Ius Cogens

Ius cogens
Ius cogens o, menos frecuentemente, jus cogens, es una locucin latina empleada en el mbito del Derecho internacional pblico
para hacer referencia a aquellas normas de Derecho imperativo o perentorio, esto es, que no admiten ni la exclusin ni la alteracin
de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo ser declarado como nulo. Con el ius cogens se
pretende amparar los intereses colectivos fundamentales del grupo social, por lo que se explica que esta clase de normas se
encuentren en una posicin jerrquica superior con respecto al resto de disposiciones del ordenamiento. Se contraponen a las
normas de derecho dispositivo (ius dispositivum).1
Por su parte, en el artculo 53 de la Convencin de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, al mismo tiempo
que declara la nulidad de cualquier tratado contrario a una norma imperativa, se codifica por vez primera la nocin de ius cogens
desde la perspectiva de la relacin entre el Estado y la norma misma. Incluso en el artculo 64 del mismo cuerpo legal se vuelve a
reafirmar el carcter supremo del derecho imperativo con respecto a la norma convencional. Si bien, en la norma convencional no
se expresa un catlogo de normas de ius cogens, sino que esta determinacin se deja a la prctica y a la jurisprudencia
internacional.
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional
general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario
y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
Artculo 53.
Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin
con esa norma se convertir en nulo y terminar.
Artculo 64.
Incluso se ha llegado a hablar en algunas ocasiones de un ius cogens reforzado o de un ncleo duro del ius
cogens, el cual contendra aquellas normas de derecho imperativo que protegen bienes jurdicos especialmente
esenciales (la vida, por ejemplo).
Naturaleza y caractersticas
Una norma de ius cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los Estados. Esto la
diferencia de la costumbre internacional, que tradicionalmente ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su
alteracin mediante tratados. Por el contrario, no cabe que una norma contradiga a otra de ius cogens, salvo que tambin tenga
esta naturaleza: en tal caso, la nueva norma reemplazar a la antigua.
Por otra parte, las normas de derecho imperativo obligan frente a todos los Estados: esto es, generan obligaciones erga omnes.
Normalmente se entiende que las normas de ius cogens son de Derecho internacional general y que no existen normas imperativas
regionales, aunque haya autores que s lo entiendan as.
El reconocimiento de las normas de ius cogens implica aceptar cierta jerarqua entre las fuentes del Derecho internacional, jerarqua
inexistente en pocas anteriores. Las normas de ius cogens recogeran un consenso mnimo sobre valores fundamentales de la
comunidad internacional que se impondran sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados.
Contenido
La doctrina discute cules seran las normas que pueden considerarse en la actualidad como normas de ius cogens, sin alcanzar un
consenso. Hace poco, la Comisin de Derecho internacional, al tratar sobre estas normas en el trabajo "Fragmentacin del derecho
internacional", rehus hacer una lista extensiva. Determinados organismos internacionales se han pronunciado al respecto, pero de
manera fragmentada:
En el asunto sobre la Licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia a
"principios intransgredibles de Derecho internacional", pero no us expresamente el trmino ius cogens. Se refera a tres principios
de Derecho internacional humanitario, aplicable en caso de conflicto armado. En primer lugar, la prohibicin de ataques contra
civiles y el uso de armas que no distingan entre civiles y militares (principio de distincin). En segundo lugar, la prohibicin del uso
de armas que causen un dao mayor que el necesario para conseguir objetivos militares legtimos (principio de proporcionalidad).
En tercer lugar, el trato de civiles y militares de acuerdo con principios de humanidad, en defecto de norma de Derecho
internacional humanitario que sea de aplicacin (la llamada Clsula Martens).
El Comit de Derechos Humanos afirma expresamente que son normas de ius cogens (en ingls peremptory norms) la prohibicin
de la tortura y de la privacin arbitraria de la vida (Observacin general n 24), as como el derecho a unas garantas procesales
mnimas, en especial el derecho a la presuncin de inocencia (Observacin general n 29)
El artculo 2.6 de la Carta de San Francisco afirma que la Organizacin de las Naciones Unidas har que todos los Estados, incluso los
que no sean miembros de la Organizacin, cumplan los principios recogidos en el propio artculo 2, lo que podra entenderse como
un principio de imperatividad. Lo mismo se ha afirmado de la nocin de crmenes contra la humanidad.2
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado en su jurisprudencia constante, tanto contenciosa como
consultiva, que varias normas de proteccin de los derechos fundamentales revisten del carcter de ius cogens, como el acceso a la
justicia, llamado por esta Corte derecho al derecho.3 La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Michael
Domingues contra Estados Unidos, afirm que exista una norma de ius cogens que prohiba aplicar la pena de muerte por delitos
cometidos por menores de edad.
El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia incluy entre estas normas, en el caso Furundija, la prohibicin de la tortura.
La doctrina internacionalista tambin ha argumentado a favor de la inclusin entre los principios ius cogens de determinadas
normas, entre las que podran mencionarse:
La igualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos.45

La prohibicin del uso de la fuerza y la obligacin de arreglar las controversias internacionales por medios pacficos.5
La igualdad soberana de los Estados y el principio de no intervencin5
Las normas bsicas relativas a la proteccin de los derechos humanos5
El deber de cumplir de buena fe las obligaciones.
Normas muy bsicas como el principio de pacta sunt servanda (lo pactado obliga), dado que sin ellas no cabra la existencia
de ningn tratado internacional.
Evolucin histrica
La doctrina internacional relativa al ius cogens se ha desarrollado bajo la influencia de conceptos iusnaturalistas,6 basndose en el
Derecho natural o Derecho de gentes la imperatividad de determinadas normas. En su obra Mare Liberum (1609), Hugo Grocio
distingui entre el Derecho de gentes primario, por un lado, que consideraba inmutable por derivarse del Derecho natural; y el
Derecho de gentes secundario, voluntario o positivo, por otro, que se derivara de la voluntad de las naciones y s sera susceptible
de modificacin. En el siglo XVIII, Emmerich de Vattel, uno de los autores considerados padres del Derecho internacional, afirm en
su obra El Derecho de gentes o Principios de la Ley natural (1758) que los Estados eran libres e independientes de los dems
mientras no se sometieran a stos voluntariamente, y que de la igualdad soberana se derivaba la facultad de los Estados para firmar
tratados. No obstante, en esta poca an se afirmaba la existencia de un "derecho de gentes necesario", que se derivaba de la
aplicacin del Derecho natural a las naciones y que stas estaban obligadas a observar.
La progresiva positivizacin del Derecho internacional, a travs del tratado internacional y la costumbre, y el auge de las teoras
iusposivistas en general, potenci una concepcin de la libertad contractual de los Estados sin apenas lmites materiales.6 Es por eso
que el resurgimiento del concepto de ius cogens se ha entendido como una crisis del positivismo jurdico6 y un relanzamiento de las
teoras relativas al Derecho natural. Las normas de ius cogens constituyen un lmite, fundamentado en la idea de humanidad, a la
idea de la omnipotencia de la voluntad estatal,7 basada en los conceptos de la teora europea internacionalista que se consolidaron
en el siglo XIX.

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