el titular en caso de que no se llegue a orde-
nar el comiso.
El art. 90 contempla un comiso de bienes que entiendo objetivo, para aquellos

casos en que habiendo transcurrido un ao del decomiso (recordemos que este l-
timo se concibe como una medida provisional), no se ha podido establecer la iden-
tidad del autor o partcipe del hecho, o ste ha abandonado los bienes. De igual
forma, prev que una vez transcurridos ms de tres meses de concluido el proceso
sin que quienes puedan alegar inters jurdico legtimo sobre los bienes utilizados en
74 Bonilla Guzmn es de otra opinin. Sin entrar en detalles sobre el tema, considera que con la
mencin de las acciones, los aportes de capital y la hacienda de personas jurdicas vinculadas con
estos hechos, el legislador alude a las ganancias o el provecho obtenido mediante el delito. BONILLA
GUZMN, op. cit., p. 106.
75 Art. 84.
76 Art 88.
441
la comisin de los delitos previstos en esta Ley, hayan hecho gestin alguna para
retirarlos, la accin del interesado para interponer cualquier reclamo caducar y el
ICD podr disponer de los bienes, previa autorizacin del tribunal que conoci de la
causa.
Aunque la creo positiva, esta norma fue elaborada con una tcnica legislativa
defectuosa, pues enuncia solo algunos de los bienes contemplados en el art. 83 que
cit atrs. De la lectura de sus dos prrafos se extrae que solo se refiere a los ins-
trumentos del delito (bienes de inters econmico utilizados en la comisin de los
delitos), dejando por fuera los efectos, ganancias y objetos materiales de la infrac-
cin que no encuadran en las anteriores categoras.77
Esta misma legislacin contiene una regulacin bastante amplia en torno al ter-
cero de buena fe. Como punto de partida, se dice que las medidas se adoptarn sin
perjuicio de los derechos de quienes puedan alegar inters jurdico legtimo sobre
los bienes, productos o instrumentos y se obliga a comunicarles que tienen la posibi-
lidad de apersonarse en el proceso (art. 93). Dicho esto, solo se reconoce la devolu-
cin de los bienes a ese tercero cuando concurren determinadas circunstancias.
Dicho en otras palabras, la devolucin es la excepcin78 que opera solo cuando se
demuestra que:
a) El reclamante tiene inters legtimo respecto de los bienes, productos o instru-

mentos.
b) Al reclamante no puede imputrsele autora de ningn tipo ni participacin en

un delito de trfico ilcito o delitos conexos objeto del proceso.
c) El reclamante desconoca, sin mediar negligencia, el uso ilegal de bienes, produc-

tos o instrumentos o cuando, teniendo conocimiento, no consinti de modo voluntario
en usarlos ilegalmente.
d) El reclamante no adquiri derecho alguno a los bienes, productos o instrumen-

tos de la persona procesada, en circunstancias que, razonablemente, llevan a concluir
que el derecho sobre aquellos le habra sido transferido para efectos de evitar el posi-
ble secuestro y comiso.
e) El reclamante hizo todo lo razonable para impedir el uso ilegal de los bienes,
productos o instrumentos.79
77 En igual sentido, seala Bonilla Guzmn: Del texto del artculo 90 se entiende que su aplicacin es
solo para los bienes o efectos utilizados en el delito, no as para el producto del delito. Evidentemente
ese no era el espritu de la norma (ver artculo 93), sin embargo, no queda ms remedio que aplicarla
tal y como est. BONILLA GUZMN, op. cit., p. 107.
78 La jurisprudencia ha dicho que los requisitos contenidos en esta norma deben ser acreditados
para que proceda la devolucin de los bienes al tercero que reclama ser de buena fe. STCP Cartago
N 331/2011 de 4 de noviembre.
79 Art. 94.
442
Adems de tener un inters legtimo sobre el bien, la persona debe tener la con-
dicin de tercero, de la que lgicamente carece cuando es autor o partcipe de la
infraccin o infracciones sometidas a proceso.
A diferencia de lo que sucede con la normativa espaola, esta ley prev las dos
situaciones en las que se puede encontrar el tercero en relacin con los bienes, a
saber, que los haya adquirido luego de la comisin del hecho, o que sean suyos con
anterioridad a ste. En el primer caso, el tercero debe ignorar las circunstancias que
motivan el comiso del bien. Adems, si se concluye que el tercero al adquirir tena el
propsito de evitar el comiso, tambin se le puede imputar un delito (p. ej., legiti-
macin de capitales, receptacin, etctera).
Tratndose del segundo supuesto (de quien es titular del bien antes de que se
cometa la infraccin), la norma exige desconocer que sus bienes se estaban em-
pleando ilegalmente; o si lo conoca no haberlo consentido voluntariamente. Final-
mente, exige que se haya hecho todo lo razonable para impedir ese empleo.
De uno u otro modo se exige que el tercero haya sido diligente en la vigilancia
del bien. Si no lo fue, incluso en virtud de imprudencia, el comiso de sus bienes ser
procedente.
Aunque es una norma afortunada en buena medida, la no alusin a la peligrosi-

dad del bien expone su carcter sancionatorio, pues si los bienes no son intrnseca-
mente peligrosos, o no lo son en relacin con alguien (p. ej., el tercero que ha sido
imprudente en la vigilancia del bien puede garantizar que no se emplear nueva-
mente en la comisin de una infraccin penal), la nica razn para que se imponga
el comiso es el deseo de punir al tercero por su conducta, claramente vinculada con
la realizacin del hecho.
La admisin del comiso ante la negligencia del propietario del bien utilizado por
el sujeto activo del delito80 tiene enorme trascendencia si se considera que de con-
formidad con la regla general contenida en el art. 110 CP, cualquier derecho de ter-
cero impide el comiso (recordemos que ha sido la jurisprudencia y no el legislador el
que ha aadido la exigencia de buena fe). Adems, no se puede dejar de sealar que
segn la jurisprudencia y la doctrina el comiso previsto en el art. 110 CP solo cabe en
relacin con delitos dolosos y en esta ley se admite en relacin con hechos culposos
p. ej., la facilitacin culposa de un delito de legitimacin de capitales (art. 70).81
80 Bonilla Guzmn considera afortunada esta disposicin. Segn l, es acorde con la posibilidad de
perseguir capitales de negocios lcitos utilizados como fachada de actividades ilegales, aun cuando los
socios de los delincuentes no participen en el delito, pero actan de manera negligente, que es diferen-
te a las acciones conscientes de un legitimador de bienes (de ser conscientes de las actividades ilcitas,
su actuar encuadrara en el delito de Lavado de Activos, previsto por el artculo 69 de la Ley 8204).
BONILLA GUZMN, op. cit., p. 109.
81 Art. 70.
Ser sancionado con pena de prisin de uno (1) a tres (3) aos, el propietario, directivo, adminis-
trador o empleado de las entidades financieras, el representante o empleado del rgano de supervi-
sin y fiscalizacin, as como los funcionarios competentes de la Administracin Aduanera y el
agente aduanero que, por culpa en el ejercicio de sus funciones, apreciada por los tribunales, haya
443
Aunque no est directamente relacionado con el tema en examen, estimo nece-

sario hacer una breve alusin a los delitos de legitimacin de capitales contempla-
dos en esta ley. Los artculos 69, 69 bis y 7082 contemplan la legitimacin de bienes
procedentes de cualquier delito (y no solo los originados, p. ej., en el narcotrfico).
Por tanto, no se comprende su inclusin en una ley especial como la N 8204. Lo
deseable, de lege ferenda, es su traslado al Cdigo penal.
Finalmente, importante sealar que si bien el comiso ampliado no es una figura

prevista en la legislacin penal costarricense, en materia de narcotrfico se suele
disponer el comiso de bienes que exceden los vinculados con la concreta conducta
sometida a juzgamiento. Me explico. Como lo comn es que en la relacin de he-
chos acusados se describa una actividad criminal desarrollada a lo largo del tiempo y
no solo una operacin concreta, si se impone una condena, los tribunales proceden
a ordenar el decomiso de todos los bienes que se pueden considerar producto de la
misma actividad criminal, conclusin a la que tambin suele arribarse mediante la
prueba por indicios,83 entre los que destacan la ausencia de empleo u otras fuentes
facilitado la comisin de un delito de legitimacin de capitales o un delito de financiamiento al te-

rrorismo.
82 Artculo 69.
Ser sancionado con pena de prisin de ocho (8) a veinte (20) aos:
a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de inters econmico, sabiendo que estos se ori-
ginan en un delito que, dentro de su rango de penas, puede ser sancionado con pena de prisin de
cuatro (4) aos o ms, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilcito, o para
ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de
sus actos.
b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimien-
to o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o
indirectamente, de un delito que dentro su rango de penas puede ser sancionado con pena de pri-
sin de cuatro (4) aos o ms.
La pena ser de diez (10) a veinte (20) aos de prisin, cuando los bienes de inters econmico se
originen en alguno de los delitos relacionados con el trfico ilcito de estupefacientes, sustancias
psicotrpicas, legitimacin de capitales, desvo de precursores, sustancias qumicas esenciales y
delitos conexos, conductas tipificadas como terroristas, de acuerdo con la legislacin vigente o
cuando se tenga como finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones terro-
ristas.
Artculo 69 bis.
Ser reprimido con prisin de cinco (5) a quince (15) aos quien, por cualquier medio y de manera
directa o indirecta, recolecte, oculte, provea, promueva, facilite o de cualquiera otra forma coopere
con la recoleccin o la entrega de los fondos, productos financieros, recursos o instrumentos, en el
pas o en el extranjero, con la intencin o el conocimiento de que estos se utilicen o destinen al fi-
nanciamiento de actos terroristas, aunque estos no lleguen a ejecutarse, o a organizaciones decla-
radas como terroristas, de acuerdo con el Derecho internacional, o que tengan fines terroristas.
El hecho podr ser juzgado en Costa Rica, sin importar el lugar donde haya sido cometido.
Artculo 70.
Ser sancionado con pena de prisin de uno (1) a tres (3) aos, el propietario, directivo, adminis-
trador o empleado de las entidades financieras, el representante o empleado del rgano de supervi-
sin y fiscalizacin, as como los funcionarios competentes de la Administracin Aduanera y el
agente aduanero que, por culpa en el ejercicio de sus funciones, apreciada por los tribunales, haya
facilitado la comisin de un delito de legitimacin de capitales o un delito de financiamiento al te-
rrorismo.
83 La validez de la prueba por indicios est fuera de toda discusin en la jurisprudencia costarricen-
se. Situacin distinta es alcanzar un grado de certeza en relacin con la existencia de los hechos. Al
igual que sucede con cualquier otra prueba, esto depender de la valoracin que haga el rgano
juzgador con base en las reglas de la sana crtica racional. Vid., p. ej., las SST N 289/1997 de 4 de
444
de ingresos; las caractersticas de los bienes encontrados (p. ej., dinero de baja de-
nominacin y joyas en cantidad abundante y de toda clase, bienes con los que los
consumidores comnmente suelen pagar la droga), o los movimientos constantes
en las cuentas bancarias que carecen de toda explicacin. 84
IV. Comiso previsto en la Ley N 8754 contra la delincuencia organizada.
El 22 de julio de 2009, en Costa Rica entr en vigencia la ley N 8754 contra la de-
lincuencia organizada.85 Es una normativa bsicamente procesal, que contempla re-
glas para la investigacin, persecucin y juzgamiento de hechos cometidos en el
marco de la criminalidad organizada y que son distintas a las que comnmente pre-
v el Cdigo Procesal Penal.
La LCDO define la criminalidad organizada como el grupo estructurado de

dos o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente
con el propsito de cometer uno o ms delitos graves. Tratndose de estos ltimos,
se seala que son los que contemplan en su rango de penas, 4 aos de prisin o
ms.86
Como se extrae de lo anterior, la definicin dada por la legislacin costarri-

cense es ms amplia que la prevista en la Convencin de las NU contra la Delincuen-
cia Organizada Transnacional. Mientras que en aquella el grupo criminal debe estar
conformado por al menos tres personas, en la legislacin costarricense solo se re-
quieren dos. Asimismo, mientras que en la Convencin se da especial importancia a
la finalidad perseguida por la criminalidad organizada (obtencin de un beneficio
econmico u otro beneficio material), en Costa Rica se omite este tema. Finalmen-
te, se considera organizacin criminal al grupo estructurado que tiene como objeti-
vo la comisin de un nico delito (dejando de lado que ni siquiera podra considerar-
se asociacin ilcita un supuesto as, ya que el art. 274 CP usa el trmino plural deli-
tos). Estas diferencias no son intrascendentes. Al contrario, provocan que en Costa
Rica se pueda considerar criminalidad organizada (y en ese tanto, aplicarle una le-
gislacin excepcional) a conductas que en otros lugares del orbe no tendrn esa
categora.
Aunado a esto, la legislacin penal costarricense es muy represiva. A diferen-

cia de lo que sucede en Espaa, en Costa Rica una buena parte de los delitos tienen
penas de prisin elevadas. Por eso, el parmetro que se emplea para definir la de-
lincuencia grave (cuatro aos de prisin o ms) no constituye un lmite para asegu-
abril; N 41/2006 de 27 de enero; N 791/2006 de 23 de agosto y N 382/2011 de 8 de abril, as

como la STCP San Ramn N 127/2011 de 8 de abril, entre muchas otras.
84 En ese sentido, p. ej., la SST N 1323/2002 de 20 de diciembre.
85 Ley N 8754 de 22 de julio de 2009. La Gaceta N 143 de 24 de julio de 2009.
86 Art. 1 LCDO.
445
rar que las reglas previstas en la LCDO (y cuya naturaleza excepcional nadie pone en
duda) se aplique solo a los hechos ms perjudiciales.87
En materia de comiso, la LCDO incorpora reglas que se alejan completamen-

te de la normativa que prev el Cdigo Penal. En concreto, en los arts. 20 a 22 se
regula el tema del origen o la causa del patrimonio, planteando en pocas palabras,
una inversin en la carga de la prueba en la va contencioso administrativa. Se trata de
un proceso autnomo, que no tiene relacin con aquel en que se discute la comi-
sin de un hecho criminal. Es una opcin que recin acoge el pas y que la pone en
sintona con otros ordenamientos jurdicos, p. ej., el ingls, el colombiano, el mexi-
cano y el peruano, en los cuales tambin se desvincula la resolucin del comiso del
proceso penal, imprimindole un carcter netamente patrimonial.88 En suma, aun-
que en Costa Rica no hay una ley especfica de extincin de dominio, estas normas
no distan de las que hay en otros pases, donde s se acoge expresamente esa figu-
ra.
La Contralora General de la Repblica, el Ministerio de Hacienda, el ICD o el

Ministerio Pblico podrn denunciar ante el Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos
Sumarios, el incremento de capital sin causa lcita aparente de cualquier funcionario
pblico o persona de derecho privado, sea fsica o jurdica, con una retrospectiva
hasta de 10 aos. Tras recibir la denuncia, el despacho dar audiencia al interesado
para que conteste lo que corresponda. En la misma resolucin se ordenar como
87 P. ej., segn una noticia publicada por el Diario Extra el da 17 de febrero de 2012, se est investi-
gando bajo la denominacin de crimen organizado a las familias que en la zona sur del pas se dedi-
can a la falsificacin y adulteracin de licor. Seala el peridico, todo esto implica un cambio en el
paradigma y la forma de trabajo que se vena realizando. De hecho, esta es la primera vez que cuenta
con el apoyo judicial para tratar a estas bandas bajo la figura de crimen organizado. Los jueces se
han dado cuenta de que se trata de un delito importante y esto nos permite acceder a instrumentos
procesales probatorios diferentes, que no son necesariamente de alta condena, pero s se pueden ma-
nejar como si fueran casos de narcotrfico, indic Bonilla. La mayor parte de este licor proviene de
Panam y se presume que nuestro pas tambin podra estar sirviendo como puente para exportar
hacia otros pases de Centroamrica e incluso a Mxico y Estados Unidos. SIU LANZAS, Mara. 10
familias controlan contrabando de licor. En: Diario Extra, viernes 17 de febrero de 2012. Disponi-
ble en: http://www.diarioextra.com/2012/febrero/17/nacionales10.php.
88 Ejemplos de esta clase de procesos son el procedimiento ingls para la adopcin de la confisca-
tion order, regulado en la Procedds of Crime Act 2002; el procedimiento de extincin de dominio
regulado en el Derecho colombiano (Ley N 793 de 27 de diciembre de 2002); el proceso de prdida
de dominio que se introdujo en Per a travs del Decreto Legislativo 992, de 22 de julio de 2007 y
la Ley Federal de Extincin de Dominio de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario
Oficial de la Federacin el 29 de mayo de 2009. En relacin con el proceso mexicano, Mller Creel
cree que tiene carcter civil, pues se deriva de un derecho de crdito que la sociedad ejercita a tra-
vs del Estado, con el fin de que se le repare el dao causado por la conducta ilcita derivada de la
comisin del delito de que se trate en el caso especfico. MLLER CREEL, Oscar Antonio. La extin-
cin de dominio en la legislacin mexicana: su justificacin jurdico-valorativa. En: Criterio Jurdico.
Santiago de Cali, Pontificia Universidad Javeriana, V. 9, N 2, 2009-2, pp. 142-143. En todos los ca-
sos, lo que se busca es solucionar el problema de la dificultad probatoria sobre el origen ilcito de
los bienes al desvincular el comiso del mbito penal. Lase sobre el tema, GASCN INCHAUSTI,
cesal, op. cit., pp. 591-592 y MORN MARTNEZ, El decomiso: Regulacin en la Unin Europea y
estado de su aplicacin en Espaa. En: ARANGENA FANEGO, Espacio europeo de libertad, seguri-
dad y justicia: ltimos avances en cooperacin judicial penal, op. cit., p. 381.
446
medida cautelar el secuestro de los bienes y su inmovilizacin registral, as como la

de todos los productos financieros disponibles. Tal importancia se ha concedido a
esta accin preventiva, que contra ella solo se ha previsto apelacin sin efecto sus-
pensivo, recurso que debe ser interpuesto en el plazo de 24 horas ante el Tribunal
Contencioso Administrativo, el cual debe resolver sin ms trmite y con prioridad
sobre otros asuntos. Luego, el Juzgado resolver el fondo del asunto y contra ello
solo cabe apelacin del denunciante y el interesado ante el Tribunal Contencioso
Administrativo.89
Ntese que legislador no exige que el incremento patrimonial est relacio-

nado con la comisin de una infraccin penal, bastando solo con que no tenga cau-
sa lcita aparente. Por tanto, el patrimonio cuyo origen no se pueda justificar aunque
no tenga origen delictivo (p. ej., el procedente de faltas o de cualquier otra conduc-
ta, aunque no sea constitutiva de una infraccin), estar sometido a los alcances de
esta norma. Ahora, aunque en el art. 1 de la Ley Modelo sobre Extincin de Dominio
para Amrica Latina y el Caribe se define la actividad ilcita, al menos en principio,
como actividad delictiva,90 en esta ley no se hace dicha precisin, con lo cual no hay
elementos que apoyen una interpretacin restrictiva.
En el art. 22 de la LCDO se habla expresamente de las sanciones a las que se

exponen las personas fsicas o jurdicas que no puedan justificar su patrimonio o los
incrementos emergentes, a saber, perdern ese patrimonio, sin que sea relevante,
para efectos de la fijacin impositiva, la causa ilcita del patrimonio o del incremento
emergente. Con base en lo antes expuesto concluyo que en Costa Rica se ha tipifi-
cado la tenencia injustificada de bienes; que el comiso es la sancin o pena que se
impone por esa conducta y que a pesar del carcter sancionatorio de la medida, el
legislador ha optado por invertir la carga de la prueba en cuanto al origen lcito del
patrimonio.
Aunado a esto, este procedimiento no se aplica nicamente en materia de

criminalidad organizada, pues a pesar de estar insertas en la LCDO, las reglas previs-
tas para los patrimonios cuyo origen lcito no se justifique, no guarda relacin con la
comisin de hechos criminales y menos aun con aquellos que son calificados como
criminalidad organizada. Simplemente se trata de un proceso de aplicacin general,
que se debe tramitar en la jurisdiccin contenciosa administrativa y al que estarn
sometidos todos los patrimonios cuyo incremento llame la atencin de los rganos
mencionados lneas atrs.
89Arts. 20 y 21.
90Articulo 1. Definiciones. Para los efectos de esta ley, se entender como:
a. Actividad ilcita: Toda actividad tipificada como delictiva, aun cuando no se haya dictado
sentencia, as como cualquier otra actividad que el legislador considere susceptible de apli-
cacin de esta ley.
Programa de Asistencia Legal en Amrica Latina y el Caribe (LAPLAC), Oficina de las Naciones Uni-
das contra la Droga y el Delito (UNODC). Ley modelo sobre extincin de dominio. Disponible en:
http://www.cicad.oas.org/Main/default_SPA.asp.
447
Como seala Gascn Inchausti en relacin con esta clase de procesos, se tra-
ta de una opcin engaosa,91 toda vez que el comiso mantiene su carcter sanciona-
torio aunque se tramite en una jurisdiccin distinta a la penal, con lo cual las garan-
tas que se asocian a este tipo de medidas siempre deberan ser aplicables. En el
caso de Costa Rica, la conducta sancionada es la de no justificar, lo que en esencia,
supone una vulneracin directa a la presuncin de inocencia, pues es el ciudadano
quien debe demostrar que su patrimonio no tiene un origen irregular. Aunado a es-
to, la sancin -el comiso- (y digo sancin, porque a pesar del fraude de etiquetas, en
el fondo es la pena que se impone por la conducta sealada), es absolutamente
desproporcional, ya que puede abarcar el patrimonio que el individuo ha obtenido
durante los ltimos 10 aos.
Ya en lo relacionado con los delitos previstos por la LCDO y que segn en-
tiendo, son los que se puedan abarcar con la definicin de la criminalidad organiza-
da, el art. 25 prev el decomiso (en realidad, lo que prev es el secuestro) de los bie-
nes muebles, inmuebles, el dinero, los instrumentos, los equipos, los valores y los
productos financieros utilizados o provenientes de la comisin de los delitos, as
como los productos financieros de las personas jurdicas vinculadas a estos hechos.
Varias observaciones. La primera, el comiso es sinnimo de decomiso y esto,

de lege ferenda, debe corregirse.
En segundo lugar, un listado de bienes tan extenso es innecesario, ya que

hubiese bastado con que se mencionaran los instrumentos y los productos92 de los
delitos para que se comprendiesen todos los all mencionados. Adems, se incluyen
los productos financieros de las personas jurdicas vinculadas con los hechos, lo que
es cuestionable, pues no se exige que haya una relacin entre los bienes y los he-
chos (p. ej., puede ser que una persona jurdica est vinculada con los hechos pero
que determinados activos suyos no lo estn). A mi modo de ver, esto quebranta el
principio de legalidad, mxime en un pas donde no se contempla la responsabilidad
penal de las personas jurdicas.93
Al igual que sucede con la legislacin en materia de drogas, la LCDO contem-

pla medidas de carcter provisional en relacin con los bienes que han sido secues-
trados. El mal llamado decomiso puede suponer el depsito judicial de los bienes a
la orden del ICD (art. 26); la anotacin registral de los bienes (art. 27); la administra-
cin del dinero secuestrado (art. 30); la venta, remate o subasta de los bienes que
puedan deteriorarse, daarse y sean de costoso mantenimiento (art. 31) y finalmen-
91 GASCN INCHAUSTI, Decomiso, origen ilcito de los bienes y carga de la prueba. En: ROBLES
92 Aqu entendido el trmino producto como categora que engloba tanto los efectos como las ga-
nancias.
93 En Costa Rica algunos creen necesario plantear la posibilidad de que las personas jurdicas, al
igual que tienen capacidad de accin en lo civil, puedan realizar un delito y por tanto ser merecedo-
ras de sanciones penales. As, NAVAS APARICIO, Alcances e implicaciones econmicas del crimen
organizado internacional en Costa Rica: propuestas para la adopcin de polticas pblicas. En:
Impacto del crimen transnacional en Centroamrica: los casos de Nicaragua y Costa Rica, op. cit., pp.
87-88.
448
te, la venta, donacin o destruccin de los bienes perecederos, el combustible, los

materiales para construccin, la chatarra, los precursores y qumicos esenciales y
los animales, tambin antes de que se dicte sentencia firme en los procesos penales
respectivos (art. 32). Igualmente se prev el uso de vehculos con placa extranjera,
no registrados o no nacionalizados (art. 28). En todas las normas antes menciona-
das se exponen reglas sobre el destino que debe darse a los dineros y valores de-
comisados.
El art. 33 prev una especie de comiso objetivo. Una vez transcurridos 6 me-
ses desde el secuestro de los bienes, si no se ha podido establecer la identidad del
autor o partcipe del hecho, o si ste los ha abandona, los mismos pasarn a la or-
den del ICD. Igual disposicin se aplicar cuando transcurridos 3 meses despus de
la firmeza de la sentencia, quien tengan inters legtimo sobre los bienes no haya
hecho gestin alguna para retirarlos.94 Es una norma de carcter especial, sobre
todo por el destino que se da a los bienes. No obstante, puede mejorarse, p. ej.,
empleando bien los trminos decomiso y secuestro (en el artculo se habla de am-
bos como si fuesen sinnimos) y reduciendo la lista de bienes, innecesariamente
larga.
Tratndose de los terceros de buena fe, la LCDO remite a la legislacin en

materia de narcotrfico que examin atrs. El art. 29 seala que las medidas y san-
ciones contempladas en cuanto al decomiso se aplican sin perjuicio de los terceros
de buena fe (y stos sern los que cumplan los presupuestos establecidos en los
arts. 93 y 94 de la Ley N 8204). A los terceros se les otorga un plazo de tres meses
para hacer el reclamo de los bienes y objetos decomisados, contados a partir de la
comunicacin respectiva.95 Vencido el plazo antes mencionado sin que se d la in-
tervencin, procede decretar el comiso y traspaso definitivo del dominio a favor del
Instituto Costarricense sobre Drogas. Finalmente, el tribunal puede diferir hasta
sentencia la resolucin de lo formulado por quien se apersone como interesado.
94 Artculo 33. Prdida de bienes o dineros no reclamados

Si transcurridos seis meses del decomiso de los bienes muebles e inmuebles, los vehculos, los ins-
trumentos, los equipos, los valores y el dinero utilizados en la comisin de los delitos previstos en
esta Ley, as como los diversos bienes o valores provenientes de tales acciones, sin que se haya
podido establecer la identidad del autor o partcipe del hecho, o si este ha abandonado los bienes de
inters econmico, los elementos y los medios de transporte utilizados, la autoridad competente
ordenar el comiso definitivo de dichos bienes, los cuales pasarn a la orden del Instituto, para los
fines previstos en esta Ley.
Asimismo, cuando transcurran ms de tres meses de dictada la sentencia firme, sin que quienes
puedan alegar inters jurdico legtimo, sobre los bienes de inters econmico utilizados en la co-
misin de los delitos previstos en esta Ley, hayan hecho gestin alguna para retirarlos, la accin del
interesado para interponer cualquier reclamo caducar y el Instituto podr disponer de los bienes,
previa autorizacin del tribunal que conoci la causa.
95 La comunicacin segn el art. 29 LCDO, se hace conforme lo dispuesto en el art. 84 de la Ley N
8204, que en lo que interesa, indica:

Art. 84...
En caso de no ser posible proceder segn el prrafo segundo del artculo 90 de esta Ley, el Instituto
deber publicar un aviso en el diario oficial, en el que se indicarn los objetos, las mercancas y los
dems bienes en su poder. Vencido el trmino establecido en el artculo anterior sin que los intere-
sados promuevan la accin correspondiente, siempre y cuando exista una resolucin judicial, los
bienes y objetos de valores decomisados pasarn, en forma definitiva, a propiedad del Instituto y
debern utilizarse para los fines establecidos en esta Ley.
449
La inclusin de esta norma garantiza el derecho de audiencia que contempla

la Constitucin Poltica y que como mencion acpites atrs, ha sido reconocido de
manera unnime por la doctrina y la jurisprudencia. Lamentablemente no se crea
una regulacin sobre la intervencin de ese tercero, con lo cual se sigue sin garanti-
zar que sta se produzca desde el inicio mismo del proceso. El vaco legal en cual-
quier caso, no debe ser un obstculo para entender que la medida de carcter defi-
nitivo debe dictarse resguardando los derechos de ese tercero, por varias razones.
La primera, porque as lo dispone la regla general contenida en el art. 110 CP. La se-
gunda, porque as se extrae de las normas de la ley de psicotrpicos a las que remi-
te.
El art. 34 LCDO es el que se refiere especficamente al tema del comiso. En l

se designa como beneficiario al ICD (lo que marca una diferencia con el art. 110 CP
que favorece al Estado). Este instituto con excepcin de lo comisado en aplicacin
de la Ley N 8204, puede conservar los bienes para el cumplimiento de sus objeti-
vos, o bien, puede donarlos a entidades de inters pblico, sobre todo a organismos
destinados a la represin del crimen organizado. Tambin puede rematar o subastar
los bienes.
En las siguientes normas,96 esta ley regula con detalle el destino que el ICD
debe dar a los bienes decomisados, o del producto de los bienes invertidos, subas-
tados y rematados. Para tales efectos, el legislador costarricense distingue entre la
criminalidad organizada en general y la que se dedica a la comisin de delitos rela-
cionados con el narcotrfico y a esta ltima le da un trato especial, al punto que el
destino de los valores decomisados no se regir por la LCDO sino por ley N 8204, lo
que tiene sentido si se considera que es esa forma de criminalidad la que est azo-
tando con mayor intensidad el territorio nacional.
La LCDO tambin crea una regulacin especial para el mal llamado decomiso
y el comiso en los procesos iniciados por la comisin de delitos sexuales cometidos
en perjuicio de personas menores de edad y que a su vez, estn relacionados con la
delincuencia organizada. Lamentablemente, con se detecta con su simple lectura,
se trata de un captulo que no es coherente con el resto de la ley, pues en algunos
casos reitera innecesariamente algunas normas y en otros, introduce modificacio-
nes que provocarn, sin justificacin, un trato desigual en la persecucin de la delin-
cuencia organizada. Lo que es claro, al menos, es el deseo del legislador de regular
el decomiso y el comiso en materia de delitos sexuales cometidos en perjuicio de
menores de edad y que a su vez, tienen la connotacin de criminalidad organizada,
con reglas similares a las expuestas lneas atrs, pero siendo el Patronato Nacional
de la Infancia el beneficiario de los bienes y a la vez, el encargado de su administra-
cin.97
De los artculos dedicados a este tema, quiz dos merezcan un comentario

adicional. Me refiero a los arts. 42 y 52. El primero es una disposicin que no tiene
parangn en la regulacin general contenida para la delincuencia organizada. En
96 Arts. 36 a 40 de la LCDO.
97 Arts. 43 y 49 LCDO.
450
dicha norma se indica que quienes hayan sido condenados por la comisin de deli-
tos sexuales contra personas menores de edad, adems de las penas tipificadas en
el Cdigo Penal, incurrirn en la prdida a favor del Estado de los instrumentos con
que se cometi y de las cosas o los valores provenientes de su realizacin, o que
constituyan, para el agente, un provecho derivado del mismo delito, salvo el dere-
cho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros. Es una norma que convierte la
pena en el nico presupuesto del comiso y limita la aplicacin del instituto a los bie-
nes que pertenece al condenado, pues dice que ser ste el que sufrir la prdida (la
norma usa el verbo incurrir, que significa caer en98), siempre garantizando los dere-
chos del ofendido o terceros. Asimismo, se prev el comiso de las ganancias para el
agente, con lo cual no se comprenden las ganancias que se han obtenido a favor de
otro, lo que es un despropsito. Entiendo que es una norma innecesaria porque de
las que rigen el comiso en general (art. 110 CP), o de las que se contemplan para la
delincuencia organizada (y que analizamos prrafos atrs), se desprenden las con-
secuencias que aqu se anuncian para una forma especfica de delincuencia que
puede realizarse organizadamente: delitos sexuales en perjuicio de personas meno-
res de edad.
El art. 52 LCDO contempla el papel de los terceros de buena fe, incorporando

lo que se dej de lado en el art. 29, a saber, la comunicacin a los interesados para
que se apersonen al proceso y hagan valer sus derechos.99
De seguido, en el art. 53 el legislador indic los motivos por los que procede
devolver los bienes a esos terceros de buena fe, a saber, cuando el tercero: a) tiene
inters legtimo respecto de los bienes, productos o instrumentos; b) no puede im-
putrsele autora de ningn tipo ni participacin en un delito de trfico ilcito o deli-
tos conexos objeto del proceso; c) desconoca, sin mediar negligencia, el uso ilegal
de bienes, productos o instrumentos o cuando, teniendo conocimiento, no consin-
ti de modo voluntario en usarlos ilegalmente; d) no adquiri derecho alguno sobre
los bienes, productos o instrumentos de la persona procesada, en circunstancias
que, razonablemente, llevan a concluir que el derecho sobre aquellos le habra sido
transferido para efectos de evitar el posible decomiso y comiso; e) hizo todo lo ra-
zonable para impedir el uso ilegal de los bienes, productos o instrumentos. Son b-
sicamente los mismos motivos que se contemplan en el art. 94 de la Ley N 8204,
aunque con el defecto de negar que los trminos decomiso y comiso son sinnimos.
De igual manera, el no considerar la naturaleza peligrosa del bien pone de manifies-
to el carcter punitivo de la medida.
Por ltimo, el art. 53 apunta que en caso de absolutoria proceder tambin

una indemnizacin por los daos sufridos, misma que se debe reclamar a travs del
98RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, op. cit.

99Art. 52. Derechos de los terceros de buena fe
Las medidas y sanciones referidas en los artculos precedentes se aplicarn sin perjuicio de los
derechos de los terceros de buena fe.
Conforme a derecho, se les comunicar la posibilidad de apersonarse en el proceso, a fin de que
hagan valer sus derechos, a quienes puedan alegar inters jurdico legtimo sobre los bienes, pro-
ductos o instrumentos.
451
proceso abreviado establecido en el Cdigo Procesal Civil. 100 Esta disposicin puede
ser inconveniente, ya que la absolutoria no dice nada acerca de la peligrosidad del
bien, sea intrnseca o en relacin con alguien. Nuevamente, se hace necesario de
lege ferenda, incluir el examen de esta circunstancia. Aunado a esto, ntese que si
bien se indica una va para formular este reclamo y se reconoce la necesidad de que
el tercero intervenga en el proceso penal, sigue sin regularse la forma en que se
debe dar esa intervencin.
Finalmente, segn el art. 54 LCDO, el comiso previsto en esta ley proceder

tambin cuando se apliquen las soluciones alternativas al juicio. Es una norma que
resta claridad a la ley pues como indiqu antes, para los delitos sexuales el comiso
es una consecuencia de la pena y para los dems delitos que son expresin de la
criminalidad organizada, el comiso es una medida que en principio, se impone en
sentencia judicial, una vez que se ha demostrado la relacin entre el delito y los bie-
nes particulares cuyo comiso se ordena. Ahora, cuando se aplican soluciones alter-
nativas al juicio (p. ej., la suspensin del proceso a prueba) como no se llega a reali-
zar el debate (precisamente por eso se llaman soluciones alternativas al juicio), no se
llega a emitir una valoracin sobre la conducta investigada, o sobre la legitimidad
del patrimonio involucrado, lo que entiendo, hace imposible disponer el comiso,
muy a pesar de lo que indique esta norma.
V. Principios constitucionales que son aplicables al comiso.
El comiso, como medida de Derecho pblico que es, est sometido a una serie de
principios, que describo a continuacin.
A. Principio de legalidad.
El principio de legalidad est contemplado en los arts. 39 y 28 de la Constitu-

cin Poltica. En lo que interesa, el primero indica: A nadie se le har sufrir pena sino
por delito, cuasidelito o falta, sancionado por ley anterior (...). Por otra parte, el art.
28 seala: Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestacin de sus opi-
niones ni por acto alguno que no infrinja la ley.101 De estas normas se desprende el
principio de reserva de ley mediante el cual, todos los actos gravosos para los
100 Art. 53
Cuando un bien haya sido decomisado a una persona que resulta inocente del delito que se le impu-
ta, tendr derecho a ser indemnizado por los daos sufridos, entendiendo por estos el no uso del
bien, sus frutos, su deterioro o su valor, si ha perecido. El reclamo de esta indemnizacin podr
realizarse mediante el proceso abreviado establecido en el Cdigo Procesal Civil.
101 Costa Rica. Constitucin Poltica de 7 de noviembre de 1949. Disponible en:
http://www.pgr.go.cr/scij/
452
ciudadanos, provenientes de autoridades pblicas, deben estar acordados en una ley

formal.102
El comiso, por ser una medida que surge del poder de imperio del Estado, es-
t sometido a este principio. Es una figura jurdica que la jurisprudencia reconoce
pacficamente debe estar prevista en la ley.103
B. Principio de culpabilidad.
El principio de culpabilidad est preceptuado en el art. 39 de la Constitucin

Poltica, que en lo que interesa, seala: a nadie se le har sufrir pena sino por deli-
to, cuasidelito o falta sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dic-
tada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejerci-
tar su defensa y mediante la necesaria demostracin de culpabilidad.
Con base en este principio, se concluye que la responsabilidad es personal y que

la responsabilidad penal objetiva no tiene lugar. Aunque de conformidad con el C-
digo Penal el comiso tiene como presupuesto la comisin de un delito y se excluye
su aplicacin sobre bienes de terceros, circunstancias de las que se puede extraer
que el principio en cuestin es aplicable, en otras disposiciones legales se admite en
relacin con bienes de terceros (p. ej., en la ley N 8204 antes examinada). Aunado a
esto, la jurisprudencia ha considerado procedente, entiendo que sin ningn funda-
mento legal, el comiso en casos donde no se ha configurado un delito, v.g., ante una
causa que excluya la culpabilidad o el carcter antijurdico de la conducta. 104
Siempre en esta lnea de ideas, ntese que tanto en el Cdigo Penal costarricen-
se como en las leyes especiales que cit atrs el comiso de efectos e instrumentos
tiene un carcter sancionatorio, pues se ordena sin considerar la peligrosidad del
bien. Esta circunstancia tambin obligara, al menos en buena tcnica jurdica, a apli-
car el principio de culpabilidad, lo que supone algunos inconvenientes (p. ej., no se
podra ordenar el comiso de bienes peligrosos salvo que el autor o partcipe del he-
102 En este sentido se pronuncia la Sala Constitucional en la sentencia N 1877/1990 de 19 de di-

ciembre.
103 ... tanto las penas como las llamadas consecuencias civiles del hecho punible, se encuentran suje-
tas al principio de legalidad, de manera que no pueden ser impuestas sino cuando concurran los pre-
supuestos que las ordenan, los que adems, han de ser objeto de anlisis por el juez con aplicacin del
mismo principio, y no de otros que son ajenos a la funcin jurisdiccional... SST N 1217/1999 de 24
de setiembre.
104 En sentido contrario, la STCP San Jos N 462/1996 de 16 de agosto seala: Debe reconocerse,
contrario a lo dicho por el recurrente, que en forma excepcional podra ordenarse el comiso de un
objeto (Art. 110 del Cdigo Penal) aun cuando no se ha dictado sentencia condenatoria, por ejemplo
en supuestos en que la absolutoria se bas en la existencia de una causa de exclusin de la culpabili-
dad. Vid. tambin la STCP San Jos N 542/2001 de 20 de julio, que en lo que interesa apunta:
pues bien, la disposicin de la prdida de los bienes objeto o instrumento del delito a favor del Esta-
do, es posible cuando se declara la existencia de un ilcito penal (hecho tpico y antijurdico) por sen-
tencia condenatoria, absolutoria o por sobreseimiento
453
cho haya sido declarado responsable criminalmente y que esos bienes le pertenez-
can). Por tanto, de lege ferenda se requiere ajustar la regulacin de cada modalidad
de comiso (el de efectos e instrumentos y el de ganancias) a su fundamento y fines,
eliminando los rasgos sancionatorios que en la actualidad, impiden aplicarlo sin
quebrantar reiteradamente el principio de culpabilidad, bsico en la materia puniti-
va.
C. Presuncin de inocencia.
Del artculo 39 de la Constitucin Poltica tambin se desprende el principio

de inocencia, que obliga a considerar inocente a todo acusado hasta que en un pro-
ceso penal se demuestre su culpabilidad. Seala la Sala Constitucional que en virtud
de ese estado de inocencia, no es el encartado quien se encuentra obligado a de-
mostrar su inocencia, sino que corresponde al rgano acusador o en su caso, al que-
rellante, demostrar la culpabilidad con respeto absoluto de los principios, derechos
y garantas, contenidas no slo en la Constitucin Poltica, sino tambin en los diver-
sos instrumentos internacionales de derechos humanos. 105
La condenatoria supone certeza sobre la responsabilidad del imputado en los

hechos que se le atribuyen. De no darse sta, corresponde absolverle o en otras
palabras, resolver a su favor. Esto es lo que se conoce como el in dubio pro reo.
Entiende la jurisprudencia costarricense que la imposicin del comiso requie-

re que se demuestre el vnculo entre el bien y el hecho criminal. Lo anterior implica
la necesidad de un juicio previo y de que el rgano jurisdiccional fundamente su
conclusin.106 Sobre esto, me extender a continuacin.
105 SSC N 1739/1992 de 1 de julio.

106 A modo de ejemplo, cito las siguientes resoluciones: SSST N 96/1997 de 7 de febrero; N
959/2000 de 25 de agosto; N 1051/2003 de 21 de noviembre; N 479/2004 de 14 de mayo; N
1341/2004 de 26 de noviembre; N 191/2005 de 18 de marzo; STCP Cartago N 113/2009 de 3 de
abril; N 2010/2010 de 14 de abril y STCP San Ramn N 138/2011 de 15 de abril. La N 138/2011
seala: De igual forma, es harto conocido que para que proceda el comiso en este tipo de delitos, se
debe de fundamentar igualmente por parte de los Jueces de Juicio, por que razn o razones procesales
se estableci de acuerdo al anlisis de las pruebas tenidas en los autos, que efectivamente esos bienes
decomisados fueron producto o ganancias generadas a raz de la actividad delictiva, situacin que no
se puede suponer, ni inventar, sino que debe de ir -al igual que todo pronunciamiento de un rgano
jurisdiccional- apegado a la correcta y debida fundamentacin intelectiva, lo cual en forma evidente
se echa de menos en este punto concreto.
454
D. Derecho de defensa, principio acusatorio y fundamentacin de la sentencia.
Este derecho est consagrado en el art. 39 de la Constitucin Poltica. Segn se-

ala la Sala Constitucional, el derecho de defensa abarca el derecho de audiencia y
los principios de imputacin (entendido como el derecho que tiene el acusado de
ser informado de los cargos que se le atribuyen) e intimacin (acusacin formal), as
como el derecho a la fundamentacin debida de toda resolucin procesal. El dere-
cho de audiencia, por su parte, es el derecho del imputado y su defensor de interve-
nir activamente en el proceso, ofrecer la prueba que estimen oportuna y controlar
la actividad de sus adversarios. 107
La jurisprudencia ha entendido que el comiso es una medida de orden pblico

que puede dictarse de oficio.108 Por surgir del poder de imperio del Estado, se exige
que se imponga de manera fundamentada109 y que se demuestre el vnculo entre el
bien y el hecho criminal. Es el Estado, a travs del Ministerio Pblico, quien tiene la
carga probatoria en cuanto a los presupuestos de esta figura jurdica. 110
107 SSC N 1739/1992 de 1 de julio.

108 STCP San Jos N 991/2008 de 30 de septiembre. En sta se afirma que a pesar de que el art.
103.3 la considera una consecuencia civil del hecho punible, el comiso no tiene carcter dispositivo
sino que se debe resolver de manera obligatoria: Sin embargo, esa primera connotacin del comiso
como un extremo dispositivo sujeto a instancia de parte, resultara incompatible frente a disposiciones
de orden pblico como el artculo 110 del Cdigo Penal, que establece: "El delito produce la prdida en
favor del Estado de los instrumentos con que se cometi y de las cosas o valores provenientes de su
realizacin, o que constituyan para el agente un provecho derivado del mismo delito salvo el derecho
que sobre ellos tengan el ofendido o terceros". Este precepto con claridad define al comiso como una
consecuencia prcticamente automtica derivada de la comisin de un delito (salvo derechos de ofen-
didos o terceros). Es ms, una lectura del artculo 367 del CPP permite establecer que el comiso consti-
tuye uno de los aspectos que el juzgador debe decidir de oficio en una sentencia condenatoria Hay
que distinguir entonces: (a) El juzgador tiene el deber legal de pronunciarse sobre el eventual comiso
o, por el contrario, devolucin de los objetos secuestrados durante el proceso, aun cuando ese tema no
fuera debatido en el contradictorio, pues es un imperativo legal resolver sobre ese aspecto, segn lo
dispuesto en los numerales 110 CP y 367 del CPP Ahora, si se diera una omisin en torno al pronun-
ciamiento de los bienes que pueden ser objeto de comiso en la sentencia, es posible distinguir diversos
supuestos: (a) Si fue un tema controvertido en el proceso, el juzgador en cualquier momento puede
utilizar la adicin para efectuar el pronunciamiento sobre ese particular; o bien, el Ministerio Pblico
estara en posibilidad de instar la adicin sobre ese extremo; (b) Si, en cambio, no se discuti nada en
el debate o al negociarse un abreviado sobre los posibles comisos, la adicin sera impropia para re-
solver esa omisin. En la misma lnea, vid. tambin la STCP San Jos N 1009/2010 de 31 de agosto.
109 Vid., p. ej., las siguientes resoluciones: SSST N 96/1997 de 7 de febrero; N 959/2000 de 25 de
agosto; N 1051/2003 de 21 de noviembre; N 479/2004 de 14 de mayo; N 1341/2004 de 26 de

noviembre; N 191/2005 de 18 de marzo; STCP Cartago N 113/2009 de 3 de abril; STCP Cartago
N 2010/2010 de 14 de abril y STCP San Ramn, N 138/2011 de 15 de abril. Esta ltima seala:
De igual forma, es harto conocido que para que proceda el comiso en este tipo de delitos, se debe de
fundamentar igualmente por parte de los Jueces de Juicio, por que razn o razones procesales se esta-
bleci de acuerdo al anlisis de las pruebas tenidas en los autos, que efectivamente esos bienes deco-
misados fueron producto o ganancias generadas a raz de la actividad delictiva, situacin que no se
puede suponer, ni inventar, sino que debe de ir -al igual que todo pronunciamiento de un rgano juris-
diccional- apegado a la correcta y debida fundamentacin intelectiva, lo cual en forma evidente se
echa de menos en este punto concreto.
110 Le corresponde tambin demostrar que el tercero adquirente no es de buena fe: En efecto, las
argumentaciones de los jueces en el fallo combatido no evidencian errores valorativos importantes
455
Es curioso que a pesar de que se considere que el comiso est sometido a las re-
glas ms elementales de un proceso penal marcadamente acusatorio como lo es el
costarricense, se diga que el comiso se puede ordenar de oficio. Adems, si el art.
110 CP no toma en cuenta la peligrosidad intrnseca del bien (nica circunstancia que
entiendo autoriza un comiso oficioso), siempre ser necesario que la parte acusado-
ra (Ministerio Pblico o querellante) articulen prueba para demostrar la concurren-
cia de los presupuestos fcticos que dan lugar a la imposicin de la medida, labor en
la que el rgano juzgador no puede sustituir a la parte procesal.
En cuanto al tercero afectado con el comiso, se reconoce de forma unni-

me111 que se debe garantizar su derecho de defensa. 112 Por esta razn y a pesar de
que en la legislacin procesal penal no se regula la intervencin del tercero, lo nor-
mal es que se le d audiencia en el proceso. La jurisprudencia de casacin se ha de-
batido en cuanto a las consecuencias que acarrea el que no se haya comunicado al
tercero que tena la opcin de intervenir en defensa de sus intereses. En un primer
momento, se consider que el error era de tal envergadura que provocaba la nuli-
dad de la sentencia en lo referido al comiso y que lo procedente era ordenar la de-
volucin del bien a quien demostrase ser su legtimo propietario. 113 Posteriormente
se cambi de criterio y en casos en los que se ha considerado que el tercero no ha
tenido oportunidad de intervenir en el proceso, igualmente se ha anulado la deci-
sin adoptada en cuanto al comiso, pero concomitantemente se ha ordenado el
que pudieran conculcar los intereses del rgano fiscal, quien no logr demostrar durante el proceso
incoado la falsedad en la adquisicin del inmueble mencionado por parte de la sociedad compradora,
ni su calidad de adquirente de buena fe. SST N 545/2004 de 21 de mayo.
111 As lo hace, p. ej., ABDELNOUR GRANADOS, op. cit., p. 402 y BONILLA GUZMN, op. cit., p. 124. La
Sala Constitucional en la sentencia N 5447/1995 de 4 de octubre seal: Recada sentencia, si

sta ordenare el comiso, debe entenderse que se dio oportunidad de defensa y audiencia a los terceros
propietarios o poseedores de los bienes y no partcipes en el delito juzgado, que pudieran verse afecta-
dos con la medida, de conformidad con los artculos expuestos, que si bien no prevn expresamente un
determinado procedimiento de traslado o apersonamiento del tercero, por imperativo de la propia
Constitucin Poltica y los principios fundamentales que la inspiran, contemplados bsicamente en los
numerales 39 y 41, con relacin al 28 prrafo segundo, el juzgador deber, en la medida de lo posible,
estructurar con los elementos procesales que cuenta, la forma de dar esa audiencia previa al tercero
que pueda verse afectado, pues no podra pensarse en un despojo que opere de pleno derecho, o en una
decisin que afecte derechos o intereses legtimos de una persona, sin haber sido sta siquiera oda,
sobre todo cuando se expone su propiedad a una disminucin que casi operara de pleno derecho apli-
cando en forma automtica las disposiciones relativas al comiso y confiscacin, prctica que resulta
inconciliable con los derechos fundamentales de defensa y de audiencia a que se ha hecho mencin.
112 En la SST N 74/1998 de 23 de enero se apunta: Las autoridades competentes no deben preocu-
parse nicamente de anotar la existencia de la causa y el embargo respectivo en el Registro corres-

pondiente; deben llamar a los titulares del bien, si resultan distintos del acusado -personas que, de-
pendiendo de las circunstancias, podran incluso figurar como partcipes en el hecho investigado-, as
como a los terceros que puedan verse afectados con la medida y cuyos derechos consten por encon-
trarse amparados a la publicidad registral -sin perjuicio de las alegaciones de otros terceros que se
apersonen al proceso en reclamo de derechos o intereses legtimos sobre dichos bienes, cuya relevan-
cia habr de analizarse en el caso concreto-, porque la omisin de ese elemental proceder no slo le-
siona los derechos de terceros, sino que adems dan al traste con las posibilidades del Estado de comi-
sar esos bienes. " Del mismo criterio, las SSST N 848/2000 de 31 de julio; N 512/2001 de 31 de
mayo; N 548/2005 de 3 de junio y N 712/2006 de 7 de agosto, entre otras.
113 SSTCP San Jos N 622/1998 de 17 de septiembre y N 802/2006 de 9 de agosto; SSST N
821/1996 de 23 de diciembre; N 1522/1999 de 26 de noviembre; N 848/2000 de 31 de julio; N

789/2001 de 20 de agosto; N 368/2002 de 26 de abril y N 728/2007 de 20 de julio.
456
reenvo de la causa, para que en un nuevo debate se resuelva sobre el tema, esta
vez dndole audiencia al titular del bien.114 Una ltima opcin, la menos comn, es el
reconocer al resolver el recurso de casacin, los derechos del tercero de buena fe
que no ha intervenido en el proceso.115 Entiendo que esta opcin se ha empleado
cuando con base en las pruebas existentes, es notorio que se trataba de un tercero
de buena fe con un derecho legtimo sobre el bien, de ah que se optase por satisfa-
cer ese derecho en lugar de beneficiar al Estado con el comiso.116
En cuanto a quin est legitimado para hacer el reclamo por la no interven-

cin del tercero en el proceso, la jurisprudencia reconoce que es el tercero y no el
imputado.117 Sin embargo, se encuentran pronunciamientos en los que a pesar de
hacer esa observacin, el rgano de casacin entra a resolver el fondo de los alega-
tos hechos por quien no ostenta la condicin de tercero. P. ej., en la SST N
1013/2005 de 2 de septiembre, el condenado por venta de drogas y titular de la vi-
vienda decomisada fue quien formul el reclamo en defensa de los intereses de su
pareja e hijos, que tambin vivan en el inmueble. La Sala concluy que aquellos no
eran terceros con intereses legtimos que debiesen intervenir en el proceso, pues el
bien fue adquirido por el condenado a ttulo gratuito, con lo cual su compaera ni
114 Vid. p. ej., la STCP Cartago N 113/2009 de 3 de abril; STCP San Ramn N 138/2011 de 15 de
abril; SSTCP San Jos N 1073/2003 de 24 de octubre; N 1238/2004 de 1 de diciembre y N
103/2011 de 28 de enero. La 1073/2003 examina el caso de dos imputados, uno que se acoge al
procedimiento abreviado y otro no. La sentencia que resuelve la situacin del primero dispone el
comiso de bienes que el ltimo reclama: Lleva razn la parte impugnante, la imputada Mercedes
Bustos Jimnez tiene derecho a que en el juicio oral que se llevar a cabo en la causa que se ha seguido
en su contra, se discuta con respecto a la procedencia de los bienes, tngase en cuenta que ella incluso
se opuso en la audiencia preliminar al comiso y se manifest dispuesta a discutir sobre el comiso en el
juicio oral, por lo que al disponerse este se afect el derecho de defensa. Es cierto que el imputado Ruiz
Aburto acept los hechos atribuidos, dentro de lo cuales se haca mencin a que los electrodomsticos
haban sido adquiridos como consecuencia de la actividad de trfico de drogas, pero dicha aceptacin
no puede afectar los derechos de terceras personas, entre ellos la imputada Mercedes Bustos, la que
tiene derecho a discutir en el juicio oral sobre ese aspecto Por lo anterior corresponde declarar con
lugar el recurso de casacin, anular la sentencia en cuanto al comiso de los electrodomsticos."
Ver tambin las SSST N 1323/2002 de 20 de diciembre; N 596/2004 de 28 de mayo; N
1209/2004 de 22 de octubre; N 548/2005 de 3 de junio y N 1273/2005 de 14 de noviembre.
115 El tribunal sentenciador orden el comiso de un vehculo sobre el cual pesaba un gravamen
prendario a favor de una sociedad annima. El Tribunal de Casacin Penal, por economa procesal,
confirm dicha sentencia sin perjuicio de la acreencia prendaria de la entidad como tercero de
buena fe con mejor derecho sobre el vehculo. STCP San Jos N 1338/2010 de 12 de noviembre.
116 Algo similar sucede en la SST N 770/1999 de 25 de junio. Quien plantea la impugnacin es la
acreedora hipotecaria. La Sala seala que el comiso de un inmueble no afecta la situacin de los
acreedores hipotecarios, pues, en virtud de tratarse de una garanta real, ella pesar sobre el bien,
con independencia de quin sea el nuevo titular del dominio; lo que, adems, debe dilucidarse en la
fase de ejecucin del fallo.
117 Vid., p. ej., la SST N 743/2001 de 27 de julio, as como la STCP San Jos N 802/2006 de 9 de
agosto. En esta ltima se admite el recurso de casacin que interpone el propietario registral del
vehculo, pues si bien el adherente no ha figurado como parte en este proceso, el hecho de ser apa-
rentemente el propietario registral de un bien cuyo comiso orden la sentencia impugnada (sin que en
esta se hubiera establecido quien era su propietario), lo legitima subjetivamente para impugnar, en
atencin al gravamen irreparable que podra causar en su patrimonio la sentencia, precisamente por
no haber sido parte del proceso
457
siquiera tendra un derecho de gananciales, mismo que -en todo caso-, no surgira
sino hasta que se disolviese esa relacin de hecho, lo que tampoco suceda ah.118
Una situacin similar se aprecia en la STCP San Jos N 103/2011 de 28 de

enero, en la cual se indica: Atendiendo a las propias manifestaciones del recurrente,
en cuanto afirma que el vehculo cuyo comiso cuestiona no pertenece su defendido
sino a un tercero (de quien evidentemente no es apoderado ni representante), en prin-
cipio el mismo no tendra legitimacin para reclamar dicho extremo del fallo, por au-
sencia de perjuicio. No obstante, debido a que -conforme se dir- en la especie ni si-
quiera se ha determinado con prueba idnea quin es el propietario de dicho bien cuyo
comiso se orden, lo procedente es acoger la impugnacin, por ser dicha medida una
consecuencia del hecho punible y por no haberse considerado en la sentencia de mri-
to ni siquiera quin es la persona titular registral del vehculo en cuestin, lo que con-
llevara al desconocimiento de los eventuales derechos que sobre el mismo pudieran
tener terceros de buena fe. Es decir, a pesar de que el recurrente no era el tercero
titular del derecho, se acogi su reclamo y se orden el renvo de la causa para que
se resolviese nuevamente sobre este tema, claro est, dndole audiencia a quien
figura como titular del vehculo decomisado.
Para finalizar con los ejemplos, en la SST N 420/2006 de 12 de mayo la Sala de

Casacin, a pesar de reconocer que el recurrente no estaba legitimado para hacer el
reclamo por no ser el titular del bien, de oficio declar la existencia del vicio pues no
se dio audiencia al tercero titular en el proceso.119
En cuanto a si el cnyuge es tercero en relacin con los bienes gananciales so-

metidos a comiso, la jurisprudencia, en plena consonancia con los art. 40 y 41 del
Cdigo de Familia, ha entendido que no cuando los bienes estn inscritos a nombre
del imputado, pues el bien ganancial pasa a formar parte de la sociedad conyugal
hasta el momento en que se disuelve el vnculo. Es aqu cuando cada cnyuge tiene
derecho a un cincuenta por ciento del valor de los bienes gananciales y no antes.
118 Una situacin similar se presenta en la SST N 1216/2005 de 26 de octubre. En la sentencia con-
denatoria se orden el comiso de un inmueble en el que se almacenaba y venda droga. Para la Sala,
el que no se le hubiera notificado del proceso penal al acreedor hipotecario es algo que no causa
afectacin alguna a la defensa de los endilgados, sino que en el peor de los casos solo a ese acreedor,
cuyo derecho, de todas maneras, est debidamente inscrito y tiene prioridad sobre cualquier medida
de incautacin que se haya emitido.
119 No obstante, se trata de un reclamo frente al que la impugnante carece de inters procesal, toda
vez que su representado no es dueo del arma cuyo comiso se orden, por lo que debe tambin
desecharse. Sin embargo, observa esta Sala que existe en cuanto a l un defecto que, por absoluto,
procede su declaracin de oficio. Y es que el Tribunal sentenciador orden el comiso del arma decomi-
sada en su oportunidad, aun admitiendo que se trata de un bien a nombre de un tercero, seor Jorge
Quesada Delgado -esto segn copia fotosttica de oficio nmero 2849- DCAE-2005 de fecha 1 de di-
ciembre de 2005, suscrito por William Hidalgo Echevarra, Jefe a.i. de la Seccin de Armas y Explosivos
del Ministerio de Seguridad Pblica-omitiendo vincular a la causa y escuchar la posicin de dicho
titular, en franca violacin a sus derechos. Se est frente a un caso evidente en el que el operador jur-
dico se encuentra llamado a integrar la figura denominada litisconsorcio pasivo necesario, a fin de
garantizar los derechos de todos los interesados en este asunto. De modo tal que, slo en ese sentido, se
anula la sentencia impugnada, se ordena el reenvo del asunto, a fin de que se proceda conforme a
derecho corresponde, permaneciendo inclume el fallo impugnado, en todo lo dems, segn se dir.
458
Por tanto, si al momento del comiso el derecho aun no ha surgido, no se le puede

otorgar un derecho como copropietario.120
Finalmente, el TCP, en relacin con vehculos que presentan alteraciones en su

numeracin, marcas o seas que afectan su identificacin y registro, ha admitido su
devolucin a quien demuestre ser su legtimo propietario, cuando no se demuestre
la comisin de un delito de alteracin de seas y marcas; o no se acredite que el bien
proviene de un delito, pues el solo incumplimiento de los requisitos para que pueda
circular, es decir, las irregularidades administrativas no pueden justificar un comiso
en esas circunstancias.121 La pretensin es resguardar los derechos fundamentales
de quienes figuren como terceros de buena fe adquirentes de dichos bienes. 122
120 SST N 1013/2005 de 2 de setiembre y STCP Cartago N 265/2010 de 10 de agosto. En sta se

indica: "Del mismo artculo 41 del Cdigo de Familia que cita el recurrente en su alegato, as como de
la interpretacin jurisprudencial dada al mismo, se desprende que su tesis no es de recibo. Los bienes
gananciales surgen al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al declararse la separacin judicial
y al celebrarse, despus de las nupcias, capitulaciones matrimoniales. Con relacin al tema y la natu-
raleza jurdica de los bienes gananciales, el Tribunal de Familia ha indicado: "El sistema subsidiario,
es decir la opcin legal en ausencia de la convencional, es como ya se ha dicho el sistema de participa-
cin diferida en el valor de los bienes. As, en nuestro sistema supletorio, el derecho a gananciales es un
derecho personal a una suma de dinero, as que la diferencia entre los derechos reales y las obligacio-
nes como tales, nos da la clave. El derecho personal es el vnculo jurdico entre dos personas, a diferen-
cia del real, en el que predomina la relacin entre una persona y una cosa. En el primero ha de haber
dualidad de sujetos, un acreedor y un deudor, y puede no existir cosa alguna de por medio. El derecho
real puede definirse como la potestad sobre una o ms cosas, constituye una relacin jurdica entre
una persona y una cosa. Es importante puntualizar que en nuestro ordenamiento y jurisprudencia a
la luz del otrora artculo 76 y 77 del Cdigo Civil de 1888- en algn momento se tuvo que el derecho a
gananciales constitua un derecho real de copropiedad, es decir podramos decir que se trataba de una
participacin en especie no como valor. Esto se dio porque el trmino que utilizaba la ley era que los
bienes se consideraran comunes y se distribuiran por igual. Esa misma frmula se utiliz en la ver-
sin original del Cdigo de Familia, es decir en la Ley nmero 5476 del veintiuno de diciembre del mil
novecientos setenta y tres. Pero la primera reforma que se le hizo a dicho Cdigo, a saber la ley nme-
ro 5895 del veintitrs de marzo de mil novecientos setenta y seis, introdujo la frmula de el derecho a
gananciales constitua la participacin en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes con esa
naturaleza que se constaten en el patrimonio del otro cnyuge. Participar en un valor no implica co-
propiedad, sino la definicin de una suma de dinero que ha de pagar un cnyuge al otro. El derecho a
gananciales es entonces un derecho personal, a saber un cnyuge como acreedor y otro como deudor.
IV.- LIBRE DISPOSICIN: Ahora bien, dentro de las caractersticas que contiene nuestro rgimen mix-
to, propias sobre todo de un rgimen de separacin, est la de la libre disposicin de los bienes y tam-
bin la de titularidad de sus bienes, contenida en el artculo 40 del Cdigo de Familia: "cada cnyuge
queda dueo y dispone libremente de los bienes que adquiera durante l por cualquier ttulo y de los
frutos de unos y otros" no existe un derecho real de parte del cnyuge sobre los bienes de su consorte,
de manera que no es sino hasta que se disuelva el vnculo bien por nulidad del matrimonio, o por di-
vorcio o separacin judicial que surge el derecho personal a participar del cincuenta por ciento del
valor neto de los bienes que estn dentro del patrimonio del otro cnyuge y adquiridos dentro del
matrimonio. Las nicas excepciones que impone la ley a la libre disposicin de los bienes durante el
matrimonio de parte de cada cnyuge, son la liquidacin anticipada de los bienes, o la simulacin de
traspasos con el objeto de burlar los futuros derechos del consorte (cfr. Res 181-2009 Tribunal de
Familia). Por ello, si bien en este caso, el imputado es casado con la seora C.B., y el vehculo pertenece
al encausado, al no estar disuelto el vnculo, ni existir liquidacin anticipada de bienes, o tratarse de
traspasos simulados, no ha surgido el derecho a gananciales de la seora C.B. sobre el vehculo placas
XXX que conduca el encartado bajo los efectos del alcohol, en una proporcin mayor a la permitida
por la ley
121 As, STCP San Jos N 101/2004 de 12 de febrero: En el presente caso se determin que la moto-
cicleta objeto de este proceso presenta alteraciones que impiden determinar su identificacin, y no se
459
encuentra inscrita, pero no se ha determinado que la misma provenga de un delito, sin que exista al-
guna denuncia en tal sentido, ni quin fue la persona que alter los datos de la misma, y si alguno de
los adquirentes del bien conocan ese extremo. Ante ello, tal y como se hace en la resolucin impugna-
da, se parte de que estamos en presencia de poseedores de buena fe. El problema estriba en determi-
nar si la posesin de un bien en tales condiciones est permitida, pues de ello depende el que se pueda
entregar o no el bien a su poseedor o dueo, conforme a la excepcin que plantea el numeral 110 del
Cdigo Penal, en cuanto pese a la existencia de un delito, deja a salvo el derecho del ofendido o de un
tercero sobre los bienes provenientes de su realizacin o los instrumentos utilizados en su comisin. Es
claro que tratndose de armas cuya posesin es prohibida no podran ser devueltas, pues la misma
posesin es delito, igualmente ocurre con la posesin de drogas prohibidas, por lo que no podran de-
volverse a su dueo. Pero la posesin de un vehculo en s mismo no configura un delito, aunque est
alterado en sus marcas y seas, no est inscrito, y no tenga permiso para circular, aspectos que inciden
en su traspaso, y, evidentemente, en sus posibilidades de circulacin. De modo que son estos aspectos
los que tendran que advertirse al proceder a la entrega de uno de estos bienes sujetos a inscripcin, al
tercero de buena fe, que demuestre tener derecho sobre el mismo. Vid. en igual sentido SSTCP San
Jos N 92/2001 de 26 de enero y N 117/2004 de 12 de febrero de 2004.
122 "El Lic. Jofrey Salas Fuentes, Fiscal Auxiliar del Ministerio Pblico alega quebranto de los numera-
les 465 del Cpp en relacin con el 110 del Cdigo Penal, sealando que ...nos encontramos ante una
errnea interpretacin del artculo 110 del Cdigo Penal, por s solo el bien (motor del automotor)
est revestido de ilegalidad debido a que se encuentra su numeracin alterada por eso concluimos que
el bien alterado es un instrumento u objeto con que se cometi el delito... no obstante el hecho de que
esta representacin Fiscal (sic) no pueda demostrar que el seor Snchez Espinoza fue la persona que
alter el bien en cuestin... esa circunstancia no debe incidir en cuanto a la devolucin del vehculo,
pues si ese automotor tiene sus nmeros de identificacin del motor alterados, no existir documento
alguno que pueda legitimar la posesin ... El recurso se rechaza. Este Tribunal en el voto 233-F-97 del
21 de marzo de 1997 dispuso, en una situacin similar que, ... al no haberse desvirtuado en la senten-
cia la adquisicin de buena fe de parte del imputado, adquisicin que se tuvo por demostrado se reali-
z en una empresa reconocida, y que tampoco a la fecha se haya presentado a reclamar los objetos
alterados algn tercero con mejor derecho, no procede ordenar el comiso... por lo que se casa la sen-
tencia en este aspecto, y se ordena la devolucin... En el presente caso el motor objeto de litigio fue
comprado a la empresa Motores Peisa S.A. el 18 de diciembre de 1996 por parte del hermano del
imputado, quien as lo reclama, de tal manera que no procede ordenar su comiso a favor del Estado
por cuanto ello implicara una confiscacin violatoria del canon 42 constitucional, en relacin con el
45 ibdem, que protege el derecho a la propiedad privada. El art. 110 del Cdigo Penal al sealar que
El delito produce la prdida a favor del Estado de los instrumentos con que se cometi y de las cosas o
valores provenientes de su realizacin, o que constituyan para el agente un provecho derivado del
mismo delito salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros, excluye aquellos bienes
sobre los cuales terceras personas acrediten su lcita adquisicin y tenencia de buena fe, como sucede
con el seor Jorge Snchez Espinoza, hermano del imputado sobresedo, quien figura como dueo del
vehculo en el Registro Pblico de la Propiedad Mueble La situacin registral del mismo deber
subsanarla el dueo, a fin de evitarse problemas provenientes de la anomala descubierta en cuanto al
nmero de su motor. No obstante, como se reitera, si es adquirente de buena fe no se le puede perjudi-
car con el comiso definitivoY en cuanto a la cita que se hace al f. 71 del voto 2000-076 del 28 de
enero del presente ao, dictado por este mismo Tribunal de Casacin, en el que se puntualiz que ...un
bien para ser susceptible de comiso, slo requiere que sea objeto del delito y no que se demuestre la
autora de una persona y en igual sentido los artculos 465 y 466 del C.P.P. no exigen para la proce-
dencia del comiso que se dicte una sentencia condenatoria..., es menester aclarar que no es contradic-
toria con lo que ahora se define, toda vez que en la misma no se discuti la adquisicin de buena fe del
bien, que ostenta en el presente caso el seor Snchez Espinoza, constituyendo ese aspecto una dife-
rencia esencial implicativa de decisiones distintas." STCP N 632/2000 de 14 de agosto. Entiendo que
s hay una diferencia importante entre sta y la STCP de San Jos N 76/2000 de 28 de enero que
menciona, pues en la ltima se consider procedente el comiso porque a pesar de la absolutoria, el
hecho de que el bien presentase alteraciones supona que se haba dado un delito de alteracin de
seas y marcas.
460
E. Principio de proporcionalidad.
Tratndose del principio de proporcionalidad, lo primero que hay que sealar

es que a pesar de tener rango constitucional 123 el legislador no regul su aplicacin
en materia de comiso. Por eso, no son extraas las resoluciones en las que, desco-
nociendo que el Derecho de la Constitucin irradia todo el ordenamiento jurdico, se
ha indicado que el comiso debe imponerse siempre que as lo exija la ley.124 Afortu-
nadamente encontramos algunas otras sentencias en las que a pesar del vaco legal
se ha dispuesto la aplicacin de dicho principio y en consecuencia, se ha optado por
no imponer el comiso. Un ejemplo de esto es la SST N 24/2004 de 23 de enero. En
esta se indic: Resulta ostensible que la justiciable es una persona de escasos recur-
sos econmicos que se dedicaba a la venta de cocana base (crack) a consumidores
123 SSSC N 1739/1992 de 1 de julio y N 18486/2007 de 19 de diciembre, que en lo que interesa,

dice: Esta Sala ha reconocido en anteriores oportunidades que el principio de razonabilidad surge del
llamado "debido proceso substantivo", que significa que los actos pblicos deben contener un substra-
to de justicia intrnseca, de modo que cuando de restriccin a determinados derechos se trata, esta
regla impone el deber de que dicha limitacin se encuentre justificada por una razn de peso suficien-
te para legitimar su contradiccin con el principio general de igualdad, lo cual sin duda tambin resul-
ta de plena aplicacin en materia penal. As, ha reconocido la Sala que un acto limitativo de derechos
es razonable cuando cumple con una triple condicin: debe ser necesario, idneo y proporcional. La
necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fctica que haga preciso
proteger algn bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la
adopcin de una medida de diferenciacin. Es decir, que si dicha actuacin no es realizada, importan-
tes intereses pblicos van a ser lesionados. Si la limitacin no es necesaria, tampoco podr ser conside-
rada como razonable, y por ende constitucionalmente vlida. La idoneidad, por su parte, importa un
juicio referente a si el tipo de restriccin que ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer
la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicara que pueden existir otros mecanis-
mos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la
finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestin. Por su parte, la proporcionalidad
nos remite a un juicio de necesaria comparacin entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de
restriccin que se impone o pretende imponer, de manera que la limitacin no sea de entidad marca-
damente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. Vid.
tambin la SSC N 16202/2010 de 28 de septiembre.
124 Desde mi ptica, Bonilla Guzmn desconoce los principios constitucionales al sostener que: No
se pretende, en el presente anlisis, la inobservancia del principio de proporcionalidad, sin embargo se

considera que la aplicacin de ese principio en el caso antes citado, excede su mbito de cobertura y
lesiona groseramente el principio de legalidad, pues aduciendo argumentos propios de un garantismo
extremo se ignora lo dispuesto por la norma y se abre un peligroso portillo, que permitira a los Tri-
bunales en el futuro invocando el principio de proporcionalidad- aplicar errneamente ese principio
a todo tipo de situaciones en que medie la condicin socioeconmica de los imputados; ejemplos claros
de casos con circunstancias similares son los siguientes: el caso de un transportista de drogas que solo
posee el vehculo en que transporta el alijo; el pescador artesanal que solo posee la lancha en la que
recoge la droga en el mar y en fin, todos los casos de vendedores de droga que poseen solo la vivienda
que utilizan para el expendio de las sustancia ilcitas y que, como en el caso de la resolucin antes
mencionada, son reincidentes (anteriormente esa persona utiliz el mismo inmueble para cometer el
mismo delito); en ese caso es necesario considerar un elemento adicional: se trata de una casa de bien
social, subvencionada por el Estado, lo que implica que, fue un derecho de posesin brindado bajo
condiciones muy especiales, entre las que destaca el fin de residencia familiar. Si ese fin se cambia por
el propietario, utilizando el inmueble para fines comerciales o para arrendamiento, son causales sufi-
cientes para que pierda la titularidad, con mucho ms razn si se utiliza la morada para expender
droga y no como residencia, pues en ese caso, la sentenciada resida en otro lugar y utilizaba la casa
en discusin nicamente para vender drogas. BONILLA GUZMN, op. cit., pp. 123-124.
461
finales desde su vivienda El principio constitucional de proporcionalidad aplica no

solamente a la sancin penal impuesta a quien resulte condenado por la comisin de
un delito, sino tambin abarca a las consecuencias civiles y administrativas que se deri-
ven de dicha pena. En este caso, dado el perfil socioeconmico de la imputada, acceder
al comiso solicitado equivaldra a proceder a extender los efectos punitivos con fines
claramente confiscatorios en desmedro del nico patrimonio de la sentenciada, lo que
vulnera ostensiblemente el principio de proporcionalidad de carcter constitucional.
Distinto es el caso, de los autores y partcipes condenados por narcoactividad que
cuentan con mltiples bienes muebles e inmuebles y gozan de una boyante situacin
financiera fruto precisamente de su ilcita actividad. En ese supuesto no cabe duda nin-
guna que resulta constitucionalmente proporcional adoptar la medida del comiso,
puesto que la afectacin al bien jurdico tutelado ha sido en mayor escala y ello se evi-
dencia con el lucro obtenido que les ha permitido obtener los bienes que se incau-
tan
La Sala Tercera ha reconocido la necesidad de aplicar el principio de propor-

cionalidad al comiso, ello a pesar de que su aplicacin no est prevista en la ley. Se
trata de una decisin acertada, pues por ser un principio constitucional vincula todo
el ordenamiento jurdico. Esta sentencia, que se da en el contexto de un delito vin-
culado con el narcotrfico, no es la nica que se refiere al citado principio. Tambin
encontramos algunos pronunciamientos en relacin con el comiso de vehculos em-
pleados para cometer infracciones contra la seguridad vial. En las sentencias N
7783/2011 de 15 de junio y la N 9400/2011 de 20 de julio, ambas de la Sala Constitu-
cional, sta se pronunci sobre la constitucionalidad de la aplicacin automtica
(entindase preceptiva), del art. 110 CP en relacin con el art. 254 bis del Cdigo Pe-
nal125 (delito de peligro que tipifica la conduccin temeraria) y concluy que era in-
constitucional por vulnerar el mencionado principio. Segn ese rgano jurisdiccio-
nal, el art. 254 bis CP contempla muchas hiptesis fcticas y si bien en algunas s po-
dra resultar procedente el comiso, en otras puede ser una medida irrazonable y
125 La norma seala:

"Se impondr pena de prisin de uno (1) a tres (3) aos y la inhabilitacin para conducir vehculos
de todo tipo, de uno (1) a cinco (5) aos, a quien conduzca en las vas pblicas en carreras ilcitas,
concursos de velocidad ilegales o piques contra uno o varios vehculos, contra reloj o cualquier otra
modalidad.
Si el conductor se encuentra bajo alguna de las condiciones indicadas en el prrafo anterior y las
sealadas en los incisos a) y b) del artculo 107 de la Ley de trnsito por vas pblicas terrestres, N.
7331, de 13 de abril de 1993, y sus reformas, se impondr pena de prisin de dos (2) a seis (6) aos
y, adems, se le inhabilitar para conducir todo tipo de vehculos de dos (2) a diez (10) aos.
Se impondr pena de prisin de uno (1) a tres (3) aos, a quien conduzca un vehculo automotor a
una velocidad superior a ciento cincuenta (150) kilmetros por hora.
Se impondr prisin de uno (1) a tres (3) aos, a quien conduzca bajo la influencia de bebidas al-
cohlicas, cuando la concentracin de alcohol en la sangre sea mayor a cero coma setenta y cinco
(0,75), gramos de alcohol por cada litro de sangre.
Al conductor reincidente se le impondr una pena de prisin de dos (2) a ocho (8) aos.
Cuando se imponga una pena de prisin de tres (3) aos o menos, el tribunal podr sustituir la pena
privativa de libertad por una medida alternativa de prestacin de servicio de utilidad pblica que
podr ser desde doscientas (200) horas hasta novecientas cincuenta (950) horas de servicio, en los
lugares y la forma sealados en el artculo 71 ter de la Ley de trnsito por vas pblicas terrestres,
N. 7331, de 13 de abril de 1993, y sus reformas. (As adicionado por el inciso b) del artculo 4 de la
Ley N 8696 de 17 de diciembre de 2008)."
462
desproporcionada a la conducta sancionada, por lo cual es el juez quien debe valo-

rar su imposicin en cada caso concreto.
Ya en la sentencia N 1009/2010, el TCP de San Jos se haba pronunciado so-

bre este tema al resolver un recurso de casacin contra una sentencia en la cual se
decret el comiso en favor del Estado de un vehculo con que se cometi un delito
de conduccin bajo los efectos del licor, llegando a la misma conclusin, a saber,
que no es posible ordenar el comiso sin un examen del caso concreto para determi-
nar si es o no proporcional. Esta es tambin la posicin adoptada en las siguientes
resoluciones: STCP de San Jos N 1126/2011 de 30 de agosto;126 STCP de Cartago
N176/2011 de 10 de junio y N 207/2011 de 21 de julio; as como la STAS de Cartago, N
371/2011 de 16 de diciembre.127 Finalmente, si bien han existido resoluciones donde
126 "...Respecto a este tema ya esta Cmara, con igual integracin, ha sido coincidente, como lo alega la
impugnante, en que el comiso en este tipo de delitos es desproporcional. As en el voto N 2010-1009
de las 8:00 horas del 31 de agosto de 2010, luego de un exhaustivo anlisis de legislacin, doctrina y
jurisprudencia, concluy que: "las consecuencias que la totalidad del ordenamiento jurdico le atribu-
ye a la conduccin bajo los efectos del licor para concluir que existe un exceso que hace que el comiso,
en tales circunstancias, deba considerarse desproporcionado, no slo porque la conducta de conducir
bajo los efectos del licor ya tiene previstas una pluralidad de efectos jurdicos (multa o prisin: artcu-
los 130 inciso a de la Ley de Trnsito y 254 bis del Cdigo Penal; retiro de circulacin del vehculo o de
sus placas: artculos 141 inc. a y 155 de la Ley de Trnsito; prdida de la totalidad de puntos y suspen-
sin de todas las licencias por 2, 4 10 aos, segn se trate de la primera, segunda o tercera falta
similar y la obligacin de desplegar cursos de sensibilizacin, reeducacin vial o tratamiento para
adicciones, una vez vencido el plazo de suspensin, para recuperar solo parte de los puntos: artculo
71 bis inc. a) y 71 ter de la Ley de Trnsito) sino, adems, por el hecho de que, frente a ilcitos de resul-
tado (es decir, ms graves), producidos con la conduccin de vehculos bajo los efectos del licor, como
las lesiones o la muerte (artculos 117 y 128 del Cdigo Penal), no cabe el comiso que, como se ha di-
cho, se ha circunscrito a delitos dolosos y no culposos como los referidos. Esto hace, a todas luces,
inadmisible el comiso en el primer supuesto, partiendo del mismo principio de igualdad constitucional
que obliga tratar como iguales (inaplicar el comiso) a quienes estn en las mismas condiciones (con-
ducir bajo los efectos del licor). Adicional a ello, la medida accesoria podra ser ms gravosa que la
pena principal, habida cuenta que la pena de prisin podra conmutarse a multa, si se dieran los su-
puestos para ello (artculo 69 del Cdigo Penal), en cuyo caso el da de multa no puede superar el sala-
rio diario de la persona (artculo 53 ibdem) o bien se podra sustituir la pena de prisin por servicios
de utilidad pblica (prrafo final del artculo 254 bis de dicho cdigo). Entonces, tanto por la plurali-
dad de efectos que el ordenamiento jurdico le da, en este momento, a la misma conducta, como por-
que un comportamiento similar pero con efectos ms graves es tratado ms benvolamente que la
conducta que nos ocupa y porque lo secundario podra ser ms gravoso que lo principal, estima un-
nimemente este Tribunal que se da la citada desproporcionalidad al decretarse, en estos casos, el co-
miso del vehculo, objeto que no proviene de la realizacin del delito y cuyo uso general es lcito (...) As
las cosas, el anlisis efectuado permite a este Tribunal sealar, unnimemente, que la medida de comi-
so de vehculos automotores en el delito de conduccin temeraria resulta, en el estado actual de nues-
tra legislacin, una medida desproporcionada y que roza con el principio de legalidad en la vertiente
supra referida. En similar sentido el voto N 2010-1494 de las 14:25 horas del 20 de diciembre de
2010. No obstante, esa posicin de esta integracin del Tribunal, que no era compartida por otras
integraciones, ni por otros Tribunales de Casacin, qued definitivamente resuelta, cuando la Sala
Constitucional, al evacuar una consulta judicial, seal en el voto nmero 7783-2011 que: "es inconsti-
tucional la aplicacin automtica del artculo 110 del Cdigo Penal relativo al comiso, al delito de
conduccin temeraria establecido en el artculo 254 bis del Cdigo Penal" (...)El vehculo decomisado y
puesto en depsito provisional (cfr. folio 26), debe ser devuelto, de modo definitivo, a su titular sin que,
para ello, sea necesario el reenvo..."
127 "No ordenarse el comiso en el presente caso, no resulta ser una desaplicacin arbitraria del artcu-
lo 110 del Cdigo Penal, pues su aplicacin no podra ser automtica, cuando primero debe atenderse
el principio constitucional de proporcionalidad, y sus derivados como lo son la necesidad, idoneidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Concluye esta Cmara que la aplicacin del comiso en este caso
463
se ha avalado el comiso del vehculo, en buena parte de ellas128 no ha sido porque se

haya menospreciado la aplicacin del principio de proporcionalidad, sino por consi-
derar que en el caso concreto no se ha quebrantado el mismo. 129
A pesar de la conquista que supone el que los rganos jurisdiccionales que

resuelven los recursos de apelacin y casacin contra las sentencias reconozcan la
aplicacin del principio de proporcionalidad en delitos como los ya comentados,
existen algunas parcelas en las que esa aplicacin sigue cuestionndose, p. ej., en
relacin con el delito de cacera ilegal en una zona protegida. El TCP de Cartago, en
la sentencia N 198/2011 de 30 de junio, concluy que dicho principio no era aplicable
cuando el legislador ha previsto el comiso de los instrumentos con que se cometi
este hecho con carcter imperativo (art. 94 de la Ley de Conservacin de la Vida
Silvestre), desconociendo que el comiso contenido en el art. 110 CP, norma general
que regula el tema, tambin est formulado en trminos imperativos y a pesar de
esto, la misma Sala Constitucional ha considerado necesario hacer un examen de
proporcionalidad en cada caso.130
Entiendo que aplicar el principio de proporcionalidad en relacin con el comi-

so sigue siendo difcil pues ciertamente, el juez se ve en la tesitura de tener que des-
es desproporcionada porque el delito de conduccin temeraria ya tiene previstas sanciones atinentes a

la conducta, y el vehculo no resulta ser un instrumento del delito."
128 Hay algunas en las que s se neg la aplicacin del principio de proporcionalidad argumentando
que el art. 110 CP contempla un comiso preceptivo. Lase v.g., STCP San Ramn N 302/2010 de 6
de agosto; SSTCP San Jos N 1334/2010 de 12 de noviembre y N 136/2011 de 2 de febrero. En la
1334/2010 se explica lo siguiente: En la sentencia impugnada se reclama la desproporcionalidad en
cuanto al comiso del vehculo, por tratarse de un delito menor, en lo cual se ha manifestado de acuer-
do el seor fiscal. Esta Cmara [sic] considera que para la comisin del delito de conduccin temera-
ria, es un instrumento material esencial el automotor, pues precisamente es lo que causa un peligro
tal, que su puesta en marcha por el sujeto ebrio, es lo que la ley sanciona. En consecuencia, siendo un
instrumento necesario para la comisin del delito, corresponde su comiso definitivo, tal como lo orde-
na el artculo 103 del Cdigo Penal. Por tales razones el fallo resuelve correctamente ese extremo. Por
todo lo anterior, se declara sin lugar el recurso de casacin.
129 STCP Cartago N 236/2010 de 9 de julio y N250/2010 de 3 de octubre. Lo que s es cuestiona-
ble en estas sentencias es el tratamiento del comiso como si fuese una pena.
130 Seala ese Tribunal que el principio de proporcionalidad resulta aplicable siempre y cuando no
exista una norma que obligatoriamente imponga el comiso de los instrumentos con los que se cometi
el delito, pues en esos casos resulta imperativo para el Tribunal decretar el mismo precisamente por
cuanto el legislador ha considerado necesario que as sea por el especial carcter del bien jurdico
tutelado. Ese es el caso de la Ley 7317 (Ley de Conservacin de la Vida Silvestre) vigente al momento
de los hechos aqu acusados que dispona en su artculo 94 (tipo penal aplicado en este proceso) el
comiso del equipo utilizado y de las piezas que constituyan el producto de la infraccin, en este caso de
la cacera ilegal dentro de una zona protegida. En igual forma, establece dicha norma que: "Las armas
pasarn a poder del Ministerio de Seguridad Pblica para ser usadas o, en su defecto, destruirlas. Las
trampas cogedoras y dems utensilios de caza al igual que los vehculos utilizados pasarn a ser pro-
piedad de la Direccin General de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales, Energa y Minas,
de conformidad con lo que establezca el Reglamento de la presente ley". Por ello, estima sta Cmara
que en el caso del delito contemplado en el artculo 94 de la Ley de Conservacin de Vida Silvestre
resulta imperativo imponer el comiso de los vehculos que se hayan utilizado para realizar la cacera,
lo cual ocurri con el automotor marca Toyota Hilux placas [] propiedad del encartado, pues en l se
transportaron los imputados hasta la entrada de la propiedad en cuestin, y en l transportaron los
perros que utilizaron para poder cazar los tres tepezcuintles y el pizote. As mismo pretendan salir de
la reserva con sus presas y los perros en el mismo vehculo citado cuando fueron detenidos por los
oficiales de polica y del Minaet. Por lo anterior, se rechaza el motivo.
464
conocer el carcter preceptivo del comiso consagrado en el art. 110 CP. Aunque en
buena tcnica jurdica, un principio con fundamento constitucional debera bastar
para que el juzgador se niegue a imponer un comiso desproporcionado, creo que es
necesaria una reforma legal que autorice al rgano jurisdiccional a no decretar el
comiso cuando sea una medida de excesiva dureza para el titular del bien. Tambin
se requiere introducir otras opciones que permitan alcanzar los fines que persigue el
comiso a un menor costo para el ciudadano, p. ej., ordenar el comiso parcial, o susti-
tuirlo con otras medidas que no suponen la prdida de la titularidad, p. ej., modificar
el instrumento que sea intrnsecamente peligroso.131 Solamente as dejarn de exis-
tir sentencias como las que apunt antes, donde se insiste en que hay mbitos en
los que el comiso se debe aplicar preceptivamente, incluso cuando lesione el princi-
pio de proporcionalidad.
131A pesar de que no se prevn esas alternativas, hay resoluciones en las que se los rganos juris-
diccionales optan por medidas menos gravosas que el comiso, lo que ciertamente carece de todo
sustento legal. P. ej., en un caso en que el imputado coloc a un vehculo pendiente de inscripcin
los datos de identificacin de otro tambin de su propiedad, que estaba en malas condiciones pero
inscrito, la jueza dispuso rechazar el comiso y a efectos de terceros, consignar al margen del
asiento de inscripcin registral del vehculo placas 139067 (el inscrito y en mal estado), que tanto el
nmero de placas como el vin de dicho automotor, le fueron colocados a otro vehculo importado de
Estados Unidos, en lugar de ordenar su comiso. Esta decisin fue avalada por el TCP, a pesar de
no tener amparo en norma alguna: STCP San Jos N 757/2003 de 5 de agosto.
465
CAPTULO VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA
ESPAA Y COSTA RICA
Captulo VII. Una propuesta de lege ferenda para Espaa y Costa Rica
En este acpite me voy a referir a la necesidad de crear un procedimiento inde-

pendiente para discutir el tema del comiso. Del mismo modo, voy a elaborar una
propuesta de lege ferenda en relacin con esta figura jurdica, misma que por su ca-
rcter general, puede se puede adaptar tanto a la legislacin penal como a la costa-
rricense.
I. Sobre la necesidad de un proceso accesorio y uno autnomo para resolver

sobre el decomiso.
Blanco Cordero entiende que todo lo relacionado con el comiso se debera venti-
lar en un procedimiento independiente al proceso penal, pues en ste el comiso se
hace depender de la condena (as sucede p. ej., con el comiso ampliado) y porque se
debe cumplir con garantas muy estrictas, v.g., en relacin con la prueba sobre el
origen de los bienes. Un procedimiento, seala, que cabe tras constatar una situa-
cin patrimonial ilcita como consecuencia de una infraccin penal y que no est
sujeto a la condena de una persona: De esta manera se evita que difciles cuestiones
relacionadas con la investigacin del patrimonio criminal y otros problemas relativos a
la propiedad de los bienes, obstaculicen y ralenticen el proceso principal dirigido a la
determinacin de las responsabilidades penales.1 Con esta misma orientacin se ex-
presa Maugeri, al recomendar un procedimiento accesorio y uno autnomo en ma-
teria de comiso.2
Nadie puede negar que hay circunstancias bajo las cuales sera conveniente dis-
cutir por separado, sobre la imposicin del comiso (sea en un procedimiento acce-
sorio a aquel en que se resuelve sobre la responsabilidad criminal, o en un procedi-
miento autnomo, que no guarde relacin alguna con lo que se disponga sobre ese
tema). Ahora, las preguntas que surgen son en cules supuestos proceder aplicar
esa clase de procedimientos y en qu mbito jurisdiccional se debe desarrollar aquel
1 BLANCO CORDERO, Armonizacin-aproximacin de las legislaciones en la Unin Europea en

materia de lucha contra los productos del delito: comiso, organismos de recuperacin de activos y
enriquecimiento ilcito. En: ARANGENA FANEGO, Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia:
ltimos avances en cooperacin judicial penal, op. cit., pp. 362-363. Lase tambin BLANCO CORDE-
RO, Comiso ampliado y presuncin de inocencia. En: PUENTE ABA, Criminalidad organizada, te-
rrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal, op. cit., pp. 105-106 y BLANCO
CORDERO, Isidoro. Recuperacin de activos de la corrupcin mediante el decomiso sin condena
(comiso civil o extincin de dominio). En: FABIN CAPARRS, Eduardo, ONTIVEROS ALONSO,
Miguel; RODRGUEZ GARCA, Nicols (Coords.). Cuadernos contra la corrupcin. Ejemplar dedicado
a: El Derecho Penal y la poltica criminal frente a la corrupcin. Mxico, Ubijus, Editorial S.A. de C.V.,
N 1, 2012, pp. 348-349.
2 MAUGERI, Anna Mara. Le moderne sanzioni patrimoniali tra funzionalit e garantismo, op. cit., p.
883-888.
467
que es autnomo (entindase, ajeno a lo que se resuelva sobre la responsabilidad

criminal).
Segn Blanco Cordero, ese procedimiento independiente podra ser el cono-

cido, gracias a la influencia colombiana, como extincin de dominio, o el que en el
mbito del Common Law se conoce como decomiso civil.3 Yo no comparto esta po-
sicin. Como expuse en su momento,4 el comiso es una medida de carcter penal,
cuya caracterstica principal es el ejercicio del poder de imperio del Estado, lo que al
menos en pases como Espaa o Costa Rica excluye, al menos en el plano del deber
ser, cualquier pretensin de regular esta figura jurdica en los mismos trminos que
cualquier otra de carcter civil. Aunado a esto, a diferencia de lo que sucede en los
distintos sistemas jurdicos del Common Law, donde el criterio probatorio exigible
para acreditar el origen de los bienes puede ir desde poco ms de la mera sospecha
a la prueba que va ms all de toda duda razonable,5 lo que podra facilitar la aplica-
cin del comiso sin condena, en el caso espaol como el costarricense la situacin
es distinta, ya que en materia civil se requiere que el rgano jurisdiccional alcance un
grado de certeza sobre los hechos relevantes para la decisin.6
La extincin de dominio, por su parte, es una opcin falaz, pues a pesar de

las apariencias, la medida mantiene su carcter sancionatorio y por ende, algunos
de los supuestos en los que se autoriza su aplicacin son cuestionables desde una
perspectiva constitucional. Lo que debe ser la excepcin (ya que un proceso in rem
solo debe tener lugar cuando no se pueda articular un procedimiento in personam),
con la extincin de dominio se convierte en la regla, p. ej., en Colombia7 se prev
como supuesto de extincin el incremento patrimonial injustificado en cualquier
tiempo, sin que se explique el origen lcito del mismo -art. 2.1 de la Ley N 793 de 27
de diciembre de 2002-. Esta situacin tambin se da en la Ley contra la delincuencia
organizada vigente en Costa Rica, misma que analic -y critiqu- atrs.8
Como el comiso es una medida de carcter penal, cualquier procedimiento des-

tinado a resolver sobre este tema debe articularse en la jurisdiccin penal. Aunque
Blanco Cordero9 y Maugeri10 llevan razn al concluir que la normativa procesal penal
3 BLANCO CORDERO, Recuperacin de activos de la corrupcin mediante el decomiso sin condena

(comiso civil o extincin de dominio). En: FABIN CAPARRS; ONTIVEROS ALONSO; RODRGUEZ
GARCA, Cuadernos contra la corrupcin. Ejemplar dedicado a: El Derecho Penal y la poltica criminal
frente a la corrupcin, op. cit., p. 371.
4 Captulo III, apartado III.C.2 de esta investigacin.
5 Al respecto, lase BLANCO CORDERO, Recuperacin de activos de la corrupcin mediante el de-
comiso sin condena (comiso civil o extincin de dominio). En: FABIN CAPARRS; ONTIVEROS
ALONSO; RODRGUEZ GARCA, Cuadernos contra la corrupcin. Ejemplar dedicado a: El Derecho
Penal y la poltica criminal frente a la corrupcin, ibdem, pp. 365-367.
6 Art. 217, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -Espaa- y art. 330 del Cdigo Proce-
sal Civil de Costa Rica. Ley No. 7130 de 21 de julio de 1989, publicado en La Gaceta No. 208 de 3 de
noviembre de 1989. Sobre la sana crtica como la va para alcanzar un grado de certeza (o no) en
cuanto a los hechos, vase la sentencia de la Sala Primera, N 712/2005 de 26 de septiembre.
7 Ley N 793 de 27 de diciembre de 2002. Diario Oficial N 45046 de 27 de diciembre de 2002. Dis-
ponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2002/ley_0793_2002.html.

8 Captulo V, apartado IV de este trabajo.
9 BLANCO CORDERO, Armonizacin-aproximacin de las legislaciones en la Unin Europea en
materia de lucha contra los productos del delito: comiso, organismos de recuperacin de activos y
468
VII. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA PARA ESPAA Y COSTA RICA
ha sido un obstculo para aplicar el comiso de forma eficaz, esta situacin puede
cambiar. Lo que se necesita es que el legislador le conceda al comiso la importancia
que le corresponde, dotndola de los insumos procesales que permitan al rgano
jurisdiccional y a las partes concentrar sus esfuerzos en la investigacin de los bie-
nes susceptibles de comiso; su localizacin y aseguramiento; la adopcin del deco-
miso a travs de una resolucin y el destino que debe asignarse a esos bienes. Se
trata de reformar la legislacin sustantiva, la LECrim y el CPP costarricense, para dar
cabida al comiso en circunstancias en las que ordinariamente no tiene lugar (p. ej.,
ante la fuga del imputado), siempre con apego a los derechos y garantas que la CE
exige en relacin con aquellos actos en los que el Estado ejerce su poder de imperio.
La segunda pregunta es cundo se deben aplicar esos procedimientos. Creo que

el uso de ambos debe ser excepcional. El accesorio, p. ej., cuando resolver sobre el
comiso y sobre la responsabilidad criminal simultneamente, por el nmero de per-
sonas que alegan tener intereses legtimos sobre los bienes, o por las investigacio-
nes que se deben realizar en cuanto a estos (v.g., para desenmascarar el uso de tes-
taferros), provoque demoras excesivas.
El segundo proceso, de carcter autnomo, tambin debera tener lugar de for-

ma excepcional. P. ej., cuando no hay un imputado identificado, o cuando ste se ha
dado a la fuga11). Tambin se pueden considerar otros supuestos, como la muerte o
la inmunidad del autor del hecho, o cuando el propietario abandona sus bienes. 12
Al restringir su empleo, se evita que estos procesos se conviertan en una alter-

nativa al proceso penal. El proceso autnomo no debe eximir a la parte acusadora
de su deber de demostrar la comisin de actividades criminales, sobre todo las que
se han realizado durante largos periodos de tiempo, o al responsable de no ser san-
cionado penalmente por cometer esas actividades criminales, pues solo experimen-
enriquecimiento ilcito. En: ARANGENA FANEGO, Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia:
ltimos avances en cooperacin judicial penal, op. cit., p. 363.
10 ...dalla prassi emersa linadeguatezza della normativa processuale nel consentire unefficace
applicazione della confisca penale, in quanto non consente unattivit dindagine approfondita ed
idnea a conseguir la confisca di rilevanti porzioni di economia criminale e, inoltre, in sede
dibattimentale, lattenzione dellorgano giudicante concentrata sulla verifica della responsabilit
penale, con il rischio di sacrificare le questioni patrimoniali anche al fine di garantir il rispetto dei
rigidi termini processuali. MAUGERI, op. cit., p. 884.
11 En el Plan de accin para luchar contra la delincuencia organizada, adoptado por el Consejo el 28
de abril de 1997 (DOCE N C 251 de 15 de agosto de 1997), en la recomendacin 26.c), se indica:

deberan adoptarse normas sobre confiscacin que hicieran posible la confiscacin independiente-
mente de la presencia del autor del delito, como en los casos en que el autor del delito ha muerto o ha
huido Como expuse en el captulo II de esta investigacin, la Convencin de las NU contra la Co-
rrupcin apuesta por el comiso sin condena cuando el delincuente no pueda ser procesado por
muerte, huida o ausencia, o en otros casos que se estimen apropiados (art. 54.1.c).
12 Estos son algunos de los supuestos en los que Blanco Cordero cree que se debe aplicar el comiso
civil o extincin de dominio. BLANCO CORDERO, Recuperacin de activos de la corrupcin median-

te el decomiso sin condena (comiso civil o extincin de dominio). En: FABIN CAPARRS; ONTI-
VEROS ALONSO; RODRGUEZ GARCA, Cuadernos contra la corrupcin. Ejemplar dedicado a: El De-
recho Penal y la poltica criminal frente a la corrupcin, op. cit., pp. 350; 355 356. Como se puede
vaticinar, aunque comparto los supuestos, no comparto la solucin final, pues desde mi punto de
vista creo que la extincin de dominio y el comiso civil sean la respuesta a este problema.
469
tar la prdida de su patrimonio. 13 Igualmente, el procedimiento accesorio no debe

emplearse cuando el proceso principal es de mnima complejidad y el rgano juris-
diccional penal puede resolver sobre el comiso y sobre la responsabilidad criminal
simultneamente. Aunado a esto, el hecho de que se articule en la jurisdiccin penal
tambin es un mecanismo que contribuye a evitar los peligros antes descritos, ya
que para disponer el comiso siempre se requerir prueba que permita relacionar los
bienes con algn hecho criminal.
En suma, es necesario incorporar una regulacin sustantiva 14 y procesal15 que

autorice el comiso en los trminos antes expuestos. Tratndose de los efectos o
13 Para Greenberg y otros, un sistema de decomiso de activos in rem no debera permitir a los
criminales evitar el enjuiciamiento. Sacrificar un proceso penal, cuando pueda realizarse, a cambio
del decomiso de activos da la apariencia de que un delincuente compre su salida del proceso penal.
GREENBERG, Theodore S.; SAMUEL, Linda M.; GRANT, Wingate; GRAY, Larissa. Stolen Asset
Recovery. A Good Practices Guide for Non-Conviction Based Asset Forfeiture. Washington, Banco
Mundial en coedicin con Mayol Ediciones S.A., 2009, p. 27.
14 En la legislacin alemana p. ej., se prev la posibilidad de que el comiso sea impuesto con inde-
pendencia del proceso penal seguido contra una persona determinada. El 76 a indica:
76a Selbstndige Anordnung

(1) Kann wegen der Straftat aus tatschlichen Grnden keine bestimmte Person verfolgt oder
verurteilt werden, so mu oder kann auf Verfall oder Einziehung des Gegenstandes oder des
Wertersatzes oder auf Unbrauchbarmachung selbstndig erkannt werden, wenn die
Voraussetzungen, unter denen die Manahme vorgeschrieben oder zugelassen ist, im brigen
vorliegen.
(2) Unter den Voraussetzungen des 74 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und des 74d ist Absatz 1 auch dann
anzuwenden, wenn
1. die Verfolgung der Straftat verjhrt ist oder
2. sonst aus rechtlichen Grnden keine bestimmte Person verfolgt werden kann und das Gesetz
nichts anderes bestimmt.
Einziehung oder Unbrauchbarmachung drfen jedoch nicht angeordnet werden, wenn Antrag,
Ermchtigung oder Strafverlangen fehlen.
(3) Absatz 1 ist auch anzuwenden, wenn das Gericht von Strafe absieht oder wenn das Verfahren
nach einer Vorschrift eingestellt wird, die dies nach dem Ermessen der Staatsanwaltschaft oder des
Gerichts oder im Einvernehmen beider zult.
StGB.
Sobre confiscacin especial, decomiso, destruccin e inutilizacin se debe decidir, por regla general,
"en la sentencia", por lo tanto, en una sentencia penal que impone una pena a una persona determina-
da (esto es, en un procedimiento subjetivo). Sin embargo, en el 76a, StGB, est previsto que estas
medidas puedan ser impuestas, bajo ciertas circunstancias, "independientemente", es decir, sin que se
lleve a cabo un proceso penal contra una persona determinada. Es condicin para ello que la condena
de una determinada persona no sea factible; as, p. ej., el dinero falsificado puede ser decomisado (
150, StGB) aun cuando el falsificador est prfugo o sea desconocido (llamado procedimiento objeti-
vo). ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Traduccin de la 25 edicin alemana hecha por CR-
DOBA, Gabriela E.; PASTOR, Daniel R. Revisada por MAIER, Julio B.J. Buenos Aires, Editores del
Puerto, S.R.L., 2000, p. 548.
15 El Cdigo procesal penal alemn prev un proceso para las incautaciones y confiscaciones de
bienes. La regulacin adems de contemplar los derechos y obligaciones del participante en ese
proceso, prev la imposicin de la medida en un proceso posterior a la firmeza de la sentencia, as
como un proceso objetivo, que permite imponer las medidas de forma aislada a la persecucin pe-
nal de alguna persona cuando sta no sea plausible. Vase al respecto 430 a 443 StPO.
Strafprozeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987 (BGBl. I S. 1074, 1319),
die zuletzt durch Artikel 2 Absatz 30 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044)
gendert worden ist. Disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/stpo/. Esto tambin suce-
470
instrumentos de la infraccin, como en teora la imposicin del comiso depende de

la peligrosidad del bien a decomisar y no de la culpabilidad del autor o partcipe de
la conducta, la creacin de un proceso autnomo no supone problema. Pinsese p.
ej., en las armas de fuego cuya custodia est reservada a las fuerzas de seguridad
del Estado, o en productos de consumo fraudulentos. 16
Tratndose del comiso de bienes que no son peligrosos intrnsecamente y

sobre todo del comiso de las ganancias, la situacin no es tan sencilla, ya que al no
ser cosas peligrosas en s mismas, es necesario ponderar la conducta atribuida al
autor o partcipe, o al tercero titular, para determinar su origen o su destino. Sin
embargo, las dificultades probatorias a las que se puede enfrentar la parte que for-
mula la acusacin no son una excusa vlida para adoptar la solucin que est al otro
extremo del pndulo, a saber, exonerar a esa parte de su obligacin de demostrar
que hay una relacin entre los bienes cuyo comiso pretende y alguna actividad cri-
minal. Por tanto, para que el comiso prospere, ese vnculo se debe acreditar siem-
pre, valindose claro est, de cualquier medio de prueba que sea admitido por el
ordenamiento jurdico, p. ej., la prueba indiciaria. Se trata de una situacin que pro-
bablemente, no difiera en mucho de la que se presenta en relacin con la demostra-
cin de algunos delitos, v.g., del blanqueo de capitales.
II. Una propuesta de lege ferenda en materia de comiso.
A continuacin formulo una propuesta de lege ferenda sobre los extremos

ms importantes que han sido examinados en esta investigacin. La que se plan-
tea en relacin con los artculos 127 y 128 del CP espaol es la misma que se re-
comienda para sustituir el art. 110 del CP de Costa Rica. Luego se hacen algunas
propuestas particulares para cada ordenamiento jurdico, el espaol y el costa-
rricense.
de en Suiza. En el Cdigo Procesal Penal, en concreto, en los artculos 376 a 378 se prev un proce-
dimiento independiente de confiscacin, donde interviene el Ministerio Pblico, el rgano jurisdic-
cional y se siguen las reglas de la acusacin. Este texto legal est disponible en italiano en:
http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=270815.
Autores como Mapelli Caffarena creen que en caso de prescripcin se debe acudir a una jurisdiccin
distinta de la penal, pues sta qued extinguida definitivamente por el paso del tiempo. MAPELLI
CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., 5 edicin, 2011, p. 411.
16 En la STS N 547/2011 de 26 mayo, se orden la destruccin de unas cajas de botellas de vino
etiquetadas como Rioja sin serlo, a pesar de que los imputados fueron absueltos. El TS indic en-
tonces: Tiene razn el recurrente en este motivo,, debe acordarse la destruccin de las cajas de vino
concernidas. Constituira una infraccin legal, y adems un contrasentido palmario, el que tras reco-
nocer el fraude de las cajas de vino etiquetadas como de Rioja sin serlo, se permitiera su comercializa-
cin con el consiguiente engao para los consumidores, y con la paradjica consecuencia de facilitar
con su posterior comercializacin, la finalidad querida por los autores de los delitos declarados. Lo
anterior demuestra que ante el peligro que representan ciertos bienes de cara a la colectividad, el
examen de los elementos penales pasa a un segundo plano.
471
TEXTO LEGAL VIGENTE PROPUESTA DE LEGE FERENDA
CDIGO PENAL ESPAOL
DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE OTRAS CONSECUENCIAS JURDICAS
Artculo 127. Comiso de seguridad y comiso de productos de

la infraccin.
1. Toda pena que se imponga por un delito o
falta dolosos llevar consigo la prdida de los Art. Comiso de seguridad.
efectos que de ellos provengan y de los bienes,
medios o instrumentos con que se haya prepa- Cuando se haya realizado un hecho antijurdico
rado o ejecutado, as como las ganancias prove- doloso, o un hecho antijurdico imprudente cuya
nientes del delito o falta, cualesquiera que sean pena prevista por la ley sea superior a un ao de
las transformaciones que hubieren podido expe- privacin de libertad, podrn ser decomisados
rimentar. Los unos y las otras sern decomisa- los instrumentos con que ste se realiz y los
dos, a no ser que pertenezcan a un tercero de efectos provenientes de la infraccin. El comiso
buena fe no responsable del delito que los haya se ordenar solo cuando los efectos o los ins-
adquirido legalmente. trumentos, por su naturaleza o circunstancias,
sean peligrosos para la comunidad, o exista el
El Juez o Tribunal deber ampliar el decomiso a peligro de que sean usados para la comisin de
los efectos, bienes, instrumentos y ganancias otros hechos antijurdicos.
procedentes de actividades delictivas cometidas
en el marco de una organizacin o grupo crimi- El comiso se podr extender tambin a los obje-
nal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A tos que el autor o el partcipe haya obtenido
estos efectos se entender que proviene de la como sustitucin de los efectos o los instrumen-
actividad delictiva el patrimonio de todas y cada tos, siempre que lo obtenido sea peligroso en
una de las personas condenadas por delitos los trminos antes sealados.
cometidos en el seno de la organizacin o grupo
criminal o terrorista o por un delito de terroris- Cuando sea suficiente para alcanzar la finalidad
mo cuyo valor sea desproporcionado con res- del comiso, el tribunal podr optar por una me-
pecto a los ingresos obtenidos legalmente por dida menos drstica. Podr no aplicar el comiso,
cada una de dichas personas. o hacerlo solo en parte. Tambin deber con-
templar la posibilidad de inutilizar los efectos o
2. En los casos en que la Ley prevea la imposicin los instrumentos; o eliminar o alterar algunas de
de una pena privativa de libertad superior a un sus caractersticas.
ao por la comisin de un delito imprudente, el
Juez o Tribunal podr acordar la prdida de los
efectos que provengan del mismo y de los bie- Art. Comiso del producto
nes, medios o instrumentos con que se haya
preparado o ejecutado, as como las ganancias Cuando haya sido cometido un hecho antijurdi-
provenientes del delito, cualquiera que sean las co y el autor o partcipe haya obtenido cualquier
transformaciones que hubieran podido experi- beneficio econmico para o del hecho, el tribu-
mentar. nal ordenar su decomiso.
3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible El comiso se podr extender tambin a los obje-
el comiso de los bienes sealados en los aparta- tos que el autor o el partcipe haya obtenido
dos anteriores de este artculo, se acordar el como sustitucin de lo originalmente obtenido,
comiso por un valor equivalente de otros bienes sea por enajenacin, permuta o cualquier otro
que pertenezcan a los criminalmente responsa- motivo.
bles del hecho.
Cuando el producto del delito se haya mezclado
472
4. El Juez o Tribunal podr acordar el comiso con bienes adquiridos de fuentes lcitas, esos
previsto en los apartados anteriores de este bienes podrn ser objeto de decomiso hasta por
artculo aun cuando no se imponga pena a algu- el valor estimado del producto entremezclado.
na persona por estar exenta de responsabilidad
criminal o por haberse sta extinguido, en este El comiso abarcar los beneficios econmicos
ltimo caso, siempre que quede demostrada la derivados del producto, de los bienes en los que
situacin patrimonial ilcita. se haya transformado o convertido el producto,
o de bienes con los que se haya entremezclado
5. Los que se decomisan se vendern, si son de el producto, de la misma manera y en el mismo
lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir grado que el producto.
las responsabilidades civiles del penado si la Ley
no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dar
el destino que se disponga reglamentariamente Art. Comiso por valor equivalente.
y, en su defecto, se inutilizarn.
En la medida en que el comiso del producto no
sea posible porque el autor o partcipe lo haya
Artculo 128. frustrado de algn modo, o se prescinda de
ejecutarlo en un bien sustitutorio, el tribunal
Cuando los referidos efectos e instrumentos ordenar el comiso de bienes del autor o part-
sean de lcito comercio y su valor no guarde cipe por un valor equivalente al valor de lo direc-
proporcin con la naturaleza o gravedad de la tamente obtenido.
infraccin penal, o se hayan satisfecho comple-
tamente las responsabilidades civiles, podr el De no tener bienes, o tener bienes por un valor
Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o de- que no sea equivalente al producto, se le orde-
cretarlo parcialmente. nar pagar una suma de dinero que corresponda
al valor parcial o total de lo obtenido, segn
corresponda.
Art. Estimacin.
Cuando no se pueda comprobar con exactitud lo

obtenido, o su valor, o cuando determinarlo
suponga dificultades exageradas, el tribunal
podr hacer una estimacin prudencial.
Art. Principio de proporcionalidad.
El tribunal podr no ordenar el comiso del pro-

ducto, u ordenarlo solo en parte cuando consti-
tuya un perjuicio excesivo para el afectado;
cuando el valor de lo obtenido sea escaso, o
cuando lo obtenido no est disponible en el
patrimonio del afectado por razones no atribui-
bles a l. Esta disposicin se aplicar tambin al
comiso ampliado.
Art. Comiso ampliado.
Cuando se haya impuesto una pena por un delito

descrito en una ley que remita expresamente a
este artculo, el tribunal podr ordenar el deco-
miso total o parcial de los bienes del condenado
cuyo valor sea desproporcionado con respecto a
473
sus ingresos legales, cuando considere razona-

ble, con vista en las circunstancias del caso y la
prueba evacuada en el debate, que los bienes de
que se trate constituyen el producto obtenido
para la comisin, o el producto procedente de
actividades delictivas desarrolladas por el con-
denado con anterioridad a la condena y que son
de la misma clase o similares a los hechos que
han sido objeto de condena.
Art. Efectos del comiso
Con el comiso, la propiedad o cualquier otro

derecho patrimonial que pese sobre los efectos,
los instrumentos o el producto de la infraccin,
pasar al Estado en el momento en que quede
firme la decisin.
Si los bienes decomisados son de lcito comer-

cio, se vendern en subasta judicial o se explota-
rn en los trminos que sealen otras leyes y
reglamentos. Si no lo son, o son peligrosos, se
les dar el destino que tambin sealen las leyes
o los reglamentos, o en su defecto, se destrui-
rn.
nicamente cuando la ley no lo prohba y el

patrimonio del condenado civil sea insuficiente
para cubrir sus responsabilidades, los bienes
decomisados que son de lcito comercio se ven-
dern en subasta judicial y lo obtenido se aplica-
r en primer trmino a la reparacin del dao y
la indemnizacin de perjuicios materiales y/o
morales.
Art. Derechos de terceros
Los derechos del tercero sobre el bien se man-

tendrn salvo que:
1) Los efectos o los instrumentos, por su natu-
raleza o circunstancias, sean peligrosos pa-
ra la comunidad, o exista el peligro de que
sean usados para la comisin de otros he-
chos antijurdicos.
2) En relacin con el producto, el autor o par-
tcipe haya actuado a favor del tercero y el
tercero haya obtenido un beneficio econ-
mico a travs de ello.
3) El tercero haya adquirido el producto con
conocimiento de las circunstancias que lo
hacen decomisable; o de un modo en el que
previ o poda prever esas circunstancias.
A quienes puedan alegar inters jurdico legtimo
474
sobre los efectos, los instrumentos, o los pro-

ductos, se les comunicar la posibilidad de aper-
sonarse en el proceso, a fin de que hagan valer
sus derechos.
Art. Indemnizacin
Cuando el comiso o la medida adoptada para

eliminar la peligrosidad de los efectos o los ins-
trumentos suprima o afecte el derecho de pro-
piedad o cualquier otro derecho que tenga el
tercero sobre esos bienes al momento de la
firmeza de la resolucin, el Estado deber in-
demnizarle, tomando en cuenta el valor de mer-
cado de los efectos o instrumentos. No deber
conceder indemnizacin alguna cuando el terce-
ro ha sido autor o partcipe de un delito o falta
conexo con aquel en relacin con el cual se or-
dena el comiso.
Art. Faltas
Cuando se haya impuesto pena por una falta, el

tribunal podr ordenar el comiso de los efectos,
los instrumentos y el beneficio econmico obte-
nido para o del hecho.
Comiso accesorio
El comiso se podr resolver en un procedimiento

accesorio a aquel en el que se discute la respon-
sabilidad criminal cuando hacerlo de manera
conjunta suponga un atraso excesivo de ste.
Comiso autnomo
Cuando se desconozca la identidad del autor o

partcipe de los hechos; o cuando ste no pueda
ser perseguido penalmente por motivo de falle-
cimiento, fuga, ausencia o inmunidad, el tribunal
podr ordenar el comiso de los efectos, instru-
mentos, el objeto material y el producto de
cualquier delito, atendiendo a los dems presu-
puestos de la medida previstos en este Cdigo.
Esta misma disposicin se aplicar cuando, tras-

curridos seis meses desde que ha sido notifica-
do, el titular de los bienes secuestrados no se ha
apersonado al proceso en defensa de sus intere-
ses.
A quienes puedan alegar inters jurdico legtimo
475
sobre los bienes se les comunicar la posibilidad

de apersonarse en el proceso, a fin de que ha-
gan valer sus derechos.
Artculo 301.
1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o

transmita bienes, sabiendo que stos tienen su
origen en una actividad delictiva, cometida por
l o por cualquiera tercera persona, o realice
cualquier otro acto para ocultar o encubrir su
origen ilcito, o para ayudar a la persona que
haya participado en la infraccin o infracciones a
eludir las consecuencias legales de sus actos,
ser castigado con la pena de prisin de seis
meses a seis aos y multa del tanto al triplo del
valor de los bienes. En estos casos, los jueces o
tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y
a las circunstancias personales del delincuente,
podrn imponer tambin a ste la pena de inha-
bilitacin especial para el ejercicio de su profe-
sin o industria por tiempo de uno a tres aos, y
acordar la medida de clausura temporal o defini-
tiva del establecimiento o local. Si la clausura
fuese temporal, su duracin no podr exceder
de cinco aos.
La pena se impondr en su mitad superior cuan- Se recomienda eliminar el segundo prrafo del
do los bienes tengan su origen en alguno de los apartado 1.
delitos relacionados con el trfico de drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpi-
cas descritos en los artculos 368 a 372 de este
Cdigo. En estos supuestos se aplicarn las dis-
posiciones contenidas en el artculo 374 de este
Cdigo.
Tambin se impondr la pena en su mitad supe-

rior cuando los bienes tengan su origen en al-
guno de los delitos comprendidos en los Captu-
los V, VI, VII, VIII, IX y X del Ttulo XIX o en alguno
de los delitos del Captulo I del Ttulo XVI.
2. Con las mismas penas se sancionar, segn los

casos, la ocultacin o encubrimiento de la ver-
dadera naturaleza, origen, ubicacin, destino,
movimiento o derechos sobre los bienes o pro-
piedad de los mismos, a sabiendas de que pro-
ceden de alguno de los delitos expresados en el
apartado anterior o de un acto de participacin
en ellos.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia

grave, la pena ser de prisin de seis meses a
dos aos y multa del tanto al triplo.
476
4. El culpable ser igualmente castigado aunque

el delito del que provinieren los bienes, o los
actos penados en los apartados anteriores hu-
biesen sido cometidos, total o parcialmente, en
el extranjero.
5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, Para el apartado 5 se recomienda la siguiente

sern decomisadas conforme a las reglas del redaccin:
artculo 127 de este Cdigo.
5. El tribunal deber acordar el comiso de los
bienes sobre los que recae cualquiera de las
conductas descritas en los anteriores apartados.
Para esto, se aplicar lo dispuesto en este Cdi-
go para el comiso del producto.
Cuando los bienes tengan su origen en alguno

de los delitos relacionados con el trfico de dro-
gas txicas, estupefacientes o sustancias psico-
trpicas descritos en los artculos 368 a 373 de
este Cdigo, se aplicarn las disposiciones con-
tenidas en el artculo 374, tambin del Cdigo
penal.
Artculo 319.
1. Se impondrn las penas de prisin de un ao y

seis meses a cuatro aos, multa de doce a vein-
ticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido
por el delito fuese superior a la cantidad resul-
tante en cuyo caso la multa ser del tanto al
triplo del montante de dicho beneficio, e inhabi-
litacin especial para profesin u oficio por
tiempo de uno a cuatro aos, a los promotores,
constructores o tcnicos directores que lleven a
cabo obras de urbanizacin, construccin o
edificacin no autorizables en suelos destinados
a viales, zonas verdes, bienes de dominio pbli-
co o lugares que tengan legal o administrativa-
mente reconocido su valor paisajstico, ecolgi-
co, artstico, histrico o cultural, o por los mis-
mos motivos hayan sido considerados de espe-
cial proteccin.
2. Se impondr la pena de prisin de uno a tres

aos, multa de doce a veinticuatro meses, salvo
que el beneficio obtenido por el delito fuese
superior a la cantidad resultante en cuyo caso la
multa ser del tanto al triplo del montante de
dicho beneficio, e inhabilitacin especial para
profesin u oficio por tiempo de uno a cuatro
aos, a los promotores, constructores o tcnicos
directores que lleven a cabo obras de urbaniza-
cin, construccin o edificacin no autorizables
en el suelo no urbanizable.
477
3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, Se sugiere eliminar el apartado 3 del art. 319 CP.
motivadamente, podrn ordenar, a cargo del
autor del hecho, la demolicin de la obra y la
reposicin a su estado originario de la realidad
fsica alterada, sin perjuicio de las indemnizacio-
nes debidas a terceros de buena fe. En todo
caso se dispondr el comiso de las ganancias
provenientes del delito cualesquiera que sean
las transformaciones que hubieren podido expe-
rimentar.
4. En los supuestos previstos en este artculo,

cuando fuere responsable una persona jurdica
de acuerdo con lo establecido en el artculo 31
bis de este Cdigo se le impondr la pena de
multa de uno a tres aos, salvo que el beneficio
obtenido por el delito fuese superior a la canti-
dad resultante en cuyo caso la multa ser del
doble al cudruple del montante de dicho bene-
ficio.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo

66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo
imponer las penas recogidas en las letras b) a g)
del apartado 7 del artculo 33.
Artculo 374. El art. 374 quedara redactado como sigue:
1. En los delitos previstos en los artculos 301.1,

prrafo segundo, y 368 a 372, adems de las Art. 374.
penas que corresponda imponer por el delito
cometido, sern objeto de decomiso las drogas En los delitos previstos en los artculos 368 a
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpi- 373, sern objeto de decomiso las drogas txi-
cas, los equipos, materiales y sustancias a que se cas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas,
refiere el artculo 371, as como los bienes, me- los equipos, materiales y sustancias a que se
dios, instrumentos y ganancias con sujecin a lo refiere el artculo 371, as como los efectos, los
dispuesto en el artculo 127 de este Cdigo y a las instrumentos y los productos con sujecin a la
siguientes normas especiales: regulacin sobre el comiso de seguridad y el
comiso de productos contenida en este Cdigo.
Las drogas, estupefacientes y sustancias psico-
trpicas sern destruidas por la autoridad admi- En los delitos a que se refieren los apartados
nistrativa bajo cuya custodia se encuentren, una precedentes, el tribunal podr declarar la nuli-
vez realizados los informes analticos pertinen- dad de los actos o negocios jurdicos en virtud
tes y guardadas muestras bastantes de las mis- de los cuales se hayan transmitido, gravado o
mas, salvo que la autoridad judicial competente modificado la titularidad real o derechos relati-
haya ordenado su conservacin ntegra. Una vez vos a los bienes y efectos sealados en los apar-
que la sentencia sea firme, se proceder a la tados anteriores.
destruccin de las muestras que se hubieran
apartado, o a la destruccin de la totalidad de lo Los instrumentos, los efectos, los productos y
incautado, en el caso de que el rgano judicial cualquier otro objeto mencionado en el primer
competente hubiera ordenado su conservacin. prrafo de este artculo que haya sido decomi-
sado por sentencia, no podr ser aplicado a la
A fin de garantizar la efectividad del decomiso, satisfaccin de las responsabilidades civiles deri-
los bienes, medios, instrumentos y ganancias vadas del delito ni de las costas procesales. Se-
podrn ser aprehendidos o embargados y pues- rn adjudicados ntegramente al Estado.
478
tos en depsito por la autoridad judicial desde el

La autoridad judicial podr acordar que, con las

debidas garantas para su conservacin y mien-
tras se sustancia el procedimiento, el objeto del
decomiso, si fuese de lcito comercio, pueda ser
utilizado provisionalmente por la Polica Judicial
encargada de la represin del trfico ilegal de
drogas.
Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible

el decomiso de los bienes y efectos sealados en
el prrafo anterior, podr acordarse el de otros
por un valor equivalente.
Cuando los bienes, medios, instrumentos y ga-

nancias del delito hayan desaparecido del patri-
monio de los presuntos responsables, podr
acordarse el decomiso de su valor sobre otros
bienes distintos incluso de origen lcito, que
pertenezcan a los responsables.
2. Los bienes decomisados podrn ser enajena-

dos, sin esperar el pronunciamiento de firmeza
de la sentencia, en los siguientes casos:
Cuando el propietario haga expreso abandono

de ellos.
Cuando su conservacin pueda resultar peligro-

sa para la salud o seguridad pblicas, o dar lugar
a una disminucin importante de su valor, o
afectar gravemente a su uso y funcionamiento
habituales. Se entendern incluidos los que sin
sufrir deterioro material se deprecien por el
transcurso del tiempo.
Cuando concurran estos supuestos, la autoridad

judicial ordenar la enajenacin, bien de oficio o
a instancia del Ministerio Fiscal, el Abogado del
Estado o la representacin procesal de las co-
munidades autnomas, entidades locales u otras
entidades pblicas, y previa audiencia del intere-
sado.
El importe de la enajenacin, que se realizar

por cualquiera de las formas legalmente previs-
tas, quedar depositado a resultas del corres-
pondiente proceso legal, una vez deducidos los
gastos de cualquier naturaleza que se hayan
producido.
3. En los delitos a que se refieren los apartados

precedentes, los jueces y tribunales que conoz-
can de la causa podrn declarar la nulidad de los
479
actos o negocios jurdicos en virtud de los cuales

se hayan transmitido, gravado o modificado la
titularidad real o derechos relativos a los bienes
y efectos sealados en los apartados anteriores.
4. Los bienes, medios, instrumentos y ganancias

definitivamente decomisados por sentencia, que
no podrn ser aplicados a la satisfaccin de las
responsabilidades civiles derivadas del delito ni
de las costas procesales, sern adjudicados nte-
gramente al Estado.
Artculo 385 bis. El texto sugerido para el art. 385 bis es el si-
guiente:
El vehculo a motor o ciclomotor utilizado en los
hechos previstos en este Captulo se considerar
instrumento del delito a los efectos de los artcu- Artculo 385 bis.
los 127 y 128.
El tribunal podr acordar el comiso del vehculo
a motor o ciclomotor empleado para ejecutar
los hechos previstos en este Captulo. Para esto,
se aplicar lo dispuesto sobre el comiso de segu-
ridad en este Cdigo.
Artculo 431. Se recomienda derogar el art. 431.
En todos los casos previstos en este Captulo y

en el anterior, las ddivas, presentes o regalos
caern en decomiso.
LO 12/1995, DE 12 DE DICIEMBRE, DE RE-

PRESIN DEL CONTRABANDO
Artculo 5. Comiso. El art. 5 quedara redactado como sigue:
1. Toda pena que se impusiere por un delito de

contrabando llevar consigo el comiso de los Art. 5. Comiso.
siguientes bienes, efectos e instrumentos:
El tribunal deber acordar el comiso de los bie-
Las mercancas que constituyan el objeto del nes que constituyan el objeto del delito de con-
delito. trabando previsto en el artculo 2 de esta Ley
Orgnica; los instrumentos empleados en su
Los materiales, instrumentos o maquinaria em- ejecucin, los efectos y los productos. En lo que
pleados en la fabricacin, elaboracin, trans- corresponda, sern aplicables las reglas previs-
formacin o comercio de los gneros estanca- tas en el Cdigo penal sobre el comiso de segu-
dos o prohibidos. ridad y el comiso del producto.
Los medios de transporte con los que se lleve a Los bienes de lcito comercio sern enajenados
efecto la comisin del delito, salvo que perte- por la Agencia Estatal de Administracin Tributa-
nezcan a un tercero que no haya tenido partici- ria, con excepcin de los bienes de lcito comer-
pacin en aqul y el Juez o el Tribunal compe- cio decomisados por delito de contrabando de
tente estime que dicha pena accesoria resulta drogas txicas, estupefacientes y sustancias
desproporcionada en atencin al valor del me- psicotrpicas, o de precursores de las mismas,
dio de transporte objeto del comiso y al importe tipificados en el artculo 2.3 a de esta Ley Org-
480
de las mercancas objeto del contrabando. nica, en cuyo caso, la enajenacin o la determi-
nacin de cualquier otro destino de los mismos
Las ganancias obtenidas del delito, cualesquiera corresponder a la Mesa de Coordinacin de
que sean las transformaciones que hubieran Adjudicaciones, conforme a lo dispuesto en el
podido experimentar. artculo 6.2 a) y c) de la Ley 17/2003, de 29 de
mayo, por la que se regula el Fondo de bienes
Cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que decomisados por trfico ilcito de drogas y otros
fueren, hayan servido de instrumento para la delitos relacionados, y en su normativa regla-
comisin del delito. mentaria de desarrollo.
2. Si, por cualquier circunstancia, no fuera posi-

ble el comiso de los bienes, efectos o instrumen-
tos sealados en el apartado anterior, se acor-
dar el comiso por un valor equivalente de otros
bienes que pertenezcan a los criminalmente
responsables del delito.
3. No se proceder al comiso de los bienes, efec-

tos e instrumentos del contrabando cuando
stos sean de lcito comercio y sean propiedad o
hayan sido adquiridos por un tercero de buena
fe.
4. El Juez o Tribunal deber ampliar el comiso a

los efectos, bienes, instrumentos y ganancias
procedentes de actividades delictivas cometidas
en el marco de una organizacin o grupo crimi-
nal. A estos efectos, se entender que proviene
de la actividad delictiva el patrimonio de todas y
cada una de las personas condenadas por deli-
tos cometidos en el seno de la organizacin o
grupo criminal cuyo valor sea desproporcionado
con respecto a los ingresos obtenidos legalmen-
te por cada una de dichas personas.
5. El Juez o Tribunal podr acordar el comiso

previsto en los apartados anteriores de este
artculo an cuando no se imponga pena a algu-
na persona por estar exenta de responsabilidad
criminal o por haberse sta extinguido, en este
ltimo caso, siempre que quede demostrada la
situacin patrimonial ilcita.
6. Los bienes, efectos e instrumentos definiti-

vamente decomisados por sentencia se adjudi-
carn al Estado. Los bienes de lcito comercio
sern enajenados por la Agencia Estatal de Ad-
ministracin Tributaria, con excepcin de los
bienes de lcito comercio decomisados por delito
de contrabando de drogas txicas, estupefa-
cientes y sustancias psicotrpicas, o de precur-
sores de las mismas, tipificados en el artculo 2.3
a de esta Ley Orgnica, en cuyo caso, la enajena-
cin o la determinacin de cualquier otro des-
tino de los mismos corresponder a la Mesa de
Coordinacin de Adjudicaciones, conforme a lo
481
dispuesto en el artculo 6.2 a) y c) de la Ley

17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el
Fondo de bienes decomisados por trfico ilcito
de drogas y otros delitos relacionados, y en su
normativa reglamentaria de desarrollo.
LEY 40/1979, DE 10 DE DICIEMBRE, SOBRE

RGIMEN JURDICO DE CONTROL DE CAM-
BIOS
Artculo Sptimo.
1.
2. Los Tribunales impondrn las penas en su

grado mximo cuando los delitos se cometan
por medio o en beneficio de Entidades u Organi-
zaciones en las que de su propia naturaleza o
actividad pudiera derivarse una especial facilidad
para la comisin de delito.
3. Cuando los actos previstos en el artculo 6 se

cometan en el seno de una sociedad o empresa
u organizacin sern tambin responsables de
los delitos las personas fsicas que efectivamen-
te ejerzan la direccin y gestin de la entidad y
aqullas por cuenta de quien obren, siempre
que tuvieran conocimiento de los hechos.
4. Los Tribunales, teniendo en cuenta la trascen-

dencia econmica del hecho para los intereses
sociales, las especiales circunstancias que en l Para el art. 7, apartado 5, se recomienda la si-
concurran y especficamente la reparacin o guiente redaccin:
disminucin de los efectos del delito y la repa-
triacin del capital, podrn imponer las penas
inferiores en grado a las sealadas en el aparta- Artculo Sptimo.
do 1 de este artculo.
5. La moneda espaola, divisa, objetos y cual- 5. La moneda espaola, divisa, objetos y

quier otro de los elementos por cuyo medio se cualquier otro de los elementos por cu-
cometa delito monetario se reputar instrumen- yo medio se cometa el delito monetario
to del delito a efectos de lo previsto en el artcu- se considerar instrumento del delito a
lo 48 del Cdigo Penal. efectos de lo previsto en el artculo 127
del Cdigo Penal.
6. El Cdigo Penal se aplicar con carcter suple-
torio.
LO 13/1985, DE 9 DE DICIEMBRE, DE CDIGO

PENAL MILITAR
CAPTULO I.
482
CLASES Y DURACIN DE LAS PENAS.
Artculo 24. Art. 24.2: La prdida o comiso de los instrumen-

tos y efectos del delito debe ser excluida del
Las penas que pueden imponerse por los delitos listado de penas accesorias.
comprendidos en este Cdigo son:
1.Principales:
Prisin.
Prdida de empleo.
Inhabilitacin definitiva para mando de buque
de guerra o aeronave militar.
Confinamiento.
Destierro.
2.Accesorias:
Prdida de empleo.
Suspensin de empleo.
Deposicin de empleo.
Inhabilitacin absoluta.
Suspensin de cargo pblico y derecho de su-
fragio pasivo.
Suspensin de las actividades de la empresa,
incautacin o disolucin de la misma.
Prdida o comiso de los instrumentos y efectos
del delito.
CAPTULO III.
EFECTOS DE LAS PENAS
Artculo 34. Se recomienda derogar el ltimo prrafo del art.

34.
Las penas de inhabilitacin absoluta, suspensin
de cargo pblico y derecho de sufragio produci- En su lugar, se sugiere introducir un acpite
rn las consecuencias sealadas en el Cdigo independiente que contenga el siguiente texto:
Penal.
La pena de inhabilitacin definitiva para mando DE OTRAS CONSECUENCIAS JURDICAS

de buque de guerra o aeronave militar privar al
penado, con carcter permanente, del mando Art. Comiso.
de stos.
El comiso de los efectos, instrumentos y el obje-
La prdida o comiso de los instrumentos y efec- to material, as como el comiso de los productos,
tos del delito se llevar a cabo conforme a lo se regir por lo dispuesto en el Cdigo Penal.
establecido en el Cdigo Penal.
LEY 209/1964, DE 24 DE DICIEMBRE, PENAL

Y PROCESAL DE LA NAVEGACIN AREA
Artculo 7. Art. 7.4. La incautacin debera desaparecer de

este artculo que enuncia las medidas de seguri-
Las medidas de seguridad que, como conse- dad.
483
cuencia de los delitos o faltas o como comple-

mento de pena, podrn acordarse con arreglo a En su lugar, se recomienda introducir un acpite
esta ley son las siguientes: independiente con el siguiente texto:
1. La suspensin del ttulo profe-

sional o aeronutico. DE OTRAS CONSECUENCIAS JURDICAS
2. La prdida del ttulo profesio- Art. Comiso

nal o aeronutico.
El comiso de los efectos, instrumentos, el objeto
3. La suspensin de entidades, material sobre el que se ejecuta cualquier de las
sociedades o empresas. conductas delictivas descritas en esta ley y el
producto, se regir por lo dispuesto en el Cdigo
4. La incautacin, demolicin o Penal.
reforma de instalaciones, apa-
ratos, locales y, en general, de
materias y elementos que se
hayan empleado en la delin-
cuencia, sean efectos de ella o
signifiquen un grave peligro
para la navegacin area.
Estas medidas se aplicarn con libertad de crite-

rio por el Tribunal.
CDIGO PENAL DE COSTA RICA
TTULO VII
CONSECUENCIAS CIVILES DEL HECHO PUNIBLE
SECCION UNICA
Qu efectos comprende.
Artculo 103.
Todo hecho punible tiene como consecuencia la
reparacin civil, que ser determinada en sen-
tencia condenatoria; sta ordenar:
1) La restitucin de las cosas o en su defecto el

pago del respectivo valor;
2) La reparacin de todo dao; y la indemniza-
cin de los perjuicios causados tanto al ofendido
como a terceros; y Se recomienda derogar el inciso 3) del art. 103.
3) El comiso.
Artculo 110.
El delito produce la prdida en favor del Estado Se sugiere derogar el art. 110.
de los instrumentos con que se cometi y de las
cosas o valores provenientes de su realizacin, o Simultneamente, el legislador debera crear
que constituyan para el agente un provecho una seccin independiente de aquellas que es-
derivado del mismo delito salvo el derecho que tn destinadas a regular las consecuencias civiles
sobre ellos tengan el ofendido o terceros. del hecho punible, las penas y las medidas de
seguridad. Esta seccin se puede denominar:
DE OTRAS CONSECUENCIAS JURDICAS.
484
Bajo este ttulo se recomienda incorporar la

regulacin que propuse con respecto a los ar-
tculos 127 y 128 del Cdigo penal espaol (vase
supra).
Artculo 96. Para el art. 96 CP se recomienda el siguiente

texto:
El otorgamiento de la amnista, el indulto, la
rehabilitacin, el perdn judicial, la condena de Artculo 96.
ejecucin condicional y la libertad condicional no
afectan la responsabilidad civil ni el comiso. La El otorgamiento del indulto, la rehabilitacin, el
extincin de la accin penal y de la pena no pro- perdn judicial, la condena de ejecucin condi-
ducir efectos con respecto a la obligacin de cional, la libertad condicional o cualquier causa
reparar el dao causado, ni impedir el decomi- de extincin de la pena no afectan lo resuelto
so de los instrumentos del delito. sobre la responsabilidad civil ni el comiso.
LEY N 8204 DE REFORMA INTEGRAL DE LA

LEY SOBRE ESTUPEFACIENTES, SUSTAN-
CIAS PSICOTRPICAS, DROGAS DE USO NO
AUTORIZADO, ACTIVIDADES CONEXAS,
LEGITIMACIN DE CAPITALES Y FINANCIA-
MIENTO AL TERRORISMO
Artculo 33. Se recomienda suprimir el trmino decomiso del

Al investigarse un delito de legitimacin de art. 33, pues ya est contemplado el vocablo
capitales o de financiamiento al terrorismo, el secuestro.
Ministerio Pblico solicitar al tribunal o la auto-
ridad competente, en cualquier momento y sin
notificacin ni audiencia previas, una orden de
secuestro, decomiso o cualquier otra medida
cautelar, encaminada a preservar la disponibili-
dad de los bienes, productos o instrumentos
relacionados para el eventual comiso.
Se sugiere sustituir el trmino decomiso por el
TTULO V trmino secuestro en el encabezado del Captulo
Decomiso y Comiso de los Bienes Utilizados I del Ttulo V; en el artculo 83 y en el art. 90.
como Medio o Provenientes de los Delitos Pre-
vistos por esta Ley
CAPTULO I
Decomiso Para el art. 83, se sugiere el siguiente texto:

Artculo 83. Todos los bienes muebles e inmue-
bles, vehculos, instrumentos, equipos, valores, Secuestro
dinero y dems objetos utilizados en la comisin Artculo 83. Los efectos, los instrumentos, el
de los delitos previstos en esta Ley, as como los objeto material y los productos obtenidos para o
diversos bienes o valores provenientes de tales del hecho, sern secuestrados por la autoridad
acciones, sern decomisados preventivamente competente que conozca de la causa.
por la autoridad competente que conozca de la
causa; lo mismo proceder respecto de las ac- Los terceros interesados que cumplan los pre-
ciones, los aportes de capital y la hacienda de supuestos del artculo 94 de esta Ley, tendrn
485
personas jurdicas vinculadas con estos hechos. tres meses de plazo, a partir de las comunicacio-
Los terceros interesados que cumplan los pre- nes mencionadas en los artculos 84 y 90 de la
supuestos del artculo 94 de esta Ley, tendrn presente Ley, para reclamar los bienes y objetos
tres meses de plazo, a partir de las comunicacio- secuestrados, plazo en el cual debern satisfacer
nes mencionadas en los artculos 84 y 90 de la los requisitos legales que se exijan para cada
presente Ley, para reclamar los bienes y objetos caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los artcu-
decomisados, plazo en el cual debern satisfacer los anteriores.
los requisitos legales que se exijan, para cada
caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los artcu-
los anteriores.
Artculo 90. Si transcurrido un ao del decomiso Para el artculo 90 se sugiere la siguiente redac-
del bien no se puede establecer la identidad del cin:
autor o partcipe del hecho o este ha abandona-
do los bienes de inters econmico, los elemen- Art. 90. Si transcurrido un ao desde el secues-
tos y los medios de transporte utilizados, la au- tro de los efectos, los instrumentos, el objeto
toridad competente ordenar el comiso definiti- material o los productos obtenidos para o de los
vo de dichos bienes, los cuales pasarn a la or- hechos, no se ha podido establecer la identidad
den del Instituto para los fines previstos en esta del autor o partcipe, o si este ha abandonado
Ley. los bienes de contenido econmico, la autoridad
competente ordenar su comiso, los cuales
Asimismo, cuando transcurran ms de tres me- pasarn a la orden del Instituto, para los fines
ses de finalizado o cerrado el proceso penal sin previstos en esta Ley.
que quienes puedan alegar inters jurdico leg-
timo sobre los bienes de inters econmico Asimismo, cuando transcurran ms de tres me-
utilizados en la comisin de los delitos previstos ses de dictada la sentencia firme, sin que quie-
en esta Ley, hayan hecho gestin alguna para nes puedan alegar inters jurdico legtimo, so-
retirarlos, la accin del interesado para interpo- bre los efectos, instrumentos, el objeto material
ner cualquier reclamo caducar, y el Instituto o los productos hayan hecho gestin alguna
podr disponer de los bienes, previa autoriza- para retirarlos, la accin del interesado para
cin del tribunal que conoci de la causa. Para interponer cualquier reclamo caducar y el Insti-
tales efectos, se seguir lo dispuesto en el artcu- tuto podr disponer de los bienes, previa autori-
lo 89 de esta Ley. zacin del tribunal que conoci la causa.
Artculo 140. Son funciones de la Unidad de Ad- Se recomienda eliminar la palabra decomiso, o
ministracin de Bienes Decomisados y Comisa- bien, la palabra comiso del art. 140. Por ser sin-
dos, las siguientes: nimos, no se requiere citar ambas.
a) Asegurar la conservacin de los bienes de

inters econmico en decomiso o comiso y velar
por ella.
b) Mantener un inventario actualizado de los
bienes decomisados y comisados.
Artculo 142. La Unidad Administrativa tendr las Se recomienda eliminar la palabra decomiso, o
siguientes funciones: bien la palabra comiso del art. 142 f). Por ser
f) Organizar los servicios de recepcin, los servi- sinnimos, no se requiere citar ambas.
cios secretariales y generales, as como los de
choferes, bodegueros, conserjes, encargados de
seguridad y vigilancia, y los servicios de almace-
namiento de los bienes en decomiso y comiso.
Artculo 87. El texto sugerido para el artculo 87 es el si-

guiente:
486
Si, en sentencia firme, se ordena el comiso a

favor del Instituto Costarricense sobre Drogas
de los bienes muebles e inmuebles, as como de Art. 87
los valores o el dinero en efectivo mencionados
en los artculos anteriores, el Instituto podr Adems del comiso de los efectos, los instru-
conservarlos para el cumplimiento de sus objeti- mentos y los productos de la infraccin, el tribu-
vos, donarlos a entidades de inters pblico, nal ordenar el de las drogas, bienes de inters
prioritariamente a organismos cuyo fin sea la econmico o cualesquiera otros objetos sobre
prevencin o represin de las drogas, o subas- los que recaiga la conducta descrita en los deli-
tarlos. tos previstos en esta ley. Para esto, regir lo
dispuesto en el Cdigo penal y las siguientes
Cuando se trate de dinero en efectivo, valores o reglas:
el producto de bienes subastados, el Instituto
Costarricense sobre Drogas deber destinar: La droga ser destruida segn lo dispuesto en el
artculo 95 y siguientes de esta ley.
a) El sesenta por ciento (60%) al cumplimiento
de los programas preventivos; de este porcenta- Los bienes de inters econmico sern decomi-
je, al menos la mitad ser para los programas de sados a favor del Instituto Costarricense sobre
prevencin del consumo, tratamiento y rehabili- Drogas, que podr conservarlos para el cumpli-
tacin que desarrolla el IAFA. miento de sus objetivos, donarlos a entidades de
inters pblico, prioritariamente a organismos
b) Un treinta por ciento (30%) a los programas cuyo fin sea la prevencin o represin de las
represivos. drogas, o subastarlos.
c) Un diez por ciento (10%) al seguimiento y Cuando se trate de dinero en efectivo, valores o
mantenimiento de los bienes comisados. el producto de bienes subastados, el Instituto
Costarricense sobre Drogas deber destinar:
a) El sesenta por ciento (60%) al cumplimiento

de los programas preventivos; de este porcenta-
je, al menos la mitad ser para los programas de
prevencin del consumo, tratamiento y rehabili-
tacin que desarrolla el IAFA.
b) Un treinta por ciento (30%) a los programas

represivos.
c) Un diez por ciento (10%) al seguimiento y

mantenimiento de los bienes comisados.
Artculo 69. Los delitos de legitimacin de capitales contem-

Ser sancionado con pena de prisin de ocho plados en los arts. 69, 69 bis y 70 se deben tras-
(8) a veinte (20) aos: ladar al Cdigo penal.
a) Quien adquiera, convierta o transmita bie-
nes de inters econmico, sabiendo que estos
se originan en un delito que, dentro de su rango
de penas, puede ser sancionado con pena de
prisin de cuatro (4) aos o ms, o realice cual-
quier otro acto para ocultar o encubrir el origen
ilcito, o para ayudarle a la persona que haya
participado en las infracciones, a eludir las con-
secuencias legales de sus actos.
b) Quien oculte o encubra la verdadera natura-
leza, el origen, la ubicacin, el destino, el movi-
miento o los derechos sobre los bienes o la pro-
piedad de estos, a sabiendas de que proceden,
487
directa o indirectamente, de un delito que den-

tro su rango de penas puede ser sancionado con
pena de prisin de cuatro (4) aos o ms.
La pena ser de diez (10) a veinte (20) aos de
prisin, cuando los bienes de inters econmico
se originen en alguno de los delitos relacionados
con el trfico ilcito de estupefacientes, sustan-
cias psicotrpicas, legitimacin de capitales,
desvo de precursores, sustancias qumicas
esenciales y delitos conexos, conductas tipifica-
das como terroristas, de acuerdo con la legisla-
cin vigente o cuando se tenga como finalidad el
financiamiento de actos de terrorismo y de or-
ganizaciones terroristas.
Artculo 69 bis.
Ser reprimido con prisin de cinco (5) a quin-
ce (15) aos quien, por cualquier medio y de
manera directa o indirecta, recolecte, oculte,
provea, promueva, facilite o de cualquiera otra
forma coopere con la recoleccin o la entrega
de los fondos, productos financieros, recursos o
instrumentos, en el pas o en el extranjero, con
la intencin o el conocimiento de que estos se
utilicen o destinen al financiamiento de actos
terroristas, aunque estos no lleguen a ejecutar-
se, o a organizaciones declaradas como terroris-
tas, de acuerdo con el Derecho internacional, o
que tengan fines terroristas.
El hecho podr ser juzgado en Costa Rica, sin
importar el lugar donde haya sido cometido.
Artculo 70.
Ser sancionado con pena de prisin de uno
(1) a tres (3) aos, el propietario, directivo, ad-
ministrador o empleado de las entidades finan-
cieras, el representante o empleado del rgano
de supervisin y fiscalizacin, as como los fun-
cionarios competentes de la Administracin
Aduanera y el agente aduanero que, por culpa
en el ejercicio de sus funciones, apreciada por
los tribunales, haya facilitado la comisin de un
delito de legitimacin de capitales o un delito de
financiamiento al terrorismo.
LEY N 8754 CONTRA LA DELINCUENCIA

ORGANIZADA
Artculo 22. Sanciones Se recomienda derogar el artculo 22.

La persona, fsica o jurdica, que no pueda justifi-
car su patrimonio o los incrementos emergen-
tes, ser condenada a la prdida del patrimonio
emergente, las multas y las costas de la investi-
488
gacin.
Para los efectos de la fijacin impositiva, resulta
irrelevante la causa ilcita del patrimonio o del
incremento emergente.
El fallo ser ejecutado a la brevedad por el juz-
gado de primera instancia; para ello, podr dis-
poner la presentacin de bienes, su secuestro,
su traspaso registral y la disposicin de toda
clase de productos financieros. Estos bienes se
entregarn al ICD, a fin de que proceda confor-
me a lo dispuesto por esta Ley.
INCAUTACIN Y COMISO DE BIENES Para reemplazar el texto legal transcrito en la

columna de la izquierda, se sugiere el siguiente:
ARTCULO 25.- Decomiso
Todos los bienes muebles, los inmuebles, el SECUESTRO

dinero, los instrumentos, los equipos, los valores
y los productos financieros utilizados o prove- Artculo 25. Secuestro
nientes de la comisin de los delitos previstos Los instrumentos, los efectos y los productos
por esta Ley, sern decomisados preventiva- obtenidos para y de los delitos previstos por
mente por la autoridad competente que conoz- esta Ley, sern secuestrados por la autoridad
ca de la causa de la causa; lo mismo proceder competente que conozca de la causa.
respecto de los productos financieros de las
personas jurdicas vinculadas a estos hechos.
489
CONCLUSIONES
CONCLUSIONES
1. En el pasado el Derecho penal centr su atencin en la pena impuesta a la
persona del autor o partcipe y rest importancia a las consecuencias patri-
moniales que se pudiesen derivar de la comisin del delito. El Estado no tena
inters en atacar el patrimonio criminal salvo que fuese indispensable para
asegurar la buena marcha del proceso (asegurando las pruebas, por ejem-
plo), o para garantizar la seguridad de las personas (disponiendo el comiso
de efectos e instrumentos intrnsecamente peligrosos).
2. La aparicin y fuerza expansiva de la criminalidad organizada, sobre todo la

que se articul en torno al narcotrfico, provoc que alrededor de la dcada
de los 90 la poltica criminal, tanto a nivel supranacional como nacional, deja-
ra de estar centrada nica o primordialmente en el castigo de los delitos. La
recuperacin del patrimonio criminal se ha convertido en una herramienta
bsica que tiene lugar a lo largo de todo el proceso penal, a travs de la bs-
queda de los bienes, su aseguramiento y su posterior comiso. Junto al comi-
so de los efectos e instrumentos de la infraccin y de las ddivas y presentes
en el cohecho, lo que ha sido caracterstico en prcticamente todos los Cdi-
gos Penales espaoles, el legislador incorpor el comiso de las ganancias,
primero de las provenientes de los delitos relacionados con el trfico de dro-
gas (LO 1/1988 de 24 de marzo) y luego de las ganancias provenientes de
cualquier infraccin (LO 10/1995 de 23 de noviembre). De esta forma el comi-
so de ganancias se convirti en una regla de aplicacin general. Asimismo,
con el propsito de que el comiso fuese una herramienta ms flexible, apli-
cable a todos los bienes que de una u otra manera estaban relacionados con
la infraccin, el legislador le retir la etiqueta de pena y lo convirti en una
consecuencia accesoria.
3. El legislador espaol ha excedido con creces las exigencias contempladas en

los instrumentos supranacionales en materia de comiso. Aunque esto no su-
pone un irrespeto de los compromisos adquiridos por el Estado, ya que esos
instrumentos lo que establecen son mnimos, pone de manifiesto la tenden-
cia a expandir el mbito de aplicacin del Derecho penal, incluso a costa de
los derechos y garantas consagrados en la CE. P. ej., en el art. 127.3 CP se in-
corpor el comiso de bienes por un valor equivalente al valor de los efectos,
instrumentos y ganancias de la infraccin y no solo al valor de las ganancias.
Esto mismo sucede en el prrafo 2 del art. 127.1 CP, pues el comiso ampliado
comprende tanto las ganancias como los efectos e instrumentos. Adems,
en ese prrafo se prescindi del juicio de certeza acerca del origen delictivo
de los bienes que, segn el art. 3.2.c. de la DM 2005/212/JAI de 24 de febrero,
debe acompaar la desproporcin entre el valor del patrimonio del conde-
nado y sus ingresos legales. Tampoco se incorporaron las hiptesis previstas
en el art. 3.2 a y b de la DM mencionada supra, que exigen al rgano jurisdic-
cional un grado de certeza en cuanto al origen del patrimonio a decomisar.
Finalmente y siempre a manera de ejemplo, los conceptos de organizacin y
grupo criminal o terrorista contenidos en los arts. 570 bis, 570 ter y 571 CP,
conceptos elementales para determinar la procedencia del comiso ampliado,
491
son mucho ms extensos que los planteados en la normativa supranacional

(v.g., en las DM 2008/841/JAI, de 24 de octubre y la DM 2002/475/JAI, de 13 de
junio).
4. En el art. 127 CP el legislador espaol incluy los vocablos bienes y medios, as

como el comiso de los bienes empleados en la preparacin de la infraccin.
Los primeros dos trminos son innecesarios, pues la palabra instrumentos los
comprende. Con lo segundo no aadi nada nuevo, pues para que proceda
el comiso siempre ser necesario que los bienes hayan sido empleados en la
comisin de actos ejecutivos que como mnimo, configuren un delito en gra-
do de tentativa, o un acto preparatorio punible.
5. El hecho de que el tipo penal describa un bien, o determine la relacin que

debe tener ese bien con la infraccin, o el hecho de que un bien sea el objeto
sobre el que recae la conducta tpica no excluye per se su condicin de ins-
trumento, efecto o ganancia, sino que esta condicin deber determinarse
casusticamente. En cualquier caso, si se estima necesario contemplar como
regla general el comiso de los objetos sobre los que recae la conducta tpica,
lo que corresponde es reformar el art. 127 CP. Otra opcin es ampliar el elen-
co de tipos penales de la Parte Especial que prevn el comiso de los objetos
sobre los que recae la accin tpica, cuando no tienen simultneamente la
condicin de instrumentos, efectos o ganancias.
6. El art. 127 CP contempla el comiso de las ganancias que proceden de la infrac-

cin y no el de las obtenidas por cometer el hecho. Ante este vaco legal, que
no se puede colmar por va interpretativa, lo deseable es que de lege ferenda
se introduzca el comiso de lo pagado por el hecho.
7. Las ganancias secundarias o indirectas no estn sometidas a comiso, pues ni

provienen de la infraccin ni ocupan el lugar de las directas. Es recomendable
comprenderlas en el art. 127 CP, con lmites claro est, para evitar el comiso
de ganancias ad infinitum.
8. Para definir la naturaleza jurdica del comiso es indispensable reconocer su

autonoma frente a las medidas previstas en el art. 129 CP. No menos impor-
tante es saber que el art. 127 CP contiene diferentes clases de comiso, cuyo
fundamento, naturaleza jurdica y orientacin teleolgica tambin es diversa.
9. El fundamento del comiso de los efectos e instrumentos se encuentra en la

peligrosidad del bien. Esa peligrosidad debe ser evaluada desde dos vertien-
tes. La primera, objetiva. El bien es peligroso intrnsecamente con indepen-
dencia de quin sea su titular, o quien pueda tener acceso a l. En estos ca-
sos el comiso debera imponerse sin tomar en cuenta otros extremos (p. ej.,
la imposicin de una pena no debera ser requisito para imponer este comi-
so, bastando con una conducta tpica y antijurdica, tal y como sucede en los
ordenamientos suizo, alemn y portugus), o los derechos que terceros
puedan invocar sobre los bienes (otra situacin es que corresponda conce-
492
CONCLUSIONES
der a esos terceros alguna indemnizacin). La segunda vertiente es la subje-

tiva. sta impone examinar la relacin que se da entre el bien y un determi-
nado sujeto (p. ej., su titular, que puede ser el autor o partcipe de la infrac-
cin o un tercero), para decidir sobre el peligro de que el bien pueda ser em-
pleado en la preparacin o comisin de nuevas infracciones, tarea que debe
realizarse cuidadosamente, para no caer en el despropsito de decomisar
bienes intrascendentes, quiz tambin de uso habitual o fcilmente sustitui-
bles, por el hecho de que en manos de una persona concreta se convierten
en peligrosos.
10. La finalidad del comiso de efectos e instrumentos en el plano del deber ser
radica en la prevencin del peligro que representan esos bienes y su eventual
empleo en la comisin de futuras infracciones. Aunque se trata de un prop-
sito preventivo, no se debe confundir con los fines preventivos que se aso-
cian a las penas o a las medidas de seguridad, pues en tanto que en el comiso
la prevencin gira en torno al objeto peligroso, tratndose de las otras con-
secuencias jurdicas, se vincula con el autor o partcipe de la conducta, con el
propsito de cambiar su voluntad.
11. La produccin de un enriquecimiento patrimonial que se considera irregular

por provenir de un delito o falta, o como mnimo de un injusto penal, es el
fundamento del comiso de ganancias. Su finalidad es acabar con ese enri-
quecimiento. El hecho de que las ganancias no sean peligrosas intrnseca-
mente no excluye que de manera accesoria o secundaria su comiso pueda te-
ner efectos preventivos, entindase de prevencin general, dndole el men-
saje a la sociedad de que el crimen no paga y de prevencin especial, pues
adems de enviar ese mismo mensaje al condenado (si es que lo hay), se lo-
gra evitar que las ganancias sean empleadas para cometer nuevas infraccio-
nes, propsitos que adquieren mayor importancia de cara a la criminalidad
organizada. Son efectos que se pueden dar o no en el caso concreto; que no
condicionan la aplicacin del comiso y que no se corresponden con los fines
de las penas, pues en el plano del deber ser el comiso de ganancias no busca
sancionar al condenado por haber cometido un delito (puede que ste ni si-
quiera se configure), o resocializarlo. No hace falta siquiera que el autor o
partcipe sea el titular de las ganancias.
12. El comiso de efectos e instrumentos no es una medida de Derecho adminis-

trativo y el comiso de ganancias no es una medida de Derecho civil. Ambas
son medidas de Derecho pblico y ambas tienen carcter penal. Desde el
plano del deber ser, la primera es una medida de naturaleza preventiva y la
segunda condictiva que no poseen carcter sancionatorio. Pese a esto, de
ambas se puede predicar su naturaleza penal. Como surgen del poder de im-
perio del Estado su imposicin est cubierta por las garantas que se vinculan
a cualquier otra consecuencia jurdica que se resuelve en el mbito del Dere-
cho pblico (v.g., legalidad, proporcionalidad). De lege lata son verdaderas
sanciones articuladas en el mbito penal y en ese tanto les son aplicables (o
493
deberan serlo), los principios que se asocian a stas, lo que no est exento
de problemas.
13. El principio de legalidad, al que est sometido el comiso, se vulnerara si se

hace una interpretacin extensiva del vocablo ganancias contenido en el art.
127 CP y se renuncia a la deduccin de los gastos en los el autor o partcipe ha
incurrido para obtenerlas. Aunado a esto, en el plano del deber ser el comiso
de ganancias no tiene un propsito sancionador. Por esto, las ganancias que
se deben decomisar son las netas y no las brutas.
14. Para lograr que la legislacin interna est en sintona con la normativa su-
pranacional y evitar interpretaciones extensivas, de lege ferenda se debe sus-
tituir el trmino ganancias por el trmino producto, dotando a esta ltima pa-
labra del contenido indicado en el Convenio N 141 del Consejo de Europa y la
DM 2005/212/JAI, entindase, como sinnimo de beneficio econmico.
15. La delincuencia organizada tiene como razn de ser la obtencin de benefi-

cios econmicos. Por eso no es de extraar que sus actividades, complejas
comnmente, generen masas patrimoniales de enorme valor, que si bien se
pueden vincular con la organizacin delictiva, difcilmente se logran relacio-
nar con las personas fsicas que son sometidas a proceso, o con los concre-
tos hechos que estn siendo discutidos. Ante este panorama, no basta con
admitir un grado de distancia entre los bienes a decomisar y la infraccin,
como sucede con el comiso por valor equivalente y el comiso subrogatorio,
sino que se requiere una figura como el comiso ampliado, que permita una
mayor desvinculacin entre el hecho concreto y el bien sobre el que recae el
comiso. Dicho esto, hay que indicar tambin que el legislador espaol come-
ti errores importantes al incorporar este comiso en el art. 127 CP.
16. En el art. 127.1 prrafo 2 CP se incluy una presuncin legal. En esta clase de
presunciones no es el rgano jurisdiccional quien establece el vnculo entre
el indicio o hecho base (la desproporcin entre patrimonio e ingresos del
condenado) y el hecho presunto (a saber, que los bienes constituyen efec-
tos, instrumentos o ganancias de delitos provenientes de actividades delicti-
vas cometidas en el marco de organizaciones o grupos criminales o terroris-
tas, o de un delito de terrorismo), sino es la ley quien ex ante establece ese
vnculo. Como el nexo lgico se presume, no es indispensable que el juzga-
dor llegue a la conviccin (entindase, a un juicio de certeza) sobre ese ex-
tremo, como s sucede con las presunciones judiciales y por tanto, si el impu-
tado no puede articular prueba para demostrar plenamente que el origen de
los bienes es legtimo, el rgano jurisdiccional debe considerar cierto (y no
probable) la concurrencia del hecho presunto, aun y cuando no haya podido
formar su conviccin en ese sentido. Esta es la esencia de la presuncin legal:
es la ley la que convierte en certeza lo que en principio es solo un juicio de
probabilidad cualificada.
494
CONCLUSIONES
17. La presuncin legal contenida en el art. 127.1 prrafo 2 CP es contraria a la

presuncin de inocencia, pues aunque la acusacin sigue teniendo sobre sus
hombros la obligacin de demostrar el hecho base, al tener como cierto el
nexo entre el hecho base y el hecho presunto, se desplaza al imputado la
carga de demostrar la no concurrencia de ese vnculo, o la del hecho presun-
to.
18. La presuncin legal es incompatible con la bsqueda de la certeza como ni-

co fundamento legtimo de una declaracin de culpabilidad, pues por un la-
do, por s misma solo permite arribar a un juicio de probabilidad cualificada y
por otro, porque cierra la puerta al juez para que valore la prueba conforme
con las reglas de la sana crtica. En su lugar, le vincula al iter lgico seguido
por el legislador, lo que es claramente un despropsito, pues puede suceder
que a pesar de la concurrencia del indicio, el rgano jurisdiccional no alcance
un grado de verosimilitud tan elevado que deje sin dudas a cualquier hombre
razonable. El problema se agrava si se considera que la disposicin tiene ca-
rcter preceptivo. Lo deseable por tanto, es que el juzgador se pueda negar
a aplicar la presuncin, como sucede en otros ordenamientos jurdicos, v.g.,
en la legislacin britnica.
19. El comiso ampliado afecta el derecho a declarar contra s mismo pues no es

la actividad mediante la que demuestra el origen de ciertos bienes lo que
permite extraer el origen ilcito de otros, sino directamente el hecho de no
acreditar el origen de los segundos. Si fuese una presuncin judicial, el silen-
cio del imputado, o la versin que rinda sobre los hechos no exime a la acu-
sacin de la tarea de demostrar la concurrencia de los indicios y el nexo entre
estos y el hecho presunto, sin embargo, tratndose de una presuncin legal,
la no articulacin de prueba en contrario por parte del condenado es sinni-
mo de concurrencia del hecho presunto.
20. El art. 127.1 prrafo 2 CP vulnera el principio acusatorio pues se presume la

comisin de mltiples hechos punibles que no han sido ni sern concretados
en los mismos trminos que el hecho que motiv la condena, de ah que el
acusado difcilmente podr defenderse. Ante este problema de difcil solu-
cin, debera exigirse que esas actividades delictivas sean como mnimo, de
la misma clase o similares a los hechos enjuiciados. Adems, solamente as el
rgano jurisdiccional estar en condiciones de alcanzar un juicio de certeza
sobre el origen de los bienes (al que tambin aspiro, de lege ferenda).
21. El presupuesto del comiso ampliado es la condena por cualquiera de los deli-
tos previstos en los arts. 570 bis; 570 ter; 571 y 572 a 580 CP. Es irrelevante si
adems se configura otro tipo penal que contemple el fenmeno de la delin-
cuencia organizada (p. ej., un trfico de drogas realizado por quienes perte-
necen a una organizacin delictiva, art. 369 bis), o cualquier otro delito en el
que no se prevea esa circunstancia. Para evitar interpretaciones extensivas,
alejadas de lo antes expuesto, es necesario derogar las cualificaciones que
contienen los tipos penales en relacin con las organizaciones y los grupos
495
criminales, as como el tipo penal de asociacin ilcita previsto en el art. 515.1

CP. Esto tambin supondr una mejora en el Cdigo Penal, pues al derogar
preceptos que contemplan un mismo hecho -y en consecuencia, son innece-
sarios-, se abre la puerta al concurso de delitos.
22. Los tipos penales de organizacin criminal (art. 570 bis) y grupo criminal (art.
570 ter) no estn exentos de problemas. En el primero, se articula una defi-
nicin de organizacin criminal sumamente extensa, p. ej., no se exige que la
organizacin busque un beneficio econmico o material, lo que hubiese sido
til para evitar que este nuevo tipo penal de peligro abstracto y mera activi-
dad, creado para combatir un fenmeno complejo, se aplique a situaciones
que no tienen tanta relevancia en trminos criminolgicos. El segundo, por
su parte, en ciertas hiptesis fcticas se puede confundir con la conspiracin
para delinquir, pues los lmites entre ambas figuras son difusos. Ante este
panorama, el empleo del comiso ampliado tambin puede ser cuestionable,
ya que por los problemas de tcnica legislativa que tienen los tipos penales
que constituyen su presupuesto, se puede llegar a aplicar en relacin con he-
chos que no son tan graves. Por su vnculo con lo expuesto en los art. 570 bis
y 570 ter CP, estas crticas tambin permean el tipo penal de organizacin o
grupo terrorista (art. 571 CP).
23. Para acabar con buena parte de los problemas que contiene el comiso am-
pliado en la legislacin espaola, es necesario reservar esta figura jurdica a
las ganancias; la presuncin legal debe suprimirse y la desproporcin entre
patrimonio e ingresos legales debe considerarse un indicio ms a valorar por
el juzgador, como sucede en cualquier otra presuncin judicial. A lo sumo, se
puede entender como un lmite a lo que es decomisable, de manera que
aquello que no pueda considerarse desproporcional no pueda ser alcanzado
con el comiso ampliado. Asimismo, este comiso debe dejar de ser precepti-
vo. Se debe autorizar el comiso ampliado parcial, o el no decreto del mismo
bajo ciertas circunstancias. Siempre en este orden de ideas, la actividad cri-
minal que no ha sido acusada ni demostrada, debe ser de la misma naturale-
za o similar que la sometida a proceso. Si esta reforma no se produce, como
mnimo habr que entender que el legislador, en el art. 127.1 prrafo 2 CP, lo
que desea es subrayar la posibilidad que tiene el juzgador de acudir a la
prueba por indicios para concluir que el patrimonio del condenado tiene un
origen ilcito. Posicin absurda, pues supone atribuir a un texto legal un sig-
nificado que no tiene. Finalmente, con el propsito de que el comiso amplia-
do tambin pueda aplicarse a otros fenmenos criminolgicos graves que no
necesariamente se dan en el contexto de una organizacin criminal, lo reco-
mendable ser emplear un sistema anlogo al del Cdigo Penal alemn, de
manera que el comiso ampliado se regule en trminos generales (p. ej., en el
art. 127.1 prrafo 2 CP) y sea en cada tipo penal (v.g., organizaciones crimina-
les; terrorismo o cohecho) donde se haga una remisin expresa a esa norma.
24. Es necesario no menospreciar el prrafo 1 del art. 127.1 CP como instrumento

para decomisar las ganancias obtenidas con la comisin de actividades crimi-
496
CONCLUSIONES
nales desplegadas a lo largo del tiempo, que son precisamente a las que se
suelen dedicar las organizaciones criminales. Bastar con que se impute la
comisin de un conjunto de delitos ocurridos en un lapso particular para
proceder al comiso de los bienes generados en ese perodo, evitndose as la
rebaja de las exigencias probatorias, en la que se pierde por completo el in-
ters por imputar y demostrar esas actividades.
25. El legislador acert al desvincular el comiso de la pena, sin embargo la tcni-

ca legislativa empleada no fue la idnea. En primer trmino, porque el pre-
supuesto que incorpor (la situacin patrimonial ilcita), no tiene un conteni-
do preciso. Asimismo, porque para el comiso de efectos e instrumentos es
intrascendente la situacin patrimonial ilcita, que entiendo se relaciona con
las ganancias provenientes de la infraccin. Ante este panorama, es evidente
que el art. 127.4 CP debe reformarse. La imposicin del comiso de efectos e
instrumentos se debe supeditar a la peligrosidad del bien (sea intrnseca, sea
en relacin con alguien) y admitirse en los casos en que solo se configure un
injusto penal. El comiso de las ganancias tambin debera decretarse cuando
se configure una accin tpica y antijurdica y se demuestre un enriqueci-
miento injusto procedente de esa conducta. De lege lata y con el propsito
de evitar arbitrariedades, la frase situacin patrimonial ilcita deber enten-
derse como sinnimo de injusto penal.
26. El comiso supone la privacin o prdida del derecho patrimonial que tiene el
titular sobre un objeto que ha sido catalogado como efecto, instrumento o
ganancia de una infraccin y no solo la prdida de un derecho real, o espec-
ficamente de un derecho real de propiedad. Las consecuencias de la trasmi-
sin del derecho dependen de si la adquisicin que opera a favor del Estado
es o no derivativa. Tratndose de los efectos e instrumentos, la adquisicin
es derivativa, pues para hacer suyo el derecho, la otra persona, sea fsica o
jurdica, debe experimentar su prdida. Y como la adquisicin derivativa par-
te del principio bsico de que nadie puede dar ms de lo que tiene, el Estado
al disponer el comiso debe respetar los lmites del derecho que disfrutaba el
anterior titular, si es que exista ese derecho (lo comn es que tenga dere-
chos quien ha adquirido el bien conforme con las reglas del ordenamiento ju-
rdico, aunque con posterioridad ese bien sea considerado efecto o instru-
mento de una infraccin). En lo relacionado con las ganancias la situacin es
otra, toda vez que la infraccin no es un modo de adquirir la propiedad (u
otro derecho) que el ordenamiento jurdico reconozca. Por lo anterior, a pe-
sar de las apariencias de titularidad que puedan presentarse, la adquisicin
que efecta el Estado no lesiona los derechos del autor o partcipe de la in-
fraccin, o p. ej., del tercero en nombre de quien ste acta.
27. El art. 127 CP solo contempla la situacin del tercero propietario del bien que
es catalogado como efecto, instrumento o ganancia de la infraccin, no as la
de aquel que tiene sobre dicho bien un derecho distinto al derecho real de
propiedad. Se trata de un vaco legal difcil de colmar a travs de la interpre-
497
tacin, de all que tambin en cuanto a este extremo sea necesaria una modi-
ficacin legislativa.
28. De lege lata el comiso de bienes de terceros se convirti en la regla, cuya ex-
cepcin se supedita a la concurrencia simultnea de tres factores cuyo con-
tenido es impreciso, e incluso incomprensible de cara al comiso (buena fe, no
responsabilidad en el delito y adquisicin legal del bien).
29. La legislacin espaola contempla un comiso de efectos e instrumentos de

carcter punitivo (pues la peligrosidad del bien no es un elemento a conside-
rar segn el art. 127 CP). Partiendo de esta base normativa, que desde mi pti-
ca se debe modificar, lo mnimo a lo que podemos aspirar es que este comiso
proceda excepcionalmente sobre bienes de terceros, en concreto cuando
ese tercero sin ser partcipe en el hecho, ha tenido una conducta reprobable,
sea porque de manera dolosa o imprudente ha contribuido a que el bien ha-
ya sido instrumento o efecto de la infraccin, o porque lo ha obtenido en
condiciones en las que conoca, previ o poda prever las particularidades
que daban lugar al comiso (sin perjuicio de que esos comportamientos tam-
bin encuadren en otros tipos penales). Con esta interpretacin se pretende
atemperar los alcances de un comiso que reitero, no debe existir, pues si lo
que se desea es sancionar al tercero por haber facilitado la ejecucin del he-
cho, proporcionando p. ej., el instrumento comisivo, el comiso no es la va, ya
que esta figura jurdica no es una sancin.
30. El comiso de efectos e instrumentos solo debe proceder cuando estos son
peligrosos; sea de manera intrnseca o porque su titular no pueda garantizar
que el bien no vuelva a ser empleado en la comisin o preparacin de una in-
fraccin. La procedencia de este comiso carece de polmica, pues cualquier
derecho que se invoque sobre el bien (p. ej., el de propiedad), ceder ante la
necesidad de garantizar la seguridad colectiva. Ahora, esto no excluye el de-
ber de indemnizar al titular cuando es un tercero, bajo ciertas circunstancias.
31. El comiso de las ganancias de la infraccin tambin debera perjudicar al ter-

cero titular de forma excepcional, p. ej., cuando el autor o partcipe actu pa-
ra favorecer al tercero, o cuando el tercero adquiri el bien con conocimien-
to de las circunstancias que lo hacen decomisable (hablo de dolo, sea directo
o eventual), o con imprudencia, pues el tercero se represent o poda repre-
sentarse esas circunstancias. Si el tercero no acta como mnimo con impru-
dencia, el comiso no ser procedente, lo que no significa que ese tercero
pueda conservar las ganancias, ya que all sera aplicable la figura prevista en
el art. 122 CP.
32. El comiso subrogatorio de los efectos e instrumentos debe supeditarse a la

peligrosidad del objeto que ocupa el lugar del efecto, el instrumento o el ob-
jeto material. Si sigue siendo peligroso (como lo era el bien directamente re-
lacionado con la infraccin), su comiso ser procedente. Tratndose de las
ganancias la situacin es otra, pues por el carcter fungible del dinero; as
498
CONCLUSIONES
como por el fundamento y orientacin teleolgica de su comiso, el comiso

subrogatorio se debe admitir siempre, para suprimir la ventaja patrimonial
asociada con la infraccin. Ahora bien, ese comiso subrogatorio de las ga-
nancias debe limitarse, para evitar un comiso ad infinitum, como se ver en la
prxima conclusin.
33. La expresin cualesquiera que sean las transformaciones que hubiere podido
experimentar contenida en el art. 127 CP no es la ms adecuada, porque
comprende todas las transformaciones en cadena sea cual sea la manera en
que se realicen y porque excluye los aprovechamientos. De lege ferenda es
necesario imponer lmites, p. ej., reservando la aplicacin de la norma a dos
supuestos de ventajas indirectas, a saber, el de los aprovechamientos y el de
los objetos que han sustituido a los inicialmente decomisables, como sucede
v.g., en el ordenamiento jurdico alemn. Tambin puede regularse los su-
puestos en los que el producto del delito se ha mezclado con bienes adquiri-
dos lcitamente, para que el comiso se limite nicamente a esa parte.
34. En relacin con el comiso por valor equivalente es un error del legislador el
autorizar su aplicacin ante cualquier circunstancia en la que no se pueda de-
comisar el bien directamente asociado con la infraccin, o en otras palabras,
restando importancia a los motivos por los cuales se frustra el comiso de los
efectos, instrumentos o ganancias del hecho (p. ej., puede ser que la desapa-
ricin del bien sea fortuita). Lo indispensable por consiguiente, es restringir
la imposicin de este comiso a ciertas hiptesis, v.g., cuando el bien directa-
mente relacionado con la infraccin no puede ser decomisado por un com-
portamiento voluntario del sujeto que dispona de l.
35. El comiso por valor equivalente desnaturaliza el comiso de efectos e instru-

mentos, pues si el fundamento de esta figura radica en la peligrosidad de los
bienes, en caso de prdida o destruccin no hay razn para sustituirlos con
otros bienes que no son peligrosos. Otra cosa es que se desee sancionar al
individuo que haga desaparecer aquellos bienes, caso en el cual el comiso no
ser la medida adecuada para alcanzar ese propsito. Con respecto a las ga-
nancias la situacin cambia. Como la razn de su comiso se vincula con la va-
la econmica de los bienes provenientes de la infraccin, no hay ningn im-
pedimento para que los rganos jurisdiccionales competentes eviten ese en-
riquecimiento ilcito a travs del comiso de otros bienes del condenado
cuando no se pueden decomisar directamente las ganancias. Sin embargo, al
igual que sucede con el comiso de efectos e instrumentos, se debe restringir
su aplicacin a los casos en los que el comiso se ha frustrado por motivos
que son imputables al responsable criminal.
36. De lege ferenda y solo para las ganancias, se puede incorporar una figura de
carcter obligacional, aplicable en aquellos casos en los que se demuestra
que el comiso de bienes vinculados directamente con la infraccin, o de
otros con igual valor, no es posible. En estos casos, el autor o partcipe ad-
499
quiere una obligacin por una suma de dinero que corresponda al valor de
esos bienes.
37. Se requiere incorporar una norma que permita al juzgador hacer una estima-
cin prudencial de los bienes, para no hacer del comiso por valor equivalente
una medida de imposible aplicacin (pues no siempre se puede determinar el
valor exacto del bien, o solo puede serlo con costos excesivos).
38. En relacin con los bienes que se pueden someter a comiso en caso de in-
fracciones imprudentes, aunque el art. 127.2 CP prev el de los instrumentos
con que se haya preparado o ejecutado el hecho, entiendo que no se podrn
decomisar los instrumentos empleados en la preparacin, ya que esta pala-
bra est asociada a la intencionalidad que solo se puede predicar con respec-
to a los hechos dolosos. Por tanto, se debe suprimir ese trmino del art. 127.2
CP.
39. La inutilizacin de los bienes de ilcito comercio que contempla el art. 127.5
CP abarca la simple manipulacin de los bienes, especialmente aquellos que
en principio se consideran peligrosos, de manera que no siempre es indis-
pensable su completa destruccin. Esta opcin, que se plantea como el lti-
mo destino que se debe dar a los bienes decomisados de ilcito comercio,
debera incorporarse al texto legal como una alternativa al comiso mismo. P.
ej., no ordenar el comiso del bien peligroso cuando esa peligrosidad se pue-
de acabar a travs de una sencilla modificacin de sus caractersticas. Tam-
bin se debe incluir la opcin de que el bien decomisado sea sometido a ex-
plotacin, de forma que se obtenga su mayor rentabilidad. Finalmente, se
debe contemplar expresamente la adjudicacin a favor del Estado de los
bienes decomisados, o mejor dicho, de los derechos que pesan sobre ellos.
40. En el art. 128 CP no se contempla la peligrosidad de los efectos e instrumen-

tos. De lege ferenda se debe autorizar al rgano jurisdiccional para que no
imponga el comiso cuando los bienes no son peligrosos, excluyendo as, p.
ej., los bienes que se pueden adquirir fcilmente en el comercio, y para que
no prescinda de l cuando, a pesar de la desproporcionalidad entre el valor
del bien y la naturaleza o gravedad de la infraccin, no se ha neutralizado el
peligro que supone ese bien. Igualmente se pueden incorporar al texto legal
algunas medidas de incalculable valor en lo que a la aplicacin del principio
de proporcionalidad se refiere, v.g., la opcin de inutilizar la cosa, modificar-
la, o disponer de ella en determinada forma. Por ltimo no se debe hacer de-
pender la aplicacin de este principio de la satisfaccin de la responsabilidad
civil, pues se trata de figuras jurdicas independientes.
41. El principio de proporcionalidad contemplado en el art. 128 CP debe aplicarse

tambin a las ganancias, sobre todo porque este comiso es una medida de
Derecho pblico que como tal debe estar sometida a los principios que limi-
tan el poder de imperio del Estado. Por la misma razn, hay que entender
que el art. 128 CP rige tanto para el comiso contemplado en el art. 127 CP,
500
CONCLUSIONES
como para los regulados en algunas normas contenidas en la Parte Especial

del Cdigo Penal y en otros cuerpos legales.
42. El comiso de lege lata tiene carcter sancionatorio y por tanto, debera res-
petar el principio de culpabilidad. Sin embargo, la aplicacin de este principio
nos lleva a concluir que solo se puede imponer la medida tras el dictado de
una condena y nicamente sobre bienes del condenado. Para evitar esto, es
necesario reformar el art. 127 CP y eliminar los componentes punitivos que
contiene el comiso (p. ej., hay que introducir como elemento de valoracin la
peligrosidad de los efectos e instrumentos y excluir el comiso por valor equi-
valente en relacin con estos).
43. La presuncin de inocencia no se agota en la prueba de los elementos del de-

lito, sino que alcanza la prueba de los presupuestos que autorizan cualquier
intervencin estatal restrictiva de derechos de naturaleza sancionatoria, co-
mo lo es de lege lata el comiso. Por lo expuesto, se debe demostrar con un
grado de certeza la concurrencia de los presupuestos establecidos por la ley
para su imposicin.
44. Como medida de carcter penal que supone una restriccin de derechos (p.
ej., del derecho a la propiedad sobre los instrumentos de la infraccin), el
comiso est sometido al principio de legalidad, en su dimensin tcnica.
Adems de la ley previa, escrita y estricta, se impone su interpretacin res-
trictiva y se prohbe la aplicacin retroactiva, v.g., la de leyes que extiendan
el mbito de aplicacin de esta figura jurdica, como sucede con el comiso
ampliado en relacin con los hechos acontecidos antes de la entrada en vigor
de la LO 5/2010, de 22 de junio.
45. Segn el art. 25.1 CE, la sancin es una consecuencia vinculada a la existencia
de un delito, una falta o una infraccin administrativa. Ahora, segn el art.
127.4 CP, el comiso, que de lege lata tiene carcter punitivo, se puede impo-
ner a pesar de que no haya pena alguna. Dicho en otras palabras, estamos
ante una sancin que no tiene como presupuesto alguno de los ya mencio-
nados (delito, falta o infraccin administrativa), sino solo una situacin pa-
trimonial ilcita. Para evitar el quebranto al principio de legalidad que se deri-
va de esta situacin, es indispensable suprimir los rasgos sancionatorios del
comiso, al menos para el supuesto especfico contenido en el art. 127.4 CP.
46. Aunque hay acuerdo en que es indispensable dar audiencia al titular del bien
cuyo comiso se reclama para que pueda argumentar que entre el bien y el
hecho no hay conexin, se echa en falta un procedimiento que regule su par-
ticipacin.
47. Desde mi ptica el comiso del vehculo a motor o ciclomotor en delitos con-
tra la seguridad vial estaba autorizado por el art. 127 CP. No obstante, te-
niendo en cuenta que un importante sector doctrinario piensa de otra mane-
ra, la inclusin del artculo 385 bis CP es afortunada.
501
48. El art. 385 bis CP presenta el mismo defecto que el art. 127 CP: no toma en
cuenta la peligrosidad del instrumento a decomisar. Si el vehculo no es peli-
groso intrnsecamente (que salvo profundas modificaciones no lo es) y no
hay peligro de que vuelva a ser empleado en la comisin de infracciones (pe-
ligrosidad en relacin con alguien, p. ej., su titular), su comiso no tiene razn
de ser. Situacin distinta es que el bien sea de utilidad para satisfacer otras
responsabilidades del condenado, p. ej., las civiles, pero en esto el comiso no
debe jugar ningn papel.
49. En materia de trfico de drogas (art. 374 CP), el legislador acert al prever
expresamente el comiso de algunos objetos sobre los que puede recaer la
conducta tpica, pues no siempre pueden categorizarse simultneamente
como instrumentos, efectos o ganancias y en ese tanto, su comiso no estara
avalado por el art. 127 CP. No obstante esto, la norma contiene algunos pro-
blemas, p. ej., incluye disposiciones de naturaleza claramente procesal o ad-
ministrativa que se relacionan con actos distintos al comiso; contiene una
confusa regulacin del comiso por valor equivalente y tampoco valora la pe-
ligrosidad de los instrumentos y efectos. En relacin con el art. 374 CP, de
lege ferenda, hay dos caminos: El primero, eliminarlo en caso de que el legis-
lador incorpore al art. 127 CP (es decir, como una regla general) el comiso del
objeto material de la infraccin. El segundo, en caso de que lo anterior no
suceda, conservar la norma. Eso s, prescindiendo de todas las reglas que no
tienen relacin con el comiso, o de las que a pesar de tener ese vnculo, son
innecesarias pues estn contempladas en trminos idnticos en la regulacin
general, p. ej., las del comiso por valor equivalente. Finalmente, por una
cuestin de orden, se puede prescindir de la referencia al delito de blanqueo
de capitales. Ser en el art. 301 CP donde se regule el comiso de su objeto
material. Como se extrae de la propuesta que precede estas conclusiones
(vid. Cap. VII., apartado II), sta es la opcin que he elegido.
50. Tratndose del comiso relacionado con el delito de blanqueo de capitales, es

necesario distinguir dos hiptesis fcticas. La primera, cuando los bienes
proceden de alguno de los delitos relacionados con el trfico de drogas, es-
tupefacientes o sustancias psicotrpicas descritos en los arts. 368 a 372 CP.
La segunda, cuando los bienes proceden de otros delitos. En la primera, solo
una interpretacin cuestionable del trmino bien contenido en el art. 374.1
CP, avalara el comiso del objeto material de la infraccin que no sea simult-
neamente un efecto, un instrumento o una ganancia de la misma. En la se-
gunda, por ser aplicable el art. 127 CP, se concluye con mayor facilidad que el
objeto material de la infraccin que no es simultneamente efecto, instru-
mento o ganancia no puede ser decomisado. Por tanto, de lege ferenda es
necesario incorporar expresamente el comiso del objeto material del blan-
queo. Al igual que lo indiqu para los delitos relacionados con el narcotrfi-
co, tenemos dos vas: incorporar el comiso del objeto material como regla
general (entindase, en el art. 127 CP), o incorporarlo en el tipo penal del
blanqueo de capitales, posicin por la que me decanto.
502
CONCLUSIONES
51. La remisin al art. 127 CP contenida en el art. 301.5 CP es innecesaria, pues el

art. 127 CP es de aplicacin en cualquier caso que no est sometido a un r-
gimen especial. Igual sucede con la previsin de un comiso preceptivo de las
ganancias en los delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo
(art. 319.3 CP), ya que el art. 127 CP tambin prev el comiso de las ganancias
con carcter preceptivo.
52. A diferencia de lo que sucede con las hiptesis antes descritas, en el cohecho
y trfico de influencias (artculo 431 CP), ordenar el comiso de las ddivas,
presentes o regalos es indispensable, pues el art. 127 CP contempla el comiso
de las ganancias provenientes de la infraccin y no el de las conseguidas por
cometer el hecho. Ahora bien, si se incorpora en el art. 127 CP el comiso de es-
ta clase de ganancias (como lo recomiendo de lege ferenda), se puede pres-
cindir del art. 431 CP.
53. En relacin con el delito de contrabando (art. 5 LO 12/1995 de 12 de diciem-

bre), a travs de la LO 6/2011 de 30 de junio, el legislador introdujo una distin-
cin entre las mercancas (bien corporal susceptible de ser objeto de comer-
cio); los gneros prohibidos (cuyo comercio est prohibido) y los gneros es-
tancados (de lcito comercio pero sometidos a monopolio). Entiendo que un
bien cuyo comercio est prohibido o est sometido a monopolio no es sus-
ceptible de ser objeto de comercio y por tanto, no puede ser considerado
mercanca. Esto provoca un serio inconveniente de cara al comiso, ya que el
art. 5.1.a) prev el comiso de las mercancas y no el de los gneros prohibidos
y estancados, ni siquiera en caso de condena. Se trata de un error que no se
puede solucionar a travs de la interpretacin. Por lo antes planteado, la
descripcin de lo decomisable debe ampliarse y simultneamente, se debe
eliminar el elenco innecesariamente extenso de bienes contenido en el art.
5.1.
54. El art. 5.1.c de la LO 12/1995 incorpora reglas especiales para la aplicacin del
principio de proporcionalidad tratndose del comiso de los medios de trans-
porte con los que se cometa el delito. Tal decisin legislativa carece de fun-
damento, pues no se aprecia ninguna distincin entre el medio de transporte
y cualquier otro bien que tenga la condicin de instrumento. De lege ferenda,
debe suprimirse este apartado c, as como todos los que repiten sin necesi-
dad lo expuesto en el art. 127 CP (apartados 2, 4 y 5 de este numeral).
55. Es necesario crear en la jurisdiccin penal un procedimiento accesorio y uno

autnomo para discutir sobre el comiso, cuyo empleo sea excepcional. P. ej.,
aplicable solo cuando la complejidad del caso u otras circunstancias (v.g., la
fuga del imputado) lo ameriten. Este procedimiento tambin se debe crear
en Costa Rica.
56. Producto de un error, en el Cdigo Penal costarricense el comiso se ubic

dentro del acpite dedicado a las Consecuencias civiles del hecho punible.
503
57. El art. 110 del CP costarricense prev el comiso de los instrumentos; de cual-
quier bien que provenga de la realizacin del hecho y de las ganancias deri-
vadas de la infraccin. No se contempla el comiso del objeto del delito ni el
de las ganancias indirectas, as como tampoco las que se dan por cometer el
hecho, ya que no provienen de ste. Del mismo modo, no se contempla el
tema de la peligrosidad que pueden revestir algunos bienes (sea intrnseca,
sea en relacin con alguien); el comiso de segundo grado; el comiso por va-
lor equivalente; o el comiso ampliado.
58. Por expresa disposicin legal la figura no puede afectar los derechos que
tengan el ofendido o terceros sobre los bienes. Si nos apegsemos al tenor
literal del art. 110 CP, bastara con que concurra esa circunstancia (que haya
un ofendido o un tercero con derechos) para que el comiso no proceda, lo
que es un error, pues bien puede suceder que ese tercero tenga tambin un
vnculo con el hecho que haga procedente el comiso, p. ej., que haya adqui-
rido el bien en condiciones en las que deba sospechar sobre su origen ilcito.
De esta manera, concluyo que ha sido la jurisprudencia y no el legislador
quien incorpor la exigencia de que el tercero sea de buena fe.
59. En el Cdigo Procesal Penal no existe un procedimiento que regule la inter-

vencin del tercero en el proceso. La jurisprudencia ha tratado de solventar
este vaco legal sealando que se debe integrar un litisconsorcio pasivo ne-
cesario. A pesar de esto, es comn que los rganos de casacin se den por
satisfechos con que se brinde audiencia al tercero en la etapa de debate, no
siempre con xito. De lege ferenda es necesario disear este procedimiento.
60. El art. 110 CP seala que el presupuesto del comiso es el delito. Adems de
descartar la aplicacin del comiso en el mbito de las faltas (lo que no es
comprensible), este trmino debe entenderse como sinnimo de conducta
tpica, antijurdica, culpable y punible y no como una simple previsin legisla-
tiva independiente de una declaracin de responsabilidad en un caso concre-
to. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido el trmino delito de otra ma-
nera: como una estipulacin abstracta de ilicitud referida por el legislador,
con lo cual se ha dispuesto el comiso en otras circunstancias, p. ej., en sen-
tencias absolutorias, sobreseimientos definitivos por extincin de la accin
penal por pago de la multa, etc.
61. En el art. 96 CP es necesario acabar con la confusin de institutos cuya apli-

cacin tiene lugar antes y despus de dictada la sentencia.
62. La Ley N 8204, titulada Reforma integral de la Ley sobre estupefacientes,

sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas,
legitimacin de capitales y financiamiento al terrorismo, comete el error de
emplear los trminos decomiso y comiso como si no fuesen sinnimos. Con el
primero se alude a una intervencin de los bienes de carcter provisional
(entindase, al secuestro) y con el segundo, a la resolucin que se adopta en
504
CONCLUSIONES
una sentencia firme sobre la titularidad de esos bienes. Se trata de una dis-
tincin que es particular al medio costarricense y que se debe superar.
63. Al indicar los bienes que son susceptibles de comiso (vid. art. 83 y 87 de la ley
N 8204), el legislador incluy un listado innecesariamente extenso. Adems
no contempl el comiso de los objetos de la infraccin, de las ganancias por
cometer el hecho y de las ganancias indirectas. Finalmente, es gravsima la
ltima frase del prrafo 1 del art. 83, que autoriza el comiso del patrimonio
de las personas jurdicas vinculadas con estos hechos, pues en ningn mo-
mento se indica que esos activos deban estar relacionados con un hecho o
una actividad criminal, bastando con que la persona jurdica s lo est. Tam-
poco se indica en qu trminos se debe dar el vnculo entre la persona jurdi-
ca y el hecho, tema que en Costa Rica adquiere mayor importancia si se con-
sidera que no existe la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
64. Esta misma legislacin contiene una regulacin bastante amplia en torno al
tercero de buena fe (arts. 93 y 94), que a diferencia de lo que sucede con la
normativa espaola, prev las dos situaciones en las que se puede encontrar
el tercero en relacin con los bienes, a saber, que los haya adquirido luego de
la comisin del hecho, o que sean suyos con anterioridad a ste. Aunque es
una norma afortunada en buena parte, creo que la no alusin a la peligrosi-
dad del bien expone su carcter sancionatorio, pues si los bienes no son in-
trnsecamente peligrosos, o no lo son en relacin con alguien, la nica razn
para que se imponga el comiso es el deseo de punir al tercero por su conduc-
ta, claramente vinculada con la realizacin del hecho.
65. Muchos de los problemas contenidos en la ley N 8204 se dan tambin en la

ley N 8754 contra la delincuencia organizada (p. ej., el uso del trmino de-
comiso como sinnimo de secuestro, o la forma en que se autoriza el decomi-
so de bienes de las personas jurdicas asociadas con los hechos). Aunado a
esto, a pesar del fraude de etiquetas, el comiso previsto en los arts. 20 a 22
de la Ley N 8754 es en realidad una sancin, una con la que el legislador cos-
tarricense castiga la tenencia injustificada de bienes y en la que adems, se
invierte la carga de la prueba en cuanto al origen del patrimonio. Desde mi
ptica, esta figura debe desaparecer, pues no se debe criminalizar la tenen-
cia injustificada de bienes y el comiso no se debe desnaturalizar, convirtin-
dolo en una sancin para quien no explique la procedencia de sus activos.
66. El comiso, por ser una medida que surge del poder de imperio del Estado, es-
t sometido al principio de legalidad y proporcionalidad. En relacin con el
de culpabilidad, por tener de lege lata un contenido sancionatorio, debera
estar sometido a l, lo que supone algunos inconvenientes a los que he he-
cho referencia antes. Por tanto, se requiere una reforma legal que permita
ajustar cada clase de comiso a su fundamento y sus fines, eliminando los ras-
gos sancionatorios que en la actualidad impiden aplicarlo sin quebrantar
reiteradamente el principio de culpabilidad.
505
67. La jurisprudencia ha entendido que el comiso es una medida de orden pbli-

co que se puede dictar de oficio, lo que es un despropsito, pues simult-
neamente se acepta que el comiso est sometido a las reglas ms elementa-
les de un proceso penal marcadamente acusatorio como lo es el costarricen-
se. Adems, si el art. 110 CP no toma en cuenta la peligrosidad intrnseca del
bien (nica circunstancia que entiendo autorizara un comiso oficioso), siem-
pre ser necesario que la parte acusadora articule prueba para demostrar la
concurrencia de los presupuestos fcticos que dan lugar a la imposicin de la
medida, labor en la que el rgano juzgador no puede sustituir a las partes.
68. El legislador costarricense no ha regulado la aplicacin del principio de pro-

porcionalidad en relacin con comiso. Este problema ha sido resuelto por los
tribunales de forma distinta: para algunos, el vaco legal no impide aplicar el
principio y en consecuencia, no decretar el comiso. Para otros, el comiso se
debe aplicar siempre que la ley lo imponga con carcter preceptivo. Para evi-
tar las interpretaciones contradictorias y sobre todo, evitar que el juez ignore
deliberadamente el carcter obligatorio que el art. 110 CP le imprime al insti-
tuto, se debe autorizar al rgano jurisdiccional a no decretarlo cuando sea de
excesiva dureza para el titular del bien. Tambin se deben introducir otras
opciones que permitan alcanzar los fines que persigue a un menor costo pa-
ra el ciudadano, p. ej., ordenar el comiso parcial, o sustituirlo con otras medi-
das que no supongan la prdida de la titularidad, p. ej., modificar el instru-
mento que sea intrnsecamente peligroso.
69. En Costa Rica se deben introducir algunas medidas dirigidas a evitar que el
autor o partcipe del hecho saque los bienes del alcance del aparato de ad-
ministracin de justicia. P. ej., contemplar el comiso por valor equivalente; el
comiso en caso de injusto penal; el comiso en relacin con delitos culposos, e
incluso el comiso ampliado. Un comiso ampliado claro est, que sea respe-
tuoso del Derecho de la Constitucin y por ende, que se mantenga alejado
de la confiscacin general de bienes, proscrita desde hace muchos aos.
506
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106/1993 de 22 de marzo.
205/1994 de 11 de julio.
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136/1999 de 20 de julio.
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43/2003 de 3 de marzo.
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AUTOS
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JURISPRUDENCIA DE COSTA RICA
SALA CONSTITUCIONAL
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132/2002 de 16 de enero.
8265/2003 de 6 de agosto.
5301/2005 de 4 de mayo.
7783/2011 de 15 de junio.
9400/2011 de 20 de julio.
SALA PRIMERA (CIVIL)
SALA TERCERA (PENAL)
289/1997 de 4 de abril.
74/1998 de 23 de enero.
770/1999 de 25 de junio.
1217/1999 de 24 de setiembre.
290/2000 de 17 de marzo.
848/2000 de 31 de julio.
40/2001 de 12 de enero.
512/2001 de 31 de mayo.
743/2001 de 27 de julio.
368/2002 de 26 de abril.
24/2004 de 23 de enero.
479/2004 de 14 de mayo.
545/2004 de 21 de mayo.
596/2004 de 28 de mayo.
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BIBLIOGRAFA
41/2006 de 27 de enero.
420/2006 de 12 de mayo.
599/2007 de 31 de mayo.
728/2007 de 20 de julio.
250/2009 de 13 de marzo.
382/2011 de 8 de abril.
499/2011 de 11 de mayo.
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE CARTAGO
113/2009 de 3 de abril.
2010/2010 de 14 de abril.
236/2010 de 9 de julio.
176/2011 de 10 de junio.
198/2011 de 30 de junio.
207/2011 de 21 de julio.
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE SAN RAMN
26/2010 del 26 de enero.

155/2010 de 16 de abril.
127/2011 de 8 de abril.
138/2011 de 15 de abril.
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE SAN JOS
233/1997 de 21 de marzo.
76/2000 de 28 de enero.
92/2001 de 26 de enero.
231/2001 de 16 de marzo.
547
542/2001 de 20 de julio.
185/2002 de 1 de marzo.
463/2005 de 25 de mayo.
587/2010 de 28 de mayo.
637/2010 de 9 de junio.
1009/2010 de 31 de agosto.
103/2011 de 28 de enero.
1126/2011 de 30 de agosto.
TRIBUNAL DE APELACIN DE SENTENCIAS DE CARTAGO
NORMATIVA
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co ilcito de drogas y otros delitos relacionados. Informes correspondientes a los aos
2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Facilitados por
MONTERO DURN, Luis. Jefe de rea. Delegacin del Gobierno para el Plan Nacio-
nal sobre Drogas. Secretara de Estado de Servicios Sociales e Igualdad. Ministerio
de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
FARALDO CABANA, Patricia. Intervencin en el XXIII Congreso Universitario de Alum-

nos de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca. Mesa denominada La reforma
de los distintos trficos ilcitos: criminalidad organizada, trfico de personas y el
nuevo delito de trata de seres humanos. 25 de marzo de 2011.
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Entrevista a Francisco Caamao, Ministro de Justicia. Publicada en Diario La Ley. Es-

pecial Reforma del Cdigo Penal. Editorial La Ley, N 7534, Seccin Tribuna, jueves 23
de diciembre de 2010, Ao XXXI (ISSN 1138-9907)
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de febrero de 2012. Disponible en: .nacion.com/2012-02-18/Sucesos/Alem-saca-
provecho-todavia-a--bodega-donde-almaceno-droga-.aspx (consulta hecha por lti-
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SIU LANZAS, Mara. 10 familias controlan contrabando de licor. En: Diario Extra,
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559

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UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

EL COMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL

CAPTULO I. EVOLUCIN HISTRICA DEL COMISO EN LA LEGISLACIN PENAL ESPAOLA ..................................... 21

I. Primera aproximacin al concepto de comiso. .................................................................... 21

I. Normativa de las Naciones Unidas. ......................................................................................36

A. Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y

B. Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional

C. Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin (Mrida, 2003). ...................... 42

II. Normativa del Consejo de Europa. ...................................................................................... 46

A. Convenio N 141 del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y

B. Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del

III. Normativa de la Unin Europea. .......................................................................................... 52

A. Accin Comn 98/699/JAI, de 3 de diciembre de 1998, adoptada por el Consejo sobre la

B. Decisin Marco 2001/500/JAI del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de

C. Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso

D. Decisin Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la

E. Decisiones Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008, relativa a la lucha

IV. Comiso: notas comunes en la normativa supranacional. .................................................... 69

V. Transposicin de la normativa supranacional a la legislacin espaola............................... 73

CAPTULO III. EL COMISO DE EFECTOS, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS EN EL CDIGO PENAL, LO 10/1995 DE 23 DE

I. El artculo 127 del Cdigo Penal y sus reformas. .................................................................. 84

II. De la pena a la consecuencia accesoria: la transformacin del comiso. ............................. 88

III. Clases de comiso. .................................................................................................................97

A. Comiso de efectos e instrumentos...................................................................................97

1. Concepto de efectos. .................................................................................................. 98

2. Concepto de instrumentos. ....................................................................................... 104

2. a. Preparacin o ejecucin de un delito o falta. ......................................................... 109

2. b. Carcter esencial del instrumento. .......................................................................... 115

3. El comiso de los efectos e instrumentos en el Derecho comparado. ......................... 117

4. Fundamento y orientacin teleolgica del comiso de efectos e instrumentos en la

B. Comiso de ganancias. ..................................................................................................... 136

1. Concepto de ganancias. ..............................................................................................137

2. Ganancias netas o brutas. ........................................................................................... 141

3. El comiso de ganancias en el Derecho comparado. ...................................................152

4. Fundamento y orientacin teleolgica del comiso de ganancias en la legislacin

1. Criterios en torno a este tema. .................................................................................. 174

2. Toma de posicin. ...................................................................................................... 182

A. Comiso y confiscacin. ................................................................................................... 195

B. Comiso, fianza y embargo de bienes. ............................................................................. 201

C. Comiso, incautacin o intervencin de bienes. .............................................................. 202

D. Comiso y receptacin civil. ............................................................................................. 205

E. Comiso y expropiacin forzosa. .....................................................................................208

I. La pena: principal presupuesto del comiso. ........................................................................ 211

V. Decomiso de bienes objeto de derechos cuyo titular es un tercero. ................................. 236

A. Pertenencia a un tercero: derecho de propiedad sobre el bien decomisado. ...............240

B. Tercero de buena o mala fe............................................................................................240

C. Responsabilidad del tercero en el delito. .......................................................................246

D. Adquisicin legal del bien. ..............................................................................................248

E. Doctrina del levantamiento del velo. ............................................................................. 250

F. Copropiedad o titularidad de derechos compartida. ..................................................... 256

G. El comiso de bienes de terceros en otros ordenamientos jurdicos. ............................. 259

H. Toma de postura en relacin con el comiso de bienes de terceros. .............................. 262

VI. Comiso de primer o segundo grado. .................................................................................. 263

VII. Comiso por valor equivalente. ....................................................................................... 267

VIII. Comiso y delitos imprudentes. ....................................................................................... 276

IX. Destino de los bienes sometidos a comiso......................................................................... 279

A. Principio de legalidad. ....................................................................................................286

B. Principio de proporcionalidad. Artculo 128 del Cdigo Penal........................................ 287

C. Principio de culpabilidad. ...............................................................................................294

E. Principio acusatorio, derecho de defensa y fundamentacin de la sentencia. ..............298