Introducción Al Derecho - Jaime Cárdenas Gracia

Prximos ttulos en Cultura Jurdica: En las sociedades contemporneas el derecho est Jaime Crdenas Gracia
Jaime Crdenas Gracia

en todas partes, en cualquiera de nuestros actos,
Derecho internacional privado. desde el nacimiento hasta la muerte e incluso des- Doctor en Derecho por la Universidad
Parte general, pus de ella. Cuanto ms desarrollada y compleja es Nacional Autnoma de Mxico (unam)
de Nuria Gonzlez Martn y por la Universidad Complutense de
la sociedad existe un mayor nmero de instrumen-
y Sonia Rodrguez Jimnez Madrid, ha desarrollado investigacin
tos jurdicos, lo que no significa necesariamente
posdoctoral en las universidades de
Sistemas jurdicos contemporneos,
que el derecho sea siempre justo. La idea de justicia
Yale y Georgetown. En la actualidad es
de Nuria Gonzlez Martn del derecho en nuestro tiempo tiene que ver con investigador en el Instituto de Investi-
la manera en que las instituciones del Estado y gaciones Jurdicas (iij) y profesor en la
Derecho de familia y sucesiones, del derecho procuran el bienestar, la libertad, la Divisin de Estudios de Posgrado de
de Mara de Montserrat Prez igualdad, la democracia y la tolerancia de los indi- la Facultad de Derecho de la unam.
Contreras viduos que integran las sociedades. Sus publicaciones se han centrado,
La introduccin al estudio del derecho es un hasta el momento, en temas vinculados
mbito de estudio que inicia y abre el conocimien- con la filosofa poltica, la democra-
to de las diversas disciplinas jurdicas al estudiante cia interna de los partidos polticos, la
Introduccin al estudio del derecho

del primer grado. Es una materia fundamental para transicin a la democracia, la revisin
Introduccin
entender posteriormente el contendido de cual- del sistema constitucional mexicano, el
quier rea de la dogmtica jurdica (el derecho civil, anlisis comparado del derecho latino-
americano y asuntos electorales.
mercantil, penal, internacional, social, etctera) y de
al estudio del derecho

Entre sus obras destacan: Transi-
las diversas disciplinas jurdicas. Sin los contenidos
cin poltica y reforma constitucional en
de este estudio los alumnos no comprenderan el Mxico; Una Constitucin para la demo-
fenmeno jurdico. La licenciatura en derecho se cracia; Crisis de legitimidad y democracia
inicia con esta materia y concluye con las reflexio- interna de los partidos polticos; Lecciones
nes de la filosofa del derecho. De ah su importan- Jaime Crdenas Gracia de los asuntos Pemex y Amigos de Fox;
cia y trascendencia en la formacin jurdica. La argumentacin como derecho; en coau-
tora: Estudios jurdicos en torno al Insti-
tuto Federal Electoral.
www.nostraediciones.com www.juridicas.unam.mx
INT AL EST DEL DERECHO CAMISA 101 1 22/10/09 14:54:45

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER1 1 22/10/09 14:21:27

Instituto de Investigaciones Jurdicas

Director: Hctor Fix-Fierro
Secretario acadmico: Juan Vega Gmez
Jefa del Departamento de Publicaciones: Elvia Luca Flores valos
Coordinadores de la coleccin: Miguel Carbonell y Ral Mrquez Romero
Coordinacin editorial: Karla Beatriz Templos Nez
Cuidado de la edicin: Ricardo Hernndez Montes de Oca
Serie Manuales de Derecho 1
Nostra Ediciones S. A. de C.V.

Direccin: Mauricio Volpi
Coordinacin editorial: Alejandro Cruz Atienza
Jefa de diseo: Sandra Ferrer
Diseo y formacin: Lucero Elizabeth Vzquez Tllez
Primera edicin: Nostra Ediciones, 2009
D. R. Nostra Ediciones S. A. de C.V., 2009

Alberto Zamora 64, Col.Villa Coyoacn,
04000, Mxico, D. F.
D. R. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2009.

Instituto de Investigaciones Jurdicas
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n,
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.
Textos Jaime Crdenas Gracia
ISBN: 978-607-7603-25-2 Nostra Ediciones
Impreso en Mxico
Prohibida su reproduccin por cualquier medio mecnico

o electrnico existente o por existir sin la autorizacin escrita
del editor o titular de los derechos.

Mxico | Espaa

A Mara de la Luz, que es el amor
y el espritu de esta obra.

ndice
Introduccin 15
Captulo primero. Ser humano, sociedad y cultura 21

i. Ser humano 21
ii. Sociedad 23
iii. Cultura 29
iv. Recapitulacin 33
Cuestionario 36
Captulo segundo. Concepto de ciencia y ciencia jurdica 37

i. Definicin de ciencia, teora y filosofa de la ciencia 37
ii. Clasificaciones de las ciencias 41
iii. Es el derecho una ciencia? 44
iv. Algunos modelos de ciencia jurdica 47
1. La nocin kelseniana 48
2. El realismo jurdico escandinavio 51
3. El modelo hartiano 53
4. Los modelos de Bobbio 55
5. Los modelos argumentativos 56
v. Ciencia jurdica, teora del derecho y filosofa del derecho 58
vi. Las disciplinas jurdicas 60
1. La sociologa del derecho 62
2. La historia del derecho 63
3. El derecho comparado 63
4. La antropologa jurdica 64
5. La psicologa jurdica 64
6. El anlisis econmico del derecho 65
7. Lgica jurdica 65
8. La informtica jurdica 66
9. Tcnica legislativa 66
10. Poltica jurdica 66
11. tica jurdica 67

vii. Recapitulacin 67
Cuestionario 69
Captulo tercero. Definicin de derecho 71

i. La improcedencia de la pregunta: qu es el derecho? 71
ii. Por qu es difcil definir el derecho? 73
iii. Motivos lingsticos que hacen difcil definir el derecho 76
iv. Definiciones ostensivas, reales, nominales y explicativas del derecho 78
v. La teora tridimensional del derecho como definicin explicativa 80
vi. La concepcin argumentativa del derecho base de una definicin
explicativa del derecho 84
Cuestionario 94
Captulo cuarto. La norma jurdica 95

i. Lenguaje, prescripciones y normas 95
ii. La concepcin de Garca Mynez sobre las normas jurdicas,
las morales, los convencionalismos sociales y las religiosas 99
iii. Clasificaciones tradicionales de las normas jurdicas.
Bobbio y Garca Mynez 102
1. Las clasificaciones de Norberto Bobbio 102
2. Las clasificaciones de Garca Mynez 103
iv. La validez de las normas (como vigencia, como fuerza obligatoria,
como eficacia y como justicia) 106
v. Las normas jurdicas para diversas concepciones 109
vi. El material jurdico segn Atienza y Ruiz Manero 111
vii. Las reglas y los principios 113
viii. La crtica a los principios 117
ix. Las funciones de los principios 119
x. Recapitulacin 121
Cuestionario 123
Captulo quinto. El ordenamiento jurdico 125

i. El derecho como sistema normativo 125
ii. Las caractersticas de los ordenamientos jurdicos 128
iii. La unidad del ordenamiento jurdico 129
iv. La coherencia del ordenamiento jurdico 133
10

1. Antinomias de reglas 133
2. Las colisiones entre principios jurdicos 136
v. La plenitud del ordenamiento 138
vi. Los ordenamientos jurdicos y su interrelacin 142
Cuestionario 152
Captulo sexto. Las fuentes del derecho 155

i. Introduccin 155
ii. El sentido actual de la teora de las fuentes del derecho 158
iii. Clasificaciones de las fuentes del derecho 162
iv. Las fuentes formales en el ordenamiento jurdico mexicano 164
1. La Constitucin 164
2. Los tratados 167
3. La ley 169
4. La jurisprudencia 175
5. El reglamento 178
6. La costumbre 180
7. Los principios generales del derecho 182
8. La doctrina 183
9. Los procesos de creacin de normas individualizadas 184
v. Recapitulacin 184
Cuestionario 188
Captulo sptimo. Conceptos jurdicos fundamentales y divisin tradicional

de la dogmtica jurdica 191
i. Introduccin a los conceptos jurdicos fundamentales 191
ii. La relacin jurdica 193
iii. Hechos jurdicos 195
iv. Acto y negocio jurdico 196
v. El derecho subjetivo 197
vi. Deber jurdico 200
vii. Persona jurdica 202
viii. Capacidad jurdica y competencia 204
ix. Accin antijurdica y sancin 205
x. Responsabilidad 209
xi. Divisin tradicional de la dogmtica jurdica 211
11

xii. Recapitulacin 213
Cuestionario 217
Captulo octavo. Valores jurdicos y derechos humanos 219

i. Los valores jurdicos 219
1. La justicia 220
2. La dignidad 223
3. La libertad 225
4. La igualdad 226
5. La solidaridad 227
6. La seguridad jurdica 228
7. Bien comn 229
ii. Los derechos humanos 231
III. Recapitulacin 237
Cuestionario 241
Captulo noveno. El Estado de derecho 243

i. El origen del Estado moderno 243
ii. La legitimidad del poder del Estado 246
iii. Derecho y Estado 249
iv. Los elementos del Estado 250
1. El territorio 251
2. La poblacin 253
3. El poder 258
4. El cuarto elemento: la cultura 264
v. La Constitucin del Estado 265
vi. El Estado de derecho y su evolucin 268
Cuestionario 276
Captulo dcimo. Interpretacin, aplicacin y argumentacin 279

i. Introduccin 279
ii. Hermenutica e interpretacin 281
iii. La aplicacin del derecho 289
iv. La argumentacin 292
v. Argumentos interpretativos y prueba de los hechos 303
vi. Recapitulacin 308
Cuestionario 312
12

Captulo dcimo primero. La obediencia al derecho 313
i. Introduccin 313
ii. Algunas posturas sobre la obediencia al derecho 316
1. La posicin de John Rawls 316
2. La tesis de Ronald Dworkin 318
3. La teora del consentimiento 320
4. La tesis de Joseph Raz 322
5. Algunas formulaciones espaolas sobre el tema 324
6. La obediencia al derecho desde una visin contractualista 327
7. La posicin de Ferrajoli sobre la obediencia al derecho 331
iii. Nuestra posicin 334
iv. Recapitulacin 339
Cuestionario 343

Para saber ms 345
Notas y referencias 347
Bibliografa 383
13

se termin de imprimir en octubre de 2009
en Impresos Vacha, S. A. de C.V.
Fray Juan de Torquemada 7, Col. Obrera, C. P. 06800 Mxico, D. F.
Para su formacin se utiliz la familia
Bembo, diseada por Stanley Morison en 1929.

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
Presentacin
En las ltimas tres dcadas se ha registrado un proceso de cambio jurdico

profundo en nuestro pas. La creacin y reforma de leyes e instituciones se
ha producido a un ritmo acelerado traducindose, incluso, en el surgimiento
de nuevas ramas del ordenamiento, como los derechos humanos, el derecho
electoral y el derecho procesal constitucional. La reforma del sistema de
justicia ncleo institucional del orden jurdico ha implicado, adems,
una nueva articulacin de todas esas ramas, as como nuevas exigencias para
el ejercicio profesional. Sin embargo, el cambio en la enseanza y el ejer-
cicio profesional del derecho ha sido desigual y menos dinmico. Es cierto
que el nmero de escuelas ha crecido con rapidez y, con ellas, la cantidad de
egresados y profesionistas, pero tambin lo es que los modelos de formacin
jurdica siguen anclados, en buena parte, en las tradiciones del siglo xix. Por
fortuna, se advierte ya un movimiento cada vez ms vigoroso a favor de la
renovacin de los contenidos y mtodos de enseanza, y en la esfera pblica
hay cada vez mayor conciencia de la necesidad de sujetar el ejercicio pro-
fesional a criterios ms exigentes. Por todo ello, estamos en un momento
favorable para contribuir decididamente a la renovacin de nuestra cultura
jurdica. El Estado de Derecho que en los aos ms recientes se proclama
y exige en la vida pblica depende en gran medida de los conocimien-
tos, la experiencia y el compromiso tico de quienes tienen a su cargo el
funcionamiento de las instituciones jurdicas.
En este contexto, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universi-
dad Nacional Autnoma de Mxico y Nostra Ediciones han unido esfuerzos
para crear la serie Cultura Jurdica, destinada a la enseanza del derecho.
Los libros que componen la coleccin han sido elaborados por reconocidos
especialistas en cada uno de los campos tratados, siguiendo lineamientos uni-
formes de edicin que combinan la sencillez en la exposicin con el rigor
en el contenido. Esperamos que esta serie no slo sea de utilidad e inters
para los estudiantes de derecho de todos los niveles en todas las escuelas y
facultades, sino que encuentre buena acogida tambin entre los docentes
y profesionistas del derecho en Mxico.

Introduccin
Siempre quise escribir un manual de Introduccin al estudio del derecho para

poder presentar y exponer a los alumnos de primer ingreso a las facultades
y escuelas de derecho del pas los conocimientos elementales, bsicos y
generales de la disciplina jurdica. El derecho es el conocimiento que nos
permite vivir en una sociedad ordenada bajo instituciones que pretenden
y buscan ser justas. Las funciones sociales de esta disciplina son mltiples,
entre ellas podemos destacar las siguientes: 1
1) Funcin integradora que se asocia con la idea de orden, de control

social y, en definitiva, con la nocin de una sociedad pacfica y sin
conflictos.
2) Funcin de resolucin de conflictos para que el derecho los resuelva

y restituya las cosas a las situaciones anteriores al surgimiento de
los mismos.
3) Funcin de orientacin social que el derecho realiza por su carcter

persuasivo, cuando dirige las conductas y expectativas de las perso-
nas de acuerdo con un sistema normativo que brinda certeza y evita
perjuicios.
4) Funcin de legitimacin del poder porque el derecho confiere respaldo

social al poder que se institucionaliza jurdicamente al determinar
las competencias y procedimientos entre las autoridades, as como
los supuestos para el uso de la fuerza con fundamento normativo.
5) Funcin distributiva que se concreta en el reparto de bienes econ-

micos y de oportunidades.
15

6) Funcin educativa porque el derecho pretende formar buenos ciu-

dadanos, por eso en Roma una de las finalidades del derecho se
concretaba en tres principios: vivir honestamente (honeste vivere),
no daar a nadie (neminem laedere), y dar a cada uno lo suyo (suum
cuique tribuere).
7) Funcin represiva y promocional porque el derecho castiga y sanciona

las conductas antinormativas, pero tambin premia las conductas
adecuadas o conformes con las normas como al reducir impuestos
o derechos a quienes pagan a tiempo.
Como dice un terico de nuestra disciplina, en las sociedades contem-

porneas el derecho est en todas partes, en cualquiera de nuestros actos,
desde el nacimiento hasta la muerte e incluso despus de ella. Cuando
ms desarrollada y compleja es la sociedad existe un mayor nmero de
instrumentos jurdicos, lo que no significa necesariamente que el derecho
sea siempre justo. La idea de justeza del derecho en nuestro tiempo tiene
que ver con la manera en que las instituciones del Estado y del derecho
procuran el bienestar, la libertad, la igualdad, la democracia y la tolerancia
de los individuos que integran las sociedades.
La Introduccin al estudio del derecho es un mbito de estudio que inicia
y abre el conocimiento de las diversas disciplinas jurdicas al estudiante del
primer grado. Es una materia fundamental para entender posteriormente
el contendido de cualquier rea de la dogmtica jurdica (el derecho civil,
mercantil, penal, internacional, social, etctera) y de las diversas disciplinas
jurdicas. Sin los contenidos de este estudio los alumnos no comprenderan
el fenmeno jurdico. La licenciatura en derecho se inicia con esta materia
y concluye con las reflexiones de la filosofa del derecho. De ah su impor-
tancia y trascendencia en la formacin jurdica.
Los propsitos de una Introduccin al estudio del derecho son los siguientes:
1) Resaltar la importancia del derecho en la vida social, indicndole

al alumno que se trata de una manifestacin de la cultura y del
proceso del desarrollo humano.
2) Mostrar que el derecho es una disciplina que tiene relacin con

la conducta humana y con orientaciones que conducen a deter-
minados fines valiosos como la justicia, la igualdad, la libertad y la
seguridad jurdica.
16

Introduccin
3) Exponer que es una disciplina con vasos comunicantes con otras

ciencias de la conducta como la tica y con diferentes ciencias socia-
les como la sociologa, la economa, la historia, etctera.
4) Explicar que se trata de un mbito de estudio sujeto a permanente

anlisis, pues se discute si se trata de una ciencia o de una tcnica.
5) Advertir que su definicin es problemtica y, de hecho no existe

una sola definicin del derecho, ello depende de la escuela o mo-
delo jurdico en el que nos situemos.
6) Sealar que el derecho tiene una fuerte vertiente normativa, aun-

que tambin fctica, axiolgica y argumentativa.
7) Indicar que las normas jurdicas son diferentes a las morales, reli-
giosas y a los convencionalismos sociales.
8) Percibir que el material normativo es complejo y, dentro de las

normas jurdicas existen reglas, principios, valores, directrices, defi-
niciones, etctera.
9) Entender que el derecho no puede ser estudiado slo a travs de

normas individuales, que es preciso abordar su anlisis desde el
ordenamiento jurdico, pues de esta manera estaremos en disposi-
cin de resolver los problemas de pertenencia, unidad, coherencia,
plenitud y las relaciones entre diversos ordenamientos jurdicos.
10) Comprender las diversas fuentes formales, materiales e histricas

del derecho.
11) Analizar los diversos conceptos jurdicos fundamentales.
12) Entender que el derecho no es slo el producto de decisiones de

autoridad, sino que sus normas estn dirigidas a salvaguardar valores
bsicos como la dignidad, la solidaridad, la libertad, la igualdad, la
justicia, y garantizar y proteger los derechos humanos.
13) Estudiar que el derecho de nuestra poca implica comprenderlo no

slo como el producto normativo de la actividad del Estado, debi-
do al pluralismo jurdico, la heterogeneidad y la multiculturalidad
17

de las sociedades contemporneas, al igual que debemos entender

que tampoco las normas jurdicas son exclusivamente el resultado
de la labor legislativa o que todas ellas son coercibles.
14) Vincular al Estado y al derecho e insistir en su debido carcter le-

gtimo por ser ambos la expresin del poder.
15) Asumir que el derecho de nuestra poca es principalmente inter-

pretacin y argumentacin.
16) Discutir si existe una obligacin de obedecer al derecho y determi-

nar de qu tipo debe ser sta.
Los anteriores propsitos se vern reflejados en lo fundamental en estas p-

ginas. Los temas que se abordan, con algunos elementos adicionales, siguen
los programas que suelen utilizarse en las facultades y escuelas de derecho
del pas, empezando por el programa de la Facultad de Derecho de la unam.
Como autor he intentado incorporar a esta visin introductoria del derecho
planteamientos actuales que destacan la importancia del pluralismo jurdico,
de la visin argumentativa y crtica del derecho. Quedar a juicio de los lec-
tores concluir si consegu o no explicitar esas orientaciones.
En cada uno de los captulos y al final de los mismos, existe una recapi-
tulacin que no pretende ser un resumen de los contenidos, sino una adver-
tencia al lector sobre las ideas principales. Igualmente existe un cuestionario
que pretende involucrar al lector con los principales problemas planteados
y ser una gua de estudio a fin de preparar los trabajos en clase, las lecturas y
los exmenes correspondientes.
Esta obra es deudora de los grandes tericos del derecho de los que se
nutre. El lector encontrar referencias en sus pginas a autores como Hans
Kelsen, Herbert Hart, Ronald Dworkin, Norberto Bobbio, Alf Ross, Ma-
nuel Atienza y Carlos Santiago Nino, y a autores mexicanos como Eduardo
Garca Mynez, Rolando Tamayo y Enrique Cceres, que han abonado con
sus trabajos previos para que manuales como ste sean publicados. A todos
ellos mi agradecimiento.
Igualmente mi agradecimiento se dirige al Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la unam, mi centro de trabajo, por el apoyo brindado en la rea-
lizacin de este libro. En especial al doctor Hctor Fix-Fierro, su actual di-
rector, y al doctor Juan Vega, por su entusiasta respaldo para que concluyera
este manual, que espero sea til a muchos alumnos que inician sus estudios
en derecho. En todos ellos he pensado cuando redactaba las pginas de este
18

Introduccin
libro. Se dice que en los jvenes est el porvenir de la patria, y yo nunca he

dudado de esa aseveracin. Por eso, s de la importancia y del compromiso
de escribir para ellos.
Este libro contiene una descripcin de los temas introductorios del es-
tudio y de la teora del derecho. Se han intentado presentar con el lenguaje
neutral y objetivo de una disciplina con pretensiones cientficas; sin embar-
go, el estudiante no por ello debe pensar que el derecho es un conocimiento
esttico, inmvil, que sirve a la conservacin del status quo. El derecho es o
puede ser un instrumento de transformacin social. Espero que siempre as
lo comprendan los lectores de esta obra. Si logro transmitir esa inquietud
sobre el conocimiento jurdico me dar por satisfecho.
19

Captulo primero
Ser humano, sociedad y cultura
El derecho puede facilitar o dificultar la realizacin de la libertad humana o

cualquier otro fin o valor del derecho. La justicia del derecho tiene que ver con
la manera en que las normas jurdicas y las instituciones garantizan y protegen
los derechos humanos y desarrollan los procedimientos democrticos. El dere-
cho es parte de la cultura de una sociedad y presenta rasgos culturales espec-
ficos que atienden al tiempo histrico y al espacio geogrfico, al igual que a la
familia jurdica en la que se integra ese derecho concreto.
I. Ser humano
El derecho se ocupa de la vida humana social, la organiza y establece pautas

de comportamiento para la vida humana en sociedad. Son el ser humano y la
vida social los elementos condicionantes del derecho. El ser humano, en cuan-
to persona en el sentido filosfico y no slo biolgico,2 es un ser libre con
capacidad de eleccin. La libertad psicolgica como dato de la circunstancia
humana, distingue al hombre de los restantes animales y orienta su accin y
su reflexin. Sin la libertad humana no habra vida social, historia, cultura, ni
por supuesto normas que regulen la conducta humana con carcter coactivo
o autoridades que las impongan.
La libertad psicolgica no solamente condiciona la produccin norma-
tiva del derecho sino que es adems el factor en virtud del cual el derecho a
veces no es obedecido voluntariamente por el ser humano. Los seres huma-
nos pueden decir no al derecho o a parte de l, pueden resistirse al derecho
y, de acuerdo con el tipo de sociedad o a la evolucin de la misma, otros
seres humanos revestidos de autoridad utilizan la fuerza del aparato coactivo
del Estado para afrontar la desobediencia a la norma jurdica (que obliga,
prohbe, faculta o permite).3
21

Tambin la libertad psicolgica es punto de partida para el desarrollo

humano a travs de la libertad de eleccin. Por medio de la capacidad para
discernir y elegir, el ser humano puede, si as lo quiere y lo permiten sus
circunstancias concretas, construir su vida hacia la libertad individual y hacia
relaciones de equilibrio, armona y de reciprocidad con los dems, superan-
do los obstculos y condicionamientos que se encuentran en el propio ser
humano, en su cultura o que son parte de su tiempo histrico. El derecho
puede facilitar o dificultar la realizacin de la libertad humana, pues es en
la vida social, lugar de actuacin del derecho, donde cada ser humano tiene
que realizar el esfuerzo para alcanzar su libertad y la de los dems. Lo mismo
podramos decir de otros valores o fines a los que el ser humano ha aspirado
histricamente, tales como la dignidad, la igualdad, la justicia, la solidaridad,
el bien comn, la democracia, la tolerancia, etctera.
La libertad de eleccin no es un elemento abstracto, est en relacin con
otros factores biolgicos, psicolgicos, sociales y culturales que configuran
la totalidad del ser humano.Tambin est en relacin con diversas y variadas
circunstancias histricas, econmicas, polticas y sociales que transcurren
en cada tipo de sociedad. El derecho debe tener en cuenta esa compleja
realidad: sus normas, las decisiones de los ciudadanos y autoridades vincu-
ladas a la interpretacin, as como la aplicacin de las reglas jurdicas, deben
ajustarse a esos elementos en continua evolucin, sin que se pierda de vista
que la vida humana afectada por el derecho es la vida humana social que se
materializa histricamente.
Un filsofo nacido en Estagira en el ao 384 antes de Cristo, llamado
Aristteles escribi al inicio de su obra Poltica, que:
La ciudad es una de las cosas naturales, y que el hombre es por naturaleza un

animal social, y que el insocial por naturaleza y no por azar o es mal hombre o
ms que hombre y el que no puede vivir en sociedad, o no necesita nada por
su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un dios. Es
natural en todos la tendencia a una comunidad tal, pero el primero que la esta-
bleci fue causa de los mayores bienes; porque as como el hombre perfecto es
el mejor de los animales, apartado de la ley y de la justicia es el peor de todos
La justicia, es cosa de la ciudad, ya que la justicia es el orden de la comunidad
civil, y consiste en el discernimiento de lo que es justo.4
Con ello Aristteles indic que no se puede ser plenamente persona, en un

sentido filosfico, poltico y jurdico, si no se es en la vida social, en la rela-
cin con los dems, pues es ah donde se desarrolla el pensamiento y la cultu-
ra. La accin en la vida social, si se hace desde una perspectiva de libertad, es
22

imprescindible para la realizacin plena de la condicin humana. El derecho

que supone la organizacin de comportamientos en la vida social puede,
segn sus mandatos, favorecer el desarrollo de la libertad humana o menos-
cabarla, puede incrementar los niveles de justicia o disminuirlos, proteger o
no los derechos humanos o hacerlo imperfectamente.
Hoy en da, en las sociedades contemporneas no hay vida social sin
derecho, por ello este debe pensarse como vida social organizada o como
forma de vida social. De esta manera, la sociedad es el mbito del dere-
cho moderno. No obstante lo dicho, no necesaria e indefectiblemente es
correcto el aforismo latino Ubi societas ibi ius donde hay sociedad hay
derecho. Los juristas han identificado incorrectamente en el pasado a la
sociedad humana con la sociedad poltica y jurdica. No han concebido otro
modo de estar constituida la sociedad que el poltico y el jurdico, y han
sido incapaces de imaginar una sociedad humana en la que no existieran
el derecho y el Estado. stos ltimos son fenmenos histricos. El derecho
y el Estado han tenido su origen por razones econmicas, religiosas, cultu-
rales y debido a la misma evolucin social, y las relaciones jurdicas rela-
ciones mediadas por una autoridad institucionalizada no son equivalentes
sin ms a las relaciones biolgicas y sociales.5
II. Sociedad
La sociedad es el conjunto organizado de individuos que viven estable-

mente diversos tipos de relacin en un tiempo y en espacio determinados,
en donde el derecho es un aspecto de la sociedad, uno muy importante,
aunque no equivale a la totalidad de la sociedad, pues existen otro tipo de
relaciones (econmicas, sociales, polticas, culturales, etctera) y de normas
diferentes a las jurdicas (religiosas, morales, de trato social y costumbres,
entre otras).
En las sociedades contemporneas el derecho, como dice Carlos San-
tiago Nino, est en todas partes. Este autor seala para demostrarlo los si-
guientes ejemplos:
Puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo
la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artstica podran hacer
valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se ha-
br vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que
hay regulaciones jurdicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir;
23

probablemente usted haya celebrado un contrato tcito de transporte al as-

cender a un mnibus pblico o, si ha conducido su automvil, habr seguido,
o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habr hecho uso de la facultad
jurdica de transitar por la va pblica; es casi seguro que usted debe haber ce-
lebrado varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el
peridico o cigarrillos) y de locacin de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapa-
tos a arreglar); aunque usted no tenga un fsico imponente, usted tiene alguna
confianza en que probablemente no ser golpeado, insultado, vejado o robado
gracias a la coraza normativa que proporciona el derecho; la organizacin
donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea miembro de una
asociacin ilcita) est seguramente estructurada segn una serie de disposicio-
nes legales; si usted tiene que hacer un trmite quiz no advierta que cada uno
de sus intrincados pasos est prescripto por normas jurdicas.6
Esos ejemplos y otros constatan que todas y cada una de las etapas por las
que pasa la vida de una persona: nacimiento, nombre, mayora de edad,
matrimonio, divorcio, jubilacin, muerte, son hechos o actos regulados mi-
nuciosamente por el derecho y a los que se asignan consecuencias jurdicas.
La omnipresencia del derecho no slo se advierte en hechos o actos im-
portantes sino en hechos o actos simples y cotidianos como el de respetar
los semforos que regulan el trnsito de las ciudades, comprar el peridico,
pagar el impuesto predial o los derechos por la tenencia de un vehculo au-
tomotor, pagar la renta a nuestro casero, o los servicios de agua, electricidad
o telfono que ordinariamente recibimos. Manuel Atienza indica que hasta
tal punto estn juridificadas nuestras sociedades que, con frecuencia, lo que
en principio aparece como alternativas al derecho resulta ser simplemente
otra forma de derecho; por ejemplo, la crisis de la administracin de justicia
est dando lugar a otras formas de resolucin de conflictos como el arbitraje,
la conciliacin o la mediacin, pero se trata slo de alternativas al mecanis-
mo judicial, no al derecho, pues esos procedimientos aunque sea en parte
estn regulados por el propio derecho.7 Todo parece indicar que cuando ms
desarrollada y compleja es una sociedad hay necesidad de mayor nmero de
instrumentos jurdicos.
La complejidad y el desarrollo de las sociedades no significa necesaria-
mente que su derecho sea ms justo. En las sociedades primitivas con un
derecho bsico y rudimentario podemos encontrar ejemplos de normas
y decisiones de autoridad mucho ms justas que las normas y las decisiones
de las autoridades de nuestro tiempo. La nocin de sociedad justa ms que
con la complejidad del derecho tiene que ver, segn criterios de nuestra
poca, con la manera en que la sociedad y el derecho de la misma, procu-
24

ran el bienestar, la libertad, la igualdad, la democracia y la tolerancia de los

individuos que la integran.
Filosfica, literaria e histricamente se ha discutido si puede haber so-
ciedad sin derecho. Los marxistas, los anarquistas y algunas corrientes del
cristianismo, entre otras posturas como la de Platn y dentro del pensa-
miento utpico, han sostenido que no slo es deseable sino posible. El
marxismo, por ejemplo, aduce que el derecho y el Estado aparecieron con
el surgimiento de las clases sociales y que stas nacen cuando en la anti-
gedad se estableci el modo de produccin asitico basado en el control
por algunos de los recursos hidrulicos; el derecho para el marxismo es un
instrumento de dominacin de control social de las clases dirigentes
las que detentan los modos de produccin econmica sobre las otras y,
con el advenimiento de la futura sociedad comunista, al desaparecer las
clases sociales, no ser necesario el derecho ni ningn otro instrumento de
sujecin.8 El anarquismo piensa que la cooperacin entre los seres humanos
y la educacin permitir abolir las leyes y cualquier tipo de autoridad; la
sociedad libertaria es aqulla en donde no habr cadenas de ningn gnero.
Las corrientes cristianas que propugnan por el fin del derecho reclaman la
vuelta a la forma de vida de las primeras comunidades cristianas, en las que
no exista un derecho institucionalizado.
Respecto a las sociedades primitivas, se analiza si en ellas hay o hubo
derecho. El padre de la antropologa jurdica, Bronislaw Malinowski, sostu-
vo que son jurdicas las normas que se conciben y aplican como obligacio-
nes vinculantes, y para que existan stas basta que se d alguna presin por
parte del grupo, lo que puede ocurrir sin necesidad de autoridades.9 Mu-
chos no estn de acuerdo con Malinowski, pues las obligaciones vinculantes
y la presin del grupo tambin existen en otras normas de conducta como
las religiosas o las sociales y no slo en las jurdicas. En el derecho contem-
porneo lo distintivo es que haya autoridades que establezcan o modifiquen
normas (legislativas y administrativas), autoridades que resuelvan disputas
y digan el derecho en los casos concretos (las judiciales) y autoridades que
hagan cumplir las normas y las determinaciones de las otras autoridades
usando la fuerza (polica).
Se puede decir que el derecho ha evolucionado de las sociedades primi-
tivas a nuestra poca. As encontramos varios niveles o grados de juridicidad
que explican la complejidad y desarrollo de las sociedades y del propio
derecho. En el grado cero de juridicidad estn las sociedades en donde no
existe ningn tipo de mediacin para la resolucin de conflictos, slo nor-
mas de conducta que pueden ser sociales o religiosas, con alguna presin
difusa por parte del grupo social en caso de infraccin. En el grado primero
25

estn las sociedades en donde hay mecanismos de mediacin o de hetero-

composicin de disputas por parte de un tercero que no es autoridad. En el
grado segundo existen tribunales cuyas decisiones vinculan a las partes. En
el grado tercero, adems de tribunales existe alguna forma de polica que
hace cumplir por la fuerza las normas y las decisiones de los tribunales. En
el grado cuarto, aparecen juristas profesionales que asesoran a las partes y
proponen determinadas interpretaciones de las normas. En el grado quinto,
adems de los elementos expuestos, hay rganos legislativos con facultades
para establecer o modificar normas.
De lo anterior es claro que el derecho y el Estado no son instituciones
naturales. Por qu los individuos cedieron su capacidad de violencia a una
institucin coercitiva permanente?.10 Las respuestas que se dan desde la
historia y la antropologa social suelen ser tres:
1) La marxista, que indica que el derecho y el Estado surgen con las

clases sociales cuando se introduce en las sociedades del mundo
antiguo (Egipto y Mesopotamia) el modo de produccin asitico
basado en el control de los recursos hidrulicos de los ros.
2) La religiosa, que indica que la aparicin de las estructuras estatales

y jurdicas es tan antinatural que slo fue posible por la aceptacin
religiosa de la coercin.
3) La que indica que el derecho nace para tratar el conflicto en las

sociedades complejas; la solucin del conflicto exige de la existen-
cia de una o varias instituciones que aseguren de alguna forma la
ordenacin de la sociedad.
En el derecho podemos encontrar tres dimensiones si tomamos en cuenta

sus posibles orgenes:
1) La dimensin conflictualista.
2) La dimensin esencialista.
3) La dimensin funcional.
Las tres concepciones ven al derecho como un instrumento de organiza-

cin social que se integra por normas jurdicas que regulan la conducta de
las personas, las que son creadas y modificadas por autoridades facultadas
para ello, interpretadas y aplicadas por otras, algunas de las cuales pueden
usar la fuerza para hacerlas cumplir.
26

La dimensin conflictualista sostendr que el derecho debe regular los

conflictos de intereses econmicos y de carcter ideolgico, ya sea para pre-
venirlos, solucionarlos e inclusive fomentarlos, pero de forma justa e igual
para todos. La concepcin conflictualista del derecho puede ser entendida
en el sentido que el derecho regula o soluciona conflictos o, como lo sos-
tienen los marxistas, que el derecho no surge con la intencin de solucionar
conflictos sino ms bien de encubrirlos y legitimarlos. No cabe duda que
en ocasiones el derecho se ha empleado histricamente como lo establece
el marxismo, pero tambin debe reconocerse que el derecho pretende, al
menos tericamente, solucionar conflictos con apoyo en fundamentos de
equidad y justicia.
Hay conflictos que tienen su origen en intereses econmicos, los que
se producen entre personas o grupos cuando se dan situaciones de incom-
patibilidad en sus aspiraciones o en sus necesidades respecto a los bienes
que pueden satisfacerlas. Los conflictos econmicos nacen, entre otras, de
las siguientes causas: la escasez de bienes para satisfacer nuestras necesida-
des, la indigencia del individuo, la vulnerabilidad del individuo, la falta de
solidaridad, etctera. En los conflictos econmicos, el derecho puede dejar
la solucin a la espontaneidad social, como ocurre en algunos sistemas ju-
rdicos que entregan al libre juego del mercado las consecuencias del fun-
cionamiento de la economa, o puede regular y determinar soluciones para
tutelar intereses que se consideran importantes como la propiedad.
Existen tambin conflictos ideolgicos, que tienen como causa la au-
toafirmacin del yo, siempre y cuando el deseo de ser diferente no es pre-
texto para encubrir o justificar un conflicto de intereses econmicos. Los
conflictos ideolgicos afirman el derecho a ser y pensar en forma distinta,
es decir, tienen que ver con la diversidad, el pluralismo y la tolerancia entre
las personas y los grupos que componen las sociedades. En estos conflictos,
el derecho suele fomentar la tolerancia, el pluralismo y los derechos de las
minoras porque se entiende que la diversidad, el pensar y ser diferente, es
la causa del progreso y de la evolucin humana.
La dimensin esencialista propone que el derecho realice y materialice
tanto la justicia como los valores de libertad, igualdad, dignidad, solidaridad,
democracia y bien comn. Para esta concepcin el derecho carece de sen-
tido si no consigue que esos valores se concreten en la vida social. Algunas
corrientes del derecho como las que constituyen las diversas tendencias del
iusnaturalismo hacen hincapi en el derecho como pura axiologa.
Por su parte, la dimensin funcional entiende a la sociedad como un
todo coordinado y en equilibrio, en el que el papel del derecho consiste en
mitigar el conflicto, facilitar las relaciones sociales y reprimir las conductas
27

irregulares. El derecho en esta dimensin es un instrumento de organiza-

cin y de conservacin ms que de cambio y transformacin social. Las
principales funciones del derecho (ya mencionadas en la introduccin) para
esta concepcin son: 11
1) Funcin integradora que se asocia con la idea de orden, de control

social y, en definitiva, con la nocin de una sociedad pacfica y sin
conflictos.
2) Funcin de resolucin de conflictos para que el derecho los resuelva

y restituya las cosas a las situaciones anteriores al surgimiento de
los mismos.
3) Funcin de orientacin social que el derecho realiza por su carcter

persuasivo, cuando dirige las conductas y expectativas de las per-
sonas de acuerdo con un sistema normativo que brinda certeza y
evita perjuicios.
4) Funcin de legitimacin del poder porque el derecho confiere respaldo

social al poder que se institucionaliza jurdicamente al determinar
las competencias y procedimientos entre las autoridades, as como
los supuestos para el uso de la fuerza con fundamento normativo.
5) Funcin distributiva que se concreta en el reparto de bienes econ-

micos y de oportunidades.
6) Funcin educativa porque el derecho pretende formar buenos ciu-

dadanos, por eso en Roma una de las finalidades del derecho se
concretaba en tres principios: vivir honestamente (honeste vivere),
no daar a nadie (neminem laedere), y dar a cada uno lo suyo (suum
cuique tribuere).
7) Funcin represiva y promocional porque el derecho castiga y sanciona

las conductas antinormativas, pero tambin premia las conductas
adecuadas o conformes con las normas como al reducir impuestos
o derechos a quienes pagan a tiempo.
La dimensin funcional presenta al derecho como un instrumento de con-

servacin y de mantenimiento del statu quo, lo que puede desvirtuar el sen-
tido del derecho, pues en los extremos de esta dimensin, el derecho es un
28

instrumento en manos de los poderosos que tiene por propsito enmascarar

la realidad y los conflictos para evitar cualquier tipo de cambio, tal como lo
pensaron los marxistas. Frente a esta dimensin y a las escuelas funcionalistas
que la sostienen, otras escuelas como la del uso alternativo del derecho o
el garantismo, consideran que el derecho puede ser usado como factor de
cambio y de transformacin de las estructuras sociales, para proteger dere-
chos humanos, para promover la democracia, para garantizar la crtica in-
terna y externa al derecho a fin de hacerlo ms compatible con los valores
jurdicos de justicia, igualdad y libertad.12
No siempre existen las condiciones histricas o polticas para cam-
bios radicales, sin embargo, el derecho puede introducir reformas sociales,
econmicas o culturales en la sociedad. De manera indirecta, por ejemplo,
cuando el derecho establece la obligatoriedad de la enseanza, o de manera
directa cuando despenaliza el aborto o regula sociedades de convivencia. En
ocasiones los poderes pblicos Legislativo, Ejecutivo y Judicial y otros
rganos del Estado pueden promover reformas importantes en la sociedad,
ya sea legislando, aplicando las normas o interpretando y argumentando el
derecho con un sentido progresista consecuente con los derechos humanos
y la democracia.
III. Cultura
La dimensin de la vida humana social en la que se inserta el derecho,

trasciende a los actos realidades psquicas y corporales y relaciones
entre seres humanos que se manifiestan en un momento concreto. La ex-
periencia humana se perpeta y se acumula a la experiencia y a la accin
de otros seres humanos con efecto sobre las generaciones venideras que a su
vez crean, ampliando y corrigiendo lo heredado, nuevas realidades que les
trascienden. La cultura13 es la obra del hombre cristalizada para generacio-
nes futuras, por impulso del mismo ser humano y condicionada por todos
los factores que se interinfluyen en la vida social: econmicos, religio-
sos, ideolgicos, polticos, tcnicos, entre otros. La cultura es histrica, esta-
ble y cambiante al mismo tiempo, y tiende a objetivarse, aunque nunca se
puede separar del ser humano que es el motor de su movimiento.14
Segn las definiciones clsicas se entiende por cultura o civilizacin
un conjunto complejo de conocimientos, creencias, artes, moral, leyes, cos-
tumbres y usos sociales que el ser humano adquiere como miembro de una
sociedad determinada. Otras definiciones hablan de legados sociales o de
29

conjuntos de una tradicin social. Tambin se dice que al interior de una

sociedad pueden existir diversas culturas; en sociedades complejas podramos
hablar para una misma sociedad de cultura superior, cultura popular,
subcultura, cultura de castas y cultura parasitaria entre otros muchos tipos.
Parece, no obstante, que lo medular del concepto de cultura son las ideas y
categoras del pensamiento, seleccionadas y transmitidas histricamente, as
como sus valores concomitantes.
La cultura debe ser contemplada antropolgica y sociolgicamente: 1) a
nivel histrico, en cuanto a su tradicin y legados sociales; 2) a nivel norma-
tivo, como reglas y usos sociales, incluyendo los valores e ideales de conduc-
ta; 3) a nivel psicolgico, como adaptacin superadora de problemas, como
procesos de aprendizaje o como conjunto de costumbres seculares, y 4) a
nivel estructural como modelos de organizacin de la propia cultura. Ade-
ms, las culturas presentan tres aspectos concretos: 1) cultura es la mediacin
de lo que en un momento dado fue (aspecto tradicional); 2) cultura es el
ulterior desarrollo de lo que ya fue en su momento, y que se aplica incluso
a la transformacin social (aspecto innovador), y 3) cultura es el desarrollo
simultneo de diversas culturas en una misma sociedad (aspecto pluralista).
Estos tres aspectos tradicin, innovacin y pluralismo permiten apre-
hender el sentido de la cultura general en una sociedad concreta.15
El ambiente en el que viven los seres humanos est constituido, prin-
cipalmente, por la acumulacin de actividades de generaciones anteriores.
Lo que caracteriza a esa forma de vida objetivada que llamamos cultura es
precisamente su sentido, es decir, la finalidad que en ella se inserta, esto es, una
pintura, un libro, el lenguaje del derecho, etctera, responden a orientaciones
especficas, a necesidades o intereses humanos que se sitan en la historia.
El sentido de la cultura depender del mbito o sector de la misma. No ser
igual el significado de una obra arquitectnica, que el de una produccin
literaria, cientfica o el de una norma jurdica. Por eso, se puede hablar de
significados estticos, ticos, jurdicos, de conocimiento, polticos, religiosos,
etctera, al interior de una cultura.
Resulta pertinente sealar que el derecho forma parte del mundo de la
cultura. Las normas jurdicas que regulan las conductas humanas y los fines
que persiguen esas normas, sobreviven a sus autores, son cultura. Por eso es
indebido sostener que las normas tienen por propsito exclusivo regular la
fuerza y los medios coactivos del Estado. Las normas y las instituciones del
derecho, aunque su contenido suponga muchas veces el uso de la coercin,
son ante todo cultura con sus tres aspectos: de tradicin, innovacin y plura-
lismo. De tradicin porque las normas y las instituciones jurdicas implican
un legado previo, de innovacin porque el derecho se orienta hacia el futuro,
30

y de pluralismo porque el derecho recoge, plasma y proyecta instituciones y

normas de diversos sectores sociales, tnicos y culturales.
Existe una cultura jurdica en torno a los elementos que contribuyen a
la formacin del derecho y que constituyen los rasgos fundamentales de un
sistema jurdico en un contexto social y en la forma especfica del poder que
fundamenta su validez. Las normas y las instituciones jurdicas no pueden es-
tudiarse aisladamente, prescindiendo de la cultura y de la historia. El derecho
est inserto en la cultura general y en el mundo social, hechos que no entra-
an la disolucin del derecho en lo social, sino que lo que se hace es advertir
el carcter integrador de las dimensiones normativas, sociales, axiolgicas y
argumentativas en el derecho y en la visin del derecho como cultura.
La cultura jurdica puede ser externa e interna. La externa es la cul-
tura jurdica de toda la poblacin, esto es, las expectativas y sentidos que
los integrantes de una sociedad dan al derecho. La cultura jurdica interna
es la de los miembros de la sociedad que desempean actividades jurdi-
cas especializadas. Casi todas las sociedades tienen cultura jurdica externa,
pues en ellas existen comprensiones y significados ms o menos compar-
tidos de lo jurdico, pero en menor nmero las sociedades tienen cultura
jurdica interna, pues para ello es necesario que haya especializaciones y
profesiones jurdicas. Slo en sociedades con relativos niveles de desarrollo
existe una cultura jurdica interna.
En trminos generales, la cultura jurdica contempornea ello de-
pender del nivel de desarrollo del Estado de derecho y las caractersticas
democrticas que posea una sociedad es una cultura jurdica seculariza-
da, tolerante, pluralista, individualista, en algunas sociedades multicultural,
con reglas imparciales de acceso al poder, con respeto a los derechos fun-
damentales, con una legitimidad basada en la soberana del pueblo y con
controles y lmites al ejercicio del poder pblico. Es obvio que una cultura
jurdica con estos elementos no se presenta en todas las sociedades, y aun
en las sociedades en donde pudiera existir no ha sido siempre lineal y ha
sufrido regresiones.16
Dentro de la cultura jurdica interna, es importante destacar que en
algunas disciplinas, como en el derecho constitucional, se han elaborado
esfuerzos tericos muy serios para analizar ese mbito del derecho como
ciencia de la cultura. Peter Hberle ofrece instrumentos que permiten es-
tudiar cincuenta aos de vida constitucional alemana desde una perspectiva
que va ms all del simple anlisis de normas jurdicas. Hberle introduce
la dimensin de tiempo histrico en su reflexin sobre las categoras de la
cultura constitucional alemana. Antes de este autor, Jellinek haba seala-
do que una misma norma en tiempos diferentes poda tener significados
31

distintos, mientras que Smend extendi la pluralidad de contenidos de la

norma al establecer que incluso en momentos coincidentes, la norma pue-
de variar conforme al lugar de aplicacin. As un texto puede cambiar
conforme a condiciones temporales y espaciales, en donde el elemento que
explica la variacin de significados de la norma es de ndole cultural.
Hberle pone el nfasis en la idea de que toda sociedad abierta (plural y
tolerante) y democrtica requiere de un consenso cultural fundamental (el
orden constitucional) que hace posible tanto la cohesin como la apertura.
Toda Constitucin tiene como antecedente cultural la suma de las expe-
riencias propias que el constituyente toma en cuenta para seleccionar las
instituciones y darles un contenido determinado; pero tambin incluye una
serie de demandas y expectativas que se producen en la sociedad en el mo-
mento mismo en que se lleva a cabo el acto constitutivo. En la cultura cons-
titucional existen elementos de diferentes partes del mundo que se aportan
a la visin de Estado constitucional de nuestro tiempo, ejemplo de ello sera
el federalismo norteamericano que se ha reproducido en muchos pases, o
los derechos humanos, cuyas primeras manifestaciones histricas de carc-
ter contemporneo se dieron en Estados Unidos y en Francia, que en la
actualidad han sido interiorizados por todas las sociedades contemporneas
donde existe el Estado constitucional. Lo anterior significa que las contri-
buciones de cada sociedad, en cada etapa histrica, tienden a incorporarse
a la cultura jurdica compartida, sin perjuicio de que cada sociedad lo haga
aportando sus propios matices. En ese sentido el Estado constitucional es
un producto multicultural.17
Las culturas jurdicas de este tiempo tienen un componente nacional y
otro compartido. Esas circunstancias nos permiten distinguir diversas fami-
lias jurdicas, entre otras: la francesa, la germnica, la escandinava, la inglesa,
la rusa, la islmica y la hind. En trminos sintticos podemos hablar de
una familia romano-germnica, de una socialista, del common law, y de los
derechos religiosos y tradicionales.18 Derivado de la clasificacin anterior,
en el derecho constitucional existen los siguientes estilos constitucionales:
democracia racionalizada, democracia social, democracia socialista y siste-
mas autoritarios. Tambin podemos reconocer en cuanto a las formas de
gobierno, la familia presidencial, la semiparlamentaria y la parlamentaria.
Si atendemos a la proteccin de los derechos humanos podemos hablar de
sistemas garantistas y no garantistas. Si estimamos la forma de Estado pode-
mos encontrar las familias federativas y las familias unitarias. Si consideramos
los contenidos prestacionales a cargo del Estado, tendremos una familia social y
otra en la que no se prevn obligaciones prestacionales de carcter social
a favor de los ciudadanos. Si utilizamos como criterio de clasificacin la
32

diversidad de formas democrticas determinaremos sistemas representativos,

participativos y mixtos. Si adoptamos como criterio los tipos de control
poltico y jurisdiccional tendremos una familia responsable (donde existen
esos controles al poder) y una familia arcaica (en donde no existen tales
lmites y controles).
Cada vez es ms importante la visin del derecho desde la cultura jur-
dica, al grado de que autores como Zagrebelsky sealan que:
Los grandes problemas jurdicos jams se hallan en las Constituciones, en los

cdigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifestaciones
parecidas del derecho positivo con las que los juristas trabajan, ni nunca han
encontrado all la solucin. Los juristas saben bien que la raz de sus certezas
y creencias comunes, como la de sus dudas y polmicas, est en otro sitio
Lo que cuenta en ltima instancia, y de lo que todo depende, es la idea del
derecho, de la Constitucin, del cdigo, de la ley, de la sentencia. La idea es
tan determinante que a veces, cuando est particularmente viva y es amplia-
mente aceptada, puede incluso prescindirse de la cosa misma, como sucede
con la Constitucin en Gran Bretaa o en el Estado de Israel lo que hay
detrs del derecho de los textos oficiales, son las ideas generales, la mentalidad,
los mtodos, las expectativas, las estructuras de pensamiento y los estilos jurdicos
heredados del pasado.19
La cultura jurdica dota de sentido al ordenamiento jurdico, sin una cultura

jurdica no sera posible aprehender los significados de las normas jurdicas
ni el de las instituciones. De ah su trascendencia, la que generalmente per-
manece ignorada o no advertida con suficiencia por los operadores jurdicos
(jueces, autoridades, litigantes, etctera).
IV. Recapitulacin
El ser humano y la vida social son elementos condicionantes del derecho. El

ser humano, ms all de su dimensin biolgica, es un ser libre con capacidad
de eleccin. Sin la libertad humana no habra vida social, historia, cultura, ni
por supuesto normas que regulen la conducta humana con carcter coactivo
o autoridades que las impongan. El derecho puede facilitar o dificultar la
realizacin de la libertad humana o cualquier otro fin o valor del derecho
como la dignidad, la justicia, la igualdad o la seguridad jurdica.
33

La libertad de eleccin del ser humano no es un elemento abstracto,

est en relacin con otros elementos de la persona y con las circunstancias
particulares de cada sociedad. El derecho toma en cuenta esa compleja rea-
lidad, para que sus normas y la interpretacin que de las mismas hacen las
autoridades, se vinculen a los elementos individuales, sociales y culturales,
que definen la vida humana social que se materializa histricamente.
Para Aristteles no hay persona sin vida social, pues es relacin con los
dems en donde se desarrolla el pensamiento y la cultura. En las sociedades
contemporneas no hay vida social sin derecho; sin embargo, tanto el de-
recho como el Estado son productos histricos, son consecuencia del desa-
rrollo humano. Es posible que pueda haber sociedad humana sin derecho y
sin Estado, por lo menos as lo postulan corrientes del pensamiento como el
marxismo o el anarquismo.
La sociedad es el conjunto organizado de individuos que viven esta-
blemente diversos tipos de relacin en un tiempo y espacio determinados,
en donde el derecho es un aspecto de la sociedad. En las sociedades con-
temporneas el derecho est en todas partes, son sociedades que juridifican
casi todas las actividades humanas; sin embargo, el hecho de que el derecho
regule casi todas las conductas humanas no necesariamente significa que sea
ms justo. La justicia del derecho tiene que ver, en trminos generales, con
la manera en que las normas jurdicas y las instituciones garantizan y prote-
gen los derechos humanos y desarrollan los procedimientos democrticos.
El derecho ha evolucionado de las sociedades primitivas a nuestra poca.
Existen diversos niveles o grados de juridicidad que explican la complejidad y
el desarrollo de las sociedades y del propio derecho. Existen tres explicaciones
sobre el origen del derecho y el Estado: 1) la marxista, que indica que el dere-
cho surgi en torno a la apropiacin de los recursos hidrulicos de los ros;
2) la religiosa, que justifica lo jurdico a travs de la aceptacin humana de
la coercin, y 3) la conflictualista, que seala el origen del derecho en relacin
con el tratamiento del conflicto social por vas institucionales y pacficas.
Las funciones del derecho en la sociedad se explican desde las vertientes
conflictualista, esencialista y funcionalista. La conflictualista sostendr que el
derecho debe regular los conflictos de intereses econmicos y de carcter
ideolgico, ya sea para prevenirlos, solucionarlos e inclusive fomentarlos, pero
de forma justa e igual para todos. La esencialista propone que el derecho
realice y materialice la justicia y los dems valores del derecho. La dimensin
funcional entiende a la sociedad como un todo coordinado y en equilibrio,
en el que el papel del derecho consiste en mitigar el conflicto, en facilitar las
relaciones sociales y en reprimir las conductas que se consideren irregulares
por la sociedad.
34

El derecho suele ser presentado como un instrumento de conservacin

y mantenimiento del statu quo y por tanto en manos de los poderosos para la
defensa de sus intereses; sin embargo, el derecho tambin puede ser instru-
mento de transformacin y de cambio en la sociedad, tanto para reformar
condiciones de la vida social como para sustituirlas y proponer otras alter-
nativas, ms justas y democrticas.
La cultura es un conjunto complejo de conocimientos, creencias, artes,
moral, leyes, costumbres y usos sociales que el ser humano adquiere como
integrante de una sociedad determinada. Lo medular del concepto cultura
son las ideas y categoras del pensamiento, seleccionadas y transmitidas
histricamente, as como sus valores concomitantes. La cultura es contem-
plada en cuatro niveles y en tres aspectos. Los niveles son: 1) el histrico,
en cuanto a las tradiciones y legados sociales; 2) el normativo, integrado
por las reglas y usos sociales as como por los valores e ideales de conducta;
3) el psicolgico, consistente en procesos de aprendizaje y en costumbres
seculares, y 4) el estructural, que son los modelos de organizacin de la
propia cultura. Los aspectos de la cultura son: 1) el tradicional, que ahonda
en lo que fue tradiciones y legados; 2) el innovador, que propone con
lo que fue el cambio social, y 3) el pluralista, que destaca que en las socie-
dades contemporneas la cultura no es homognea, pues diversas culturas
pueden convivir en una sociedad concreta.
El derecho es parte de la cultura de una sociedad y todo derecho pre-
senta rasgos culturales especficos que atienden al tiempo histrico y al
espacio geogrfico, al igual que a la familia jurdica en la que se integra ese
derecho concreto. Otros factores como el nivel de desarrollo de la sociedad
o las caractersticas polticas de una sociedad influyen en los elementos que
conforman cada cultura jurdica, la cual puede ser externa e interna. La
externa es la que reside en toda la poblacin, son las expectativas y sentidos
que los integrantes de una sociedad dan a su respectivo derecho. La cultura
jurdica interna es el sentido y significado que los miembros de las profesio-
nes jurdicas confieren al derecho.
Las culturas jurdicas de nuestro tiempo tienen un componente nacio-
nal y otro compartido en virtud de la interdependencia entre las naciones.
No hay por tanto cultura jurdica aislada. A pesar de la importancia de toda
cultura jurdica porque dota de sentido y significado a las normas jurdicas
y a las instituciones, su trascendencia permanece generalmente ignorada o
no advertida con suficiencia por los expertos jurdicos.
35

Introduccin al estudio de derecho
Cuestionario
1. Cules son los dos elementos condicionantes del derecho?

2. Favorece siempre el derecho al desarrollo humano?
3. Existieron sociedades sin derecho?
4. Por qu en las sociedades contemporneas el derecho est
en todas partes?
5. Qu corrientes filosficas han postulado sociedades sin derecho?
6. Cules son las etapas de evolucin del derecho?
7. Explique, a partir de sus posibles orgenes, las tres dimensiones
del derecho.
8. Cules son las principales funciones del derecho en la sociedad?
9. Es el derecho un obstculo al cambio social o un instrumento
de transformacin?
10. Cmo puede ser entendida la cultura desde la antropologa
y la sociologa?
11. Por qu el derecho forma parte de la cultura?
12. Seale las diferencias entre cultura jurdica externa e interna.
13. Qu posibles significados tiene la cultura constitucional?
14. Por qu los grandes problemas jurdicos no se encuentran siempre
en las Constituciones o en las leyes?
15. Defina los siguientes trminos: ser humano, sociedad y cultura.
36

Captulo segundo
Concepto de ciencia y ciencia jurdica
Las perspectivas o planos de anlisis del derecho son diversos, desde la menor
abstraccin de las ciencias jurdicas particulares a la mayor abstraccin con
pretensin totalizante de la reflexin filosfica centrada principalmente en los
fines del derecho desde una visin externa, pasando por los anlisis generales
y formales de la teora general del derecho que intentan responder al fen-
meno jurdico desde una visin omnicomprensiva pero interna al derecho.
En este captulo se describen esos planos y su relacin con otras ciencias
auxiliares del derecho.
I. Definicin de ciencia, teora y filosofa de la ciencia
Aristteles hace 24 siglos concibi a la ciencia como una progresin que

va de la observacin de los hechos a los principios generales y regresa a los
hechos. El cientfico, segn el estagirita, deba inducir principios y deducir
de ellos enunciados sobre los fenmenos.20 As, la explicacin cientfica para
nuestro autor implicaba una transicin del conocimiento de los hechos al
conocimiento de las causas de los hechos. El cientfico, a diferencia del que
se apoya en el conocimiento prctico, conoce el porqu de los fenmenos
y su causa, mientras que el que aprende algo a travs de la experiencia, sabe
qu se debe hacer pero no sabe por qu.
El mtodo aristotlico y previamente el platnico se llama racionalista,
es un mtodo que desconfiaba, muchsimo ms en Platn que en Aristteles,
de la experiencia sensible para conocer y sostena que la va principal del
conocimiento era la razn. Todava con Ren Descartes, en plena poca
moderna, se sostena que la verdad se manifiesta slo travs de la razn; sin
embargo, el mtodo racionalista ha tenido detractores desde la antigedad.
En la Edad Media, Bacon sealaba que el verdadero mtodo era el experi-
37

mental, la naturaleza es el autntico libro y todos podemos leerlo a travs

de nuestros sentidos. La idea de que la objetividad del conocimiento viene
garantizada por la ausencia de ideas preconcebidas y de hiptesis y de que el
mtodo experimental garantiza los descubrimientos cientficos, se desarroll
en Inglaterra con la obra de David Hume, quien sostuvo que slo la expe-
riencia es el criterio de verdad. En la obra del filsofo Kant se intenta poner
de manifiesto el carcter creativo de la ciencia sin negar su carcter emprico,
es decir, conjuntar la tradicin racionalista con la empirista. Para Kant, el
conocimiento emprico presupone un marco general de ideas y principios:
del libro de la naturaleza no se puede sacar ninguna conclusin, la naturaleza
no revelar sus secretos sin que el cientfico pregunte y le obligue a contes-
tar. Posteriormente a Kant, y durante el siglo xx, los empiristas lgicos del
crculo de Viena y posteriormente el empirismo crtico de Karl Popper,
incorporan cuestiones muy importantes para la reflexin de las ciencias a
las que Kant no haba prestado mucha atencin, como el peso que tiene la
justificacin de las hiptesis y teoras, su verificacin y las probabilidades en
el conocimiento de algo para ser verdadero.21
Hoy en da es difcil precisar cules son las caractersticas, lmites y al-
cances del conocimiento cientfico. Una definicin fcil nos dira que la
ciencia tiene que ver con el acceso a conocimientos objetivos y verdaderos;
sin embargo, no podemos como seres humanos arribar a conocimientos ob-
jetivos y verdaderos sobre todas las cosas y fenmenos ni todos los fenme-
nos permiten de parte del observador-cientfico un conocimiento exacto.22
Karl Popper23 seal que la ciencia no puede alcanzar nunca conocimientos
verdaderos, que a lo ms que puede, es a aspirar a conocimientos que en
ese momento se consideran los ms adecuados, dado el nivel de desarrollo
del conocimiento. El mtodo cientfico, segn Popper, est integrado por el
ensayo y error para poner a prueba de manera permanente el conocimiento
cientfico y, por la posibilidad de falsar, esto es, la factibilidad de demostrar
que el conocimiento que se pretenda como adecuado en un momento es
posteriormente incorrecto al someterse a anlisis e investigacin.
Se ha dicho que lo que caracteriza al conocimiento cientfico es que
observa los fenmenos y que el resultado de esas observaciones integra
teoras o hiptesis que posteriormente son susceptibles de verificacin; sin
embargo, la observacin y verificacin no juegan papel alguno en ciertas
ciencias como las formales (la lgica o las matemticas).24 Tampoco puede
decirse que los hechos pueden observarse en estado puro, porque todo he-
cho es observado previa una interpretacin terica con la que observamos
los hechos, es decir, los enunciados tericos preceden a los enunciados ob-
servacionales. La induccin tampoco permite, desde un punto de vista de
38

necesidad lgica, sostener leyes universales, dado que slo pueden someterse
lgica y necesariamente a verificacin enunciados particulares. La propia
teora de Popper sobre la falsacin puede ser puesta en duda,25 en tanto
que al no observarse los hechos en estado puro, pues se observan usando
teoras previas, es posible que posteriormente, por el progreso de la ciencia,
esas teoras que permitieron demostrar que el hecho era verdadero, correcto
o vlido, resulten falsadas a la luz de nuevas perspectivas tericas.
Ante la imposibilidad de caracterizar todo el conocimiento cientfico
con la observacin y la verificacin, algunos piensan que lo caracterstico de
la ciencia radica en que el conocimiento cientfico puede ser identificado por
el uso de un mtodo cientfico; sin embargo, no existe un mtodo vlido y
universal para acceder y analizar el conocimiento cientfico. Feyerabend26
considera que no hay mtodos, que en ciencia todo vale, que ninguno de
los llamados mtodos aseguran el trabajo cientfico. Otros, como Lakatos,27
proponen como definitorio del mtodo cientfico la manera en que trabajan
los cientficos por programas de investigacin, los que estn integrados por
hiptesis tericas generales el ncleo que se aceptan convencionalmen-
te y por hiptesis auxiliares y condiciones iniciales que sirven de cinturn
protector para proteger a las hiptesis generales de la falsacin. El programa
debe ser coherente racional y progresivo para permitir el descubrimien-
to de nuevos fenmenos. El problema con el mtodo de Lakatos es que no
resuelve los dilemas que suscitan programas de investigacin que manejan
hiptesis y teoras opuestas sobre un fenmeno, pues su teora no propor-
ciona una va segura para saber cul de las hiptesis y teoras en oposicin
y contraste es la mejor.
Algunos como Kuhn28 establecen que la ciencia lo es por su carcter
no dogmtico y abierto. Kuhn no acepta que el conocimiento cientfico
sea progresivo, es decir, que con la evolucin del mismo se logren explica-
ciones ms adecuadas y exactas. Kuhn prefiere distinguir entre la preciencia
y la ciencia normal. En la preciencia conviven distintos paradigmas en ri-
validad conjunto de leyes, supuestos tericos, metafsicos y ontolgicos
que los cientficos que postulan el paradigma aceptan sin discusin y du-
rante los periodos de ciencia normal uno de los paradigmas se constituye
como dominante. La ciencia se desarrolla cuando en etapas extraordinarias
se pone en duda el paradigma dominante, se entra en una etapa de rivalidad
entre distintos paradigmas, hasta que finalmente uno logra posicionarse
como dominante por cierto tiempo hasta ser desbancado por otro para-
digma dominante. Como se puede advertir, la teora de Kuhn no permite
saber qu paradigma es preferible porque no se tiene una teora general
que nos permita optar atemporalmente por uno.
39

Se dice tambin que la ciencia se caracteriza por su neutralidad; sin em-

bargo, el conocimiento cientfico no es ajeno a juicios de valor, ideologas y
creencias religiosas. La ciencia est determinada por las circunstancias, las que
le imponen orientaciones especficas, el tipo de investigacin y hasta profun-
didad del anlisis y conocimiento. Adems existen exigencias ideolgicas, re-
ligiosas o econmicas, y el conocimiento cientfico suele plantear problemas
ticos que el cientfico no puede eludir.
De lo dicho anteriormente queda claro que es difcil definir lo que es
ciencia. Como aproximacin inicial podemos decir que la ciencia se ocupa
del conocimiento de hechos, de diversos gneros de fenmenos y paradigmas,
que lo hace con pretensin de observar, verificar y falsar los conocimientos
sobre hechos o fenmenos, signos y smbolos, bajo distintos mtodos, de ma-
nera racional y sin dogmatismos inamovibles, abierta a nuevos conocimientos,
y con pretensin de neutralidad; sin embargo, esta definicin es incompleta
porque slo se ocupa de las caractersticas de lo que puede ser considera-
do ciencia o conocimiento cientfico, es necesario tambin identificar el
concepto de ciencia a partir del nmero o tipo de conocimientos que pue-
den caber dentro de la definicin de ciencia.
De manera tambin preliminar podemos sealar que la teora de la
ciencia consiste en reflexionar internamente sobre la ciencia y el conoci-
miento cientfico desde la ciencia para describir las caractersticas del co-
nocimiento cientfico, determinar el conocimiento que puede ser consi-
derado cientfico, y proponer distintos modelos cientficos. La teora de la
ciencia es un anlisis de segundo grado sobre la ciencia porque el objeto
de estudio no es el conocimiento particular que corresponde a cada ciencia
sino que su objeto de estudio es la ciencia en general.
La filosofa de la ciencia implica un nivel epistemolgico superior al
de la ciencia y al de la teora de la ciencia, es decir de tercer nivel o plano.
En trminos generales es una reflexin externa a la ciencia y a la teora de
la ciencia pero sobre las teoras de la ciencia y sobre la ciencia misma, para
problematizarlas y evaluarlas, ya sea a partir de la ciencia tal y como es o la
ciencia como debiera ser. La distincin entre ciencia, teora de la ciencia y
filosofa de la ciencia entraa niveles distintos de aproximacin al mismo
objeto de estudio y anlisis que es el conocimiento.
La praxis o aplicacin de los conocimientos cientficos, tericos y filo-
sficos a la cotidianeidad necesita de las reflexiones anteriores.29 No slo las
que proporciona la ciencia, en sus mtodos y conocimientos, sino tambin
las que brindan la teora y la filosofa de la ciencia. La ciencia aplicada es una
tecnologa pues pone en prctica los conocimientos cientficos, tericos
40

y filosficos para resolver un nmero inimaginable de problemas y nece-

sidades que todos los das los seres humanos planteamos.
Tanto sobre la ciencia como sobre la teora de la ciencia y la filosofa de
la ciencia existen diversas perspectivas. En la filosofa de la ciencia una de esas
perspectivas es la analtica. Esta perspectiva se caracteriza porque: 1) reduce
la ciencia al lenguaje, la tarea del filsofo ser el anlisis lgico del lenguaje
cientfico; 2) establece que es posible distinguir entre: un lenguaje terico,
uno observacional y uno que conecta enunciados tericos con observa-
cionales, y 3) separa el contexto del descubrimiento y el de justificacin.
En el primero, la ciencia se interesa por cmo se genera y desarrolla el
conocimiento cientfico lo que corresponde a historiadores y socilo-
gos; en el segundo, la ciencia se concibe como producto y aqu lo que
interesa es mostrar cmo se estructura la ciencia, cules son sus mtodos
de validacin, etctera.30
La perspectiva analtica en la filosofa de la ciencia fue contestada por
autores como Kuhn, Lakatos o Feyerabend. Para ellos la ciencia no puede re-
ducirse al lenguaje, tambin son parte de la ciencia, las instituciones de inves-
tigacin o el cuerpo de cientficos. Consideran que no es posible distinguir
entre hechos y teoras, no hay hechos puros y, por tanto, no es posible dis-
tinguir con nitidez un lenguaje observacional y uno terico. En cuanto al
contexto de justificacin Kuhn opina que el problema de comparabilidad
de teoras, es decir, la respuesta a la pregunta sobre cul es la mejor, no puede
resolverse con ese contexto sino situndonos en un nivel superior que llama
contexto de investigacin.31
Hay otras perspectivas muy conocidas en la filosofa de la ciencia como
las de Bunge, Lvi-Strauss, Piaget y Bueno, que veremos en el apartado
siguiente a propsito de las diversas clasificaciones sobre las ciencias, lo que
nos permitir problematizar la extensin del campo de conocimientos de lo
que llamamos ciencia.
II. Clasificaciones de las ciencias
Conocer sobre las distintas clasificaciones de las ciencias ayuda a conocer

cul es el campo de aplicacin del concepto ciencia. Desde Aristteles se
han realizado clasificaciones de las ciencias, ste distingui entre ciencias
tericas o especulativas, las que tienen por propsito conocer, observar y
describir los fenmenos, y las ciencias prcticas que se refieren a la conducta
41

humana, como la tica o el derecho. Hasta la fsica de Newton permaneci

esta manera de clasificar las ciencias. Con Kant y con Comte, entre otros, se
empez a criticar y a estudiar las ciencias con otras perspectivas.32
Una de las clasificaciones ms conocidas de las ciencias en el siglo xix es
la de Wilhelm Widelband (1848-1915). Para este pensador hay dos clases de
disciplinas cientficas: nomotticas e ideogrficas. Las del primer grupo se co-
nocen como ciencias de leyes y expresan las relaciones necesarias que existen
entre los fenmenos naturales. Las ciencias ideogrficas o ciencias de sucesos,
estudian los hechos pretritos en su individualidad, tambin se les conoce
como ciencias histricas. Las ciencias nomotticas analizan los hechos pero
lo hacen con el propsito de establecer sus efectos o sus causas, es decir, las
leyes que los rigen. El historiador por su parte estudia lo particular, lo nico
o lo intuitivo, lo concreto y lo temporal. Se trata como se desprende a simple
vista de una clasificacin incompleta porque muchos conocimientos, entre
ellos los jurdicos, no cabran en esa clasificacin.33
En nuestros das, una forma usual de clasificar las ciencias es dividirlas en
ciencias formales y materiales.34 Las ciencias formales tienen como objeto de
estudio entidades abstractas, ideales y simblicas; expresan relaciones abstrac-
tas entre signos o conceptos; su mtodo es la lgica deductiva, y el criterio
de verdad consiste en la coherencia de cada enunciado con un sistema de
ideas, lo que asegura la verdad es la demostracin. Ejemplo de estas ciencias
son la lgica y las matemticas.
Las ciencias materiales estudian objetos reales, sustancias qumicas o
comportamientos humanos: se refieren a sucesos y procesos; sus mtodos
son la lgica pero tambin la observacin y la experimentacin, y su crite-
rio de verdad no slo es la coherencia sino es mucho ms amplio, puede im-
plicar, por ejemplo, la aceptacin de la comunidad de los cientficos a ciertas
hiptesis o teoras para poder asegurar la verdad. Las ciencias materiales se
subdividen en naturales, humanas y sociales.
Entre la subdivisin de ciencias naturales con respecto a las humanas y
sociales encontramos diferencias importantes. As por ejemplo, las ciencias
naturales se refieren a hechos mientras que las humanas y sociales tienen
como objeto de estudio acciones humanas o instituciones. En las ciencias
naturales existe un distanciamiento entre el sujeto y el objeto, lo que permite
una mayor objetividad en el conocimiento, en cambio en las humanas y so-
ciales, hay una proximidad entre el objeto a estudiar y el sujeto que estudia,
por lo que la objetividad no es fcilmente alcanzable. Adems las ciencias hu-
manas y sociales tienen un nivel de desarrollo menor a las ciencias naturales
y desde luego, a las ciencias formales.
42

Otra clasificacin es la de Lvi-Strauss,35 que divide en dos a las cien-

cias. Por un lado coloca a las ciencias exactas y naturales y por otro a las
disciplinas sociales y humanas. Segn Lvi-Strauss slo las ciencias exactas y
naturales son ciencias, las sociales y humanas no lo son en lo general. Den-
tro de las ltimas, slo la lingstica sera ciencia porque tiene un mtodo
universal, un mtodo homogneo y porque reposa en principios admiti-
dos unnimemente. A las disciplinas sociales y humanas, Lvi-Strauss las
divide en tres: la investigacin humanstica que se orienta a la erudicin,
la reflexin moral o la creacin esttica (facultad de artes y letras); los estu-
dios jurdicos, econmicos y polticos y ciertas ramas de la sociologa y la
psicologa social que constituyen una facultad de ciencias sociales, y la pre-
historia, la arqueologa, la historia, la antropologa, la lingstica, la filosofa,
la lgica y la psicologa, que integran la facultad de ciencias humanas. Las
ciencias sociales se orientan al ejercicio de una profesin y ven los asuntos
con una finalidad prctica. En cambio, las humanas cuentan con un mtodo
ms universal que implica situarse por encima de cada sociedad particular.
Las ciencias sociales tienden a convertirse en una forma de tecnologa y las
ciencias humanas corren el riesgo de perderse en la especulacin.
Un anlisis interesante es el de Piaget.36 Para este autor, las ciencias no
pueden clasificarse lineal sino circularmente. Las primeras ciencias que exis-
tieron fueron las formales y las ltimas las humanas que son las ms comple-
jas. Las ciencias formales sirvieron para desarrollar la fsica; sta ayud para
que apareciera la qumica, y sta ltima a la biologa. La biologa ha permi-
tido que muchos asuntos de las ciencias sociales sean explicados y, a su vez,
las ciencias sociales proporcionan a las ciencias formales elementos de expli-
cacin. De esta forma, Piaget rechaza la distincin entre ciencias del hombre
y de la naturaleza por insostenible, tanto porque el hombre es un ser natural y
social al mismo tiempo, y porque los mtodos, hiptesis y disciplinas en todas
las ciencias se intercambian permanentemente.
Sobre las ciencias humanas, Piaget las distingue en cuatro: nomotc-
nicas, histricas, filosficas y jurdicas. Las nomotcnicas son la psicologa,
etnologa, lingstica, economa, demografa, y se llaman as porque tratan
de establecer leyes, emplean la experimentacin y dirigen las investigaciones
hacia pocas variables. Las histricas se caracterizan porque tratan de recons-
truir y de comprender todas las manifestaciones del hombre en el curso de
su desarrollo y estn orientadas a lo concreto e individual. Las filosficas se
caracterizan por su sentido de totalidad y por su referencia a los valores. En
cuanto a las jurdicas, segn Piaget, se refieren a las normas, a su deber ser, a
su validez y no al comportamiento real del sujeto.37
43

Una clasificacin ms es la de Bueno38 quien rechaza la idea de que

las ciencias puedan ser clasificadas rgidamente en formales y materiales.
Sobre las ciencias humanas, Bueno distingue entre dos planos operatorios:
el alfa y el beta. En el plano operatorio alfa, el sujeto que conoce no parti-
cipa internamente en el campo de conocimiento, es un observador externo.
En el beta, el sujeto que conoce participa internamente en el conocimiento,
es decir el sujeto se confunde con el objeto. De esta manera, la metodologa
del derecho correspondera al plano operatorio beta porque la autoridad, el
juez y el litigante no son observadores externos del derecho sino que parti-
cipan dentro de l construyndolo.
III. Es el derecho una ciencia?
El debate sobre si el derecho es ciencia o no proviene del siglo xix. En 1847,

el jurista alemn Von Kirchmann pronunci una conferencia que llevaba el
titulo de La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia, en la que
neg rotundamente que lo que hacen los juristas pueda ser llamado ciencia.
Los argumentos de Kirchmann son los siguientes: es imposible que se pue-
da construir ciencia respecto de un objeto que carece de fijeza y permanen-
cia, tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras
en basura;39 a consecuencia de ello es imposible aprehender el objeto; no se
pueden aplicar mtodos similares a los de las ciencias naturales, tales como la
observacin, la verificacin y la experimentacin; es un conocimiento que
no progresa en la misma medida que las ciencias naturales, y los resultados del
derecho tambin carecen de utilidad porque son variables y poco certeros.
En conclusin, la variabilidad del objeto, la ausencia de progreso, la falta de
certeza y de utilidad, impiden que el derecho sea ciencia.40
Los argumentos de Von Kirchmann pueden ser desmontados, as sobre
el problema de la variabilidad del objeto, se puede decir que el carcter de
cientfico de un conocimiento no reside exclusivamente en el objeto sino en
el conocimiento mismo. En cuanto a la afirmacin sobre el escaso progreso
del derecho, sta se puede desmentir fcilmente a la luz del desarrollo dogm-
tico en el derecho de las ltimas dcadas, por ejemplo, la aparicin de nuevas
ramas del derecho, nuevos modelos de aproximacin al estudio del derecho,
nuevos y variados enfoques metodolgicos y epistemolgicos, etctera. Sobre
la falta de certeza, se puede indicar que la indeterminacin que pueda existir
en la dogmtica jurdica no siempre conduce a la duda absoluta ni tampoco
puede calificarse de intil, pues de la deliberacin y discusin de argumentos
44

entre los dogmticos pueden encontrarse soluciones, si no slidas al menos

plausibles o aceptables para los prcticos del derecho. El derecho no es un
conocimiento intil porque permite perfeccionar su objeto de estudio, el que
cumple en la sociedad mltiples funciones sociales: estructurar la convivencia
social, premiar o castigar conductas, promover el cambio social, etctera.
El profesor Atienza, sin embargo, le da la razn a Von Kirchmann en un
punto y considera que el asunto est mal planteado y que:
La autntica raz del problema es la falta de prestigio social de los juristas y de la

labor terica que desarrollan, carencia que se pretende superar usufructuando el
rtulo de cientfico. Nos encontramos, pues, con un nuevo caso de definicin
persuasiva, como lo prueba el hecho de que la polmica ha quedado circuns-
crita a los juristas de pases de derecho continental, y no se plantea en los del
common law (ni se plante tampoco, al menos como un problema importante, en
la jurisprudencia romana), donde los juristas gozan de un prestigio indiscutido.
En otras palabras,Von Kirchmann tena razn y la sigue teniendo al sostener
que la jurisprudencia no es una ciencia la jurisprudencia es una tcnica.41
Considera Atienza que esta cuestin no tiene relevancia hasta el renacimien-

to, debido a que el modelo de ciencia previo se basaba en el uso de la lgica
aristotlica, y ello no rea con los mtodos de interpretacin de la juris-
prudencia que utilizaban tcnicas. El problema surge con la aparicin de los
mtodos experimentales y el auge de las ciencias naturales. A partir de ese
momento, la actividad de los juristas tericos dej de corresponderse con
el modelo de ciencia dominante apoyado en la observacin, verificacin y
medicin, entre otros elementos. Por eso, el derecho es una tcnica porque
ms que servir a fines cognoscitivos sirve a fines vinculados a la praxis, a la
resolucin de problemas; el conocimiento jurdico no tiene una finalidad
esencialmente especulativa sino instrumental, es un medio para lograr fines:
utiliza los conocimientos para resolver planteamientos jurdicos.
Atienza considera que estimarla tcnica no entraa relegar al derecho
a un plano inferior, el derecho en la sociedad es un conocimiento til que
cumple fines sociales muy importantes para la convivencia humana. Albert
Calsamiglia dice al respecto que:
Conviene tener en cuenta que el conocimiento no es necesario que sea cien-

tfico para resultar importante y til. En una sociedad como la actual de ideo-
loga utilitarista, la dogmtica existe porque tiene una funcin social relevante.
Cuesta creer que una actividad de tanta envergadura slo sea financiada para
mantener a un gremio parasitario. Probablemente se paga a los juristas y se
45

dedican fondos estatales para su formacin porque su actividad sea cientfica

o no reviste importancia.42
Los puntos de vista anteriores se pueden contrastar en la obra de Karl La-

renz, que afirma que:
Estimamos que la jurisprudencia es de hecho una ciencia y no slo una tec-

nologa aunque tambin sea eso porque ha desarrollado mtodos que aspiran
a un conocimiento racionalmente comprobable del derecho vigente. A esto se
opone el que nunca pueda alcanzar el grado de exactitud que distingue a la
matemtica y a la ciencia natural y que muchos de sus conocimientos slo son
de validez temporalmente condicionada en qu otra ciencia sera posible
que una determinada respuesta a una determinada pregunta no pudiera cali-
ficarse inequvocamente de verdadera o falsa sino slo de defendible? Cierto
que de ninguna otra ciencia se exige disponer al punto de una respuesta a toda
pregunta: un problema de ciencia natural, una cuestin relativa a un proceso
histrico, puede quedar sin contestar, al menos de momento; pero el caso jur-
dico sometido al juez no.43
Como puede advertirse, el carcter cientfico o no del conocimiento jur-

dico depende de lo que se entienda por ciencia, lo que si parece estar fuera
de dudas, es que desde el punto de vista cognoscitivo lo que importa es el
rendimiento explicativo de los conocimientos, y cmo seala Wroblewski
analizar qu hace, bajo qu presupuestos trabaja y qu reglas de juego usa
la comunidad que practica la dogmtica,44 o tambin como lo expresa el
propio Calsamiglia:
Dedicar atencin a la dogmtica no es necesariamente conservador porque esa

comunidad existe; la transmisin del saber jurdico se lleva a cabo mediante
su red conceptual; los jueces y juristas la usan para resolver conflictos sociales.
La dogmtica jurdica cumple unas funciones sociales importantes. Analizar la
dogmtica no supone la justificacin y la legitimacin de la comunidad. El he-
cho de que una institucin social tenga vigencia no es razn para legitimarla
pero quiz s es una buena razn para estudiarla.45
La discusin sobre el carcter cientfico del conocimiento jurdico tiene dis-

tintos abordajes. En el siguiente apartado analizaremos distintos modelos de
ciencia jurdica para mostrar la complejidad de esta discusin. Independien-
temente del debate sobre si el conocimiento cientfico constituye una ciencia
o una tcnica, es importante sealar que ese conocimiento tiene un carcter
46

dogmtico en el sentido que los distintos modelos de ciencia jurdica que

han existido presuponen la aceptacin de ciertos puntos de partida, aunque
esos puntos de partida en comn o dogmas46 son susceptibles de transfor-
macin y cambio, tal como postula la teora de la ciencia de Kuhn. Adems,
y esta afirmacin es generalmente compartida, el conocimiento jurdico ad-
mite conocimiento cientfico de otras disciplinas (de la lgica, la economa,
la sociologa, etctera) y conocimiento tecnolgico (de la informtica o de la
teora de juegos). Tambin el conocimiento jurdico tiene funciones mlti-
ples en la sociedad, de ah su utilidad e importancia: por un lado describe el
derecho vigente, por otro sirve de gua o de orientacin para las decisiones de
autoridades y jueces, y facilita la transformacin del derecho.47
IV. Algunos modelos de ciencia jurdica
Como dice Carlos Nino,48 hay diferencias profundas entre el modo de ac-
tividad que cumplan los juristas del Imperio Romano, la de los glosadores
de la Edad Media y la investigacin jurdica contempornea. Igualmente
es notable la diferencia que media entre la investigacin que realizan los
juristas del common law y la que desarrollan los juristas del sistema continen-
tal europeo. Tambin hay diferencias entre las investigaciones jurdicas que
realizan las distintas ramas del derecho, por ejemplo, entre lo que realizan los
civilistas y otro tipo de juristas como los constitucionalistas. La dogmtica
jurdica es tpica de los pases en los que predomina el derecho legislado y
comenz a tener un desarrollo notable en el siglo xix con escuelas como la
histrica del derecho, la de la jurisprudencia de conceptos y principalmente
con la escuela de la exgesis que estuvo vigente durante todo el siglo xix
hasta aproximadamente 1880. Esta ltima escuela tuvo como objeto de es-
tudio del derecho la labor del legislador, y sus principales caractersticas fue-
ron: el culto a la ley, la identificacin entre ley y derecho, la concepcin de
la interpretacin como una bsqueda de la voluntad del legislador y como
operacin mecnica basada en el silogismo y la subsuncin, la reduccin del
derecho al que producen los rganos del Estado, y el culto a la autoridad y
el precedente judicial.
La exgesis fue dominante en Europa, principalmente en Francia, y
an en Mxico existen en nuestra poca evidentes vestigios formalistas
derivados de esta escuela. El modelo de la exgesis, como cualquier otro
modelo de ciencia jurdica comporta actitudes ideolgicas y elementos
racionales respecto al derecho positivo, por las funciones que cumple en
47

relacin con l y por ciertas tcnicas de justificacin de las soluciones que

propone. A continuacin exponemos algunos modelos representativos e
importantes de ciencia jurdica en el siglo xx y de principios del siglo xxi,
con la advertencia que hay otros fundamentales como los derivados del
marxismo,49 la escuela del uso alternativo del derecho50 y la escuela de los
Critical Legal Studies.51
1. La nocin kelseniana
El autor jurdico ms importante del siglo xx es Hans Kelsen, el que desa-

rroll una concepcin de ciencia jurdica que despus ha tenido seguidores
y detractores; sin embargo, hoy en da nadie negara que este autor tuvo
una influencia decisiva en la teora y en la ciencia jurdica. Kelsen precisa
que la ciencia jurdica no se ocupa de hechos sino de normas, es por tanto
una ciencia normativa diferente a las ciencias sobre los hechos o ciencias
empricas. Adems es una ciencia que debe distinguirse de la moral, porque
aun cuando el derecho como la moral tiene relacin con el deber ser de las
conductas, lo hace coactivamente.52
Segn Kelsen, los enunciados jurdicos son de la forma si es A, en-
tonces debe ser B y los de las ciencias empricas son de la forma si es
A entonces es B. En los enunciados normativos el conector enton-
ces debe ser no se rige por el principio de causalidad (causa-efecto) como
en las ciencias empricas sino por el principio de imputacin (a determi-
nada conducta debe ser determinada consecuencia). La diferencia entre las
relaciones de causalidad y de imputacin constituye una base para distin-
guir entre los dos gneros de ciencias. La relacin de causalidad entraa que
el efecto B se sigue necesariamente de la causa A, como cuando se calienta
un metal la causa el efecto necesario ser la dilatacin. La relacin de
imputacin implica que la consecuencia B, por ejemplo una sancin, pue-
de o no (de hecho) seguir a A los elementos de un tipo penal, pues B
no es efecto necesario de A, sino su consecuencia jurdica, esto es, la norma
que establece el tipo penal sigue siendo vlida aunque una persona que se
encuadre en un ilcito no haya recibido una sancin.53 Por otra parte, las
leyes naturales propias de las ciencias empricas describen hechos que son
independientes de la intervencin humana, mientras que los enunciados
de la ciencia jurdica se refieren a normas que han sido puestas por alguna
persona. En las ciencias naturales la cadena de causalidad es ilimitada, todo
efecto es una causa de otro fenmeno y as ilimitadamente, y en las ciencias
48

jurdicas la imputabilidad es limitada, pues nace con un acto de creacin

normativa y concluye con un acto de aplicacin.54
En Kelsen se distingue entre los enunciados que constituyen las normas
jurdicas que son el objeto de estudio de la ciencia jurdica y los enuncia-
dos de esta ciencia que describe a las normas. Las normas son prescripciones
mientras que los enunciados de la ciencia jurdica son proposiciones norma-
tivas, es decir, descripciones de normas.55 De esta manera la ciencia jurdica
se constrie a describir el material normativo de un sistema jurdico. En el
modelo kelseniano, la ciencia jurdica es una ciencia normativa, pero no en
el sentido de que prescriba normas, sino en el sentido que las describe.
Es importante indicar que hay otras ciencias que estudian el derecho
pero utilizando el principio de causalidad y no el de imputacin, tal es el
caso de la sociologa del derecho que estudia el derecho desde un punto
de vista puramente causal y no normativo, es decir, no elabora enunciados
basados en la imputacin: Si es A debe ser B.
De esta manera el esquema que describe la ubicacin del derecho en el
resto de las ciencias, segn Kelsen es el siguiente:56
Mtodo
Casualidad Imputacin
Naturaleza 1) Ciencias naturales 3) Pensamiento primitivo
Objeto
Sociedad 2) Ciencias social- 4) Ciencias normativas
causales

El anterior esquema sirve para distinguir la ciencia jurdica en el sentido kel-

seniano del iusnaturalismo y el realismo. As por ejemplo, el iusnaturalismo
tomista se corresponde con el cuadro 3, porque ese iusnaturalismo entiende al
derecho como un producto de la voluntad y razn divina; en cambio el ius-
naturalismo racionalista de los siglos xvii y xviii se asimila al cuadro 1 porque
entiende al derecho como uno ms de los fenmenos naturales. El realismo
jurdico se correspondera con el cuadro 2 porque estudia el derecho con el
mtodo causal, y por tanto ms que ciencia normativa, se hace sociologa y
psicologa jurdica.57
Kelsen dentro de las ciencias normativas distingui a la ciencia jurdica
de la tica y de la teologa dogmtica.58 El objeto de la ciencia tica son las
morales positivas y el de la teologa dogmtica es la reflexin o el estudio
49

normativo de una determinada religin. La ciencia jurdica se separa de la

tica y de la teologa dogmtica porque las normas jurdicas son coactivas, es
decir se pueden aplicar aun por la fuerza por una autoridad en contra de la
voluntad de los destinatarios. Segn Kelsen existen tres niveles de estudio
del derecho: el de la ciencia o dogmtica jurdica (incluye tambin aqu
a la sociologa del derecho) que describe normas; el de la poltica jurdica
que pretende prescribir, es decir, determinar cmo debera ser determinada
institucin o norma jurdica a partir del anlisis de la vivencia de esas ins-
tituciones, y el de la teora general del derecho que es un anlisis general
sobre los elementos comunes a cualquier sistema jurdico tales como norma,
coaccin, ilcito, laguna jurdica, validez jurdica, conflictos de normas en el
tiempo y en el espacio, etctera. En la concepcin de Kelsen, ni la poltica
jurdica ni la sociologa del derecho tienen la condicin de ciencias jurdi-
cas en sentido estricto.59
Las caractersticas de la ciencia jurdica a la luz del modelo kelseniano son
las siguientes: 1) ciencia normativa que describe normas y lo hace norma-
tivamente, mediante juicios imputativos de deber ser; 2) axiolgicamente
neutral, pues describe las normas sin valorarlas, la valoracin correspondera
a otra disciplina no cientfica que es la filosofa del derecho, y 3) ciencia au-
tnoma que se encuentra separada de las ciencias naturales y de las ciencias
causal-sociales (la sociologa) y la tica.60
Kelsen ha sido muy criticado por su concepcin de ciencia jurdica.
Nino dice que Kelsen trata de construir una ciencia jurdica puramente
descriptiva, pero por otro lado su concepcin es una racionalizacin de la
dogmtica jurdica continental, que es un actividad no slo descriptiva sino
tambin prescriptiva.61 Zagrebelsky cuestiona a Kelsen su pretensin de
construir una ciencia formal sin contenidos prescriptivos, lo que le parece
impide aprehender del derecho su sentido valorativo y adems de que la
condena a la inutilidad, porque divide y separa el conocimiento de la praxis
que entraan las decisiones de autoridades y jueces.62
Una de las crticas ms radicales a Kelsen radica en que su concepcin de
validez jurdica es independiente de la eficacia y de la justicia. Para Kelsen,
la validez jurdica de las normas significa que otra norma superior autorice la
creacin de esa nueva norma y que esa creacin se realice mediante los pro-
cedimientos que establezcan las normas superiores. As, una norma es vlida
si puede hacerse derivar de otras normas que se consideran a su vez vlidas. La
cadena llega hasta la famosa norma fundamental que es una norma supuesta
que prescribe el deber de respetar la primera Constitucin como norma obli-
gatoria, lo que implica dos cosas: una validez en sentido lgico y al mismo
tiempo moral el deber de obedecer el derecho positivo. Como puede
50

apreciarse la norma fundamental posee un doble carcter que pone en crisis

la pretensin de validez puramente formal. Recientemente autores como
Ferrajoli han puesto en duda el concepto de validez formal de Kelsen e in-
sisten, adems, en una validez formal, en una validez material o sustancial que
necesariamente debe descansar de manera crtica y abierta en los principios
constitucionales ms importantes de cualquier sistema jurdico y que estn
relacionados con los derechos humanos y la democracia.63
El mismo Kelsen trat de enfrentar las crticas respecto a la norma fun-
damental y para enfrentar la crtica a la posible inutilidad de su concepto de
validez formal, admiti el principio de eficacia, es decir, la norma funda-
mental slo es supuesta si el orden jurdico creado conforme a la primera
Constitucin es en cierta medida eficaz acatado por los ciudadanos y las
autoridades. Al final Kelsen tiene que darse por vencido en su pretensin
de construir una ciencia jurdica puramente formal basada en autoriza-
ciones de creacin normativa de normas superiores a normas inferiores y
aceptar que la norma fundamental requiere al menos de eficacia para que
un sistema jurdico particular pueda construirse y ser considerado vlido.64
2. El realismo jurdico escandinavo
Para el realismo norteamericano la ciencia del derecho tiene como objeto

de estudio el comportamiento de los jueces con exclusin de su carcter
normativo, por lo que Atienza65 considera que en ese caso ms que hablar
de ciencia jurdica habra que hablar de sociologa del derecho.66 En el
realismo jurdico escandinavo el derecho es la expresin de emociones y
fenmenos psicolgicos.
Olivecrona considera que una proposicin es cientfica si es observable
y puede ser verificada como verdadera o falsa. En el derecho, proposiciones
que se refieren a derechos y deberes no son observables, por lo que no pue-
den ser verdaderas o falsas, aunque si correctas o incorrectas. Son correctas
cuando se hacen de conformidad con el derecho positivo. Nuestro autor
va a distinguir tres niveles del discurso jurdico: 1) discurso de las normas,
cuando exponemos lo que seala un precepto particular del ordenamiento;
2) discurso sobre las normas, cuando aludimos a lo que dice el ordenamien-
to en un determinado asunto, y 3) discurso sobre los hechos que sealan los
comportamientos de las personas a partir de las alusiones a derechos y de-
beres de los dos primeros discursos. La ciencia del derecho exclusivamente
est integrada por los enunciados del discurso sobre los hechos los com-
portamientos de las personas pues stos son observables y verificables.67
51

Una superacin del empirismo de Olivecrona lo encontramos en

Ross.68 El concepto clave en este autor est en el de derecho vigente, el
que puede ser definido como las emociones psicolgicas de los jueces que
determinan su comportamiento futuro. El derecho vigente se expresa en
dos niveles: a) la realidad social que implica la aplicacin del derecho por
los tribunales (el derecho en accin), y b) las normas que operan efectiva-
mente en el espritu del juez y que ste las vive como obligatorias, y que
permiten comprender sus acciones, y dentro de ciertos lmites, predecirlas.
El derecho vigente: derecho en accin y normas que operan en el espritu
del juez, permiten construir un doble discurso: el cientfico y el filosfico
que tienen como objeto de estudio al propio derecho vigente pero con
distinta perspectiva y nivel de abstraccin.
El profesor Hierro69 establece las siguientes caractersticas de la ciencia
jurdica en Ross: a) normativa porque su objeto son las normas, pero ella mis-
ma no consiste en normas, sino en proposiciones acerca del derecho vigente;
b) emprica porque podemos verificar el derecho en accin, es decir, se puede
observar lo que hacen los jueces en los tribunales, cmo estn aplicando las
normas que operan en su espritu; c) predictiva porque las proposiciones de
la ciencia jurdica permiten prever el futuro comportamiento de los jueces,
y d) crtica porque no se limita a describir lo que hacen los cientficos del
derecho sino que pretende proponerles un determinado modelo de ciencia
jurdica a partir del derecho en accin y de la concepcin psicolgica de las
normas que viven en el espritu del juez.
Se ha criticado a Ross porque su concepcin de ciencia jurdica no per-
mite distinguirla de la sociologa y de la poltica jurdica. Adems, en Ross
las proposiciones de la ciencia del derecho pueden influir en el comporta-
miento futuro de los jueces, lo que significa que esas proposiciones tienen
un carcter prescriptivo o poltico. La ciencia del derecho en Ross, por
tanto, no tiene un carcter neutral ni avalorativo como en Kelsen. Por otra
parte, es difcil construir ciencia del derecho a travs de lo que deciden los
jueces, pues los jueces no integran comunidades homogneas sino hetero-
gneas con diversos puntos de vista y en ellas no es posible mantener
un carcter predictivo uniforme de la ciencia jurdica. Tambin se crtica
a Ross en su pretensin de que la ciencia jurdica slo describa compor-
tamientos de jueces que expresan en sus decisiones su mundo interior o
psicolgico de carcter normativo, cuando el campo del derecho tiene que
ver con muchos asuntos de los que se ocupa el dogmtico tradicional, tales
como proponer soluciones o interpretar problemas jurdicos. Se le seala
igualmente que su modelo de ciencia jurdica se ocupa slo de los jueces y
autoridades pero no de los ciudadanos.70
52

3. El modelo hartiano
Herbert Hart no construy ex professo un modelo de ciencia jurdica por-

que en el mundo anglosajn no existe la preocupacin por establecer una
dogmtica jurdica como en el mundo continental europeo. No obstante,
a partir de sus obras71 se puede decir que el concepto normativo de su
teora puede servir para construir un modelo hartiano de ciencia jurdica.
La norma en Hart no tiene las mismas connotaciones que en Kelsen o en
Ross. La norma jurdica en Hart implica comportamientos regulares de las
personas y autoridades que aceptan cuestin de eficacia o acatamien-
to para que dicho comportamiento sea jurdico sin importar las razones
especficas que tengan para ello, puede ser el miedo, convicciones ticas o
el inters, entre otras.72
Hart distingue dos tipos de normas: primarias y secundarias. Las pri-
meras regulan las conductas de los ciudadanos y las ltimas se dirigen a
las autoridades para que puedan hacer efectivas las normas primarias. Las
normas secundarias son de tres tipos: de adjudicacin, que son las normas
procesales que el juez y las autoridades aplican para decidir; las de cambio,
que sirven para modificar o reformar normas, y la ms importante de todas
es la regla de reconocimiento, norma que permite identificar si una nor-
ma pertenece o no al sistema normativo, es decir, si es vlida.73 La norma
de reconocimiento hace las veces de la norma fundamental en la teora de
Kelsen.74 Adems existen dos niveles del lenguaje respecto a las normas: el
lenguaje de las normas (que es lo que las normas en s mismas expresan)
y el lenguaje sobre las normas (lo que decimos sobre las normas). De este
ltimo se desprende el punto de vista interno, que es el de los abogados,
jueces y autoridades, acadmicos, etctera, es decir, de aquellos que trabajan
con las normas o hacen reflexin sobre ellas con herramientas jurdicas, y
el punto de vista externo, que son los que las observan desde fuera del
ordenamiento. La ciencia jurdica entraa un anlisis de las normas desde
un punto de vista interno y la sociologa del derecho un anlisis desde un
punto de vista externo.
El objeto de la dogmtica jurdica en Hart son las normas vlidas, que
son aqullas que cumplen los requisitos de la norma o regla de reconoci-
miento. La eficacia se predica no de las normas individuales sino del orde-
namiento jurdico en su conjunto y, por otro lado, la existencia de la norma
de reconocimiento es para Hart una cuestin de hecho, es decir, de carcter
sociolgico, pues el carcter jurdico o no de una norma depende de que
las personas y las autoridades lo acepten como tal.75
53

La teora hartiana hizo algo que Kelsen no desarroll: el anlisis sobre la

indeterminacin de las normas. La indeterminacin de las reglas o normas
es una indeterminacin en el lenguaje del legislador que tiene una doble
causa: indeterminacin semntica debido a que las orientaciones que las
reglas o normas generales pueden proporcionar para las situaciones par-
ticulares son necesariamente limitadas. Todo lenguaje presenta un halo de
vaguedad o de textura abierta. El lenguaje tiene imposibilidad para antici-
par circunstancias futuras y para detallar de antemano hechos particulares
bajo rtulos clasificatorios generales. La otra causa de indeterminacin es la
voluntaria, y est basada en la intencin del legislador, es una forma, segn
Hart, de delegar la creacin de normas en el juez.76
Puede haber en la teora hartiana otros tipos de indeterminacin del
lenguaje normativo, adems de la indeterminacin semntica y voluntaria,
lo que Hart llama ambigedad, esto es, la existencia de ms de una nor-
ma aplicable al caso concreto, y la indeterminacin que puede originarse
al tener en cuenta los propsitos o fines diversos que se persiguen con las
reglas.77 La indeterminacin del lenguaje es inevitable pero adems es til,
pues permite que el legislador gue hacia el futuro la conducta de los ciuda-
danos, sin engaarse sobre su capacidad de prever todas las circunstancias.
La indeterminacin de las reglas permite la discrecionalidad judicial. En
los casos donde las reglas no son claras, el juez no acta en el vaco, sino que
existen una serie de estndares jurdicos que operan como guas en el proceso
de decisin judicial. Los estndares incluyen pautas de justicia, de moralidad,
metas sociales, etctera. Estos estndares limitaran una amplia discrecionali-
dad del juez, y ayudan a ceir sus decisiones a criterios ms racionales.78
La ciencia jurdica hartiana se caracteriza por: a) su carcter normativo,
en atencin a la distincin entre normas o reglas primarias y secundarias;
b) la regla de reconocimiento o criterio para medir la validez de las normas
es de carcter sociolgico, es decir hay una identificacin entre validez y
eficacia; c) las reglas jurdicas son indeterminadas el derecho tiene una
textura abierta, y d) el juez tiene cierta discrecionalidad en los casos di-
fciles o poco claros.
La ciencia jurdica hartiana ha sido criticada por no asumir plenamente
el carcter poltico, cultural e histrico de la regla de reconocimiento; por
identificar validez con eficacia; por no haber distinguido ms materiales
normativos aunque esto no es totalmente cierto79 como lo har poste-
riormente Dworkin, que diferencia entre normas o reglas, pero tambin ad-
mite principios y directrices, y por no haber construido un aparato terico
capaz de enfrentar adecuadamente la discrecionalidad judicial, por ejemplo,
54

a travs de una teora de la argumentacin jurdica consistente. No obstante

lo dicho, toda la concepcin terica del derecho anglosajn se ha elaborado
en las ltimas dcadas a partir de lo realizado por Hart.
4. Los modelos de Bobbio
Las reflexiones de Bobbio sobre la ciencia jurdica variaron con el tiempo.

En una primera etapa pareci que el derecho poda ser una ciencia si logra-
ba construir un lenguaje propio y riguroso, as la ciencia jurdica consistira
en el estudio de las normas, entendidas como enunciados lingsticos.80 En
una segunda etapa Bobbio consider que el derecho poda ser una ciencia
normativa desde tres sentidos: 1) desde el objeto, el derecho sera una cien-
cia normativa si se ocupa de normas; 2) desde el mtodo, la ciencia jurdica
sera normativa si se analiza desde un punto de vista normativo y no desde
un punto de vista causal-explicativo, y 3) desde la funcin, el derecho sera
ciencia normativa si trata de establecer normas. Bobbio considera en esta
segunda etapa a la ciencia jurdica como normativa desde su objeto y su
mtodo, pero no necesariamente desde su funcin.81 Posteriormente hizo
matizaciones a esta segunda etapa de su pensamiento, y as, estim que el
objeto de la ciencia del derecho eran las normas, pero tambin los valores
y hechos; en cuanto al mtodo insisti que tena que ser slo normativo, y
respecto a la funcin, consider que la ciencia jurdica no consiste nica-
mente en describir normas sino tambin en producirlas, aunque sus enun-
ciados tengan ms semejanza con las recomendaciones o consejos.
En una tercera etapa determin dos modelos de ciencia jurdica: 1) siste-
ma cerrado-sociedad estable-derecho como sistema autnomo. En este mo-
delo el objeto de la ciencia jurdica son las normas previamente dadas y la
funcin del jurista terico consistir en indicar cules son las reglas vlidas
y en interpretarlas; 2) sistema abierto-sociedad en transformacin-derecho
como subsistema social. El objeto de la ciencia jurdica son los hechos socia-
les y las normas son las valoraciones de esos hechos; en cuanto a la actividad
del jurista, sta consistir no tanto en interpretar sino en buscar el derecho. La
ciencia jurdica contempornea se orienta a este segundo modelo, en donde
el derecho es un sistema abierto a fuentes jurdicas extralegislativas y extraes-
tatales; el derecho debe entenderse en una sociedad en transformacin, lo que
implica reconocer la importancia creciente de normas de organizacin frente
a normas de conducta, el paso del control social basado en la sancin a un
control social basado en normas tcnicas que fijan conexiones entre medios
55

y fines, y el paso de una funcin represiva o garantista a una promocional. La

ciencia del derecho no puede entenderse autosuficientemente sino que est
en relacin con el sistema econmico, poltico y social.82
5. Los modelos argumentativos
En las ltimas dcadas ha cobrado importancia un modelo de ciencia ju-

rdica basado en la argumentacin que sustituye la interpretacin literal de
las normas, exige el abandono del silogismo formal en la interpretacin, y
se aproxima a los antiqusimos mtodos de la interpretacin retrica basada
en la ponderacin y en la razonabilidad.83 Se entiende que el derecho es
algo ms que ley, y su intrprete ms que conocer las normas jurdicas debe
aprehender el ethos del ordenamiento y del sistema jurdico en su relacin
con el contexto social, poltico y econmico. En palabras de Prieto Sanchs,
en el derecho se ha desplazado la norma a favor del derecho como argumen-
tacin. Las razones son las siguientes:
Primero, el derecho legal envejece y es incapaz de ofrecer respuestas a los nue-

vos conflictos, lo que provoca tanto la aparicin de lagunas como el manteni-
miento de soluciones obsoletas e insatisfactorias. Segundo, el derecho no tiene,
como pretende, un carcter sistemtico o coherente, lo que deja en manos del
juez la respuesta ante el caso concreto.Tercero, el derecho no puede quedar en-
corsetado en la ley del Estado, pues existen fuentes sociales que compiten con
ella y que han de ser tambin ponderadas por el intrprete. Cuarto, la letra de la
ley se muestra necesariamente insuficiente, en el sentido de que tras los enun-
ciados late un fin o inters social que remite a una constelacin de valores que
asimismo han de pesar en la decisin judicial. Por ltimo, la comprensin de los
enunciados jurdicos no es, en ningn caso, una tarea simplemente receptiva,
pasiva o mecnica, sino que requiere una especial actitud hermenutica donde
la sociedad y la cultura recrean o renuevan el texto mudo de la ley.84
La sistematicidad que ofrece el derecho como argumentacin no queda

reducida a los cdigos, sino que es una sistematicidad que toma en cuenta
todo el bloque de juridicidad, incluyendo elementos morales, sociales o
ideolgicos que son parte de todo derecho. Las fronteras del derecho se
amplan, no se limitan a la ley o la jurisprudencia, ni siquiera a la costumbre.
Dentro de las fronteras estn las fuentes sociolgicas del derecho, y toda la
variedad de principios y valores contrapuestos en la Constitucin. Se pasa
del derecho del monismo (la nica fuente es la ley) y estatismo (slo los
56

rganos del Estado producen derecho) al pluralismo de fuentes y orge-

nes normativos. Es una sistematicidad difusa en donde el intrprete hurga
para resolver el caso concreto. Ciertamente, esa flexibilidad incrementa la
exigencia de certeza jurdica, la flexibilidad no es para que el aplicador del
derecho haga lo que le venga en gana. Es para que el juez se adentre con
un contexto ms comprometido con la naturaleza formal y material del
Estado constitucional. La obligacin de razonar las decisiones en trminos
de derecho vlido, vinculando el juicio particular al sentido de justicia de
un ordenamiento jurdico, implica recobrar el papel del juez y de la auto-
ridad en su lealtad a la Constitucin y al ordenamiento, destierra su papel
subordinado y mecnico al derecho, y hace de los funcionarios judiciales y
administrativos los principales promotores del Estado constitucional. Se tra-
ta no de poner fin a la seguridad jurdica, sino de asegurarla de una manera
ms realista y profunda. Se busca, hasta donde sea posible, una certeza que
sea producto no de una mera operacin mecnica deductiva, sino el resul-
tado de un proceso ms complejo que asume reglas de racionalidad con el
propsito que las decisiones de autoridades y jueces sean convincentes y
tengan la pretensin de estar justificadas.85
El modelo argumentativo de derecho pretende superar los tradicionales
modelos formalistas, realistas y iusnaturalistas. El modelo argumentativo del
derecho toma en cuenta los aspectos dinmicos del derecho, es decir su
puesta en operacin en los tribunales o en las instancias administrativas, lo
que hace pensar que es necesario que en las facultades de derecho de nues-
tro pas, estos aspectos dinmicos, el conocimiento y anlisis de las decisio-
nes, sea objeto de estudio formal. El modelo argumentativo tambin brinda
herramientas tiles no slo para perfeccionar la sagacidad del litigante o del
juez, sino para cumplir los fines del derecho. Adems, epistemolgicamente,
por abordar el objeto de conocimiento de una forma ms completa, resulta
indudablemente superior.
En este modelo no se adopta la separacin tajante entre derecho y moral.
Se propone una conexin entre moral y derecho que no es total ni absoluta,
pero que s constituye una pretensin de correccin de la moral al derecho
para permitir la crtica jurdica, moral y poltica al derecho vigente, para
auxiliar en futuras reformas al ordenamiento, y para evaluar el ordenamiento
en trminos de legitimidad.
Los elementos del modelo son: 1) distingue materiales jurdicos dis-
tintos a las reglas (los principios, directrices y valores); 2) rechaza las teoras
semnticas de la interpretacin de carcter puramente lingstico y propone
un concepto ms que principalista, interpretativo del derecho; 3) el modelo
interpretativo admite que el juez est precondicionado por elementos con-
57

textuales y valorativos; 4) hay una visin hermenutica del derecho, por lo

que los elementos de sentido y significado son fundamentales el ethos;
5) conecta derecho con la moral; 6) se entiende el derecho no slo como
normas de diverso gnero (reglas, principios, directrices y valores) sino tam-
bin como procedimientos para generar condiciones de argumentacin en
libertad, simetra e imparcialidad, y 7) la argumentacin en el derecho pre-
tende ser un procedimiento discursivo correcto.86
V. Ciencia jurdica, teora del derecho y filosofa del derecho
Se trata de tres disciplinas que en distinto nivel epistemolgico se ocupan

del estudio, la reflexin, la aplicacin o la evolucin del derecho. Son pla-
nos del conocimiento jurdico que se ubican en distintos niveles de abstrac-
cin, la ciencia jurdica o dogmtica se encuentra en el nivel inferior, en el
intermedio est la teora general del derecho, y en el nivel ms abstracto, la
filosofa del derecho.
La ciencia jurdica en su denominacin tradicional es tambin conocida
como dogmtica jurdica o doctrina jurdica. La denominacin proviene
del positivismo jurdico y en su sentido ms tradicional y ortodoxo no
parte de hechos experimentales sino de proposiciones sobre las normas. Su
objeto de estudio es un sistema o subsistema jurdico vigente normati-
vo de carcter racional. Su mtodo consiste en un anlisis de punto de
vista interno o normativo desde el que opera: los enunciados dogmticos se
emiten desde la perspectiva del aceptante del jurista u operador jurdi-
co, esto es, de alguien que considera a las normas como gua de conducta
y criterio de justificacin y de crtica. En cuanto a su funcin, la dogm-
tica suministra criterios para la aplicacin de las normas vigentes y para la
estabilizacin y cambio del sistema jurdico. La dogmtica jurdica cumple
una funcin eminentemente prctica, constituye una tcnica una tcnica
de segundo grado, en relacin con el juez y la autoridad y no una ciencia
segn el profesor Atienza, que trata de explicar cmo se puede producir
un determinado resultado, dadas ciertas condiciones. En otras palabras, su
fin primordial no es conocer, sino obtener ciertos resultados prcticos va-
lindose de ciertos conocimientos.87 Son, entre otras, parte de la dogmtica
jurdica los estudios sobre las distintas ramas del derecho: privado (civil y
mercantil), pblico (constitucional, administrativo, internacional, etctera),
social (agrario, laboral, de la seguridad social, etctera).
58

En cuanto a la teora general del derecho, podemos decir que se ocupa

de los distintos materiales normativos (diferentes tipos de reglas, principios,
valores, directrices, definiciones, etctera), de los problemas del ordenamien-
to jurdico (por ejemplo las lagunas y las antinomias) y del anlisis de los
conceptos jurdicos fundamentales, que son aquellos comunes a los diver-
sos sistemas jurdicos o a las diversas ramas del derecho (derecho, no derecho,
deber, responsabilidad, inmunidad, etctera). Se sita en un nivel de abstrac-
cin superior al de la dogmtica jurdica. Su mtodo busca configurar una
teora formal y abstracta del derecho en la medida en que no se interesa
por los contenidos de un derecho particular o por la evolucin histrica o
comparada de los diversos sistemas jurdicos. Su funcin es la de confor-
mar una visin del derecho abstracta, lgica y formal, que pueda permitir
la comprensin de cualquier sistema jurdico particular. Sugiere por tanto,
una visin del derecho unitaria y sinttica que se edifica a partir de las
dogmticas particulares. Los antecedentes de la teora general del derecho
son la Allgemeine Rechtslehre alemana del siglo xix y la jurisprudencia
anglosajona de Austin.88
Respecto a la filosofa del derecho su objeto es reflexionar sobre las dog-
mticas jurdicas, la teora general del derecho, los diversos saberes jurdicos
y las diversas prcticas jurdicas. Analiza el derecho desde el nivel ms alto de
abstraccin en sus elementos ontolgicos (lo qu es el derecho, sus lmites,
si es posible hacer una pregunta as), epistemolgicos (el conocimiento del
derecho), metodolgicos (las maneras de comprenderlo y estudiarlo), axio-
lgicos (los valores que justifican y orientan el derecho) y funcionales del de-
recho: por ejemplo, de control y de cambio, etctera. Desde el mtodo, las
filosofas del derecho pretenden dar una visin totalizadora del fenmeno
jurdico. En cuanto a su funcin, sta es esencialmente crtica, de evaluacin
y de anlisis sobre la legitimidad o justificacin del derecho, pero tambin
de supervisin del uso de conceptos y mtodos, y de orientacin prcti-
ca, siempre desde una visin externa al derecho. Para Norberto Bobbio,
la finalidad ms importante de la filosofa del derecho es decirnos como
debera ser el derecho desde una visin externa al mismo (teora de la jus-
ticia).89 En la actualidad la funcin de los filsofos del derecho deberia ser
la de actuar como intermediarios entre las disciplinas y prcticas jurdicas,
por un lado, y el resto de las prcticas y disciplinas sociales incluida la
filosofa, por el otro, y en esto podra consistir su mayor utilidad.
Se suelen mencionar cuatro sectores de la filosofa del derecho: teora
del derecho, que como veremos es diferente a la teora general del derecho;
la teora de la ciencia jurdica, la teora de la justicia, y la historia de la fi-
59

losofa del derecho. La teora del derecho u ontologa jurdica se ocupa de

los modos ms generales de entender el derecho, esto es, los lmites de lo
jurdico,90 pero no lo hace como la teora general del derecho que no cues-
tiona el marco jurdico con el que se opera (nivel interno), sino que lo ha-
ce cuestionando, criticando externamente esos modos generales de entender
el derecho (nivel externo); la teora del derecho analiza las relaciones entre
derecho y moral, el poder, la ideologa, las relaciones sociales o el conflicto.
La teora de la ciencia jurdica es la reflexin sobre el concepto de ciencia
o ciencias jurdicas, propuestas de modelos alternativos, situacin de las cien-
cias jurdicas en el conjunto de los conocimientos. La teora de la justicia
es un anlisis de carcter prescriptivo de la justicia, de las teoras de la justi-
cia, y an de las metateoras de la justicia, no se ocupa de las cuestiones des-
criptivas de la justicia como la sociologa jurdica ni de cuestiones tcnicas
relacionadas con la poltica jurdica (cmo mejorar instituciones, decisiones,
etctera). En cuanto a la historia de la filosofa del derecho, sta consiste en
el estudio de los anteriores problemas desde una perspectiva histrica.91
VI. Las disciplinas jurdicas
El anlisis del derecho no puede quedar constreido a sus elementos nor-

mativos, ni siquiera a sus elementos fcticos y valorativos como lo hace la
teora tridimensional.92 El estudio del derecho es pluridisciplinar y com-
prende elementos de teora general del derecho, de filosofa jurdica, pero
tambin sociolgicos, histricos, comparados, econmicos, antropolgicos,
psicolgicos, polticos, lgicos, entre otros; adems se auxilia de la inform-
tica, de la teora de juegos, y de diversas tcnicas como la tcnica legislativa.
Una visin del derecho que no lo comprenda en su totalidad, en sus diversas
facetas, no slo carecer de integralidad sino que tender a ser un anlisis
sesgado y parcial. Es cierto que sus elementos ms visibles son los normati-
vos, pero no son los nicos. El jurista de nuestra poca debe aproximarse al
derecho con una concepcin abierta y completa al fenmeno jurdico. Un
ejemplo de una visin integral del derecho, la encontramos en la obra de
Hctor Ral Sandler93 quien prefiere hablar de ciencias jurdicas en lugar
de ciencia jurdica, el profesor argentino seala que las ciencias jurdicas
cuentan con un alto grado de autonoma, en el sentido de que gozan de
potestad para determinar su alcance y desarrollo. En este sentido propone
los siguientes esquemas de las ciencias jurdicas:94
60

i. Jurisprudencia sociolgica
ii. Historia del derecho iii. Historia de la ciencia del derecho
iv. Teora general del derecho v. Dogmtica jurdica
vi. Lgica jurdica vii. Axiologa jurdica
viii. Epistemologa jurdica ix. Filosofa del derecho
x. Derecho comparado
En otro esquema expone el anterior en su versin tradicional.
Civil
Derecho privado Mercantil
etctera
Ciencia

dogmtica
jurdica Constitucional
Derecho pblico Fiscal
Penal
etctera

Historia del derecho
Derecho comparado
Ciencias auxiliares de la ciencia
Metodologa
dogmtica jurdica
Teora general
del derecho
Sin fcil ubicacin Filosofa del derecho
Sin ubicacin Jurisprudencia sociolgica

Como puede apreciarse de los dos esquemas, el primero coloca a la dogm-
tica o ciencia jurdica al mismo nivel que el resto de las dems ciencias. En
el segundo, subordina las disciplinas jurdicas a la dogmtica jurdica. Estima-
mos que es preferible el primer esquema porque le da a cada ciencia el nivel
que corresponde y porque todos esos saberes, entre otros, contribuyen al
conocimiento del derecho. El fenmeno jurdico, no es entonces, ni exclu-
sivamente normativo ni fctico ni axiolgico, es tambin lgico, histrico,
comparado, poltico, econmico, psicolgico y tcnico.
61

1. La sociologa del derecho
La sociologa del derecho estudia desde un punto de vista externo el derecho

en accin, el derecho eficaz (que aplican y viven los tribunales, autoridades y
ciudadanos), pero tambin el proceso de formacin del derecho y los efectos
que produce en la sociedad, esto es, la eficacia social del derecho. Es objeto
de estudio de la sociologa del derecho las normas y los hechos en que con-
siste su produccin y aplicacin, pero tambin los valores que representan
esas normas y hechos, las ideologas jurdicas que se encuentran presentes en
el fenmeno jurdico, y a las propias instituciones encargadas de producir y
aplicar el derecho.95
Es una disciplina que es cultivada por juristas y socilogos. Los juristas
se interesan por construir una sociologa en el derecho que pueda servir
como un instrumento til en la tarea de elaborar y aplicar un sistema de
derecho positivo; para muchos juristas el anlisis sociolgico en el derecho
constituye un correctivo frente al excesivo formalismo jurdico de la dog-
mtica jurdica tradicional. Los socilogos construyen una sociologa del
derecho con un propsito cognoscitivo.
La sociologa del derecho moderna tiene antecedentes modernos en la
obra de Comte, Marx o Saint-Simon quienes mantuvieron una posicin
hostil hacia el derecho. A finales del siglo xix, autores como Ehrlich, Spen-
cer, Tnnies y Durkheim le dieron al derecho dentro de los fenmenos
sociales un lugar destacado que permite explicar los diversos tipos de so-
ciedades (primitivas o avanzadas); sin embargo, el fundador de la sociologa
del derecho fue Max Weber que uni la teora jurdica de la sancin con la
legitimacin del poder y concibi la tesis de la progresiva racionalizacin
del derecho debido a su contina formalizacin, entre otras importantes
aportaciones.96 Despus de la Segunda Guerra Mundial lo que caracteriz
a la sociologa del derecho fue la realizacin de numerosas investigaciones
empricas que le han dado solidez. En los ltimos tiempos han sido tareas de
la sociologa del derecho los estudios e investigaciones sobre la produccin
y aplicacin de las normas jurdicas, los efectos sociales de las normas, el
derecho y el cambio social, las opiniones de los ciudadanos sobre la justicia
y la legalidad, las actitudes de las instituciones hacia la sociedad, las inves-
tigaciones sobre el papel de los jueces, la polica, etctera, los sistemas de
reclutamiento de las autoridades, los hechos de los que dependen la in-
terpretacin y aplicacin de las normas, entre otros. Adems autores como
Niklas Luhmann97 le han dado a la sociologa del derecho un nivel muy
grande de abstraccin, y otros como Renato Treves aunaron la vertiente de
los estudios empricos con la teora sociolgica. Finalmente, es importante
62

decir que hay pensadores que insisten en la separacin entre la sociologa y

el derecho como Kelsen o Luhmann y otros como Ehrlich, Pound, Geiger,
Ross o los marxistas que han defendido una ciencia integrada del derecho.
2. La historia del derecho
Surge en el siglo xix a partir de la escuela histrica de Savigny. En sus ini-

cios se pens que era una ciencia que formaba parte del derecho ms que
de la historia; sin embargo, a ltimas fechas se seala que es sobre todo una
especialidad de la historia. Una buena parte de los autores de historia del de-
recho se han ocupado de la historia del derecho privado (civil y mercantil),
aunque tambin se ha estudiado la historia jurdico-constitucional vinculada
a la historia poltica, social y econmica. Algunos sealan que son parte de
la historia del derecho, el derecho romano y el derecho cannico. Su objeto
de estudio son los derechos positivos no vigentes, la evolucin de los mis-
mos y el anlisis de las tendencias en la conformacin de esos derechos. La
historia del derecho guarda estrecha relacin con la sociologa del derecho y
con el derecho comparado, al grado que un autor del siglo xx, Lvy-Bruhl,
propuso reunir estas disciplinas con la antropologa jurdica para formar una
que llam jurstica.98
Carlos Cossio distingui entre la historia del derecho como relacin
de acontecimientos jurdicos y la historia de la ciencia del derecho como
una crtica a la ideologa contenida en el saber jurdico, esto es, una his-
toria de las diversas sistematizaciones cientficas del derecho desde una
perspectiva de definicin ideolgica entre ellas. En la historia de la ciencia
jurdica el historiador formula su crtica a lo que en cada sistematizacin
se consider como lo jurdicamente cientfico.99
3. El derecho comparado
Esta disciplina utiliza el mtodo comparado con el objeto de descubrir la

ley que gobierna la evolucin de los derechos, pero tambin y desde el siglo
xix, es un poderoso instrumento de poltica legislativa. La legislacin com-
parada sirve para proporcionar indicaciones, ideas, sugerencias, recomenda-
ciones, etctera, que son tiles en la redaccin de diversas clases de leyes,
cdigos o hasta reglamentos.100 Segn Ren David, el derecho comparado
es un instrumento de entendimiento internacional, de coexistencia pacfica,
y proporciona junto con la historia del derecho, una perspectiva adecuada
63

para comprender el derecho nacional.101 La comparacin puede hacerse al

interior de un sistema jurdico, por ejemplo, cuando comparamos legisla-
cin de dos entidades federativas del pas; entre instituciones jurdicas que
pertenecen a la misma familia jurdica (la continental europea, la anglosajo-
na, la musulmana, etctera); la comparacin entre dos ordenamientos vistos
en su conjunto; o entre instituciones o normas que pertenecen a familias
jurdicas distintas.102
4. La antropologa jurdica
Se dice, no sin cierto dejo de visin colonialista y hasta xenofbica, que esta
disciplina estudia los sistemas jurdicos de los pueblos primitivos o de tecno-
loga sencilla, pertenezcan o no a una poca pasada. Son estudios que datan
del siglo xix, cuando las grandes potencias europeas colonizaron enormes
territorios en Asia y frica. Es una disciplina que ha cobrado gran impor-
tancia en nuestro pas y otros latinoamericanos por el auge de los estudios
en materia de derecho indgena y sobre el multiculturalismo, a raz de la
reivindicacin poltica y social que los pueblos indgenas han hecho sobre
sus derechos.103 Desde luego que esta disciplina no puede entenderse como
en el pasado, desde una visin colonialista y para permitir la exclusin o la
explotacin de las comunidades tnicas, sino como posibilidad para generar
condiciones de pluralismo jurdico y de convivencia entre sistemas jurdicos
diversos en un mismo territorio. En Mxico, la antropologa jurdica se en-
cuentra en pleno desarrollo desde que el movimiento zapatista en 1994 dio la
alerta sobre los niveles de miseria y explotacin en la que se encuentran las
comunidades y pueblos indgenas en nuestro pas. Aunque tuvimos una re-
forma constitucional en 2001,104 el debate sobre las maneras de hacer conci-
liables los derechos indgenas con el derecho nacional no ha concluido y el
marco jurdico nacional an requiere de reformas para lograr la convivencia
armnica entre los sistemas jurdicos estatales y los indgenas.
5. La psicologa jurdica
Algunas escuelas y concepciones del derecho como el realismo jurdico

escandinavo por ejemplo Olivecrona trataron de configurar el derecho
como un fenmeno de naturaleza psicolgica (psicologa del derecho). Hoy
en da, lo que se busca es que la psicologa sus mtodos se aplique en
64

el derecho para facilitar y mejorar su funcionamiento. De esta manera se

han realizado estudios desde un punto de vista psicolgico sobre la prueba
testimonial o sobre los elementos psicolgicos presentes en las decisiones
judiciales, de autoridades o de los jurados, o sobre la personalidad del delin-
cuente (psicologa criminal que forma parte de la criminologa). Tambin
la psicologa se ha utilizado para proponer cambios en la legislacin respecto
a las sanciones penales que se estiman adecuadas para cierto tipo de delitos.
La psicologa en el derecho va unida estrechamente a la sociologa, por eso
algunos prefieren hablar de una psico-sociologa jurdica, pues la psique in-
dividual siempre se manifiesta en un contexto social determinado.
6. El anlisis econmico del derecho
Es una disciplina de origen norteamericano representada por autores como

Coase, Posner y Calabressi que tiene por objeto utilizar los mtodos, catego-
ras y tcnicas de la economa en la tarea de interpretar y aplicar el derecho.
Se considera que no se trata de una simple relacin entre el derecho y la eco-
noma, sino se concibe que tanto el derecho como la economa son sistemas
de distribucin social de recursos y ambos obedecen a la misma finalidad,
que es la maximizacin de la riqueza. Los sostenedores de esta visin propo-
nen que el derecho se gue por criterios econmicos, y no segn criterios
jurdico-dogmticos tradicionales.105
7. Lgica jurdica
La lgica jurdica forma parte de la teora general del derecho. Tiene dos
grandes campos: la lgica del derecho y la lgica de los juristas.106 La lgica
del derecho consiste en el anlisis formal, prescindiendo de su contenido, de
las normas y de los sistemas normativos, se le conoce tambin como la l-
gica de las normas o lgica dentica. La lgica de los juristas por su parte
consiste en el anlisis lgico de los razonamientos de los juristas, tanto en la
creacin de las normas como en la interpretacin y aplicacin de las mismas.
Es importante sealar que la argumentacin jurdica no slo emplea la lgica
formal basada en el silogismo sino tambin otras formas de razonamiento
que tienen relacin con la retrica, y que adems, la argumentacin jurdica
no puede ser constreida exclusivamente a la lgica porque los argumentos
son contextuales, es decir toman en cuenta el contexto y las habilidades del
65

orador para desarrollarse, e importan tambin elementos que hacen referencia

al comportamiento de los que argumentan (conocidos como elementos prag-
mticos, entre ellos, la imparcialidad, la libertad o la igualdad de oportunidades
para argumentar).
8. La informtica jurdica
Implica, aunque no slo, la utilizacin de las computadoras en el derecho.

El uso de las computadoras ha tenido una gran importancia en todas las dis-
ciplinas jurdicas, en realidad se trata de una revolucin informtica que ha
alterado profundamente el derecho en cuanto sistema de regulacin social.
La informtica, por ejemplo, modifica profundamente el manejo de los mate-
riales jurdicos (informtica jurdica documental), la organizacin burocrtica
del trabajo (informtica jurdica de gestin), facilita la toma de decisiones ju-
rdicas mediante la construccin de sistemas jurdicos expertos, proporciona
conceptos y mtodos que contribuyen al mejor conocimiento del derecho
(informtica jurdica terica) y genera una nueva rama del derecho y una
nueva disciplina relacionada con la regulacin jurdica del uso de las compu-
tadoras (el derecho de la informtica).107
9. Tcnica legislativa
Toma como dato a las normas jurdicas ya existentes, junto con las nece-
sidades sociales, las peculiaridades del lenguaje jurdico, los propsitos po-
lticos, etctera, y con esos elementos trata de producir la optimizacin en
la produccin o creacin de normas: leyes, normas administrativas y hasta
convenios y contratos entre los particulares. Tiene como fin incrementar la
racionalidad del derecho.108
10. Poltica jurdica
Es una disciplina tcnica vinculada a la dogmtica jurdica, que trata de hacer

operativas las teoras de la justicia en el nivel de la produccin, interpretacin
y aplicacin del derecho. Hans Kelsen sealaba que los actos de creacin del
derecho (legislacin) y los actos de aplicacin del derecho (decisiones ju-
diciales y de otras autoridades) constituan actos de poltica jurdica.109 Se
considera que es parte de la teora y tcnica de la legislacin.
66

11. tica jurdica
Es parte de la filosofa del derecho que se ocupa de los valores o fines ju-
rdicos. Tambin se denomina axiologa jurdica. Se refiere a aqullos ele-
mentos de carcter tico que constituyen el ideal regulativo y correctivo
del derecho, que lo orientan, pero que tambin sirven para guiar su elabo-
racin, interpretacin y aplicacin. Son las metas jurdicas ltimas que estn
presentes en todo fenmeno jurdico, de suerte que el derecho no podra
concebirse sin fines relacionados a la libertad, la igualdad, la solidaridad o
la justicia. La tica jurdica adems permite algn nivel de conexin entre
el derecho y la moral.
VII. Recapitulacin
Es problemtico que la ciencia jurdica o dogmtica jurdica sea conside-

rada ciencia. Como lo hemos sealado en este captulo, ms de alguno dir
que se trata de una tcnica, esto es, una serie de conocimientos que tienen
por finalidad resolver los problemas cotidianos que la realidad plantea. No-
sotros pensamos que conviene hablar ms que de ciencia jurdica de ciencias
jurdicas, esto es, distintas disciplinas que con enfoques diversos reflexionan
sobre su objeto de estudio que es el derecho, un objeto de estudio tambin
difcilmente aprehensible, porque como veremos en los captulos siguientes,
no slo est constituido por normas, sino por hechos, valores, procedimien-
tos argumentativos, ideologas, instituciones, etctera.
Las perspectivas o planos de anlisis del derecho son tambin diversos,
desde la menor abstraccin de las ciencias jurdicas particulares a la mayor
abstraccin con pretensin totalizante de la reflexin filosfica centrada
principalmente en los fines del derecho desde una visin externa, pasando
por los anlisis generales y formales de la teora general del derecho que in-
tentan responder al fenmeno jurdico desde una visin omnicomprensiva
pero interna al derecho. Dentro de las perspectivas tambin deben advertirse
las diferencias que existen entre estudiar el derecho desde un punto de vista
interno como lo hace el doctrinario del derecho, el juez, litigante, etctera,
y desde un punto de vista externo al derecho como lo hace el socilogo, el
historiador, el antroplogo y el filsofo, entre otros.
Desde el siglo xix se vienen sucediendo distintas concepciones jurdicas
que pretenden dar cuenta de la ciencia del derecho. Los positivistas, los realis-
tas, los iusnaturalistas, los marxistas, entre otros, suelen tener concepciones del
67

derecho no exentas de elementos ideolgicos. En este captulo abordamos

algunos de los modelos cientficos sobre el derecho que han sido importan-
tes en el siglo xx y en el siglo xxi, tales como la concepcin kelseniana, la
realista, la hartiana y la que hemos denominado argumentativa. Es evidente
que no son las nicas, pero han sido o son escuelas muy influyentes en la
reflexin jurdica.
El conocimiento jurdico siempre debe estar abierto a nuevos paradig-
mas y al cambio de los mismos. No es conveniente que los juristas se anqui-
losen y acepten a priori modelos jurdicos. La cultura jurdica necesita estar
abierta a la transformacin, a la flexibilidad y a la discusin tolerante entre
y respecto a paradigmas diversos. Nos parece que el jurista del presente y
del futuro no puede centrarse exclusivamente en la dogmtica tradicional
sino que la debe compaginar con los estudios filosficos y tericos sobre el
derecho, adems de incorporar al anlisis sobre el derecho a la sociologa, a
la historia, al derecho comparado, a la economa, a la poltica, entre otras. No
obstante lo dicho, la labor del jurista prctico tiene que ver con el funcio-
namiento de los tribunales y las instituciones, lo que lo obliga a trabajar con
normas pero no slo con ellas, tambin con procedimientos argumentativos
para dirigir esas actividades, en funcin de los casos concretos, hacia los fines
del derecho que estn previstos en los principios constitucionales, los que a
su vez son normas abiertas al contexto econmico y social y principalmente
a principios morales y polticos.
68

Cuestionario
1. Explique la nocin de ciencia segn Aristteles.

2. Destaque la importancia del mtodo experimental.
3. Cmo se conjuga la tradicin racionalista con la empirista?
4. Explique la definicin de ciencia segn Karl Popper.
5. En qu consiste la falsacin?
6. Por qu Feyerabend prescinde de los mtodos cientficos?
7. Explique la nocin de paradigma dominante.
8. En qu consiste la perspectiva analtica en la ciencia?
9. Cmo suelen clasificarse las ciencias?
10. Es el derecho una ciencia?
11. Por qu estima Atienza que la dogmtica jurdica es una tcnica?
12. Exponga los principales modelos de ciencia jurdica.
13. Qu tipo de ciencia es el derecho segn Kelsen?
14. Cmo piensa el realismo jurdico escandinavo a la ciencia jurdica?
15. En qu consiste el modelo hartiano de ciencia jurdica?
16. Cmo explica Norberto Bobbio a la ciencia jurdica?
17. Qu caractersticas tiene el modelo argumentativo de ciencia jurdica?
18. Distinga entre ciencia jurdica, teora del derecho y filosofa del derecho.
19. Explique el esquema de ciencias jurdicas del doctor Sandler.
20. Defina las principales ciencias jurdicas.
69

Captulo tercero
Definicin de derecho
Es difcil definir el derecho por razones lingsticas y no lingsticas. Las defi-

niciones explicativas son ms tiles porque intentan determinar el o los ncleos
de mayor amplitud significativa, de tal suerte que tengan claridad, rigor, nitidez
y elasticidad. Las definiciones que se han forjado a partir de la teora tridimen-
sional del derecho de Miguel Reale, son explicativas, ya que pretenden definir-
lo determinando elementos del derecho como el de norma, hecho y valor; sin
embargo, nosotros nos adherimos a una definicin argumentativa de derecho.
I. La improcedencia de la pregunta qu es el derecho?
Hace algunas dcadas ciertos manuales de Introduccin al estudio del derecho

iniciaban el anlisis de la materia con la pregunta qu es el derecho? en
lugar de plantear mejor, como lo hacemos aqu, la cuestin sobre la defini-
cin o posibles definiciones del derecho. La pregunta qu es el derecho?110
implica encontrar la esencia del derecho, pensando que los conceptos re-
flejan la sustancia o esencia de las cosas y que las palabras son vehculos de
los conceptos, cuando no existe ninguna relacin mgica ni necesaria entre
lenguaje y realidad.111
Los conceptos han sido establecidos de manera convencional por la
humanidad y, aunque hay un acuerdo basado en la costumbre de nombrar
ciertas cosas con determinadas palabras, nadie est obligado necesariamente
a seguir los usos vigentes. Para el anlisis contemporneo del lenguaje las
cosas slo tienen propiedades esenciales en la medida en que la huma-
nidad o un sector de la misma, haga de ellas condiciones necesarias para el
uso de la palabra, decisin que puede variar con el tiempo o con las cos-
tumbres de cada poca.
71

Un gran filsofo del derecho, Hermann Kantorowicz ya ha hablado de

este realismo verbal y dice que:
Muchos sistemas el platonismo antiguo, el realismo escolstico, el fenomena-

lismo moderno se han basado en la creencia de que cabe encontrar concep-
tos con carcter de verdad esencial o de necesariedad, por un procedimiento
de intuicin esencial o mstica, ya que son ellos los nicos conceptos de lo
que pueda constituir la esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera as, si por
ejemplo existiera algo semejante a la esencia del derecho, debera entonces
admitirse que entre las muchas acepciones del trmino derecho, el nico
significado y la nica definicin verdaderos seran el significado que indicara
dicha esencia y la definicin que encerrara este significado. Por ello, casi toda
la jurisprudencia medieval y oriental e incluso la moderna, ha credo que entre
el nombre de una cosa (es decir cualquier objeto de pensamiento) y la cosa
nombrada existe un nexo metafsico que sera peligroso y sacrlego desconocer.
Esto muestra que la jurisprudencia no se ha liberado todava de la creencia
antigua o, mejor, prehistrica en la magia verbal.112
En nuestro pas, el doctor Enrique Cceres explica cmo la pregunta qu

es el derecho? ha preocupado a grandes juristas extranjeros y nacionales,
pero que es una pregunta sin solucin, porque no existen las esencias
de las cosas.113 El lenguaje es siempre un instrumento de comunicacin y
las cosas nombradas por l responden ya sea a un acuerdo expresin de la
cultura de la poca o a una prctica consuetudinaria, lo que significa que
las personas podemos sustituir los significados de las palabras si queremos.
La pregunta sobre qu es el derecho es un seudoproblema que se encuen-
tra enraizado en nuestros hbitos de pensamiento desde que Platn en su
obra La Repblica elabor el mito de la caverna,114 que en trminos simples
remite a la concepcin de que el verdadero conocimiento, es aquel que
se dirige a conocer las esencias y no las realidades empricas, las cuales cons-
tituyen reflejos imperfectos de aqullas.
La pregunta qu es el derecho? por irresoluble debe ser sustituida por
otra ms adecuada de la forma qu significa el derecho? La ltima pregun-
ta no busca encontrar la esencia del derecho que postule la corresponden-
cia necesaria entre la expresin derecho y la realidad, y tiene por ventajas
que nos permite descender del nivel de la metafsica al del lenguaje, adems
de que acepta que puede haber definiciones diferentes sobre lo qu signi-
fica el derecho, sin que ninguna de esas definiciones pueda considerarse la
verdadera, la nica o la correcta. Tampoco las definiciones de dere-
72

cho contemporneas pretenden que la definicin sea omnicomprensiva, es

decir, que comprenda la totalidad de las propiedades asociables a la palabra
en cuestin.115
II. Por qu es difcil definir el derecho?
Son muchas las razones que hacen difcil definir el derecho. Al menos tres
son los motivos que han dificultado a los tericos del derecho definirlo: 1) el
carcter histrico del derecho que impide prescindir para su definicin de
las categoras de espacio y tiempo; 2) la complejidad del fenmeno que pro-
duce una variedad de perspectivas, y 3) el carcter prctico, valorativo y en
ocasiones emotivo del derecho.116
El carcter histrico del derecho nos sita en el espacio y en el tiempo.
Si queremos definir el derecho desde algunas caractersticas del derecho de
nuestra poca esencialmente estatal, normativo, coactivo, etctera ten-
dramos problemas para incorporar esas caractersticas o propiedades a algu-
nas formas de derecho anteriores a la vigente o a otras que aun cuando sean
contemporneas, no presentan con la misma calidad las caractersticas que
hemos escogido para definirlo. Pensemos en el derecho primitivo, que no
tena las caractersticas del actual, por ejemplo, su carcter estatal o la confu-
sin que en l haba entre las normas morales y religiosas con las jurdicas,
y analicemos si podemos extender la definicin que hicimos del derecho
contemporneo al derecho de esas pocas.
Igual nos ocurre con el problema del derecho internacional, porque
ste para su aplicacin no cuenta con los mismos instrumentos del nacional
al no haber un Estado mundial y las personas a las que suele aplicarse no
son individuos sino Estados soberanos. En el derecho internacional pblico,
aunque existen instituciones parecidas, no abundan instituciones semejantes
a las legislaturas, a la jurisdiccin, a la polica. Los mecanismos de creacin
del derecho internacional residen ms en los acuerdos o convenios entre
los pases que en leyes aprobadas por legislaturas; sus medios de solucin
de controversias no descansan en la jurisdiccin de los tribunales sino en
la negociacin entre los estados, la mediacin, el arbitraje, y las sanciones
son muy diferentes al derecho interno, consisten, entre otras, en la condena
pblica y el no reconocimiento de los actos del Estado sancionado, aunque
desde luego existen represalias de otro tipo que por cierto son contrarias
al derecho internacional actual como las invasiones o las guerras.117
73

Hay dudas tambin, y depende esencialmente del reconocimiento de

cada pas, por ejemplo de la firma y ratificacin de un concordato,118 si el
derecho cannico, que es el derecho de la Iglesia catlica, podra o no ser de-
recho. Lo mismo ocurre con el derecho que proviene de otras instancias di-
ferentes a la del Estado, como el derecho indgena,119 que en muchos pases
no forma parte de sus normas jurdicas, o de otros derechos que no tienen
origen estatal, como el derecho de algunas comunidades tnicas o de ciertos
grupos sociales o polticos.120
Las diversas perspectivas sobre el derecho tambin hacen que su defini-
cin o sus definiciones no sean tarea fcil. Por ejemplo, aunque se circuns-
criba el derecho al derecho del Estado, las perspectivas de sus operadores
son diversas. Para un legislador o funcionario de la administracin pblica,
el derecho est en funcin de los fines econmicos, sociales o polticos que
con su aplicacin busca conseguir. Un juez suele adoptar una visin ms
interna del derecho e intenta prescindir de los fines externos y lo procura
considerar un fin en s mismo. Un abogado litigante entiende el derecho
desde una posicin estratgica, como reglas de un juego en aras de ganar
litigios o de realizar la defensa exitosa de una persona.
Para los estudiosos del derecho, el derecho tambin presenta perspecti-
vas muy diversas. Los dogmticos del derecho, que son los que elaboran en-
sayos y libros sobre cada una de las diversas ramas del derecho estatal civil,
penal, administrativo, laboral, constitucional, etctera estudian el derecho
desde una visin interna semejante a la de los jueces. Los socilogos, los an-
troplogos, psiclogos, historiadores o politlogos estudian al derecho desde
una concepcin externa, como una suerte de espectadores de un juego en
el que no participan en su creacin, aplicacin o modificacin. Los tericos
del derecho lo estudian, no en relacin con el derecho de un pas determina-
do, sino que tratan de encontrar los elementos comunes a todo derecho. Los
filsofos del derecho lo entienden principalmente en relacin con los fines
del derecho: la justicia, la libertad, la igualdad o la seguridad jurdica.121
Adems de las perspectivas profesionales o tericas del derecho mencio-
nadas anteriormente, existen otras perspectivas sobre el derecho de carcter
ideolgico y metodolgico. Por ejemplo y a propsito de la ideologa, en la
obra de Gramsci se nos dice que la hegemona es el modo a travs del cual
un grupo social determinado consigue presentar como universales los que
son sus propios intereses particulares, obteniendo as el consenso y asegu-
rando el establecimiento o la reproduccin de su situacin histricamente
dominante. La ideologa es slo una parte de la hegemona y los aparatos
de la hegemona sern todas las instituciones intermedias entre el Estado y
la economa, esto es, la familia, la escuela, los medios de comunicacin, los
74

sindicatos, las iglesias, etctera, que permiten el ejercicio del poder a travs
de la produccin del consenso, lo que Foucault llamar ms tarde, discipli-
namiento o normalizacin. La cuestin de la hegemona, entonces, plantea
la pregunta crucial acerca de cmo podr enfrentarse el poder, cuando ste
se ha transformado en sentido comn, cuando circula en nuestras prcticas
cotidianas y se halla inscrito en la propia textura de nuestra experiencia, en
lugar de ser percibido como opresivo y ajeno.122 Entre las perspectivas del de-
recho ms comunes con sesgo ideolgico habra simplemente que referirnos
a las iusnaturalistas, las positivistas, las realistas o las marxistas, entre otras.123
Entre los iusnaturalistas, pues hay varios tipos de iusnaturalismo (clsico
o helnico, medieval o tomista, racionalista, de la naturaleza de la cosa,
etctera), el derecho del Estado debe guardar correspondencia con un
derecho justo de origen divino, racional, o derivado de la naturaleza de las
cosas.124 Si el derecho del Estado no se subordina a esa idea de derecho
justo no es derecho.125
Los positivistas, que tambin son muy diversos,126 opinan que el derecho
est fundamentalmente integrado por normas coactivas emitidas por el Es-
tado, de carcter bilateral, heternomo y externo.127 Los realistas entienden
el derecho desde la perspectiva de lo que hacen los tribunales, para ellos el
derecho son las conductas sociales institucionalizadas y prescritas por los
rganos del Estado que interpretan y aplican el derecho.128
Para los marxistas el derecho es un instrumento de control social, un
mecanismo de la clase dominante puesto a su servicio. El derecho es con-
secuencia de una estructura econmica determinada una superestructu-
ra y por ello expresa y sirve a los intereses del status quo. Marx postul
que en la sociedad comunista, el derecho y el Estado desaparecern, pues en
ella, no existirn clases sociales ni relaciones de produccin que impliquen la
hegemona de una clase sobre otras.129
Como establecimos al principio de este epgrafe, definir el derecho tam-
bin es complicado por su carcter prctico y valorativo. Lo prctico se refie-
re a la conducta, el derecho regula la conducta de las personas pero tambin
valora esas conductas. El derecho determina qu conductas son aceptables y
cules no. En los pases democrticos, los juicios de valor sobre las conductas
de las personas que se derivan del derecho y de los rganos que lo aplican,
coinciden aproximadamente con lo que piensa la mayora de los ciudadanos,
aunque no siempre porque la mayora as lo considere, esa valoracin es la
ms correcta o aceptable. Como puede advertir el lector, es difcil establecer
cules son los valores plausibles y cules no, en ocasiones pueden existir
disputas jurdicas y sociales sobre los valores que deben prevalecer en esa
sociedad y en el derecho vigente. Tambin el carcter prctico y valorativo
75

del derecho, nos lleva a una cuestin capital respecto a su definicin, sobre
si sta debe ser descriptiva cmo es el derecho o prescriptiva lo que
debera ser.
Adems de las razones expuestas, definir el derecho es difcil por la
carga emocional y emotiva de muchos de los fines que persigue. Se suele
relacionar al derecho con valores como la justicia, la libertad, la igualdad, la
solidaridad, la seguridad, etctera. Lo que significa que las personas pueden
utilizar la expresin derecho con esos sentidos y exaltarlos emocionalmente.
Como cuando decimos: no hay derecho no es justo que mueran los
nios en la calle!
III. Motivos lingsticos que hacen difcil definir el derecho
No slo las razones histricas, las diferentes perspectivas sobre el derecho

y el carcter valorativo del derecho dificultan elaborar una definicin del
derecho, tambin existen problemas lingsticos que deben ser tomados en
cuenta. Nos referimos en concreto a la ambigedad y vaguedad que un
trmino y/o concepto130 como el derecho puede presentar. Las definiciones
que son de diversos tipos131 son esencialmente instrumentos de clarificacin
lingstica y anlisis conceptual. Sirven para saber cmo se usa una palabra,
proponer un nuevo uso, o precisar uno ya existente; pero no son procedi-
mientos para arribar a la esencia de las cosas.
El trmino derecho es ambiguo. Puede referirse, verbigracia, a las si-
guientes expresiones: 1) el derecho penal mexicano; 2) tengo derecho a la
informacin pues ste se encuentra plasmado en el artculo 6 de la Cons-
titucin por una reforma que el 6 de diciembre de 1977 fue publicada en
el Diario Oficial de la Federacin; 3) la ciencia del derecho nacional no ha al-
canzado el nivel de desarrollo requerido; 4) no hay derecho que en Mxico
las elecciones sean fraudulentas. Los casos anteriores designan situaciones
diversas. En el primer ejemplo estamos hablando de derecho en su sentido
objetivo, como conjunto de normas o disposiciones pertenecientes al dere-
cho penal. El segundo significado es el de un derecho subjetivo, esto es, en-
tender al derecho como una facultad, en este caso, en relacin o con respecto
al Estado. En la tercera acepcin nos estamos refiriendo al estudio sobre el
derecho. En el ltimo supuesto aludimos a un juicio de valor sobre la manera
en que se desarrollan las elecciones.
Para evitar las ambigedades, se acostumbra proponer algunas conven-
ciones que podran ser tiles para evitar las confusiones. As, para referirnos
76

al derecho objetivo conjunto de normas podramos escribir la palabra

derecho con mayscula (Derecho). Si nos referimos a derecho como facul-
tad derecho subjetivo podemos usar la palabra derecho con minscula.
Si aludimos al estudio del derecho podemos usar las expresiones ciencia del
derecho o dogmtica, convencin que permite distinguir este uso de la
expresin derecho de los anteriores, pero tambin de otras expresiones como
la de jurisprudencia, en donde sta ltima podra ser empleada para aludir
a las decisiones o sentencias de los tribunales que son obligatorias para el
Poder Judicial.132 Finalmente, cuando acudimos a la expresin derecho para
juzgar valorativamente una situacin concreta, estamos aludiendo al dere-
cho en su dimensin axiolgica o de justicia.133
En algunos casos, convenciones como las anteriores, que reducen la am-
bigedad, no logran del todo sus propsitos. Kelsen, por ejemplo, reduce el
derecho subjetivo al derecho objetivo, en tanto que segn este autor para que
exista una facultad se requiere de una norma que la conceda.134 No obstante,
podramos decir, an siguiendo la postura de Kelsen, que derecho objetivo
norma y derecho subjetivo facultad presentan la expresin dere-
cho desde dos ngulos o perspectivas diferentes.Tambin hay que aclarar que
cuando hablamos de derecho como ciencia, es necesario distinguir entre los
enunciados jurdicos que son las normas, esto es, la materia u objeto de estu-
dio del derecho, de las proposiciones jurdicas o normativas que versan sobre
las normas que son las que constituyen la ciencia jurdica o la dogmtica.
La ambigedad afecta a las palabras o trminos y con ciertas convencio-
nes es relativamente sencillo superar, en cambio la vaguedad afecta a los con-
ceptos y es ms complicado solucionar. La vaguedad se analiza en dos planos:
uno intensional o connotativo y uno extensional o denotativo. El primero
tiene que ver con el conjunto de propiedades que caracterizan a un objeto.
El extensional hace referencia al campo de aplicabilidad del concepto (el
conjunto de personas o cosas que comprende el concepto). La intensin y la
extensin son inversamente proporcionales. A mayor intensin (caracters-
ticas de un concepto) menor extensin (nivel de aplicabilidad del concepto)
y a menor intensin habr mayor extensin de los conceptos.
Hay vaguedad de un concepto cuando existen problemas para deter-
minar su intensin o su extensin. Si las propiedades o caractersticas del
concepto no estn bien determinadas tenemos vaguedad intensional, y hay
vaguedad extensional cuando la indeterminacin afecta el grado de aplica-
bilidad del concepto. Por ejemplo, la expresin derecho objetivo como con-
junto de normas, tiene problemas de vaguedad intensional o connotativa,
porque aun cuando definamos al derecho como normas coactivas, hay nor-
mas jurdicas que no tienen sancin. Un ejemplo de vaguedad extensional
77

es cuando discutimos si podemos llamar derecho al derecho de la iglesia o el

de las sociedad primitivas o a las reglas de convivencia de una secta.
Las vaguedades intensionales y extensionales se suelen resolver con defi-
niciones convencionales para clarificar y precisar los conceptos. Sin embar-
go, es muy importante indicar que las definiciones no pueden ir ms all del
uso natural de las palabras, pues de otra forma se caera en la arbitrariedad.
IV. Definiciones ostensivas, reales, nominales

y explicativas del derecho
Existen maneras diferentes de definir el derecho. Se podran utilizar defini-

ciones ostensivas, que son aqullas que se basan en uno o en una serie de
ejemplos de objetos o cosas de los que puede predicarse que son o tienen
que ver con el derecho. Por ejemplo, a la pregunta cmo se define el
derecho? Podemos contestar mostrando objetos tales como el texto de la
Constitucin, del Cdigo Civil, del Diario Oficial de la Federacin, las insta-
laciones de un juzgado, etctera. La ventaja de las definiciones ostensivas es
que operan con realidades, con cosas tangibles. No obstante, sus desventajas
son inmensas: 1) los ejemplos suelen no proporcionar la generalidad que re-
quiere la definicin, es decir, es muy difcil con unos cuantos ejemplos com-
prehender o abarcar todas las caractersticas o propiedades que el concepto
puede poseer segn sus usos habituales; 2) la definicin ostensiva en realidad
expresa una consecuencia de una idea previa, y 3) por tanto, la evidencia o
prueba en la que descansa la definicin ostensiva es producto de un proceso
intelectivo realizado de antemano.
Sobre las definiciones realistas, ya hemos explicado en el subttulo inicial
de este captulo, que tienen una larga tradicin histrica que se remonta
a Platn y al mito de la caverna que se describen en el libro sptimo de la
Repblica.135 Estas definiciones buscan la esencia de las cosas, para los pla-
tnicos, la esencia o arquetipo de cada cosa es previa a ella. En Aristteles, la
esencia de las cosas reside en ellas y por ello las definiciones de las cosas deben
reflejar las caractersticas necesarias y universales conformadoras de la esencia
de los objetos.136 Toms de Aquino continu con la tradicin aristotlica y
sostuvo puntos de vista similares al estagirita.137 En el siglo xx, los neotomis-
tas y la filosofa fenomenolgica mantuvieron la concepcin esencialista.
Los esencialistas o realistas se equivocan porque las palabras y las de-
finiciones de las cosas no reflejan las propiedades esenciales de los objetos
78

que representan.138 Las definiciones son expresiones convencionales que

dependen del contexto, por ejemplo de la cultura y de la historia, y las
usamos para designar y connotar las cosas. El lenguaje es un conjunto de
smbolos, por lo que pretender darle un carcter realista conduce a la iden-
tificacin esencialista. Jorge Luis Borges en el poema El golem se burla
de dicha identificacin:
Si (como el griego afirma en el Cratilo)

el nombre es el arquetipo de la cosa,
en las letras de rosa est la rosa
y todo el Nilo en la palabra Nilo.
En la Edad Media Guillermo de Occam139 entendi que las definiciones no

podan ser esencialistas, mantuvo que eran convenciones que usamos para de-
signar cosas o conceptos. Los nominalistas explican que nuestra experiencia
nos permite exclusivamente captar especies concretas e individuales como un
perro o un naranjo, y que conceptos como animal o rbol constituyen
abstracciones de nuestra mente para designar de forma convencional a ese
conjunto de experiencias individuales y concretas. En fechas ms recientes
distintas escuelas como el Crculo de Viena, la filosofa del primer Witt-
genstein y la filosofa analtica, entre otras, en trminos generales mantienen
que son imposibles las definiciones reales.140
Las definiciones nominales no buscan hallar el concepto verdadero,
nico o correcto del derecho, sino determinar las reglas del uso lings-
tico del mismo. Una definicin nominal puede ser de dos tipos: a) estipu-
lativa, se trata de una convencin en torno al uso futuro del lenguaje, por
ejemplo, se establece que en adelante, en un determinado contexto, una
expresin como derecho ser empleada con un significado especfico, y
b) lexical, estas definiciones tratan de dar cuenta de todos los significados de
uso de una palabra a partir de la experiencia del uso que se le da.
Se critica a las definiciones estipulativas porque pueden ser totalmente
arbitrarias al no tener nexo alguno con la experiencia. De las definiciones
lexicales, se dice que en el caso del derecho, es imposible recoger, en el
tiempo y en el espacio, todos los usos y definiciones que se hacen de la
palabra derecho y, en caso que se pudiera hacerlo con ayuda de una potente
computadora, lo ms probable es que se encontraran definiciones hetero-
gneas que no nos ayudaran a elaborar una definicin aceptable para todos.
Finalmente se seala respecto a las definiciones lexicales que son puramente
descriptivas y no se pronuncian por la definicin mejor o ms plausible.
79

Ante las deficiencias de las definiciones ostensivas, reales y nominales,

algunos proponen141 definiciones explicativas del derecho. stas se utilizan
como en el caso del derecho cuando se trata de conceptos que se
hallan en los puntos clave de una cultura, sobre los que se condensan los
planteamientos y orientaciones fundamentales de la misma. Las definiciones
explicativas son intermedias entre las definiciones lexicales y las estipulati-
vas, buscan expresar los significados usuales de un concepto, los condensan
y reelaboran, pues pretenden establecer el ncleo de mayor importancia y
valor operativo de la definicin, para ofrecer precisin y claridad en el con-
texto cultural en el que la misma ser empleada.
Las definiciones explicativas pueden ser en sentido histrico o crtico.
El primero pretende darle al concepto una delimitacin amplia y busca
cierta elasticidad e irresolucin para que se pueda cubrir as la complejidad
histrica en la que se ha desarrollado. El sentido crtico de carcter lgico
intenta conseguir mayor precisin, rigor y nitidez a travs del anlisis de
modelos o definiciones previas o posibles.
Como se advierte, las definiciones explicativas, a diferencia de las estipu-
lativas, reducen la arbitrariedad porque se basan en usos empricos del len-
guaje y, en relacin con las definiciones lexicales no intentan abarcar todos
los usos o definiciones del concepto derecho, sino que se busca establecer
cmo debe ser utilizado el concepto de derecho en un contexto histrico
determinado para alcanzar el mayor nivel de precisin y sentido. Para lograr
ese propsito se acude a los anlisis lgico-lingsticos o histricos, tal como
lo hemos descrito con el uso del sentido histrico y crtico.
V. La teora tridimensional del derecho

como definicin explicativa
La teora tridimensional del derecho se debe al profesor Miguel Reale,142 y

en nuestro pas ha sido seguida por autores como Garca Mynez o Reca-
sns Siches.143 La teora entiende que existen tres dimensiones bsicas de la
experiencia jurdica: hecho social, valor y norma, y que por tanto, cualquier
definicin del concepto derecho debe comprender esos tres ngulos a dife-
rencia de otras definiciones de derecho que suelen ser unilaterales porque in-
cluyen alguno de los elementos pero no a los tres o, si los incluyen, no los
implican mutuamente. As, los positivistas destacan slo la dimensin nor-
ma sobre las dems; los iusnaturalistas promueven la dimensin valrica o
80

axiolgica respecto de las otras dos, y las corrientes sociolgicas del derecho
colocan al hecho social por encima de las otras perspectivas.
Entre los presupuestos de la teora tridimensional de Reale podemos
mencionar los siguientes:
1) Hecho, valor y norma estn siempre presentes y correlacionados en

cualquier expresin de la vida jurdica, ya sea estudiada por filso-
fos, socilogos del derecho o juristas. Por eso, el tridimensionalismo
de Reale debe distinguirse del tridimensionalismo abstracto y ge-
nrico que divide el trabajo, en donde el filsofo estudia el valor, el
socilogo el hecho y el jurista la norma.
2) La correlacin entre los tres elementos hechos, valor y norma

es de naturaleza funcional y dialctica, dada la implicacin-po-
laridad existente entre hecho y valor de cuya tensin resulta el
momento normativo.
3) Las diferentes ciencias, destinadas a la investigacin del derecho,

no se distinguen unas de otras por distribuirse entre s hecho, valor
y norma como si fuesen elementos de algo divisible, sino por el
sentido dialctico de las respectivas investigaciones. Lo anterior no
impide que se pueda considerar prevalentemente el momento nor-
mativo, el fctico o el axiolgico, pero siempre en funcin de los
otros dos la tridimensionalidad funcional del saber jurdico.
4) La ciencia del derecho es una ciencia normativa, pero entiende que

la norma jurdica es una realidad cultural que resuelve tensiones
fctico-axiolgicas, segn razones de oportunidad y prudencia. Se
trata de un normativismo jurdico integrador.
5) La elaboracin de normas no es expresin exclusiva del poder ar-

bitrario del Estado ni es producto automtico de la tensin fcti-
co-axiolgica que opera en un momento histrico. La creacin de
normas est condicionada por multitud de hechos y valores, y sobre
algunos de ellos se opta segn razones de oportunidad y prudencia
para generar soluciones reguladoras.
6) La experiencia jurdica se realiza tomando en cuenta distintos mo-

delos de organizacin y conducta humana, se escogen algunos so-
81

bre otros, pero esto no significa que los que no son prevalecientes
queden permanentemente excluidos. Existe as una pluralidad de
modelos de organizacin y conducta que tienen un grado mximo
de integracin y unidad en el derecho objetivo del Estado.
7) La norma jurdica no puede ser interpretada prescindiendo de los

hechos sociales y valores que condicionan su aparicin ni tampoco
de los valores sobrevinientes, as como de la totalidad del ordena-
miento del que forma parte. A esto Reale le llama la elasticidad
normativa y semntica.
8) Las decisiones de jueces y autoridades no son slo expresin de

silogismos, ms bien son expresin de valores y de hechos sociales.
9) La validez jurdica integra los valores que fundamentan la norma,

la eficacia o acatamiento de la misma en el plano de la sociedad,
y la vigencia que expresa la actuacin de los rganos del Estado y
que son competentes para darle existencia jurdica.
10) Los valores del derecho no son ideales, estn referidos a la historia
concreta. La teora tridimensional postula un historicismo axiol-
gico.
11) Los valores del derecho tienen una triple funcin. La ntica porque
los valores son parte de la realidad; la gnoselgica porque permi-
ten la comprensin de esa realidad, y la deontolgica, en tanto que
los valores del derecho postulan derechos y deberes que orientan la
conducta humana.
12) El derecho es una realidad que se experimenta en la historicidad

del ser humano. El valor de la persona es la condicin trascenden-
tal de toda experiencia jurdica. La persona es el fundamento y fin
del derecho (personalismo jurdico).
13) La ciencia del derecho en el plano del conocimiento del derecho se

desarrolla como una experiencia cognoscitiva, en la que la persona
y la realidad del derecho hecho social, valor y norma se coim-
plican mutuamente (criticismo ontognoseolgico). En el plano de
los derechos y deberes, es decir, en el plano deontolgico, no vale la
82

sectorizacin de los valores sino la solidaridad entre ellos de acuerdo

a la circunstancia histrica (ciencia del derecho histrico-cultural).
14) La metodologa de la teora tridimensional es de carcter histrico-

crtico y no se apoya en moldes previos esencialistas.
Algunos presupuestos se pueden expresar de la siguiente manera:
Definicin tridimensional
Toda definicin de derecho debe integrar: hechos sociales, normas y va-

lores. Los tres mbitos se implican mutuamente, aunque alguno prevalezca
sobre los otros.
mbitos de estudio del derecho
El filsofo del derecho comprende axiolgicamente los hechos en

funcin de las normas
El socilogo del derecho comprende factualmente las normas en
funcin de los valores
El cientfico del derecho comprende normativamente los hechos
en funcin de los valores
Las tres dimensiones del derecho
La fctica que necesita de los valores y las normas para comprender

los hechos
La axiolgica que requiere de los hechos y las normas para com-
prender los valores en su circunstancia histrica
La normativa que fundamenta las normas jurdicas en valores que
son parte de la realidad y en hechos sociales que estn presentes en
la creacin, interpretacin y aplicacin de las normas
Interpretacin desde la teora tridimensional del derecho
La interpretacin implica comprender la norma sin prescindir de los hechos

y valores, y tomar en cuenta el ordenamiento jurdico en su conjunto.
83

Reale no estableci muchas definiciones de derecho con fundamento en

su teora tridimensional del derecho. Una de las pocas que elabor seala
que el derecho es la concretizacin de la idea de justicia en la pluridiver-
sidad de su deber ser histrico, teniendo la persona como fuente de todos
los valores.144
En Mxico, Mario lvarez Ledesma reformula la teora tridimensional
de Reale y proporciona la siguiente definicin:
El derecho es un sistema normativo de regulacin de la conducta social, pro-

ducido y garantizado coactivamente por el poder poltico de una autoridad
soberana, que facilita y asegura la convivencia o cooperacin social, y cuya
validez (obligatoriedad) est condicionada por los valores jurdicos y ticos de
los cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar
histrico determinados.145
VI. La concepcin argumentativa

del derecho base de una definicin explicativa del derecho
La teora tridimensional del derecho y sus reelaboraciones no son las ni-

cas que pueden proporcionar definiciones explicativas del derecho. Estoy
convencido que en cada una de las grandes corrientes de lo jurdico: en el
positivismo,146 en el realismo,147 en el iusnaturalismo,148 en el marxismo y las
escuelas crticas del derecho,149 existen y han existido intentos para ofrecer
definiciones explicativas del derecho, en tanto que pretendieron establecer o
establecen el ncleo de mayor importancia y valor operativo de la definicin
para ofrecer precisin, claridad y sentido, en el contexto cultural en el que
la misma ser empleada.
Despus de la Segunda Guerra Mundial se comenz a dar un mo-
vimiento jurdico muy importante en el derecho, principalmente en la
Europa continental. Ese movimiento, muy heterogneo, es conocido por
algunos como neoconstitucionalismo. Como seala Paolo Comanducci,150
el neoconstitucionalismo es tanto una ideologa, una metodologa y una
teora. Una ideologa que pone en segundo plano el objetivo de la limitacin
del poder estatal, que fue el punto central del constitucionalismo del siglo
xix, y pone en primer plano el objetivo de garantizar plena y extensivamen-
te los derechos humanos; ciertas vertientes del neoconstitucionalismo basan
todo el ordenamiento jurdico en la garanta de los derechos los medios
jurdicos e institucionales para que los derechos humanos no sean slo
84

declaraciones vacas previstas en la Constitucin sino realidades, como

en el caso de Ferrajoli y Alexy.151 Una metodologa porque sostiene que
los principios constitucionales y los derechos fundamentales son un puente
entre el derecho y la moral, sobre todo en la visin de Dworkin.152 Y es una
teora que abandona la idea de que el derecho es slo producido por los
rganos del Estado, que el derecho equivale slo a la norma del legislador
la ley, y que el modelo de interpretacin de las normas es formalista,
basado en la aplicacin de silogismos y en la subsuncin de los hechos con
los supuestos normativos que los preceptos legales establecen.
El modelo neoconstitucionalista es algo ms que una superacin o evo-
lucin del constitucionalismo tradicional, es una visin que impacta el con-
cepto y la vivencia del derecho. La Constitucin se presenta como el centro,
base y fundamento de todo el sistema jurdico, pero es una Constitucin
pensada en trminos de principios y directrices que se interpretan no bajo
el vetusto esquema de los mtodos tradicionales del derecho el gramati-
cal, el que se basa en la voluntad del legislador, el finalista, etctera, sino
mediante la ponderacin entre principios constitucionales que se encuen-
tran contrapuestos en los casos concretos y en donde es menester optar por
alguno o lograr un equilibrio entre ellos; la Constitucin es omnipotente
en cualquier anlisis asunto o caso, la ley pasa a segundo plano, es ms, la
ley y cualquier otro ordenamiento debe verse bajo el prisma de la Cons-
titucin y, algo muy importante, el derecho no representa un esquema
homogneo de sociedad sino heterogneo y plural, en muchas ocasiones es
expresin de valores tendencialmente opuestos. El neoconstitucionalismo
concibe al juez y a la autoridad como actores activos y crticos con su sis-
tema jurdico ms all del legalismo y de actitudes serviles frente a la ley.153
El concepto de soberana no recae slo en el Estado sino en una sociedad
plural y abierta. La Constitucin no es slo un documento normativo en
el que se apoyan las autoridades para resolver casos o dirigir la accin del
Estado, sino el centro en lo que todo debe converger.
En sus muy variadas posiciones, el neoconstitucionalismo impone una
revisin del modelo tradicional del derecho. A la teora de las fuentes del
derecho, para que sta sea menos estatalista todo el derecho lo produce
el Estado y legalista la fuente privilegiada del derecho es la ley; a la
idea de que el derecho para que lo sea debe contar con elementos coerci-
tivos; a la concepcin de que todas las normas jurdicas son reglas cuando
tambin hay principios, valores, directrices, etctera, y principalmente a la
idea de que el derecho son normas sin que se tenga en cuenta cmo esas
normas se argumentan y sirven a la comunidad. El neoconstitucionalismo
as como corrige la concepcin del derecho corrige la concepcin tradi-
85

cional del Estado porque recobra para la Constitucin toda su fuerza nor-
mativa, y desde el punto de vista de la democracia entiende que sta no es
slo la expresin de la regla de las mayoras, sino tambin es, y de manera
preponderante, la garanta ms plena para los derechos humanos, los de li-
bertad, pero en alto grado los de igualdad.
Una definicin de derecho ms o menos aceptable debe tomar en
cuenta las normas, los hechos y los valores como lo hace la teora tridimen-
sional del derecho, pero no slo eso, es necesario ir ms all de la estructura
la norma, su funcionalidad los hechos y las conductas de quien apli-
ca las normas, o su idealidad los valores, es necesario comprender
la cultura y la sociedad en donde lo anterior se expresa, es necesario que
el derecho proponga una idea de correccin o de justicia, es necesario
entender el derecho en movimiento y funcionamiento al interior de la
sociedad, esto es, saber cmo opera. Una de las ltimas concepciones del
derecho, fundamento entre otros, de movimientos como los del neoconsti-
tucionalismo, y que deriva de la obra de autores como Ronald Dworkin,154
MacCormick,155 Alexy,156 Raz,157 Nino,158 Ferrajoli,159 Atienza,160 y algunos
ms, propone una idea que se denomina argumentativa. Esta concepcin
del derecho como cualquier otra que pretenda ser ms o menos integral
intenta dar respuesta a una serie de cuestiones fundamentales en relacin
con el derecho, a saber: 1) cules son los componentes bsicos del derecho;
2) qu se entiende por derecho vlido y cmo se trazan los lmites entre el
derecho y lo que no es derecho; 3) qu relacin guarda el derecho con la
moral y con el poder; 4) qu funciones cumple el derecho en la sociedad,
qu objetivos y valores deben o pueden alcanzarse con l; 5) cmo puede
conocerse el derecho, de qu manera puede construirse el conocimiento
jurdico, y 6) cmo se entienden las operaciones de produccin, interpreta-
cin y aplicacin del derecho.161
Esta concepcin no slo intenta integrar las perspectivas jurdicas de las
corrientes ms habituales del derecho de nuestra poca sino que se nutre de
una filosofa de tipo pragmtico que supone la aceptacin de las siguientes
tesis: 1) la necesidad de considerar el derecho y los problemas jurdicos en
relacin con el contexto social, econmico, poltico; 2) tener en cuenta
que cualquier corriente, concepcin o teora jurdica se elabora con algn
propsito y van dirigidas a un determinado auditorio; 3) el rechazo de una
concepcin demasiado abstracta del derecho, lo que no significa que se
est en contra de la teora, sino de teoras de gran abstraccin; 4) una vi-
sin instrumental y finalista del derecho, esto es, entender que el derecho es
un instrumento para resolver conflictos y conseguir fines sociales, y recono-
cer que el derecho tiene fines internos que derivan de su carcter o de su
86

lgica normativa, fctica y axiolgica; 5) la vinculacin del derecho con cier-

tas necesidades prcticas de los hombres para resolver problemas cotidianos;
6) la idea de que la verdad en el derecho no consiste en la correspondencia de
los enunciados con los hechos como en la biologa, la qumica o la fsica, sino
de que esos enunciados resulten tiles, de ah la importancia del dilogo y el
consenso entre los operadores jurdicos jueces, autoridades, litigantes, entre
otros como criterios de justificacin de las decisiones de las autoridades y
jueces, y 7) la importancia de la prctica como medio de conocimiento, lo
que significa que se aprende a argumentar el derecho argumentndolo.162
Los componentes de la concepcin del derecho como argumentacin
son los siguientes: 1) la importancia otorgada a los principios y los valores
jurdicos de carcter constitucional como ingrediente necesario, adems de
las reglas previstas en las leyes y en los reglamentos, para comprender la
estructura y el funcionamiento de un sistema jurdico; 2) la tendencia a
considerar las normas jurdicas reglas, principios, valores no tanto desde
la perspectiva de su estructura lgica, cuanto a partir del papel que juegan
en el razonamiento prctico (sobre la conducta humana); 3) la idea de que
el derecho es una realidad dinmica y que consiste no slo en una serie de
normas o de enunciados de diverso tipo, sino en una prctica social que in-
cluye adems de normas jurdicas, procedimientos, valores, acciones huma-
nas y agentes jurdicos como los jueces, autoridades, litigantes, ciudadanos,
etctera; 4) entender que la interpretacin jurdica es un proceso racional y
conformador del derecho y no una simple operacin deductiva que utiliza
el silogismo lgico formal; 5) el debilitamiento de la distincin entre el
lenguaje descriptivo y prescriptivo, y conectado con ello, la reivindicacin
del carcter prctico (vinculado con la conducta humana para orientarla y
guiarla) de la teora y de la ciencia del derecho, las cuales no pueden reducir-
se a discursos meramente descriptivos; 6) el entendimiento de la validez en
trminos sustantivos principalmente que las normas secundarias tengan
correspondencia con la Constitucin y no meramente formales como
simple vigencia en donde slo importa si el rgano que produce la norma
es competente y si se sigue el procedimiento previamente establecido por
otra norma; 7) la idea de que la jurisdiccin decir el derecho que es
tarea de los jueces no puede verse en trminos legalistas de sujecin de
la autoridad y del juez a la ley pues la ley debe ser interpretada de acuer-
do con principios constitucionales; 8) la tesis de que entre el derecho y la
moral existe una conexin no slo en cuanto a su contenido, sino de tipo
conceptual, en donde las normas jurdicas pueden ser reconocidas, justifica-
das y evaluadas desde principios morales; 9) la tendencia a una integracin
entre las diversas esferas de la razn prctica la que tiene que ver con la
87

evaluacin de la conducta humana, es decir, entre el derecho, la moral y

la poltica; 10) la idea de que la razn jurdica no es slo instrumental para
tener xito profesional o ganar litigios, sino razn prctica que orienta al
derecho y al jurista por una idea de correccin o de pretensin de justicia;
11) la difuminacin de las fronteras entre el derecho y el no derecho (siste-
mas normativos de comunidades tnicas, religiosas, sociales o econmicas
que formalmente no integran el derecho del Estado) y con ello la defensa
de cierto tipo de pluralismo jurdico; 12) la importancia puesta en la nece-
sidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones de autoridad como
caracterstica esencial de una sociedad democrtica; 13) la conviccin de que
existen criterios objetivos (como los principios de universalidad, coherencia
o exhaustividad) que otorgan carcter racional a la prctica de justificacin
de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta
correcta para cada caso, y 14) la consideracin de que el derecho no es slo
un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores
morales y que esos valores no slo pertenecen a una moral social moral
positiva de una sociedad sino a una moral racionalmente fundamentada o
justificada entre los miembros de cada sociedad moral crtica.163
Con los elementos anteriores podramos dar una definicin de derecho
del siguiente tipo: el derecho es una expresin dinmica de la historia y de
la cultura que tiene como componentes normas de diverso gnero reglas,
principios y valores, hechos sociales y de la conducta individual de las
personas que constituyen una prctica social, y valores que fundamentan,
validan y orientan las normas y las conductas humanas. Esos elementos son
reconocidos como derecho por la sociedad y las autoridades, conviven y se
implican permanentemente, y requieren para impactar la vida de la socie-
dad y de la persona de instituciones estatales, supraestatales o de carcter
social que pueden en ocasiones imponer coactivamente las normas, pero
que sobre todo, acuden a diversos procedimientos argumentativos en donde
participan con ellas la sociedad y diversos operadores jurdicos, para que las
autoridades estatales, supraestatales o sociales no slo resuelvan conflictos
y decidan la orientacin de polticas pblicas y sociales o propongan el
cambio social, sino para que en nuestro tiempo histrico justifiquen ra-
cionalmente sus decisiones en aras de promover, expandir y garantizar los
derechos fundamentales y la democracia.
Si explicamos la definicin anterior podemos extraer ocho elementos:
1) el derecho es expresin dinmica de la historia y de la cultura; 2) tiene
como componentes normas de diverso tipo, hechos sociales que constituyen
una prctica social, valores que le sirven de fundamento y fin, y diversos pro-
88

cedimientos argumentativos; 3) los elementos jurdicos son reconocidos co-

mo derecho por las autoridades y la sociedad; 4) para que esos elementos
impacten en la sociedad se requiere de instituciones estatales, supraestatales o
sociales, las que pueden recurrir, aunque no slo, a la coercin para la aplica-
cin del derecho; 5) el derecho se comprende y se vive mediante una prc-
tica argumentativa; 6) las decisiones de autoridad no slo procuran resolver
conflictos sino que adems de otras funciones fijan la orientacin del Estado
y la sociedad; 7) las decisiones de las autoridades deben estar justificadas ra-
cionalmente, y 8) los fines del derecho de nuestra poca entraan promover,
expandir y garantizar los derechos humanos y la democracia.
El primer elemento pone el acento en el carcter cultural e histrico
del derecho, adems de en su dinamismo. Es decir, el derecho no surge de la
nada, es temporal y espacial, pertenece a un tiempo histrico y a una cultura
determinada, adems de que est en cada poca y cultura en permanente
proceso de transformacin.164 Por eso el derecho no puede ser slo estu-
diado por la dogmtica, sino que debe ser estudiado por diversas ciencias
jurdicas, tales como la sociologa del derecho, el derecho comparado, la
historia del derecho, la antropologa jurdica, la psicologa jurdica, el anlisis
econmico del derecho, entre otras.
Respecto al segundo de los elementos nos seala que las normas que
componen el sistema normativo son de diferente tipo: a) reglas previstas
generalmente en las leyes y disposiciones secundarias, que suelen contener
un antecedente, una cpula deber ser y una consecuencia que implica una
amenaza de sancin en caso de actualizacin de la regla; b) principios previs-
tos en la Constitucin que no contienen los anteriores elementos, principal-
mente carecen de sancin, y definen y orientan por su jerarqua normativa a
las reglas; c) valores jurdicos que constituyen las normas de mayor densidad
de cualquier sistema normativo, estn previstas en las Constituciones de
manera explcita o implcita, y orientan a todo el ordenamiento. Adems
el derecho est integrado por hechos y conductas individuales, sociales y
de autoridad, que son regulados y comprendidos por las normas, y que
permiten entender que el derecho se expresa en la realidad y que sin ella
el derecho sera totalmente vaco, un puro concepto formal. Tambin son
parte del derecho los fines y valores morales y polticos que fundamentan
y orientan a las normas y los hechos. En cuanto a los procedimientos ar-
gumentativos, stos son los que permiten la comprensin y la implicacin
mutua de los anteriores elementos y en una sociedad democrtica obligan a
que las decisiones de cualquier autoridad deban estar justificadas racional-
mente para no ser arbitrarias.
89

Los anteriores elementos para ser derecho deben ser reconocidos como
tales, no slo por las autoridades que reconocen y dicen lo que es a travs de
procedimientos de creacin y aplicacin del derecho, sino por los diversos
sectores de la sociedad. Slo de esta manera el derecho ser obedecido, y
para esto se requiere que las normas creadas por la autoridad provengan de
procedimientos democrticos y que su contenido sea congruente con los
fines y valores del sistema.165
Para que el derecho tenga impacto en la sociedad y en las personas
requiere de autoridades, estas pueden ser las del Estado (derecho nacional,
federal o local), las supraestatales como los organismos internacionales en el
derecho internacional, y autoridades de carcter social, cuando se admite
el pluralismo jurdico,166 esto es, derecho que no surge necesariamente de
las instancias estatales. Adems en la aplicacin de reglas jurdicas, la autori-
dad puede hacerlas valer coactivamente; sin embargo, no todas las normas
jurdicas principios y valores previstos en la Constitucin contienen
sancin, por lo que el acatamiento de las normas ms importantes del sis-
tema jurdico no puede entenderse exclusivamente desde la coercin sino
desde la legitimidad, esto es la confianza y respaldo de los ciudadanos hacia
el ordenamiento jurdico.
La argumentacin permite comprender el derecho, ste se entiende y se
vive argumentalmente tanto en las instancias del Estado ante autoridades
y jueces, por ejemplo como en la vivencia cotidiana en la sociedad. La
argumentacin es una superacin de las teoras tradicionales de la inter-
pretacin. En las teoras de la argumentacin importa cmo se motivan las
decisiones, cmo se descubren los argumentos, cules son sus tipos y cmo
se puede evitar la manipulacin de los instrumentos retricos. En toda argu-
mentacin es fundamental la parte justificativa de las decisiones, sobre todo
si son de autoridad. Justificar un argumento significa demostrar por qu
el escogido o los escogidos son mejores y ms plausibles que los otros. Se
considera que es importante dar razones para sostener nuestras pretensiones,
y las razones que debemos dar no slo implican apelar a la autoridad y al
procedimiento, entraan apelar a su contenido para que mediante la ponde-
racin sea posible optar por las razones ms convincentes. La argumentacin
est presente en cualquier momento del derecho: en la creacin, interpreta-
cin y aplicacin. El razonamiento jurdico no es un proceso mecnico rea-
lizado por autmatas. El discurso jurdico implica la obligacin de razonar
intersubjetivamente las decisiones en trminos de derecho vigente y vlido
para vincular el juicio particular al sentido de justicia del ordenamiento.
90

El derecho tiene diversas funciones, entre ellas la de resolver conflictos

individuales o colectivos, pero tambin las de permitir una convivencia ms
armnica entre las personas, estructurar nuestra vida personal o en sociedad,
en la poltica o la economa. El derecho tambin orienta la actividad y los
fines de las autoridades estatales, supraestatales y sociales. No podemos es-
tablecer slo una funcin al derecho, ste es plurifuncional y puede servir
para el control social o ser un elemento de transformacin social.167
En las sociedades democrticas de nuestro tiempo las decisiones re-
quieren de justificacin. Si las autoridades deciden sin justificar no estn
actuando democrticamente. El arma contra la arbitrariedad de los rganos
del Estado, supraestatales o sociales, es la justificacin de sus resoluciones. Si
se prescinde de ste elemento, el sistema jurdico de un Estado no puede
considerarse como propio de un Estado de derecho o de una democracia.
Los fines ms altos del derecho contemporneo son los derechos huma-
nos y la democracia. No basta que los primeros estn previstos en las Cons-
tituciones y tratados internacionales, es imprescindible que sean una realidad
viva al interior de cada sociedad. Para ello, deben existir instrumentos jurdi-
cos e institucionales para que los derechos humanos sean protegidos. Uno de
los mayores problemas de nuestra poca tiene relacin con los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales (derecho a la alimentacin, salud, educacin,
vivienda, etctera) porque los sistemas jurdicos no proveen de mecanismos
jurdicos similares a los que existen para proteger los derechos de libertad (de
expresin, reunin, asociacin, manifestacin, de peticin, etctera). De esta
manera, estos y otros derechos se desdibujan y generalmente se les entiende
equivocadamente como ddivas de la autoridad a ciertos sectores sociales
o como programas sociales para sectores socialmente desfavorecidos, cuando
entre sus caractersticas como en todo derecho humano, estn la universali-
dad, la inalienabilidad, y la exigibilidad frente a la autoridad y otros sectores
dominantes de la sociedad. En cuanto a la democracia, el derecho debe exi-
gir que las autoridades conduzcan permanentemente su actuar por proce-
dimientos democrticos, transparentes y deliberativos, ello debe ocurrir no
slo durante las elecciones sino en la actividad cotidiana de las autoridades,
por ello, en muchos sistemas jurdicos, adems de los mecanismos de demo-
cracia representativa elecciones peridicas, autnticas y libres existen
mecanismos de democracia directa (iniciativa legislativa popular, referndum,
revocacin de mandato, accin popular de inconstitucionalidad, acciones ju-
rdicas para proteger y garantizar derechos colectivos, auditoras ciudadanas,
presupuesto participativo, etctera) para supervisar a las autoridades y con
ellas hacer realidad que la sociedad participe en sus decisiones.
91

VII. Recapitulacin
En este captulo hemos rechazado los conceptos esencialistas del derecho.

No existe la esencia del derecho ni la esencia de las cosas. Las palabras no
tienen una relacin mgica con las cosas ni existen ideas o arquetipos
que definan las cosas como fue propuesto por la filosofa platnica. El dere-
cho debe ser definido convencional y explicativamente, a partir de cmo se
usa o se ha usado la expresin entre las personas y tratando de definir para
cada poca y cultura sus notas o caractersticas ms sobresalientes.
Es difcil definir el derecho por razones lingsticas y no lingsticas.
Entre las ltimas mencionamos y explicamos las de carcter histrico, por-
que el derecho est en permanente cambio y en cada poca histrica puede
presentarse con diferentes rasgos; advertimos que es un fenmeno complejo
en donde cada perspectiva, por ejemplo profesional, ideolgica, terica o
metodolgica, puede orientar una definicin diversa, y adems, indicamos
que el derecho tiene un carcter prctico y valorativo, esto es, sirve para
orientar y evaluar las conductas de las personas a partir de cnones valo-
rativos que cada sociedad (aunque cada sociedad es plural y heterognea)
considera plausibles. Igualmente destacamos la carga emocional que poseen
muchos conceptos jurdicos incluyendo la expresin derecho.
Entre las razones lingsticas que no favorecen una definicin simple
del derecho, hablamos de su ambigedad y vaguedad. La primera entraa
que la expresin derecho puede y tiene distintos significados, por ejemplo:
derecho objetivo, subjetivo, ciencia del derecho, juicio de valor, etctera. La
vaguedad, dijimos, puede ser intensional, esto es, saber cules son o deben
ser las caractersticas o propiedades de la expresin derecho, y extensional,
que implica conocer a que tipo de fenmeno a cuntos fenmenos de
la realidad aplicamos la expresin derecho.
Abordamos diferentes clases de definiciones que pueden utilizarse para
definir el derecho. Nos referimos a las ostensivas, las reales, las nominales y las
explicativas. Concluimos que las definiciones explicativas son ms tiles que
las otras, porque no slo acuden a los usos habituales de una expresin sino
que intentan determinar el ncleo o los ncleos de mayor amplitud significa-
tiva, de tal suerte que la definicin tenga claridad, rigor, nitidez y elasticidad.
Consideramos que las definiciones que se han forjado a partir de la
teora tridimensional del derecho de Miguel Reale, son definiciones ex-
plicativas del derecho, en tanto que pretenden definirlo determinando ele-
mentos del derecho como el de norma, hecho y valor, los que interactan
y se implican mutuamente en la realidad del derecho. Estimamos que las
definiciones del derecho que slo integran a uno de esos elementos nor-
92

ma, hecho o valor aunque pueden tener fuerza explicativa, no tienen el

mismo alcance en claridad, nitidez, rigor o elasticidad que las definiciones
que puede proporcionar la teora tridimensional.
No obstante lo dicho respecto a la teora tridimensional del derecho
y sus definiciones, preferimos acogernos a la visin argumentativa del de-
recho, que entiende que el derecho no slo se integra por normas, hechos
y valores, sino que en la vida social es esencialmente argumentacin. So-
bre la concepcin argumentativa del derecho hablamos de su importancia
en nuestra poca y de las relaciones que tiene con movimientos como el
neoconstitucionalismo. Expusimos las notas o caractersticas de la visin
argumentativa del derecho y a partir de ellas construimos una definicin de
derecho, que no pretende ser la verdadera, la nica o la correcta.
93

Cuestionario
1. Es importante la pregunta qu es el derecho? ?

2. Por qu es difcil definir el derecho?
3. Por qu el positivismo, el realismo, el marxismo, etctera, son
perspectivas sobre el derecho con sesgo ideolgico?
4. Por qu es ambiguo el trmino derecho?
5. Qu implica la vaguedad intensional y extensional para la definicin
del trmino derecho?
6. Por qu no son aceptables las definiciones realistas o esencialistas
del derecho?
7. Cules son los diferentes tipos de definiciones nominales?
8. En qu consisten las definiciones explicativas del derecho?
9. Exponga los principales presupuestos de la teora tridimensional
del derecho.
10. Piensa usted que la concepcin argumentativa del derecho es la base
para una definicin explicativa?
11. Cules son los componentes del derecho como argumentacin?
12. Critique la definicin de derecho que propone el autor de este libro.
94

Captulo cuarto
La norma jurdica
Aun cuando el derecho est esencialmente integrado por normas, no podemos

entenderlo slo a partir de ellas, tambin es hecho, valor, interpretacin y argu-
mentacin jurdica, entre otros elementos que explican el fenmeno jurdico,
como el poder. En cuanto a las normas jurdicas aunque la mayor parte de ellas
tienen carcter prescriptivo y expresan factores denticos tales como obligar,
prohibir o permitir, no todas tienen esas caractersticas. Es de especial impor-
tancia distinguir entre regla, principio y valor jurdico.
I. Lenguaje, prescripciones y normas
Se ha dicho que el derecho es: a) una prctica social; b) una institucin o un

conjunto de instituciones; c) un instrumento para alcanzar ciertas metas de
carcter poltico, econmico o social; d) un instrumento para procurar deci-
siones conforme a derecho; e) un conjunto de reglas del juego; f) criterios para
facilitar la aplicacin e interpretacin, etctera.168
Para Kelsen, el derecho es exclusivamente un conjunto de normas co-
activas. Para Marx, es un instrumento de dominacin y control social, y para
Toms de Aquino, es la ordenacin de la razn encaminada al bien comn.
Tambin el derecho puede verse como conjunto de normas o como facultad
de hacer algo si hay un respaldo del orden jurdico. La expresin derecho
parece significar tanto el derecho objetivo las normas, subjetivo las
facultades o derechos, como la ciencia del derecho los enunciados sobre
el objeto de estudio llamado derecho. Por otra parte, es necesario siem-
pre distinguir entre normas jurdicas los enunciados jurdicos y las pro-
posiciones jurdicas los enunciados de la ciencia jurdica que versan
sobre las normas jurdicas.
95

Una importante corriente del derecho, la normativista, sostiene que to-

dos los fenmenos jurdicos pueden reducirse a trminos normativos. El
concepto de norma vendra a ser, en definitiva, el concepto central del de-
recho. La corriente normativista no es la nica, los realistas relacionan el
derecho con las conductas de los funcionarios y de los jueces. Los marxistas,
como ya hemos mencionado, identifican el derecho con ciertas relaciones
sociales de dominacin. Los iusnaturalistas tienden a vincular el derecho
ms que con la norma con una idea de justicia. Los institucionalistas ponen
el acento en el derecho como conjunto de instituciones.169
Existe en la comunidad jurdica un cierto consenso en el sentido de que
el derecho se expresa en normas y a su vez stas se construyen con el lenguaje,
lo que nos obliga a preguntarnos de qu tipo de lenguaje estamos hablando.
Daniel Mendonca recordando a Wittgenstein nos seala una lista de accio-
nes que se llevan a cabo con palabras: dar rdenes, describir objetos, relatar
sucesos, hacer conjeturas, comprobar hiptesis, presentar resultados, inventar
historias, actuar en teatro, cantar en coro, adivinar acertijos, contar chistes,
traducir de un lenguaje a otro, suplicar, agradecer, saludar, rezar.170 Con el
lenguaje que utilizan las normas? Mendonca dice que hay cuatro funciones
bsicas del lenguaje: la descriptiva, la directiva, la expresiva y la operativa.
La funcin descriptiva consiste en informar acerca de ciertos fenme-
nos o estados de cosas: nuestro propsito es transmitir informacin; de los
enunciados lingsticos de esta funcin se puede predicar verdad o falsedad
teniendo en cuenta si responden a determinada realidad. La funcin directiva
la empleamos cuando intentamos dirigir la conducta de nuestros interlocu-
tores; esto lo hacemos cuando suplicamos, interrogamos u ordenamos algo,
en esta funcin carece de sentido hablar de verdad o falsedad de los enuncia-
dos, las directivas no son verdaderas ni falsas, pueden ser vlidas o invlidas,
justas e injustas, racionales o irracionales, etctera. La funcin expresiva la
empleamos para expresar emociones o sentimientos o provocarlos en los
interlocutores; de las expresiones exclamativas o poticas, tampoco cabe pre-
dicar verdad o falsedad, haciendo la aclaracin que una cosa es expresar sen-
timientos funcin expresiva con la consistente en informar acerca de
las emociones o sentimientos funcin descriptiva. La funcin operativa
o performativa por su parte, consiste en producir cambios en la realidad al
emitir los enunciados lingsticos, por ejemplo cuando prometemos, jura-
mos o apostamos, y como resulta obvio, de ellas tampoco predicamos verdad
o falsedad.171 De lo expuesto, parece claro que las normas jurdicas no corres-
ponden en general ni a la funcin informativa ni a la expresiva. En su mayor
parte se corresponden con la funcin directiva o prescriptiva y algunas de
ellas estn dentro de la funcin operativa.
96

La norma jurdica
Aunque sobre esto ltimo debemos ir con cuidado, en ocasiones utiliza-

mos enunciados lingsticos que parecen ser descriptivos o informativos pero
tienen una funcin prescriptiva. Por ejemplo cuando digo: te has compor-
tado mal, es obvio que no pretendo exclusivamente informar a mi interlo-
cutor acerca de su conducta, mi propsito evidente es indicarle u orientarle
o tal vez darle una orden para que no se porte mal, es decir, mi finalidad es
principalmente directiva o prescriptiva propia de las normas. En otro
ejemplo, puedo aparentemente dar una orden cuando mi propsito es ex-
clusivamente informar; si digo: pinate antes de salir a la calle!, quiz mi in-
tencin no sea la de ordenar, cambiar u orientar la conducta de alguien para
que se peine, y slo sea la de informarle que est despeinado.172 Lo anterior
significa que slo algunas veces los enunciados lingsticos sirven a una fun-
cin en estado puro, por lo que lo relevante ser la intencin o el propsito.
Si ste es el de ordenar, mandar e imponer, prohibir, permitir o facultar no
cabe duda que estamos ante la presencia de una norma.
En la teora kelseniana la estructura lgica de una norma jurdica pres-
criptiva en la teora contempornea se le llamara regla jurdica se ex-
plica con el enunciado: Si es A, debe ser B, lo que significa que en de-
terminadas circunstancias un determinado sujeto debe observar tal o cual
conducta, si no la observa, otro sujeto, generalmente un rgano del Estado,
debe aplicar al infractor una sancin. De la formulacin anterior se destacan
tres elementos: supuesto jurdico, relacin jurdica y consecuencia jurdica.
El supuesto jurdico son los hechos, las conductas, las circunstancias que
de actualizarse, de producirse, desencadenan una consecuencia jurdica o
sancin. El vnculo entre el supuesto jurdico y la consecuencia jurdica
se verifica a travs de una relacin jurdica, esto es, el deber ser que es la
expresin del principio de imputacin jurdica, segn esa teora.
Enrique Cceres distingue los siguientes elementos estructurales de las
normas: 1) una determinada accin o actividad cuya realizacin es prescrita
en la norma, pudiendo tratarse de abstenciones o de actividades complejas
compuestas de varias acciones como en el caso de realizar la investigacin
del delito; 2) la calificacin dentica o normativa de la accin, esto es,
la norma puede determinar una obligacin, una prohibicin, un permiso o,
un tener que; 3) las modalidades de la accin, es decir, las circunstancias
de tiempo, modo o lugar en las que se debe realizar la accin o la absten-
cin; 4) sujeto normativo que son los destinatarios de la prescripcin, por
ejemplo: los comerciantes, el servidor pblico, o los jueces; 5) las
condiciones de activacin normativa que son los elementos o supuestos
que deben ser verificados en la realidad para activar la estructura normativa,
y 6) elementos perifricos que son: la autoridad que emite la norma y la
97

promulgacin que permite el conocimiento del contenido de la norma por

los sujetos normativos.173
En la teora de Von Wright, las normas jurdicas son prescripciones y se
singularizan por los siguientes elementos estructurales: su carcter, su con-
tenido y la condicin de aplicacin.174 El carcter consiste en la clasifica-
cin que hace la prescripcin de determinadas acciones como obligatorias,
prohibidas, permitidas o facultativas (los factores denticos). El contenido,
entraa la accin o acciones afectadas por dicho carcter, es decir, lo pro-
hibido, lo permitido, etctera. La condicin de aplicacin son las circuns-
tancias que deben presentarse para que exista la prohibicin, la obligacin
o permisin de realizar el contenido de la norma. Los tres anteriores ele-
mentos integran el ncleo normativo de las normas. Las normas jurdicas ade-
ms, presentan otros elementos: la autoridad que dicta la norma, el sujeto
normativo o destinatario, la ocasin que es el mbito de validez temporal
vigencia determinada o indeterminada y espacial de la norma fede-
rales, estatales o municipales, la promulgacin y la sancin.
Para Von Wright existen varios tipos de normas, entre ellas, las pres-
cripciones, las reglas definitorias, las normas tcnicas, las normas ideales, las
consuetudinarias y las morales.175
Las normas definitorias o determinativas son aquellas que definen o
determinan una actividad o un concepto. Las reglas de un juego, por ejem-
plo, determinan los movimientos consentidos para los jugadores dentro
del juego.
Las normas tcnicas o directrices indican un medio para alcanzar un fin
determinado. Ejemplo de stas son las instrucciones para operar artefactos.
Las normas prescriptivas son aquellas emanadas de la voluntad de una
autoridad (autoridad normativa) destinadas a algn agente (sujeto normati-
vo) con el propsito de que se conduzca de determinada manera. Para dar
a conocer las prescripciones a los sujetos a los cuales van ellas dirigidas, la
autoridad promulga las normas, y para darles efectividad agrega una sancin
o amenaza de castigo. Para Von Wright las normas prescriptivas pueden ser:
los mandatos u obligaciones, permisos y prohibiciones.
Las normas ideales no se hallan referidas directamente a acciones sino
que establecen modelos arquetpicos y mencionan las virtudes caractersti-
cas dentro de una clase dada. Ejemplo, aquellas que establecen cmo debe
ser un buen padre de familia, un buen profesional, etctera.
Las normas consuetudinarias marcan regularidades de conductas, dispo-
siciones o tendencias a hacer cosas similares en situaciones parecidas. Son en
principio hbitos sociales. Ejemplo de stas son las que establecen el modo
de vestir, saludar, etctera.
98

La norma jurdica
Las normas morales se distinguen principalmente por carecer de san-

cin externa y por no estar institucionalizadas. Garca Mynez, entre otros,
agregar que son normas constituidas por mandatos que regulan actos inter-
nos del individuo y que adems son categricas, autnomas y unilaterales.
II. La concepcin de Garca Mynez sobre las normas jurdicas,

las morales, los convencionalismos sociales y las religiosas
En la clsica obra de Garca Mynez titulada Introduccin al estudio del dere-

cho,176 el autor se decanta por considerar a las normas, en un sentido lato,
como reglas de comportamiento, que pueden ser obligatorias o no, y en
stricto sensu como reglas de comportamiento que imponen deberes o confie-
ren derechos. Indica que hay reglas de comportamiento cuyo cumplimiento
es potestativo, que prescriben determinados medios con vista a la realizacin
de determinados fines, a ellas les llama reglas tcnicas y a las reglas de com-
portamiento que imponen deberes o confieren derechos y tienen carcter
obligatorio les da el nombre de normas.
Distingue tambin entre juicios enunciativos, que son los que describen
fenmenos o hechos, de los que se puede predicar verdad o falsedad, juicios
que utilizamos, por ejemplo, en las ciencias naturales, aunque no solamente,
y juicios normativos, que regulan conductas, y de los que se predica validez
o invalidez, pero no verdad o falsedad. Los juicios normativos pueden pos-
tular deberes o derechos. Los que postulan deberes se dividen, siguiendo a
Kant, en categricos o hipotticos. Los primeros ordenan sin condicin; los
segundos, condicionalmente. Los categricos pueden ser positivos o nega-
tivos, es decir, mandatos o prohibiciones. La frmula de los primeros es: A
debe ser; la de los segundos: A no debe ser. Ejemplos de los que establecen
mandatos: debes honrar a tus padres. Ejemplo de los que imponen prohibi-
ciones: no debes ser hipcrita.
Para Garca Mynez no deben confundirse dentro de la clasificacin
de los juicios hipotticos a las reglas tcnicas con las normas obligatorias
como lo hace Kant, pues las reglas tcnicas no son obligatorias, en tanto
que se pueden o no seguir los medios establecidos para conseguir fines que
ellas disponen. En cuanto a las normas o reglas de conducta obligatorias
establece que aun cuando parezca paradjico, antes de la realizacin de sus
supuestos toda norma es hipottica, y cuando aquellos se producen, deviene
categrica.177 As el precepto que ordena a los hijos a respetar a los padres
es hipottico, encierra un supuesto: el vnculo entre progenitor y descen-
99

diente; mas en relacin con las personas colocadas en la situacin prevista

por la norma, constituyen un mandamiento incondicional.
Garca Mynez en crtica a Kelsen seala que la frmula Si es A debe
ser B, no expresa, de manera cabal, la estructura lgica de la regulacin
jurdica, pues slo menciona una de las consecuencias, el deber, y pasa por
alto el derecho subjetivo el derecho de exigir y porque no da cuen-
ta con precisin de las diferencias entre las normas jurdicas y otro tipo
de normas como las morales y los llamados convencionalismos sociales. De
esta manera, el profesor mexicano se da a la tarea de distinguir entre los
anteriores preceptos.
Las normas jurdicas son bilaterales, externas, heternomas y coercibles.
Las normas morales son unilaterales, internas, autnomas e incoercibles. Las
normas o reglas de trato social o convencionalismos sociales son unilatera-
les, externas, heternomas e incoercibles.
Unilateralidad significa que frente al sujeto a quien obligan no hay otra
persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes. Las normas
jurdicas son bilaterales porque imponen deberes correlativos de facultades o
conceden derechos correlativos de obligaciones.178 En las normas morales
por ejemplo la norma que me impongo de ser caritativo no hay otra
persona autorizada para exigir el cumplimiento de esa obligacin o deber,
slo la conciencia de la propia persona obligada es la instancia autorizada
para reclamar el acatamiento de lo que la misma persona prescribi, no
existe correlatividad entre derechos y obligaciones. En las normas jurdicas
siempre existe otra persona, generalmente una autoridad, que puede exigir
su cumplimiento, las normas jurdicas poseen una estructura imperativo-
atributiva (imposicin de deberes a otro y correlativamente la concesin de
un derecho subjetivo del que puede exigir). Por ejemplo, el vendedor de una
cosa puede exigir el pago y el comparador pagar el precio, y el comprador
puede exigir la entrega de la cosa comprada y el vendedor entregar la cosa.
En los convencionalismos sociales, como sobre la norma social que prohbe
usar sombrero en las iglesias, no existe una instancia autorizada para exigir
su cumplimiento.
Interioridad significa que las normas morales conciernen a la vida
interior, subjetiva, relativa a la pureza o rectitud de los pensamientos de
las personas, aunque parte de esa vida se pueda manifestar externamente.
Las normas jurdicas se refieren esencialmente a los actos externos de las
personas y despus a los de carcter ntimo, pero nicamente en cuanto
poseen trascendencia para la colectividad, es decir, las normas jurdicas tie-
nen que ver con la realizacin de valores colectivos de carcter social y no
principalmente individuales. Los convencionalismos sociales como las nor-
100

La norma jurdica
mas jurdicas tienen una dimensin externa porque no residen en la vida

interior y subjetiva de las personas sino en su dimensin social aunque no
son de la misma trascendencia para la convivencia social que las jurdicas,
tienen una finalidad que se despreocupa por la rectitud de las personas o la
pureza de sus pensamientos o sus intenciones.
Autonoma quiere decir autolegislacin, reconocimiento espontneo
de un imperativo creado por la propia conciencia. Heteronoma es sujecin
a un querer ajeno, renuncia a la facultad de autodeterminacin normati-
va.179 Las normas morales son autnomas porque son imperativos nor-
mativos creados por la conciencia de cada individuo. Las normas jurdicas
son heternomas porque son elaboradas por autoridades (representantes) o
personas ajenas a la propia conciencia del individuo. Los convencionalis-
mos sociales son heternomos porque los destinatarios no participan en su
elaboracin, generalmente son producto de comportamientos regulares de
grupos sociales.
Garca Mynez entiende por coercibilidad la posibilidad de que la nor-
ma sea cumplida en forma no espontnea, e incluso en contra de la vo-
luntad del obligado esa posibilidad es independiente de la existencia de
sancin.180 Incoercibilidad implica que el cumplimiento de las normas se
efecta de manera espontnea, pues no pueden imponerse en contra de la
voluntad del obligado. Las normas jurdicas son coercibles porque su cum-
plimiento es forzoso, se pueden hacer cumplir en contra de la voluntad del
obligado. Las normas morales son incoercibles porque su cumplimiento es
espontneo, depende de la voluntad de la persona que se impuso a s mismo
tales deberes. Los convencionalismos sociales son incoercibles en el sentido
de que no se pueden imponer al obligado en contra de su voluntad, aunque
segn Garca Mynez existe en ellos un tipo de coercin diferente, que es de
carcter indeterminado (no existe, por ejemplo, un catlogo de sanciones
que determine las sanciones por el incumplimiento de los convencionalis-
mos) y subjetivo (porque la intensidad y los requisitos de aplicacin de las
sanciones dependen de circunstancias que no son objetivas).181
Algunos otros autores nacionales como Eduardo Peniche Lpez182 alu-
den a las normas religiosas. stas en la terminologa de Garca Mynez
son: unilaterales, de carcter tanto interno como externo, heternomas e
incoercibles. Son unilaterales en el sentido que imponen deberes de las per-
sonas hacia Dios pero no existen necesariamente derechos correlativos a los
deberes impuestos. Son de carcter mixto internas y externas porque
aunque tienen que ver con la conciencia de las personas se manifiestan ex-
ternamente a travs de sacramentos y de las liturgias del culto pblico. Son
heternomas porque el recipiendario de las mismas no es al mismo tiempo
101

el legislador de las normas. Finalmente son incoercibles porque no se pue-

den imponer en contra de la voluntad de las personas y sus sanciones son de
naturaleza ultraterrena.
Bilateralidad Externas Heternomas Coercibles

Unilateralidad Internas Autnomas Incoercibles
Jurdicas Bilaterales Externas Heternomas Coercibles
Morales Unilaterales Internas Autnomas Incoercibles
Sociales Unilaterales Externas Heternomas Incoercibles
Religiosas Unilaterales Internas- Heternomas Incoercibles
Externas
III. Clasificaciones tradicionales de las normas jurdicas.

Bobbio y Garca Mynez
1. Las clasificaciones de Norberto Bobbio
Bobbio proporciona tres clasificaciones de las normas jurdicas, en donde

los criterios de clasificacin son: 1) el nivel de generalidad y abstraccin
de las normas; 2) su carcter afirmativo o negativo, y 3) su naturaleza ca-
tegrica o hipottica.183
A partir de las variables de generalidad, abstraccin, particularidad y
concrecin elabora la primera clasificacin y as distingue entre:
Normas generales y abstractas que son las referidas a una pluralidad

de sujetos normativos (generalidad) y que se encargan de regular
diversas conductas de esos sujetos (abstraccin). La mayor parte de
las leyes cumplen con estas condiciones, por ejemplo, las normas
del Cdigo Penal que tipifican los delitos.
Normas generales y concretas regulan a una pluralidad de sujetos

normativos pero respecto a una conducta especfica. Bobbio pone
como ejemplo la ley que declara la movilizacin de los ciudadanos
102

La norma jurdica
mayores de edad a las armas alude a una pluralidad de sujetos

pero sobre una conducta especfica que al darse extingue la eficacia
de la norma. En Mxico, la Ley para la Reforma del Estado apro-
bada durante febrero de 2007 pertenece a este gnero de normas.
Normas particulares y abstractas atienden a un sujeto pero sobre

distintas conductas que le son inherentes. Ejemplo, la Ley Orgnica
de la unam, que se refiere a una persona moral pero regula distintas
conductas que le conciernen.
Normas particulares y concretas, regulan a un sujeto sobre una con-

ducta especfica. Los ejemplos clsicos son la sentencia y el contrato.
En una segunda clasificacin distingue a las normas jurdicas por sus fun-
ciones denticas. As habla de normas afirmativas u obligaciones, normas
negativas o prohibiciones, y permisos positivos y negativos.184
La tercera clasificacin menciona a las normas categricas e hipotticas.
Las categricas establecen que una determinada accin o conducta debe
ser cumplida incondicionalmente (las normas morales) y las hipotticas son
las que establecen que una cierta conducta debe ser ejecutada si se verifica
determinada condicin.185
2. Las clasificaciones de Garca Mynez
Los criterios que utiliza Garca Mynez son: 1) por el sistema a que pertene-
cen; 2) por su fuente; 3) por su mbito espacial de validez; 4) por su mbito
temporal de validez; 5) por su mbito material de validez; 6) por su mbi-
to personal de validez; 7) por su jerarqua; 8) por su sancin; 9) por su cua-
lidad; 10) por sus relaciones de complementacin, y 11) por sus relaciones
con la voluntad de los particulares.186
Por el sistema al que pertenecen son nacionales, extranjeras y uniformes.
Las nacionales se aplican en principio en el territorio nacional aunque ex-
cepcionalmente podran aplicarse en territorio extranjero en algunos su-
puestos derivados de los conflictos de leyes. Las extranjeras rigen en prin-
cipio para un territorio no nacional aunque existen tambin excepciones
y en determinados supuestos pueden ser aplicadas en territorio nacional.
Las de derecho uniforme son normas comunes a sistemas jurdicos de diver-
sos pases; en las ltimas dcadas en Europa y por virtud de los tratados de la
Unin Europea existen normas comunes a diversos territorios nacionales.
103

Por su fuente formal, entre otras, las normas pueden tener origen en
actos del Poder Legislativo que se llaman leyes. Tambin pueden tener su
fuente en la jurisprudencia, es decir, en decisiones obligatorias de los tribu-
nales. Pueden tener origen en la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo.
O su fuente puede ser la costumbre que es reconocida como derecho.
Por su mbito espacial de validez, que es la porcin del espacio en que
un precepto es aplicable, las normas en un pas como Mxico pueden ser
federales, del Distrito Federal, estatales o municipales. Esta clasificacin se
fundamenta en los artculos 39, 41, 42, 43, 115, 116 y 122 de la Constitucin,
que dan competencia a poderes y rganos federales, estatales y municipales
para crear normas.
Por su mbito temporal de validez, que est constituido por el lapso
durante el cual conserva la norma su vigencia, las normas pueden ser de
vigencia determinada o indeterminada. En las de vigencia determinada su
mbito de validez temporal se encuentra previsto de antemano. En las de
vigencia indeterminada no tienen plazo de vigencia definido.
Por su mbito material de validez, que se refiere a la materia que regula,
las normas jurdicas en Mxico suelen clasificarse en normas de derecho
privado (civil y mercantil), de derecho pblico (constitucionales, adminis-
trativas, penales, procesales e internacionales), y de derecho social (laboral,
agrario, seguridad social). Esta clasificacin tiene un inters prctico para
efectos, por ejemplo, de interpretacin de las normas; as, el artculo 14 de la
Constitucin seala que en los juicios de orden criminal queda prohibido
imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que
no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate,
y en los juicios del orden civil, la sentencia deber ser conforme a la letra o
a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los prin-
cipios generales del derecho. Es decir, la naturaleza de las normas penal
o civil puede determinar formas y mtodos distintos de interpretacin.
Por su mbito personal de validez, las normas pueden ser generales y
particulares. Las generales se refieren a distintos sujetos normativos a to-
dos los comprendidos dentro de la clase designada en la norma, tal como
ocurre con las leyes o a un sujeto individualizado como en las sentencias,
en donde se particulariza a los sujetos normativos. Las particulares pueden
ser pblicas o privadas. Las pblicas entraan actos de autoridad una sen-
tencia, un acuerdo administrativo. Las privadas derivan de actos como los
convenios, contratos, testamentos, etctera.
Por su jerarqua, las normas pueden ser del mismo rango relaciones
de coordinacin o pueden ser de distinto rango relaciones de supra
o subordinacin. La teora moderna de la jerarqua normativa se debe a
104

La norma jurdica
Adolph Merkl y a Hans Kelsen. Este ltimo autor precis que el sistema
jurdico es un sistema dinmico, en donde las normas de menor jerarqua son
aplicacin o consecuencia de las normas de mayor jerarqua. El orden jur-
dico es una larga jerarqua de preceptos, cada uno de los cuales desempea
un doble papel: en relacin con los que le estn subordinados tienen carcter
normativo; en relacin con los supraordinarios son un acto de aplicacin.
Las nicas normas que no tienen un doble carcter son la norma base o
fundamental del sistema que slo tiene carcter normativo, y la norma ms
inferior del sistema de la que no puede derivarse otra norma y que slo
constituye un acto de aplicacin.187 Por su jerarqua las normas en Mxico
suelen clasificarse, de mayor a menor jerarqua, entre: 1) normas constitucio-
nales, 2) tratados internacionales y leyes generales expedidas por el Congreso,
3) leyes federales, estatales y del Distrito Federal, y 4) normas municipales.
Esta clasificacin deviene de la interpretacin que el mircoles 13 de febre-
ro de 2007 la Suprema Corte de Justicia de la Nacin realiz al artculo 133
de la Constitucin que consagra el principio de supremaca constitucional
y que dice:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella, y
todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se ce-
lebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la
ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha
Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pue-
da haber en las Constituciones o leyes de los estados.
Por su sancin, las normas pueden ser perfectas, leyes ms que perfectas, leyes
menos que perfectas y leyes imperfectas. Las leyes perfectas son aquellas cuya
sancin consiste en la inexistencia o nulidad de los actos que vulneran o en
la imposicin de un castigo. Las leyes ms que perfectas implicaran en caso
de violacin adems de la inexistencia o nulidad del acto o la sancin, una
reparacin pecuniaria. Las leyes menos que perfectas son las que su violacin
no entraa que el acto deje de producir efectos jurdicos pero que, sin em-
bargo, hacen al responsable acreedor a un castigo.Y por lo que ve a las leyes
imperfectas son aqullas que no estn provistas de sancin.
Por su cualidad, las normas se dividen en positivas (permisivas) y nega-
tivas (prohibitivas). Son positivas las que permiten cierta conducta, ya sea
accin u omisin, y negativas, las que prohben determinado comporta-
miento (accin u omisin). Segn Garca Mynez, las normas obligatorias
son positivas, pues es evidente que permiten lo mismo que mandan.188
105

Por el punto de vista de sus relaciones de complementacin, hay nor-

mas jurdicas que tienen por s mismo sentido pleno, en tanto que otras
poseen significacin cuando se les relaciona con preceptos del primer tipo.
Las plenas segn Kelsen se llaman primarias y las derivadas se les denomina
secundarias.189 Las secundarias son por ejemplo: las de iniciacin, duracin y
extincin de la vigencia de una norma; las declarativas o explicativas por
ejemplo las definiciones; las permisivas; las interpretativas, y las puramente
sancionadoras. Estas ltimas son aquellas que establecen el deber de ciertos
rganos del Estado de imponer al violador la sancin, pero que lo hacen
porque hay una primera norma que estableci primero los supuestos, la
relacin jurdica y las consecuencias jurdicas.
Por el punto de vista de su relacin con la voluntad de los particulares,
las normas pueden ser taxativas y dispositivas. Las taxativas son aquellas que
obligan en todo caso a los particulares, independientemente de su voluntad.
Las dispositivas son las que pueden dejar de aplicarse por voluntad expresa
de las partes a una situacin jurdica concreta. Las dispositivas se dividen a su
vez en interpretativas, las cuales sirven para interpretar la voluntad de las per-
sonas que han intervenido en un negocio jurdico, y supletivas, que se apli-
can en ausencia de una regulacin especial establecida por los contratantes.
IV. La validez de las normas (como vigencia,

como fuerza obligatoria, como eficacia y como justicia)
Uno de los conceptos ms ambiguos del derecho es el de la validez de las

normas. Tiene relacin con conceptos tales como vigencia, eficacia y jus-
ticia o legitimidad de las normas. Ante la ambigedad del concepto Carlos
Santiago Nino propone seis significados de validez.190 Otros autores como
Capella sostienen la inutilidad del concepto porque se diluye en los otros
de vigencia, eficacia o justicia.191 Uno de los que ha intentado establecer
una clasificacin ms o menos completa de la validez es Ramn Soriano,192
quien distingue entre validez formal, normativa, sociolgica y axiolgica,
y que posteriormente es seguida por otros autores.193
La validez formal de la norma jurdica equivale a vigencia. Hay vigencia
cuando se dice que una norma existe. Ello ocurre cuando se cumplen los
dos requisitos siguientes: 1) haber sido creada en la forma y siguiendo el
procedimiento establecido por el ordenamiento jurdico para la creacin
de normas, y 2) cuando la norma adems de haber sido creada en la forma
y siguiendo el procedimiento establecido es dictada o aprobada por una
106

La norma jurdica
autoridad competente. Algunos agregan con muchas crticas de otros un

tercer elemento para la validez formal o vigencia que alude a un requisito de
coherencia. Es decir, para que la norma sea vlida no slo debe ser promul-
gada por los rganos competentes y siguiendo el procedimiento y la forma
establecida, sino que adems su contenido no puede oponerse a las normas
de mayor rango, principalmente las constitucionales, pero se aclara que la
coherencia funciona como criterio lgico y no axiolgico, lo que resulta un
contrasentido porque la coherencia no slo puede ser referida a elementos
lgicos sino principalmente axiolgicos o contenido de las normas superio-
res o constitucionales del sistema. Ante esta crtica, autores como Ferrajoli
distinguen entre validez formal o vigencia que se da cuando se cumplen los
dos primeros requisitos, y denominan validez sustancial o material cuando
la validez comprende a los tres requisitos, en el entendido que la coherencia
de las normas secundarias con las normas constitucionales no es slo lgica
sino material o de contenidos, lo que permite la crtica interna al derecho
por jueces y autoridades, es decir, el cuestionamiento del derecho formal-
mente vlido o vigente pero materialmente invlido.194
El segundo significado de validez es el de validez normativa, en el cual
se entender la validez como fuerza obligatoria de la norma. En este sen-
tido, la fuerza obligatoria no tiene que ver con su racionalidad, justicia o
bondad, sino que su fuerza obligatoria deviene de su existencia dentro de
un determinado sistema jurdico. De tal suerte que si la norma es creada y
reconocida por las autoridades como perteneciente al sistema jurdico es
norma vlida y como tal debe ser aplicada por los rganos del Estado. Esto
es, la validez deriva de las autoridades y no de los ciudadanos, lo que hist-
ricamente ha favorecido que regmenes no democrticos sostengan la obe-
diencia y validez a normas jurdicas que rien con los derechos humanos y
la voluntad de las personas y eso no puede ser admitido en el contexto de
un Estado democrtico de derecho.
Respecto a la validez sociolgica entendida como eficacia, como vigen-
cia social o prctica de la norma, lo decisivo no es el estudio de lo que los
rganos de poder o los juristas denominan derecho positivo o vigente, sino
el conocimiento del derecho que regula efectivamente la conducta de una
sociedad determinada, por ser el realmente vivido y acatado por sus destina-
tarios. La eficacia se puede predicar en relacin al nivel de cumplimiento vo-
luntario de las normas por los ciudadanos y tambin se puede analizar desde
la actividad de las autoridades que aplican el derecho, es decir, de su nivel
de aplicacin u observancia forzosa. Es obvio que el derecho ser ms fuerte
y slido en sociedades en donde existe el cumplimiento voluntario de los
ciudadanos a sus normas y no en aqullas en donde es impuesto.195 Tambin
107

debe tenerse en cuenta que una validez puramente fctica representa una
zona intermedia que no permitira ni el cumplimiento total de las normas
la confusin con las leyes de la naturaleza ni su incumplimiento abso-
luto la inexistencia de positividad del derecho.
Finalmente hay quien sostiene una validez desde el plano axiolgico, en
donde la validez viene dada por los contenidos de las normas, pero no los
contenidos jurdicos de las normas constitucionales, sino externos al orden
jurdico relacionados con el nivel de justicia, solidaridad, libertad o igualdad
que una norma o conjunto normativo promueve. Para realizar el anlisis es
obvio que necesitaremos un catlogo de valores externos al derecho que nos
permitan evaluarlo. Estos anlisis son propios de las distintas teoras del de-
recho natural pero tambin de otras posiciones jurdicas como el marxismo,
la teora del uso alternativo del derecho o los Critical Legal Studies.
En Brasil Miguel Reale196 y en Mxico, entre otros, Garca Mynez han
combinado los diversos sentidos de la validez, y as Reale ha elaborado su
teora tridimensional: el derecho no es puro hecho, ni pura norma, ni puro
valor; el derecho es el hecho social en la forma que le da una norma jurdica
de acuerdo con un determinado sistema de valores ticos. Garca Mynez ha
concebido la teora de los tres crculos en donde destaca siete diversos tipos
de normas: 1) formalmente vlidas, sin eficacia (Garca Mynez utiliza como
sinnimo positividad y eficacia) y sin valor intrnseco; 2) intrnsecamente
valiosas, dotadas de vigencia o validez formal, pero carentes de eficacia; 3)
normas intrnsecamente vlidas pero no formalmente vlidas y carentes de
eficacia; 4) formalmente vlidas, sin valor intrnseco pero eficaces; 5) nor-
mas eficaces, formal e intrnsecamente vlidas; 6) normas intrnsecamente
vlidas, eficaces pero sin validez formal, y 7) normas eficaces, sin vigencia
formal ni validez intrnseca.197
Derecho Derecho
formalmente intrnsecamente
vlido valioso
Derecho
eficaz
108

La norma jurdica
V. Las normas jurdicas para diversas concepciones
En la evolucin de la teora del derecho se han sostenido sobre los compo-

nentes normativos del derecho diversos puntos de vista que afectan no slo
la naturaleza de la norma sino la del mismo derecho. Analicemos brevemen-
te algunas de estas posiciones.
En Kelsen una norma jurdica es aquella que prescribe una sancin de
manera que la estructura de la norma es: si es A (ilcito) entonces debe ser
B (sancin). Kelsen diferenci las normas primarias o genuinas que poseen
la estructura anterior, y las derivadas o secundarias que son simple conse-
cuencia lgica de las anteriores. Por ejemplo, la norma que prohbe matar
y que establece la consecuencia jurdica es primaria, y las que aluden a la
entrada de vigencia de las normas seran derivadas. En cuanto a la validez,
Kelsen la entendi en un sentido formal, de vigencia, como una propiedad
anterior a su aplicacin, aunque con la norma fundamental y por tratarse de
una norma presupuesta tuvo que admitir una base de eficacia respecto a esa
norma para que las dems pudiesen ser vlidas en un sentido formal.198
Hart supera a Kelsen y ve a la norma jurdica no desde el ngulo del
transgresor de la misma sino desde el nivel de aceptacin social de las nor-
mas, esto es, una norma es vlida cuando la comunidad le quiere dar ese
carcter, cuando la considera como regla y no slo un hbito social, para
ello se sirvi de su teora sobre los puntos de vista interno como externo
y principalmente de la regla de reconocimiento una regla de carcter
sociolgico para verificar si las normas pertenecan al sistema. Adems
abund sobre las normas que confieren poderes, y las diferenci de las que
establecen obligaciones y prohibiciones. Esto es, Hart distingui entre nor-
mas primarias que imponen deberes principalmente a los ciudadanos, y se-
cundarias dirigidas principalmente a las autoridades y jueces que confieren
potestades y que son de adjudicacin normas de carcter procesal, de
cambio para permitir la transformacin de un sistema jurdico y de re-
conocimiento para determinar la validez de las normas, esto es, conocer si
forman o no parte de un sistema jurdico.199
Alchourrn y Bulygin analizaron la norma individual desde la comple-
jidad de un sistema jurdico. En ste, por ejemplo, hay normas pero no slo
normas. Insistieron en enunciados como las definiciones que no tienen ca-
rcter normativo pero tienen efectos normativos y forman parte del sistema,
como otros poskelsenianos tal como Norberto Bobbio trasladaron el
estudio de la norma al sistema normativo. ste es un conjunto normativo
que contiene todas sus consecuencias, lo que significa que puede haber
normas individuales sin sancin pero que el sistema jurdico en su conjunto
109

posee coactividad; en otras palabras, la sancin no hay que predicarla de una

norma individual sino del ordenamiento. El sistema es diacrnico, es decir,
hay una sucesin de sistemas jurdicos en un lapso temporal que es lo que
constituye el ordenamiento jurdico. Los sistemas normativos, para estos au-
tores, son plenos y coherentes,200 es decir, en ellos no hay lagunas normati-
vas espacios no regulados ni antinomias o contradicciones de normas.
Dworkin, al revisar la posicin de Hart, precisa que el derecho no pue-
de verse exclusivamente como un conjunto de reglas o normas jurdicas
en el sentido tradicional de Kelsen o Hart sino tambin de principios. Los
principios se dividen en directrices que fijan objetivos de carcter econ-
mico, social o poltico, y los principios en sentido estricto, es decir, exigen-
cias de tipo moral segn su teora que establecen derechos humanos o
fundamentales. Los principios a diferencia de las reglas no son todo o nada,
es decir, se pueden cumplir progresivamente y no necesariamente como
ocurre en las reglas, que se acatan o no, y como sabemos si no se cumplen,
se puede actualizar la consecuencia jurdica; adems tienen una dimensin
de peso o ponderacin y se valoran en los casos concretos sometidos a los
tribunales en relacin con otros principios. Los principios forman parte
del sistema jurdico por razn de su contenido lo que acerca al derecho
con la moral y no como las reglas que integran el sistema jurdico por
razn de su origen,201 esto es, porque existe una autoridad competente que
las ha emitido siguiendo el procedimiento previsto. En los sistemas jur-
dicos europeos y latinoamericanos, los principios jurdicos se encuentran
previstos en las Constituciones, ejemplo de principio es el que se contiene
en el artculo 6 de la Constitucin mexicana que garantiza la libertad de
expresin, en cambio las reglas jurdicas se contemplan en la legislacin
secundaria, verbigracia, las normas que establecen los delitos y las sanciones
correspondientes en el Cdigo Penal.
Las normas tambin han sido vistas por Raz como razones para la ac-
cin. Previamente Raz distingue entre las razones tericas que son razones
para creer en algo derivado de leyes naturales, por ejemplo, si dejo suspen-
dido un cuerpo en el espacio, es muy probable que debido a la fuerza de
gravedad caiga. Frente a esas razones tericas hay razones prcticas, razones
para actuar, verbigracia, mi propsito de titularme me compele a asistir to-
dos los das a la universidad, ser un buen estudiante y pasar los exmenes.
Estas razones resultan ser una combinacin de deseos mi propsito de
titularme y creencias conocimientos previos sobre la manera en que
legalmente se obtienen los ttulos en la universidad. La regla jurdica su-
pone haber decidido por adelantando qu hacer para no deliberar en todas
las situaciones sobre las diversas razones en conflicto. Las reglas o normas se
110

La norma jurdica
justifican como mecanismos para ganar tiempo, para ahorrar trabajo o para
reducir el riesgo del error al decidir lo que debe hacerse.202
VI. El material jurdico segn Atienza y Ruiz Manero203
Los enunciados jurdicos se han clasificado por Atienza y Ruiz Manero de

una manera compleja, de lo que se desprender la variedad de tipos norma-
tivos. As distinguen en primer lugar entre enunciados de carcter prctico
o normas y las definiciones. Los enunciados prcticos o normas jurdicas
tienen un aspecto justificativo porque son la expresin de un valor o de
una serie de valores combinados por ejemplo la norma que prohbe el
homicidio no slo expresa el derecho a la vida sino tambin la dignidad
de la persona, entre otros valores y un aspecto directivo porque guan la
conducta de los destinatarios en el caso de la prohibicin del homici-
dio que ordena a los ciudadanos no matar. En cuanto a las definiciones,
nos explican nuestros autores que en ocasiones las disposiciones legales o
reglamentarias no contienen en su seno slo normas jurdicas en sentido
estricto, que busquen dirigir la conducta de determinados sujetos normati-
vos, sino que su finalidad es aclarar, explicar y definir algn trmino jurdico
que se usa en el cuerpo de una ley o reglamento.
En segundo lugar, una separacin muy importante es entre las normas
regulativas que pueden ser de accin o de fin. Las de accin ordenan con-
ductas a los sujetos normativos: respetar la dignidad de la persona o autorizar
una investigacin, y las de fin sealan ciertos objetivos o propsitos a los
sujetos normativos, dejando que los destinatarios elijan dentro de los lmites
de la norma los medios apropiados para lograr esos objetivos.
Una tercera distincin es entre las reglas y los principios. Ambos pueden
ser de accin o de fin. Los principios de fin se llaman directrices y los prin-
cipios de accin se les denomina principios en sentido estricto. Entre las di-
ferencias que apuntan entre reglas y principios, sealan que las reglas tienen
las condiciones de aplicacin cerradas y los principios abiertos; por ejemplo,
una regla siempre seala todas las circunstancias o condiciones que deben
ser generadas para que se produzca la consecuencia jurdica. As, la norma
que dice: El que se apodera de cosa ajena, mueble, sin consentimiento y
sin derecho comete el delito de robo y se le aplica una sancin de x a y, es
una regla porque todas las condiciones y circunstancias estn previstas para
en caso de producirse esas conductas se genere la consecuencia jurdica x
o y. En cambio el principio constitucional previsto en el artculo 3 de la
111

norma fundamental que determina que la educacin en Mxico es laica,

gratuita y obligatoria, no contiene de manera cerrada todas las condiciones
o circunstancias para que la educacin nacional se realice de la manera que
lo prescribe el principio. Otra diferencia estriba en que la interpretacin
de los principios exige siempre la ponderacin entre varios de ellos respecto
a un caso concreto; en el caso de las reglas se acude a mtodos tradicionales
de interpretacin como el gramatical, el que se apoya en la voluntad del
legislador, el sistemtico, etctera, pero una regla no se pondera con otras
sino que se aplica frente a otras, esto es, las reglas son razones excluyentes
excluyen la aplicacin de las otras reglas y los principios constituyen
razones no excluyentes, pues varios de ellos pueden estar en relacin de un
caso concreto, sin que necesariamente uno de ellos desbanque a los dems.
Los principios llamados directrices promueven intereses sociales la norma
constitucional que prev el derecho a la salud (artculo 4) y los princi-
pios en sentido estricto marcan lmites a la proteccin de esos intereses la
norma constitucional que establece los confines de la libertad de expre-
sin (artculo 6).
En cuarto lugar, la diferenciacin entre normas regulativas y constituti-
vas; las primeras establecen obligaciones, prohibiciones y permisos, y las se-
gundas, que dadas determinadas circunstancias constituyen ciertos estados de
cosas que provocan cambios normativos. Ejemplo de esta ltima es la norma
que faculta al presidente de la Repblica a declarar la guerra, previa ley del
Congreso (artculo 89 fraccin viii de la Constitucin).
En quinto lugar, la precisin de normas que expresan el uso de pode-
res normativos, por ejemplo, los actos normativos que no son normas pero
que mediante ellos se crean, se modifican, se aplican o se derogan normas
un decreto del Ejecutivo que promulga ciertas reformas legales. Y fi-
nalmente, los enunciados normativos de carcter valorativo que son, respec-
to a los principios, normas de segundo grado, esto es, los valores ms altos de
todo ordenamiento que justifican cualquier principio o regla, y entre ellos
podemos aludir a la libertad, la igualdad o la justicia.204
De lo expuesto se deduce que las normas jurdicas no son de la misma
naturaleza: no todas son prescriptivas (las definiciones), no todas son denticas
(es decir, obligan, prohben o permiten), ni todas son reglas, no todas tienen
que ver con la accin, y algunas tienen un contenido evidentemente valorati-
vo. Esto sin descontar, la discusin sobre si la norma que funda todo el sistema
jurdico la regla de reconocimiento en la terminologa de Hart es o no
una autntica norma, si es jurdica o metajurdica, y si debe ser obedecida
o preguntarnos cules son las razones para obedecerla.
112

La norma jurdica
VII. Las reglas y los principios
La distincin entre reglas y principios jurdicos puede ser entendida de

dos formas.205 En un pasado no muy lejano los principios no eran consi-
derados normas jurdicas. La tesis se esgrimi para negar que los principios
fuesen eficaces, es decir, inmediatamente productores de efectos jurdi-
cos, principalmente en el periodo de entreguerras en Europa. Se neg que los
principios fuesen idneos para derogar (en virtud del principio cronolgico
que dice la norma posterior deroga a la anterior) o para invalidar (en virtud
del principio jerrquico que seala que la norma de mayor jerarqua preva-
lece) la legislacin, hasta que el legislador ordinario procediese a la actuali-
zacin o concretizacin de los principios en reglas. Los juristas de inicios del
siglo xx sostuvieron que los principios se aplicaban de manera subsidiaria y
subordinada a las normas clsicas en caso de que faltaran reglas para colmar
lagunas jurdicas. Es decir, se les confunda con los principios generales del
derecho y no se adverta que haba sobre estos mximas de la sabidura
jurdica acumuladas durante siglos principios de carcter constitucional
que estn por encima de las reglas. Para los juristas de esa poca los princi-
pios eran en todo caso valores prejurdicos, y en consecuencia, metajurdicos
subyacentes al ordenamiento positivo.206
Ahora a los principios se les considera normas jurdicas, pero una espe-
cie particular de normas. En este sentido, la cuestin consiste en distinguir
los rasgos caractersticos de los principios. Algunos sostienen que los princi-
pios se caracterizan por su formulacin, su estructura lgica o su contenido;
otros sostienen que los principios se destacan por la posicin que ocupan en
el ordenamiento jurdico o por la funcin que cumplen en l.
La distincin entre reglas y principios, se ha intentado aclarar a partir de
cinco variables distintas:
a) Las disposiciones que expresan principios son formuladas en un

lenguaje extremadamente fluido, vago, indeterminado.
b) Una segunda tesis pretende caracterizar a los principios por su

contenido normativo. Son ms generales y ms que dirigirse a los
comportamientos se dirigen a las actitudes.
c) La tercera va seala que los principios no tienen la estructura lgi-

ca de las reglas. Son normas categricas (no estn ligadas a una con-
dicin) que estn privadas de un mbito especfico de aplicacin.
113

d) Se distingue a los principios en virtud de su carcter de normas

fundamentales (fundamento de otras normas) y porque dan identi-
dad material al ordenamiento en su conjunto.
e) En una quinta aproximacin se indica que los principios no admiten

la interpretacin literal, tienen un carcter orientador respecto a las
reglas, no es posible la aplicacin por subsuncin actualizar la pre-
misa menor en la premisa mayor en los principios, y los conflictos
entre principios se resuelven con la tcnica de la ponderacin.
Algunos precisan ms la distincin entre principios y reglas. As se dice, los

principios son habitualmente mencionados (separacin de poderes o certeza
por ejemplo) pero no formulados porque en realidad no expresan slo nor-
mas sino doctrinas jurdicas completas. Otra diferencia importante destaca
que los principios, cuando son formulados, se expresan en un lenguaje no
propiamente prescriptivo sino ms bien optativo o valorativo proclamando
valores o auspicios. Tambin se seala que ni la forma dentica (obligacin,
prohibicin o permiso) ni la forma imperativa se adaptan a la formulacin
de principios, sino que se trata, a fin de cuentas, del reconocimiento de va-
lores jurdicos, polticos o morales que se asumen como preexistentes.
El contenido normativo de los principios se caracteriza por los siguientes
elementos:
a) Son normas teleolgicas (no prescriben un comportamiento pre-

ciso sino que encomiendan la obtencin de un fin que puede ser
logrado usando ms de un medio).
b) Muchas son metanormas o normas de segundo grado que se diri-

gen a los jueces y funcionarios para la aplicacin de reglas.
c) Los principios poseen cuando son formulados una formula-

cin categrica, no existe en ellos supuesto jurdico, relacin jur-
dica y consecuencia jurdica como en las normas jurdicas tradicio-
nales o reglas.
d) La estructura lgica de los principios se distingue de la de las reglas

porque no hay hecho condicionante. Los principios no imponen
obligaciones absolutas sino obligaciones prima facie que pueden ser
superadas o derogadas por obra de otros principios cuando en-
tran en relacin con ellos respecto a un caso concreto.
114

La norma jurdica
En cuanto a la posicin de los principios en el ordenamiento hay que in-

sistir en que:
A) Los principios son normas que sirven de fundamento o justifica-

cin de reglas (fundamento de una multiplicidad de reglas).
B) Los principios parecen no requerir a su vez de fundamento o justi-

ficacin, ya que son percibidos como obvios, autoevidentes o como
intrnsecamente justos.
Los principios suelen clasificarse en los siguientes tipos:
a) Principios fundamentales del ordenamiento. Se denomina as a los

valores ticos y polticos que informan el ordenamiento y que le
dan fundamento o justificacin. Estn previstos en las Constitucio-
nes y no deben confundirse con los principios generales del dere-
cho. Ejemplos: el principio de constitucionalidad, el principio de
igualdad, de soberana popular, de irretroactividad de las leyes, el
principio de conservacin de los actos, el de certeza, etctera.
b) Principios de un sector de la disciplina jurdica. Informan una ins-

titucin particular o un sector de una disciplina jurdica (principio
autonoma privada en el derecho privado, debido proceso en mate-
ria penal y administrativa, dispositivo en el derecho civil, principio
del favor rei en el derecho penal, y principio in dubio pro operario en
el derecho del trabajo, etctera).
c) Principios fundamentales de una materia determinada. Son aquellos

relacionados con un aspecto singular del ordenamiento (el suelo, el
medio ambiente, la estructura federal del Estado, etctera).
d) Principios sin ulteriores especificaciones. Son aquellos que constitu-

yen la razn de ser, el objetivo subyacente de una ley o de una regla.
e) Un problema importante con los principios es el que resulta de la

distincin entre principios expresos e implcitos. Los primeros son
los que se encuentran formulados en una disposicin constitucio-
nal o legislativa. Los implcitos estn privados de disposiciones. Es
decir, no estn formulados en ninguna disposicin. Son elabora-
dos o construidos por los intrpretes. Estos ltimos principios son
115

derivados por los operadores jurdicos jueces o autoridades a

partir de reglas concretas o a partir de conjuntos normativos del
ordenamiento o del propio ordenamiento en su conjunto.207 En
la mayora de los casos, construir un principio consiste en avanzar
una conjetura acerca de las razones (finalidades, intenciones o va-
lores) del legislador. Todo cuerpo normativo est provisto de una
fuente de principios y es siempre posible encontrarlos en los textos
normativos si son implcitos con oportunas y adecuadas tc-
nicas argumentativas.208
f) Otro asunto interesante respecto a los principios se desprende de la

pregunta sobre los principios supremos del ordenamiento. Es de-
cir, principios que no pueden ser modificados o derogados ni por la
revisin o reforma constitucional ordinaria. La jurisprudencia cons-
titucional de cada pas suele construirlos, cuando son implcitos, a
partir de fines y valores intangibles del ordenamiento constitucio-
nal. En otros casos, las Constituciones determinan expresamente
cules son esos principios supremos.
Los conflictos entre principios, segn la teora y la praxis, no se resuelven

mediante los criterios clsicos de solucin de antinomias, sino mediante la
ponderacin de los principios en el caso concreto. La ponderacin presenta,
entre otras, estas caractersticas sobresalientes:
En las colisiones o choques entre principios constitucionales, la

ponderacin de los principios presupone que los dos principios
involucrados sean interpretados en el sentido de que las clases de
supuestos de hecho regulados por ellos se superpongan slo par-
cialmente y no totalmente (antinomia parcial-parcial).
La segunda caracterstica sobresaliente de la ponderacin consiste

en el establecimiento de una jerarqua axiolgica entre los princi-
pios de que se trate.
La tercera caracterstica nos indica que para establecer la jerarqua

axiolgica, el juez no valora los dos principios en abstracto, sino
que valora el impacto de su aplicacin al caso concreto. La jerarqua
establecida entre los principios en conflicto es una jerarqua mvil,
mutable, dependiendo de los casos concretos.
116

La norma jurdica
VIII. La crtica a los principios
La estructura normativa de los principios ha despertado crticas. Para Kelsen

los principios resultan indeseables, pues abren las puertas al decisionismo
judicial por encima de cualquier certeza jurdica. En el mundo europeo
continental se destac en el pasado, como ya se dijo, la vaguedad de los prin-
cipios y el uso poltico que de los mismos podran hacer los tribunales.
En un reciente trabajo, Prez Luo dirige a Dworkin sus dardos crticos
por su concepcin de los principios. Se seala que Dworkin mezcla y con-
funde principios, valores y derechos fundamentales. Que el concepto de
principios puede significar cosas tan diferentes como: pautas metodolgicas
para conducir la argumentacin judicial hacia la solucin correcta, fuen-
tes jurdicas para colmar lagunas, y postulados morales que inspiran el orden
jurdico y permiten expulsar de su mbito a las normas incompatibles con
ellos. Prez Luo critica la ausencia clara de una tipologa de principios
en la obra de Dworkin, y siguiendo la pauta de autores como Esser, Bobbio,
Carri, Guastini o Prieto Sanchs, distingue tres tipos de principios: princi-
pios que actan como metanormas o ratio legis de las reglas y tambin como
finalidad de las mismas; principios en su carcter ontolgico, es decir, que
actan como fuente del derecho, y principios en su vertiente axiolgica
como postulados ticos que deben inspirar el orden jurdico. No obstante
la principal crtica a los principios descansa en su carcter parasitario, y
dependiente de otras normas como son las reglas jurdicas.209
La crtica ms fuerte a los principios no est tanto en su vaguedad o en
la multiplicidad de tipologas que sobre los principios existen. La crtica ms
fuerte tiene que ver con un aspecto central de la teora del derecho, esto es,
con el problema de la conexin entre derecho y moral y su impacto en la
produccin, interpretacin y aplicacin del derecho.
La obra de Dworkin, que se centra en la existencia de una nica solucin
correcta en los casos difciles, est comprometida con una crtica a la discre-
cionalidad judicial, a la retroactividad en la aplicacin del derecho, y con una
visin respetuosa de la separacin de poderes. El juez Hrcules ante el caso
difcil consulta el ethos (los valores morales o polticos) del ordenamiento, y
encuentra el principio que ha de ser el que mejor explique y justifique la
decisin judicial. En cada sentencia, el juez Hrcules desarrolla una teora
adecuada y coherente para encontrar la solucin correcta.210
La bsqueda del principio jurdico en el ethos del ordenamiento jurdico
implica asumir los presupuestos morales del sistema jurdico. El jurista segn
Dworkin debe ser capaz de transitar de la moral al derecho y sentirse obliga-
117

do por ellos. Las reglas jurdicas constituyen la punta de un iceberg, la ex-

presin institucionalizada pero parcial de un sistema normativo ms comple-
jo, vasto y profundo211 que tambin comprende normas morales y polticas.
La adopcin de ese punto de vista interno conecta el derecho con la
moral; sin embargo, la adopcin del punto de vista interno por el juez y
el funcionario no implica que esa conexin se traslade al ciudadano. En
otras palabras, el ciudadano no est obligado a obedecer, en un sentido fuer-
te o moral, al derecho, a diferencia de las autoridades y jueces que tienen
una obligacin no slo jurdica sino moral mayor que la de los ciudada-
nos para obedecer al derecho. Autores como Prieto Sanchs prefieren una
visin intermedia, dbil o moderadamente interna del derecho a fin de que
sea posible la crtica al derecho.212 El esquema ms adecuado es, por ejemplo,
el de Ferrajoli, que acenta por un lado la posibilidad para el funcionario y
juez de la crtica interna a su ordenamiento cuando las reglas secundarias no
coinciden en sus contenidos con los principios constitucionales, y por otro,
abre de la manera ms amplia la crtica al derecho desde un punto de vista
externo con herramientas tales como la poltica o ciertos principios ticos
que formal y materialmente no integran el orden jurdico.213
Cmo entender la conexin entre derecho y moral? La forma de con-
cebirla consiste en admitir que dentro del derecho y envolviendo al derecho
hay siempre una concepcin de la justicia o de la moralidad y que resulta
absurdo pensar en un orden jurdico opuesto a esa concepcin. La conexin,
por tanto, debe entenderse como una pretensin de correccin de la moral
al derecho, nunca como una liga fuerte que conecta al derecho con una
moral ideal.
La tesis de la separacin entre derecho y moral es preferible a la tesis de
conexin fuerte. En tanto quien adopta un punto de vista interno estricto,
presume el valor moral intrnseco del derecho vigente y tiene menos po-
sibilidades de juzgar autnomamente y crticamente las normas o decisio-
nes del poder. La idea de conexin fuerte llega a la misma conclusin del
positivismo tico: suponer que todo derecho vigente es justo y por tanto
debe ser obedecido en todos los casos, no slo jurdicamente, sino tambin
moralmente. En otras palabras, la separacin entre derecho y moral, permite
el enjuiciamiento al derecho vigente pero invlido, y tambin el enjuicia-
miento tico externo al derecho. Slo cuando la moral se concibe separada
del derecho se pueden emitir juicios sobre el sistema jurdico.
En este sentido, se explica por qu Prieto Sanchs se opone a los llamados
principios extrasistmicos. Estos son aquellos que no encuentran respaldo o
cobertura en concretas disposiciones normativas. Son principios producto
de la pura creacin interpretativa que tienen su origen en doctrinas mora-
118

La norma jurdica
les o polticas que se supone subyacen al orden jurdico: la doctrina de la

naturaleza de la cosa, la Constitucin material, etctera. A Dworkin se le ha
acusado de que sus principios pertenecen a esta categora y debe reconocer-
se que la teora jurdica dworkiniana contiene elementos completos de fi-
losofa moral y poltica. Un ejemplo acabado de la aceptacin de principios
extrasistmicos es el de Mortati sobre la Constitucin material, que supone
la directa asuncin por el derecho del fin poltico general del Estado como
tal, en donde los principios polticos, que en la Italia de Mortati eran los del
partido fascista de Musolini, son la fuente primera del derecho estatal.214
Los principios extrasistmicos suelen presentar un origen doctrinal
fruto de elaboraciones morales o polticas muy sofisticadas. Son principios
extrasistmicos, entre otros, la doctrina sobre la reserva absoluta de ley que
impide que los reglamentos normen cualquier actividad, la norma general
excluyente que sostiene que no hay lagunas jurdicas, el principio que alude
a una norma de clausura, cierre o lmite del sistema de libertades.
Los principios extrasistmicos no forman parte del derecho, pues no
constituyen el significado de una disposicin normativa ni pueden inferir-
se de ella. La norma fundamental o la regla de reconocimiento, entendida
en su sentido tradicional, se muestra incapaz de dar cuenta de los princi-
pios extrasistmicos, no as teoras o posiciones realistas que pueden admitir
su existencia factual. Los principios extrasistmicos pueden ser eficaces pero
no vlidos, por lo menos hasta el momento que el precedente los integre
como principios vlidos.215
IX. Las funciones de los principios
Los principios tienen distintos usos en la produccin, en la interpretacin y

en la integracin del derecho.216
En la produccin porque circunscriben materialmente al legislador, so-
bre todo cuando se trata de normas de desarrollo o subordinadas. El legis-
lador no puede producir normas incompatibles con los principios consti-
tucionales, so pena de invalidez de su producto. Los principios funcionan
como parmetro para medir la constitucionalidad de la fuente subordinada.
En la interpretacin, los principios expresos de rango constitucional
son empleados para justificar las llamadas interpretaciones conformes que
realizan los tribunales constitucionales, es decir, aquellas que adaptan el sig-
nificado de una disposicin secundaria al de un principio constitucional
previamente identificado. Las interpretaciones conformes no derogan una
119

de las reglas antinmicas, su propsito es establecer el sentido o significado

compatible entre ellas y con el ordenamiento constitucional.
La interpretacin conforme que se utiliza en beneficio del principio
de la conservacin de los textos normativos secundarios, es ampliamente
utilizada en la jurisprudencia constitucional europea. Esta interpretacin
produce el efecto de conservar la validez de las formulaciones normativas a
cambio de que la interpretacin que de ellas se d est de acuerdo con los
principios constitucionales.
Los principios se usan, sobre todo en la tesitura tradicional, en la in-
tegracin del derecho para colmar lagunas. El juez y el funcionario estn
obligados a recurrir a los principios despus de haber intentado el argumento
analgico. En esta hiptesis el principio constituye una de las premisas del
razonamiento para concluir en una norma especfica elaborada y formulada
por el intrprete. Esta forma de argumentar es la que conforma el llamado
razonamiento prctico, no silogstico, en donde los principios son utilizados
para determinar o encontrar la premisa base del razonamiento. En otras pa-
labras, es necesario justificar la eleccin de la premisa normativa la nor-
ma y que esa premisa rena a la vez las condiciones de validez suficientes
para considerarla parte del sistema jurdico.
Los principios cumplen otras funciones, tanto en el argumento univer-
salizador como en el llamado consecuencialista.217 En el universalizador por-
que a falta de disposicin expresa, el intrprete se obliga a explicar o motivar
en todos sus extremos la premisa base de su razonamiento para que pueda
ser utilizada en otros casos similares. En el argumento consecuencialista de-
sarrollado por MacCormick, el intrprete decide sobre el caso difcil apo-
yndose en un principio que tome en cuenta las consecuencias del fallo, no
referidas exclusivamente a finalidades de utilidad sino vinculadas con valores
como el bien comn o la justicia. El argumento consecuencialista adquiere
su ms importante relieve en aquellos casos en donde es plausible proponer
acogerse a aquella decisin que mejores resultados proporcione en orden a
su satisfaccin, siempre y cuando los distintos fines valiosos se encuentren
en el sistema. As, por ejemplo, la teora del uso alternativo del derecho es
viable para extraer la mxima virtualidad democrtica y emancipatoria de
las clusulas o normas constitucionales. O como sostiene Alexy, los princi-
pios son criterios de optimizacin del sistema jurdico.218
En donde los principios desempean una labor fundamental es en el
campo de la interpretacin sistemtica. Los principios dan consistencia y
coherencia a todo el sistema jurdico, constituyen los puntos centrales de
referencia para el sistema interno del derecho. La idea de coherencia y la
120

La norma jurdica
del legislador racional son ideas regulativas o aspiraciones de todo entra-

mado jurdico, y es ah donde los principios ordenan, conforman y estruc-
turan al sistema en su conjunto.
X. Recapitulacin
Este captulo nos ha permitido comprender que aunque el derecho est

esencialmente integrado por normas, no podemos entenderlo slo a partir
de ellas, el derecho como se ha dicho en los captulos anteriores tambin es
hecho, valor, interpretacin y argumentacin jurdica, entre otros elementos
que explican el fenmeno jurdico, como el poder. En cuanto a las nor-
mas jurdicas tambin aqu ha quedado de manifiesto que aunque la mayor
parte de ellas tienen carcter prescriptivo y expresan factores denticos tales
como obligar, prohibir o permitir, no todas tienen esas caractersticas, hay
en el derecho, como lo han puesto de manifiesto Atienza y Ruiz Manero,
otros materiales jurdicos.
Entre esos materiales jurdicos han cobrado en las ltimas dcadas una
importancia inusitada los principios jurdicos de carcter constitucional, muy
diferentes a los viejos principios generales del derecho. Estos principios que
en el derecho de nuestra familia jurdica se encuentran en la Constitucin,
orientan y guan al resto del ordenamiento. Los principios por sus contenidos
y su jerarqua normativa prevalecen sobre las reglas secundarias y son respon-
sables de uno de los cambios jurdicos ms extraordinarios de nuestra poca,
al grado que algunos han hablado del cambio del Estado de derecho clsico
basado en la pura legalidad al Estado constitucional.
El Estado constitucional alude a la prevalencia de la Constitucin y sus
normas llamadas principios por encima de cualquier otra norma constitucio-
nal. Esa prevalencia no debera ser vana, es una prevalencia con consecuencias
muy serias. Obliga a todas las autoridades a ajustarse a ella, incluyendo por
supuesto a los intrpretes. stos no deberan aplicar normas secundarias sin
acudir en primer lugar a la norma constitucional y sus significados. Se tratara
de un concepto de Constitucin normativa exigente, pues acerca la Consti-
tucin a cualquiera. Coloca a la Constitucin al alcance de todos, y evita que
slo determinados augures la interpreten y accedan a ella.
En el campo de la interpretacin y argumentacin jurdica, la argu-
mentacin por principios abandona la subsuncin y la aplicacin mecni-
ca de las normas. Exige la sustitucin de la interpretacin literal, exige el
121

abandono del silogismo judicial formal, y se aproxima a los mtodos de la

interpretacin retrica basada en la ponderacin y en la razonabilidad, por-
que el derecho es algo ms que la ley, y su intrprete ms que conocer las
reglas de los sistemas jurdicos debe aprehender el ethos del ordenamiento y
su relacin con el contexto social, econmico y poltico.
122

La norma jurdica
Cuestionario
1. Es posible reducir todos los fenmenos jurdicos

a trminos normativos?
2. Explique las cuatro funciones bsicas del lenguaje.
3. Por qu la funcin prescriptiva del lenguaje es propia de las normas?
4. Cules son los elementos estructurales de las normas?
5. Explique la clasificacin sobre las normas de Von Wright.
6. Distinga a las normas jurdicas, de las morales, religiosas y de los
convencionalismos sociales.
7. Exponga la clasificacin de las normas jurdicas de Norberto Bobbio.
8. Brinde ejemplos de normas particulares y abstractas.
9. D ejemplos de normas generales y concretas.
10. Cmo se distinguen las normas jurdicas por sus mbitos espaciales,
temporales, materiales y personales de validez?
11. Proporcione ejemplos de normas taxativas y dispositivas.
12. Explique el significado de validez formal o vigencia.
13. Qu es la validez normativa?
14. Distinga entre validez y eficacia.
15. Describa la teora de los tres crculos de Garca Mynez.
16. Explique los conceptos de norma jurdica en Kelsen, Hart, Alchourrn
y Bulygin, Dworkin y Raz.
17. Distinga entre normas de accin y de fin y proporcione ejemplos.
18. Exponga cinco diferencias entre las reglas y los principios.
19. Cmo se caracteriza el contenido normativo de los principios?
20. Proponga dos clasificaciones de los principios.
21. Explique los vnculos entre derecho y moral.
22. Cules son las funciones que desempean los principios?
123

Captulo quinto
El ordenamiento jurdico
Un ordenamiento no es slo un conjunto de normas, es la estructura, la fun-

cin y fin normativo que da sentido a las normas, que permite predicar su
validez, su existencia, sus caractersticas, jerarqua y clasificacin. Las normas
jurdicas sin inscribirse en un ordenamiento no podran explicarse, reconocerse
como jurdicas, ubicar su jerarqua, su lugar en alguna clasificacin, determinar
su validez, existencia y eficacia.
I. El derecho como sistema normativo
En las concepciones ms tradicionales del derecho se le suele ver exclusiva-

mente a partir de las normas, sus caractersticas, los requisitos de validez de
las mismas, sus clasificaciones, sus condiciones de obligatoriedad, sus dife-
rencias con otro tipo de normas, sus diferencias con las leyes fsico-naturales,
etctera, pero no se le entiende como ordenamiento jurdico. Las normas
jurdicas no actan aisladamente sino que son operadas en su relacin con
otras normas que integran un sistema jurdico, es decir, en el marco de
un sistema o conjunto de elementos interrelacionados, entre los que exis-
te una cierta cohesin y unidad de propsito.219
Los primeros en ver las deficiencias de las teoras normativistas centradas
en la norma individual fueron los autores institucionalistas del derecho, entre
ellos y de manera distinguida el profesor italiano Santi Romano que titul
uno de sus trabajos de 1917 El ordenamiento jurdico, en el que sostena
que el derecho antes que norma es organizacin y orden social. Los autores
normativistas ms importantes del siglo xx, Kelsen y Hart, han considerado
que no se puede hablar de un autntico sistema normativo u ordenamiento
slo con normas que imponen deberes u obligaciones, sino que se requiere
de otro tipo de normas como las que permiten identificar cules son las
125

normas jurdicas del sistema, tambin llamadas de reconocimiento, y se ne-

cesitan adems normas de organizacin para estructurar el funcionamiento
de las autoridades, de procedimiento para determinar las vas o caminos
para reclamar derechos y de adjudicacin para definir controversias jurdicas,
entre otros tipos de normas.220 Como dice Joseph Raz una norma es
una norma jurdica porque pertenece a un sistema de normas que posee el
carcter de derecho, aun si la propia norma es indistinguible de una norma
moral o de cualquier otra norma.221
Kelsen estudi el ordenamiento jurdico desde tres niveles diversos: el
epistemolgico, el ontolgico y el axiolgico. En cuanto al nivel epistemo-
lgico Kelsen entenda que para que la ciencia jurdica alcanzara el nivel
de objetividad y neutralidad de las dems ciencias, sta deba contar con un
mtodo propio que le permitiera diferenciarse de las ciencias naturales; por
ello insisti en el principio de imputacin y no en el de causalidad. Adems
Kelsen percibe que para conocer el fenmeno jurdico, de naturaleza muy
heterognea (normas de diversa jerarqua, normas en conflicto, espacios no
regulados, etctera), se requieren categoras lgico-conceptuales que per-
mitan presentarlo como un todo ordenado y sistemtico, y para ello elabora
categoras como la norma fundamental y el ordenamiento jurdico. Por eso,
Kelsen niega que el ordenamiento jurdico sea un simple conjunto de nor-
mas porque en su teora el ordenamiento jurdico es anterior a las normas
y es donde stas encuentran explicacin, validez y existencia. Sin una idea
previa de ordenamiento jurdico no sera posible en la teora kelseniana
explicar la validez de las normas, la jerarqua normativa, el carcter unitario
y coherente de todo el sistema.222
Desde el nivel ontolgico o de realidad del derecho, Kelsen sostiene
que el ordenamiento jurdico sera el conjunto unitario y sistemtico de
normas jurdicas, por lo que el derecho: a) no consiste en una nica nor-
ma; b) lo que hace que una serie de normas constituya una unidad es que
todas ellas tengan el mismo fundamento comn de validez, y c) la serie de
normas integradas en la unidad del ordenamiento no forman un conjunto
de normas yuxtapuestas o simplemente coordinadas, sino que se distribuyen
por grados o niveles subordinados unos a otros. Sin embargo, hay otras dis-
ciplinas que tienen carcter normativo como la moral. En qu se distingue
moral y derecho? Kelsen dice que las normas jurdicas forman parte de un
ordenamiento dinmico y la moral de un ordenamiento esttico. Un siste-
ma normativo dinmico se construye a partir de la norma bsica, no por
el contenido de las normas si son justas, si promueven la bondad, etcte-
ra sino por delegaciones de autoridad de las normas de mayor jerarqua
que autorizan a las de menor jerarqua a producir otras normas hasta que la
126

cadena de validez concluye con la norma de ejecucin. En cambio en los

sistemas normativos estticos, como la moral, la relacin entre las normas
no est en funcin de una forma que autoriza una delegacin de mayor a
menor jerarqua sino que el vnculo de las normas depende del valor o del
contenido de las normas superiores, as las inferiores se infieren de las supe-
riores porque stas se consideran las ms justas o buenas.223
En el nivel axiolgico, Kelsen sostiene un relativismo moral y aduce que
con el conocimiento cientfico los valores no pueden conocerse ni probarse
y tampoco determinarse cul es superior a otro. Segn Kelsen, cuando en
lo individual o colectivo, por ejemplo, preferimos la libertad a la igualdad, lo
hacemos por razones puramente emocionales o de fe, pero no cientficas. En
lo personal l se manifiesta por la libertad, la paz, la justicia de la democracia
y la tolerancia.224
Para Hart no es posible pensar que hay ordenamiento jurdico si slo
hay normas que imponen deberes u obligaciones (reglas primarias) y no hay
normas de carcter secundario que permitan el cambio de las reglas, la de-
terminacin de derechos cuando las reglas son violadas y la identificacin
jurdica de las mismas (reglas secundarias). Si no hubiese reglas secundarias,
Hart advierte que habra tres tipos de problemas: a) falta de certeza porque
no existiran las bases para determinar la validez, la vigencia y la obligato-
riedad de las normas porque no operara una regla de reconocimiento; b) las
normas tendran un carcter esttico y no habra procedimientos ni rganos
competentes para promulgar o derogar las normas a falta de reglas de cambio,
y c) existira un problema de difusa presin social para hacer cumplir las reglas
a falta de reglas de adjudicacin.225
Bobbio concibe el derecho como si fuese un trpode constituido de tres
elementos: intersubjetividad (relacin jurdica), organizacin social (insti-
tucin) y regulacin (normatividad), en donde este ltimo tiene el papel
fundamental. Bobbio clasifica a los ordenamientos en tres: ordenamientos
normativos simples que estn formados por normas primarias y normas de
identificacin o reconocimiento; ordenamientos semicomplejos que estn
integrados por normas primarias, de identificacin y de cambio, y finalmen-
te, los ordenamientos complejos que responden al esquema completo de
Hart integrado por reglas primarias y secundarias (de adjudicacin, cambio
y reconocimiento).226 Bobbio adems se pregunta por la posibilidad terica
de un ordenamiento conformado por una norma exclusiva. Seala que un
ordenamiento integrado por una norma que estatuyera que todo est per-
mitido equivaldra al estado de naturaleza o anarqua, y un ordenamiento
integrado por una norma que todo lo prohibiera o lo ordenara, significara
la ausencia de libertades para el gobernado. En todo caso, slo podra existir
127

el ordenamiento con una sola norma de estructura que estableciera: Es

obligatorio todo aquello que el soberano ordene.227
En cuanto a Dworkin ya sabemos que rechaza la visin normativista
tradicional y que estima que el ordenamiento se integra por reglas, princi-
pios y directrices. Si el derecho slo estuviese integrado por reglas, el juez
ira ms all del derecho y violara los principios de divisin de poderes
legislara y la prohibicin de la retroactividad porque se elaborara
una regla para el caso concreto sin haber estado vigente previamente.228
El ordenamiento para tener unidad, ser coherente y pleno necesita de algo
ms que las reglas.
Von Wright explic la dinmica de los sistemas jurdicos explicando que
los actos de promulgacin y derogacin son los responsables de este carcter
dinmico del ordenamiento jurdico y que un ordenamiento jurdico rara
vez, por no decir nunca, es un sistema esttico, sino que es un juego de sub-
sistemas cambiantes en el tiempo.229 Lo que significa que los ordenamientos
jurdicos son temporales, por eso en lugar de sistema jurdico se prefiere
hablar de ordenamiento, pues estos son una secuencia temporal de sistemas
jurdicos, de manera que un ordenamiento jurdico no es un conjunto de
normas sino, en todo caso, una familia de tales conjuntos que se suceden en
el tiempo. La promulgacin y la derogacin de normas anuncian no slo la
reforma del ordenamiento por expansin o contraccin sino que presupo-
nen la idea del carcter institucional del derecho, pues tales actos deben ser
llevados a cabo por sujetos dotados de competencia para ello y a travs de
procedimientos previstos de antemano por otras normas. El derecho en las
posturas normativistas regula su propia creacin.230
II. Las caractersticas de los ordenamientos jurdicos
Los ordenamientos jurdicos se suelen presentar desde tres caractersticas

fundamentales: 1) la unidad; 2) la coherencia, y 3) la plenitud. Bobbio agrega
otro elemento: las relaciones entre ordenamientos que da lugar, entre otros,
a los problemas de reenvos entre normas.231
La unidad incide en la posibilidad de encontrar un criterio en torno al
cual las normas del ordenamiento se constituyen como un todo unitario
y diferente a otros. La unidad del ordenamiento que es una aspiracin del
propio ordenamiento, tiene que ver con tres cuestiones capitales: 1) la validez
que permite identificar las normas del ordenamiento jurdico; 2) la distincin
128

entre las normas jurdicas y otras normas como las de la moral, y 3) la jerar-
quizacin de las normas dentro de un sistema complejo de fuentes jurdicas.
La coherencia alude en la aspiracin normativa de que las normas entre
s no sean contrarias o contradictorias. La realidad normativa, sin embargo,
es bien distinta y presenta abundantes contradicciones entre normas de un
mismo ordenamiento, lo que presenta problemas porque en materia de re-
glas, el cumplimiento de una de las normas implica el incumplimiento de
las otras, y en colisiones entre principios o valores, el problema consiste en
cmo hacerlos compatibles para ponderarlos respecto al caso concreto.
La plenitud tambin es una aspiracin del ordenamiento y corre paralela
al intento de control y de monopolizacin del derecho por parte del Estado,
que se resiste a admitir fuentes no oficiales del derecho. Uno de los proble-
mas capitales de la plenitud es si el espacio jurdico es pleno o si hay espacios
jurdicos vacos. Los espacios vacos, no regulados, se llaman lagunas, y vere-
mos cmo se intenta llenarlos, principalmente con mtodos de autointegra-
cin como la apelacin a la analoga y a los principios generales del derecho
o con mtodos de heterointegracin como el uso del derecho comparado, el
derecho natural, el romano o principios ticos.
En cuanto a los conflictos de ordenamientos debe sealarse que exis-
ten gneros diversos: algunos existen al interior del Estado y son parte del
pluralismo jurdico, cuando diversos ordenamientos conviven con el estatal;
tambin hay conflictos entre ordenamientos estatales, y conflictos entre or-
denamientos estatales y el derecho internacional de carcter universal. Los
procedimientos para resolver estos conflictos consisten principalmente en el
uso de la recepcin y en el reenvo.
III. La unidad del ordenamiento jurdico
Hay problemas de identidad y problemas de estructura. En el primer caso se

plantea el problema de pertenencia a un sistema de normas independientes,
en el segundo, se analizan los criterios de pertenencia de las normas depen-
dientes. Los criterios de pertenencia determinan la unidad de los sistemas
jurdicos que consisten en identificar si una norma N pertenece al sistema
S. Las normas independientes son aquellas que su pertenencia a un sis-
tema no est condicionada por la previa pertenencia de otras normas a ese
sistema la norma fundamental o la regla de reconocimiento son ejemplo
de normas independientes. Las normas dependientes presuponen la exis-
129

tencia previa de otras normas que pertenecen a ese sistema, ya sean inde-
pendientes o dependientes (desde las normas constitucionales a la sentencia
y el contrato). En general se acepta que el trmino validez se emplea para
expresar la pertenencia a un sistema de las normas dependientes, pues no
tiene sentido predicar la validez de las normas independientes: la validez
versa principalmente sobre una relacin entre normas, y no sobre los crite-
rios que permiten distinguir un sistema jurdico de otro.232
Una de las primeras teoras sobre la pertenencia de las normas a un siste-
ma es la de John Austin (1790-1859), quien seal que una norma pertenece
a un sistema jurdico si ha sido dictada directa o indirectamente por un legis-
lador soberano. Las normas jurdicas son imperativas o mandatos emanados
de un soberano y dirigidos a los sbditos en el mbito de una sociedad pol-
tica independiente. Un mandato es la expresin de un deseo de que alguien
haga u omita algo acompaado de la previsin de un dao en el caso de que
tal deseo no sea satisfecho. Esta posicin fue criticada por Hart en El concepto
de derecho, pues el modelo de Austin no puede dar cuenta de algunas normas
como la costumbre y no puede explicar la continuidad del derecho cuando
un soberano sucede a otro, ni puede identificar al soberano en muchos Es-
tados modernos.233
En Kelsen la validez o pertenencia de una norma jurdica se fundamenta
en otra superior y as sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental. El
sistema jurdico es dinmico y en l existe una delegacin de autoridad, no
por razn de contenidos, sino de autorizaciones entre las normas superiores
y las inferiores, de tal suerte que las normas inferiores son consecuencia de
la ejecucin o cumplimiento de las superiores. Para ello la autoridad prevista
en las superiores ha seguido el procedimiento previsto en las superiores y
crea o establece las nuevas normas inferiores.
El problema obvio de la teora kelseniana reside en la norma primera o
fundamental. La norma fundamental carece tambin de contenidos e histo-
ria, es en Kelsen una hiptesis lgico-epistemolgica y podra enunciarse en
los siguientes trminos: Es preceptivo comportarse de acuerdo con lo que
la Constitucin prescribe.234 La norma fundamental no puede por tanto
hacerse confundir con la Constitucin, ya que es anterior y fundamenta la
validez de la primera Constitucin.
Kelsen ha sido cuestionado por su teora sobre la norma fundamental
y en algunas de sus obras admite que no puede ser totalmente formal, que
requiere de algn elemento o principio de eficacia para que haga viable el
sistema dinmico a que da lugar su teora. Adems Kelsen ha sido refutado
porque intenta darle carcter normativo a la norma fundamental cuando no
lo tiene, pues es un presupuesto lgico-epistemolgico segn su teora.
130

La regla de reconocimiento en la teora de Hart es aquella que especifi-

ca alguna caracterstica o caractersticas que han de poseer las dems normas
para ser reglas vlidas parte del sistema. En las sociedades primitivas, la regla
de reconocimiento puede consistir en una lista o texto escrito de reglas. En
las sociedades ms desarrolladas, las caractersticas para identificar las normas
vlidas es variada: se puede hacer referencia a un texto revestido de autori-
dad del que derivan las dems; al hecho de haber sido sancionada por una
autoridad especfica; a su larga vigencia consuetudinaria; a su relacin con
ciertas decisiones judiciales; a los requisitos para su elaboracin, etctera.
Entre las caractersticas de identificacin pueden surgir conflictos, por
lo que ser necesario jerarquizarlos o escoger uno de ellos como el bsico.
Hart, sin embargo, no habla de diferentes reglas de reconocimiento sino de
la regla de reconocimiento. Segn Hart, la regla de reconocimiento consiste en
el reconocimiento concordante de los tribunales y funcionarios al identifi-
car el derecho por referencia a ciertos criterios y apreciar crticamente las
desviaciones propias y ajenas.235 El reconocimiento es entendido como un
criterio comn y pblico de decisiones correctas y que engloba el recono-
cimiento de los particulares de obedecerlas.
La regla de reconocimiento hartiana es por tanto fctica, sociolgica, no
pretende ser normativa, no pretende tener validez, porque ella misma es el
criterio de validez. Segn Ruiz Manero la regla de reconocimiento tiene las
siguientes caractersticas: 1) es una regla ltima, en el sentido de que ella es
la que proporciona el criterio de validez de todas las dems y no est some-
tida a ningn criterio de validez establecido por otras normas; 2) al ser ella
el criterio de validez, su validez no es cuestionable; 3) su existencia no es
como la de los dems, ya que consiste en un hecho fctico o sociolgico,
y 4) la regla que proporciona los criterios de identificacin de las dems
reglas del sistema bien puede ser considerada como una caracterstica defi-
nitoria del sistema y por ello digna de ser llamada derecho.236
En el caso de los jueces y autoridades, la regla de reconocimiento se
acepta y forma parte de lo que Hart denomina el punto de vista interno
del derecho. Frente a los que elaboran enunciados internos, desde el de-
recho, existe el punto de vista externo que consideran al derecho como
un fenmeno, un hecho social o cultural. As, para jueces y autoridades
la regla de reconocimiento es derecho y para los que estudian el derecho
desde una perspectiva externa al derecho, la regla de reconocimiento es un
hecho sociolgico.
Raz propuso un criterio de pertenencia de las normas al sistema que
se fundamenta en la conducta que efectivamente realizan los rganos de
aplicacin y no la conducta que stos deban realizar. Los jueces y autori-
131

dades cuando aplican normas a los casos concretos reconocen su existencia

y su validez. Ese dato implica que se reconocen esas normas como perte-
necientes al sistema. Las crticas a Raz sealan que nuestro autor no toma
en cuenta las instituciones que promulgan normas (legisladores) en cuanto
aplicadores de normas previas para producir otras, y tampoco advierte que
ciertos individuos rbitros son competentes para resolver controversias
y tambin aplican normas previas para generar otras nuevas.237
En la teora de Dworkin se indica que el punto de partida errneo
del positivismo jurdico ha consistido en pretender que el derecho es slo
normas o reglas, cuando en los casos difciles hay que acudir a principios.
stos pertenecen a la moralidad positiva de una determinada comunidad,
y el derecho, por tanto, debe entenderse como un campo integrado por
normas o reglas jurdicas institucionales, exigencias morales o principios y
directrices polticas. Esta concepcin jurdica pone en entredicho la exis-
tencia de criterios descriptivos y conceptuales de identificacin de normas,
ya que en Dworkin lo ms importante es la justificacin de las decisiones
jurdicas y judiciales, lo que abre al derecho a un universo valorativo que
lo configura como una prctica poltica colectiva. Aspecto que induda-
blemente dificulta las posibilidades de identificacin de normas con los
criterios positivistas tradicionales.238
En cuanto a los problemas de estructura, vinculados a normas depen-
dientes, en general se acepta que las normas jurdicas dependen de otras
previas y superiores, lo que explica la jerarqua normativa entre las normas y
el carcter dinmico del ordenamiento. De manera que una norma es vlida
por haber sido creada por rgano competente conforme al procedimiento
establecido por otra, el fundamento de validez proviene de las normas su-
periores. El carcter dinmico del ordenamiento explica las relaciones de
jerarqua entre las normas, pues la norma que regula la creacin de otra
es superior a sta y la creada de acuerdo con tal regulacin es inferior a la
primera. Adems, el escalonamiento entre las normas y la manera en la que
se van produciendo las normas por delegacin de autoridad de superiores a
inferiores y no por el contenido de las normas, tambin permite distinguir
a las normas jurdicas de otras normas, pues las normas morales o convencio-
nalismos sociales, no participaran del esquema de derivacin y de creacin
entre normas de delegacin de autoridad que es propio slo de los
ordenamientos jurdicos.
Se insiste dentro de los problemas de estructura normativa en distinguir
entre deducibilidad y legalidad. Se entiende el criterio de deducibilidad como
un criterio de pertenencia propio de sistemas estticos como el de la moral,
cuando se considera como condicin necesaria y suficiente de pertenencia
132

de las normas al sistema. Ese criterio se podra enunciar de esta forma: Si N

pertenece a S y N1 es una consecuencia lgica de N o es una consecuencia
lgica de N y del enunciado E, entonces N1 pertenece a S. En cambio, el
criterio de legalidad, propio de los sistemas dinmicos del derecho se
basa en la autorizacin y se puede enunciar de la siguiente forma: Si N
pertenece a S y N autoriza a X la promulgacin de N1, y X ha promulgado
N1, entonces N1 pertenece a S. En el criterio de legalidad, la relacin de
dependencia est constituida por la autorizacin de la accin normativa que
proporciona la norma superior para constituir o crear una norma inferior, tal
como se insiste en el positivismo kelseniano, y no por el contenido norma-
tivo entre las normas.239
IV. La coherencia del ordenamiento jurdico
Existe en el ordenamiento la pretensin de que las normas que lo integran

no sean incompatibles entre s, que no se opongan entre ellas. A esta aspi-
racin se le denomina coherencia. La realidad, sin embargo, es distinta y es
bastante comn encontrar entre las normas de un ordenamiento diversas
contradicciones, de suerte que los intrpretes y aplicadores de las mismas, en
el caso de las reglas, tienen que optar por alguna de ellas a travs de algunos
criterios de preferencia, y en el caso de los principios intentan armonizarlas
dentro del ordenamiento o establecer una jerarqua mvil entre los princi-
pios de acuerdo con el caso concreto.
1. Antinomias de reglas
En la teora del derecho se ha sealado que la solucin de antinomias de

reglas se resuelve acudiendo a los famosos criterios de jerarqua, especiali-
dad y cronolgico. Bobbio, en particular, recoge las enseanzas del derecho
romano y explica cmo desde El Digesto se argumentaba en contra de la po-
sibilidad jurdica de incompatibilidades de normas dentro del sistema. Qu
es una antinomia? Es una colisin entre normas, cuando stas se relacionan
conforme al siguiente esquema:
1) Norma obligatoria vs. norma prohibitiva.

2) Norma obligatoria vs. permiso negativo.
3) Norma prohibitiva vs. permiso positivo.
133

4) Norma obligatoria vs. permiso positivo.

5) Norma prohibitiva vs. permiso negativo.
6) Norma que establece un permiso positivo vs. norma que establece
un permiso negativo.240
La colisin de normas (reglas) es producto de normas contrarias, contra-

dictorias, subcontrarias o subalternas. La antinomia para que se d, exige
tambin dos condiciones:241 a) las dos normas deben pertenecer al mismo
ordenamiento, y b) las dos normas deben tener el mismo mbito de validez
(temporal, espacial, personal y material).
Por tanto, la antinomia jurdica es una situacin en la que dos normas
son incompatibles a condicin de que ambas permanezcan en el mismo
ordenamiento y estn dentro de similar mbito de validez.
La incompatibilidad puede clasificarse atendiendo a su grado o nivel de
contradiccin, as existen antinomias:
Total total
Parcial parcial
Total parcial242
La antinomia total-total ocurre cuando la incompatibilidad es absoluta y

radical. Por ejemplo, una norma que prohibiera la huelga y otra que la
permitiera.
La antinomia es parcial-parcial cuando cada una de las normas tiene un
campo de aplicacin que est en conflicto con el de la otra, y un campo de
aplicacin en el que el conflicto no existe.
La antinomia total-parcial se da cuando su mbito de validez es en parte
igual y en parte diverso en relacin con la otra. Hay antinomia total de la
primera norma respecto a la segunda, y slo parcial de la segunda respecto
a la primera. La primera norma no puede ser aplicada en ningn caso sin
entrar en conflicto con la segunda; la segunda tiene un mbito de aplicacin
que no entra en contradiccin con la primera.
Las antinomias se resuelven con tres criterios clsicos: cronolgico, jerr-
quico y de especialidad. El criterio cronolgico nos dir que la ley posterior
deroga a la anterior (Lex posterior derogat priori). El criterio jerrquico establece
que frente a dos normas incompatibles prevalece la norma jerrquicamente
superior (Lex superior derogat inferiori). Finalmente, el tercer criterio determi-
na que la ley especial deroga a la general (Lex specialis derogat generali).
134

Qu ocurre cuando los criterios anteriores son insuficientes?, cundo

ambas normas son contemporneas, estn en el mismo nivel y son las dos
generales? El cuarto criterio nos dir que apliquemos la norma ms favo-
rable y no la odiosa. En otras palabras, la norma que concede una libertad
y no aquella que impone una obligacin (Lex permissiva es favorabilis, y una
Lex imperativa es odiosa).
Se ha sumado a los criterios anteriores el de competencia y el de pre-
valencia. El de competencia implica resolver la antinomia atendiendo al
anlisis sobre el rgano que emita la norma o el acto. Las caractersticas
bsicas del criterio de competencia son tres: se ha de dar un conflicto entre
normas provenientes de fuentes diferentes, entre las dos fuentes en cues-
tin no ha de haber una relacin de jerarqua y cada una de las normas en
conflicto por razn de la materia debe tener una esfera de competencias
exclusivas y regular unas materias concretas. Sin estas tres condiciones no
tendra virtualidad este criterio, sino que bastara con la aplicacin del crite-
rio jerrquico tradicional. Algunos sostienen que el criterio de competencia
no es un mtodo de resolucin de antinomias sino una relacin de jerarqua
indirecta mediatizada por una norma interpuesta que es la Constitucin.243
En nuestro derecho, por ejemplo, un caso de esta antinomia se dara en el
conflicto de competencias coincidentes en el mbito del derecho federal, en
donde la solucin a un posible conflicto antinmico podra remitirse a los
tres anteriores criterios tradicionales.
El criterio de prevalencia en algunos ordenamientos existe para resol-
ver antinomias entre distintos mbitos de competencia. En el caso del de-
recho alemn, en materia de atribuciones concurrentes, siempre prevalece
el derecho federal sobre el local.244 La caracterstica principal del criterio
de prevalencia es que ambas normas en conflicto son validas, y por tanto
competentes, ya que slo opera cuando se dan competencias compartidas,
excluyndose de su mbito de aplicacin los supuestos de competencias ex-
clusivas. Por este motivo, el principio de prevalencia no tiene reconocido un
carcter general, sino limitado o condicionado por el de competencia, ya que
slo puede aplicarse una vez que se haya constatado que no existe vicio de
competencia de una de ambas normas. En tal caso, si se produce un conflicto
entre una norma federal y una norma local, en donde existen atribuciones
concurrentes, prevalecer la norma federal.245
En ocasiones, el conflicto entre reglas no puede ser resuelto acudiendo a
los criterios mencionados. En la teora tradicional del derecho se nos dir que
la solucin se confa a la libertad del intrprete, el que valindose de todas las
tcnicas de la interpretacin resuelve, y que para ello tiene tres posibilidades:
135

1. Eliminar una de las dos normas.

2. Eliminar las dos.
3. Conservar las dos.
La tercera va es la que los intrpretes constitucionales siguen con ms fre-

cuencia porque no tiene un poder abrogativo frente al legislador. Se trata
de un tipo de argumentacin sistemtica que relaciona el sentido de una
norma con el resto de normas de un ordenamiento jurdico y que, adems,
tiene una doble dimensin: tanto negativa, que sirve para rechazar posibles
significados de una norma incompatible con otras normas del sistema; como
positiva, que responde a la necesidad de atribuir el significado conforme
o ms adecuado de la Constitucin con el resto de normas del ordena-
miento jurdico, cuando entran en conflicto o colisin valores, principios y
derechos fundamentales.
Tambin se puede presentar el conflicto entre criterios. El criterio ms
fuerte es el jerrquico, en caso de conflicto entre el criterio jerrquico con el
cronolgico, o entre el jerrquico y el de especialidad, prevalece el primero
por el principio de jerarqua normativa. El segundo criterio en fortaleza es
el de especialidad. El criterio ms dbil es el cronolgico.246
2. Las colisiones entre principios jurdicos
Los conflictos entre normas no se dan slo a nivel de reglas. Si subimos

un escaln ms, podemos decir que en todas las partes del orden jurdico
se notan fricciones entre los principios de todo derecho, es decir, entre los
principios de justicia, de funcionalidad y de seguridad jurdica; ninguno de
los principios pude ser realizado de manera total, alguno de ellos tiene que
ser sacrificado, total o parcialmente, dependiendo de los casos.247
El problema de colisiones entre principios, no puede atenderse como
el problema de las antinomias entre reglas. Los conflictos o antinomias en-
tre principios, segn algunos se caracterizan:
1) Porque o bien no existe una superposicin de los supuestos de

hecho de las normas (reglas), de manera que es imposible catalo-
gar en abstracto los casos de posible conflicto, como ocurre con la
igualdad o con los derechos fundamentales; bien porque, aun cuan-
do pudieran identificarse las condiciones de aplicacin, se trata de
mandatos que ordenan observar una conducta en la mayor medida
136

posible, siendo as que la determinacin de lo exigible depende de

la concurrencia de otros principios o mandatos.
2) Porque, dada la naturaleza constitucional de los principios en con-

flicto y el propio carcter de estos ltimos, la antinomia no puede
resolverse mediante la declaracin de invalidez de alguna de las
normas, pero tampoco concibiendo una de ellas como excepcin
permanente a la otra; 3) porque, en consecuencia, cuando en la
prctica se produce una de estas contradicciones la solucin puede
consistir bien en el triunfo de una de las normas, bien en la bs-
queda de una solucin que procure satisfacer a ambas, pero sin que
pueda pretenderse que en otros casos de conflicto el resultado haya
de ser el mismo.248
Cmo se solucionan los conflictos entre principios, es una cuestin difcil.

Algunos proponen tres posibles situaciones tericas de contradiccin entre
principios: 1) un conflicto normativo entre un principio en sentido estricto
y una directriz o norma programtica, se resolvera con la aplicacin pre-
ferente del primero, puesto que los principios en sentido estricto recogen
valores que se consideran razones categricas frente a cualesquiera inters;
2) un conflicto normativo entre dos principios en sentido estricto, entonces
habra que ponderar las razones de cada uno de ellos, as como la preferencia
aplicativa de uno sobre el otro, y 3) un conflicto normativo cuando entran
en conflicto dos directrices o normas programticas, aqu la solucin implica
determinar la articulacin de polticas capaces de lograr, en el mayor grado
posible, la consecucin de los objetivos recogidos en las normas programti-
cas, por tanto, la ponderacin, es la base de la solucin a estas antinomias.249
Tal como puede apreciarse, la ponderacin juega un papel fundamental en
la solucin de colisiones entre principios.
Los principios que no son excluyentes en el plano abstracto, no siguen
entonces la lgica de las reglas. En los principios, la solucin se da caso por
caso a partir de una relacin de preferencia condicionada. El modo de re-
solver colisiones de principios se llama en trminos gruesos ponderacin,
aunque como vamos a ver a continuacin, la ponderacin es un elemento
del principio de proporcionalidad. Otros mtodos de solucin son: el uso del
principio del contenido esencial, la razonabilidad, la concordancia prctica,
que entre otros se expondrn. La ponderacin entraa una relacin de conti-
nuidad y efectos recprocos entre los principios; el perfil o delimitacin entre
los principios se resuelve siempre en concreto a la luz de la necesidad y justi-
137

ficacin de la tutela de otros principios en pugna. Dentro de la Constitucin

no existen jerarquas internas; por lo tanto, la realizacin entre principios
debe ser precisada en cada situacin especfica. Los principios deben optimi-
zarse perviviendo entre ellos, no eliminndose mutuamente. Por eso, el resul-
tado de la interpretacin entre principios opuestos no es el triunfo aplastante
de alguno de ellos, sino su armonizacin, la bsqueda de una solucin inter-
media que procure la menor lesin entre los principios contradictorios.
La ponderacin o proporcionalidad estricta se caracteriza como un paso
intermedio entre la declaracin de relevancia de dos principios en conflicto
para normar prima facie un cierto caso y la construccin de una regla para
atender en definitiva ese caso. La regla podra generalizarse y cuando ello
ocurre, hace innecesaria la ponderacin en casos futuros.
Un asunto que no debe perderse de vista en la ponderacin o propor-
cionalidad estricta reside en el objeto de la ponderacin: una jerarqua mvil
de principios,250 que deben ser jerarquizados por el juzgador caso a caso. s-
te, desde luego, tiene un mbito de discrecionalidad amplio, asunto que ha
sido muy criticado desde ciertas posiciones que consideran que los juzgado-
res se transforman en colegisladores y hasta en coautores de la Constitucin.
V. La plenitud del ordenamiento
El artculo 18 del Cdigo Civil para el Distrito Federal seala: El silencio,

obscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales
para dejar de resolver una controversia. El artculo 19 de ese Cdigo dice:
Las controversias judiciales del orden civil debern resolverse conforme a la
letra de la ley o a su interpretacin jurdica. A falta de ley se resolvern con-
forme a los principios generales de derecho. Este precepto se fundamenta
en el ltimo prrafo del artculo 14 constitucional que contiene el mismo
principio. En cuanto a la materia penal, el penltimo prrafo del artculo 14
establece: En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por
simple analoga, y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decre-
tada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
Los preceptos anteriores imponen a los jueces y autoridades la obliga-
cin de resolver y de hacerlo conforme al sistema de fuentes jurdicas esta-
blecidas. Lo anterior entraa la idea de plenitud del ordenamiento, es decir,
la conviccin de que en el ordenamiento existe una norma para regular
cada caso. La plenitud trata de desmentir que existan en el sistema jurdico
lagunas o ausencia de normas en l.
138

Existe una gran variedad de tipologas sobre las lagunas. Por los motivos
que las originan podemos clasificar a las lagunas en subjetivas u objetivas. Las
subjetivas son las que dependen de la voluntad del legislador de manera in-
tencional para que los rganos inferiores ejecuten las acciones trazadas por el
legislador o para que los particulares ejecuten las acciones trazadas por aqul;
tambin son lagunas subjetivas las que son producto de la negligencia del
legislador. Las lagunas objetivas son independientes de la voluntad del legis-
lador y se deben a diversos factores como el envejecimiento de los cdigos, el
desarrollo de las relaciones sociales o la evolucin cientfica o tecnolgica.
Otra clasificacin de las lagunas atiende a la particularidad o generali-
dad de las normas. Se habla as de lagunas praeter-legem y lagunas intra-legem.
Las primeras tienen lugar cuando las reglas expresas son tan concretas que
no comprenden todos los casos a nivel de particularidad. Las intra-legem se
presentan cuando las normas jurdicas son tan generales que en su interior
hay grandes vacos a colmar; por ejemplo, las lagunas voluntarias que se
remedian delegando a otras autoridades para que formulen nuevas normas
dentro de las expresas.
Una clasificacin ms es la que distingue entre lagunas de conocimien-
to y de reconocimiento. La laguna de conocimiento es la que resulta de la
ausencia de informacin sobre los hechos del caso. Por su parte, la laguna de
reconocimiento surge como producto de la indeterminacin semntica por
vaguedad del caso.
Hay quien clasifica las lagunas en totales y parciales. Una laguna total es
producto de la ausencia de normas obligatorias y de permisivas negativas.
Una laguna parcial es el resultado de la ausencia de normas permisivas ne-
gativas, pero no de permisivas positivas.
Tambin se han distinguido las lagunas en ideolgicas o impropias y
lagunas propias o reales. Las lagunas ideolgicas implican la ausencia de una
solucin satisfactoria, es decir, de una norma justa relativa al caso. Las lagu-
nas reales o propias entraan la ausencia normativa o de criterios adecuados
referentes al caso.
La idea de plenitud tiene sus orgenes en la Edad Media cuando los
juristas medievales conocieron y recibieron el derecho romano. Se entendi
que el Corpus Iuris era un derecho acabado, definitivo y completo. Con la
escuela de la exgesis del siglo xix y la codificacin, se perfeccion la idea
de plenitud del ordenamiento. El Cdigo decimonnico era el nico de-
recho y contena todos los preceptos jurdicos elaborados racionalmente, lo
que negaba otras fuentes jurdicas y rechazaba cualquier interpretacin que
no realizara el legislador (la interpretacin autntica).
139

En nuestra poca, se mantiene el dogma de la plenitud para fortalecer

al Estado y el monopolio que pretende ejercer sobre la produccin jur-
dica, a fin de no admitir fuentes ajenas y no oficiales al Estado, que tengan
su origen en comunidades indgenas, grupos sociales, econmicos o reli-
giosos, o que provengan del mbito doctrinal, judicial, ideolgico o moral.
Como el resto de las caractersticas del ordenamiento que hemos estudiado,
la plenitud es una aspiracin o un ideal del ordenamiento y como tal siem-
pre imperfecto e inalcanzable.
Hoy en da, el movimiento a favor de la plenitud que provoc la codi-
ficacin del siglo xix se encuentra en crisis. Los cdigos no proveen de to-
das las soluciones jurdicas y aunque lo pretendan no pueden comprender
todas las hiptesis normativas que la realidad, que el avance de la ciencia
o de la tecnologa genera. No obstante, existen teoras jurdicas que insisten
en la defensa a ultranza de la plenitud.
Bergbohm elabor la teora del espacio jurdico vaco. Esta teora en-
tiende que el derecho representa una limitacin a la libre actividad humana,
de tal manera que fuera de la esfera regulada por el derecho el espacio
jurdico pleno el ser humano es libre para hacer lo que desee el espa-
cio jurdico vaco. Ah donde el derecho llega con sus normas no hay la-
gunas; pero all donde no llega, el espacio est vaco, lo que no significa que
existan lagunas sino un mbito que es indiferente al derecho. Esta tesis ha
sido criticada por Bobbio al considerar que Bergbohm identifica indebida-
mente lo jurdico con lo obligatorio, y porque no es posible en democracia
y dentro del Estado de derecho, que la libertad no est protegida, pues ello
significara la licitud del uso de la fuerza privada.251
Zitelmann construye la teora de la norma general exclusiva. Segn esta
teora no hay lagunas porque el derecho nunca falta, no hay lmites del de-
recho. Zitelmann establece que en todo ordenamiento jurdico hay dos tipos
de normas: 1) normas particulares inclusivas que son las que regulan casos
concretos de forma permisiva o prohibitiva, y 2) norma general exclusiva que
es aquella norma que regula en forma contraria permisiva o prohibitiva
todos aquellos comportamientos no comprendidos en las normas particula-
res inclusivas. Cualquier caso est regulado, ya sea por las normas particulares
inclusivas o por la norma general exclusiva. Bobbio ha indicado que no slo
existen normas particulares inclusivas y la general exclusiva, sino que existe
tambin una norma general inclusiva que permite al juez colmar lagunas
recurriendo a normas que regulen casos similares o anlogos la interpre-
tacin extensiva y la analoga, por lo que segn Bobbio, el problema de las
lagunas puede atenderse, ya sea usando la norma general exclusiva que es un
argumento a contrario, o a travs de la norma general inclusiva que implica
140

un argumento analgico.252 Considerando lo anterior, Bobbio sostiene que

la laguna consiste en la falta de un criterio analgico o a contrario para
elegir cul de las reglas generales debe ser aplicada.
Por su parte, Bulygin estima que los sistemas jurdicos son abiertos y
completables nunca completos. A diferencia de Bobbio, en donde las
lagunas son consecuencia de la ausencia de normas prohibitivas y permisi-
vas positivas (permisos de hacer), para el profesor argentino, las lagunas son
el resultado de la ausencia de normas obligatorias y permisos negativos (la-
gunas totales) o, bien, de la ausencia de normas permisivas negativas, pero no
de permisos positivos (laguna parcial). De esta manera, la tesis de Bulygin,
se opone por un lado a Kelsen, quien afirmaba la inexistencia de lagunas en
el ordenamiento, como a la de Norberto Bobbio, que las reconoce, pero las
explica por la ausencia de normas que prohben y que permiten hacer.253
La teora jurdica proporciona en consecuencia procedimientos o crite-
rios de solucin de lagunas, entre estos destacan los criterios de heteroin-
tegracin y los de autointegracin.254 Con el criterio de heterointegracin
se acude a elementos externos al ordenamiento, tales como el derecho
natural, el derecho romano, el derecho cannico o el derecho comparado,
para mediante ellos completar las lagunas.255 Con el criterio de autointegra-
cin, que es el que autoriza el ordenamiento mexicano en el mbito civil,
se utilizan elementos internos del ordenamiento tales como los principios
generales del derecho o el razonamiento analgico.
La doctrina ha distinguido entre analoga legis y analoga iuris,256 segn
que el punto de partida sea una ley concreta o un conjunto de principios,
instituciones o costumbres del ordenamiento jurdico. El razonamiento ana-
lgico consiste en un proceso de creacin normativa en donde a travs de
la norma generada por el juez se regula una hiptesis normativa semejante
a la de la norma existente, debiendo existir entre ambas normas identidad
de razn. La analoga puede ser de ley, de la costumbre o de los principios
generales del derecho, segn sea la fuente utilizada del ordenamiento con la
que se construya por el juez la nueva norma. En el razonamiento analgico
debe respetar la jerarqua de las fuentes, as las fuentes legislativas tienen
prioridad sobre las fuentes derivadas de los principios generales del derecho
o de la costumbre.
No debe confundirse la analoga con la interpretacin extensiva, pues
esta ltima pretende entender los contenidos normativos en un sentido am-
plio, es decir, en extender los significados normativos de una norma existen-
te. En cambio, con la analoga se trasciende a la norma existente para derivar
una nueva norma. Debe insistirse que la analoga se prohbe en materia
penal con el propsito de garantizar el derecho de libertad y de seguridad
141

jurdica, y que en esta materia rige el principio de exacta aplicacin de la

ley penal (nullum crimen nulla pena sine lege praevia).
En cuanto a los principios constitucionales, que son diferentes a los prin-
cipios generales del derecho que consisten en mximas producto de la sa-
bidura jurdica y que se aplican de manera secundaria y subordinada a la
ley a falta de ley o de interpretacin jurdica, cabe decir que juegan un
papel fundamental en la autointegracin en el derecho. Ante la existencia
de lagunas jurdicas, por falta de regla expresa, el principio constitucional se
hace presente y a travs de l se soluciona la aparente laguna. En las teoras
tradicionales del derecho, cuando no se asuma la existencia de principios
constitucionales, las lagunas tenan que resolverse acudiendo a la interpre-
tacin analgica o a los principios generales del derecho. Con la admisin
de los principios constitucionales, por su carcter normativo y jerrquico,
muchas de las lagunas dejan de serlo, pues existen normas jurdicas los
principios constitucionales que por su sentido maximizador, irradiador y
orientador del ordenamiento pueden ser aplicables a los casos concretos. Los
principios constitucionales dan consistencia y coherencia a todo el ordena-
miento jurdico, constituyen los puntos centrales de referencia para el sistema
jurdico. La idea de coherencia puede ser satisfecha en mayor medida por
los principios constitucionales que por los principios generales del derecho,
pues los principios de la Constitucin ordenan, conforman y estructuran el
ordenamiento en su conjunto.257
VI. Los ordenamientos jurdicos y su interrelacin
Una primera aproximacin nos dir que los conflictos entre ordenamien-
tos pueden darse: 1) al interior de un Estado cuando se admite el plura-
lismo jurdico, es decir, ordenamientos que existen y conviven al interior
de un Estado junto al ordenamiento estatal y que son producto de diversas
instituciones, entendiendo por institucin un grupo social organizado (el
ordenamiento de partidos, sindicatos, organizaciones empresariales, iglesias,
etctera); 2) conflictos entre ordenamientos estatales que son propios del de-
recho internacional, tanto pblico como privado; 3) conflictos entre ordena-
mientos estatales y el derecho internacional universal, y 4) conflictos entre el
ordenamiento del Estado y ordenamientos antiestatales como el de las sectas
y las asociaciones ilcitas.258
En los ordenamientos existen distintos tipos o gneros de relaciones. Una
inicial clasificacin toma en cuenta la jerarqua para resolver posibles con-
142

flictos, as en los ordenamientos puede haber relaciones de coordinacin,

por ejemplo entre ordenamientos estatales o relaciones de subordinacin y
supremaca, por ejemplo entre el derecho estatal y las normas del jus cogens
internacional. En el derecho mexicano, las normas de partidos, sindicatos,
organizaciones empresariales, etctera, tienen en principio una relacin de
subordinacin con el derecho estatal.259
Un segundo criterio de clasificacin de las relaciones entre ordena-
mientos es el que tiene en cuenta la diferente extensin recproca de los
respectivos mbitos de validez. As habra tres tipos de relaciones: a) de ex-
clusin total; b) de inclusin total, y c) de exclusin o inclusin parcial. Un
ejemplo de relaciones de exclusin total se dara entre ordenamientos de
dos estados que se encuentran totalmente delimitados de modo tal que no
se sobreponen mutuamente en ninguna de sus partes. Inclusin total es
el tipo de relacin en donde un ordenamiento queda comprendido en el
otro; por ejemplo, el ordenamiento de una provincia o departamento res-
pecto al ordenamiento de un estado unitario. Exclusin parcial e inclusin
parcial significa que dos ordenamientos tienen una parte en comn y una
que no les es comn, que es lo que ocurre entre los ordenamientos estatales
de los pases europeos y el derecho de la Unin Europea.
Existe un tercer criterio que toma en cuenta el valor que un determi-
nado ordenamiento atribuye a las reglas de otros ordenamientos con los que
est en contacto. As las relaciones pueden ser de indiferencia, rechazo o
absorcin. En el caso de los partidos polticos y sindicatos, durante la Revo-
lucin francesa, la actitud del ordenamiento estatal europeo fue de rechazo a
esos ordenamientos, durante una buena parte del siglo xix fue de indiferen-
cia, y claramente despus de la Segunda Guerra Mundial, los ordenamientos
de los partidos y de sindicatos fueron absorbidos y subordinados por el
ordenamiento estatal. En la absorcin puede existir el reenvo y recepcin.
Se entiende por reenvo aquel procedimiento por el cual un ordenamiento
renuncia a regular una materia determinada y acoge la reglamentacin es-
tablecida por fuentes normativas pertenecientes a otros ordenamientos. La
recepcin es el procedimiento por el cual un ordenamiento incorpora en
su propio sistema la regulacin normativa de una materia dada, en la forma
que est establecida en otro ordenamiento.260
En la historia de los ordenamientos, los procesos de recepcin y reenvo
son frecuentes, principalmente en la historia de los ordenamientos estatales.
Bobbio comenta cmo el derecho mercantil de los comerciantes y el
derecho de la navegacin o martimo tuvo autonoma del derecho estatal
durante el final de la Edad Media y el Renacimiento y cmo esos ordena-
mientos parciales fueron posteriormente absorbidos mediante recepcin por
143

el derecho estatal. En otros casos, el reenvo se hace presente, esto es, el proce-
dimiento por medio del cual un ordenamiento no se apropia del contenido
de las normas de otro ordenamiento, como ocurre en la recepcin, sino que
se limita a reconocer su plena validez en su propio mbito. A nivel federal
en Mxico y a partir de la reforma en materia indgena de 2001, el derecho
mexicano reenvo en ciertas materias algunas del artculo 2 de la Constitu-
cin a los sistemas jurdicos indgenas.261
Bobbio tambin clasifica las relaciones entre ordenamientos tomando
en cuenta los mbitos temporal, espacial y material. Distingue tres tipos
de relaciones: 1) dos ordenamientos tienen entre s en comn el mbito
espacial y el material, pero no el temporal. Se trata del caso de dos ordena-
mientos estatales que temporalmente se suceden en un mismo territorio,
por ejemplo entre el Cdigo Civil vigente y el Cdigo Civil de 1884; 2) dos
ordenamientos tienen en comn entre s el mbito temporal y el material,
pero no el espacial. Se trata de la relacin entre dos ordenamientos contem-
porneos, vigentes al mismo tiempo, y que regulan grosso modo las mismas
materias, pero en dos territorios diferentes, por ejemplo dos cdigos civiles
de distintos pases o de diferentes entidades federativas, y 3) dos ordena-
mientos tienen en comn entre s el mbito temporal y el espacial, pero no
el material. Se trata, por ejemplo, de la relacin caracterstica entre el orde-
namiento estatal y el ordenamiento de la Iglesia catlica.262
El caso de conflictos entre ordenamientos en el tiempo tiene relacin
con interesantes debates sobre la persistencia de normas anteriores de or-
denamientos previos en el ordenamiento vigente, principalmente a nivel de
normas constitucionales; as se dice, por ejemplo, que algunas normas de las
Constituciones de 1824 o 1857 que no se oponen a la vigente, pueden aun
tener vigencia y validez. El problema terico en el pasado tena que ver con
el tratamiento jurdico de las revoluciones, pues se supona que el cambio
de ordenamientos se produca necesariamente a travs de una revolucin,
hoy en da, las transformaciones profundas en los ordenamientos y aun su
sustitucin, no necesariamente ocurren a travs de medios violentos sino
empleando el acuerdo y el consenso poltico, lo que se conoce en la ciencia
poltica como transiciones a la democracia por reforma pactada.263 No obs-
tante, a nivel jurdico, los conflictos entre ordenamientos que se suceden en
el tiempo permanecen, por lo que muchas veces los nuevos ordenamientos
suelen establecer qu partes de los sistemas jurdicos anteriores pueden tener
vigencia en el nuevo. En este sentido conviene tener presente lo sealado en
el artculo 72, inciso f, de la Constitucin que dispone que en la interpreta-
cin, reforma o derogacin de las leyes o decretos, se observarn los mismos
trmites para su formacin, y en lo regulado en el artculo 9 del Cdigo
144

Civil para el Distrito Federal que dice: La ley slo queda abrogada o de-
rogada por otra posterior que as lo declare expresamente o que contenga
disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior.
Es importante distinguir entre abrogacin y derogacin. El trmino
abrogacin proviene del latn abrogatio, del verbo abrogare que significa anu-
lar. La abrogacin entraa la supresin total de la vigencia, obligatoriedad
y efectos de una ley. En cambio, la derogacin alude a la prdida parcial de
una ley y no a la prdida total de la vigencia de una ley como en el caso
de la abrogacin.
La abrogacin puede ser de tres tipos: 1) abrogacin expresa directa
cuando la ley expresamente declara que otra ley ha dejado de tener vigencia;
2) abrogacin expresa indirecta ocurre cuando la ley establece expresamente
su periodo de vigencia, o bien, cuando la ley se ha dictado para regir una
situacin transitoria, y 3) abrogacin tcita se da cuando la entrada en vigor
de una ley implica la abrogacin de otra por regular una misma materia,
conforme al principio lex posterior derogat priori o cuando una ley que entra
en vigor establece una regulacin opuesta a otra de anterior vigencia.
Un tema fundamental de conflicto de ordenamientos en el tiempo es el
de la retroactividad. La prohibicin de aplicacin retroactiva de las normas
entraa que el ordenamiento jurdico rige para el futuro y que las normas del
presente no pueden modificar o afectar hechos ocurridos bajo el imperio
de normas anteriores. Nuestra Constitucin en el prrafo primero del ar-
tculo 14 establece que a ninguna ley se le dar efecto retroactivo en perjuicio
de persona alguna. Lo que significa que cuando beneficia a los gobernados
se puede aplicar a favor.
En materia penal la ley puede aplicarse retroactivamente en los siguien-
tes supuestos: 1) cuando la aplicacin de la pena prevista por la ley posterior
a la perpetracin del delito, implique la disminucin o extincin de la san-
cin al inculpado o al sentenciado, se aplicar la de la nueva ley, salvo que la
de la anterior disposicin implique un beneficio al inculpado con relacin
a la reduccin o supresin de la pena; 2) cuando en sentencia ejecutoriada
(firme), la ley posterior reduzca la pena dictada en la misma, nada impide
que se aplique el trmino ms favorable al reo que resulte de la ejecucin
de la nueva ley, si el mximo y el mnimo de la misma se encuentra ms
reducido que el de la anterior disposicin, y 3) cuando el sujeto hubiese
sido sentenciado a una pena entre el trmino mnimo y el mximo, se estar
a la reduccin que resulte en el trmino medio aritmtico conforme a la
nueva norma.264
La materia procesal civil tambin presenta excepciones a la prohibicin
de aplicacin retroactiva de las normas. As, los negocios de jurisdiccin con-
145

tenciosa, pendientes de resolucin, al entrar en vigor la nueva ley, se sujetarn

a la ley anterior, y la sustanciacin de los negocios de jurisdiccin voluntaria,
pendientes de resolverse, son conocidos conforme a la nueva ley.265
Otras excepciones en materia de prohibicin de aplicacin retroactiva
de las normas son las siguientes: 1) las leyes interpretativas, que son las que
se promulgan para precisar el sentido y alcance de una ley anterior; 2) las
leyes sobre la capacidad de las personas; 3) las reformas a la Constitucin;
4) en materia agraria pueden aplicarse retroactivamente las leyes cuando se
trate de situaciones creadas con anterioridad en las que peligren los intere-
ses econmicos y nacionales; 5) con relacin a derechos adquiridos de los
gobernados y respecto a derechos nacidos de reglas sustantivas no es posible
la aplicacin retroactiva pero s sobre derechos surgidos de normas proce-
sales o adjetivas.266
Segn la doctrina, las tres reglas bsicas que debe tomar en considera-
cin el juez para analizar la retroactividad de las normas son: 1) los efectos
de la situacin jurdica se rigen por la ley que se encuentra en vigor el da
en que los mismos se produzcan; 2) los efectos ya producidos bajo la vi-
gencia de la ley anterior, no pueden ser afectados por la nueva ley, y 3) los
efectos que se producen despus de la entrada en vigor de la nueva ley sern
regidos por sta.267
Los conflictos entre ordenamientos con validez espacial diferente com-
prenden: 1) los conflictos entre las diversas entidades de la federacin; 2) los
conflictos de derecho internacional privado, y 3) conflictos surgidos al exte-
rior de los ordenamientos (con ordenamientos de carcter paraestatal, infra-
estatal, antiestatal y colaterales del Estado).
Respecto al primer tipo de conflictos, a los problemas que se presentan
por leyes promulgadas en cada uno de los estados de la Federacin se les
conoce como conflictos interprovinciales y se resuelven conforme a lo pre-
visto en el artculo 121 de la Constitucin que dispone:
En cada Estado de la Federacin se dar entera fe y crdito de los actos pbli-

cos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la
Unin, por medio de leyes generales, prescribir la manera de probar dichos
actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetndose a las bases si-
guientes: i. Las leyes de un Estado slo tendrn efecto en su propio territorio, y,
por consiguiente, no podrn ser obligatorias fuera de l; ii. Los bienes muebles
e inmuebles se regirn por la ley del lugar de su ubicacin; iii. Las sentencias
pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes in-
muebles ubicados en otro Estado, slo tendrn fuerza ejecutoria en ste, cuando
as lo dispongan sus propias leyes. Las sentencias sobre derechos personales slo
146

sern ejecutadas en otro Estado, cuando la persona condenada se haya some-

tido expresamente o por razn de domicilio a la justicia que las pronunci, y
siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio. iv. Los actos
del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrn validez en los otros;
y v. Los ttulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con
sujecin a sus leyes, sern respetados en los otros.
Para los conflictos de derecho internacional privado, el derecho mexicano

establece algunas reglas. En el Cdigo Civil para el Distrito Federal encon-
tramos los siguientes preceptos: El artculo 12 dispone: Las leyes mexica-
nas, incluyendo las que se refieran al estado y la capacidad de las personas, se
aplican a todos los habitantes de la Repblica, ya sean nacionales o extran-
jeros, estn domiciliados en ella o sean transentes. El artculo 13 indica:
Los efectos jurdicos de actos y contratos celebrados en el extranjero que
deban ser ejecutados en el territorio de la Repblica, se regirn por las
disposiciones de este cdigo. El artculo 14 establece: Los bienes inmue-
bles sitos en el Distrito Federal, y los bienes muebles que en el mismo se
encuentren, se regirn por las disposiciones de este cdigo, an cuando los
dueos sean extranjeros.Y el artculo 15 del Cdigo Civil ordena que:
Los actos jurdicos, en todo lo relativo a su forma, se regirn por las leyes del
lugar donde pasen. Sin embargo, los mexicanos o extranjeros residentes fuera
del Distrito Federal quedan en libertad para sujetarse a las formas prescritas
por este cdigo cuando el acto haya de tener ejecucin en la mencionada
demarcacin.
Para muchos autores, las normas de derecho internacional privado dan lugar
a un reenvo, pero ms importante an, es que las normas de derecho in-
ternacional privado son esencialmente normas para la produccin jurdica,
esto es, no se regula una materia dada sino a la fuente que la regula.
En los conflictos en materia de derecho internacional privado el artcu-
lo 12 del Cdigo Civil Federal establece que las leyes mexicanas rigen a todas las
personas que se encuentren en la Repblica, as como los actos y hechos ocu-
rridos en su territorio o jurisdiccin y aquellos que se sometan a dichas leyes,
salvo cuando stas prevean la aplicacin de un derecho extranjero y salvo,
adems, lo previsto en los tratados y convenciones de que Mxico sea parte.
Lo anterior significa, salvo las excepciones de la norma citada y las previstas
en los artculos 13, 14 y 15 del mencionado cdigo, que nuestro derecho
consagra un principio de territorialidad del ordenamiento mexicano. El C-
digo Civil Federal indica en sus artculos 13, 14 y 15 lo siguiente:
147

Artculo 13. La determinacin del derecho aplicable se har conforme a

las siguientes reglas: i. Las situaciones jurdicas vlidamente creadas
en las entidades de la Repblica o en un Estado extranjero conforme
a su derecho, debern ser reconocidas; ii. El estado y la capacidad de
las personas fsicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio;
iii. La constitucin, rgimen y extincin de los derechos reales sobre in-
muebles, as como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de
tales bienes, y los bienes muebles, se regirn por el derecho del lugar de su
ubicacin aunque sus titulares sean extranjeros; iv. La forma de los
actos jurdicos se regir por el derecho del lugar en que se celebren.
Sin embargo, podrn sujetarse a las formas prescritas en este Cdigo
cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la
Repblica tratndose de materia federal; y v. Salvo lo previsto en las
fracciones anteriores, los efectos jurdicos de los actos y contratos se
regirn por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos
de que las partes hubieran designado vlidamente la aplicabilidad de
otro derecho.
Artculo 14. En la aplicacin del derecho extranjero se observar lo si-

guiente: i. Se aplicara como lo hara el juez extranjero correspondiente
para lo cual el juez podr allegarse la informacin necesaria acerca del
texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho; ii. Se aplicar
el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales cir-
cunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carcter excepcional,
las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las nor-
mas sustantivas mexicanas o de un tercer Estado; iii. No ser impe-
dimento para la aplicacin del Derecho Extranjero, que el Derecho
Mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la ins-
titucin extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos
anlogos; iv. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pue-
dan surgir con motivo de una cuestin principal, no debern resolver-
se necesariamente de acuerdo con el Derecho que regule esta ltima;
y v. Cuando diversos aspectos de una misma relacin jurdica estn
regulados por diversos derechos, stos sern aplicados armnicamen-
te, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales
derechos. Las dificultades causadas por la aplicacin simultnea de ta-
les derechos se resolvern tomando en cuenta las exigencias de la equi-
dad en el caso concreto. Lo dispuesto en el presente artculo se observar
cuando resultare aplicable el Derecho de otra entidad de la Federacin.
148

Artculo 15. No se aplicar el Derecho extranjero: i. Cuando artificiosamen-

te se hayan evadido principios fundamentales del Derecho mexicano,
debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal evasin; y
ii. Cuando las disposiciones del Derecho extranjero o el resultado de
su aplicacin sean contrarios a principios o instituciones fundamentales
del orden pblico mexicano.
As como existen en nuestro ordenamiento reglas de derecho internacio-

nal privado en materia civil, independientemente de las que existen en las
convenciones internacionales que ha ratificado el Estado mexicano en esa
materia y en otras, el sistema penal nacional establece reglas especficas. El
derecho penal consagra el principio de territorialidad, aunque tal principio
no es absoluto. El Cdigo Penal Federal se refiere a las excepciones del
principio de territorialidad en los artculos segundo al quinto. De acuerdo
con el artculo segundo del cdigo, las disposiciones de ste no slo son
aplicables a los delitos cometidos en la Repblica, tambin se aplican para
sancionar los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero,
cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio del
pas, o los que se cometan en los consulados mexicanos o en contra de su
personal, cuando no hubieran sido juzgados en el pas en que se ejecutaron.
El artculo tercero del Cdigo Penal Federal determina que los delitos con-
tinuos y continuados cometidos en el extranjero que se sigan cometiendo
en la Repblica, se perseguirn con arreglo a las leyes de nuestro pas, sean
mexicanos o extranjeros los delincuentes. El artculo cuarto seala que los
delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexi-
canos o extranjeros, o por extranjeros contra mexicanos, sern penados en
la Repblica, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos si-
guientes: que el acusado se encuentre en la Repblica, que el reo no haya
sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui, y que la infrac-
cin de que se le acuse tenga el carcter de delito en el pas en que se
ejecut y en la Repblica. El artculo quinto de ese Cdigo establece que
se consideran ejecutados en territorio de la Repblica:
Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de
buques nacionales; los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto
en puerto o en aguas territoriales de otra nacin y, esto se extiende al caso de
que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nacin
a que pertenezca el puerto; los cometidos a bordo de un buque extranjero surto
en puerto nacional o en aguas territoriales de la Repblica, si se turbare la tran-
149

quilidad pblica o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulacin;

los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren
en territorio o en atmsfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en ca-
sos anlogos a los que se sealaron anteriormente para los buques; y, los come-
tidos en las embajadas y legaciones mexicanas.
Respecto a los conflictos surgidos al exterior de los ordenamientos (con

ordenamientos de carcter paraestatal, infraestatal, antiestatal y colaterales del
Estado) podemos mencionar lo siguiente: 1) con ordenamientos supraesta-
tales, es decir, con el derecho internacional, en este caso las relaciones pue-
den implicar la superioridad del derecho internacional sobre el interno, la
equivalencia jerrquica entre ambos, la superioridad del derecho interno
pero inmediatamente en el escaln inferior la preeminencia del derecho
internacional sobre las leyes del Estado (que es el caso mexicano), y la simi-
litud de jerarquas entre ley y derecho internacional; 2) con ordenamientos
infraestatales, que son los ordenamientos sociales que el Estado absorbe, re-
conoce o limita como los sindicatos, los partidos, las asociaciones, etctera;
3) los colaterales al Estado como pueden ser los conflictos del Estado con el
ordenamiento de la Iglesia catlica, y 4) los antiestatales que son los conflic-
tos con los ordenamientos de las asociaciones para delinquir o con las sectas
secretas, etctera.
En cuanto a los conflictos entre el ordenamiento estatal y el de la Iglesia
catlica, Bobbio propone cuatro maneras de relacin: 1) Reductio ad unum, se
distingue segn se trate de la reduccin del Estado a la Iglesia (teocracia) o
de la Iglesia al Estado (cesaropapismo en la poca imperial, erastianismo en
los modernos Estados nacionales protestantes); 2) subordinacin, tambin
aqu es necesario distinguir dos teoras o sistemas segn se pretenda que
el Estado est subordinado a la Iglesia o que la Iglesia est subordinada al
Estado; 3) coordinacin, es el sistema fundado en las relaciones concordata-
rias que presuponen el reconocimiento recproco de los dos poderes segn
la frmula cada cual, en el propio orden, independientes y soberanos, y
4) separatismo, segn el sistema del separatismo, aplicado, por ejemplo, en
los Estados Unidos, las Iglesias son consideradas del mismo modo que las
asociaciones privadas.268 En Mxico, el sistema previsto por el artculo 130
de la Constitucin es el de la separacin entre el Estado y las Iglesias, aun-
que el Estado ejerce determinadas atribuciones de control y de supervisin
sobre las Iglesias y los ministros de culto, las que se encuentran previstas en
el propio artculo 130 de la Constitucin y en la Ley de Asociaciones Re-
ligiosas y Culto Pblico.
150

VII. Recapitulacin
Este captulo ha tenido por propsito explicar que es incorrecto estudiar

las normas jurdicas sin mirar a los ordenamientos jurdicos. stos son siste-
mas jurdicos complejos que existen en el tiempo y que aspiran a cumplir con
caractersticas fundamentales; entre ellas, las de unidad, coherencia, integri-
dad, y que adems entran en relacin o conflicto con otros ordenamientos.
Un ordenamiento no es slo un conjunto de normas, es la estructura,
la funcin y fin normativo que da sentido a las normas, que permite predi-
car su validez, su existencia, sus caractersticas, jerarqua y clasificacin. Las
normas jurdicas sin inscribirse en un ordenamiento no podran explicarse,
reconocerse como jurdicas, ubicar su jerarqua, su lugar en alguna clasifica-
cin, determinar su validez, existencia y eficacia. De esta suerte, entender la
norma dentro del ordenamiento es dotarla de sentido.
Hemos insistido que el derecho de nuestra poca no debe ser entendido
slo por sus caractersticas normativas. Ni siquiera nos podemos conformar
con la manera en la que lo entiende Hart como unin de reglas primarias y
secundarias, o como lo entiende Dworkin como reglas, principios y directri-
ces. El derecho contemporneo debe ser entendido en la realidad que habita,
en su contexto histrico y social, en las finalidades axiolgicas que persi-
gue, en su carcter argumentativo y discursivo.
Lo anterior, sin embargo, no implica que los elementos normativos del
derecho no tengan una importancia fundamental para comprender el fen-
meno. Sin ellos el derecho sencillamente no podra ser explicado. Por eso,
el estudio de la unidad, de la coherencia, de la integridad y de las relaciones
entre ordenamientos resultan cruciales para cualquier jurista que quiera te-
ner una visin estructurada y lgica del derecho.
151

Cuestionario
1. Por qu el derecho debe comprenderse desde el ordenamiento

jurdico?
2. Explique las tres perspectivas de Kelsen para estudiar el ordenamiento
jurdico.
3. Describa la nocin de ordenamiento jurdico en la teora de Hart.
4. Qu se entiende por unidad, coherencia y plenitud del ordenamiento
jurdico?
5. Distinga entre sistemas normativos estticos y dinmicos.
6. Aclare el significado de norma fundamental y de regla
de reconocimiento.
7. Qu son las antinomias jurdicas y cules son los criterios
tradicionales para solucionarlas?
8. Una vez que el intrprete del ordenamiento resuelve una antinomia,
qu opciones tiene?
9. Por qu se caracterizan las colisiones entre principios?
10. Cules son los mtodos de solucin de conflictos o colisiones
entre principios?
11. Describa el principio de proporcionalidad.
12. Enumere las diferentes tipologas sobre las lagunas jurdicas.
13. Por qu es importante que el ordenamiento sea pleno?
14. A qu mtodos acudimos para solucionar las lagunas jurdicas?
15. Distinga entre analoga legis, iuris e interpretacin extensiva.
16. En qu cuatro supuestos se dan los conflictos entre ordenamientos?
17. Explique la diferencia entre reenvo y recepcin.
18. Precise las diferencias entre abrogacin y derogacin.
19. Exponga las tipologas de abrogacin.
20. En qu casos las normas pueden aplicarse retroactivamente? Exponga
supuestos en materia penal, procesal civil y en otras materias.
152

21. Cmo se solucionan los conflictos entre ordenamientos de diversas

entidades federativas?
22. Cules son las reglas que nuestro derecho establece para solucionar
conflictos de derecho internacional privado?
23. Cules son las reglas en materia penal para solucionar conflictos entre
ordenamientos?
24. Cmo soluciona el derecho mexicano los conflictos entre
el ordenamiento estatal y el de la Iglesia catlica?
153

Captulo sexto
Las fuentes del derecho
En trminos contemporneos, sobre las fuentes del derecho existen tres en-
foques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemtico
o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que expli-
can la gnesis y el contenido de las normas jurdicas; el justificativo o valorativo
entraa los valores o bienes que justifican a las normas jurdicas, y el sistemtico
o formalista implica el rgimen jurdico de la creacin de las normas jurdicas.
I. Introduccin
Dice Garca Mynez que en la terminologa jurdica la palabra fuente tiene

tres acepciones, ya sea que se trate de fuentes formales, reales o histricas.
Por fuente formal se suele entender el proceso de creacin de normas jur-
dicas; fuente real son los factores y elementos que determinan el contenido
de tales normas, y fuente histrica son los documentos que encierran el
texto de una ley o conjunto de leyes.269 En trminos ms contemporneos
Josep Aguil Regla establece que sobre las fuentes del derecho existen tres
enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemtico
o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que
explican la gnesis y el contenido de las normas jurdicas; el justificativo o
valorativo entraa los valores o bienes que justifican a las normas jurdicas,
y el sistemtico o formalista implica el rgimen jurdico de la creacin de
las normas jurdicas.270 Lo anterior significa que en esos tres niveles existen
fuentes diversas del derecho: fuentes de carcter sociolgico, axiolgico o
justificativo, y fuentes formales.
Las ideas expuestas de Garca Mynez y de Aguil nos aclaran que den-
tro de la temtica de las fuentes formales del derecho hablamos de la pro-
blemtica en torno al cmo y dnde nacen las normas. La cuestin no es
155

sencilla porque fuente formal del derecho incluye a la persona o personas

con facultad jurdica para crear normas jurdicas, las formas de regulacin
normativa o hasta las manifestaciones concretas de las formas o tipos de
regulacin normativa (por ejemplo, la Ley de Salud). En general, la teora
jurdica tradicional se refiere a los tipos de regulacin normativa del dere-
cho como sinnimo de fuentes: la ley, la costumbre, el precedente judicial,
el contrato, la sentencia, la doctrina, etctera.
En el contexto de las ciencias sociales, el problema del origen de las
normas jurdicas es poltico y sociolgico. Poltico porque la determinacin
de dnde existe una fuente y el establecimiento de una jerarqua entre ellas,
supone el reconocimiento de un centro de emanacin del poder, que suele
ser producto de los conflictos por el poder; as en la Edad Media la lucha
entre la ley y la costumbre era la expresin de la lucha entre el rey y los se-
ores feudales. stos privilegiaban las costumbres locales por encima de nor-
mas generales que pretendan imponer los monarcas medievales. Durante la
Revolucin francesa la ley se defendi como la emanacin de la voluntad
general respecto a los intereses de la antigua aristocracia que reclamaba el
cumplimiento de las costumbres tradicionales. Hoy en da, la lucha entre la
ley y los derechos humanos, implica la lucha entre la clase poltica que aboga
por la ley frente a los ciudadanos que reclaman principalmente el cumpli-
miento de la Constitucin y los derechos que ella contiene. Desde el plano
sociolgico, estas pugnas indican la materializacin de distintos intereses so-
ciales que se enfrentan en aras de alcanzar la hegemona y perdurar sobre las
visiones alternativas.
Parece obvio decir que en el origen de las normas jurdicas existe
siempre una fuerza social, grupos de presin o de inters que se hacen
presentes frente al Estado y frente a la sociedad. Si se reconoce lo anterior,
queda pendiente el tema de hasta dnde esas normas que surgen responden
al sentir social, a sus intereses, a los derechos humanos o a la democracia,
cuestin que tiene que ver con la legitimidad de las normas. Tambin que-
da pendiente el tema de la eficacia de las normas, esto es, el problema de
hasta dnde se cumplen. Ambos asuntos, el de la legitimidad y el de la efi-
cacia, tienen relacin con el problema del origen de las normas. Las normas
que nacen democrticamente, coinciden con el sentir social y se orientan
a la proteccin de los derechos humanos, tienen ms posibilidades de ser
acatadas y respetadas por los ciudadanos que aquellas otras que no tienen
ningn vnculo con estos factores.271
Si analizamos la expresin fuente del derecho desde su terminologa ju-
rdica podemos encontrar tres significados. En el primero podemos referir-
nos a fuente como facultades o poder de creacin normativa de autoridades
156

y particulares. En el segundo, fuente como norma de segundo grado para la

produccin de nuevas normas o fuente como el derecho objetivo mismo.
En el tercero, fuente como origen del conocimiento jurdico. Generalmen-
te se emplea la expresin fuente en su segunda acepcin, esto es, como
las normas de derecho objetivo que permiten la produccin de otras normas
jurdicas (nsp) o, como el tipo de regulacin normativa Constitucin, ley,
tratado, reglamento, etctera y hasta como las manifestaciones especficas
de los tipos de regulacin normativa (la ley X o el reglamento Y).
En la historia de la teora jurdica272 se atribuye a Savigny y a la Escuela
Histrica la formacin de la moderna teora de las fuentes.273 Las fuentes
son para este autor las causas del nacimiento del derecho, tanto las institu-
ciones como las reglas jurdicas. Para Savigny el derecho se origina en el
espritu del pueblo y las fuentes no son ms que la manifestacin de esa
conciencia comn. De tal suerte que fuente no slo es la causa del naci-
miento del derecho sino tambin su manifestacin concreta. Por su parte,
Del Vecchio distingue tres tipos de fuentes: las que son causa del nacimiento
del derecho, las que se deducen de los principios de justicia, y las fuentes
tcnicas que se refieren al derecho positivo. Segn Del Vecchio el origen
del derecho est en la naturaleza humana y en la conciencia individual; las
que se deducen de los principios de justicia se obtienen del derecho natural
y de la razn, y en cuanto a las fuentes sociales, stas son manifestacin de
la voluntad social preponderante y se reducen a dos principales la ley y la
costumbre, una tercera la jurisprudencia y otras secundarias.274
Gny sostuvo que la ley no agota el origen del derecho. El intrprete
siempre puede hurgar en otras fuentes la costumbre o la tradicin y
cuando se agotan puede acudir a los materiales que suministra la libre in-
vestigacin cientfica. Con Gny inicia la lenta crisis de la ley como fuente
preponderante o fundamental del derecho. Gny estaba consciente que la
codificacin de su poca y la ley no podan proporcionar todas las respuestas
posibles que urga el intrprete para resolver los casos sometidos a su con-
sideracin, de ah la crisis de la ley como fuente predominante del derecho
pero tambin del mtodo de interpretacin basado en su aplicacin grama-
tical y mecnica.275 Es Gny un precursor de la idea de que la interpretacin
y el razonamiento jurdico tambin constituyen una fuente del derecho.
Con Stammler, el problema de las fuentes no se plantea en sentido ge-
ntico sino sistemtico. Es decir, lo importante no es el problema de cmo
se origina el derecho, sino las formas en que se pueden resumir univer-
salmente las formas de creacin del derecho en la historia.276 A partir de
Stammler la doctrina sobre las fuentes no haba tenido hasta ahora grandes
variaciones y se haba ocupado tradicionalmente de las formas o expresio-
157

nes jurdicas en las que se manifiesta el derecho. Hoy en da esta concepcin

se encuentra en crisis.
Son varias las razones que dificultan una concepcin de las fuentes en
sentido tradicional, entre ellas las siguientes: 1) la imposibilidad de elaborar
una teora general de las fuentes con la pretensin de validez en todos los or-
denamientos jurdicos; 2) la dificultad para perder de vista que los modos de
produccin jurdica o fuentes son mecanismos sociolgicos y polticos de le-
gitimacin del poder; 3) la diferencia entre las familias jurdicas que conceden
a ciertas fuentes un lugar privilegiado; as en la familia romano germnica, la
ley tena una funcin fundamental, y en el Common Law, lo tiene el prece-
dente; 4) la diversidad de teoras de las fuentes del derecho en los sistemas ju-
rdicos orientales, tales como en el derecho hind o en el derecho musulmn;
5) la existencia de posiciones jurdicas pluralistas que establecen fuentes
diversas a las que se originan en los centros de produccin jurdica del
Estado; 6) la posicin que en los sistemas jurdicos contemporneos y de-
mocrticos tiene la Constitucin, los principios y los valores jurdicos; 7) el
rol que desempea el modelo argumentativo del derecho; 8) la influencia de
la globalizacin jurdica, va la importancia creciente de los tratados y deci-
siones de autoridades supranacionales; 9) el fortalecimiento de los centros
de emanacin jurdica locales y regionales, y 10) el paso del Estado liberal de
derecho centrado en la ley al Estado constitucional de derecho centrado en
la Constitucin.
II. El sentido actual de la teora de las fuentes del derecho
La doctrina tradicional de las fuentes est en crisis, en parte porque no analiz

a profundidad todos los modos de produccin jurdica, se concret principal-
mente a la ley y a la costumbre como las fuentes por excelencia del derecho.
La costumbre en nuestra poca es una fuente residual del derecho y la ley es
una fuente en decadencia. Se dice que son bsicamente dos las causas por las
que la ley ha perdido hoy su posicin central en el sistema de fuentes: por un
lado, como consecuencia indirecta de la crisis de la estatalidad del derecho;
por otro, como consecuencia directa de la atribucin de carcter normati-
vo a la Constitucin, con el consiguiente desplazamiento de la ley.277
En cuanto a la crisis de la estatalidad del sistema de fuentes, los fenme-
nos de supraestatalidad normativa derecho de origen internacional y de
la infraestatalidad derecho de origen local y municipal llevan aparejada
una prdida de centralidad del derecho del Estado y, por consiguiente, de
158

la ley, que era su mxima expresin normativa. El derecho de origen estatal

debe convivir con otras manifestaciones jurdicas distintas: normas de orga-
nizaciones internacionales o supranacionales y con normas municipales o
estatales. Adems, el derecho de origen estatal participa en la regulacin
de las conductas con normas que tienen su origen en sindicatos, partidos,
organizaciones empresariales, Iglesias, o hasta normas pertenecientes al m-
bito deportivo.278
Respecto a la crisis de la centralidad de la ley en el sistema estatal
de fuentes, debe decirse que uno de los rasgos ms relevantes del Estado
constitucional de nuestro tiempo es la asuncin del valor normativo de
la Constitucin. La Constitucin, concebida como autntica norma jurdica,
ha venido a ocupar la posicin de centralidad que en el Estado liberal co-
rresponda a la ley. La consecuencia es evidente, en el Estado constitucional
la ley est sometida a un nivel ms alto de derecho que es la Constitucin,
cuya vinculatoriedad se garantiza a travs del principio de supremaca cons-
titucional que en nuestro sistema est recogido en el artculo 133 de la
Constitucin y con los medios de control o de defensa de la Constitucin.
Adems de lo anterior existe una crisis de certeza y de racionalidad de
la ley, pues la sobreabundancia de leyes, ciertamente, produce dos efectos
igualmente negativos: por un lado, hace que el ciudadano comn y los mis-
mos operadores jurdicos estn cada vez ms desorientados ante la inflacin
legislativa de nuestra poca, con el consiguiente dficit en el conocimiento
del derecho; por otro, es evidente que la superproduccin de leyes disminu-
ye tambin la posibilidad de su formacin esmerada y ponderada, y propicia
la creacin de leyes no contundentes, ambiguas, farragosas, y en este sentido
irracionales que producen inseguridad jurdica e injusticia.
La decadencia de la ley tambin obedece a que sta ha perdido sus
caractersticas de generalidad y abstraccin. La ley que en el Estado liberal
decimonnico era la expresin de la homogeneidad de valores culturales de
la burguesa tiene que ser en nuestros das la expresin de valores e intereses
heterogneos que a su vez son la manifestacin de la pluralidad de fuerzas
polticas y sociales que participan en el proceso legislativo. Las leyes se con-
tractualizan, se negocian, se pactan y no se presumen como el producto de
valores fuera de duda o conflicto ni se estiman como capaces de representar
el inters general sino tan solo la fuerza de las mayoras. Por lo anterior la
coherencia, generalidad, abstraccin y racionalidad de la ley ceden paso a
leyes sectoriales, ocasionales y temporales.279
Sin embargo, aunque la ley debe ser interpretada y aplicada a la luz de
los principios y valores de la Constitucin, sigue siendo una fuente funda-
mental del sistema, pero sin la posicin de privilegio que en el pasado tuvo.
159

La ley est en relacin con otras fuentes como la Constitucin, los tratados,
las decisiones judiciales y el carcter argumentativo del derecho.
De lo expuesto queda en evidencia que la disciplina de las fuentes del
derecho se extiende actualmente a la consideracin del proceso global de
produccin y aplicacin del derecho supranacional, nacional y subna-
cional, en donde las normas de produccin jurdica o de cambio, en la
terminologa de Hart, deben ser la materia principal de objeto y de anlisis
de cualquier teora de las fuentes. Igualmente, la interpretacin, la aplicacin
y el razonamiento jurdico desempean un papel central en la teora de las
fuentes, pues la interpretacin y aplicacin de las normas son fuentes en s
mismas y no pueden ser entendidas en un sentido mecanicista. El concepto
de fuentes no debe limitarse a contemplar las diversas categoras normati-
vas por su origen, sino que debe analizarlas en virtud de su relacin con
otras categoras, es decir, la confluencia de varios rganos, diversidad de pro-
cedimientos de produccin, etctera. Lo que significa que cualquier teora
de fuentes es parte de la teora del ordenamiento, en la que la Constitucin
como fuente principal del sistema, desempea funciones de unificacin, va-
lidacin y de supremaca respecto al resto de las otras fuentes.280
Debe decirse que la teora de las fuentes del derecho pone tambin sobre
la mesa los modelos que sobre el derecho existen. Josep Aguil en un ejer-
cicio de sntesis y a propsito de las fuentes y del modelo de derecho preferi-
ble, propone dos modelos de derecho que son antagnicos: en el primero, el
derecho es visto como un conjunto de normas, y en el segundo, el derecho
es considerado como argumentacin, como razonamiento justificativo.281
Las teoras del primer modelo principalmente Hart construyen
la unidad del derecho desde las normas desde arriba, desde la regla de
reconocimiento. Consideran que el legislador es el protagonista central
del derecho, que el origen del deber jurdico se halla en la relacin de suje-
cin y/o de autoridad, y que el derecho tiene su origen en la autoridad del
Estado. Estas teoras estiman que el gnero subalterno en el derecho es la
moral y han tratado de excluir la moral del derecho. En consecuencia, han
enfatizado la distincin entre estndares jurdicos y no jurdicos y han ten-
dido ha sostener que el carcter jurdico de un determinado estndar puede
independizarse de su calidad moral. Para poder cerrar o unificar el derecho
por abajo recurren a la discrecionalidad, esto es, las indeterminaciones del
derecho son vistas bsicamente como delegaciones de poder para que las
autoridades jurisdiccionales acten como legisladores. En estas posiciones
resulta central la idea de que el orden jurdico es un orden social, es decir,
la estructura y el contenido del orden jurdico dependen del uso que la
160

gente hace del mismo: el derecho es una prctica social. Esta prctica social
incorpora los criterios ltimos de validez de las normas jurdicas y suele
desembocar en el reconocimiento de ciertas autoridades ltimas, que son
las autoridades no delegadas, autoridades soberanas, como el pueblo en las
Constituciones democrticas, que son autoridades reconocidas. Lo bsico
en el derecho es la convergencia en el reconocimiento de la legitimidad de
las autoridades ltimas; todo lo dems ya es secundario, interno, derivado,
relativo o, en definitiva, convencional. La funcin del jurista prctico es ser
el guardin de las estructuras legtimas de poder normativo, y por otro ser el
reproductor de la convencin social que es producto de aqullas. Sobra decir
que todas las fuentes del derecho en el primer modelo derivan de la regla de
reconocimiento y de las sucesivas delegaciones normativas de autoridad que
existen a partir de la misma.282 Es decir, las fuentes del derecho en sentido
tcnico son las normas que regulan la produccin jurdica.
El segundo modelo se distingue por construir la unidad del derecho
desde las soluciones de los casos desde abajo y se asume que el gnero
rector del derecho es la moral Dworkin. En consecuencia el protagonis-
ta central del derecho es el juez, el sentido del deber jurdico es la proteccin
de ciertos bienes y/o valores morales, el derecho tiene naturaleza axiolgica,
y que son jurdicos aquellos estndares que proveen la solucin correcta y
coherente para el caso que se trata de resolver. En el segundo modelo se
desdibuja la distincin entre moral y derecho y el ordenamiento jurdico
es una prolongacin del razonamiento moral. Estas teoras han considerado
que el gnero subalterno en el derecho es la poltica y han tratado de cerrar
el derecho por abajo, en la decisin judicial, a la discrecionalidad. Las su-
puestas indeterminaciones del derecho y las lagunas normativas no son tales,
los estndares jurdicos no provienen slo de actos de poder realizados por
autoridades, el derecho se cierra por arriba a travs de los elementos axiol-
gicos que en el derecho existen o que provienen de la moral. La coherencia
o la unidad valorativa es el criterio para identificar los estndares jurdicos.
El carcter jurdico de una norma no puede independizarse de la moral. El
derecho tambin aqu es una prctica social, en donde el derecho es el re-
sultado de la convergencia de los miembros de la sociedad en torno al reco-
nocimiento de ciertos bienes y/o valores morales bsicos, los cuales no son
constituidos por el derecho sino reconocidos por l. El papel del jurista es ser
el guardin de los valores y/o bienes morales. En cuanto a las normas y la re-
lacin entre ellas, no es que no importen, pero son un elemento secundario
que depende a fin de cuentas de la coherencia valorativa de los elementos
jurdicos. Las fuentes del derecho en este modelo son desde luego axiolgi-
161

cas y se reconocen a travs del razonamiento jurdico y/o moral.283 La fuente

del derecho ms importante en este modelo es la argumentacin jurdica.
III. Clasificaciones de las fuentes del derecho
Existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho. Una primera dis-
tingue entre fuentes directas e indirectas. Las directas son las que encierran
en s la norma jurdica, las que la contienen.Tradicionalmente, las directas se
reducan a dos: la ley y la costumbre. Algunos agregan los principios genera-
les del derecho. Hoy son parte, entre otras, de las fuentes directas: la Consti-
tucin, los tratados, los precedentes judiciales, adems de la ley, la costumbre
y los principios generales del derecho, los contratos, etctera. Las fuentes in-
directas son las que ayudan a la comprensin y conocimiento de las normas
jurdicas. Son los documentos y publicaciones a travs de los cuales se puede
conocer el derecho o la doctrina que permite la comprensin de las normas
jurdicas legisladas o contenidas en los precedentes judiciales.284
Otra clasificacin alude a las fuentes internas y externas. Esta precisin
proviene de Gny que seal por un lado las fuentes formales internas ley,
costumbre y tradicin, y por otro las fuentes no formales o externas que
incluyen todos los elementos objetivos que se conocen por la libre investi-
gacin cientfica y que funciona sobre dos clases de elementos: los raciona-
les que son los principios revelados por la razn, y los objetivos, que surgen
de la naturaleza de las cosas.285
Una tercera clasificacin distingue entre fuentes estatales y fuentes ex-
traestatales. Las primeras suponen la creacin directa del derecho por los
rganos del Estado a travs de sus rganos y procedimientos. En tanto que
las extraestatales provienen de mbitos e instancias de carcter no estatal,
tales como la propia sociedad la costumbre, sectores sociales de la mis-
ma como el derecho de los pueblos indgenas o de organizaciones polticas,
sindicales, empresariales, eclesiales, etctera.
Otra clasificacin distingue entre fuentes-acto y fuentes de hecho. Se
habla de fuentes-acto para hacer referencia a las normas que regulan la
produccin normativa y que tienen por propsito crear o modificar el
derecho vigente y obtener, consiguientemente, las correspondientes mo-
dificaciones en el comportamiento de los destinatarios de las mismas. Son
fuentes-acto la Constitucin, la ley, el reglamento y las normas que esta-
blecen el reenvo a otras normas u ordenamientos, como las relativas al de-
162

recho internacional privado. Son fuentes de hecho aquellas que constatan

un hecho jurdico preexistente. Entre las fuentes de hecho se suele ubicar
a la costumbre y el precedente judicial.286
Algunos tambin separan entre fuentes escritas y no escritas. Entre las
escritas habra que mencionar a las leyes o los reglamentos. Entre las no es-
critas se mencionan la costumbre y los principios generales del derecho; sin
embargo, esta clasificacin no es tan relevante como la que distingue entre
fuentes legales y fuentes extra ordinem. En esta ltima clasificacin se advier-
te que las fuentes del derecho no siempre vienen reguladas por normas sobre
la produccin jurdica previas, sino que en ciertos casos, el fundamento de
una fuente hay que buscarlo fuera del sistema jurdico. La Constitucin es el
mejor ejemplo de ello, pues como norma primera y fundamento normativo
de todo el sistema no encuentra su fundamento en otra norma jurdica sino
que su origen hay que buscarlo en instancias extrajurdicas.287
Una clasificacin ms alude a la distincin entre fuentes formales y ma-
teriales. Las primeras son las propias fuentes directas o inmediatas, tal como
la ley. En cambio, las fuentes materiales son todos los factores que nutren a las
fuentes formales, tales como la naturaleza de las cosas, la tradicin, el inters
social, la opinin popular, los intereses econmicos o polticos, etctera, que
dan origen a las normas formales.
Finalmente, se clasifican las fuentes segn su fuerza jurdica, criterio que
toma en cuenta la jerarqua o la preeminencia de las mismas al interior del
ordenamiento. As, se habla de fuentes constitucionales, primarias y secun-
darias. Las fuentes constitucionales no pueden ser contradichas por ningn
otro ordenamiento, aunque las propias Constituciones para ser modifica-
das establecen procedimientos cualificados de revisin en Mxico en el
artculo 135 de la Constitucin lo que supone una excepcin a su su-
perioridad jerrquica absoluta. Algunas Constituciones contienen clusulas
de intangibilidad, esto es, normas que no pueden ser modificadas por el
procedimiento ordinario de revisin constitucional, lo que las constituye
en las normas ms importantes de un sistema jurdico; sin embargo, sean las
clusulas de intangibilidad explcitas o implcitas, lo cierto es que ningn
sistema jurdico puede considerarse inmodificable.
Las fuentes primarias son las que estn ubicadas en los escalones infe-
riores a la Constitucin. Sealadamente forman parte de las mismas, en el
caso mexicano, el tratado y la ley y todas aquellas a las que el ordenamiento
atribuye rango o fuerza de ley. En cuanto a las fuentes secundarias, el ejem-
plo ms caracterstico es el reglamento, que debe ser conforme a la ley, los
tratados y la Constitucin. Hay tambin fuentes terciarias que estn subordi-
163

nadas a la Constitucin, a los tratados y a la ley, y que adems deben respetar

lo establecido por las fuentes secundarias; el ejemplo caracterstico de las
mismas es la costumbre praeter legem.288
IV. Las fuentes formales en el ordenamiento jurdico mexicano
1. La Constitucin
En el Estado constitucional, la ley y otras fuentes primarias, secundarias y

terciarias, se encuentran sometidas a la Constitucin. En Mxico, el artcu-
lo 133 de la Constitucin establece que:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella
y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern
la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a
dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
La norma constitucional establece por un lado el principio de supremaca

constitucional289 y tambin la jerarqua de las normas en el ordenamiento
mexicano, en donde la Constitucin es la norma de mayor importancia y
todas las dems normas deben estar conforme a ella para ser vlidas, es decir,
para ser reconocidas como parte del derecho mexicano.
La Constitucin como fuente del derecho implica dos cuestiones: la pri-
mera es la funcin de la Constitucin como fuente de fuentes, como norma
normarum, esto es, como el vrtice de las normas que da validez y unidad
a todo el ordenamiento, y la segunda, que entiende la Constitucin como
fuente del derecho en sentido estricto, en el sentido que ella contiene nor-
mas materiales por ejemplo sobre derechos humanos o fundamentales
directamente aplicables por las autoridades a diversas relaciones jurdicas.290
Uno de los cambios ms importantes de nuestros das ha sido el consi-
derar a la Constitucin como una autntica norma y no slo como un do-
cumento poltico o la expresin de los acuerdos y pactos entre los factores
reales de poder. La obligatoriedad de la Constitucin como norma suprema
no puede buscarse en otra norma previa, porque esa sera la Constitucin,
sino en la propia Constitucin. La Constitucin obliga y es vinculante por-
164

que posee legitimidad,291 esto es, porque ha sido reconocida por gober-
nantes y ciudadanos como la norma jurdica suprema. Ese reconocimiento
deviene en los Estados democrticos de los contenidos normativos de la
propia Constitucin y del procedimiento democrtico de su aprobacin;
entre otros, la creencia de que el origen y fin del poder pblico y del orden
normativo reside en la soberana popular, el establecimiento y garantas a los
derechos humanos, la promocin de los procedimientos democrticos, la
divisin del poder, etctera. El carcter obligatorio y vinculante de la Cons-
titucin, significa que sta no contiene un catlogo de buenas intenciones
sino que sus disposiciones normativas reglas, principios y valores son de
inmediata vinculacin y cumplimiento por parte de las autoridades y ciuda-
danos, obviamente en los trminos que la propia Constitucin establece.
Los actos y omisiones de autoridades y particulares en contra de la Cons-
titucin son inconstitucionales. Para enfrentar las inconstitucionalidades las
Constituciones prevn una serie de mecanismos procesales para ser defen-
didas. Esos instrumentos de impugnacin y procedimientos son llamados
medios de control de constitucionalidad. En muchos pases del mundo,
esos mecanismos se encargan al conocimiento de cierto tipo de tribunales
que se conocen como tribunales o cortes constitucionales, en el caso de
Mxico y hasta ahora, la encomienda la tiene el Poder Judicial de la Fede-
racin. En nuestro pas, los ms importantes medios de control de cons-
titucionalidad son: el juicio de amparo previsto en los artculos 103 y 107
constitucionales, las controversias constitucionales establecidas en el artcu-
lo 105 fraccin i de la Constitucin, y las acciones de inconstitucionalidad
contempladas en la fraccin ii del artculo 105 ya citado.
En el derecho comparado, la constitucionalidad de las normas y dispo-
siciones jurdicas se verifica tambin comprobando su conformidad con las
normas formalmente constitucionales. En ocasiones, los tribunales constitu-
cionales europeos utilizan normas secundarias como parmetro para medir
la constitucionalidad de otras normas secundarias. Esta paradjica situacin
recibe el nombre de bloque de constitucionalidad.
La nocin bloque de constitucionalidad surge de la doctrina francesa
a comienzos de la dcada de los sesenta del siglo xx para designar el con-
junto de normas situadas en el nivel constitucional cuyo respeto se impo-
ne a la ley. Segn el derecho constitucional francs, componen el bloque
de constitucionalidad la Constitucin francesa de 1958, la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Prembulo de la Cons-
titucin francesa de 1946 y los principios fundamentales reconocidos en las
leyes de la Repblica.292
165

En el derecho espaol, el bloque de constitucionalidad significa para la

doctrina tres cosas: a) leyes que se utilizan para medir la inconstitucionalidad
de otras leyes que tienen idntico rango a las primeras, principalmente por
invadir mbitos de reserva especficos, como cuando una ley debe aprobar-
se como orgnica y se aprueba con otras caractersticas; b) los instrumentos
normativos que junto con la Constitucin, y como complemento de sta,
es preciso tener en cuenta para determinar si una competencia pertenece al
Estado central o a las autonomas, y c) las normas en las que la Constitucin
delega la potestad de distribuir competencias sobre determinadas materias.
En nuestro pas la doctrina del bloque de constitucionalidad an no se
encuentra doctrinaria y jurisprudencialmente establecida. Su importancia
radicara en darle a la Constitucin un mayor mbito expansivo y protector
de derechos.
El fundamento normativo de la superioridad de la Constitucin en
Mxico, respecto del resto de las normas, no slo se encuentra en el artcu-
lo 133 de la misma, sino en una serie de disposiciones que contienen normas
sobre la produccin normativa (nsp) que establecen los procedimientos de
creacin de nuevas normas. Entre las normas ms importantes sobre la pro-
duccin jurdica que establece la Constitucin mexicana podemos sealar:
1) el artculo 135 que prev los rganos y el procedimiento de reforma a la
Constitucin; 2) los artculos 89, fraccin x, y 76, fraccin i, que establecen
los rganos y procedimientos que intervienen en la aprobacin de los tra-
tados internacionales; 3) los artculos 71 y 72 que contemplan los rganos
y procedimientos para la aprobacin de las leyes federales; 4) el artculo 29
que confiere al presidente de la Repblica facultades extraordinarias en-
tre otras para aprobar normas en caso de suspensin de garantas; 5) el
artculo 131, prrafo segundo que determina facultades a favor del Ejecuti-
vo para legislar en materia de comercio exterior; 6) el artculo 73, fraccin
xvi, que seala facultades normativas al Congreso y al Ejecutivo para dictar
medidas en materia de salubridad general; 7) el artculo 70, prrafo segundo
que da competencia al Congreso de la Unin para dictar la ley reguladora
del rgimen y estructura interna del Poder Legislativo; 8) los artculos 89,
fraccin i; 27, prrafo quinto, y 92 que confieren la facultad reglamentaria
al Ejecutivo; 9) los artculos 94, prrafo quinto y sexto, y 41, fraccin iii,
que dan competencia reglamentaria a la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin y al Instituto Federal Electoral; 10) el artculo 73, fraccin iii, que
regula competencias del Congreso de la Unin para admitir nuevos estados
dentro de la Federacin; 11) el artculo 94, prrafo octavo, que establece la
competencia al Poder Judicial federal para establecer la jurisprudencia; 12) el
166

artculo 94, prrafo sptimo, que da competencia a la Suprema Corte de

Justicia de la Nacin para dictar acuerdos generales; 13) el artculo 14, prra-
fo cuarto que establece la posibilidad de aplicacin de principios generales
del derecho a falta de ley; 14) el artculo 2 A, fraccin ii, que faculta a los
pueblos y a las comunidades indgenas a aplicar sus propios sistemas nor-
mativos; 15) el artculo 115, fraccin ii, que faculta a los municipios a dictar
bandos de polica y gobierno, reglamentos, circulares y disposiciones admi-
nistrativas de observancia general; 16) el artculo 124 que establece la clusula
residual de creacin normativa a favor de los estados, y 17) el artculo 122
que establece competencias a distintos rganos de gobierno del Distrito
Federal para crear normas.
2. Los tratados
De acuerdo con los artculos 89, fraccin x; 76, fraccin i, y en relacin con
el artculo 133 de la Constitucin, los tratados celebrados por el presidente y
que sean ratificados por el Senado son parte del ordenamiento nacional. Has-
ta hace muy poco, los tratados eran considerados despectivamente por mu-
chos mbitos jurdicos. En nuestros das, son una de las fuentes formales ms
importantes del sistema jurdico. Ello es consecuencia de la crisis de la sobe-
rana que se vive en muchos pases del mundo y del fenmeno de la globa-
lizacin que tambin impacta al derecho.
La concepcin de los Estados nacionales que los entenda como fortale-
zas cerradas sin vnculos con el exterior ha quedado superada.Tanto interna
como externamente la idea de soberana, entendida como autodetermina-
cin se ha modificado. Como dice Gustavo Zagrebelsky:
Desde finales del siglo pasado actan vigorosamente fuerzas corrosivas, tanto
interna como externamente: el pluralismo poltico y social interno, que se
opone a la idea misma de soberana y de sujecin; la formacin de centros
de poder alternativos y concurrentes con el Estado, que operan en el campo
poltico, econmico, cultural y religioso, con frecuencia en dimensiones total-
mente independientes del territorio estatal; la progresiva institucionalizacin,
promovida a veces por los propios Estados, de contextos que integran sus po-
deres en dimensiones supraestatales, sustrayndolos as a la disponibilidad de los
Estados particulares; e incluso la atribucin de derechos a los individuos, que
pueden hacerlos valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a
los que pertenecen.293
167

El cambio producido en la relacin de los Estados soberanos con otros Es-

tados y con instituciones supranacionales como la onu o la oea, y las com-
petencias crecientes de esas instancias en los asuntos internos de los Estados,
destacadamente en la promocin y proteccin de los derechos humanos,
aunque tambin en otros mbitos como los del comercio o la economa, ha
producido en el campo del derecho que los tratados tengan hoy en da un
lugar que antes no tenan en el sistema de fuentes. Desde el plano jurdico
son cuatro las modalidades de relacin que pueden existir entre la Constitu-
cin, los tratados y las leyes en el derecho comparado. La primer modalidad
es la de aquellos pases que confieren a los tratados o a ciertos tratados la pre-
eminencia sobre su derecho interno, incluida la Constitucin, tal como lo es-
tablece el artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985.294 La segunda
modalidad consiste en establecer una jerarqua similar entre la Constitucin
y el tratado; al respecto el artculo 10.2 de la Constitucin Espaola de 1978
seala: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Decla-
racin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacio-
nales sobre las mismas materias ratificadas por Espaa. La tercera modalidad
implica la superioridad de la Constitucin respecto al tratado pero la primaca
del tratado sobre las leyes; esta es la modalidad a la que se ha acogido Mxico,
con algunos matices,295 a partir de la resolucin que aprob el amparo en
revisin 1475/98 del Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo
el 11 de mayo de 1999, en donde el pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin fij la supremaca de los tratados respecto a las leyes federales
y estatales. Finalmente, la cuarta modalidad es la que coloca al tratado y a la
ley en el mismo nivel jerrquico pero por debajo de la Constitucin, que es
la que estuvo en vigor en Mxico hasta hace muy pocos aos.
El paso dado por la Suprema Corte, ms haya de las crticas que podemos
hacer sobre la dudosa existencia de las leyes generales del Congreso, debe
ser completado terica y prcticamente con nuevas tesis que, por ejem-
plo, definan los lmites y alcances de las decisiones internas de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin por instancias internacionales como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a la luz de los supuestos previstos en
los artculos 46, 50 y 51 del Pacto de San Jos de Costa Rica; o de las com-
petencias de modificacin, revisin, confirmacin o revocacin de la Supre-
ma Corte respecto a las decisiones de los paneles derivados de los tratados
de libre comercio que nuestro pas ha suscrito y ratificado. Tambin sera
importante avanzar en una teora que permita la desaplicacin del derecho
interno por parte de jueces y autoridades cuando ste sea contrario al dere-
cho externo, principalmente en materia de derechos humanos, tal como el
168

Tribunal Constitucional italiano fall en el caso Granital resuelto en junio

de 1984, en donde se admiti la facultad del juez ordinario para inaplicar
normas internas que se opusieran al derecho comunitario europeo. Como
puede apreciarse, la revolucin apenas ha iniciado, pero es momento de que
pensemos en dos alternativas extremas que son inaceptables: 1) encerrarnos
en el derecho de origen interno con graves consecuencias para nuestro
desarrollo, o 2) abrirnos indiscriminadamente, sin distinguir la importan-
cia de las diversas materias implicadas; por ejemplo, el prevalecimiento de
aquellos tratados que tengan a los derechos humanos como su asunto y
finalidad primordial.
Lo anterior debe venir unido a otras discusiones, en torno a si, por
ejemplo, la Cmara de Diputados debe intervenir en la ratificacin de los
tratados o de ciertos tratados, para darle mayor legitimidad a los mismos;
respecto a si ciertos tratados para ser ratificados requieren de la participacin
popular va el referndum o al menos un procedimiento similar al exis-
tente para la reforma constitucional; sobre si debemos modificar la actual
jerarqua entre la Constitucin y los tratados, y colocarlos a stos, por lo
menos los que tienen que ver con los derechos humanos, en el mismo nivel
jerrquico que la Constitucin, y, en fin, determinar en forma mucho ms
abierta, participativa y democrtica nuestros niveles de integracin interna-
cional. Como se puede advertir, la discusin sobre el rol de los tratados en el
derecho nacional apenas ha empezado a cobrar importancia.
3. La ley
En un sentido muy amplio y vago, la palabra ley designa a toda norma ju-
rdica emanada del poder pblico, es decir, de los rganos del Estado. En un
sentido estricto, la ley es la norma jurdica aprobada por el Poder Legislativo.
Las leyes histricamente han sido aprobadas por autoridades en forma de
preceptos escritos, con lo que las leyes se contraponen a las costumbres, pues
stas surgen del pueblo y se manifiestan espontneamente a travs del uso. La
costumbre es una fuente hallada, en cambio la ley es una fuente creada
ex novo por rganos del Estado, especficamente y en su sentido contempor-
neo por los rganos del Poder Legislativo. La expresin escrita de las normas,
no le confieren a stas el carcter de ley, ya que pueden existir costumbres
que se recogen por escrito y no tienen por ello la naturaleza de ley, esto
es, de ser creadas por rganos del Estado el Legislativo, sino que se tratara
de normas descubiertas o halladas, que se han originado en la sociedad.296
169

La concepcin contempornea de la ley es bastante reciente en la historia

de la humanidad. Fue en las etapas finales de la Edad Moderna, unas dcadas
antes del inicio de la Revolucin francesa, que cobr sentido la idea de la
ley como producto de la voluntad soberana del monarca. Con la Revolucin
francesa, la fortaleza del Estado-nacin, la secularizacin del poder poltico,
es que se concibe la ley como obra y producto de la autoridad del Estado,
en especial de las asambleas legislativas que asumieron la soberana que an-
teriormente el monarca ejerca. La codificacin que inicia en la etapa na-
polenica a principios del siglo xix ser el comienzo del tratamiento
actual de la ley como parte del proceso de estatalizacin y racionalizacin
del derecho positivo. La Revolucin francesa supone el establecimiento de la
supremaca de la ley sobre cualquier otra fuente del derecho. El principio de
legalidad, que significa que la autoridad slo puede hacer aquello que la ley
determina y que el particular puede hacer todo lo que la ley no le prohbe,
tuvo durante el siglo xix por funciones mantener el equilibrio y la divisin
entre los poderes, someter a la administracin pblica al imperio de la ley
y convertir a los jueces en autmatas que aplicaban pero no interpretaban
el derecho, esto es, en las bocas que pronunciaban las palabras de la ley.
La supremaca de ley fue evidente respecto a las dems fuentes formales del
derecho durante todo el siglo xix y buena parte del siglo xx en los sistemas
jurdicos de la tradicin romano-germnica, no as en los sistemas anglosajo-
nes, donde el precedente judicial jug en buena medida ese papel.
En la actualidad, la ley como fuente del derecho no tiene la importancia
que tuvo en el pasado, se encuentra subordinada a la Constitucin. La ley ya
no es ms la norma de la concordia ese papel lo tiene la Constitucin
sino la norma de la discordia, porque no expresa los momentos cooperativos
en la sociedad sino los competitivos entre los grupos polticos; es en este sen-
tido, manifestacin y medio de las luchas polticas en accin entre visiones
diferentes de la realidad. La ley ya no encarna intereses generales y abstractos
sino los intereses y objetivos de la mayora que controla el Poder Legislativo.
La ley a diferencia de la Constitucin no posee la legitimidad poltica de sta,
pues las Constituciones son aprobadas por amplsimas mayoras y las leyes
por simples mayoras. En fin, la ley es la norma para los momentos ordina-
rios y cotidianos de las sociedades y las Constituciones para sus momentos
excepcionales, en los que se reconocen los derechos humanos de los indivi-
duos, la forma de Estado y de gobierno, y las orientaciones axiolgicas ms
importantes de las sociedades. Formal y materialmente las Constituciones
son las normas que determinan la validez y la unidad del resto del ordena-
miento. Por stas y otras razones, las leyes tienen un lugar subordinado a la
Constitucin en las sociedades contemporneas y democrticas.297
170

Son diversas las razones que explican por qu la ley sigue siendo una
fuente importante del ordenamiento. En primer lugar, porque emana de au-
toridades que han sido elegidas por eleccin popular a diferencia de muchas
autoridades administrativas y judiciales que no cuentan para su designacin
con el respaldo directo de los ciudadanos. En segundo lugar, porque la ley
sigue garantizando el principio de divisin de poderes e impide en princi-
pio que otras autoridades sin razn o justificacin alguna integren o creen
derecho. En tercer lugar, porque evita la arbitrariedad de las autoridades
va el principio de legalidad las autoridades slo pueden hacer lo que
la ley les faculta aunque en sistemas jurdicos diferentes al mexicano, se
prefiere hablar de un principio de juridicidad que determina que las auto-
ridades deben actuar de conformidad con la totalidad del ordenamiento y
no necesariamente con fundamento en alguna disposicin de una ley espe-
cfica.298 En cuarto lugar, porque existen ciertas materias que slo pueden
ser normadas en ley y no a travs de otro gnero de fuentes; en Mxico, los
delitos, las penas y las contribuciones impositivas slo pueden estar previs-
tos en ley a esta institucin se le conoce en la teora del derecho como
reserva de ley.299 En quinto lugar, la ley se debe elaborar para evitar la
aplicacin retroactiva de las normas, pues segn el artculo 14, primer p-
rrafo de la Constitucin, a ninguna ley se dar efecto retroactivo regular
situaciones previas a la entrada en vigor de la ley con la ley que entra en
vigor en perjuicio de persona alguna. En sexto lugar, la ley previene con-
tra las disposiciones privativas aprobadas con el propsito de menoscabar
derechos fundamentales de personas especficas que prohbe el artcu-
lo 13 de la Constitucin. En sptimo lugar, porque se supone que la ley
emana de un procedimiento deliberativo, pblico y abierto, superior a otros
procedimientos normativos que carecen del nivel de deliberacin, discusin,
transparencia y apertura que tiene el procedimiento legislativo. En sntesis, la
ley reconoce al Poder Legislativo su carcter representativo de los intereses
de la nacin, tal como seala el artculo 51 de la Constitucin que establece
que los diputados son representantes de ella.
El procedimiento legislativo federal en Mxico est compuesto por siete
etapas de cumplimiento necesario para que la ley tenga en principio validez,
pues todava debe comprobarse si tiene correspondencia con la Constitu-
cin cuando es sometida a revisin constitucional va las acciones de in-
constitucionalidad, las controversias constitucionales y el juicio de amparo.
Estas siete etapas son: la iniciativa, la discusin, la aprobacin, la sancin, la
publicacin, la iniciacin de la vigencia y el refrendo ministerial. El fun-
damento constitucional del procedimiento legislativo federal se encuentra
en los artculos 70, 71, 72 y 92 constitucionales y a nivel secundario en los
171

artculos 3 y 4 del Cdigo Civil que fijan las reglas sobre la iniciacin de la
vigencia de las leyes.
De acuerdo con el artculo 71 de la Constitucin, tienen facultad de ini-
ciativa el presidente de la Repblica, los diputados y senadores al Congreso
de la Unin, y las legislaturas de los estados. La Constitucin seala que las
iniciativas presentadas por el presidente de la Repblica, por las legislatu-
ras de los estados o por las diputaciones de los mismos pasarn a comisiones;
en cuanto las presentadas por diputados o los senadores de la Federacin, se
sujetarn a los trmites que designe el Reglamento de Debates. A nivel fe-
deral, en nuestro pas no existe la iniciativa legislativa popular o ciudadana
que fortalecera los derechos ciudadanos y el nivel de debate en nuestro
pas.300 Tambin se echa en falta que el Poder Judicial federal no tenga fa-
cultad de iniciativa en las materias de su competencia o, que otros rganos
previstos en la Constitucin, como los electorales carezcan tambin de ella.
La discusin consiste en los actos y procedimientos en los que los miem-
bros de ambas Cmaras deliberan acerca de las iniciativas, para determinar si
deben o no ser aprobadas. El primer prrafo del artculo 72 constitucional
establece: Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin no sea exclusiva
de alguna de las Cmaras, se discutir sucesivamente en ambas, observndose
el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder
en las discusiones y votaciones. La discusin de las leyes o decretos puede
comenzar en cualquiera de las cmaras, con excepcin de los proyectos que
versen sobre emprstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamien-
to de tropas, los que deben discutirse primero en la Cmara de Diputados,
segn lo seala el artculo 72, fraccin H, de la Constitucin. La fraccin i
del artculo 72 constitucional indica que las iniciativas de leyes o decretos
se discutirn preferentemente en la Cmara que se presenten, a menos que
transcurra un mes desde que se pasen a la Comisin dictaminadora sin que
sta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto
puede presentarse y discutirse en la otra Cmara.
En Mxico se ha cuestionado la ausencia de deliberacin en los recin-
tos legislativos, as como la falta de transparencia en las deliberaciones de los
legisladores. Es obvio que el proceso legislativo requiere ajustes en aras de
lograr mayor eficacia y eficiencia en los trmites parlamentarios, pero so-
bre todo mayor nivel de deliberacin y transparencia en las discusiones y
debates legislativos.
La aprobacin es el acto por el que las cmaras aceptan un proyecto de
ley, ya sea de manera total o parcial. Las votaciones en las cmaras de leyes o
decretos deben ser nominales, es decir, uno por uno de los legisladores debe
pronunciarse por el proyecto respectivo, ya sea a favor, en contra o con una
172

abstencin, segn reza la ltima parte del inciso C del artculo 72 constitu-
cional. Las reglas sobre aprobacin total o parcial se encuentran previstas en
las fracciones D, E y G del artculo 72 constitucional.
Se entiende por sancin la aceptacin o aprobacin de una iniciativa
por el Poder Ejecutivo. La sancin debe ser posterior a la aprobacin del
proyecto por las cmaras. El presidente de la Repblica puede negar su san-
cin a un proyecto aprobado por el Congreso por ambas Cmaras. Esta
facultad recibe el nombre de veto y se encuentra regulada en las fracciones
A, B, C y J del artculo 72 y en el ltimo prrafo del artculo 70 constitucio-
nal. Los vetos pueden ser superados por las dos terceras partes del nmero
total de votos de cada una de las Cmaras.
La promulgacin consiste en el reconocimiento formal por parte del
Ejecutivo de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser
obedecida por sus destinatarios. Esta etapa se ha prestado a confusiones, pues
para muchos autores la promulgacin equivale a la publicacin formal de la
ley. Otros aceptan una distincin que desde nuestro punto de vista es pro-
blemtica;301 sin embargo, la fraccin C del artculo 72 constitucional alude
expresamente a la promulgacin.
La publicacin es el acto por el que la ley ya aprobada por el Congreso,
sancionada y promulgada por el Ejecutivo, se da a conocer a quienes deben
cumplirla. La publicacin se hace en el Diario Oficial de la Federacin y en los
estados en los diarios o gacetas oficiales. Sin la publicacin, la ley no pue-
de entrar en vigencia. En el sistema federal mexicano el artculo 120 de la
Constitucin precisa que los gobernadores de los estados estn obligados a
publicar y hacer cumplir las leyes federales.
En nuestro derecho existen dos sistemas de iniciacin de la vigencia:
el sucesivo y el sincrnico. El primero se da cuando la ley en sus artculos
transitorios no fija fecha precisa para el inicio de su vigencia. En ese caso,
el artculo 3 del Cdigo Civil para el Distrito Federal establece la regla
general de que la ley entra en vigor tres das despus de su publicacin en
el Diario Oficial.302 El sistema sincrnico, por el contrario, se contempla
en el artculo 4 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, mismo que con-
siste en la determinacin precisa que el legislador hace de la fecha en que
debe regir una ley con tal de que la publicacin haya sido anterior. En am-
bos sistemas, el lapso comprendido entre el momento de la publicacin y
aquel en que la norma entra en vigor recibe el nombre de vacatio legis. Este
plazo se brinda en atencin a los destinatarios, para que estn en condiciones
de conocer la ley y de cumplirla. Lo anterior es muy relevante porque la
ignorancia de la ley no sirve de excusa para su cumplimiento,303 aunque el
artculo 21 del Cdigo Civil para el Distrito Federal indica que los indivi-
173

duos que incumplan las leyes que ignoraban por su apartamiento de las vas
de comunicacin o por su miserable situacin econmica, pueden ser exi-
midos de las sanciones en que hubieren incurrido o, de ser posible, conceder-
les un plazo para que las cumplan, siempre y cuando el Ministerio Pblico lo
solicite y se trate de leyes que no afecten directamente al inters pblico.
Un elemento fundamental para que cualquier ley sea obedecida adems
de su publicacin y del cumplimiento de la fecha para su entrada en vigor,
consiste en el refrendo ministerial. ste se encuentra previsto en el artcu-
lo 92 de la Constitucin que seala: Todos los reglamentos, decretos,
acuerdos y rdenes del presidente debern estar firmadas por el secretario
de Estado o jefe de Departamento Administrativo a que el asunto corres-
ponda, y sin este requisito no sern obedecidos.
La ley se encuentra en vigor mientras otra ley no la abrogue o derogue.
El artculo 9 del Cdigo Civil para el Distrito Federal indica: La ley slo
queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expre-
samente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles
con la ley anterior. La abrogacin implica la supresin total de un cuerpo
normativo y la derogacin la eliminacin de algunas partes del mismo.
Es importante sealar que la derogacin afecta a la vigencia de las nor-
mas limitando o constriendo en el tiempo su aplicabilidad o capacidad
regulativa. El efecto derogatorio consiste en circunscribir la eficacia de las
normas derogadas desde el momento en que entra en vigor la norma de-
rogatoria; se trata, pues, de un efecto ex nunc o pro futuro, por eso, las rela-
ciones que se hayan constituido al amparo de la norma derogada antes de
la derogacin siguen siendo reguladas por ella. A ese fenmeno se le llama
ultraactividad de las normas derogadas.
La derogacin de las normas es diferente a la anulacin de las normas
por declaracin de inconstitucionalidad de las mismas. Entre las diferen-
cias ms importantes podemos anotar las siguientes: 1) la anulacin de las
leyes en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad puede
producir efectos ex tunc (retroactivos), la derogacin opera siempre ex nunc
(o pro futuro); 2) en la inconstitucionalidad de normas, en principio, no es
posible la ultraactividad de la ley anulada; 3) puesto que cabe aplicar ultraac-
tivamente la ley derogada, aun es posible anularla, mientras que no tiene
sentido anular (de nuevo) una ley que ha sido anulada; 4) en los sistemas
de constitucionalidad concentrados, la inconstitucionalidad o anulacin de
las normas surte sus efectos slo si media declaracin previa del Tribunal
Constitucional; en cambio, los efectos de la derogacin surgen de manera
automtica desde la entrada en vigor de la ley derogatoria, con lo que cual-
quier juez puede inaplicar sin ms la ley derogada.
174

Existen distintos tipos de derogacin de normas: expresa, tcita y expresa

indeterminada. La derogacin expresa se produce por medio de una disposi-
cin derogatoria que identifica con precisin el objeto de la derogacin. La
derogacin tcita se produce cuando disposiciones jurdicas nuevas entran
en contradiccin total o parcial con las normas jurdicas previas. La dero-
gacin expresa indeterminada ocurre cuando la disposicin derogatoria no
seala con precisin qu norma queda derogada, y slo se seala de manera
genrica que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo esta-
blecido en la presente ley.
4. La jurisprudencia
Como dice Garca Mynez, la expresin jurisprudencia suele significar

al menos dos cosas: 1) se puede entender como ciencia del derecho, o 2)
como los criterios contenidos en las decisiones de los tribunales.304 En
Mxico, a diferencia de otros pases, la jurisprudencia tiene carcter obli-
gatorio cuando se produce en los trminos que establece la ley. La obliga-
toriedad de la jurisprudencia tiene detractores, a los que me uno, tanto
porque limita la discrecionalidad judicial como porque esa figura es hija de
una concepcin decimonnica del papel del juez, que entenda su funcin
como un poder nulo, sin ninguna posibilidad para crear derecho, situndo-
lo como simple aplicador pero no interprete del derecho. La jurisprudencia
obligatoria determina al juez inferior y limita sus poderes interpretativos.
Esa visin no puede sostenerse en el actual Estado constitucional de dere-
cho. Nuestra realidad demanda jueces responsables que no se encuentren
maniatados por los criterios de los tribunales superiores.305
El fundamento constitucional de la jurisprudencia obligatoria se en-
cuentra previsto en los siguientes artculos de la Constitucin:
El artculo 94 precisa que:
La ley fijar los trminos en que sea obligatoria la jurisprudencia que esta-
blezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federacin sobre interpretacin
de la Constitucin, leyes y reglamentos federales o locales y tratados interna-
cionales celebrados por el Estado mexicano, as como los requisitos para su
interrupcin y modificacin.
175

El artculo 99 indica en su parte conducente:
Cuando una Sala del Tribunal Electoral sustente una tesis sobre la inconstitu-
cionalidad de algn acto o resolucin o sobre la interpretacin de un precepto
de esta Constitucin y dicha tesis pueda ser contradictoria con una sostenida
por las salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, cualquiera de los mi-
nistros, las salas o las partes, podrn denunciar la contradiccin, en los trmi-
nos que seale la ley, para que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin decida en definitiva cul tesis debe prevalecer. Las resoluciones que se
dicten en este supuesto no afectarn los asuntos ya resueltos.
Por su parte, el artculo 107, fraccin xiii, establece el procedimiento gen-

rico de contradiccin de tesis y seala:
Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias

en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la Suprema Corte
de Justicia, el procurador general de la Repblica, los mencionados tribunales o
las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas,
podrn denunciar la contradiccin ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de
que el Pleno o la sala respectiva, segn corresponda, decidan las tesis que deben
prevalecer como jurisprudencia.
Cuando las salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contra-
dictorias en los juicios de amparo, materia de su competencia, cualquiera de
esas salas, el Procurador General de la Repblica y las partes que intervinieron
en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentantes, podrn denunciar
la contradiccin ante la Suprema Corte de Justicia, que funcionando en pleno,
decidir cul tesis debe prevalecer.
La resolucin que pronuncien las salas o el Pleno de la Suprema Corte, en
los casos a que se refieren los dos prrafos anteriores, slo tendrn el efecto de
fijar la jurisprudencia y no afectar las situaciones jurdicas concretas derivadas
de las sentencias en los juicios en que hubiesen ocurrido la contradiccin.
Es importante conocer cmo se crea, se interrumpe y cmo se modifica la

jurisprudencia en el derecho nacional. Adems de analizar la jurisprudencia
temtica y la que especficamente existe en algunas ramas del derecho como
la jurisprudencia en materia fiscal, agraria o electoral.
En cuanto a la creacin de jurisprudencia por parte del Poder Judicial
federal, existen cuatro mecanismos: reiteracin, unificacin, resolucin de
acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales por ma-
yora calificada y revalidacin. El mecanismo de reiteracin implica la reso-
176

lucin de cinco o tres casos en el caso por ejemplo de la jurisprudencia

electoral en un solo sentido, sin ninguno en contrario. Segn el artculo
192 de la Ley de Amparo, la jurisprudencia que establezca la Suprema Corte,
funcionando en Pleno o en salas, es obligatoria para stas tratndose de la
que decrete el Pleno, y adems para los tribunales unitarios y colegiados de
circuito, los juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales de orden
comn de los estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y
del trabajo locales o federales. Las resoluciones constituirn jurisprudencia,
siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrum-
pidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por
ocho ministros, si se trata de jurisprudencia de Pleno, o por cuatro minis-
tros en los casos de jurisprudencia de las salas. Las cinco resoluciones en el
mismo sentido que integran jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de
Circuito necesitan el voto unnime de los magistrados, segn lo dispone el
artculo 193 de la Ley de Amparo. Para que la jurisprudencia sea obligatoria
para todos los destinatarios es preciso que los mismos tengan conocimiento
de ella o se publique en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.
Sobre la unificacin, debe decirse que se trata de un criterio que data de
1967. Implica la resolucin que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
emite en un procedimiento de contradiccin de tesis. Para la determina-
cin de jurisprudencia por esta va no es necesario que las tesis en conflicto
tengan previamente el carcter de jurisprudencia. El sistema de unificacin
tiene por propsito uniformar la jurisprudencia de manera gil.306
Las resoluciones derivadas de las controversias constitucionales y de las
acciones de inconstitucionalidad previstas en el artculo 105 constitucional,
cuando son votadas por una mayora calificada de ocho ministros adquieren
efectos generales. La Suprema Corte ha estimado que constituyen jurispru-
dencia las razones contenidas en los considerandos, y tambin ha indicado
que los rganos jurisdiccionales estn obligados a aplicar los criterios de la
Suprema Corte que declara con efectos generales la inconstitucionalidad
de una ley, aun cuando dicho criterio no haya sido publicado.
En materia electoral existe el criterio de revalidacin de jurispruden-
cia. El artculo quinto transitorio del decreto de reforma legal del 22 de
noviembre de 1996, permiti que la Sala Superior del Tribunal Electoral
declare formalmente que los criterios jurisprudenciales sostenidos por las
anteriores Sala Central y la Sala de Segunda Instancia del Tribunal Federal
Electoral continan siendo aplicables.
La interrupcin de la jurisprudencia es el medio que tiene el sistema
jurdico para cambiar los criterios obligatorios del Poder Judicial de la Fe-
deracin. Una jurisprudencia se interrumpe cuando se pronuncia ejecutoria
177

en contrario por ocho o cuatro ministros, dependiendo si se trata del Pleno

o de una Sala de la Corte, as como por unanimidad de votos de un Tribu-
nal Colegiado. El requisito exigido por la ley es que se expresen las razones
en que se apoye la interrupcin, haciendo referencia a las que sirvieron de
fundamento para establecer la jurisprudencia.
Los artculos 194, ltimo prrafo, y 197, cuarto prrafo, de la Ley de
Amparo establecen que ministros y magistrados de Tribunal Colegiado en
lo personal, o las salas de la Suprema Corte y los tribunales colegiados de
circuito, como rganos jurisdiccionales, con motivo de un caso concreto,
pueden solicitar al Pleno de la Suprema Corte o a la Sala correspondiente,
que modifiquen una jurisprudencia establecida, expresando las razones para
la modificacin, la cual puede llegar a la sustitucin de un criterio por otro,
inclusive en sentido contrario al criterio original. Los cambios de criterio
sern vlidos para resolver exclusivamente casos an no fallados, sin que
puedan afectarse las situaciones concretas decididas en los precedentes.
Existe tambin lo que se conoce como jurisprudencia temtica, que
consiste en que los rganos judiciales inferiores tomen en cuenta en sus
resoluciones las razones centrales de las tesis de inconstitucionalidad frente a
legislaciones idnticas. Por ejemplo, la jurisprudencia temtica, se ha aplica-
do para decir que las leyes que emitan las legislaturas locales en materia de
arresto administrativo por un trmino mayor al de treinta y seis horas son
inconstitucionales. Lo anterior significa que a pesar de que no exista una
declaracin de inconstitucionalidad de una ley en lo especfico, se puede
acudir a la jurisprudencia temtica para declarar la inconstitucionalidad.
Al no existir en nuestro pas la unificacin judicial, dado que existen
rganos jurisdiccionales independientes al Poder Judicial federal, tribunales
como el de Justicia Fiscal y Administrativa o el Tribunal Agrario, emiten ju-
risprudencia con fundamento en normas y procedimientos diversos a los del
Poder Judicial federal. En materia electoral, el Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federacin determina su jurisprudencia bajo las normas y pro-
cedimientos establecidos en los artculos 232 a 237 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial de la Federacin.
5. El reglamento
Segn Gabino Fraga, el reglamento es una norma o conjunto de normas

jurdicas de carcter abstracto e impersonal que expide el Poder Ejecutivo
en uso de su facultad propia y que tiene por objeto facilitar la exacta ob-
servancia de las leyes expedidas por el Poder Legislativo.307 Se trata de un
178

acto de carcter administrativo que emana generalmente de una autoridad

administrativa y es un medio para la ejecucin de las leyes. Se discute doctri-
nalmente si el reglamento puede ser considerado como la ley, expresin de la
voluntad popular o si es slo expresin de la voluntad de los administradores.
En todo caso lo que habra que sealar es que la ley se expide en el ejercicio
de una soberana ms radical y que el reglamento se expide en virtud de una
competencia ms limitada.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sealado que la facultad
reglamentaria del presidente de la Repblica, prevista en el artculo 89, frac-
cin i, de la Constitucin, est limitada por los principios de reserva de ley
y de subordinacin jerrquica. El primero se presenta cuando una norma
constitucional reserva expresamente a la ley la regulacin de una determi-
nada materia, tal como ocurre en materia de delitos o de impuestos, por lo
que excluye la posibilidad de que los aspectos de esa reserva sean regulados
por disposiciones de naturaleza distinta a la ley, esto es, por un lado, el le-
gislador ordinario ha de establecer por s mismo la regulacin de la materia
determinada y, por otro, la materia reservada no puede regularse por otras
normas secundarias, en especial el reglamento. El segundo principio, el de
jerarqua normativa, consiste en que el ejercicio de la facultad reglamentaria
no puede modificar o alterar el contenido de una ley, es decir, los regla-
mentos tienen como lmite natural los alcances de las disposiciones que
dan cuerpo y materia a la ley que reglamentan, detallando sus hiptesis y
supuestos normativos de aplicacin, sin que pueda contener mayores po-
sibilidades o imponga distintas limitantes a las de la propia ley que va a re-
glamentar. Los reglamentos desenvuelven la obligatoriedad de un principio
ya definido por la ley y, por tanto, no pueden ir ms all de la ley, ni exten-
derla a supuestos distintos ni contradecirla.308
Es importante sealar que la facultad reglamentaria, por principio gene-
ral, salvo las excepciones que la Constitucin establece, no puede tener por
objeto preceptos de la propia Constitucin General, pues la reglamentacin
de stos incumbe al Poder Legislativo a travs de las leyes reglamentarias u
orgnicas. El artculo 27, prrafo quinto, de la Constitucin le concede al
Ejecutivo la facultad de reglamentar directamente sin que exista ley pre-
via la utilizacin y extraccin de las aguas del subsuelo, y el artculo 73,
fraccin xvi, de la Constitucin faculta al Consejo de Salubridad General,
que depende directamente del presidente, a dictar disposiciones generales
en materia de salubridad.
La Constitucin establece en el artculo 92 que todos los reglamentos,
decretos, acuerdos y rdenes del presidente debern estar firmados por el
secretario de Estado o jefe administrativo a que el asunto corresponda, y
179

sin este requisito no sern obedecidos. Al igual que las leyes y otras disposi-
ciones, los reglamentos deben ser publicados, para que se conozcan y sean
cumplidos, en los diarios y gacetas oficiales, segn lo prevn los artculos 3
y 4 del Cdigo Civil para el Distrito Federal.
No slo el Ejecutivo tiene la facultad reglamentaria. Existen otras ins-
tancias, poderes, rganos y niveles de gobierno que emiten reglamentos o
disposiciones generales que no tienen carcter de ley. Por ejemplo, el artculo
94, prrafos quinto, sexto y sptimo de la ley fundamental dan competencia
a diversos rganos del Poder Judicial para emitir disposiciones generales y
acuerdos generales en el mbito de sus competencias. El Congreso general
y las legislaturas de los Estados emiten reglamentos de organizacin, funcio-
namiento y debates. El artculo 41, base iii, de la Constitucin confiere atri-
buciones al Instituto Federal Electoral para emitir el Estatuto del Servicio
Profesional Electoral y el artculo 82.1, inciso a, del Cdigo Federal de Insti-
tuciones y Procedimientos Electorales, determina la competencia del Con-
sejo General para emitir los reglamentos interiores necesarios. El artculo
115, fraccin ii, de la Constitucin establece que los ayuntamientos tienen
competencia para aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal, los
bandos de polica y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones ad-
ministrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones,
las que tienen por propsito organizar la administracin pblica municipal,
regular las materias, procedimientos, funciones y servicios pblicos de su
competencia, y asegurar la participacin ciudadana y vecinal.
6. La costumbre
Para tener carcter jurdico y obligatorio, la costumbre precisa adems de la

repeticin de hbitos (inveterata consuetudo), la conciencia social de su carc-
ter obligatorio. En la costumbre jurdica se aprecian dos elementos bsicos:
la repeticin de actos, el uso y la conviccin de que ese comportamiento
es obligatorio y conforme a derecho, la llamada opinio iuris seu necesitatis.309
De esta suerte, la costumbre es un uso implantado en una colectividad y
considerado por sta como jurdicamente obligatorio.
La costumbre jurdica ha representado durante muchos aos la forma
de respaldar coercitivamente determinados comportamientos, que de esta
forma dejan de ser usos sociales para transformarse en normas jurdicas. En
nuestros das el valor de la costumbre jurdica, para muchos autores, descansa
fundamentalmente en el apoyo y respaldo que a la misma dan las normas
legales. La clasificacin ms importante de la costumbre est en la relacin
180

que guarda con los preceptos legales: costumbre secundum legem (segn la ley,
en el mismo sentido que lo hace la ley); costumbres contra legem (contra la
ley), y costumbres praeter legem (fuera de la ley, regula una situacin que la ley
no ha previsto y sirve para colmar lagunas legales).
En el derecho mexicano, el artculo 10 del Cdigo Civil del Distrito
Federal establece: Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso,
costumbre o prctica en contrario. En Mxico no puede existir costumbre
derogatoria o contra legem. En ese mismo cuerpo normativo diversos precep-
tos aluden a la costumbre y en ocasiones a los simples usos, pero siempre en
el sentido de fuente autorizada por la ley, subordinada a la ley y de carcter
supletorio (praeter legem). Algunos ejemplos son los siguientes:
El artculo 997 del Cdigo Civil Federal dice:
Si el monte fuere tallar o de maderas de construccin, podr el usufructuario

hacer en l las talas o cortes ordinarios que hara el dueo; acomodndose en el
modo, porcin o poca de las leyes especiales o a las costumbres del lugar.
El artculo 1796 del Cdigo Civil para el Distrito Federal seala:
Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos

que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan
obligan a los contratantes, no slo al cumplimiento de lo expresamente pacta-
do, sino tambin a las consecuencias que, segn su naturaleza, son conforme a
la buena fe, al uso o a la ley.
El numeral 2607 del Cdigo Civil para el Distrito Federal indica:
Cuando no hubiere habido convenio, los honorarios se regularn atendiendo

juntamente a las costumbres del lugar, a la importancia de los trabajos prestados,
a la del asunto o caso en que se prestaren, a las facultades pecuniarias del que
recibe el servicio y a la reputacin profesional que tenga adquirida el que lo ha
prestado. Si los servicios prestados estuvieren regulados por arancel, ste servir
de norma para fijar el importe de los honorarios reclamados.
En materia laboral, el artculo 17 de la Ley Federal del Trabajo dispone:
A falta de disposicin expresa en la Constitucin, en esta ley o en sus reglamen-

tos, o en los tratados a que se refiere el artculo sexto, se tomarn en conside-
racin sus disposiciones que regulen casos semejantes, los principios generales
181

que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del derecho, los
principios generales de justicia social que derivan del artculo 123 de la Cons-
titucin, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad.
El artculo 2 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito dispone:
Los actos y las operaciones a que se refiere el artculo anterior, se rigen: i. Por
lo dispuesto en esta Ley, y en las dems leyes especiales relativas; en su defecto,
ii. Por la legislacin mercantil general; en su defecto, iii. Por los usos bancarios
y mercantiles y, en defecto de stos, iv. Por el derecho comn, declarndose
aplicable en toda la Repblica, para los fines de esta Ley, el Cdigo Civil del
Distrito Federal.
Como se sabe, en materia penal, la costumbre no es fuente de derecho, por-

que los delitos y las penas deben estar previstos en la ley, segn lo dispone el
penltimo prrafo del artculo 14 de la Constitucin.
7. Los principios generales del derecho
El ltimo prrafo del artculo 14 de la Constitucin establece que En los

juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o
a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los princi-
pios generales del derecho. El artculo 19 del Cdigo Civil para el Distrito
Federal repite el contenido del precepto constitucional.
Debe advertirse que los principios generales del derecho no son los prin-
cipios constitucionales de los que habla la teora jurdica contempornea. En
la concepcin del derecho actual, el mundo normativo se integra por valores,
principios y reglas, siendo las primeras piezas normativas de mayor entidad
e importancia que las reglas, y en donde los principios constitucionales son
previos y anteriores a las reglas. En cambio, los principios generales del dere-
cho son una fuente subsidiaria y secundaria que se aplica en defecto de la ley
o de su interpretacin jurdica, esto es, para colmar lagunas.
Desde las perspectivas positivistas, hasta antes de la aparicin de la teora
de Ronald Dworkin en torno a los principios, caban al menos tres enten-
dimientos distintos de los principios generales del derecho: a) los principios
susceptibles de extraerse de una norma o de un conjunto definido o deter-
minado de normas; b) los que puedan extraerse de la totalidad de las normas
que configuran una parte del ordenamiento jurdico, y c) los que son sus-
ceptibles de ser inferidos de una institucin jurdica determinada.
182

Por su carcter difuso, desde antiguo, a los principios generales de dere-

cho se les ha cuestionado su valor normativo; sin embargo, su importancia
es indudable para colmar lagunas jurdicas, lo que significa que corresponde
a los tribunales determinar en cada caso concreto, cuando se hace uso de un
principio general de derecho.
Se dice que:
La aceptacin de los principios implcitos depende de la aceptacin de estas

dos afirmaciones: primera, que mediante el razonamiento jurdico es posible
obtener normas a partir de otras normas, o sea, obtener una regla que es consi-
derada premisa o consecuencia de normas vigentes; y segunda, que la regla as
obtenida constituye de verdad una regla nueva y distinta a las que constituyen
su origen, pues si fuese una simple repeticin de estas ltimas no serviran
como fuente que se aplica en defecto de ley o de costumbre.310
En resumen, podemos decir que los principios generales del derecho son
la consecuencia del proceso de integracin del derecho, es decir, de una
actividad creadora de normas, y tanto ms creadora cuanto menor es el n-
mero de disposiciones expresas que pueden aducirse como justificacin de
la validez de un cierto principio.
8. La doctrina
Dice Garca Mynez que se da el nombre de doctrina a los estudios de

carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el
propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la
finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de aplicacin.311 En
nuestro pas, la doctrina no tiene un reconocimiento formal en la Cons-
titucin como fuente del derecho; sin embargo, su importancia no puede
desdearse, pues las opiniones de juristas de prestigio impactan a las auto-
ridades, tanto en la elaboracin de las normas como en su interpretacin
y aplicacin.
La doctrina tiene relevancia para el derecho porque sistematiza y orde-
na el conocimiento jurdico, brinda herramientas para la interpretacin y
aplicacin de las normas, adems de que ayuda en la integracin de los prin-
cipios generales del derecho. Tambin la doctrina puede ser un motor de
cambio en la cultura jurdica, en la transformacin del derecho. La doctrina
jurdica desempea el papel que las ciencias tienen sobre la investigacin de
los fenmenos, en este caso jurdico, no slo para conocerlos y explicarlos,
183

sino principalmente para generar modelos y paradigmas de entendimiento

sobre esos fenmenos.
9. Los procesos de creacin de normas individualizadas
Desde Kelsen, ha quedado en evidencia que el derecho de un pas, adems de

la ley, la costumbre o la jurisprudencia, tambin se integra por normas indivi-
dualizadas que son consecuencia de la aplicacin e interpretacin de normas
de carcter ms general. Son normas individualizadas las resoluciones judi-
ciales y administrativas, los testamentos, los contratos, etctera. Al respecto es
importante distinguir entre las normas que establecen la competencia y los
procedimientos para la creacin de las normas individualizadas de las normas
individualizadas en s mismas. Slo son fuente del derecho, en un sentido es-
tricto, las normas que regulan la generacin de las normas individualizadas.
V. Recapitulacin
En la terminologa jurdica tradicional, la palabra fuente tiene tres acepcio-

nes, ya sea que se trate de fuentes formales, reales e histricas. Por fuente
formal se suele entender el proceso de creacin de normas jurdicas; fuen-
tes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales
normas, y fuente histrica son los documentos que encierran el texto de
una ley o conjunto de leyes. En trminos ms contemporneos, sobre las
fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justifi-
cativo o valorativo y el sistemtico o formalista. El explicativo o social da
cuenta de los factores sociales que explican la gnesis y el contenido de las
normas jurdicas; el justificativo o valorativo entraa los valores o bienes
que justifican a las normas jurdicas, y el sistemtico o formalista implica el
rgimen jurdico de la creacin de las normas jurdicas.
Parece obvio decir que en el origen de las normas jurdicas existe siempre
una fuerza social, grupos de presin o de inters que se hacen presentes frente
al Estado y frente a la sociedad. Si se reconoce lo anterior, queda pendien-
te el tema de hasta dnde esas normas que surgen responden al sentir social,
a sus intereses, a los derechos humanos o a la democracia, cuestin que tiene
que ver con la legitimidad de las normas. Tambin queda pendiente el tema
de la eficacia de las normas, esto es, el problema de hasta dnde se cumplen.
Ambos asuntos, el de la legitimidad y el de la eficacia, tienen relacin con el
184

problema del origen de las normas. Las normas que nacen democrticamen-
te, coinciden con el sentir social, y se orientan a la proteccin de los derechos
humanos, tienen ms posibilidades de ser acatadas y respetadas por los ciuda-
danos que aquellas otras que no tienen ningn vnculo con estos factores.
Al analizar la expresin fuente del derecho desde su terminologa jurdica
formal podemos encontrar tres significados. En el primero, podemos referir-
nos a fuente como facultades o poder de creacin normativa de autoridades
y particulares. En el segundo, fuente como norma de segundo grado para la
produccin de nuevas normas o fuente como el derecho objetivo mismo. En
el tercero, fuente como origen del conocimiento jurdico. Generalmente se
emplea la expresin fuente en su segunda acepcin, esto es, como las normas
de derecho objetivo que permiten la produccin de otras normas jurdicas
o, como el tipo de regulacin normativa Constitucin, ley, tratado, regla-
mento, etctera y hasta como las manifestaciones especficas de los tipos
de regulacin normativa (la ley X o el reglamento Y).
Las teoras de las fuentes del derecho ponen sobre la mesa los modelos
que sobre el derecho existen. Josep Aguil en un ejercicio de sntesis y a
propsito de las fuentes y del modelo de derecho preferible, propone dos
modelos de derecho que son antagnicos: en el primero, el derecho es
visto como un conjunto de normas y en el segundo, el derecho es consi-
derado como argumentacin, como razonamiento justificativo.
La Constitucin como fuente del derecho implica dos cuestiones: la pri-
mera es la funcin de la Constitucin como fuente de fuentes, como norma
normarum, esto es, como el vrtice de las normas que da validez y unidad a
todo el ordenamiento, y la segunda, que entiende a la Constitucin como
fuente del derecho en sentido estricto, en el sentido que ella contiene nor-
mas materiales por ejemplo sobre derechos humanos o fundamentales
directamente aplicables por las autoridades a diversas relaciones jurdicas.
El fundamento normativo de la superioridad de la Constitucin en
Mxico, respecto del resto de las normas, no slo se encuentra en el artculo
133 de la misma, sino en una serie de disposiciones que contienen normas
sobre la produccin normativa que establecen los procedimientos de crea-
cin de nuevas normas.
Hasta hace muy poco, los tratados eran considerados despectivamente
por muchos mbitos jurdicos. En nuestros das, son una de las fuentes for-
males ms importantes del sistema jurdico. Ello es consecuencia de la crisis
de la soberana que se vive en muchos pases del mundo y del fenmeno de
la globalizacin que tambin impacta al derecho.
En la actualidad, la ley como fuente del derecho no tiene la importancia
que tuvo en el pasado, se encuentra subordinada a la Constitucin. La ley ya
185

no es ms la norma de la concordia ese papel lo tiene la Constitucin

sino la norma de la discordia, porque no expresa los momentos cooperativos
en la sociedad sino los competitivos entre los grupos polticos, es en este sen-
tido, manifestacin y medio de las luchas polticas en accin entre visiones
diferentes de la realidad.
El procedimiento legislativo federal en Mxico est compuesto por siete
etapas de cumplimiento necesario para que la ley tenga en principio validez,
pues todava debe comprobarse si tiene correspondencia con la Constitu-
cin cuando es sometida a revisin constitucional va las acciones de in-
constitucionalidad, las controversias constitucionales y el juicio de amparo.
Estas siete etapas son: la iniciativa, la discusin, la aprobacin, la sancin, la
publicacin, la iniciacin de la vigencia y el refrendo ministerial.
En cuanto a la creacin de jurisprudencia por parte del Poder Judicial
federal, existen cuatro mecanismos: reiteracin, unificacin, resolucin de
acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales por mayo-
ra calificada y revalidacin.
La interrupcin de la jurisprudencia es el medio que tiene el sistema
jurdico para cambiar los criterios obligatorios del Poder Judicial de la
Federacin. Una jurisprudencia se interrumpe cuando se pronuncia ejecu-
toria en contrario por ocho o cuatro ministros, dependiendo si se trata del
Pleno o de una Sala de la Corte, as como por unanimidad de votos de un
Tribunal Colegiado.
El reglamento es un acto de carcter administrativo que emana gene-
ralmente de una autoridad administrativa y es un medio para la ejecucin
de las leyes. Se discute doctrinalmente si el reglamento puede ser conside-
rado como la ley, expresin de la voluntad popular o si es slo expresin de
la voluntad de los administradores. En todo caso lo que habra que sealar,
es que la ley se expide en el ejercicio de una soberana ms radical, y que
el reglamento se expide en virtud de una competencia ms limitada. La
Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sealado que la facultad regla-
mentaria del presidente de la Repblica, prevista en el artculo 89, fraccin
i, de la Constitucin, est limitada por los principios de reserva de ley y de
subordinacin jerrquica.
En la costumbre jurdica se aprecian dos elementos bsicos: la repeticin
de actos, el uso y la conviccin de que ese comportamiento es obligatorio
y conforme a derecho, la llamada opinio iuris seu necesitatis. De esta suerte,
la costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por
sta como jurdicamente obligatorio.
Los principios generales del derecho no son los principios constitucio-
nales de los que habla la teora jurdica contempornea. En la concepcin
186

del derecho actual, el mundo normativo se integra por valores, principios y

reglas, siendo los primeros piezas normativas de mayor entidad e importan-
cia que las reglas, y en donde los principios constitucionales son previos y
anteriores a las reglas. En cambio, los principios generales del derecho son
una fuente subsidiaria y secundaria que se aplica en defecto de la ley o de
su interpretacin jurdica, esto es, para colmar lagunas.
En nuestro pas, la doctrina no tiene un reconocimiento formal en la
Constitucin como fuente del derecho; sin embargo, su importancia no
puede desdearse, pues las opiniones de juristas de prestigio impactan a las
autoridades, tanto en la elaboracin de las normas como en su interpreta-
cin y aplicacin.
187

Cuestionario
1. Exponga las acepciones de fuente del derecho en Garca Mynez

y en Josep Aguil.
2. Qu significa la expresin fuente del derecho desde la terminologa
jurdica?
3. Cmo se form en la teora jurdica la nocin de fuentes
del derecho?
4. Cules son las razones que dificultan una teora contempornea
de las fuentes del derecho?
5. Explique las razones de la prdida de centralidad de la ley
en el derecho de nuestra poca.
6. Por qu las teoras de las fuentes del derecho permiten discutir
los modelos que sobre el derecho existen?
7. Explique las clasificaciones que sobre las fuentes del derecho existen.
8. Qu importancia tiene la Constitucin para las fuentes del derecho?
9. Cules son las normas que sobre la produccin jurdica establece
la Constitucin?
10. Cules son las posibles relaciones entre tratados y el derecho interno
de los Estados?
11. Explique las etapas del procedimiento legislativo federal.
12. Exponga los dos sistemas de iniciacin de la vigencia
en el derecho mexicano.
13. En qu consiste la ultraactividad de las normas derogadas?
14. En qu es diferente la derogacin a la declaracin
de inconstitucionalidad de las normas?
15. Explique los diferentes sistemas de creacin de la jurisprudencia
en el derecho mexicano.
16. Cmo se interrumpe la jurisprudencia?
17. Explique cmo los principios de subordinacin jerrquica y reserva
de ley limitan al reglamento.
188

18. Qu instancias en el derecho mexicano tienen facultad reglamentaria?

19. Cul es la importancia de la costumbre en nuestro derecho?
20. Distinga entre principios constitucionales y principios generales
del derecho.
21. Qu importancia tiene la doctrina en nuestro sistema?
189

Captulo sptimo
Conceptos jurdicos fundamentales
y divisin tradicional de la dogmtica jurdica
Los conceptos jurdicos son instrumentos para el estudio y la prctica del de-
recho, adems de ser la base terica para la construccin de otros conceptos.
Su carcter bsico hace que sean empleados en las explicaciones que se desa-
rrollan en distintas ramas del derecho, de ah que se distingan de expresiones
que tienen uso restringido. La dogmtica jurdica se divide para su estudio
entre derecho interno y externo. Otra distincin, precisa las diferencias entre
derecho vigente y derecho eficaz.
I. Introduccin a los conceptos jurdicos fundamentales
Se dice que los conceptos jurdicos fundamentales forman un sistema en el

que algunos trminos son primitivos, puesto que no se definen por ninguno
de los restantes, mientras que los dems son derivados, ya que en su defini-
cin aparece, directa o indirectamente, algunas de las expresiones primitivas.
Podemos predicar de ellos que son:
Instrumentos o herramientas imprescindibles para el estudio y la prctica del

derecho son, adems la base terica para la construccin de muchos otros
conceptos. Su carcter bsico hace que puedan ser empleados en casi todas las
explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho; de ah que
se distingan de expresiones que tienen un uso restringido, tales como hipoteca,
matrimonio, quiebra, etctera.312
John Austin en su obra Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, sostu-

vo que hay principios, conceptos y distinciones comunes entre los sistemas
jurdicos, aspecto que constituye el tema de la jurisprudencia general que
191

se puede distinguir de la jurisprudencia nacional y de la poltica legisla-

tiva. Austin formul algunos conceptos generales, pero su teora no fij
conceptos o nociones de validez universal aplicables a cualquier derecho
positivo particular.313
Flix Soml seal que el anlisis de las normas jurdicas atiende a dos
aspectos diferentes. Por un lado, se puede inquirir qu es lo que las normas
en determinado ordenamiento establecen, y qu es lo que de acuerdo con
ellas puede hacerse u omitirse lcitamente (jurisprudencia tcnica). Por otro
lado, tambin podemos preguntarnos por los caracteres formales coinci-
dentes en toda norma jurdica, esto es, no los contenidos materiales de las
normas, sino la estructura lgica, para abstraer los elementos formales de
la implicacin normativa (teora jurdica fundamental).
Las teoras neokantianas en el derecho Stammler y Radbruch ela-
boraron una lista de categoras o conceptos jurdicos a priori. La de Stammler
es una lista cerrada y limitada, la de Radbruch es abierta. Las teoras neokan-
tianas a diferencia de las teoras previas no inducen los conceptos jurdicos
fundamentales de un derecho positivo particular, sino que determinan no-
ciones a priori, con pretensin de validez universal. Stammler construye los
conceptos jurdicos fundamentales con base en su definicin del derecho
que dice: El derecho es un querer, entrelazante o vinculante, autrquico e
inviolable. De la nota de querer emanan las categoras de sujeto y objeto del
derecho, de la caracterstica de entrelazante o vinculante, obtiene las catego-
ras de fundamento del derecho y de relacin jurdica; de la nota de autarqua
desprende soberana jurdica y sujecin al derecho, y de la nota de la inviola-
bilidad obtiene las categoras de juridicidad y antijuridicidad. Los anteriores
conceptos los combina y obtiene cuarenta y ocho conceptos mixtos.314
En el mundo anglosajn uno de los esfuerzos ms importantes para de-
terminar un nmero bsico de conceptos jurdicos fundamentales es el de W.
N. Hohfeld (1879-1918).315 A partir de una larga lista de trminos y expre-
siones tomados de fallos judiciales y de la obra de juristas tericos, Hohfeld
aisl ocho conceptos fundamentales, agrupndolos en dos categoras, una de
correlativos y otra de opuestos. En la primera figuran modalidades activas,
vinculadas al trmino derecho y que reclaman la modalidad pasiva rela-
cionada con el trmino deber jurdico. En la categora de los correlativos,
a la modalidad activa derecho le corresponde la modalidad pasiva de-
ber; a la modalidad activa privilegio le corresponde la modalidad pasiva
no derecho; a la modalidad activa potestad le corresponde la modalidad
pasiva sujecin, y a la modalidad activa inmunidad le corresponde la
modalidad pasiva incompetencia.
192

Conceptos jurdicos fundamentales y divisin tradicional de la dogmtica jurdica
Respecto a la categora de opuestos, las parejas de conceptos jurdicos

fundamentales son: derecho-no derecho; privilegio-deber; potestad-
incompetencia, e inmunidad-sujecin.
Kelsen de manera expresa no se refiri a los conceptos jurdicos funda-
mentales; sin embargo, de su obra y en particular de la estructura lgica de la
norma jurdica, podemos decir que la teora kelseniana es rica en conceptos
jurdicos fundamentales, tales como antecedente, cpula deber ser, conse-
cuencia jurdica, persona, etctera. El concepto jurdico ms importante de
esta teora es el trmino sancin, que define en esa concepcin terica, la
juridicidad de la norma.
Respecto a los conceptos jurdicos fundamentales, lo importante es ana-
lizar y reconstruir un esquema conceptual ticamente neutral de conceptos.
Segn Nino, las tareas principales de la teora del derecho respecto a los con-
ceptos jurdicos fundamentales son las siguientes: investigar los criterios vi-
gentes en el uso espontneo de tales expresiones por parte de juristas y parti-
culares; reconstruir tales criterios de manera que eliminemos la ambigedad
y la vaguedad, que son dos de los problemas tpicos del lenguaje ordinario, y
mostrar las conexiones y relaciones lgicas de esos conceptos, para asegurar
el mximo de economa y coherencia en las definiciones.316
II. La relacin jurdica
Algunas teoras consideran que la relacin jurdica es un concepto jurdico

fundamental, en tanto que en la vida de las personas en sociedad consiste
en un cmulo de relaciones sociales. Aqu conviene advertir que no todas
las relaciones sociales son relaciones jurdicas; sin embargo, cada vez ms
relaciones sociales son relaciones jurdicas porque se encuentran previstas y
estn reguladas en las normas jurdicas. Por ejemplo, son relaciones jurdicas
las que existen entre comprador y vendedor, la que hay entre arrendador y
arrendatario, entre patrono y trabajador, etctera.
Entre los autores que han destacado el papel fundamental de la relacin
jurdica podemos mencionar a Jaime Guasp que defini el derecho como
el conjunto de relaciones que una sociedad establece como necesarias. Kant
y los neokantianos ven al derecho como un conjunto de relaciones entre
las personas. As, el autor de la Metafsica de las costumbres indica que el de-
recho es el conjunto de condiciones por medio de las cuales el arbitrio
de uno puede ponerse de acuerdo con el arbitrio de otro segn una ley
universal de libertad.
193

Dice Kant que la relacin tiene que ser externa y prctica de una perso-
na con otra, en cuanto sus acciones pueden tener mediata o inmediatamen-
te, como hechos, influencia recproca.Tambin afirma que esta relacin para
ser jurdica, debe ser una relacin entre dos arbitrios, y no entre el arbitrio de
uno y el simple deseo de otro, esto es, no puede haber en la teora kantiana
relacin entre una persona y una cosa. Para Kant hay cuatro tipos posibles
de relacin de un sujeto con otros: 1) la relacin de un sujeto que tiene dere-
chos y deberes con un sujeto que slo tiene derechos y ningn deber (Dios);
2) la relacin de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que
tiene slo deberes y ningn derecho (el esclavo); 3) la relacin de un sujeto
que tiene derechos y deberes con un sujeto que no tiene derechos ni debe-
res (el animal, las cosas inanimadas), y 4) la relacin de un sujeto que tiene
derechos y deberes con un sujeto que tambin tiene derechos y deberes (el
hombre). De las cuatro relaciones slo la ltima es una relacin jurdica.317
La teora del derecho concibe de tres formas generales la relacin jurdi-
ca. Una entiende por relacin jurdica una realidad intranormativa, otra de-
nota la relacin que existe entre las normas del ordenamiento y los sujetos
destinatarios de las normas, y una tercera, explica la relacin jurdica que se
da entre personas o sujetos jurdicos, fruto de la aparicin de determinados
hechos naturales o actos de voluntad de personas fsicas o morales contem-
plados por las normas jurdicas.
En la primera postura, la relacin jurdica se refiere a algo existente en
la misma norma jurdica, en concreto la relacin entre el antecedente y la
consecuencia jurdica de la norma establecida mediante el deber ser, es decir,
se entiende la relacin jurdica como la categora imputativa que hay entre
el supuesto normativo y la sancin. En la segunda forma de entender la
relacin jurdica se alude a dos formas de concebirla: 1) como una relacin
ideal y abstracta entre la norma y sus destinatarios que no trasciende ms all
de la esfera normativa, y 2) como la relacin formada entre la norma como
unidad total que incluye todos sus determinantes, tanto de contenido y de
personas, y a los sujetos realmente existentes designados por la norma. La
tercera forma de entender la relacin jurdica es la de Savigny, que compren-
da a la relacin jurdica como los vnculos entre las personas determinados
por la norma jurdica.
La relacin jurdica es a partir de esta tercera concepcin a) un vnculo
jurdico entre sujetos de derecho o personas jurdicas (fsicas y morales);
b) nacido de hechos naturales o de actos de voluntad de las personas; c) que
se encuentra definido por las normas jurdicas; d) que establecen situacio-
nes jurdicas correlativas, es decir, entre derechos y deberes; e) cuyo objeto
194

son ciertas prestaciones (de dar, de hacer o de no hacer), y f) en donde el

cumplimiento de esas prestaciones se encuentra garantizado por una con-
secuencia coactiva o sancin.318
III. Hechos jurdicos
Son acontecimientos instantneos o estados situaciones ms durade-

ras que por s mismos o junto con otros y de acuerdo a lo previsto en las
normas jurdicas, producen efectos jurdicos. Los hechos jurdicos se pueden
clasificar de la siguiente manera: 1) en funcin de si son hechos que sir-
ven de fundamento o base por s mismos para producir efectos jurdicos, y
hechos que son condicin para que el hecho causa despliegue su eficacia;
2) hechos simples que estn formados por un solo elemento como la muerte
de una persona, y hechos complejos que contienen varios elementos, es de-
cir, los que requieren la concurrencia de varios sucesos que son considerados
en su conexin tales como el contrato, que exige al menos dos elementos: la
declaracin de voluntad entre ambos contratantes; 3) positivos consisten en
un acontecimiento, tales como la ocupacin de un inmueble, y negativos
que consisten en una omisin, por ejemplo, dejar de pagar una deuda; 4) he-
chos jurdicos constitutivos, modificativos o extintivos, segn constituyan,
modifiquen o extingan efectos jurdicos, y 5) hechos naturales y volunta-
rios, los primeros son tcnicamente hechos jurdicos y los segundos actos
jurdicos. De esta manera los hechos jurdicos son aquellos en los que no
ha participado ninguna voluntad humana y a los que el derecho les asigna
consecuencias jurdicas (por ejemplo, un cataclismo del que se despren-
den consecuencias jurdicas). Los actos jurdicos son los que el ser humano
realiza de forma voluntaria y libre y a los que el derecho les atribuye conse-
cuencias jurdicas (por ejemplo, un contrato, un testamento o un convenio).
En materia de hechos jurdicos, el Cdigo Civil para el Distrito Federal,
entre otras normas establece:
Artculo 1827. El hecho positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser:
I. Posible;
II. Lcito.
Artculo 1828. Es imposible el hecho que no puede existir porque es in-

compatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurdica que
195

debe regirlo necesariamente y que constituye un obstculo insuperable

para su realizacin.
Artculo 1829. No se considerar imposible el hecho que no pueda ejecu-

tarse por el obligado, pero s por otra persona en lugar de l.
Artculo 1830. Es ilcito el hecho que es contrario a las leyes de orden p-

blico o a las buenas costumbres.
IV. Acto y negocio jurdico
Ya dijimos que el acto jurdico implica la participacin libre de la voluntad

humana en acontecimientos a los que el derecho atribuye consecuencias
jurdicas. Esos actos son muy variados e implican entre otros: firmar una
solicitud de cualquier trmite administrativo, conducir un automvil, rentar
un departamento, otorgar un testamento o contraer matrimonio. Los ante-
riores actos tienen en comn ser producto de la voluntad de las personas y
el de producir efectos jurdicos.
El acto jurdico se clasifica en unilateral y bilateral. En el primero inter-
viene para su formacin una sola voluntad, o varias, pero concurrentes a un
idntico fin. El bilateral requiere para su formacin la concurrencia de dos
o ms voluntades que buscan efectos jurdicos diversos entre s. El acto bila-
teral a su vez se subdivide en contrato y convenio. El contrato es el acuerdo
entre dos o ms voluntades para crear o transferir derechos y obligaciones.
El convenio es el acuerdo de dos o ms voluntades para modificar, extinguir
o conservar derechos y obligaciones.319
Existe un tipo de acto jurdico que la doctrina denomina negocio ju-
rdico, el cual es un tipo de acto jurdico que tiende a la consecucin de
un fin prctico, en donde la voluntad humana lo busca y lo pretende, y el
derecho le atribuye consecuencias jurdicas. El negocio jurdico es muy
importante porque es el fundamento del contrato y del testamento y est
garantizado por el principio de la autonoma de la voluntad. En el derecho
existen tambin actos jurdicos no negociables, que son aquellos en don-
de el agente no busca o pretende la consecuencia jurdica, sta se genera
porque las normas la establecen. Entre los ejemplos de actos no negocia-
bles podemos mencionar el descubrimiento de un tesoro o la ocupacin
de una cosa que no tiene dueo.
196

V. El derecho subjetivo
El iusnaturalismo entendi al derecho subjetivo como un poder o facultad

innata e inherente del individuo y previa a las normas positivas. El posi-
tivismo del siglo xix como expresin de la autonoma de la voluntad en
un sentido individualista y liberal. El concepto de derecho subjetivo fue la
base para reducir al derecho en su conjunto al mbito del derecho privado
y, desde el mismo, explicar todas las categoras jurdicas, al grado de identi-
ficar el derecho civil con los derechos subjetivos.320 Hoy en da, el derecho
subjetivo es un concepto que alude a las situaciones particulares en las que
se encuentra una persona o un conjunto de personas en relacin con el
ordenamiento jurdico.
Como ya mencionamos anteriormente, uno de los intentos ms impor-
tantes para delimitar el concepto de derecho subjetivo se llev a cabo en
1913 por Hohfeld. Este autor estableci que el significado de una palabra
no es ms que el uso que se hace de ella y seal cuatro significados bsicos:
1) derecho o pretensin como derecho a exigir una cosa; 2) privilegio o
libertad como tengo derecho a usar esta servidumbre de paso; 3) potestad
o poder como tengo derecho de ordenar a otro u otros, y 4) inmunidad o
independencia como derecho a resolver los propios asuntos.321 Los opuestos
a los cuatro conceptos bsicos son: 1) no derecho como no tengo derecho a
exigir una cosa; 2) deber como no tengo derecho a ejercer mi libertad;
3) incompetencia como no tengo derecho a ordenar a otro u otros, y 4) su-
jecin como no tengo derecho a resolver mis asuntos con independencia.
La filosofa analtica por su parte, ha puesto de relieve que el concepto
derecho subjetivo es un concepto normativo, lo que significa que son es-
triles o absurdos los intentos por encontrar referencias reales o empricas
para esta categora. El derecho subjetivo no es otra cosa que una estructura
del lenguaje calificada por el derecho de una forma determinada de la que
se derivan consecuencias concretas: hechos y normas constituyen las condi-
ciones de uso del concepto.
En cuanto al fundamento de los derechos subjetivos, existen distintas
teoras que pretenden explicarlo, entre ellas conviene destacar a las de la
voluntad, del inters, eclcticas, y las que niegan que existan fundamentos
para los derechos subjetivos, tales como el realismo jurdico, las kelsenianas,
el sociologismo jurdico, el marxismo, entre otras.
Las teoras de la voluntad tienen como supuesto filosfico a la auto-
noma de la voluntad. Savigny entenda que el derecho subjetivo era un
poder o exigencia de la voluntad individual.Windscheid consideraba que el
197

derecho subjetivo era una potestad o seoro de la voluntad concedido por

el ordenamiento jurdico. Estas teoras se han cuestionado porque no expli-
can cmo las personas con voluntad disminuida, nios o incapaces, puedan
tener derechos subjetivos sin la voluntad del titular o incluso contra su vo-
luntad. Esta crtica se ha intentado contestar entendiendo que la voluntad
es una ficcin, pues la voluntad decisiva es la objetiva, la normativa, esto es,
una voluntad sin sujeto.
Como superacin de las tesis voluntaristas, Ihering presenta su teora
del inters. Los derechos subjetivos son la unin de dos elementos: el sus-
tancial, que es la existencia misma del inters, y otro formal, que consiste en
el procedimiento jurdico de defensa del inters. As Ihering entiende a los
derechos subjetivos como intereses jurdicamente protegidos. Esta teora
se ha criticado porque si no hay inters no hay derecho.
Las teoras eclcticas procuran conciliar las anteriores. Jellinek dice que
el derecho subjetivo es el bien o inters protegido mediante el reconoci-
miento del poder de la voluntad del hombre. Merkl lo define como un in-
ters determinado por el poder concedido por el derecho, y Bekker, como
la proteccin de intereses que funda un poder de la voluntad.
Las teoras que niegan la existencia o importancia de los derechos sub-
jetivos lo hacen por motivos diversos. El realismo jurdico de Ross sostiene
que la idea de los derechos subjetivos constituye una construccin doctri-
naria para la exposicin del derecho vigente, que nos permite determinar
relaciones entre condiciones y consecuencias jurdicas y que crea un senti-
miento de obligatoriedad en el derecho. Para Duguit el derecho subjetivo
o situacin jurdica es el derecho objetivo aplicado a los individuos. En el
marxismo, los derechos subjetivos son reconocimientos formales que expre-
san los intereses de la clase dominante. En la teora de Larenz, el individuo
no tiene derechos subjetivos sino deberes derivados de la posicin jurdica
que ocupa como miembro de una comunidad.
Kelsen construye el concepto de derecho subjetivo a partir del concepto
de deber jurdico y propone que se elimine el dualismo entre derecho obje-
tivo y subjetivo. Las oraciones que versan sobre derechos subjetivos pueden
traducirse en oraciones descriptivas de un derecho objetivo. Kelsen propone
distintos sentidos en los que puede entenderse que un individuo tiene un
derecho subjetivo: 1) derecho subjetivo como equivalente a no prohibido,
esto es, en el sistema no hay una norma que establezca una sancin para
dicha conducta, ejemplo tengo derecho a comer en mi casa; 2) derecho
subjetivo como equivalente a autorizacin, lo que supone la existencia de
normas permisivas, ejemplo el ayuntamiento me dio el derecho de abrir
mi comercio; 3) derecho subjetivo como correlato de una obligacin acti-
198

va, es el reflejo de un deber jurdico, por ejemplo, si tengo la obligacin de

pagarle a Mara, se dice que Mara tiene derecho a que yo le pague; 4) dere-
cho subjetivo como correlato de una obligacin pasiva, en donde el derecho
subjetivo no es el reflejo de una obligacin de hacer sino de no hacer,
por ejemplo, tengo derecho a que los vecinos no construyan en mi casa;
5) derecho subjetivo como accin procesal, el que se refiere a la posibilidad
de acudir ante los rganos judiciales para lograr el cumplimiento de una
obligacin correlativa o para hacer que se imponga la sancin prevista para
el cumplimiento de la obligacin, se le llama derecho en sentido tcnico o
estricto porque no es posible reducirlo al concepto de deber jurdico, sino
que constituye una accin autnoma aunque no independiente del dere-
cho subjetivo, por ejemplo tengo derecho a demandar la rescisin del con-
trato, y 6) derecho subjetivo en sentido poltico, mismo que alude a un
derecho en sentido tcnico vinculado con cuestiones de organizacin pol-
tica, por ejemplo, el pueblo tiene derecho a elegir a sus gobernantes.322
En las teoras tradicionales los derechos subjetivos se distinguan en: p-
blicos, polticos y civiles. Los pblicos son los que tiene la persona humana
por el solo hecho de serlo, sin tomar en cuenta su edad, sexo o nacionalidad,
tales como los derechos de libertad o los que se traducen en la facultad de
pedir la intervencin del Estado en provecho de intereses individuales. Los
polticos son los que tienen los individuos cuando actan en calidad de ciu-
dadanos miembros de un Estado, como el derecho a votar y ser votado, el
derecho de asociacin poltica para constituir partidos y agrupaciones pol-
ticas, el derecho a ocupar cargos pblicos, etctera. En cuanto a los derechos
subjetivos civiles, stos pueden ser personales o de crdito y reales. Los dere-
chos personales o de crdito son facultades en virtud de las cuales una per-
sona llamada acreedor, puede exigir de otra, denominada deudor, un hecho,
una abstencin o la entrega de una cosa. Sobre los derechos reales se deca
que son los que ejercitamos en forma inmediata sobre una cosa, son derechos
absolutos oponibles a cualquiera como el clsico derecho de propiedad, que
para algunos autores contemporneos como Ferrajoli no constituye un dere-
cho fundamental.323 Los derechos de crdito exigen al menos la presencia de
tres elementos: el acreedor, el deudor y el objeto de la obligacin. Los reales
constan de dos elementos: el titular del derecho y el objeto del derecho.324
Un tema principal en la teora jurdica contempornea consiste en de-
terminar si los derechos humanos estn comprendidos dentro del concepto
de derechos subjetivos propio del positivismo decimonnico. Ferrajoli estima
que concebir a los derechos humanos como derechos subjetivos implica su-
bordinarlos al inters general o a la creacin del Estado para que existan, y la
existencia de los derechos humanos no puede estar subordinada a la voluntad
199

de los rganos y poderes del Estado sino a la persona misma, a su dignidad. El

entendimiento de los derechos humanos como derechos pblicos subjetivos,
desde su punto de vista, entraa una matriz estatalista y autoritaria.325
VI. Deber jurdico
En las teoras tradicionales, el deber jurdico se reconduce a un deber moral

indirectamente recogido y establecido en una norma jurdica. Segn John
Austin, el deber jurdico es la obligacin moral que ordena acatar la pres-
cripcin o norma jurdica. En las teoras contemporneas del deber jurdico,
de lo que se trata es de darle autonoma respecto al deber moral. El problema
en trminos cotidianos consiste, como lo dice Ramn Soriano siguiendo a
Hart, en aclarar las diversas formas que tenemos para concebir la nocin de
deber. Por ejemplo, cuando nos preguntamos las razones por las cuales un
ciudadano paga sus impuestos, nos encontramos con diversas explicaciones:
puede pagar sus impuestos por temor a las sanciones, por miedo a que sus
amigos conozcan que es negligente, o porque entiende que debe contribuir
al gasto pblico para que las instituciones del Estado puedan satisfacer sus
necesidades y las del resto de los ciudadanos en forma de carreteras, servi-
cios de agua, electricidad, escuelas, hospitales, etctera. La primera forma de
entender el deber es la jurdica, la segunda se entiende como deber social,
y la tercera como un deber tico.326 En el primer ejemplo, la persona est
obligada (deber jurdico), en el segundo la persona se ve obligada (deber
social), y en el tercero se siente obligada (deber tico porque existe com-
patibilidad entre sus convicciones morales y lo prescrito por la regla).
Para Kelsen, el deber jurdico es la norma jurdica vista desde el punto de
vista del obligado, es decir, la conducta opuesta al acto antijurdico. Para este
autor, el deber jurdico es la nica funcin esencial del derecho objetivo. Por
eso desde el punto de vista lgico-normativo, siempre que existe una norma
aparece un deber jurdico, pero no siempre se condiciona la aparicin de un
deber a la existencia de un derecho subjetivo. Kelsen agrega que el deber
jurdico se distingue del deber moral, puesto que es en s mismo coaccin,
fuerza institucionalizada y establecida por el ordenamiento jurdico.327 En
Kelsen no hay deber jurdico sin que est prevista una sancin para la con-
ducta opuesta. La capacidad de subjetivizacin de la norma con sancin
referida a un sujeto concreto es lo que hace que el deber jurdico funcione
de modo autnomo e independiente del deber moral.
200

La vinculacin normativa en el deber jurdico no es una conexin fc-

tica, ni deriva de una relacin de causalidad, se trata en Kelsen de un deber
ser lgico derivado de la imputacin en que consiste la norma jurdica.
Decir que alguien est obligado jurdicamente trae consigo sealar que si
realiza la conducta contraria se le debe aplicar una sancin.Tambin podra-
mos decir que lo caracterstico del deber jurdico es que es exigible a dife-
rencia del deber moral que no lo es; sin embargo, algunos han dicho sobre
el concepto de deber jurdico kelseniano, puede ser adecuado en el derecho
penal, pero no lo es en el derecho internacional, constitucional, laboral o
mercantil, pues existen normas jurdicas sin sancin y, sin embargo, a pesar
de ello, existe tambin sobre esas normas un deber jurdico.
Hart entendi el deber jurdico como una forma de exigencia intersub-
jetiva de conducta fundada en normas socialmente aceptadas.328 Lo anterior
para superar las concepciones que vean al deber jurdico como un deber
moral o las que reducen el deber jurdico a la conducta opuesta al acto
antijurdico, en donde existe el deber de cumplir las normas que imponen
sanciones, tal como ocurre en Kelsen. Hart tambin super las concepcio-
nes psicolgicas y sociolgicas sobre el deber jurdico, pues una conducta
prevista en una norma es obligatoria no porque el individuo experimente
sentimientos de constriccin o de compulsin hacia ella o porque existan
acciones sociales externas de carcter coactivo. Lo esencial del deber jurdi-
co en Hart es la existencia de las normas que permiten enjuiciar la conducta
del individuo obligado. Una persona est obligada porque existe una norma
o conjunto de normas jurdicas que as lo prescriben, independientemente
de los hechos psicolgicos, sociolgicos o de la sancin que pueda estable-
cer la norma en caso de incumplimiento del agente.
Lo anterior quiere decir que en nuestros das, el deber jurdico se en-
tiende de manera autnoma e independiente del deber moral, lo que supo-
ne que hay un deber jurdico cuando el ordenamiento jurdico lo reconoce.
Tambin el deber jurdico est ms all de las concepciones psicolgicas y
sociolgicas, en tanto que:
La teora jurdica acepta hoy que los enunciados de deber jurdico no pueden
ser analizados como enunciados empricos descriptivos de ninguna clase de
estados mentales ni acciones o estados de cosas, ya que entenderlos como tales
distorsiona el sentido en que son usados.329
201

VII. Persona jurdica
Los griegos usaban el trmino persona para designar la mscara o careta de

los actores que permita que su voz resonara en el teatro. En la actualidad el
trmino persona puede ser entendido en mltiples significados: biolgicos,
filosficos y jurdicos. La concepcin filosfica que ha repercutido ms en el
concepto de persona en la teora del derecho es el pensamiento de Kant, para
quien las personas son los seres que tienen un valor incondicional, absoluto
y, como tales, son fines en s mismas y no pueden ser utilizadas meramente
como medios. El ser humano es una persona, ya que posee la racionalidad
y la autonoma (libertad). Desde Kant, la idea de la persona qued asociada
con la racionalidad y libertad de los seres humanos. Si alguien es persona
tenemos frente a l una actitud distinta de la que tenemos frente a las cosas
o los animales. Antes de Kant, Santo Toms de Aquino deca que la palabra
persona significa lo que hay ms perfecto en toda naturaleza, es decir, lo
subsistente en una naturaleza racional. Este sentido filosfico de persona ha
sido determinante para el derecho, para conferirle al ser humano ciertos pri-
vilegios, derechos, as como imponerles obligaciones y responsabilidades.330
Jurdicamente el trmino persona alude al conjunto de derechos y
obligaciones que el derecho concede al ser humano o a una determinada
colectividad de individuos. La persona fsica es el haz de derechos y obliga-
ciones que se imputa a un ser humano en lo individual o tambin se puede
decir que con ese trmino se designa a todos aquellos seres humanos que
pertenecen al mbito personal de validez de un sistema jurdico. La persona
jurdica o moral es el haz de derechos y obligaciones que se imputa a un
nuevo sujeto conceptual que nace de la voluntad de una colectividad de se-
res humanos que para propsitos especficos han decidido congregarse en la
consecucin de objetivos comunes regulados por el derecho. De esta suerte,
la atribucin de personalidad se confiere por el derecho a seres humanos en
lo individual y a sujetos conceptuales construidos por las normas jurdicas e
integrados por diversos individuos y que persiguen fines especficos.
Hay una multitud de teoras sobre la naturaleza jurdica o existencia de
las personas jurdicas o morales. Algunas de ellas son: la teora de la ficcin, la
teora realista, la institucional, la formalista, la kelseniana, entre otras.331 La teo-
ra de la ficcin con antecedentes en la Edad Media y cuyo mayor exponente
es Savigny, sostiene que slo el hombre es capaz de ser sujeto de derecho, sin
embargo, el derecho constituye de manera ficticia a las personas jurdicas. Las
teoras realistas indican que hay organismos sociales que tienen vida propia y
una voluntad social que se independiza de sus miembros, por lo que el reco-
nocimiento que el derecho hace de esos organismos no es constitutivo sino
202

declarativo. Las teoras institucionalistas con Hauriou a la cabeza establecen

que las personas jurdicas son instituciones que se entienden por la idea de
unidad de fin. Las formalistas apuntan que el reconocimiento del derecho
no crea a la persona sino que le da forma jurdica. Y la teora kelseniana
considera que tanto la persona fsica como la moral o jurdica son centros de
imputacin de deberes y derechos, y que la persona fsica y moral no son ms
que conjuntos de normas.
Una teora muy importante, analtica y por tanto construida a partir del
lenguaje, es la de Hart. Para el profesor ingls, en el lenguaje encontramos
trminos que no hacen referencia a algn hecho u objeto. A algunos de
estos trminos se les llama tericos, otros son construcciones lgicas. Esas
palabras forman parte de frases significativas en tanto tales enunciados sean
traducibles a otras que hablen acerca de hechos observables. Persona jur-
dica es una expresin que no hace referencia a un objeto, hecho o entidad
alguna. Se trata de palabras que cumplen una funcin en determinados
contextos calificados por el derecho.332
El mexicano Javier Esquivel seala que se debe sustituir la pregunta
qu es una persona colectiva?, qu es un Estado?, o qu es una Iglesia?,
por la pregunta: en qu condiciones nos referimos a conjuntos de seres
humanos como meros agregados de individuos y en cules otras adoptamos
frases unificadoras extendidas por analoga a partir de los individuos? Lo
anterior quiere decir que la existencia de personas jurdicas o colectivas pre-
supone la del sistema jurdico correspondiente; en ste se indican cules son
los requisitos que deben ser satisfechos por los seres humanos para integrar
una persona colectiva y, por esa razn es totalmente falso que las personas
fsicas tengan una existencia fsica y las personas colectivas o jurdicas sola-
mente normativa. Ambas formas de personas lo son porque as lo estima el
lenguaje jurdico previsto en el ordenamiento, es decir, las personas morales,
jurdicas o colectivas, son trminos que no hacen referencia a algn hecho u
objeto existente, cumplen una funcin que se satisface en distintos contextos
de acuerdo con un sistema jurdico particular.333
En el artculo 25 del Cdigo Civil para el Distrito Federal se detallan
cules son las personas morales o jurdicas:
I. la nacin, los estados y los municipios;

II. las dems corporaciones de carcter pblico reconocidas por la ley;
III. las sociedades civiles o mercantiles;
IV. los sindicatos, las asociaciones profesionales y las dems a que se re-
fiere la fraccin xvi del artculo 123 de la Constitucin Federal;
V. las sociedades cooperativas y mutualistas, y
203

VI. las asociaciones distintas a las enumeradas que se propongan fines

polticos, cientficos, artsticos, de recreo o cualquier otro fin lcito,
siempre que no fueren desconocidas por la ley.
VIII. Capacidad jurdica y competencia
Es la aptitud para ser sujeto, activo o pasivo, de derechos y obligaciones. La

capacidad puede ser de goce o de ejercicio. La primera implica una mera
tenencia de los derechos y obligaciones sin posibilidad de ser ejercitados por
la persona; as los menores de edad y los incapaces tienen capacidad de goce
pero no de ejercicio. La capacidad de ejercicio entraa que se tienen los de-
rechos y las obligaciones y que adems se pueden ejercitar directamente por
las personas. Un acto jurdico realizado por un incapaz est sujeto a nulidad.
El Cdigo Civil para el Distrito Federal seala respecto a la capacidad
lo siguiente:
Artculo 22. La capacidad jurdica de las personas fsicas se adquiere por el

nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que
un individuo es concebido, entra bajo la proteccin de la ley y se le tie-
ne por nacido para los efectos declarados en el presente cdigo.
Artculo 23. La minora de edad, el estado de interdiccin y las dems in-

capacidades establecidas por la ley son restricciones a la personalidad
jurdica; pero los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer
obligaciones por medio de sus representantes.
Artculo 24. El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su

persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley.
Artculo 26. Las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que
sean necesarios para realizar el objeto de su institucin.
Artculo 27. Las personas morales obran y se obligan por medio de los r-
ganos que las representan, sea por disposicin de la ley o conforme a las
disposiciones relativas a sus escrituras constitutivas y de sus estatutos.
En materia penal la capacidad est relacionada con el entendimiento, la edad,

el raciocinio y el control de la conducta. A los individuos que poseen esas
204

aptitudes mnimas que establecen las leyes penales se les considera responsa-
bles de sus actos, en caso de actualizar un tipo penal. En sentido contrario, a
los incapaces no se les puede exigir adecuar su comportamiento al conteni-
do de las normas penales, y en este sentido son inimputables, lo que significa
que no son susceptibles de ser sancionados penalmente. Se suele decir que
la capacidad en materia civil es una habilitacin para hacer o no hacer y, en
el derecho penal, la capacidad entraa imputabilidad. Ambas capacidades se
regulan negativamente, es decir, en principio los individuos son capaces ex-
cepto en los casos que establece la ley.
La competencia se parece a la capacidad porque las dos son o entraan
autorizaciones para dictar normas. La diferencia est en que la capacidad se
refiere a una facultad dirigida a auto-obligarnos, la capacidad civil se desen-
vuelve en el mbito privado y corresponde a las personas. En cambio, la com-
petencia consiste en una facultad para obligar a otras personas, se manifiesta
en el derecho pblico y corresponde a las autoridades.
As, la competencia es la capacidad de las autoridades para obligar ju-
rdicamente a otras personas; o sea, para dictar normas heternomas. Se
es competente para dictar una ley, una sentencia, un reglamento, que son
normas jurdicas que no se refieren, fundamentalmente, al individuo que las
dicta. De esta suerte, la competencia es la facultad para regular jurdicamen-
te la conducta de los dems.334
Para que un individuo tenga competencia para dictar normas vlidas,
en relacin con un sistema jurdico, debe estar autorizado por una norma
vlida del sistema, esto es, por una norma dictada por otro funcionario
competente, y as sucesivamente; sin embargo, en el caso de los funcionarios
originarios encontraramos que no son autorizados por normas previas v-
lidas, tal es el caso del constituyente originario.
Debe aclararse que la competencia no se agota en un permiso para dic-
tar o aplicar normas, tambin puede estar vinculada a un deber jurdico de
hacerlo. Tal es el caso del carcelero que no slo est obligado a mantener a
alguien detenido, sino que tambin tiene el deber de hacerlo por disponerlo
as una resolucin judicial.
IX. Accin antijurdica y sancin
El ilcito o accin antijurdica, en la teora kelseniana, es la condicin de

aplicacin de una sancin. Los penalistas, por su parte, suelen aducir que una
accin es antijurdica cuando viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a
205

las normas que estipulan penas. La accin antijurdica representa una situa-
cin tpica del derecho penal, aunque el delito no agota todos los posibles
supuestos de actos antijurdicos.335 Existen ilcitos o actos antijurdicos en
todos los mbitos del derecho. Lo anterior es as, porque en el positivismo
tradicional no se conciben conductas malas en s mismas como en el ius-
naturalismo, sino exclusivamente la mala prohibita, en donde un comporta-
miento slo es malum cuando es prohibitum.
No obstante lo dicho, las designaciones del acto antijurdico como
aquellas acciones prohibidas por el derecho positivo no deben llevarnos a
pensar que el acto prohibido contradice la norma. Las designaciones del
acto antijurdico como ilcito, contrario a derecho, violatorio del derecho,
expresan una idea ampliamente difundida en el pensamiento jurdico y que,
en opinin de Kelsen, resulta equvoca. Para el autor de la teora pura, el
ilcito que aparece en el enunciado de una norma es el antecedente o con-
dicin, y no la negacin del derecho. La situacin de hecho a que alude esta
condicin es descrita por una proposicin hipottica que enuncia que si se
presenta determinada conducta, por accin u omisin, debe llevarse a cabo
determinado acto coactivo. Como dicen algunos autores puede afirmarse
que la norma hace de la conducta contraria a la que menciona (y a la que
enlaza el acto coactivo) algo interno al propio derecho, determinado por
ste y, por tanto, algo que slo puede ser conceptualmente concebido como
derecho y no de forma externa, o frente al derecho.336
La nocin kelseniana de que el acto antijurdico o ilcito es la conducta
de aquel hombre contra quien, o contra sus allegados, se dirige la sancin,
ha sido criticada ampliamente. Carlos Nino seala que ese concepto deja
sin resolver la cuestin de las conductas que, siendo realizadas por el mismo
sujeto autor del ilcito y destinatario de la sancin, no pueden ser calificadas
como delito, aun cuando su comisin es presupuesto necesario del mismo,
pinsese, por ejemplo, en que para la ejecucin forzosa de un contrato son
indispensables dos conductas: la celebracin de ste y su posterior incum-
plimiento, en donde esta ltima, sin embargo, es la nica que parece ser
calificada de antijurdica.337
Kelsen no logr dar una definicin satisfactoria del concepto de acto
ilcito. El principal problema de la definicin kelseniana de acto antiju-
rdico reside en su falsa idea de considerar que todas las normas tienen la
estructura si es A debe ser B y creer que las normas prohibitivas del tipo
prohibido A eran superfluas porque no estn enlazadas con una sancin.
Por ello, para algunos autores los actos antijurdicos son las conductas que
actualizan las normas prohibitivas de los sistemas jurdicos338 o bien, como
206

dicen Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, los ilcitos son las conductas
humanas contrarias a las normas regulativas de mandato.339
Hart, como sabemos, indica que el sistema jurdico est constituido
por dos tipos de normas: las primarias y las secundarias. Seala que las pri-
meras tienen por funcin establecer aquellos patrones de conducta, y las
secundarias, la de especificar lo que los funcionarios del sistema deben hacer
cuando una norma primaria es infringida. De la distincin anterior, depen-
de, segn Hart, que pueda atribuirse sentido a la nocin delito o ilcito, y
esto ltimo parece la cuestin ms sencilla de todas: Anunciar a la sociedad
que estas acciones las que infringen normas primarias no deben ser
llevadas a cabo, y asegurar la realizacin del menor nmero de ellas.340
El concepto de sancin hace referencia a las medidas que un orden
normativo dispone a fin de reforzar el respeto a las normas, y de remediar
los efectos de su inobservancia. Esto es, por sancin se entiende en un
sentido negativo amplio la consecuencia o el castigo que se produce tras
la inobservancia de las reglas de conducta. Hay sanciones morales como el
remordimiento o el arrepentimiento, sanciones sociales como el rechazo
del grupo y sanciones jurdicas como la privacin de la libertad o la repa-
racin del dao.
Bentham pensaba que la sancin era la consecuencia del incumplimien-
to de los deberes y, para l, la eficacia del derecho obedeca a que la sancin
era el nico motivo para que los seres humanos actuaran de acuerdo con las
normas jurdicas. En Bentham, la sancin no es parte de la norma sino que
es el motivo para obedecer la norma. John Austin, por su parte, establece
que la sancin es un elemento constitutivo del mandato del soberano. En
Kelsen, como sabemos, la sancin es un elemento esencial de la norma, se
trata de un elemento interno a la misma y constituye la consecuencia de
toda norma jurdica.341
Los expedientes a los que acude el sistema normativo para reforzar el
respeto de las normas jurdicas son diversos. As existen medidas preventivas,
de disuasin, de intimidacin, de restitucin y las propiamente represivas que
pueden consistir en la reparacin del dao o las de carcter estrictamen-
te punitivo de privacin de la libertad. Aunque de manera ms amplia es
totalmente posible sealar que no slo existen sanciones negativas que pre-
vengan o repriman, sino que tambin existen sanciones positivas que promo-
cionen o premien.
En este sentido, la doctrina ha elaborado el concepto de sanciones po-
sitivas. Gavazzi seala que son aquellas consecuencias agradables o aquellos
bienes que el derecho promete a quien se acomoda a ciertos esquemas de
207

comportamiento.342 Lo anterior es consecuencia del Estado de bienestar

que ha hecho ms frecuente el recurso a tcnicas de alentamiento de con-
ductas y provocado, en cierta medida, un necesario distanciamiento de la
concepcin tradicional del derecho como un orden de carcter protector-
represivo, domina la idea que sigue viendo en aqul un ordenamiento cen-
tralmente coactivo, en el que el nexo de unin entre el derecho y la fuerza
es necesario e indisoluble.343
Kelsen, en este sentido seal que, por ejemplo, la concesin de honores
es una sancin moral autorizada por el ordenamiento jurdico que por el
hecho de estar autorizada deviene indirectamente en una sancin jurdica.
Para Kelsen, las sanciones positivas slo existen en el mbito de la moral y
no del derecho, y las normas en cuestin no son elementos constitutivos
esenciales de un ordenamiento jurdico en el mismo sentido que aquellas
que prescriben, en caso de comportamientos ilcitos, actos coercitivos como
la pena en el derecho penal o la ejecucin forzosa en el derecho civil.344
Frente a la reduccin de la sancin jurdica a pura coaccin, los de-
fensores de un concepto ms amplio de la misma, como Bobbio, prefieren
interpretarla como una reaccin a la violacin, que puede ser incluso de
carcter econmico, social o moral, y que viene garantizada, en ltima ins-
tancia, por el recurso a la fuerza. Por ejemplo, el resarcimiento de un dao, el
pago de una multa o el derribo de un muro no tendran nada que ver con
el puro uso de la fuerza y s con el cumplimiento de obligaciones.345
No obstante que en Kelsen la sancin constituye el contenido esencial
de las normas, en ninguna de sus obras este concepto bsico se desarrolla a
cabalidad. Nino reconstruy la nocin kelseniana de sancin de la siguiente
manera: a) se trata de un acto coercitivo, o sea, de un acto de fuerza efectiva o
latente, pues lo que caracteriza a la sancin no es tanto la aplicacin efectiva
de la fuerza cuanto la posibilidad de aplicarla si el destinatario de aqulla no
colabora; b) ha de tener por objeto la privacin de algn estado de cosas que
por la generalidad de los individuos sea apreciado favorablemente; c) quien
la ejerce debe estar autorizado por una norma vlida, y d) es la consecuencia
de una conducta realizada mediando capacidad de omitirla.346
El problema de fondo con el concepto de sancin de la teora kelseniana
radica en que exclusivamente considera como genuinamente jurdicas a las
normas que especifican sanciones para el incumplimiento de las normas que
prescriben deberes u obligaciones. La pregunta radica en si las dems normas
son autnticamente jurdicas o si las normas ms importantes del sistema,
como las constitucionales, son en los trminos kelsenianos autnticas normas
jurdicas. Como sabemos este problema se intent trascender en los autores
208

postkelsenianos que sealaron que en el ordenamiento en su conjunto deba

buscarse la sancin porque en su totalidad se encuentra respaldado por la
fuerza y no slo en las normas particulares.
En el tema de las sanciones es muy importante la discusin en torno a la
justificacin de la pena. Existen en general dos posiciones tericas: la de los
utilitaristas y la de los retribucionistas. Para los utilitaristas, la pena encuen-
tra su justificacin en las buenas consecuencias que su imposicin depara.
Los utilitaristas suelen tener tres orientaciones al respecto: a) los que opi-
nan que la justificacin de la pena depende de su capacidad para intimidar;
b) los que apuntan a las consecuencias favorables de la pena para los reos,
tales como el grado en el que se alcanza su rehabilitacin, y c) los que sos-
tienen que la justificacin de la pena reside en el hecho de excluir de la
sociedad a los delincuentes, ya que al estar detenidos, no pueden realizar
otros delitos. El retribucionismo que tiene sus antecedentes en Kant y en
Hegel, vincula las nociones de pena o castigo al merecimiento; en la actua-
lidad los autores que defienden esta posicin consideran que el castigo es
un mecanismo adecuado para restaurar una situacin de desequilibrio en el
reparto de las cargas sociales provocado por la introduccin del delito. No
obstante lo dicho, el argumento ms popular, y no necesariamente el ms
slido y profundo para justificar la pena, descansa en entender que las penas
reducen la criminalidad en una sociedad determinada o, tambin, que con
ellas se logra restituir la afectacin que las vctimas sufren por la infraccin al
bien jurdico tutelado por el sistema penal.
X. Responsabilidad
Hart distingui cuatro sentidos de responsabilidad que son: 1) responsabi-

lidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relacin,
papel, etctera, as por ejemplo, el capitn es responsable de la seguridad de
sus pasajeros; 2) responsabilidad como factor causal cuando decimos, por
ejemplo, las langostas fueron responsables de la prdida de la cosecha; 3)
responsabilidad como capacidad y estado mental, por ejemplo, los mdicos
encontraron al capitn responsable de sus actos, y 4) responsable como
punible o moralmente reprochable, por ejemplo, el capitn fue hallado
responsable por la prdida de vidas.347
Para Kelsen, este ltimo sentido es el apropiado y as seala que un
individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, indepen-
209

dientemente que haya cometido o no un acto u omisin antijurdica. Se

podra agregar adems, que se es responsable cuando, segn el ordenamiento
jurdico, deba aplicarse al individuo una sancin, independientemente de
que, de hecho, se le aplique.348
Las responsabilidades se clasifican en: 1) directas e indirectas o vicarias
(indirectas). Un individuo incurre en responsabilidad directa cuando es sus-
ceptible de una sancin como consecuencia de un acto ejecutado por l
mismo. Es indirecta si es responsable por actos de otros (por ejemplo, los
padres son responsables por los actos antijurdicos y civiles de sus menores
hijos); 2) responsabilidad individual y colectiva. La responsabilidad indivi-
dual es imputable a una persona, la colectiva ocurre cuando las personas
jurdicas o morales responden por los daos que causen quienes las dirijan
o administren o con ocasin de las funciones de stos, y 3) responsabilidad
subjetiva (por culpa) y objetiva (por resultado). La subjetiva es una respon-
sabilidad en donde el sujeto ha querido o previsto el resultado de su accin
antijurdica, y la objetiva se da cuando un individuo es susceptible de ser
sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto u
omisin antijurdica. Las penales son en la mayor parte de las veces subjeti-
vas y, en cambio, las civiles pueden ser objetivas o subjetivas.349
Las responsabilidades en la dogmtica jurdica de nuestro pas pueden ser
penales, civiles, administrativas, laborales y polticas, segn se deriven de esos
mbitos normativos. En particular, son importantes las responsabilidades de
los servidores pblicos que se contemplan en el ttulo cuarto de la Consti-
tucin. As, el artculo 109 de la Constitucin determina que el Congreso
de la Unin y las legislaturas locales, dentro del mbito de sus respectivas
competencias, tienen atribuciones para expedir leyes de responsabilidades
de los servidores pblicos. Los servidores pblicos estn sujetos a respon-
sabilidades polticas, penales, administrativas, civiles y laborales por actos
u omisiones que pongan en peligro los bienes jurdicos tutelados por el
ordenamiento jurdico.
Alf Ross relacion el concepto de responsabilidad con el de culpabili-
dad y castigo. Los tres implican la trasgresin de un sistema normativo. La
responsabilidad presupone que alguien es responsable de algo ante alguien
por el quebrantamiento de una norma. Ross distingui entre responsabili-
dad como exigibilidad y responsabilidad como sancionabilidad. La respon-
sabilidad como exigibilidad se refiere a la persona a quien justificadamente
se le puede exigir cuentas sobre las cosas que es responsable. La responsabi-
lidad como sancionabilidad alude a la persona que puede ser condenada o
sentenciada por algo.350
210

XI. Divisin tradicional de la dogmtica jurdica
La dogmtica jurdica se ha dividido en estudios sobre el derecho interno y

el externo. El derecho interno se ocupa de las normas propias de un sistema
jurdico nacional, mientras que el derecho externo estudia las normas y los
ordenamientos de origen internacional y externo.
El derecho de origen externo se suele dividir en derecho internacional
pblico y derecho internacional privado. El primero atiende relaciones entre
Estados soberanos y la estructura y funcionamiento de los organismos inter-
nacionales, tales como la onu o la oea, entre otras materias. El segundo se
detiene en las relaciones entre un Estado soberano y los particulares de otra
nacin. Han aparecido importantes reas de estudio en el derecho externo,
entre ellas, el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho
internacional del mar, el derecho humanitario, entre otras.
El derecho interno para su estudio se divide en derecho privado, pbli-
co y social. El privado se ocupa de las relaciones de los gobernados entre s.
El pblico rige la constitucin del Estado, la organizacin del gobierno y
los derechos fundamentales de los particulares frente al Estado. En cuanto al
derecho social, ste tiene vinculacin con los derechos econmicos, sociales
y culturales de los gobernados.
El derecho privado incluye el derecho civil y el mercantil. El civil estu-
dia las normas e instituciones relativas a las personas, sus bienes, obligaciones
y contratos. El mercantil es el que se refiere a todas las personas que hacen
del comercio su ocupacin habitual o de aquellas personas que sin ser co-
merciantes ejecutan actos de comercio.
El derecho pblico, entre otros mbitos de estudio, integra el derecho
constitucional, el administrativo, el penal, el derecho procesal y el fiscal.
El constitucional se encarga de la determinacin de los principios fun-
damentales del Estado, de la organizacin del mismo, la estructura del
gobierno, el funcionamiento de los poderes y rganos, as como de los
derechos fundamentales de las personas. El administrativo atiende el cono-
cimiento de las disposiciones que organizan al Poder Ejecutivo, principal-
mente lo que se entiende como administracin pblica. El derecho penal
aborda los delitos, las penas, los derechos de los procesados y de las vctimas
de los delitos. El derecho procesal se detiene en las reglas que ordenan los
diversos procedimientos y procesos, los derechos de las partes y terceros, as
como la actuacin de jueces, funcionarios judiciales y tribunales. El dere-
cho fiscal estudia las normas e instituciones relacionadas con la actividad
impositiva del Estado.
211

El derecho social suele dividirse en derecho laboral, agrario y de la

seguridad social. El derecho del trabajo determina tanto las relaciones jur-
dicas como la prestacin de servicios entre los trabajadores y sus patrones,
tanto las de carcter individual como las colectivas. El derecho agrario se
ocupa del derecho de propiedad rural, de carcter individual, comunal y
ejidal. El derecho de la seguridad social atiende los derechos de las personas
y los deberes del Estado, vinculados a la salud, las pensiones y los derechos
a la jubilacin.
Existen de acuerdo a las circunstancias del desarrollo histrico reas de
estudio nuevas de la dogmtica jurdica, tales como: el derecho ecolgico,
el derecho electoral, el derecho a la informacin, el derecho parlamentario, el
judicial, el informtico, el espacial, el vinculado a los problemas relacionados
con el genoma humano, entre otros y muy recientes mbitos del conoci-
miento jurdico. Adems deben comprenderse como mbitos vinculados a
la dogmtica, los estudios clsicos sobre el derecho, tales como el derecho
romano, la historia del derecho, el derecho comparado o la teora general del
derecho. Igualmente, no pueden perderse de vista las ciencias que se vinculan
al conocimiento jurdico como la sociologa y la psicologa del derecho.
Otra manera de dividir el estudio de la dogmtica, consiste en ubicar
las materias que corresponden al derecho sustantivo o al adjetivo. El dere-
cho sustantivo regula derechos y deberes, se ocupa principalmente de las
normas de conducta de las personas. Al derecho adjetivo le atae el cono-
cimiento de la jurisdiccin, sus procedimientos y procesos, preponderan-
temente de carcter judicial; es en la terminologa de Hart, el derecho que
se ocupa de las reglas de adjudicacin.
Tambin el derecho puede ser clasificado distinguiendo entre derecho
objetivo y derecho subjetivo. El objetivo es el derecho positivo, el que se
refiere a la totalidad del ordenamiento jurdico o, en otras palabras, al dere-
cho propio de cada Estado. El derecho subjetivo es el sistema de facultades
y permisos derivadas de las normas de derecho objetivo o positivo, consis-
tentes en trminos generales en las facultades de dar, no dar, hacer u omitir
lcitamente algo. Aunque de manera ms precisa entendemos por derecho
subjetivo lo que ya se ha explicado en pginas previas, tanto por Hohfeld
como por Kelsen.
Podramos igualmente distinguir entre derecho vigente y derecho efi-
caz. El derecho vigente es el derecho positivo que ha sido creado por autori-
dad competente y mediante los procedimientos previstos en normas previas,
que est destinado a regir en una poca y lugar determinados (se le conoce
tambin como derecho formalmente vlido). El derecho eficaz es la por-
cin de derecho vigente que efectivamente es utilizado por los operadores
212

jurdicos, se cumple y se aplica en los distintos mbitos de la realidad social.

Pablo Navarro dice que el concepto eficacia hace referencia a las relaciones
que guardan las normas jurdicas con las conductas de los individuos.351 Este
concepto se proyecta sobre tipos especficos de relaciones entre normas
y conductas: a) eficacia normativa es el grado de adecuacin que hay entre
las prescripciones establecidas en normas jurdicas y las conductas que los
individuos despliegan en los hechos; b) efectividad es la aplicacin efectiva
de las consecuencias normativas previstas en reglas de derecho, y c) efica-
cia causal es la incidencia de las normas jurdicas en la determinacin del
comportamiento de las personas.352
Ejemplo de eficacia normativa es la norma que prohbe la venta de
bebidas embriagantes el da de las elecciones. Es eficaz porque ese da no
hay venta de esas sustancias; sin embargo, si la finalidad de la norma era que
no se bebiera ese da, difcilmente se lograr porque las personas pudieron
haber comprado las bebidas el da previo y ese da beber a pesar de la pro-
hibicin de venta el da de los comicios. De esta suerte, la norma es eficaz
normativamente por lo que ve a la prohibicin de venta el da de las elec-
ciones pero ineficaz respecto a su finalidad o teleologa.353
La efectividad mide el nivel de aplicacin de las sanciones. Por ejemplo,
si en una ciudad se realizaron 100 homicidios, preguntarse en cuntos casos
las autoridades competentes (los jueces penales) impusieron las sanciones
a los responsables determina el grado de efectividad de la norma que tipifica
el delito de homicidio.
En la eficacia causal la pregunta entraa conocer si el destinatario cum-
ple con la norma porque no quiere recibir la consecuencia jurdica de la
misma (sancin) o la cumple por otras razones. Por ejemplo, el que paga
impuestos a tiempo, lo puede hacer por temor a no recibir ninguno de los
castigos y penas previstas en las normas fiscales (en ese caso la norma tendra
eficacia causal) o paga a tiempo los impuestos por convicciones ticas (la
norma no tiene eficacia causal).
XII. Recapitulacin
Los conceptos jurdicos fundamentales son instrumentos o herramientas

imprescindibles para el estudio y la prctica del derecho, adems de ser la
base terica para la construccin de muchos otros conceptos. Su carcter
bsico hace que puedan ser empleados en casi todas las explicaciones que
se desarrollan en las distintas ramas del derecho, de ah que se distingan de
213

expresiones que tienen un uso restringido, tales como hipoteca, matrimo-

nio, quiebra, etctera.
Uno de los esfuerzos ms importantes para determinar un nmero bsico
de conceptos jurdicos fundamentales fue el de W. N. Hohfeld (1879-1918). A
partir de una larga lista de trminos y expresiones tomados de fallos judiciales
y de la obra de juristas tericos, Hohfeld aisl ocho conceptos fundamenta-
les, agrupndolos en dos categoras, una de correlativos y otra de opuestos.
En la primera figuran modalidades activas, vinculadas al trmino derecho
y que reclaman la modalidad pasiva relacionada con el trmino deber jur-
dico. En la categora de los correlativos, a la modalidad activa derecho le
corresponde la modalidad pasiva deber; a la modalidad activa privilegio
le corresponde la modalidad pasiva no derecho; a la modalidad activa po-
testad le corresponde la modalidad pasiva sujecin, y a la modalidad activa
inmunidad le corresponde la modalidad pasiva incompetencia. Respecto
a la categora de opuestos, las parejas de conceptos jurdicos fundamentales
son: derecho-no derecho; privilegio-deber; potestad-incompetencia, e
inmunidad-sujecin.
Segn Nino, las tareas principales de la teora del derecho respecto a
los conceptos jurdicos fundamentales son las siguientes: investigar los cri-
terios vigentes en el uso espontneo de tales expresiones por parte de ju-
ristas y particulares; reconstruir tales criterios de manera que eliminemos la
ambigedad y la vaguedad, que son dos de los problemas tpicos del lengua-
je ordinario, y mostrar las conexiones y relaciones lgicas de esos conceptos,
para asegurar el mximo de economa y coherencia en las definiciones.
La teora del derecho concibe de tres formas generales la relacin jurdi-
ca. Una entiende por relacin jurdica una realidad intranormativa, otra de-
nota la relacin que existe entre las normas del ordenamiento y los sujetos
destinatarios de las normas, y una tercera explica la relacin jurdica que se
da entre personas o sujetos jurdicos, fruto de la aparicin de determinados
hechos naturales o actos de voluntad de personas fsicas o morales contem-
plados por las normas jurdicas.
Los hechos jurdicos son acontecimientos instantneos o estados
situaciones ms duraderas que por s mismos o junto con otros y de
acuerdo con lo previsto en las normas jurdicas, producen efectos jurdicos.
Los actos jurdicos implican la participacin libre de la voluntad humana en
acontecimientos que el derecho atribuye consecuencias jurdicas. Esos actos
pueden ser unilaterales o bilaterales. El negocio jurdico es una especie de
acto jurdico que tiende a la consecucin de un fin prctico, en donde la vo-
luntad humana lo busca y lo pretende, y el derecho le atribuye consecuencias
jurdicas. El negocio jurdico es el fundamento del contrato y el testamento.
214

Existen distintas teoras que pretenden explicar el derecho subjetivo.

Entre ellas conviene destacar a las de la voluntad, del inters, eclcticas, y
las que niegan que existan fundamentos para los derechos subjetivos, tales
como el realismo jurdico, las kelsenianas, el sociologismo jurdico, el mar-
xismo, entre otras. La filosofa analtica ha puesto de relieve que el concep-
to derecho subjetivo es puramente normativo, es decir, una estructura del
lenguaje calificada por el derecho. Para Kelsen, el derecho subjetivo puede
significar: no prohibido, permiso o autorizacin, correlato de obligacin
activa, correlato de obligacin pasiva, accin procesal y derecho poltico.
Segn Hart, lo esencial para comprender la nocin de deber jurdico est
en relacin a la existencia de las normas que permiten enjuiciar la conducta
del individuo obligado. Una persona est obligada porque existe una norma
o conjunto de normas jurdicas que as lo prescriben, independientemente
de los hechos psicolgicos, sociolgicos o de la sancin que pueda establecer
la norma en caso de incumplimiento del agente como lo sealaba Kelsen. El
deber jurdico se entiende de manera autnoma e independiente del deber
moral, lo que supone que hay un deber jurdico cuando el ordenamiento
jurdico lo reconoce. Tambin el deber jurdico est ms all de las con-
cepciones psicolgicas y sociolgicas, en tanto que la teora jurdica acepta
hoy que los enunciados de deber jurdico no pueden ser analizados como
enunciados empricos descriptivos de ninguna clase de estados mentales ni
acciones o estados de cosas, ya que entenderlos como tales distorsiona el
sentido en que son usados.
La existencia de personas jurdicas o colectivas presupone la del sistema
jurdico, en ste se indican cules son los requisitos que deben ser satisfechos
por los seres humanos para integrar una persona colectiva y, por esa razn,
es totalmente falso que las personas fsicas tengan una existencia fsica y las
personas colectivas o jurdicas solamente normativa. Ambas formas de per-
sonas lo son, porque as lo estima el lenguaje jurdico previsto en el orde-
namiento, es decir, las personas morales, jurdicas o colectivas, son trminos
que no hacen referencia a algn hecho u objeto existente, cumplen una
funcin que se satisface en distintos contextos de acuerdo con un sistema
jurdico particular.
La capacidad es la aptitud para ser sujeto, activo o pasivo, de derechos
y obligaciones. La capacidad puede ser de goce o de ejercicio. La de goce
implica una mera tenencia de los derechos y obligaciones sin posibilidad de
ser ejercitados por la persona, as los menores de edad y los incapaces tienen
capacidad de goce pero no de ejercicio. La capacidad de ejercicio entraa
que se tienen los derechos y las obligaciones y que adems se pueden ejerci-
tar directamente por las personas. Un acto jurdico realizado por un incapaz
215

est sujeto a nulidad. La competencia, en cambio, son las facultades que

ejercen las autoridades para obligar jurdicamente a las personas.
El acto antijurdico o ilcito entraa la conducta accin u omisin
contraria a las normas regulativas de mandato. La nocin de ilcito anuncia
que las conductas que infringen las normas primarias no deben ser llevadas
a cabo. Por su parte, el concepto de sancin hace referencia a las medidas que
un orden normativo dispone a fin de reforzar el respeto a las normas y de
remediar los efectos de su inobservancia. Las sanciones pueden ser positivas
o negativas.
Nino reconstruy la nocin kelseniana de sancin de la siguiente ma-
nera: a) se trata de un acto coercitivo, o sea de un acto de fuerza efectiva o
latente, pues lo que caracteriza a la sancin no es tanto la aplicacin efectiva
de la fuerza sino la posibilidad de aplicarla si el destinatario de aqulla no
colabora; b) ha de tener por objeto la privacin de algn estado de cosas que
por la generalidad de los individuos sea apreciado favorablemente; c) quien
la ejerce debe estar autorizado por una norma vlida, y d) es la consecuencia
de una conducta realizada mediando capacidad de omitirla.
Hart distingui cuatro sentidos de responsabilidad que son: 1) res-
ponsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo,
relacin, papel, etctera; 2) responsabilidad como factor causal; 3) responsa-
bilidad como capacidad y como estado mental; 4) responsable como punible
o moralmente reprochable.
La dogmtica jurdica se divide para su estudio entre derecho interno
y externo. El derecho interno se clasifica en privado, pblico y social. En el
derecho se distingue el objetivo y el subjetivo, as como el sustantivo y el ad-
jetivo o procesal. Otra distincin precisa las diferencias entre derecho vigente
y derecho eficaz.
En el derecho eficaz debemos distinguir entre: a) eficacia normativa que
es el grado de adecuacin que hay entre las prescripciones establecidas en
normas jurdicas y las conductas que los individuos despliegan en los he-
chos; b) efectividad es la aplicacin efectiva de las consecuencias normativas
previstas en reglas de derecho, y c) eficacia causal es la incidencia de las nor-
mas jurdicas en la determinacin del comportamiento de las personas.
216

Cuestionario
1. Defina los conceptos jurdicos fundamentales.

2. Explique las teoras neokantianas sobre los conceptos jurdicos
fundamentales.
3. Exponga la teora de Hohfeld en torno a los conceptos jurdicos
fundamentales.
4. Cules son las tareas de la teora del derecho respecto a los conceptos
jurdicos fundamentales?
5. Explique las tres formas generales en las que la teora del derecho
concibe a la relacin jurdica.
6. Distinga entre hechos, actos y negocios jurdicos.
7. Mencione las diferencias entre contrato y convenio.
8. Precise las diferencias de la teora de Hohfeld y Kelsen en relacin
con los derechos subjetivos.
9. Abunde sobre la clasificacin que alude a los derechos subjetivos
pblicos, polticos y civiles.
10. Explique el deber jurdico en Austin, Kelsen y Hart.
11. Exponga las teoras que explican la naturaleza jurdica de las personas
morales o colectivas.
12. Brinde los conceptos de capacidad y competencia.
13. Explique la capacidad civil y la penal.
14. Critique la nocin kelseniana de acto antijurdico.
15. Manifieste su opinin sobre las teoras que sostienen las sanciones
positivas.
16. Desarrolle las teoras que justifican la pena.
17. Explique los cuatro significados de responsabilidad en la teora de Hart.
18. Explique la clasificacin de las responsabilidades.
19. Precise las diferencias entre derecho interno, externo, derecho privado,
pblico, social, derecho objetivo, subjetivo, sustantivo y adjetivo.
217

20. Distinga entre derecho vigente y eficaz.

21. Explique los tres significados de derecho eficaz.
218

Captulo octavo
Valores jurdicos y derechos humanos
Los valores son extrnsecos e intrnsecos al derecho; como elementos extrnse-

cos permiten la crtica al derecho y evalan la legitimidad del derecho positivo,
y como elementos intrnsecos se incorporan al orden jurdico para orientarlo
hacia determinados fines. Los derechos humanos pueden ser referidos a un
sistema normativo de carcter, a un sistema moral positivo o crtico, o a un or-
denamiento como el derecho internacional.
I. Los valores jurdicos
Todo ordenamiento jurdico expresa un sistema de valores. stos son pro-

yecciones de la conciencia del ser humano al mundo externo que repre-
sentan preferencias que son producto de determinadas condiciones sociales
e histricas.354 Para la filosofa jurdica contempornea, los valores tienen
fundamento racional y emprico y no metafsico porque se definen y funda-
mentan en el consenso racional de seres humanos que conviven en una so-
ciedad abierta y democrtica. Sobre los valores han existido histricamente
tres posiciones: la objetivista que sostiene que los valores son absolutos, eter-
nos e inmutables, sin que dependan de la experiencia humana; la subjetivista
que reduce los valores al plano de los deseos o intereses de los individuos,
y la intersubjetivista o discursiva que indica que los valores son el resultado
de la racionalidad prctica, que llega a ellos a travs de un consenso social
abierto y revisable. La primera posicin parece no ser aceptable porque
al propugnar un orden axiolgico, cerrado y ahistrico de valores metafsi-
cos, eternos e inmutables, un sector de la sociedad puede sentirse intrprete
de ese orden con exclusin de los dems sectores. El subjetivismo por su
parte, conduce a la anarqua y a un relativismo extremo sobre los valores,
en donde cada quien pretende imponer sus puntos de vista a los dems. En
219

cambio, el intersubjetivismo promueve la idea de procedimientos y reglas

imparciales para generar un consenso racional sobre los valores y las necesi-
dades bsicas de los seres humanos.
Entre los principales valores jurdicos que permiten la crtica al derecho
positivo y que orientan la creacin, interpretacin y aplicacin de las nor-
mas, podemos mencionar a la justicia, la dignidad, la libertad, la igualdad, la
solidaridad, la seguridad y el bien comn. Los valores son elementos extrn-
secos pero tambin intrnsecos al derecho; como elementos extrnsecos per-
miten la crtica y tambin la justificacin y legitimidad del derecho positivo,
y como elementos intrnsecos se incorporan al orden jurdico para orien-
tarlo hacia determinados fines.355 Desde el punto de vista de la clasificacin
de las normas, los valores son las normas jurdicas que fundamentan, justifi-
can y orientan crticamente al resto del ordenamiento. Los valores son nor-
mas de un gran nivel de abstraccin y de indeterminacin, que requieren
de circunstancias y necesidades especficas para ser definidos y concretados
por el legislador, el juez y el resto de las autoridades. Algunas Constituciones
aluden a ellos de manera expresa como la Constitucin Espaola de 1978
que en su artculo 1 indica que son valores superiores la libertad, la justicia,
la igualdad y el pluralismo poltico. En otras Constituciones como la mexi-
cana, existen de manera implcita y se infieren del texto constitucional y del
resto del ordenamiento.
1. La justicia
Es el criterio bsico de legitimacin y crtica al derecho. Desde la Repblica

de Platn han existido distintas posturas sobre la misma. En ese dilogo se
manifiestan tres posturas bsicas: la positivista que defiende Trasmaco, para
quien la justicia es la voluntad del ms fuerte formalizada a travs de las leyes
y que disuelve la justicia en la legalidad positiva; la iusnaturalista formal, que
representa Simnides, que dice que la justicia es dar a cada uno lo que le
corresponde, y la iusnaturalista material, personificada en Scrates, que sos-
tiene la plenitud y armona de las virtudes tanto en la sociedad como en
el individuo.356
Algunas concepciones positivistas le niegan a la justicia su carcter de
orientacin y crtica de la legalidad positiva; se trata de posturas defensoras
del status quo, que postulan la obediencia al orden jurdico sin posibilidad de
cuestionamiento alguno. La visin iusnaturalista formal busca algn criterio
para que los seres de la misma categora sean tratados del mismo modo.
As se han elaborado los siguientes criterios: 1) a cada uno lo mismo; 2) a
220

cada uno segn sus mritos; 3) a cada uno segn sus obras; 4) a cada uno
segn sus necesidades; 5) a cada uno segn su rango, y 6) a cada uno segn
lo que le atribuye la ley. El problema con estos criterios es que es difcil
determinar quin pertenece a la misma categora y cmo deben ser trata-
dos los que no pertenecen a ella. El iusnaturalismo material tiene distintas
vertientes, as el iusnaturalismo tomista postula que lo justo es lo que es
conforme al derecho natural; en cambio, el iusnaturalismo contemporneo,
por ejemplo en la obra de Rawls, conjuga la dimensin formal de la justicia
la justicia como exigencia de imparcialidad en la eleccin de las reglas y
principios de justicia con la dimensin material de justicia expresada en
dos principios: 1) distribucin de porciones iguales de libertad para todos, y
2) admisin de desigualdades cuando contribuyen a maximizar el bienestar
de los ms desfavorecidos.357
En la filosofa jurdica y poltica se habla de distintos tipos de justicia:
justicia general, justicia particular, justicia conmutativa, justicia distributi-
va (utilitarista y basada en los derechos humanos) y justicia social. La justicia
general garantiza la conservacin de la sociedad y la posibilidad de que sta
pueda cumplir sus fines. La justicia particular es la virtud que tiende a dar
a cada quien lo suyo, sea por parte de la autoridad (justicia distributiva) o en
el seno de las relaciones privadas (justicia conmutativa).
La justicia conmutativa regula relaciones entre personas iguales y esta-
blece la proporcin entre lo que se debe dar y recibir en las relaciones entre
privados. La regla bsica es la de una estricta igualdad basada en el criterio
de equivalencia. Este tipo de justicia debe guiar las relaciones de intercam-
bio y es el fundamento del derecho privado: civil y mercantil.
Sobre la justicia distributiva, debe sealarse que es la que establece los cri-
terios para repartir los bienes y cargas pblicos entre los miembros de la co-
munidad. Entre los criterios, habra que recordar los que anteriormente men-
cionamos como el mrito, las necesidades, el trabajo, etctera. La preferencia
por cualquiera de los criterios depende de las distintas ideologas y formas
de organizacin poltica. La teora de la justicia distributiva est relacionada
con cuestiones de poltica econmica y con distintas corrientes filosficas,
entre las que destaca el utilitarismo y diversas posturas en la filosofa poltica
contempornea que rescatan la importancia de los derechos humanos como
elemento base para realizar el reparto de los bienes y cargas pblicas.
El utilitarismo considera que no son criterios de justicia distributiva
adecuados los que se apoyan en ideales o principios apriorsticos. Los utili-
taristas miden el carcter de lo justo en funcin de las consecuencias que re-
presentan las polticas pblicas en trminos de utilidad o bienestar emprica-
mente verificables en la vida de la colectividad. La mxima que se promueve
221

es la de la mayor felicidad para el mayor nmero. Para un utilitarista, la

justa distribucin de bienes ser la que ample el bienestar colectivo, enten-
dido ste como la suma aritmtica de las utilidades de los individuos.358
La obra de Rawls cuestiona el utilitarismo. Para este autor la justicia
distributiva debe tender a promover un disfrute igual de libertades a todos
los miembros de la sociedad, y las diferencias en el disfrute del bienestar
slo pueden estar legitimadas en la medida en que esa distribucin desigual
favorezca el desarrollo de los menos aventajados. Una vez elegidos los prin-
cipios de justicia, los contratantes entran en una convencin constitucional
para concretar y desarrollar los principios de justicia, posteriormente sigue
una etapa legislativa, y finalmente se pasa a la fase de aplicacin de la ley.
Al concluir estamos frente a una sociedad bien ordenada con un debido
funcionamiento de las instituciones justas en donde los individuos pueden
realizar sus planes y proyectos de vida con plena autonoma. La sociedad
bien ordenada, es una sociedad en la que todos aceptan y saben que los
otros aceptan los mismos principios de la justicia, y las instituciones sociales
bsicas satisfacen y se sabe que satisfacen esos principios.359
Para Ronald Dworkin los derechos fundamentales que son innegocia-
bles e inviolables, impiden su sacrificio por parte de los poderes pblicos,
aunque sea por razones de utilidad colectiva. La justicia distributiva debe
hacer compatibles la igualdad de oportunidades y el reparto de las libertades
con la igualdad de consideracin y respeto de todos los ciudadanos.360 En
el mismo sentido que Dworkin, pero en una posicin an ms radical y
conservadora, Robert Nozick, plantea la justicia distributiva en funcin de
la defensa del derecho de propiedad.361
Amartya Sen opina que la justa distribucin debe tener en cuenta no
slo la equitativa distribucin de los bienes. Se debe promover tambin la
formacin de los individuos para que stos sean capaces de aprovechar los
bienes y las oportunidades para satisfacer sus necesidades bsicas.362
La justicia social hace referencia al bienestar econmico y social de la
sociedad como una comunidad de trabajo, de orden econmico y social del
pueblo de un Estado. La justicia social exige que se distribuya a todos los
grupos y a quienes integran la parte de bien comn que por sus contribu-
ciones a su formacin les corresponde. La justicia social tiene por propsito
la distribucin justa de los bienes sociales, y obliga a realizar las prestacio-
nes y contribuciones necesarias para formar el bien comn que permita el
progreso social y econmico. La justicia social integra a la justicia general,
distributiva y conmutativa. La general se incorpora para que los individuos
realicen las contribuciones para conformar el bien comn. La distributiva,
porque a travs de la distribucin de bienes y cargas por los poderes p-
222

blicos se realiza el equilibrio del orden social y econmico. En cuanto a la

conmutativa porque se garantiza el equilibrio entre los individuos. De esta
manera, la justicia social expresa la exigencia de vnculos de integracin y
solidaridad social sobre los que se construyen los dems tipos de justicia.
En el Estado constitucional actual, la justicia social cumple funciones
de correccin a la libertad de mercado muy importantes. Por un lado, la
justicia social revisa la idea de la armona o equilibrio espontneo del mer-
cado, la que empricamente es insostenible. Tambin implica la garanta de
la igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos, de modo que no
existan puntos de partida muy privilegiados para determinados grupos o
personas. Igualmente supone un compromiso con la educacin cvica para
que todos los ciudadanos puedan ejercer sus derechos civiles y polticos. Y
finalmente tiende a permitir que todos los ciudadanos participen en los
asuntos pblicos.
2. La dignidad
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Asam-

blea General de las Naciones Unidas en 1948, comienza con estas palabras:
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana. En el quinto con-
siderando, se proclama la fe de los pueblos de las Naciones Unidas en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres.Y el artculo
primero afirma: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros. Lo anterior es prueba que los docu-
mentos internacionales ms importantes en materia de derechos humanos
advierten que la dignidad humana es la base de derechos y de instituciones
jurdicas y polticas.363
En qu consiste? La dignidad entraa no slo la garanta negativa de que
la persona no ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone tam-
bin la afirmacin positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada
individuo. El pleno desarrollo de cada individuo tiene que ver con la total
autodisponibilidad de actuacin de cada persona, sin interferencias o impedi-
mentos externos y con la autodeterminacin de los individuos que no estn
predeterminados previamente por una razn o naturaleza ajena a ellos.
223

Debe entenderse a la dignidad humana como un valor bsico que fun-

damenta a los derechos humanos. Es un punto de referencia de todas las
facultades que se dirigen al reconocimiento y afirmacin de la dimensin
moral de la persona. Pufendorf ya sealaba que la dignidad supona la afir-
macin y autoconciencia del hombre como ticamente libre.364 En la teora
kantiana, la dignidad constitua la dimensin moral de la personalidad, que
tiene por fundamento la propia libertad y autonoma de la persona.365 Entre
los derechos humanos que tienen fundamento en la dignidad, podemos
mencionar a los siguientes: el derecho a la integridad moral, el derecho a la
intimidad, el derecho al honor, el derecho a la propia imagen, el derecho a
la nacionalidad, etctera.
En nuestro tiempo se concibe a la dignidad a partir de la relacin del ser
humano con otros seres humanos, sin entender al ser humano en una esfera
puramente individual. Hay una dimensin intersubjetiva de la dignidad de
suma trascendencia para determinar el sentido y alcance de los derechos fun-
damentales que tienen a la dignidad como valor gentico. Maihofer por ello
aduce que la dignidad humana afirma lo inadmisible que constituye el hallar-
se entregado un hombre al poder o al arbitrio de otro u otros hombres, hasta
el punto de perder toda confianza en s mismo y toda expectativa de socorro
por parte de sus semejantes. De esta suerte, en el sentimiento de degradar-
se de sujeto a objeto para cumplir nicamente los fines de otro, es donde
Maihofer ve la autntica violacin de la dignidad humana, una violacin que
no se produce por la amenaza o el dao de uno u otro de los bienes jurdicos
que interesan a todo ser humano, sino por la destruccin de una nota o atri-
buto del ser humano en cuanto tal.366
Dignidad humana es, ante todo, un concepto filosfico, pero es esa dig-
nidad la que brinda apoyo o, si se prefiere, fundamento a instituciones jur-
dicas y polticas. Si el ser humano tiene ciertos derechos fundamentales es,
precisamente, en razn de su dignidad, y si la democracia constituye una
forma de gobierno en la que las decisiones colectivas se adoptan con algn
grado importante de intervencin de los propios sujetos que quedarn luego
vinculados por ellas, es igualmente en razn de la dignidad que a esos sujetos
se reconoce. La dignidad sirve para expresar el valor intrnseco de la persona,
derivado de una serie de rasgos de identificacin que la hacen nica e irre-
petible. La dignidad humana se puede reconocer en el desarrollo histrico
del pensamiento pero se le encuentra con perfiles muy ntidos a partir de
la filosofa kantiana. En el orden jurdico puede operar como fundamento,
valor o fin del derecho, inclusive como norma y principio jurdico, depen-
diendo del ordenamiento jurdico en cuestin. En todo caso, se presenta
224

siempre de modo exigente, ya que demanda ciertos comportamientos (ga-

ranta activa) y rechaza otros (garanta negativa).
Estas dos garantas pueden ser resumidas as: por lo que ve a la garanta
negativa, la dignidad humana promueve la supresin en la medida ms amplia
del avasallamiento del ser humano por otros individuos, la sociedad o el Esta-
do en cuanto tal. Respecto a la garanta positiva, la dignidad humana procura
un orden de mxima e igual libertad y seguridad de todos, individuos y na-
ciones, sujetos en particular y sociedades, en el conjunto de la humanidad.367
3. La libertad
Para muchos filsofos y autores la libertad es conditio sine qua non de lo que
Javier Muguerza ha llamado el imperativo de la disidencia368 y que por
ello se entiende como el primer derecho fundamental de la persona. En
la filosofa por libertad se comprenden distintas cosas. De manera sinttica
podemos decir que la libertad ha sido entendida como: 1) autonoma, in-
determinacin o ausencia de vnculos, presiones o coacciones externas del
Estado o de otros individuos o grupos (libertad negativa); 2) posibilidad para
realizar determinadas actividades o conductas, principalmente es el poder
para participar en la designacin y en el eventual control de los gobernantes
y en la elaboracin de las leyes, supone participacin de los individuos en
la cosa pblica (libertad positiva), y 3) las relaciones interpersonales o de
interaccin intersubjetiva en las que se resuelve la dimensin social de la
libertad; por lo que esta libertad expresa que el Estado debe poner los me-
dios que permitan al individuo y a los grupos dotar de contenido a las otras
libertades (libertad material o real).369
Es comn que estas tres formas de libertad entren en conflicto. As pue-
de haber anttesis entre la libertad del individuo que reclama no ser coac-
cionado ni por el Estado ni por individuos370 y las exigencias de libertad
social o comunitaria que obligan al Estado a tomar decisiones que pueden
eventualmente recortar la libertad negativa; entre la libertad para que las
personas puedan disfrutar de determinadas prestaciones que hacen necesaria
la accin positiva o activa del Estado con la libertad entendida como parti-
cipacin poltica y control al gobernante.
A pesar de las tensiones entre estos tres tipos de libertad, las tres son
necesarias para contar con una sociedad democrtica y un Estado de dere-
cho. As, sin presupuestos para las universidades pblicas o los museos, poco
sentido tiene hablar de acceso a la educacin o la cultura.Tambin carece de
225

significado aludir a la libertad individual como no coaccin sin referirnos a

la libertad con los dems que se ejerce a travs de la participacin poltica.
Como ejemplos de libertad negativa, en donde basta la abstencin del
Estado para satisfacerse, podemos mencionar a: la libertad religiosa y de cul-
tos, la libertad de trnsito, de expresin, de manifestacin o de reunin. Entre
las libertades positivas deben ser nombradas: el derecho a la tutela judicial
efectiva, el derecho de participacin o el derecho al sufragio activo o pasivo.
Respecto a las libertades sociales o materiales son de destacarse derechos
como el de educacin, salud, alimentacin o vivienda a cargo del Estado.
4. La igualdad
Puede ser material o formal. La igualdad material se identifica con la equi-

paracin y el equilibrio de bienes y situaciones econmicas y sociales, con la
exigencia de la igualdad del mayor nmero de individuos en el mayor n-
mero de bienes. La igualdad formal o jurdica supone el respeto al principio
de igualdad ante la ley. Este ltimo principio establece el reconocimiento de
que el estatuto jurdico es igual para todos los ciudadanos, lo que entraa
paridad de trato en la legislacin y aplicacin del derecho.
En materia de igualdad ante la ley, es importante sealar que puede ser
entendida como generalidad, como equiparacin y como diferenciacin.
La exigencia de generalidad nos indica que todos los ciudadanos van a ser
sometidos a las mismas normas y tribunales, de esta manera, el artculo 13 de
la Constitucin establece que: Nadie puede ser juzgado por leyes privativas
ni por tribunales especiales.
La igualdad como exigencia de equiparacin supone un trato igual a
circunstancias o situaciones no idnticas que se estima deben considerarse
irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para
la aplicacin de una misma disciplina normativa. Esta igualdad trata de no
equiparar arbitrariamente aquellas cosas entre las que se den diferencias re-
levantes o, por el contrario, de no establecer discriminaciones entre aquellas
cuyas divergencias deban considerarse irrelevantes. Los tribunales constitu-
cionales han desarrollado jurisprudencialmente el principio de proporcio-
nalidad que est ligado a las ideas de racionalidad, necesidad, idoneidad y
ponderacin para concretar juicios de equiparacin.371
En cuanto al criterio de diferenciacin, ste consiste en el tratamiento
diferenciado de circunstancias y situaciones aparentemente semejantes, pero
que requieren un tratamiento jurdico distinto. La concepcin de la igualdad
de una sociedad plural no puede prescindir de las exigencias concretas de
226

la realidad social para discernirlas y valorarlas en su especfica peculiaridad.

Por ejemplo, el artculo 31, fraccin iv, de la Constitucin postula que los
mexicanos tienen obligacin de contribuir para los gastos pblicos de la
Federacin, estados y municipios en que residan de manera proporcional y
equitativa, es decir, en funcin de su riqueza e ingresos.
Entre la igualdad formal y la material existen vasos comunicantes. Ejem-
plo de ello es la polmica en torno a la discriminacin inversa o discrimina-
cin positiva. Esta discriminacin, que procura la igualdad, trata de derogar
garantas de igualdad formal en nombre de exigencias de igualdad material
que se consideran ms importantes. En muchas universidades de los pases
desarrollados se establecen preferencias de ingreso a estudiantes de grupos
socialmente dbiles o minoritarios sobre los estudiantes de los grupos o cla-
ses dominantes de la sociedad en cuestin o, en las relaciones laborales, en
caso de mrito o trayectoria semejante, se opta por contratar a una mujer res-
pecto a un hombre para promover la equidad entre los gneros que histrica
y culturalmente han sido desiguales.372 Se trata, en suma, de lograr la igualdad
real entre los ciudadanos, aunque se reconoce que la discriminacin positiva
puede incentivar la proliferacin de grupos parasitarios en la sociedad.
Hay un tipo adicional de igualdad que se denomina igualdad poltica.
sta se refiere bsicamente al reparto o a la distribucin de poder poltico en
una sociedad y comprende la igualdad para elegir y para ser elegido y la igual-
dad para que el poder poltico est repartido por igual, es decir, para que los
procedimientos democrticos no produzcan una sociedad desigual en donde
el poder poltico slo es detentado por una minora gobernante. La igualdad
poltica tambin se refiere a la igualdad para participar en la produccin de
las normas jurdicas.
5. La solidaridad
Entraa la cooperacin entre los miembros de una sociedad o entre las so-
ciedades. Integra este valor dos dimensiones: a) la tico-poltica, entendida
como actitud que tiende a compartir e identificarse con las necesidades aje-
nas, y b) jurdica, que supone un compromiso de los poderes pblicos por
hacer efectiva la igualdad material. Por ejemplo, los artculos 2 y 3 de la
Constitucin italiana estiman que la solidaridad es un sustrato de los dere-
chos y deberes entre todos los miembros de la colectividad que dimanan de
la igualdad en su dimensin material o sustancial. Los derechos humanos
de la tercera y cuarta generacin, tales como el derecho al desarrollo, la paz
o los derechos ecolgicos se fundamentan en este valor.373
227

6. La seguridad jurdica
La seguridad jurdica engloba al menos tres significados: como principio

inspirador de todo el ordenamiento jurdico; como sinnimo de certeza y
conocimiento de las normas, y como previsibilidad de las consecuencias de
determinada actuacin, y como ausencia de riesgo en el ejercicio de las li-
bertades que todo ciudadano tiene reconocidas por el derecho, es decir, se
entiende como proteccin personal y seguridad ciudadana.374
El primer concepto alude a un contenido valorativo de todo el orde-
namiento jurdico que sustenta la legitimidad del derecho y del Estado.
Seguridad jurdica entraa que el ordenamiento y las autoridades asumen
contendidos de justicia que se estima son indispensables y que se expresan
en trminos de derechos y libertades previstos en la Constitucin, mismos
que la conciencia humana considera que deben estar protegidos y realiza-
dos. La seguridad jurdica significa segn este primer concepto un valor
general que contiene otros valores como la libertad, la igualdad, la justicia o
el pluralismo jurdico.
El segundo concepto de seguridad jurdica es el ms conocido en nues-
tro pas e implica certeza o conocimiento de la legalidad y de la previsi-
bilidad de las consecuencias jurdicas que se derivan de una determinada
conducta. La seguridad jurdica segn este significado se concreta en los
siguientes requisitos: 1) publicidad de las normas: las normas deben ser pu-
blicadas en los diarios oficiales para que sean conocidas por los ciudadanos
y las autoridades, sin ese requisito no pueden entrar en vigencia;375 2) po-
sitividad: las normas jurdicas deben estar contenidas en disposiciones jur-
dicas o en criterios jurisprudenciales emitidos por autoridad competente
y conforme a los procedimientos previamente establecidos para que brin-
den certeza a ciudadanos y autoridades sobre lo qu es y no es el derecho;
3) conocimiento de las normas: las normas deben ser conocidas por todos,
pues su ignorancia no excusa su cumplimiento, aunque el derecho puede
establecer excepciones al respecto;376 4) no arbitrariedad: la interpretacin y
aplicacin del derecho por parte de las autoridades debe realizarse fundan-
do, motivando y justificando las decisiones; la discrecionalidad no equivale
a arbitrariedad si la autoridad razona adecuadamente sus determinaciones
y existen los fundamentos jurdicos para hacerlo; 5) prohibicin de la re-
troactividad, salvo cuando es en beneficio de las personas, no pueden las
normas regular actos realizados con anterioridad a su entrada en vigor;377
6) equilibrio en la reforma del derecho: aunque el derecho es un producto
histrico, ste no puede modificarse al capricho de intereses econmicos, o
de criterios ideolgicos o de partido. Las modificaciones normativas deben
228

tener un sentido en beneficio de la sociedad o del inters mayoritario para

que no se vulnere la certeza; 7) acatamiento voluntario: la seguridad vie-
ne proporcionada por la previsibilidad de que los dems individuos van a
observar y cumplir de manera voluntaria las normas jurdicas; lo contrario,
aunque puede ser corregido con la aplicacin coactiva de las normas pro-
duce inseguridad; 8) predecibilidad de la decisin judicial: no se trata de
predecir el fallo como se predice un eclipse o la puesta del sol, se trata que la
decisin de autoridad sea predecible dentro de los lmites del ordenamiento
vigente; 9) confianza en los jueces e instituciones: aunque es imposible pen-
sar que las autoridades de nuestro tiempo estn revestidas de una aureola de
prudencia, conocimiento y moralidad, siempre ayuda a la seguridad jurdica
que los jueces e instituciones se orienten por la obligacin de argumentar
sus decisiones y que lo hagan en un mbito de publicidad y transparencia,
y 10) ejecucin y cumplimiento de las decisiones de autoridad: el sistema
jurdico debe prever los procedimientos y mecanismos para que cualquier
norma o resolucin sea cumplida, incluso coactivamente, aunque en ocasio-
nes, como en el caso del deudor insolvente, difcilmente es dable solucionar
el problema del cumplimiento de las determinaciones de autoridad.
El tercer concepto de seguridad jurdica se refiere a la seguridad o pro-
teccin personal, tanto respecto a la integridad fsica y patrimonial como
al mantenimiento del orden pblico, para que las personas ejerzan y desa-
rrollen los derechos y libertades reconocidas por el ordenamiento jurdico.
Esta seguridad personal deriva de la existencia de un orden pblico que es
el presupuesto de este grado elemental de seguridad. La seguridad como se-
guridad personal es para muchas teoras filosficas como la de Hobbes378 el
mnimo necesario que separa el orden social de la anarqua, y es la razn de la
existencia de un orden jurdico y de autoridades establecidas. Segn Hobbes
la nica finalidad de un Estado es la obediencia al derecho positivo, pues sin
orden jurdico y sin autoridades los seres humanos viven en un estado de
naturaleza, de guerra de todos contra todos.
7. El bien comn
Del hecho de que los seres humanos tengamos una dimensin social y con-
vivamos colectivamente surge la pertinencia para que cada sociedad cuente
con modelos de convivencia poltica que busquen satisfacer las necesidades
bsicas de todos y la felicidad del ser humano. Esos fines a los que aspira toda
comunidad reciben el nombre de bien comn.
229

El primer planteamiento sobre el bien comn lo hizo Aristteles que

en su obra Poltica indicaba que la sociedad organizada en la polis deba
proporcionar a cada uno de sus miembros lo necesario para su bienestar y
su felicidad. Toms de Aquino seal que el bien comn acta orientando
la finalidad de la ley para garantizar el bienestar de la colectividad y de sus
componentes. El pensamiento iusnaturalista desarroll tales ideas para esta-
blecer, entre otras cosas, lmites al ejercicio del poder pblico, fundamen-
tando la resistencia frente a la opresin y explicando la convivencia social
en trminos de solidaridad. Durante el siglo xix la idea de bien comn se
sustituye por trminos como inters pblico o inters general.379
El marxismo hizo crtica al concepto bien comn porque entenda que
ste ideologizaba el inters del grupo o clase dominante como bien colecti-
vo. Para Marx y Engels slo poda hablarse de bien comn en una sociedad
sin clases, una sociedad emancipada y desalienada. Las crticas al bien comn
tambin provienen del liberalismo conservador, autores como Ludwig von
Mises o Friedrich Hayek sostuvieron que no existe ningn tipo de sociedad
que pueda ofrecer a sus miembros todo lo que desean o estiman merecer
pues se destruira a s misma. Si la crtica marxista se apoyaba en denunciar
la imposibilidad del bien comn en una sociedad dividida en clases, la crtica
liberal conservadora se centra en la disfuncionalidad del bien comn para el
correcto desarrollo de una sociedad basada en el libre mercado. En la teora
del derecho, Alf Ross mantuvo la idea de que el bien comn o cualquier
otra parecida es tan solo una metfora destinada a despertar sentimientos
altruistas en los ciudadanos que no responde en lo absoluto a las circunstan-
cias de la vida real.
En defensa del bien comn se ha dicho que se manifiesta en un doble
plano: el descriptivo que da cuenta de objetivos sociales realizados en una
sociedad al menos para el grupo mayoritario de ciudadanos, y el prescrip-
tivo que asume al bien comn como un deber ser, como un modelo ideal
de convivencia a realizar. En relacin con su significacin poltica se suele
hablar de un bien comn ptimo que es el mejor bien comn posible reali-
zado o a realizar en una sociedad poltica concreta. Este bien comn ptimo
es el resultado de dos tipos de componentes o factores: uno de contenido
que se refiere a las exigencias finalistas de los valores humanos del bien
comn segn su jerarqua cualitativa y en el marco de un orden histrico
especfico del que se deriva la urgencia de tales valores, y otro organizativo,
definido en estructuras institucionales apropiadas para la consecucin de los
valores del bien comn en un tiempo y espacio determinados.
Es importante que el bien comn no se entienda como una realidad
sustantiva con existencia propia, independiente y superior a las personas,
230

ni que tampoco se conciba como la suma de los intereses o necesidades de

las personas que integran una sociedad. El bien comn supone la construc-
cin consensual, democrtica, abierta y siempre revisable, de respuestas a las
necesidades que la vida en sociedad plantea. El bien comn, por un lado,
se compone por los derechos humanos, cuya reivindicacin, consagracin
y tutela exige la va del consenso intersubjetivo, y por otro, por el recono-
cimiento de la situacin social de la persona y de sus ineludibles deberes
para con la comunidad. En otras palabras, es la sntesis entre la libertad
individual y privada de los modernos ms la suma de la libertad solidaria y
comunitaria de los posmodernos.
II. Los derechos humanos
Los valores jurdicos se expresan y proyectan a travs de los derechos huma-

nos y, como veremos, constituyen el ncleo de estos derechos. Hoy en da
existe un gran consenso en favor de los mismos, situacin que en el pasado
no era as. El utilitarismo, el marxismo y el catolicismo tradicional negaron
los derechos humanos. La crtica del utilitarismo a los derechos humanos
fue metodolgica como consecuencia de pensar que todo derecho slo
puede proceder de leyes positivas, por lo que pensar en derechos humanos
anteriores al Estado, constitua, segn Bentham, un disparate en zancos;380
no obstante, los utilitaristas sostuvieron las libertades pblicas, la propiedad
privada y la igualdad ante la ley. Los marxistas pensaban que los derechos
humanos eran un instrumento de clase y de control social, que estaban
vinculados a la fase histrica del capitalismo, y que en la sociedad comu-
nista una sociedad sin clases, sin derecho y sin Estado desapareceran.
Por lo que ve al catolicismo tradicional el anterior al Concilio Vaticano
ii consideraba que los derechos humanos eran parte de la modernidad y
del liberalismo, y por lo mismo contrarios a los dogmas de la Iglesia.
El consenso actual a favor de los derechos humanos tiene que ver con
el desarrollo de instituciones internacionales como la onu o la oea, est
vinculado con la justificacin de la democracia y con la conviccin de que
el orden jurdico debe apoyarse en valores y principios que atiendan a la
dignidad, la libertad y la igualdad del ser humano. En casi todas las Consti-
tuciones se prev un catlogo de derechos humanos y se establecen garantas
jurdicas381 obligaciones a cargo del Estado de no hacer o de hacer, al igual
que procedimientos, mecanismos e instituciones para hacerlos efectivos.
A pesar de ello, subsisten discusiones en torno al fundamento de los dere-
231

chos fundamentales, a la manera en que pueden ser distinguidos de otros

derechos de menor jerarqua, y respecto a las medidas jurdicas y de otro tipo
presupuestales o administrativas para mejor protegerlos y garantizarlos.
En muchos ordenamientos jurdicos el catlogo de derechos fundamentales
es totalmente retrico, pues en los hechos no se cumplen ni se respetan. Bien
podemos decir, como lo hace Norberto Bobbio, que el gran problema de
los derechos humanos de nuestra poca consiste en su falta de eficacia, en la
carencia de medios jurdicos o econmicos para hacerlos realidad.382
La expresin derechos humanos tiene tanto una carga emotiva de carc-
ter positivo como una carga peyorativa de tipo ideolgico. Por ello se hace
necesario precisar qu son los derechos humanos. Esta tarea es nada fcil por-
que el concepto derechos humanos es sumamente ambiguo. As por ejem-
plo, los derechos humanos pueden ser referidos a un sistema normativo de
carcter jurdico, a un sistema moral positivo o crtico, o a un ordenamiento
como el derecho internacional; de esta suerte si los derechos humanos se
vinculan con un sistema jurdico positivo son derechos jurdicos dere-
chos fundamentales o constitucionales,383 si se relacionan con un sistema
moral son exigencias morales que pueden servir para cuestionar el derecho
positivo, y si tienen nexos con el derecho internacional son pretensiones que
muchas veces no cuentan con mecanismos jurdicos para su proteccin.
Si los entendemos como derechos jurdicos referenciados a un siste-
ma normativo podra pensarse que los derechos humanos son derechos
pblicos subjetivos (ya sea como derechos subjetivos en sentido estricto, li-
bertades, poderes o inmunidades, segn la clasificacin de Hohfeld).384 Para
aclarar lo anterior, podramos decir que los derechos humanos pueden o no
estar contemplados en las Constituciones o en los tratados internacionales,
pero la conciencia de una poca concreta los puede reivindicar; as sucedi,
por ejemplo, con el derecho a la igualdad entre el hombre y la mujer, que
en Mxico no siempre estuvo plasmado en el texto del vigente artculo 4
constitucional. Los derechos fundamentales, para ser estimados como tales,
deben preverse en las Constituciones o en los tratados. Para hacer efectivos
a los derechos fundamentales se imponen obligaciones de abstencin al Es-
tado o a determinados grupos para que las personas los realicen con libertad
garantas primarias negativas, tales como las obligaciones de no actua-
cin a cargo del Estado o de particulares para que puedan ser posibles los
derechos fundamentales como el referido a la participacin poltica. Tam-
bin existen obligaciones positivas o de prestacin garanta primaria posi-
tiva a cargo del Estado o de gobernados que hacen posible la realizacin
de los derechos a la educacin, a la salud, a la vivienda, etctera. Adems de
las garantas sustantivas o primarias, se cuenta con garantas jurisdiccionales,
232

tanto nacionales como internacionales. Entre las primeras podemos men-

cionar al juicio de amparo, las acciones de inconstitucionalidad, las contro-
versias constitucionales, el juicio para la proteccin de los derechos poltico
electorales, el juicio de revisin constitucional en materia electoral, el juicio
poltico, las facultades de investigacin de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, que obligan a los rganos judiciales o constitucionales competentes
para aplicar sanciones o declarar la invalidez o nulidad sobre actos u omisio-
nes de autoridades o de particulares que violentaron derechos fundamenta-
les al igual que garantas primarias. Entre las garantas secundarias de carcter
jurisdiccional podemos mencionar el sistema de quejas y peticiones que las
personas de un Estado pueden interponer ante instancias internacionales; en
Mxico podemos tener acceso al sistema interamericano y universal de los
derechos humanos, as como a la Corte Penal Internacional.
Segn Alexy, los derechos fundamentales pueden abordarse desde una
doble perspectiva: como normas y como posiciones jurdicas subjetivas.
Como normas, los derechos fundamentales o son principios o son reglas. Los
principios son mandatos de optimizacin, es decir, normas cuyo cumpli-
miento admite grados, segn las posibilidades fcticas y jurdicas existentes.
Las reglas por el contrario contienen un mandato definitivo que se cumple
o no se cumple, sin grados intermedios. En tanto derechos, los derechos
fundamentales definen tres posiciones jurdicas subjetivas: derechos a algo,
libertades y competencias. Los derechos a algo pueden referirse tanto a
un hacer o no hacer a cargo del Estado o de ciertos grupos. Las libertades
implican acciones u omisiones que no estn prohibidas ni son obligatorias.
Por su parte, las competencias implican la facultad de producir cambios en
las situaciones jurdicas vigentes.385
Sin embargo, los derechos humanos no pueden entenderse slo en trmi-
nos normativos, pues no son exclusivamente el correlato de obligaciones, no
derechos, sujeciones e incompetencias, sino que constituyen tambin valores
y son incomprensibles si se les desvincula de ellos, adems de que en los sis-
temas constitucionales garantistas son el criterio principal de reconocimiento
o validez del derecho.386 De lo expuesto, podramos decir que todo derecho
humano jurdico derechos fundamentales o constitucionales posee una
parte normativa como derecho pblico subjetivo, una parte axiolgica como
el valor o los valores que protegen, y una parte como criterio ltimo de vali-
dacin de las normas jurdicas secundarias. Francisco Laporta, en este sentido,
ha sealado que debe distinguirse entre el valor o los valores que constitu-
yen el ncleo de un derecho humano y las tcnicas de proteccin para su
salvaguarda como los derechos subjetivos en sentido estricto, las libertades,
los poderes o las inmunidades.387 Entender los derechos humanos en trmi-
233

nos normativos y valorativos supone que son razones para actuar de deter-
minada manera, razones para considerar justificada una conducta especfica y
para criticar otras conductas.
El concepto de derechos humanos es vago tanto intensional como ex-
tensionalmente. Intensionalmente es vago porque no es fcil sealar cules
son sus caractersticas. Entre las caractersticas que suelen mencionarse se ha-
bla de la universalidad, inalienabilidad, el carcter absoluto e individual de
los derechos humanos. No obstante, cada una de esas caractersticas genera
dudas. La universalidad entraa que los derechos humanos los tenemos por
ser personas, sin embargo, no siempre es fcil determinar cundo se em-
pieza a ser persona, o si ciertos animales tambin pueden ser sujetos de es-
tos derechos, o si las personas de generaciones futuras tambin son titulares
de derechos humanos. En cuanto a la inalienabilidad que significa que no
se puede renunciar a los derechos, encontramos que muchos derechos hu-
manos son renunciables, tales como los derechos humanos procesales de
defensa; sin embargo, a ello se podra argumentar que a lo que se renuncia
es al ejercicio de los derechos no al derecho en s. Si decimos que los dere-
chos humanos tienen un carcter absoluto, eso podra implicar que un de-
recho humano podra desplazar a otros derechos humanos, lo que no parece
ser correcto, es preferible pensar que absoluto hace alusin a que los dere-
chos humanos son las exigencias ms fuertes dentro del sistema normativo y
que, por tanto, estn por encima de otros derechos e intereses que no tienen
ese carcter. Adems, sealar que los derechos humanos son individuales no
resuelve el problema de si las minoras o determinados grupos como los
indgenas poseen derechos humanos de naturaleza colectiva.388
Extensionalmente el concepto de derechos humanos es tambin muy
vago porque existen dudas sobre su campo de aplicacin. Por ejemplo, si
hay derechos humanos de las generaciones futuras, de los animales, de las
minoras o de los pueblos.Tambin hay dudas sobre si el aborto, la eutanasia,
el consumo de drogas son derechos humanos, entre otros muchos problemas
que dificultan dilucidar y delimitar su campo de aplicacin.
Respecto a la fundamentacin de los derechos humanos,389 que tiene
que ver con las razones ltimas porque no dependen de otras que
justifican que los derechos humanos sean los que legitiman al derecho po-
sitivo o con las que sealan que es bueno comportarse conforme a ellos,
existen tambin variadas posiciones. Antes de mencionar algunas de ellas, es
importante indicar que la fundamentacin de los derechos humanos es de
naturaleza moral y que la misma se opone al relativismo y al escepticismo
tico.390 Decir que la fundamentacin es moral implica dar buenas y ltimas
razones que se obtienen consensual y discursivamente en una sociedad
234

con buenos niveles de democracia para justificar los derechos humanos.

Las razones no son polticas, histricas o religiosas. No son polticas porque
son los derechos humanos los que justifican al derecho, a las instituciones
y al Estado, y no al revs; es decir, el derecho y las instituciones son legti-
mos en cuanto se orientan a proteger y garantizar los derechos humanos.
No son histricas, porque aunque los derechos humanos hayan surgido en
determinada etapa histrica, eso no significa que ese hecho sea una justifi-
cacin es una explicacin, puesto que los derechos humanos existen
por ser sus titulares miembros de la especie humana, independientemente
del reconocimiento histrico que sobre ellos se tenga. Las razones tampoco
son religiosas, ya que las razones morales que fundamentan a los derechos
humanos estn ms all de lo que establezca una religin concreta y por
supuesto no se reducen y limitan a consideraciones religiosas; es ms, esas
razones morales tienen como caracterstica su sentido crtico y discursivo,
mismo que es oponible a cualquier dogmatismo religioso.
El relativismo moral es inaceptable para la justificacin de los derechos
humanos porque esta postura admite como vlida cualquier orientacin mo-
ral y sabemos que normativamente no da lo mismo una opcin moral que
otra. Por ejemplo, si admitimos que la integridad fsica es un derecho hu-
mano, no podemos admitir como compatible con ese derecho, slo porque
as se acepte en otro pas, la sancin a los ladrones consistente en el cerce-
namiento de una mano. Igualmente, la justificacin moral de los derechos
humanos es incompatible con el escepticismo tico es la negacin a la po-
sibilidad de fundamentar racionalmente a los derechos humanos porque
si asumimos tal actitud, no sera posible justificarlos mediante razones, stos
seran producto de la fuerza, de las emociones, de las convenciones o de la
historia, y no de razones ltimas referidas a la inviolabilidad, la autonoma o
la dignidad de las personas.391
Hay diversas escuelas filosficas que han pretendido fundamentar los
derechos humanos. Entre ellas debe destacarse el contractualismo de los si-
glos xvii y xviii, el neocontractualismo de finales del siglo xx, la teora de
la accin comunicativa de Habermas y el comunitarismo, entre otras. Para el
contractualismo clsico de la Ilustracin (Hobbes, Locke, Spinoza, Rousseau
y Kant), los derechos humanos eran inherentes a la persona, existan en el
estado de naturaleza, y la creacin del Estado y del orden jurdico tuvo por
objetivo la proteccin de los derechos. El neocontractualismo de Rawls,
Nozick y Buchanan considera que los derechos humanos son el principal
fin de las instituciones pblicas, pero existen variantes entre esos autores
en torno a qu derechos deben tener primaca, si los de libertad o los de
igualdad. La teora de la accin comunicativa de Habermas exige que en las
235

sociedades de nuestra poca existan condiciones de simetra, libertad e igual-

dad de oportunidades entre las personas para que stas decidan mediante la
deliberacin, la participacin, el dilogo y el consenso, cules son los dere-
chos y las instituciones que deben regir el funcionamiento social. En cuanto
al comunitarismo, esta corriente se remonta a Aristteles y a Hegel, para
sostener que cada comunidad define pautas morales y principios, y que los
individuos que las integran estn obligados a observar las virtudes colectivas
que establece la sociedad.392
Uno de los esfuerzos ms serios de fundamentacin de los derechos hu-
manos es el de Carlos Santiago Nino. Para el profesor argentino, los derechos
humanos pueden fundamentarse en tres principios bsicos: la inviolabilidad,
la autonoma y la dignidad de la persona humana.393 La inviolabilidad proh-
be que se puedan imponer cargas o sacrificios a ciertos individuos sin contar
con su consentimiento efectivo, siempre y cuando esas cargas o sacrificios
sean para beneficiar a la mayora de la poblacin. La autonoma prescribe
que el Estado no tiene derecho para intervenir en los planes de vida de
cada persona ni en los ideales de excelencia humana que persiga, tan solo
puede facilitarlos. La dignidad pide que tratemos a las personas de acuerdo
a sus conductas y no segn circunstancias como la raza, el sexo, las creencias,
su ideologa o sus preferencias sexuales. Por su parte, Atienza propone tres
principios en adicin a los de Nino: el de las necesidades bsicas, el de la co-
operacin, y el de solidaridad. El de las necesidades bsicas indica que todos
los seres humanos tenemos necesidades primarias la de alimentarnos, por
ejemplo y que stas tienen prioridad sobre otras necesidades de las per-
sonas que no son bsicas. El principio de cooperacin exige el apoyo de los
dems, en particular del Estado y de las organizaciones sociales. En cuanto
al principio de solidaridad, ste determina que los seres humanos tenemos
derecho a un nivel de goce de bienes y satisfactores que no imposibilite a
los dems alcanzar un grado de desarrollo semejante.394
En la evolucin de los derechos humanos encontramos diversas etapas.
La primera es la del Estado liberal del siglo xix que llega hasta las prime-
ras dos dcadas del siglo xx, en donde los derechos humanos se limita-
ban a los derechos civiles y polticos (derechos de libertad, tales como el
de reunin, expresin, imprenta, trnsito, etctera) y que implican como
obligacin para el Estado un no hacer, un no intervenir en la esfera de las
libertades humanas. La segunda etapa es la de los derechos sociales (dere-
chos econmicos, sociales y culturales) que entraan para el Estado obliga-
ciones de hacer o de dar (por eso se les denomina prestacionales) a fin de
satisfacer derechos como la salud, la educacin, la alimentacin, la vivienda,
236

etctera. Si los derechos de libertad de la primera etapa o generacin tienen

que ver con la llamada libertad negativa, los derechos sociales de la segunda
generacin estn vinculados al valor de la igualdad. Como se sabe, la Cons-
titucin mexicana de 1917 es pionera en el establecimiento de los derechos
sociales. Los derechos de la primera generacin definen al Estado liberal
y los de la segunda al Estado social. Hoy en da, la teora de los derechos
humanos se refiere a derechos de la tercera y cuarta generaciones; entre
ellos podemos mencionar los derechos ecolgicos, los derechos a la paz, al
desarrollo, derechos de la biotecnologa, de las minoras, etctera.395
Como ya se ha mencionado, es en los pases democrticos en donde el
nivel de proteccin y garanta a los derechos humanos es mayor. La razn
principal de por qu esto es as, reside en los niveles de transparencia, rendi-
cin de cuentas y en las limitaciones al gobernante que toda democracia con-
solidada comporta. No obstante lo dicho, una democracia puramente formal
o representativa, pondr el nfasis sobre todo en los derechos de libertad de
la primera generacin. Una democracia orientada al desarrollo material co-
locar a los derechos sociales en el centro de las instituciones y destinar, por
ejemplo, amplios recursos presupuestales a la consecucin de la educacin, la
salud o la alimentacin de los ciudadanos.Y una democracia participativa, en
donde los ciudadanos toman parte en las etapas interelectorales y no slo el
da de las elecciones, es muy probable que promueva y garantice los derechos
humanos en mayor medida que otras formas de democracia, puesto que ese
tipo de democracia se basa en la deliberacin y en el discurso racional. Bien
se puede manifestar que ah donde no hay democracia, es muy difcil que se
proteja y garantice con eficacia a los derechos humanos.
III. Recapitulacin
Los valores son filosficamente proyecciones de la conciencia del ser hu-

mano al mundo externo, representan preferencias que son consecuencia
de condiciones sociales e histricas. Su fundamento es racional y emprico
porque se definen en el consenso racional de seres humanos que conviven
en una sociedad abierta y democrtica. Entre los principales valores jurdi-
cos que permiten la crtica al derecho positivo y que orientan la creacin,
interpretacin y aplicacin de las normas estn la justicia, la dignidad, la
libertad, la igualdad, la solidaridad, la seguridad y el bien comn. Los valores
son a la vez extrnsecos e intrnsecos al derecho; como elementos extrn-
237

secos permiten la crtica al derecho y evalan la legitimidad del derecho

positivo, y como elementos intrnsecos se incorporan al orden jurdico para
orientarlo hacia determinados fines.
Uno de los valores ms importantes es la justicia, la que se clasifica en
justicia general, particular, conmutativa, distributiva y justicia social. La justi-
cia general garantiza la conservacin de la sociedad y permite que sta pue-
da cumplir sus fines. La justicia particular es conmutativa o distributiva. La
conmutativa regula las relaciones entre personas iguales, establece la propor-
cin entre lo que se debe dar y recibir en las relaciones entre privados y es
el fundamento del derecho civil y mercantil. La distributiva determina los
criterios para repartir los bienes y cargas pblicos entre los miembros de la
comunidad; dichos criterios pueden ser el trabajo, el mrito, las necesidades,
etctera. Existen diversas posturas sobre la justicia distributiva como el uti-
litarismo que mide el carcter de lo justo en funcin de las consecuencias
que representan las polticas pblicas en trminos de utilidad o de bienestar
empricamente verificables en la vida colectiva. En teoras basadas en los
derechos humanos como la de Rawls, Dworkin o Sen, la justicia distributi-
va debe promover las libertades y admitir las diferencias entre los miembros
de una sociedad en la medida que esa distribucin favorezca el desarrollo de
los menos aventajados. La justicia social tiene el propsito de lograr la dis-
tribucin justa de los bienes sociales y obliga a realizar las prestaciones y
contribuciones necesarias para crear la riqueza comn que permita el pro-
greso social y econmico.
La dignidad entraa que las personas no sern objeto de humillaciones
y ofensas pero supone tambin la afirmacin de la personalidad de cada
individuo. El desarrollo de cada individuo tiene que ver con su total auto-
disponibilidad, sin interferencias o impedimentos externos y con la autode-
terminacin de los individuos para que no estn predeterminados por una
razn o naturaleza ajena a ellos. La dignidad supone la autoconciencia del
ser humano como ticamente libre y tiene como fundamento la libertad y
autonoma de la persona.
De manera sinttica podemos decir que la libertad ha sido entendida
como: 1) autonoma, indeterminacin o ausencia de vnculos, presiones
o coacciones externas o de otros individuos o grupos (libertad negativa);
2) posibilidad para realizar determinadas actividades o conductas o como
el poder para participar en la designacin y en el control de los gobernan-
tes, as como en la elaboracin de las leyes (libertad positiva), y 3) libertad
como obligaciones a cargo del Estado y de ciertos grupos para que los
individuos puedan dotar de contenido las otras libertades (libertad mate-
238

rial o real). Las tres libertades son necesarias para contar con una sociedad
democrtica y un Estado de derecho.
La igualdad puede ser material o formal. La material se identifica con la
equiparacin y el equilibrio de bienes y situaciones econmicas y sociales,
con la exigencia de la igualdad del mayor nmero de individuos en el mayor
nmero de bienes. La igualdad formal o jurdica supone el respeto al princi-
pio de igualdad ante la ley. La igualdad ante la ley puede ser entendida como
generalidad, equiparacin y diferenciacin. La exigencia de generalidad nos
indica que los individuos deben ser sometidos a las mismas normas y tribu-
nales. La equiparacin implica no igualar arbitrariamente aquellas cosas entre
las que se den diferencias relevantes y no establecer diferencias entre aquellas
situaciones cuyas divergencias son irrelevantes. La diferenciacin consiste
en el tratamiento desigual de circunstancias y situaciones aparentemente
semejantes pero que requieren un tratamiento jurdico distinto. Dentro del
valor igualdad es importante destacar la discriminacin positiva para que
ciertas minoras transitoriamente reciban ventajas sociales a fin de lograr en
el mediano o largo plazo circunstancias de igualdad efectiva entre los grupos
de la comunidad. Igualmente, debe ser mencionada la igualdad poltica que
procura que los procedimientos democrticos no produzcan una sociedad
desigual en donde el poder poltico sea detentado permanentemente o por
un largo tiempo, por una minora.
El valor que entraa la cooperacin entre los miembros de una sociedad
o entre las sociedades es la solidaridad. Existen dos dimensiones de ella: la
tico poltica y la jurdica. La primera es una actitud humana que tiende a
compartir e identificarse con necesidades ajenas. La segunda supone un com-
promiso de los poderes pblicos por hacer efectiva la igualdad material.
La seguridad jurdica engloba tres significados: 1) como principio ins-
pirador de todo el ordenamiento jurdico que sustenta la legitimidad del
derecho y del Estado apoyndose en otros valores como la libertad, la igual-
dad, la justicia o el pluralismo jurdico; 2) como certeza, conocimiento de
las normas y previsibilidad en la actuacin de las autoridades, y 3) como
ausencia de riesgo en el ejercicio de las libertades que todo ciudadano tiene,
es decir, como proteccin personal y seguridad ciudadana.
El bien comn se manifiesta en un doble plano: el descriptivo que da
cuenta de objetivos sociales realizados en una sociedad al menos para el
grupo mayoritario de ciudadanos, y el prescriptivo que asume el bien co-
mn como un deber ser, como un modelo ideal de convivencia a realizar.
En relacin con su significacin poltica se suele hablar de un bien comn
ptimo que es el mejor bien comn posible realizado o a realizar en una
239

sociedad poltica concreta. Este bien comn ptimo es el resultado de dos

tipos de factores: uno de contenido que se refiere a las exigencias finalistas
de los valores humanos del bien comn segn su jerarqua cualitativa y en el
marco de un orden histrico del que se deriva la urgencia de tales valores, y
otro organizativo, que requiere de instituciones adecuadas para la consecu-
cin de los valores del bien comn en un tiempo y espacio determinados.
Los derechos humanos pueden ser referidos a un sistema normativo de
carcter, a un sistema moral positivo o crtico, o a un ordenamiento como
el derecho internacional. Si los derechos humanos se vinculan a un sistema
jurdico se conocen como derechos fundamentales, si se relacionan con un
sistema moral sern exigencias morales que pueden servir para cuestionar
el derecho positivo, y si tienen nexos con el derecho internacional son
pretensiones que muchas veces no cuentan con mecanismos jurdicos para
su proteccin. En cuanto derechos fundamentales los derechos humanos
poseen una parte normativa como derechos pblicos subjetivos, una parte
axiolgica como el valor o los valores a proteger, y una parte como criterio
ltimo de validacin de las normas jurdicas secundarias.
El concepto de derechos humanos es vago intensional como extensio-
nalmente porque no es fcil sealar cules son sus caractersticas y tambin
porque existen dudas sobre su campo de aplicacin. En cuanto a la fun-
damentacin de los derechos humanos razones ltimas que justifican a
los derechos humanos no hay un consenso establecido. Existen muchas
y varias teoras al respecto, tales como el contractualismo, el utilitarismo, el
liberalismo, la teora de la accin comunicativa, el comunitarismo, etctera;
sin embargo, la fundamentacin moral de los derechos humanos razones
que se obtienen consensual y discursivamente en una sociedad con buenos
niveles de democracia es incompatible con el relativismo y el escepticis-
mo moral. El relativismo postula que cualquier fundamento moral vale, que
no hay fundamentos mejores que otros. El escepticismo niega que pueda
haber una fundamentacin moral de los derechos humanos; para ellos, estos
derechos descansan en la fuerza, en las emociones, en la historia, etctera.
La fundamentacin de los derechos humanos en Nino descansa en tres
principios bsicos: la inviolabilidad, la autonoma y la dignidad de las perso-
nas. Atienza adiciona tres principios ms: el de las necesidades bsicas, el de
la cooperacin y el de la solidaridad. Los niveles de proteccin de los dere-
chos humanos han evolucionado histricamente. As, se puede hablar de ge-
neraciones de derechos que dan lugar a caractersticas distintas del Estado de
derecho: liberal, social, democrtico o constitucional de derecho. No debe
perderse de vista que los niveles de proteccin de los derechos humanos
estn vinculados a la democracia y a los grados de desarrollo de sta.
240

Cuestionario
1. Defina los valores jurdicos y mencione cul es su importancia.

2. Explique las tres posiciones sobre los valores jurdicos.
3. Exponga las tres posturas bsicas sobre la justicia.
4. Explique la teora de Rawls sobre la justicia.
5. Distinga entre justicia general, particular, conmutativa, distributiva
y justicia social.
6. Cul es la posicin de Dworkin en torno a la justicia?
7. Defina la justicia social.
8. En qu consiste la dignidad?
9. Analice los conceptos de dignidad en Kant y en Maihofer.
10. Explique los tres conceptos bsicos de libertad.
11. Distinga entre igualdad material y formal.
12. Explique la igualdad como generalidad, equiparacin y diferenciacin.
13. Qu son las acciones afirmativas?
14. Cules son las dos dimensiones de la solidaridad?
15. Explique los tres significados de seguridad jurdica.
16. Qu supone la realizacin del bien comn?
17. Qu posiciones filosficas se opusieron a los derechos humanos?
18. Distinga entre derechos humanos, fundamentales y garantas.
19. Cmo se abordan los derechos fundamentales en la teora de Alexy?
20. Explique las teoras de fundamentacin de los derechos humanos
en Nino y Atienza.
21. Exponga las diversas generaciones de los derechos humanos.
241

Captulo noveno
El Estado de derecho
Los elementos del Estado son el territorio que es la porcin del espacio en
que el Estado ejercita su poder; la poblacin que est constituida por los seres
humanos que pertenecen a un Estado; el poder que es la capacidad que tiene
un individuo o grupo para afectar el comportamiento de otros, y la cultura
que entraa la incorporacin al Estado de la Constitucin normativa en la que
tienen vigencia efectiva los derechos fundamentales y la democracia.
I. El origen del Estado moderno
El Estado moderno es producto de la cultura occidental y se basa en una

burocracia profesional y en un derecho racional que actan en un territorio
y sobre una poblacin asentada en l. Como apunta Heller, hacia 1303 se
perciben los primeros sntomas de la quiebra de la supremaca papal y
con ella del mundo medieval y feudal al negarse el rey de Francia a
obedecer la encclica Unam Sanctam expedida por el papa Bonifacio viii, el
ao anterior.396 Este hecho signific el principio del fin de las pretensiones
universalistas de la Iglesia y el comienzo de un proceso de secularizacin
que llevar a la Reforma. Dicha circunstancia comenz a significar que los
fenmenos jurdicos y polticos no podan verse en trminos religiosos y
que era necesario concebir el poder de los prncipes y su relacin con la
comunidad desde la racionalidad y la voluntad.
La aparicin del Estado moderno est vinculada a la consolidacin de
las primeras monarquas absolutas en Europa (Francia, Espaa e Inglaterra).
No es casual que en ese tiempo se haya introducido en la ciencia poltica
el concepto Stato que us por primera vez Maquiavelo. Segn Heller, este
proceso histrico y cultural se puede explicar as:
243

La nueva palabra Estado designa certeramente una cosa totalmente nueva por-
que, a partir del Renacimiento y en el continente europeo, las poliarquas, que
hasta entonces tenan un carcter impreciso en lo territorial y cuya coherencia
era floja e intermitente, se convierten en unidades de poder continuas y recia-
mente organizadas, con un solo ejrcito que era, adems de permanente, una
nica y competente jerarqua de funcionarios y un orden jurdico unitario,
imponiendo adems a los sbditos el deber de obediencia de carcter general.
A consecuencia de la concentracin de los instrumentos de mando, militares,
burocrticos y econmicos, en una unidad de accin poltica fenmeno que
se produce primeramente en el Norte de Italia debido al ms temprano desa-
rrollo que alcanza all la economa monetaria surge aquel monismo de poder,
relativamente esttico, que diferencia de manera caracterstica al Estado de la
Edad Moderna del territorio medieval.397
Entre las condiciones y circunstancias que dieron lugar al Estado moderno

podemos mencionar las siguientes: a) el descubrimiento de nuevas fuentes
de riqueza en el viejo y en el nuevo mundos; b) el cambio en los mtodos de
cultivo que pusieron fin al feudalismo; c) la invencin de la imprenta que min
el monopolio cultural de la Iglesia; d) la constitucin de ejrcitos nacio-
nales; e) la Reforma protestante que entra la secularizacin de las socie-
dades; f) ciertos medios de propiedad privada que se transforman en medios
pblicos orientados hacia fines polticos unitarios; g) la evolucin en la ad-
ministracin de los recursos pblicos y con ello la aparicin de una burocra-
cia profesional de carcter pblico, y h) el desarrollo de un sistema jurdico
vlido para todo un territorio originado en rganos de autoridad y no en la
costumbre o en la fe.398
Para el marxismo, el Estado se produce a consecuencia de la divisin
social del trabajo y de la divisin de la sociedad en clases. Engels considera-
ba que todo Estado expresa la naturaleza de clase, es decir, representa el
poder de una clase social sobre las otras la caracterstica dominacin-
explotacin, la organizacin territorial y la institucin de la fuerza p-
blica.399 En esta visin, con el advenimiento del comunismo futuro, y al no
existir en esa etapa clases sociales ni explotacin entre ellas, el Estado y el
derecho desapareceran.
Max Weber, desde la sociologa liberal, explica as sus orgenes:
El Estado moderno es una asociacin de dominio de tipo institucional, que en

el interior de un territorio ha tratado con xito de monopolizar la coaccin
fsica legtima como instrumento de dominio, y rene a dicho objeto los medios
244

materiales de explotacin en manos de sus directores pero habiendo expropiado

para ello a todos los funcionarios de clase autnomos, que anteriormente dis-
ponan de aquellos por derecho propio, y colocndose a s mismos, en lugar de
ellos, en la cima suprema.400
Para Weber, el Estado moderno slo puede definirse en ltima instancia a

partir de un medio especfico que, lo mismo que a toda asociacin poltica,
le es propio, esto es, la coaccin fsica:
Todo Estado se basa en la fuerza, dijo Trotsky Si slo subsistieran construc-

ciones sociales que ignoraran la coaccin como medio, el concepto de Estado
hubiera desaparecido; entonces se hubiera producido lo que se designara, con
este sentido particular del vocablo, como anarqua. Por supuesto, la coac-
cin no es en modo alguno el medio normal o nico del Estado pero s
su medio especfico. En el pasado, las asociaciones ms diversas empezando
por la familia emplearon la coaccin fsica como medio perfectamente
normal. Hoy, en cambio, habremos de decir: el Estado es aquella comunidad
humana que en el interior de un determinado territorio reclama para s,
con xito, el monopolio de la coaccin fsica legtima.401
De lo anterior, concluimos diciendo que el Estado moderno se genera,

desarrolla y transforma en un proceso de secularizacin de las sociedades
europeas, y luego en otras partes del mundo, a partir del Renacimiento. Esto
no significa que se nieguen otras formas pretritas de Estado, como se des-
prende de la teora marxista acerca de las sociedades de clases precapitalistas:
modo de produccin esclavista, modo de produccin asitico y modo de
produccin feudal. En un sentido lato constituira Estado cualquier forma
de organizacin poltica y jurdica de una sociedad. No obstante, la teora del
Estado de nuestro tiempo entiende que el Estado moderno nace con el Esta-
do absoluto, posteriormente se da, previo a la Revolucin francesa, el Estado
basado en el despotismo ilustrado de los monarcas europeos y, posteriormen-
te, aparece en el siglo xix lo que conocemos como Estado de derecho. De
ah hacia nuestros das surgen formas diversas de manifestacin del Estado
de derecho: 1) el Estado liberal abstencionista del siglo xix basado en el
principio de legalidad (las autoridades slo pueden hacer todo aquello que
las normas autorizan y los particulares todo aquello que las normas no pro-
hben) y en los derechos humanos de la primera generacin; 2) el Estado
social asistencial (Estado del bienestar) que ocupa casi todo el siglo xx y llega
aproximadamente hasta la dcada de los ochenta de ese siglo, preocupado
245

por el establecimiento de polticas pblicas a favor de los derechos econ-

micos, sociales y culturales con fuerte intervencionismo del Estado en la
economa; 3) el Estado democrtico de la segunda mitad del siglo xx que se
consolida en Europa y en otras partes del mundo despus de la crisis de los
regmenes polticos totalitarios y autoritarios y su sustitucin por regmenes
de democracia representativa, y 4) en nuestros das, el Estado constitucional
que se caracteriza: a nivel poltico y econmico por una fuerte tendencia a
la privatizacin de lo pblico y por la prdida de soberana del Estado en
beneficio de entidades supranacionales o en provecho de empresas multi-
nacionales, y en el nivel jurdico por el pluralismo jurdico, la prdida de
imperatividad, estatalidad y coactividad del derecho y su sustitucin por la
concepcin del derecho como argumentacin y con una fuerte presencia
del juez constitucional por encima de los otros poderes y rganos pblicos.
II. La legitimidad del poder del Estado
Como hasta aqu llevamos explicado, el Estado moderno tiene que ver con
un dominio o poder de carcter institucional y jurdico que en un territorio
monopoliza la fuerza fsica legtima respecto a una poblacin. Lo anterior,
sin embargo, plantea problemas en torno a la legitimidad del dominio o del
poder. Esto es, si es vlido admitir cualquier forma o manifestacin del poder
o, si el poder, para ser vlido y respetado, debe orientarse a determinados fines
y ejercerse mediante lmites y controles de carcter racional. Uno de los pri-
meros tericos que intent explicar el problema de la legitimidad del poder
fue Bodin. Este autor emancipa la idea del poder soberano de toda conexin
teolgica y funda, as, la teora constitucional. Para Bodin el Estado es el rec-
to gobierno de las familias y de lo que les es comn, con potestad soberana.
La soberana, principal atributo del Estado, se ejerce, segn Bodin, contra los
enemigos interiores y exteriores del Estado, y su expresin especfica y esen-
cial consiste en la capacidad para elaborar leyes generales, las que no pueden
atentar respecto al derecho de propiedad y la familia. En otras palabras, el
poder requiere dirigirse hacia determinados fines valiosos no hacia cual-
quier fin y ste debe estar siempre limitado por determinados derechos de
las personas para poder considerarse como legtimo.402 Alessandro Passerin
dEntrves comenta que en el pensamiento de Bodin, el soberano, aunque es
tcnicamente legibus solutus, ello no quiere decir que su poder sea arbitrario
ni desordenado, pues esto implicara una contradictio in terminis, pues el so-
berano est sujeto a la ley divina y a la natural, debe respetar la propiedad y las
246

convenciones y no puede, en fin, alterar ni derogar las normas constituciona-

les bsicas pues son condicin de legitimidad de la propia soberana.403
A partir de Bodin, la filosofa poltica y posteriormente la teora del
Estado se ha preocupado por el problema de la legitimidad del poder. Al-
gunos consideran que la legitimidad deriva del slo consenso o aceptacin
de los ciudadanos, as lo postularon las teoras racionalistas del contrato
(Hobbes, Locke, Spinoza, Rousseau, Kant).404 Para otros, la legitimidad tie-
ne relacin con el carcter del Estado, si este es democrtico, si es liberal, si
tiene una orientacin social, o si el origen y la actuacin del poder descansa
en el respeto y garanta de los derechos humanos y los procedimientos
democrticos, tal como se suele explicar en las teoras contemporneas que
niegan que el poder se legitime en la pura fuerza o exclusivamente en me-
dios represivos y disciplinarios.
Para Max Weber, la legitimidad del poder asume tres formas. Puede
legitimarse en las cualidades excepcionales que se atribuyen a un lder le-
gitimidad carismtica; tambin puede legitimarse en la creencia de lo que
siempre existi legitimidad tradicional, y en la creencia en la legalidad
legitimidad legal o racional. Esta ltima es la que ha caracterizado
al Estado de derecho en los dos ltimos siglos. La legitimidad racional o legal
significa que el poder de mandar y de ser obedecido se ejerce de una ma-
nera abstracta e impersonal; que las normas jurdicas no pueden verse como
una serie de mandatos que un superior da a un subordinado sino como una
relacin entre seres libres que aceptan las normas porque las consideran por
alguna razn valiosas, es decir, se obedece no a individuos concretos sino a
normas generales y abstractas, y que el poder de las autoridades no se basa
en la tradicin, en la costumbre o en el prestigio, sino que deriva, al menos
hoy en da en los regmenes democrticos, de elecciones libres, autnticas y
peridicas. Por otra parte, la produccin, la interpretacin y aplicacin de
las normas a cargo de las autoridades del Estado no constituyen actos arbi-
trarios sino que son el resultado de procedimientos lgicos, que se basan en
principios y reglas extrados previamente del propio sistema jurdico.405
La teora de Weber es explicativa y descriptiva y no pretende ser una
teora de la justicia. La filosofa poltica y jurdica contempornea suele dis-
tinguir entre legitimacin y legitimidad del poder. La legitimacin impli-
cara como en Weber la existencia de orden jurdico que es acatado por los
ciudadanos sin que sea necesario acreditar que ese sistema jurdico respeta
los derechos humanos y la democracia se tratara de constatar simplemen-
te si los ciudadanos obedecen y respetan ese orden jurdico aunque bajo
determinados parmetros no sea justo. En cambio, la legitimidad s entra-
a y reclama que el orden jurdico debe ser justo para acatarlo, pues de otra
247

manera, las personas no estaran obligadas a cumplirlo; un orden jurdico, por

ejemplo, sera justo para determinadas teoras si protege y garantiza derechos
humanos y promueve los principios y procedimientos democrticos.406
Uno de los filsofos ms importantes de nuestro tiempo, Jrgen Ha-
bermas, propone que el poder y el orden jurdico se legitimen a travs del
poder comunicativo, lo que supone la negacin de relaciones asimtricas e
injustas en la sociedad. Se trata de la capacidad que como personas tenemos
para interactuar con los otros e influirnos recprocamente en el contexto de
un dilogo racional en el que las diferencias de poder poltico, ideolgico o
econmico no sean obstculo para alcanzar acuerdos sobre las instituciones
y principios que rigen a una sociedad. El dilogo racional de Habermas no
puede darse en situaciones de violencia fsica o moral o ah donde las di-
ferencias econmicas o sociales se usen para que unos estn en la discusin
racional por encima de otros.Tal dilogo racional exige de un procedimiento
transparente, participativo, que brinde igualdad de oportunidades a los par-
ticipantes, y que no sofoque la crtica ni la propia discusin. La finalidad de
Habermas es la de democratizar las instituciones pblicas, poner lmites al
poder como dominacin y aumentar los espacios sociales e institucionales
regidos por el poder de la persuasin y la argumentacin racional.407
Otros autores como Claus Offe, sealan que la democracia represen-
tativa de los Estados contemporneos no promueve la legitimidad de los
sistemas jurdicos y polticos que sustenta. La democracia representativa es
incapaz de expresar, representar y proteger los intereses de todos. Existe
un derecho igual no hay discriminacin jurdica formal pero, como
consecuencia del funcionamiento efectivo del sistema econmico, y de las
instituciones representativas existe de hecho una desigualdad material. Para
Offe, ni partidos, sindicatos, medios de comunicacin o instituciones, cons-
tituyen autnticos canales de participacin. Para l, son los movimientos so-
ciales los que pueden producir un cambio y generar una nueva legitimidad
para el Estado.408
Niklas Luhmann, que es otro terico de la legitimidad, considera que
sta queda confinada al mbito de los procedimientos institucionales y ju-
rdicos, y a la formacin de expectativas socialmente fundadas, basadas en
una situacin de difusa disponibilidad social a aceptar las decisiones de los
procedimientos sin particulares motivaciones. El derecho es parte del sis-
tema social y sirve como instrumento de conciliacin y pacificacin entre
grupos y clases. El procedimiento jurdico e institucional contribuye a ca-
nalizar los conflictos, y las normas jurdicas reducen la complejidad social
y econmica, lo que permite estabilizar y hacer gobernables a los sistemas
sociales y polticos. En Luhmann la legitimidad del Estado equivale a esta-
248

bilidad del sistema jurdico y poltico, la que se logra a travs de procedi-

mientos formales e institucionales.409
En otras posturas filosficas, como en la obra de Rawls, el acento de la
legitimidad del Estado se coloca en la determinacin de principios bsicos
o fundamentales para, a partir de ah, organizar una sociedad justa y orde-
nada. Rawls considera que todas las instituciones y el derecho deben orien-
tarse a salvaguardar los principios de libertad y de igualdad para apreciarse
como legtimos.410
Lo importante de todas estas teoras es su coincidencia, consistente en
rechazar cualquier forma de expresin del poder arbitrario y sin sentido
del Estado. ste y el derecho que en el se produce, debe contener determi-
nadas calidades, como la justicia o la democracia, para que puedan valorarse
como legtimos y por tanto dignos de recibir la aceptacin y obediencia
de las personas.
III. Derecho y Estado
El derecho y el Estado suelen presentarse unidos. El surgimiento del dere-

cho de nuestro tiempo (sistemas jurdicos evolucionados) coincide con el
nacimiento del Estado moderno. Hay autores como Kelsen que identifican
al derecho con el Estado, y hasta hace muy poco tiempo todo derecho que
no tena origen estatal se consideraba que no era derecho.411 Se deca que el
derecho y el Estado eran dos caras de la misma realidad. El derecho se con-
figuraba exclusivamente como derecho estatal, como conjunto de normas
procedentes del Estado, y el Estado tambin se vea desde el punto de vista del
derecho. As Mortati afirmaba que el Estado es un ordenamiento jurdico
que tiene por finalidad general ejercer el poder soberano sobre un determi-
nado territorio y al que estn subordinados de forma necesaria los individuos
que le pertenecen.412
Este punto de vista tradicional ha sido sometido a prueba, entre otros
factores por el pluralismo jurdico, esto es, por el hecho de que pueden exis-
tir normas y ordenamientos jurdicos al margen del Estado.413 De esta suerte,
hay ordenamientos que no tienen origen en rganos de autoridad estatal
pero que el derecho estatal reconoce como propios, tal sera el caso de los
usos y costumbres de los comerciantes o recientemente en Mxico a par-
tir de 2001 de los sistemas normativos de los pueblos indgenas que han
sido reconocidos por el artculo 2 de la Constitucin. Ms problemtica es
la existencia de ordenamientos que el Estado no reconoce, como el derecho
249

cannico, que acata una parte de la poblacin, o an ms complicado la

existencia de reglas que se oponen al derecho del Estado, y que, sin embargo,
tienen vigencia como el llamado derecho informal de la calle, de los barrios
marginales, o de las compaas trasnacionales.414
Otro factor que negara la identificacin entre Estado y derecho y vi-
ceversa es el referente a zonas o espacios en donde no interviene el control
jurdico del Estado, lo que se suele llamar actos polticos que no son revi-
sados por ninguna instancia jurisdiccional. En nuestro pas, ciertas decisiones
de autoridad no son sujetas a revisin o control jurdico. Por ejemplo, las
reformas a la Constitucin por razones de fondo o sustantivas por moti-
vos de procedimiento s son susceptibles de control, escapan de cualquier
control de constitucionalidad por parte de la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin. Lo anterior significa que hay espacios de la actividad de los r-
ganos del Estado que desgraciadamente no estn vinculados en un sentido
fuerte al derecho y, de este modo, son expresin de una suerte de anomia en
las instituciones, esto es, del incumplimiento de las normas no slo por los
gobernados sino por las propias autoridades.
Derecho y Estado no pueden ser confundidos. El derecho necesita al
Estado para aplicarse y el poder del Estado requiere al derecho para le-
gitimarse. Sin derecho el poder del Estado sera pura fuerza, por eso dice
Zippelius que los principios del Estado de derecho son los instrumentos
encaminados a impedir la expansin totalitaria y, en general, el ejercicio sin
control del poder del Estado. Estos principios forman parte del intento de
dar respuesta a la vieja cuestin de cmo puedan realizarse a un mismo tiem-
po el orden y la libertad.415 De esta forma en los Estados contemporneos,
el lenguaje del Estado debe ser el lenguaje del derecho y, precisando an
ms, podramos decir, que el poder soberano del Estado se manifiesta a travs
de normas jurdicas que sustituyen el mero poder de los seres humanos,416
siempre y cuando estas normas se orienten a la proteccin de los derechos
humanos y al desarrollo de la democracia.
IV. Los elementos del Estado
Se suele definir al Estado como la organizacin jurdica de una sociedad

bajo un poder de dominacin que se ejerce en determinado territorio. De
esa definicin se concluye que son tres los elementos bsicos del Estado:
el territorio, la poblacin y el poder. El poder poltico se expresa a travs del
ordenamiento jurdico, mientras que la poblacin y el territorio constituyen
250

los mbitos personal y espacial de validez del orden jurdico. Tambin se ha

sealado que la ordenacin jurdica bajo un poder de mando es el elemento
formal del Estado, mientras que la poblacin y el territorio son sus elemen-
tos materiales. Adems de los tres elementos clsicos el territorio, la po-
blacin y el poder algunos autores agregan el elemento cultural; entiendo
por cultura a la Constitucin.
1. El territorio
El territorio es la porcin del espacio en que el Estado ejercita su poder. En

un sentido tcnico jurdico el territorio es el mbito espacial de validez en
donde se aplica el ordenamiento jurdico del Estado. Para la doctrina jurdica
alemana del siglo xix, el territorio se manifestaba en dos formas distintas,
una negativa y otra positiva. La significacin negativa implicaba que ningn
poder extrao poda ejercer su autoridad en este mbito sin el consenti-
miento del Estado, mientras que la positiva significaba que todas las personas
que viven en el mismo mbito se encuentran sujetas al poder estatal. Como
puede apreciarse, en nuestra poca y debido al desarrollo del pluralismo ju-
rdico y los impactos de la globalizacin, es posible que otras autoridades o
instancias, internas o externas, acten en un territorio sin el consentimiento
del Estado, pinsese en decisiones de organismos internacionales que pueden
tener impacto en el territorio del Estado sin el consentimiento de ste, o
en decisiones de tribunales eclesisticos que pueden tambin aplicarse en el
territorio del Estado sin que exista un consentimiento del Estado para ese
efecto.Tambin en el territorio del Estado algunas personas pueden conside-
rarse ms sujetas a otras instancias que a la autoridad del Estado, ejemplo de
ello seran los miembros del crimen organizado o de la mafia.417
Normativamente se habla de dos atributos del territorio: la impenetra-
bilidad y la indivisibilidad. La impenetrabilidad alude al principio de que
en un territorio slo puede existir un Estado. Sin embargo, este principio
sufre algunas excepciones: 1) el coimperium, cuando dos o ms Estados ejer-
cen soberana sobre un territorio; 2) en los Estados federales, el mbito
espacial de validez federal convive con los mbitos espaciales de validez de
las entidades federativas; 3) mediante tratados, como ocurre hoy en da en la
Unin Europea, los Estados miembros de la misma, permiten que normas
y decisiones de las instancias supraestaduales se apliquen en sus territorios, y
4) en virtud de una ocupacin militar o de una guerra civil, territorios del
Estado pueden quedar sustrados a las competencias de sus autoridades.
251

La indivisibilidad significa que el territorio del Estado no puede des-

unirse; sin embargo, el principio ha sido quebrantado frecuentemente: 1) a
consecuencia de guerras como las de Mxico con Texas y los Estados Uni-
dos, en donde perdimos ms de la mitad de nuestro territorio; 2) por cesio-
nes voluntarias; 3) rectificacin de fronteras, o 4) venta, como la que realiz
Santa Anna a los Estados Unidos respecto al territorio de la Mesilla.
Es importante aclarar que el vnculo entre el Estado y el territorio siem-
pre es personal de imperium y no de dominio, lo que quiere decir que
la potestad de mando del Estado se ejerce siempre sobre las personas y no
sobre las cosas. De esta suerte, los principios de impenetrabilidad e indivisi-
bilidad estn vinculados a la potestad o autoridad que el Estado ejerce sobre
las personas que habitan en su territorio.
Igualmente es fundamental precisar que por territorio no debe enten-
derse slo la superficie y el subsuelo comprendido dentro de sus fronteras. El
territorio es un espacio tridimensional que integra la superficie y el subsuelo
de sta, los mares segn lo dispone el derecho internacional, y el espacio
areo de conformidad con las normas internacionales. Los artculos 42 y 43
de la Constitucin precisan lo siguiente:
Artculo 42. El territorio nacional comprende:
I. El de las partes integrantes de la Federacin;

II. El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacen-
tes;
III. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el
Ocano Pacfico;
IV. La plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas, ca-
yos y arrecifes;
V. Las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que
fije el derecho internacional y las martimas interiores, y
VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensin y
modalidades que establezca el propio derecho internacional.
Artculo 43. Las partes integrantes de la Federacin son los Estados de Aguas-
calientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Co-
lima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo,
Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca,
Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora,
Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn, Zacatecas y el Distri-
to Federal.
252

2. La poblacin
La poblacin est constituida por los seres humanos que pertenecen a un

Estado. Desde un punto de vista jurdico tradicional, se dice que la pobla-
cin puede ser considerada como objeto o como sujeto de la actividad del
Estado. En cuanto objeto, los seres humanos que integran la poblacin se ha-
llan sometidos a la autoridad poltica del Estado (son sbditos), y como suje-
tos, son ciudadanos que participan en la formacin de la voluntad del Estado,
son miembros de la comunidad poltica en un plano de coordinacin.
El anterior punto de vista tradicional no puede en su totalidad soste-
nerse en trminos democrticos. Son las personas que integran la poblacin,
el fundamento y el fin de cualquier institucin pblica. Las personas que
integran un Estado cuentan con derechos humanos que son previos y an-
teriores al mismo, y ste slo los reconoce en sus Constituciones, aunque
nuestra Constitucin siga considerando en su artculo 1 que es sta quien
los otorga. La legitimidad del Estado y del derecho se mide por el respeto y
garanta plena de los derechos fundamentales de las personas. En las perso-
nas que integran el Estado reside la soberana y todo poder pblico dimana
del pueblo y se instituye para el beneficio de ste, adems de que el pueblo
tiene en todo tiempo el derecho inalienable de alterar o modificar la forma
de su gobierno, tal como lo establece el artculo 39 de nuestra Constitucin.
Lo anterior significa que la autoridad del Estado no puede ser arbitraria, que
el Estado se debe a las personas, porque su autoridad y legitimidad nace y se
origina en cada uno de los miembros del Estado.
Los derechos humanos son patrimonio de todas las personas, estn o no
previstos en el orden jurdico, y suelen ser entendidos como un conjunto de
facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exi-
gencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser
reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional
e internacional. En cambio, la nocin de derechos fundamentales se refiere a
aqullos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico po-
sitivo, principalmente en las normas constitucionales, y suelen gozar de una
tutela reforzada. Tal como ha dicho Robert Alexy, el sentido de los derechos
fundamentales consiste en no dejar en manos de la mayora parlamentaria la
decisin sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar
el campo de decisin del Poder Legislativo o de cualquier otra autoridad en
beneficio de los derechos. Los derechos fundamentales son derechos subje-
tivos que son universalmente adscritos a todos en cuanto personas, pero que
pueden estar restringidos a algunas personas por no contar con el estatus de
ciudadano o de persona con capacidad de obrar o de ejercicio.418
253

Respecto a las garantas, que no debemos confundir ni con los derechos

humanos ni con los derechos fundamentales, son los medios o instrumen-
tos jurdicos, institucionales o de otro tipo, que permiten que los derechos
fundamentales sean eficaces o que se tenga la posibilidad de volverlos a
su estado original en caso de que hayan sido tergiversados, violados o no
respetados. Luigi Ferrajoli distingue entre garantas sustantivas y jurisdiccio-
nales. Las garantas sustantivas o primarias pueden ser positivas o negativas.
Las primeras obligaran a abstenciones por parte del Estado y de los particu-
lares en el respeto de un derecho fundamental, mientras que las garantas
positivas obligan a actuar positivamente para cumplir con la expectativa
que derive de algn derecho. Las garantas secundarias o jurisdiccionales
son obligaciones que tienen los rganos judiciales de aplicar la sancin o
declarar la nulidad cuando constaten, en el primer caso, actos ilcitos y, en
el segundo, actos no vlidos que violen los derechos subjetivos y por tanto
tambin las garantas primarias.419
Para aclarar los conceptos anteriores, podramos decir que los derechos
humanos pueden o no estar contemplados en las Constituciones o en los tra-
tados internacionales, pero la conciencia de una poca concreta los puede rei-
vindicar; as sucedi, por ejemplo, con el derecho a la igualdad entre el hombre
y la mujer, que en Mxico no siempre estuvo plasmado en el texto del vigen-
te artculo 4 constitucional. Los derechos fundamentales, para ser estimados
como tales, deben preverse en las Constituciones o en los tratados. Para hacer
efectivos a los derechos fundamentales se imponen obligaciones de absten-
cin al Estado o a determinados grupos para que las personas los realicen con
libertad garantas primarias negativas, tales como las obligaciones de no
actuacin a cargo del Estado o de particulares para que puedan ser posibles
los derechos fundamentales como el referido a la participacin poltica.Tam-
bin existen obligaciones positivas o de prestacin garanta primaria posi-
tiva a cargo del Estado o de gobernados que hacen posible la realizacin
de los derechos a la educacin, a la salud, a la vivienda, etctera. Adems de
las garantas sustantivas o primarias, se cuenta con garantas jurisdiccionales,
tanto nacionales como internacionales. Entre las primeras podemos men-
cionar al juicio de amparo, las acciones de inconstitucionalidad, las contro-
versias constitucionales, el juicio para la proteccin de los derechos poltico
electorales, el juicio de revisin constitucional en materia electoral, el juicio
poltico, las facultades de investigacin de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin que obligan a los rganos judiciales o constitucionales competentes
para aplicar sanciones o declarar la invalidez o nulidad sobre actos u omisio-
nes de autoridades o de particulares que violentaron derechos fundamenta-
les al igual que garantas primarias. Entre las garantas secundarias de carcter
254

jurisdiccional podemos mencionar el sistema de quejas y peticiones que las

personas de un Estado pueden interponer ante instancias internacionales; en
Mxico podemos tener acceso al sistema interamericano y universal de los
derechos humanos, as como a la Corte Penal Internacional.
Histricamente, podemos hablar de generaciones de derechos funda-
mentales. Primero fueron los derechos civiles y polticos durante el siglo
xix; posteriormente los derechos econmicos, sociales y culturales en
la primera mitad del siglo xx; despus los derechos ecolgicos y a un
medio ambiente sano en la segunda mitad del siglo xx y an ahora,
y hoy se habla de derechos de la cuarta generacin como el derecho a la
paz, al desarrollo, a nuestra identidad y conservacin gentica, entre otros.
Los derechos fundamentales no slo son de carcter individual tambin hay
derechos colectivos como los de los pueblos indgenas a mantener y desa-
rrollar su cultura, tradiciones y lengua, o los derechos de minoras como los
de gnero o de los homosexuales y transexuales, etctera.
Es importante decir que todos los derechos humanos son universales,
indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. Para la Confe-
rencia Mundial de Derechos Humanos convocada por la onu y realizada en
Viena en 1993, en su Declaracin y Programa de Accin se plante que:
La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global

y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo
peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales
y regionales, as como los diversos patrimonios histricos, culturales y religio-
sos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polticos,
econmicos y culturales de promover y proteger todos los derechos humanos y
las libertades fundamentales.420
Debe sealarse que en Mxico los derechos fundamentales derechos hu-

manos positivados se encuentran previstos no slo en los primeros 29
artculos de la Constitucin. Los derechos fundamentales pueden encon-
trarse en otros preceptos como en los artculos 123, 31, 35, entre otros.
Tambin los derechos fundamentales se encuentran contemplados en los
tratados internacionales, se suelen incrementar cuando se produce una re-
forma constitucional, e igualmente pueden ser ampliados y maximizados
por la jurisprudencia constitucional que en nuestro pas establece el Poder
Judicial de la Federacin.
Un tipo de derechos que permite la vinculacin, intervencin y partici-
pacin de las personas en la vida social y en las instituciones pblicas son los
derechos polticos. stos como cualquier otro derecho fundamental pueden
255

abordarse desde una doble perspectiva: como normas y como posiciones

jurdicas subjetivas. Como normas, los derechos fundamentales o son prin-
cipios o son reglas. Los principios son mandatos de optimizacin, es decir,
normas cuyo cumplimiento admite grados, segn las posibilidades fcticas
y jurdicas existentes. Las reglas por el contrario contienen un mandato
definitivo que se cumple o no se cumple, sin grados intermedios. En tan-
to derechos, los fundamentales definen tres posiciones jurdicas subjetivas:
derechos a algo, libertades y competencias. Los derechos a algo pueden
referirse tanto a un hacer o no hacer a cargo del Estado o de ciertos gru-
pos. Las libertades implican acciones u omisiones que no estn prohibidas
ni son obligatorias. Por su parte, las competencias implican la facultad de
producir cambios en las situaciones jurdicas vigentes.421 Entre los derechos
polticos podemos mencionar el derecho de participacin en asuntos po-
lticos de los ciudadanos, el derecho de voto activo y pasivo, el derecho de
asociacin poltica, entre otros.422
A travs de los derechos polticos las personas son sujetos, dueos de s
mismos y de su destino social y poltico, y no sbditos subordinados al poder
pblico. La intervencin de las personas en la vida pblica supone el ejercicio
de derechos como el cumplimiento de obligaciones. Los derechos polticos
facultan a los ciudadanos mexicanos mayores de 18 aos que tengan modo
honesto de vivir con capacidad de ejercicio, a participar en la vida pblica
del Estado. Nuestra Constitucin, entre otros, los precisa en su artculo 35,
cuando seala que son prerrogativas tanto derechos como obligaciones
del ciudadano los siguientes:
I. Votar en las elecciones populares;

II. Poder ser votado para todos los cargos de eleccin popular y nom-
brado para cualquier otro empleo o comisin, tendiendo las calida-
des que establezca la ley;
III. Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pac-
fica en los asuntos polticos del pas;
IV. Tomar las armas en el Ejrcito o Guardia Nacional, para la defensa
de la Repblica y de sus instituciones, en los trminos que prescri-
ben las leyes, y
V. Ejercer en toda clase de negocios el derecho de peticin.
Tambin la Constitucin enumera tanto las obligaciones de los mexicanos

como las obligaciones de los ciudadanos. Segn el artculo 31 de la Consti-
tucin son obligaciones de los mexicanos:
256

I. Hacer que sus hijos o pupilos concurran a las escuelas pblicas o

privadas, para obtener la educacin preescolar, primaria y secunda-
ria, y reciban la militar, en los trminos que establezca la ley;
II. Asistir en los das y horas designados por el Ayuntamiento del lugar
en que residan, para recibir instruccin cvica y militar que los man-
tenga aptos en el ejercicio de los derechos de ciudadano, diestros en
el manejo de las armas, y conocedores de la disciplina militar;
III. Alistarse y servir en la Guardia Nacional, conforme a la ley org-
nica respectiva, para asegurar y defender la independencia, el te-
rritorio, el honor, los derechos e intereses de la Patria, as como la
tranquilidad y el orden interior, y
IV. Contribuir para los gastos pblicos, as de la Federacin, como del
Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la
manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.
Respecto a las obligaciones del ciudadano, el artculo 36 de la Constitucin,

enumera las siguientes:
I. Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la pro-

piedad que el mismo ciudadano tenga, la industria, profesin o tra-
bajo de que subsista; as como tambin inscribirse en el Registro
Nacional de Ciudadanos, en los trminos que determinen las leyes;
II. Alistarse en la Guardia nacional;
III. Votar en las elecciones populares en los trminos que seale la ley;
IV. Desempear los cargos de eleccin popular de la Federacin o de
los Estados, que en ningn caso sern gratuitos, y
V. Desempear los cargos concejiles del municipio donde resida, las
funciones electorales y las de jurado.
La pertenencia de las personas al Estado se determina por vnculo especfico

que se denomina nacionalidad, la cual es diferente a la ciudadana. La nacio-
nalidad precisa quines son considerados mexicanos mientras la ciudadana
posibilita a ciertos mexicanos mayores de 18 aos que tengan modo ho-
nesto de vivir con capacidad de ejercicio intervenir en la vida pblica y
poltica del Estado. Segn el artculo 30 de la Constitucin, la nacionalidad
mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalizacin.
Son mexicanos por nacimiento:
I. Los que nazcan en territorio de la Repblica, sea cual fuere la na-

cionalidad de sus padres;
257

II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos

en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio na-
cional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional;
III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por
naturalizacin, de padre mexicano por naturalizacin, o de madre
mexicana por naturalizacin, y
IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas,
sean de guerra o mercantes.
Son mexicanos por naturalizacin:
I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaria de Relaciones carta

de naturalizacin;
II. La mujer o el varn extranjeros que contraigan matrimonio con
varn o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su do-
micilio dentro del territorio nacional y cumplan con los dems
requisitos que al efecto seale la ley.
Como dispone al artculo 1 de la Constitucin, todo individuo, nacional o

extranjero, goza de los derechos que la Constitucin establece; sin embargo,
la propia norma fundamental en su artculo 32, precisa que para el ejercicio
de determinados cargos y funciones pblicos, se requiere ser mexicano por
nacimiento. El mismo precepto determina que los mexicanos sern preferi-
dos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de con-
cesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones de gobierno en que
no sea indispensable la calidad de ciudadano. En nuestro sistema poltico, a
diferencia de otros sistemas democrticos, a los extranjeros no se les permite
votar en las elecciones, ni siquiera en las municipales, ni ejercer el resto de
los derechos polticos.
3. El poder
Al poder en general podemos entenderlo como la capacidad que tiene un

individuo o conjunto de individuos para afectar el comportamiento de otro
u otros. En una relacin de poder pueden distinguirse diversos elementos:
los individuos o grupos entre los que se establece la relacin; el objeto, esto
es, aquello sobre lo que se tiene el poder, el comportamiento o los intereses,
y el medio o los recursos utilizados para ello. El ejercicio del poder supone
casi siempre una ventaja a favor de quien lo tiene y una desventaja para el
258

sometido. En un Estado de derecho, el poder slo se justifica si est encami-

nado a lograr intereses generales, y no los intereses particulares del individuo
o de los individuos investidos de autoridad.
El poder puede expresarse en diversos tipos. Los ms usuales son el
poder econmico, el ideolgico y el poder poltico o del Estado. El po-
der econmico se basa en la posesin o control de ciertos recursos esca-
sos. El ideolgico se apoya en la posesin de ciertas formas de saber, de
conocimientos, doctrinas e ideas y para ejercerse requiere de vas como
los medios de comunicacin electrnica. El poder poltico tiene relacin
con quin tiene o ejerce la fuerza pblica. Se dice que el poder poltico
puede ser coactivo o simple. El poder es coactivo cuando las autoridades
del Estado tienen la potestad de obligar a las personas al cumplimiento de
sus normas aun por la fuerza y contra la voluntad de los obligados (es por
eso un poder irresistible). El poder simple o disciplinario, por el contrario,
no est en condiciones de asegurar el cumplimiento de sus normas por la
fuerza y en contra de la voluntad de los obligados. En principio y esencia,
el poder del Estado es un poder coactivo.
Durante mucho tiempo se ha supuesto que al interior y exterior del Es-
tado no deba existir ningn otro poder de dominacin con carcter irresisti-
ble y que los poderes econmicos, mediticos, sociales, religiosos, internacio-
nales o del crimen organizado que se expresan dentro del Estado son poderes
derivados y subordinados a l; sin embargo, esos poderes, conocidos como
poderes fcticos o factores reales de poder, se han colocado en nuestros das,
indebidamente en muchos casos, por encima de la autoridad del Estado.
Es bien sabido que en los Estados de derecho contemporneos importa
sobre todo saber o conocer el poder que se encuentra detrs de las estruc-
turas formales del Estado, pues esos poderes son los que definen el alcance
de los poderes formales. De nada sirve, por ejemplo, estudiar el derecho
constitucional de un pas, si ese estudio no viene acompaado por el de
los factores reales de poder que determinan los significados de la Constitu-
cin. En Mxico no tendra sentido analizar el constitucionalismo del siglo
xx si no lo hacemos en el contexto que entra el partido hegemnico,
el presidencialismo, y un sistema electoral diseado y controlado desde la
Secretara de Gobernacin.423
No ganamos mucho analizando el orden jurdico formal mexicano si
no lo vemos desde el papel que sobre l desempean los partidos, los sin-
dicatos, las organizaciones empresariales, los medios de comunicacin elec-
trnica, las trasnacionales, el gobierno de los Estados Unidos y las organiza-
ciones financieras internacionales. Esos parecen ser en nuestro tiempo los
autnticos poderes que en buena medida tal vez no de manera mecnica
259

pero s determinante condicionan el actuar de los poderes y del orden ju-

rdico formal. Bien podra decirse que los poderes formales y el orden
jurdico son el reflejo de los intereses, pactos, acuerdos y decisiones de los
factores reales de poder.
El Estado de nuestros das ha sido apropiado o colonizado por par-
tidos, por medios de comunicacin electrnica, Iglesias, organismos empre-
sariales, sindicatos, empresas nacionales y trasnacionales, etctera, y el poder
de las instituciones formales son un reflejo de intereses y de decisiones
que se adoptan en mbitos diferentes a los del Estado, en donde adems,
esos intereses y decisiones no pasan la prueba de los procedimientos demo-
crticos de control ni los del Estado Constitucional. Los ciudadanos estn
muchsimas veces al margen de esas decisiones e influencias y no las pueden
controlar directamente y de raz. Son decisiones e intereses oscuros que
no pueden ser controlados por los mecanismos, procedimientos y recur-
sos que provee el Estado constitucional de derecho. La democracia y todo
el andamiaje constitucional se enfrentan a enemigos que no siempre es fcil
combatir porque operan al margen de las instituciones aunque las usan para
su provecho. En este sentido resulta fundamental saber quin est detrs de
las instituciones formales y qu mecanismos utiliza para que los servidores
pblicos acten en funcin de sus intereses.
La globalizacin ha acrecentado los riesgos para el Estado constitucional
y la democracia. Tiene impactos en la sociedad y en el Estado. El profundo
cambio histrico que caracteriza a la globalizacin puede definirse con un
solo rasgo: ha logrado someter a la sociedad, al derecho y al Estado, a los in-
tereses del mercado y del gran capital trasnacional. Mercantilizar todo tiene
como resultado la destruccin de los cimientos de nociones como inters
general o inters comn, ideas que se construyeron frente al individualismo
posesivo que no se preocupa por la solidaridad ni el inters de los dems.
La dictadura de los mercados, la circulacin de los capitales en provecho de
los intereses del capitalismo especulativo, parecen decirnos que el mercado
dicta todo, gobierna todo, engloba todo.424
Detrs de la globalizacin se afirma el poder creciente de las empresas
financieras en detrimento de los Estados, donde la articulacin entre el po-
der financiero mundial y poder poltico nacional es muy fuerte. La globali-
zacin es una ideologa que tiene dogmas. El primero, es el de la gobernanza
de empresa basada en el predominio de los beneficios nicamente para los
accionistas a costa de los trabajadores, los clientes de las empresas y el medio
ambiente, con una exigencia muy grande de rentabilidad de los fondos pro-
pios. El segundo dogma cuestiona a las conquistas sociales porque se piensa
constituyen rigideces del mercado del trabajo y adems no le preocupa el
260

estancamiento del poder adquisitivo de los trabajadores en el primer mun-

do ni la explotacin de los trabajadores en los pases que estn en vas de
desarrollo. El tercer dogma es la privatizacin y el desmantelamiento de los
servicios pblicos en beneficio de los intereses empresariales. Los instru-
mentos de la globalizacin y sus dogmas son las instituciones financieras
internacionales y los medios de comunicacin electrnica. Instituciones
como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco In-
teramericano de Desarrollo y la Organizacin Mundial del Comercio han
presionado por el desmantelamiento de las soberanas nacionales y han he-
cho que la nica ley que prevalezca sea la ley del mercado y la del ms
fuerte. Los medios de comunicacin electrnica, muchos de ellos trasnacio-
nales, se encargan de producir el consenso y la sumisin ante esta terrible
dominacin econmica, pero tambin poltica e ideolgica.
Si enmarcamos los factores reales de poder en el proceso de globaliza-
cin podemos apreciar que las principales amenazas a la independencia y li-
bertad de los ciudadanos y de los servidores pblicos del Estado, est en estas
inmensas estructuras de poder trasnacional y nacional que suelen operar al
margen del Estado o que cuando operan a travs de l, lo instrumentalizan
con el propsito de obtener beneficios que no se corresponden con los de
los ciudadanos. Las soluciones a estas amenazas pasan por: 1) preservar al
Estado y fortalecerlo mediante la integracin de la democracia ciudadana,
ello implica democratizar y transparentar sus instituciones; 2) reformar las
instituciones internacionales, a fin de abrirlas y democratizarlas; 3) reestruc-
turar el sistema financiero internacional para transparentarlo, hacerlo ms
justo y menos especulativo; 4) extraer del mbito del comercio y la mercanti-
lizacin recursos como la salud, la educacin, la cultura, etctera; 5) mun-
dializar el constitucionalismo y las estructuras constitucionales de control
del poder425 a fin de que las relaciones econmicas y otras producto de la
globalizacin no queden al margen del derecho y del control ciudadano;
6) promover un contrato global para la satisfaccin de las necesidades b-
sicas de la humanidad, dirigido a suprimir las ilegtimas desigualdades so-
cioeconmicas entre clases, gneros, etnias, regiones y naciones, etctera.
De lo dicho, cabra preguntarse qu es lo que queda de uno de los atri-
butos clsicos del poder del Estado como ha sido el de la soberana. Parece
ser que se trata de un atributo en crisis. La soberana implicaba la imposibili-
dad de existencia de cualquier poder superior al Estado y, por tanto, la au-
sencia de limitaciones impuestas a l por un poder extrao, ya sea interno o
externo; por ello el poder del Estado era el ms alto o supremo y tambin
un poder independiente. Igualmente y durante algn tiempo se consider,
aunque esa tesis es ahora unnimemente rechazada, que el poder soberano era
261

ilimitado. La ilimitacin u omnipotencia del Estado no podra aceptarse por

ningn motivo, porque eso significara que el Estado podra suprimir el orden
jurdico, la democracia o los derechos humanos. El poder del Estado siempre
ha tenido lmites. En nuestros tiempos, esos lmites son los de los derechos
humanos de las personas, y los principios y procedimientos democrticos que
se encuentran reconocidos en el orden jurdico de los propios Estados.
Formalmente, otro de los atributos del poder del Estado era la autono-
ma, lo que entraaba la capacidad del Estado para determinarse por s mis-
mo, pues se deca que el poder dejaba de ser soberano si existan limitaciones
jurdicas derivadas o impuestas por otro poder. En nuestros das, el poder del
Estado es determinado tanto en sentido positivo como negativo por otros
poderes. En sentido positivo, porque los Estados estn determinados por un
derecho internacional pblico, principalmente referido a los derechos hu-
manos, que se encuentra por encima de ellos, y en sentido negativo, porque
hay poderes externos e internos que condicionan, como ya se ha explicado
aqu, la capacidad del Estado para determinarse por s mismo; sin embargo,
el Estado contemporneo sigue conservando algunas capacidades para orga-
nizarse polticamente, de darse sus propias normas jurdicas y de actuar de
acuerdo con ellas. Es cierto que en el concierto mundial habr Estados con
ms autonoma que otros, dependiendo de la solidez de sus instituciones, de
la fortaleza de sus sociedades y del nivel de democracia que hayan alcanzado.
En la organizacin de los Estados federales es conveniente distinguir
entre la soberana del Estado federal y el grado de autonoma de las enti-
dades federativas. Los estados de la Repblica poseen grados de autonoma,
mas no soberana en el sentido clsico, porque aun cuando pueden darse
su propio orden jurdico, organizarse polticamente, y elegir y designar au-
toridades, todo ello deben hacerlo de conformidad con lo establecido en
la Constitucin. As, el artculo 40 de la norma fundamental dispone: Es
voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa,
democrtica, federal, compuesta de estados libres y soberanos en todo lo
concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una Federacin estable-
cida segn los principios de esta ley fundamental. Por su parte, el artculo
41 de la Constitucin seala que los regmenes interiores de los Estados no
pueden contravenir las disposiciones del pacto federal. Y el artculo 133 de
la Constitucin indica que los jueces de cada entidad federativa deben arre-
glarse a la Constitucin general de la Repblica.
Otro de los atributos que tericamente se han incorporado al poder, es
el de la indivisibilidad o su imposibilidad para ser dividido. Como puede
observarse, se trata de un atributo antagnico al de divisin de poderes o
de funciones del Estado. Para algunos, tal antinomia resulta falaz, pues pue-
262

de haber divisin de competencias sin que el poder resulte repartido. Desde

mi punto de vista, y ms all de lo dispuesto en el artculo 16 de la Decla-
racin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que deca
que la soberana era una, indivisible, inalienable e imprescriptible, lo cierto
es que el poder, desde un punto de vista institucional y jurdico, en los Esta-
dos contemporneos se encuentra repartido entre distintos poderes, rganos,
niveles de gobierno y en la pluralidad jurdica de ordenamientos existentes.
Desde la vertiente social el pueblo no constituye una expresin caracteri-
zada por la unidad, antes bien, las sociedades de nuestro tiempo son hete-
rogneas y multiculturales, incluyendo al pueblo que pudiera manifestarse
en una asamblea constituyente. Desde una variable poltica, el signo de los
tiempos, es la pluralidad y la diversidad poltica. En cuanto al ngulo eco-
nmico, en las sociedades de hoy encontramos a los que tienen el control
de las fuerzas productivas y econmicas, y tambin a los que sirven a los
tenedores del control.
De acuerdo con el principio de divisin horizontal del poder, son tres
los poderes: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, segn reza el contenido
del artculo 49 de la Constitucin; sin embargo, en Mxico y en muchos
otros pases, a esos tres poderes clsicos se han ido agregando otros rga-
nos de carcter constitucional autnomo que no forman parte de ninguno
de los tres poderes tradicionales. Entre los rganos constitucionales autno-
mos que existen en nuestro pas podemos mencionar al Banco de Mxico,
al Instituto Federal Electoral, y a la Comisin Nacional de los Derechos
Humanos. Adems de la divisin horizontal del poder, puede existir una
divisin vertical del mismo, que es propia de los Estados federales. En Mxi-
co, el poder verticalmente se divide en tres niveles de gobierno: el federal, el
estatal y el municipal, y una forma de organizacin jurdica especial que es
el gobierno del Distrito Federal.
En cuanto a las competencias de los tres poderes tradicionales, podemos
decir que la funcin legislativa consiste en la formulacin de normas jurdi-
cas generales; la judicial establece o determina en casos concretos el derecho
incierto o controvertido, y la ejecutiva administra y realiza dentro de los lmi-
tes previstos en las normas generales, una serie de tareas concretas, tendientes
a la realizacin de intereses generales. Es tambin importante sealar que las
competencias de cada poder pueden analizarse desde su formalidad o desde
su materialidad. As, todos los actos que realiza el Legislativo de acuerdo
con sus competencias sern formalmente legislativos; sin embargo, el Poder
Legislativo efecta algunas funciones que aunque formalmente sean legis-
lativas, materialmente pueden ser jurisdiccionales o ejecutivas. El legislativo
realiza actos materialmente jurisdiccionales cuando conoce de las responsa-
263

bilidades polticas de los altos servidores pblicos del Estado a que se refiere
el artculo 110 de la Constitucin, o puede efectuar actos materialmente ad-
ministrativos o ejecutivos, por ejemplo, cuando licita alguna obra o servicio.
Lo mismo podemos predicar de los otros dos poderes, cuyas competencias
todas formalmente sern jurisdiccionales o ejecutivas, pero material-
mente algunas de ellas por su naturaleza, contenido o sustancia correspon-
deran a cualquiera de los otros dos poderes.
4. El cuarto elemento: la cultura
La cultura para Hberle est constituida por los elementos ideales y reales
referidos al Estado y a la sociedad los cuales no se han alcanzado al
mismo tiempo en prcticamente ningn Estado constitucional, pero que
apuntan tanto a una situacin ptima de lo que debe ser como a una situa-
cin posible de lo que es. Esos elementos integrantes de la cultura son:
La dignidad humana como premisa, realizada a partir de la cultura de un pueblo

y de los derechos universales de la humanidad, vividos desde la individualidad
de ese pueblo, que encuentra su identidad en tradiciones y experiencias his-
tricas, y sus esperanzas en los deseos y la voluntad creadora hacia el futuro;
el principio de la soberana popular, pero no entendida como competencia
para la arbitrariedad ni como magnitud mstica por encima de los ciudadanos,
sino como frmula que caracteriza la unin renovada constantemente en la
voluntad y en la responsabilidad pblica; la Constitucin como contrato, en
cuyo marco son posibles y necesarios fines educativos y valores orientadores; el
principio de la divisin de poderes tanto en sentido estricto, relativo al Estado,
como en el sentido amplio del pluralismo; los principios del Estado de derecho
y el Estado social, lo mismo que el principio del Estado de cultura abierto; las
garantas de los derechos fundamentales; la independencia de la jurisdiccin,
etctera. Todo esto se incorpora en una democracia ciudadana constituida por
el principio del pluralismo.426
Segn Hberle, la cultura como conquista de la civilizacin occidental, de-

bera ser el primer elemento del Estado o por lo menos un elemento esencial.
Para este autor, la teora de los elementos del Estado tiene que estar conjugada
con la cultura, es decir, con la Constitucin democrtica. Lo anterior quiere
decir que los elementos clsicos del Estado tienen que ser completados desde
la perspectiva de la Constitucin. As, el pueblo debe ser entendido como
264

conjunto de hombres sometidos a los preceptos del derecho. El territorio

debe ser contemplado como un espacio cultural en el que se manifiestan
valores individuales y sociales, lo que entraa que no es un factum brutum. El
poder del Estado est determinado de manera cultural, no actuando de ma-
nera natural o puramente fsica o como fuerza, pues el Estado constitucional
se encuentra fundado y limitado normativamente, y se halla al servicio de
la libertad cultural. As habr tanto Estado como se encuentre constituido
en la Constitucin, lo que en todo caso slo es vlido en el marco de una
teora constitucional democrtica. Todo lo expuesto significa que se debe
tomar en serio a la Constitucin y que no son admisibles supervivencias
autoritarias en el poder pblico o en la sociedad y, aade Hberle, que si
todo el poder del Estado proviene de los ciudadanos que se encuentran
en la comunidad ciudadana, no queda o debera quedar ningn espacio para
un poder estatal extra o preconstitucional. En ese sentido la Constitucin
debe concebirse como previa al Estado, a pesar de la importancia que ste
pueda tener o conservar.427
V. La Constitucin del Estado
Se suele entender por Constitucin del Estado aquel conjunto de normas

fundamentales y superiores del ordenamiento valores, principios y re-
glas e instituciones jurdicas fundamentales que regulan la organizacin y
el ejercicio del poder pblico estatal y garantizan los derechos de los indivi-
duos y sus grupos. Las normas e instituciones de la Constitucin se refieren
a: 1) la estructura bsica del Estado, tanto desde el punto de vista de su orga-
nizacin territorial (Estado unitario, regional o federal) como desde el punto
de vista de su organizacin funcional, es decir, de los distintos mecanismos
mediante los cuales se adoptan las decisiones polticas: regulacin de las fun-
ciones del presidente, del Congreso, de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, etctera; 2) los principios valorativos que inspiran toda esa organiza-
cin y que sealan las metas que han de perseguirse con su actuacin, y 3) la
garanta y proteccin de los derechos fundamentales y libertades pblicas en
cuanto fundamento del Estado y del propio sistema jurdico.
En Mxico se dice que toda Constitucin posee una parte dogmtica
(el catlogo o conjunto de derechos fundamentales) y una parte orgnica (la
organizacin y distribucin de competencias del poder pblico). Algunos
aaden como elemento determinante para que haya Constitucin, el prin-
265

cipio de supremaca constitucional que como elemento fundamental ex-

plica la jerarqua de las normas, la validez jurdica y el sistema de fuentes
en el ordenamiento.
Por mi parte considero atendiendo a la evolucin del Estado de dere-
cho de nuestro tiempo que se denomina por algunos autores como Estado
constitucional y democrtico de derecho428 que toda Constitucin de-
biera contar con los siguientes elementos: 1) catlogo amplio y con garan-
tas suficientes de proteccin de los derechos fundamentales de las distintas
generaciones de derechos; 2) organizacin democrtica del poder, es decir,
una construccin de las instituciones pblicas de abajo, desde la ciudadana,
hacia arriba, a los gobernantes; 3) supremaca constitucional que haga efec-
tiva la idea de Constitucin normativa, esto es, una Constitucin en donde
coincida la facticidad (el ser) con la propia norma constitucional (el deber
ser); 4) mecanismos suficientes de defensa o control constitucional a dispo-
siciones de los ciudadanos y autoridades, para que no exista decisin o acto
de autoridad ajeno al control constitucional; 5) instrumentos participativos
y deliberativos para que la democracia no slo sea de carcter representa-
tivo-electoral sino que el ciudadano pueda tener medios y armas jurdicas
para influir en sus gobernantes en aquellos periodos en donde no hay elec-
ciones; 6) mecanismos anticorrupcin que realicen la transparencia en el
funcionamiento de las instituciones y que obliguen a la rendicin de cuentas
de los gobernantes, y 7) instrumentos de control jurdico y democrtico por
el gobierno y los ciudadanos a los poderes fcticos (intereses trasnacionales,
medios de comunicacin electrnica, partidos, sindicatos, Iglesias, organiza-
ciones empresariales, etctera).
Existen distintos tipos de Constituciones. Una de las ms famosas ti-
pologas es la de Loewenstein, que aludi a las Constituciones semnticas,
nominales y normativas. Las Constituciones semnticas son aqullas en
donde las normas constitucionales y el ordenamiento jurdico en su con-
junto no limitan al poder, al contrario, la Constitucin es instrumento
para regular el poder a conveniencia de quien lo posee y para estabilizar
y eternizar su intervencin y dominio en la comunidad. La Constitucin
nominal es aquella que a pesar de su perfeccin formal normativa no es
observada en la realidad ni por los gobernantes ni por los ciudadanos. En
cuanto a la Constitucin normativa, sta garantiza los derechos fundamen-
tales y postula un rgimen democrtico que s es acatado en la realidad.429
Las Constituciones semnticas son propias de regmenes totalitarios o au-
toritarios, las nominales existen en sistemas polticos subdesarrollados y
poco institucionalizados, y las normativas son expresin de Estados cons-
titucionales y democrticos de derecho.
266

Durante el siglo xix en Europa y dependiendo de la correlacin de

fuerzas, del nivel de dominio que ejerca el monarca sobre la burguesa o,
de la burguesa sobre el monarca, se habl de Constituciones otorgadas, pac-
tadas e impuestas. Las otorgadas emanaban de la voluntad del monarca que
se autolimitaba en ellas. Las pactadas reflejaban una situacin de equilibrio
entre partes en lucha, y las impuestas reflejaban el triunfo de la burguesa.
Otro criterio de clasificacin de la Constitucin alude a las Constitu-
ciones escritas y consuetudinarias. En las escritas hay un texto definido que
recoge las normas y las instituciones. Ejemplos de Constituciones escritas son
la mexicana y la de los Estados Unidos. Las Constituciones consuetudinarias
o no escritas no se encuentran recogidas en un texto normativo. Un ejemplo
de Constitucin consuetudinaria es la de la Gran Bretaa, aunque se debe
sealar que en Gran Bretaa existen numerosos documentos que contienen
normas constitucionales escritas como la Magna Carta (1215), el Agreement
of the People (1649), el Instrument of Government (1653), el Bill of Rights
(1688), el Act of Settlement (1701), los Parliament Act (1911 y 1949), y la
Crown Proceeding Act (1947), etctera.
Tambin es posible distinguir entre Constituciones breves y extensas.
La Constitucin breve ms conocida es la de los Estados Unidos, en vigor
desde 1787, que cuenta con siete artculos y 27 enmiendas. Amrica Latina,
es ejemplo de Constituciones extensas, la reciente Constitucin ecuatoria-
na cuenta con 444 artculos.
Un criterio clasificador de Constituciones est en funcin de su mayor o
menor facilidad de reforma. Esta distincin la hizo James Bryce quien distin-
gui entre Constituciones flexibles que se pueden reformar por las mismas
autoridades y procedimientos que las leyes secundarias, y Constituciones
rgidas que necesitan de autoridades especficas y de un procedimiento re-
forzado o cualificado para modificar o cambiar los preceptos de una Cons-
titucin.430 Mxico tiene formalmente una Constitucin rgida, que para
ser reformada necesita de un rgano especial el poder revisor y de un
procedimiento agravado que se encuentra previsto en el artculo 135 de la
norma fundamental, mismo que establece:
La presente Constitucin puede ser adicionada o reformada. Para que las adi-
ciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso
de la Unin, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes,
acuerde las reformas o adiciones, y que stas sean aprobadas por la mayora de
las legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unin o la Comisin Perma-
nente, en su caso, harn el cmputo de los votos de las Legislaturas y la decla-
racin de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.
267

Desde la ciencia poltica se distingue entre Constituciones de compromiso

y de hegemona, segn surjan del acuerdo entre fuerzas polticas contra-
puestas, o sean fruto de una situacin de predominio poltico. Las Consti-
tuciones de compromiso se han dado despus de las negociaciones exitosas
de una transicin a la democracia, tal es el caso de la Constitucin Espao-
la de 1978. Las Constituciones de hegemona implican el predominio de
una fuerza poltica sobre las dems; las Constituciones mexicanas de 1857
y 1917 son ms Constituciones de hegemona que de compromiso.
Las Constituciones tambin pueden ser clasificadas segn su orienta-
cin ideolgica preponderante: liberales, demoliberales, socialistas, autori-
tarias, totalitarias, etctera. Una clasificacin reciente discriminara entre
Constituciones dctiles y Constituciones no dctiles. Las dctiles tendran
capacidad para adaptarse a las circunstancias cambiantes de la sociedad y las
otras tendran dificultades para hacerlo.
VI. El Estado de derecho y su evolucin
Se dice que el Estado de derecho no designa ninguna realidad, sino un

ideal, el ideal de las instituciones pblicas sometidas a las leyes igual que los
gobernados. El Estado de derecho no ha existido nunca como obra ya dada,
y tampoco, jams, de una vez para siempre. Es una vara de medir ideal de
las actuaciones de las instituciones pblicas, de las personas que las rigen,
respecto del acatamiento de las leyes, excluye que se pueda predicar descrip-
tivamente de ninguno de los Estados existentes. Es un ideal regulativo segn
la expresin kantiana que debe guiar la orientacin de las normas, institu-
ciones, conductas, interpretaciones y argumentaciones de la autoridad.431
Existen modelos diversos de Estado de derecho, dependiendo de la pro-
fundidad que se quiera dar al concepto; sin embargo, existen categoras b-
sicas o iniciales que no se pueden perder de vista, entre ellas se destacan: la
limitacin y control del poder, su origen en la soberana popular y, su destino,
los derechos fundamentales. De acuerdo con la amplitud y contenido de los
elementos del Estado de derecho, ste ser ms o menos apto para promo-
ver derechos humanos y limitar al poder. Como desde hace tiempo se dijo,
Estado de derecho no implica slo que el Estado produzca y tenga leyes o
normas,432 pues un Estado dedicado a la produccin normativa, sin lmites
al poder, sin base en la soberana y sin derechos humanos, no es un Estado
de derecho. La experiencia histrica del autoritarismo y del totalitarismo as
lo demuestra. La pura legalidad no implica que haya Estado de derecho.
268

Hoy estamos viendo surgir un nuevo tipo o modelo de Estado de de-

recho. Menos interventor ms regulador. La crisis del Estado del bienestar,
el tipo de Estado que estuvo en vigor desde la dcada de los treinta hasta
la de los ochenta del siglo xx, ha orientado a un replanteamiento de todo
el esquema. Nuevos factores ponen en riesgo la supervivencia del mismo
Estado. Es evidente que la crisis de la soberana por el impacto de la globali-
zacin obliga a repensar temas como la necesidad de un constitucionalismo
mundial;433 tambin la sociedad se fragmenta cada vez ms y es importante
plantearla en trminos multiculturales o pluritnicos; minoras ms activas
exigen la garanta de sus derechos; los medios de comunicacin electrnica
intentan suplantar la esfera pblica participativa y deliberativa que se pudo
ir construyendo paulatinamente en las etapas previas, aunque nunca se haya
logrado concluir esa tarea; la Constitucin adquiere un rango normativo
desconocido hasta entonces, y se entiende que el imperio es sobre todo de
los derechos, ms que de la ley. Sin lugar a dudas, este tipo nuevo de Estado
tiene un garante, no en el legislador del siglo xix, o el administrador p-
blico de buena parte del xx, sino en el juez constitucional. En el nuevo Es-
tado constitucional de derecho se replantea la nocin de democracia, ya no
basada exclusivamente en la nocin de regla de las mayoras; ahora se insiste
en el papel limitador y de control al poder que ejercen unos derechos fun-
damentales garantizados por el juez constitucional; muchas de las categoras
jurdicas tradicionales se reformulan, tales como la legalidad, la divisin de
poderes, el control de la constitucionalidad, la estatalidad y la coactividad
del derecho. De la interpretacin de las normas como ejercicio mecnico y
silogstico, se pasa a la argumentacin y de aqu a la hermenutica.434
Los elementos ms bsicos de todo Estado de derecho como institucio-
nalizacin jurdica de la democracia implicaran: 1) principio de legalidad
que entraa la actuacin del gobernante sometida a la ley, en nuestra poca
habra que agregar que sobre todo a la ley suprema, la Constitucin; 2) la ley
debe ser producto de la libre participacin y representacin de los integran-
tes del grupo social, es decir, por medio de la voluntad de todos, lo que exige
correctivos muy fuertes a la democracia representativa para lograrlo (esos co-
rrectivos son los de la democracia participativa y deliberativa); 3) la principal
ley es la Constitucin. La validez jurdica se determina desde la Constitu-
cin por lo que los mecanismos de control constitucional deben funcionar
efectivamente para lograr ese propsito; 4) divisin del poder, tanto vertical
como horizontal, pues el Estado de derecho es incompatible con cual-
quier esquema de concentracin de poder, por lo que la descentralizacin
del poder y el federalismo deben ser llevados a sus ltimas consecuencias;
5) control del poder y fiscalizacin del mismo, es decir, el Estado de derecho
269

implica fuertes mecanismos de accountability vertical y horizontal. Respecto

a estos ltimos es impensable un Estado de derecho sin mecanismos eficaces
como tribunales constitucionales, de legalidad, contencioso-administrati-
vos, ministerios pblicos autnomos, rganos de control interno y externo
de la actividad econmico-financiera del Estado, adems de instrumentos
vigorosos de control social o ciudadano del poder, y 6) proteccin plena
con suficientes garantas a los derechos civiles, polticos, econmicos,
sociales y culturales y a las nuevas generaciones de derechos.
En estos dos siglos, el Estado de derecho, tericamente fue primero
liberal siglo xix, social o del bienestar despus primera mitad del
siglo xx, posteriormente democrtico en la segunda mitad del siglo
xx y, en este momento, sobre todo, constitucional. Bien podramos decir,
a nivel normativo, que el Estado de derecho de nuestra poca debera ser un
Estado liberal, social, democrtico y constitucional de derecho. Un Estado
de derecho de este tipo debe agregar a su catlogo de derechos humanos, la
proteccin de las minoras tnicas, sexuales, de los inmigrantes, debe tener
relacin con la paz y con el medio ambiente. El Estado de derecho de esta
poca como institucionalizacin jurdica de la democracia se identifica
con la idea de unos derechos humanos fuertes, en donde ni las mayoras le-
gislativas pueden decidir sobre los mismos para restringirlos o para impedir
su desarrollo.435 Los derechos en el nuevo esquema de Estado constitucional
vienen protegidos, blindados por un texto rgido, la Constitucin, y gozan
de garantas jurisdiccionales que permiten declarar la invalidez de aquellas
normas que los desnaturalicen. El proceso democrtico puede decidir la
mayor expansin de los derechos pero nunca su restriccin o limitacin.
Hoy en da es incompatible con un Estado constitucional democrtico de
derecho, la vulneracin, por accin o por omisin, de ese ncleo relativa-
mente rgido de derechos bsicos, de mnimos indisponibles para las mayo-
ras legislativas en nombre de la proteccin de todos los ciudadanos.436
Al Estado de derecho se le suele agregar el elemento de la accountability
o de rendicin de cuentas. Guillermo ODonnell seala que el Estado de
derecho debe ser genuinamente democrtico, asegurar los derechos pol-
ticos, las libertades civiles y los mecanismos de accountability,437 pues ello
preserva la igualdad poltica, evita los abusos del poder estatal y privado. Se-
gn ODonnell, slo cuando el Estado afirma y promueve las dimensiones
democrticas de derechos, la igualdad y la accountability, son los gobiernos
sensibles a los intereses y demandas de la mayora de la ciudadana. Los meca-
nismos de accountability son desde el punto de vista de ODonnell, la piedra
de toque, el elemento angular del Estado de derecho y tienen por propsito
270

limitar el poder democrtica y jurdicamente, a travs de la exigencia de

rendicin de cuentas de los gobernados a los gobernantes. Todos los me-
canismos de accountability tienen el mismo objetivo que es el de supervisar,
exigir cuentas, vigilar, fiscalizar, reclamar y sancionar al poder, ya sea pbli-
co o privado: 1) la accountability vertical-electoral propone la existencia de
elecciones competitivas, limpias y equitativas para que el gobernante tenga
origen democrtico y rinda cuentas durante su mandato; 2) la accountabi-
lity vertical-social es ejercida por los ciudadanos a travs de los medios de
democracia directa como el referndum, el plebiscito, la consulta, la revo-
cacin de mandato, etctera, y busca perfeccionar la pura democracia repre-
sentativa y prevenir, conocer, compensar, refrendar, rechazar o castigar actos
u omisiones de los funcionarios pblicos, y 3) la accountability horizontal a
cargo de instituciones autorizadas del Estado como el Poder Judicial, los
rganos de transparencia y acceso a la informacin pblica, el ministerio
pblico, las comisiones de derechos humanos, las auditoras superiores de
fiscalizacin, tanto estatales como de la federacin, son para conocer y exigir
informacin pblica, y para vigilar, supervisar, prevenir, compensar y san-
cionar actos de funcionarios pblicos. Para ODonnell, la accountability hori-
zontal da al Estado de derecho efectividad, pues en el Estado de derecho no
basta una legislacin adecuada sino tambin redes de instituciones estatales
que converjan para asegurar la efectividad de un sistema legal.438
Sin embargo, los controles verticales de carcter electoral y los hori-
zontales de carcter institucional deben ser complementados con la par-
ticipacin ciudadana, es necesario contar con una sociedad civil activa y
medios de comunicacin autnomos.439 La sociedad civil debe contar con
instrumentos jurdicos para ejercer la supervisin y vigilancia a las autori-
dades. Estas armas consisten en instrumentos de democracia directa como
el referndum, la revocacin del mandato y la iniciativa legislativa popular.
En su diseo y ejecucin estas vas no deben ser administradas por alguno
de los poderes tradicionales, sino por rganos constitucionales autnomos
como las autoridades electorales y con la propia supervisin ciudadana. A
los mecanismos de democracia directa deben agregarse otros, tal como la
posibilidad de que sectores sociales puedan proponer ante las cmaras del
Congreso comisiones especiales, ya sea de investigacin o de otro gnero. En
la planeacin, programacin e implementacin de polticas y programas p-
blicos debe considerarse legalmente la intervencin de la sociedad en cada
una de las etapas del procedimiento. En el mbito del Poder Judicial, se debe
prever la accin ciudadana o popular de inconstitucionalidad, la proteccin
de intereses difusos o colectivos, la derogacin del concepto inters jurdi-
271

co en los litigios de naturaleza pblica o que no ataan a intereses privados,

la incorporacin de la figura del amicus curiae y, desde luego, la participacin
de los ciudadanos en los procesos de designacin de las titularidades judiciales
y de rganos autnomos ms importantes. Las medidas anteriores en los tres
poderes y en los rganos constitucionales autnomos, deben venir acompa-
adas por normas de acceso a la informacin y transparencia ms amplias
que las actuales. Sobre todo, la necesaria transparencia en los procedimientos
administrativos, legislativos, judiciales y en los de los rganos autnomos.
La sociedad civil debe contar con otros medios de control, tales como
las auditoras ciudadanas, los ombudsman sociales, las diferentes vas de
movilizacin social, y con la garanta de que se respetarn formas de protesta
sociales como la resistencia, la desobediencia civil y la objecin de concien-
cia.440 De lo que se trata es que la sociedad civil siempre cuente con armas,
de preferencia jurdicas, para supervisar, vigilar y controlar a las instituciones
y a los responsables de stas. La idea es que la sociedad civil promueva con-
diciones ms participativas y deliberativas en el mundo institucional y social.
Se pretende generar un debate sobre cuestiones tales como los mandatos
imperativos respecto a los gobernantes electos, que pueden favorecer polti-
cas deliberativas y obligar a la comunidad a llegar a un acuerdo sobre lo que
se va exigir a sus mandatarios; de insistir en la representacin por grupos,
dado que sta puede constituir una forma de resolver problemas sociales o
econmicos que parecen irresolubles; obligar a los medios de comunica-
cin a ocuparse de cuestiones de inters pblico y de hacerlo confrontando
varios puntos de vista, subsidiando expresiones o voces no escuchadas por
ser minoritarias, y poniendo a su alcance de forma gratuita a los medios de
comunicacin electrnica para ventilar sus puntos de vista; consultar a los
sectores afectados antes de la aprobacin de polticas pblicas o leyes; des-
centralizando decisiones, etctera.441 En este sentido, las polticas de gnero
o respecto a minoras deben tener prioridad para generar ms condiciones
participativas y deliberativas sobre las diferentes concepciones de vida.
Como dice Bckenfrde, un pueblo que organiza y establece su vida
democrtica debe tener la fuerza y la disposicin adecuada para perseverar.
La democracia, as, es una forma de Estado ambiciosa, incluso probablemente
difcil, y su condicin de existencia es que existan unos amplios cimientos
de cultura poltica.442
272

VII. Recapitulacin
El Estado moderno es producto de la cultura occidental y se basa en una

burocracia profesional y en un derecho racional que actan en un territorio
y sobre una poblacin asentada en l. Entre las condiciones y circunstancias
que dieron lugar al Estado moderno podemos mencionar las siguientes: a) el
descubrimiento de nuevas fuentes de riqueza en el viejo y en el nuevo mun-
do; b) el cambio en los mtodos de cultivo que pusieron fin al feudalismo;
c) la invencin de la imprenta que min el monopolio cultural de la Iglesia;
d) la constitucin de ejrcitos nacionales; e) la Reforma protestante que
entra la secularizacin de las sociedades; f) ciertos medios de propiedad
privada que se transforman en medios pblicos orientados hacia fines pol-
ticos unitarios; g) la evolucin en la administracin de los recursos pblicos
y con ello la aparicin de una burocracia profesional de carcter pblico, y
h) el desarrollo de un sistema jurdico vlido para todo un territorio origi-
nado en rganos de autoridad y no en la costumbre o en la fe.
La teora del Estado de nuestro tiempo entiende que el Estado moderno
nace con el Estado absoluto, con posterioridad a la Revolucin francesa
surge el Estado de derecho, que se ha manifestado como: 1) el Estado liberal
abstencionista del siglo xix basado en el principio de legalidad (las autorida-
des slo pueden hacer todo aquello que las normas autorizan y los particu-
lares todo aquello que las normas no prohben) y en los derechos humanos
de la primera generacin; 2) el Estado social asistencial (Estado del bienes-
tar) que ocupa casi todo el siglo xx y llega hasta aproximadamente la dcada
de los ochenta de ese siglo, preocupado por el establecimiento de polticas
pblicas a favor de los derechos econmicos, sociales y culturales con fuerte
intervencionismo del Estado en la economa; 3) el Estado democrtico de
la segunda mitad del siglo xx que se consolida en Europa y en otras par-
tes del mundo despus de la crisis de los regmenes polticos totalitarios y
autoritarios y su sustitucin por regmenes de democracia representativa,
y 4) en nuestros das, el Estado constitucional que se caracteriza: a nivel
poltico y econmico por una fuerte tendencia a la privatizacin de lo p-
blico y por la prdida de soberana del Estado en beneficio de entidades
supranacionales o en provecho de empresas multinacionales, y en el nivel
jurdico por el pluralismo jurdico, la prdida de imperatividad, estatalidad
y coactividad del derecho y su sustitucin por la concepcin del derecho
como argumentacin y con una fuerte presencia del juez constitucional por
encima de los otros poderes y rganos pblicos.
El Estado moderno tiene que ver con un dominio o poder de carcter
institucional y jurdico que en un territorio monopoliza la fuerza fsica leg-
273

tima respecto a una poblacin. Lo anterior, sin embargo, plantea problemas

en torno a la legitimidad del dominio o del poder. Esto es, si es vlido admi-
tir cualquier forma o manifestacin del poder o, si el poder, para ser vlido y
respetado, debe orientarse a determinados fines y ejercerse mediante lmites
y controles de carcter racional.
Para Max Weber, la legitimidad del poder asume tres formas. Puede
legitimarse en las cualidades excepcionales que se atribuyen a un lder le-
gitimidad carismtica; tambin puede legitimarse en la creencia de lo que
siempre existi legitimidad tradicional, y en la creencia en la legalidad
legitimidad legal o racional. Esta ltima es la que ha caracterizado al
Estado de derecho en los dos ltimos siglos.
Jrgen Habermas propone que el poder y el orden jurdico se legitimen
a travs del poder comunicativo, lo que supone la negacin de relaciones
asimtricas e injustas en la sociedad. Se trata de la capacidad que como per-
sonas tenemos para interactuar con los otros e influirnos recprocamente en
el contexto de un dilogo racional en el que las diferencias de poder poltico,
ideolgico o econmico no sean obstculo para alcanzar acuerdos sobre las
instituciones y principios que rigen a una sociedad. El dilogo racional de
Habermas no puede darse en situaciones de violencia fsica o moral o ah
donde las diferencias econmicas o sociales se usen para que unos estn en
la discusin racional por encima de otros. Tal dilogo racional exige de un
procedimiento transparente, participativo, que brinde igualdad de oportuni-
dades a los participantes, y que no sofoque la crtica ni la propia discusin. La
finalidad de Habermas es la de democratizar las instituciones pblicas, poner
lmites al poder como dominacin, y aumentar los espacios sociales e institu-
cionales regidos por el poder de la persuasin y la argumentacin racional.
El pluralismo jurdico y las zonas o espacios en donde no interviene el
control jurdico del Estado ponen en entredicho la idea de que toda norma
jurdica es creada por el Estado. De esta suerte, el Estado no es slo el orde-
namiento jurdico que tiene por finalidad general ejercer el poder soberano
sobre un determinado territorio y al que estn subordinados de forma nece-
saria los individuos que le pertenecen.
Los elementos del Estado son el territorio, la poblacin, el poder y la
cultura. El territorio es la porcin del espacio en que el Estado ejercita su
poder, es el mbito espacial de validez en donde se aplica el ordenamiento
jurdico. La poblacin est constituida por los seres humanos que pertenecen
a un Estado, es el mbito personal de validez sobre quin se aplica el orde-
namiento jurdico. El poder es la capacidad que tiene un individuo o grupo
para afectar el comportamiento de otros, jurdicamente se realiza mediante
la competencia del Estado para crear y aplicar normas jurdicas coactivas. La
274

cultura entraa la incorporacin al Estado de la Constitucin normativa en

la que tienen vigencia efectiva los derechos fundamentales y la democracia.
Las normas e instituciones de la Constitucin se refieren a: 1) la es-
tructura bsica del Estado, tanto desde el punto de vista de su organizacin
territorial (Estado unitario, regional o federal) como desde el punto de vista
de su organizacin funcional, es decir, de los distintos mecanismos mediante
los cuales se adoptan las decisiones polticas: regulacin de las funciones del
presidente, del Congreso, de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, et-
ctera; 2) los principios valorativos que inspiran toda esa organizacin y que
sealan las metas que han de perseguirse con su actuacin, y 3) la garanta
y proteccin de los derechos fundamentales y libertades pblicas en cuanto
fundamento del Estado y del propio sistema jurdico.
En Mxico se dice que toda Constitucin posee una parte dogmtica (ca-
tlogo o conjunto de derechos fundamentales) y una orgnica (organizacin
y distribucin de competencias del poder pblico). Algunos aaden como
elemento determinante para que haya Constitucin, el principio de supre-
maca constitucional que como elemento fundamental explica la jerarqua de
las normas, la validez jurdica y el sistema de fuentes en el ordenamiento.
Por mi parte considero atendiendo a la evolucin del Estado de dere-
cho de nuestro tiempo, que se denomina por algunos autores como Estado
Constitucional y democrtico de derecho que toda Constitucin debie-
ra contar con los siguientes elementos: 1) catlogo amplio y con garantas
suficientes de proteccin de los derechos fundamentales de las distintas ge-
neraciones de derechos; 2) organizacin democrtica del poder, es decir,
una construccin de las instituciones pblicas de abajo, desde la ciudadana,
hacia arriba, a los gobernantes; 3) supremaca constitucional que haga efec-
tiva la idea de Constitucin normativa, esto es, una Constitucin en donde
coincida la facticidad (el ser) con la propia norma constitucional (el de-
ber ser); 4) mecanismos suficientes de defensa o control constitucional a
disposiciones de los ciudadanos y autoridades, para que no exista decisin
o acto de autoridad ajeno al control constitucional; 5) instrumentos par-
ticipativos y deliberativos para que la democracia no slo sea de carcter
representativo-electoral sino que el ciudadano pueda tener medios y armas
jurdicas para influir en sus gobernantes en aquellos periodos en donde no
hay elecciones; 6) mecanismos anticorrupcin que realicen la transparencia
en el funcionamiento de las instituciones y que obliguen a la rendicin de
cuentas de los gobernantes, y 7) instrumentos de control jurdico y demo-
crtico por el gobierno y los ciudadanos a los poderes fcticos (intereses
trasnacionales, medios de comunicacin electrnica, partidos, sindicatos,
Iglesias, organizaciones empresariales, etctera).
275

Cuestionario
1. Cmo surge el Estado moderno? cules fueron las circunstancias

que lo hicieron surgir?
2. Cmo define Max Weber al Estado moderno?
3. Explique el proceso de evolucin del Estado de derecho.
4. Por qu el poder, el Estado y el derecho deben ser legtimos?
5. Explique las tres formas de legitimidad segn Max Weber.
6. Exponga las ideas sobre la legitimidad en Habermas, Offe,
Luhmann y Rawls.
7. En qu casos el derecho y el Estado no se manifiestan unidos?
8. Explique los elementos de impenetrabilidad e indivisibilidad
del territorio.
9. Por qu no puede dejarse en manos de las mayoras parlamentarias
a los derechos fundamentales?
10. En dnde se encuentran previstos los derechos fundamentales?
11. Explique las posiciones jurdicas subjetivas de los derechos
fundamentales.
12 Qu son los derechos polticos?
13. Enumere las obligaciones de los mexicanos y de los ciudadanos.
14. Explique la nacionalidad por nacimiento y por naturalizacin.
15. Cules son las restricciones de los extranjeros en materia
de derechos polticos?
16. Explique el poder econmico, ideolgico y el poltico.
17. Explique el concepto de soberana y por qu se encuentra en crisis.
18. Distinga entre soberana de la Federacin y autonoma
de las entidades federativas.
19. En qu consiste el dogma de la indivisibilidad del poder?
20. Explique el principio de divisin de poderes, tanto horizontal
como vertical.
276

21. Qu son los rganos constitucionales autnomos?

22. Exponga las competencias formal y materialmente legislativas,
judiciales y administrativas del Estado.
23. En qu consiste la cultura como elemento del Estado segn Hberle?
24. Cules son los elementos de la Constitucin que propone el autor?
25. Cules son los elementos mnimos de un Estado de derecho?
277

Captulo dcimo
Interpretacin, aplicacin y argumentacin
Interpretacin, aplicacin y argumentacin no son conceptos equivalentes ni

accesibles. En trminos generales, la interpretacin alude a la atribucin de sig-
nificados de las normas; la aplicacin a la determinacin para el caso concreto
de una nueva norma, casi siempre de carcter individual, y la argumentacin
se refiere a las justificaciones normativas, narrativas, fcticas y axiolgicas de la
decisin del intrprete, las que son obligatorias cuando se trata de autoridades.
I. Introduccin
El derecho de nuestro tiempo est muy alejado de aquella concepcin es-

trictamente normativista o peor, de la que defina el derecho en funcin
del producto del legislador. El derecho en trminos simples implica, por
un lado, una estructura normativa en donde encontramos distintas clases de
reglas, de principios y directrices, y por otro, est constituido por procedi-
mientos, muchos de los cuales son discursivos y argumentativos. Esta ltima
parte dinmica del derecho es manifestacin de la cultura jurdica de un
pueblo y permite calibrar el tipo de derecho que se tiene en una sociedad.
No es que se devalu la parte normativa del derecho sino que se entiende
que esa faceta normativa viene previamente definida por una cierta concep-
cin del derecho la del legislador y que al entrar en contacto con los
casos adquiere significados que son el resultado de la labor argumentativa de
las autoridades y de los ciudadanos.
La atribucin o determinacin de sentidos que se hace con las normas
y con el contexto a partir de las precomprensiones del intrprete es lo
que define el derecho. Hace algunos aos y por el influjo del positivismo
tradicional veamos el derecho desde la ptica del legislador, ahora se ve,
preponderantemente desde las visiones del juez y eso implica un cambio
279

fundamental en la cultura jurdica. Aunque en el caso de nuestro pas ten-

dramos que preguntarnos si esto es as. Si se ve el derecho desde el mirador
del legislador o desde el mirador del juez. Es verdad que ambas pticas son
necesarias y que ninguna debera suplantar a la otra, lo cierto es que con-
viven y se encuentran en permanente tensin, no exclusivamente jurdica
sino tambin poltica.
Pensar el derecho como argumentacin es algo positivo para la discusin
jurdica en nuestro pas. Mis razones son las siguientes: primera porque siem-
pre ha ocurrido as; segunda, porque cada vez ms, los aplicadores del derecho
adquieren una preponderancia mayor en cuanto a su independencia respecto
al Poder Ejecutivo; tercera, porque el derecho legislado ha sido histricamen-
te incapaz de afrontar los mltiples problemas que la realidad plantea; cuarta,
porque el derecho no es una coleccin de axiomas y ello obliga a argumentar
sobre las normas y los casos; quinta, porque los llamados casos difciles no
pueden resolverse mediante el silogismo y la subsuncin; sexta, porque el
derecho es una manifestacin cultural en donde las personas interactuamos
con razones; sptima, porque las mismas reglas legislativas son razones para
la accin; octava, porque en condiciones democrticas, participativas y de-
liberativas, la solucin de los casos de relevancia no es slo cuestin de un
argumento de autoridad; novena, porque el derecho es una realidad viva
que adquiere sentidos con la interpretacin, y dcima, porque las posibles
soluciones a los casos son diversas, no existe una, y la autoridad est obligada
jurdica y democrticamente a justificar su opcin.
La hermenutica es un marco conveniente para analizar la interpreta-
cin, la aplicacin y la misma argumentacin porque rescata para el derecho
su carcter de prctica social, porque seala la importancia de la precom-
prensin del intrprete en la definicin de los sentidos y significados, por-
que evita que la interpretacin se entienda como algo lineal, mecnico,
sin referencia al contexto y al ordenamiento, y porque la interpretacin, la
aplicacin y la argumentacin entraan una comprensin y una praxis. Los
conceptos interpretar, aplicar y argumentar no son unvocos, presentan difi-
cultades, dado que su anlisis y determinacin de significado viene en buena
medida condicionado por la teora de la argumentacin y del derecho de la
que se eche mano.
La distincin entre reglas y principios es una de las diferenciaciones
capitales de nuestro tiempo. Tiene un impacto directo en la concepcin del
derecho y en la interpretacin. Explica adems el nivel del desarrollo de la
cultura jurdica. El no advertir esa distincin impacta no slo en el derecho
sino en la percepcin que los ciudadanos tienen de los aplicadores del de-
recho. Los jueces mexicanos estn obligados a interpretar todo el derecho y
280

no slo la ley. Las decisiones deben ser orientadas tambin por principios
y no slo por reglas. La reforma judicial en Mxico no entraa exclusiva-
mente un cambio en el modelo argumentativo judicial, pero que el modelo
argumentativo basado en principios s modificara en nuestro pas la con-
cepcin de derecho. No debemos aspirar a jueces ideales pero si preguntar-
nos si los actuales cumplen las exigencias que la sociedad demanda, jueces
que no slo conozcan el derecho sino que asuman la conciencia moral del
momento histrico. La argumentacin, afortunadamente, no es patrimonio
exclusivo de los aplicadores del derecho. Nos corresponde tambin a la so-
ciedad. En otras palabras, es momento de construir en Mxico una sociedad
abierta de los intrpretes constitucionales y jurdicos, en donde una de las
variables para medir al nivel de democracia sea la amplitud con la que se
argumente y delibere el derecho.
II. Hermenutica e interpretacin
La interpretacin del derecho es una cuestin capital de la ciencia y filosofa

jurdica. Cmo interpretar el derecho?, qu mtodos y tcnicas interpre-
tativas deben seguirse para encontrar las soluciones a los casos prcticos y
justificar las decisiones de los jueces y autoridades?, es la interpretacin
que hacen los dogmticos o cientficos del derecho semejante a la de los
prcticos?, existe ante un caso difcil slo una solucin correcta o pode-
mos manejar distintas alternativas de solucin?, cmo justificar formal y
materialmente las decisiones? Y un largo etctera de asuntos o temas que
no tienen respuestas claras o definitivas.
La interpretacin y no slo la jurdica, es parte de lo que se conoce en la
filosofa como hermenutica,443 aunque existan otras posturas como la pro-
veniente de la escuela analtica, que establece una conexin entre la filosofa
y el lenguaje, la crtica a todo tipo de metafsica, la actitud positiva hacia el
saber cientfico y el reconocimiento de que el anlisis constituye una con-
dicin necesaria del filosofar. La hermenutica, por su parte, se caracteriza
por los siguientes rasgos: 1) su antipositividad, en cuanto considera que el
derecho no slo son reglas dictadas por el legislador, el derecho es sobre
todo prctica social que se entiende necesariamente desde su interpretacin
y aplicacin; 2) la precomprensin, esto es, que la relacin con un texto
jurdico depende del contexto en el que se inscribe, necesita de experien-
cias previas, de pre-juicios; 3) la interpretacin no puede verse en forma
atomista y lineal, sino que es una actividad circular entre el texto normativo,
281

el caso, el ordenamiento y el contexto, y 4) el sujeto de la interpretacin

siempre est situado en una determinada perspectiva, el conocimiento jur-
dico es al mismo tiempo comprensin y praxis.444
La hermenutica como arte pertenece al mbito de la scientia prctica,
un saber que no es de naturaleza terica, ni tcnica. Se trata de un saber
que analiza los fenmenos de la comprensin y de la interpretacin de los
objetos en su sentido ms originario. En el caso de la hermenutica jurdica
que utilizan los aplicadores del derecho, la bsqueda de la solucin no es una
mera subsuncin del caso particular de algo general (los textos o formu-
laciones normativas), sino la determinacin de la norma correcta en un
sentido formal y material a ciertas circunstancias de hecho, para que esa
decisin normativa sea complementaria o perfeccionadora del derecho.445
La relacin entre el texto o formulacin normativa y la interpretacin
de la autoridad no es mecnica, ni es exacta conforme a una necesidad
lgica racional como sucede en las matemticas. Se trata de una relacin
dialctica, en donde el texto condiciona la lectura y viceversa. Adems, en
la interpretacin jurdica no slo se determina el significado de los textos
normativos sino tambin de los hechos que se conectan con esos textos. Es
una forma de interpretar los sucesos, a travs, en una va de ida y vuelta, de
los textos y las instituciones jurdicas. Los textos normativos exigen algo
ms que el anlisis lingstico. Exigen un crculo hermenutico establecido
entre el intrprete, las formulaciones normativas y los hechos; para enlazar
la operacin semntica con la operativa y provocar la conversin de la
norma en hecho. El mundo de la experiencia jurdica no se deja reducir al
universo intelectual del formalismo lgico o terico.446
Frosini indica que:
No se puede interpretar internamente el derecho sin haber asumido antes el

presupuesto de lo qu es el derecho, para as proceder al examen de las cuestio-
nes que se consideran jurdicas. Por otra parte, no se puede interpretar el senti-
do del derecho en su conjunto sin haber tomado conciencia de su articulacin
en un ordenamiento jurdico. La interpretacin jurdica est siempre fundada en
un crculo hermenutico, esto es, en una relacin dinmica y continua que
se establece entre el sujeto y el objeto de la interpretacin, entre el intrprete y
el texto legal y el hecho, entre la posicin especfica y puntual del intrprete y su
conciencia jurdica global, conforme a la cual el intrprete piensa y acta, vive
su experiencia de vida como jurista.447
En este sentido, Linares Quintana expresa que es un error sustituir e inter-

cambiar los trminos interpretacin y hermenutica. La interpretacin es
282

aplicacin de la hermenutica. La interpretacin no sera ms que la concre-

cin a los casos de los principios y bases del planteamiento hermenutico.448
Lo que tiene razn, en tanto que el objetivo fundamental de toda hermenu-
tica es la compresin de estructuras de sentido, es el acercamiento al texto a
travs del contexto, pues ningn marco interpretativo es arbitrario, ni tampo-
co objetivo, si se entiende por ello algo perfecta y absolutamente lgico.
Dentro del debate entre los filsofos analticos y hermenuticos, po-
demos encontrar comparaciones que arrojan luz sobre ambas escuelas, en
especial sobre la hermenutica. Las caractersticas comparativas son las si-
guientes: 1) la filosofa analtica se refiere al lenguaje jurdico, mientras que
la filosofa hermenutica privilegia el discurso, esto es, entenderla en cuanto
tejido de un mundo comn y de una vida comn; 2) el filsofo analti-
co tiende a considerar que los elementos jurdicos ltimos, las unidades
del derecho, son los enunciados normativos y las proposiciones normativas;
para el filsofo hermenutico la unidad lingstica es el discurso, la norma
es vista como argumento, como razones; 3) el filsofo analtico entiende
la interpretacin como atribucin de significado, el filsofo hermenutico
considera al derecho en su conjunto como una prctica interpretativa, y 4)
el filsofo analtico separa la ciencia jurdica y el derecho; el filsofo herme-
nutico une la ciencia con el derecho, el discurso de la ciencia del derecho
es una aplicacin del discurso jurdico.449
El concepto interpretacin no es tampoco fcilmente asible. Existen
por lo menos dos ambigedades. La primera relativa a cul es el objeto de
la interpretacin, para algunos, puede ser objeto de la interpretacin cual-
quier entidad capaz de transmitir un sentido; para otros, slo se interpre-
taran entidades lingsticas. La segunda ambigedad confunde el proceso
y el producto; en ocasiones se habla de interpretacin para referirse a un
proceso, a la actividad interpretativa, y en otros al producto, al resultado de
esa actividad. El profesor Wrblewski ha distinguido respecto a la primera
ambigedad entre interpretaciones sensu largissimo y sensu largo. La interpre-
tacin sensu largissimo se da cuando se trata de la comprensin de cualquier
objeto en tanto fenmeno cultural, mientras que la interpretacin sensu lar-
go est referida nicamente a las entidades lingsticas. Wrblewski tambin
introduce las llamadas interpretaciones sensu stricto entendiendo por tales
las determinaciones de un significado de expresiones lingsticas cuando
existen dudas referentes a ese significado en un caso concreto de comunica-
cin.450 Atienza dice que desde el punto de vista del objeto, la interpretacin
puede referirse a cualquier entidad susceptible de tener un sentido, o bien
tan solo a objetos lingsticos, a textos problemticos cuyo significado es
en principio dudoso y que requieren de aclaracin; la interpretacin es tam-
283

bin una actividad de atribucin de significado o de comprensin de sen-

tido, y puede igualmente verse como resultado del producto de la activi-
dad interpretativa.451
La segunda ambigedad relativa a la confusin entre actividad y pro-
ducto, ha sido desglosada por distintos autores como Gianformaggio.452 Esta
autora alude a la interpretacin como actividad, separndola en actividad
notica y dianotica. La notica se genera cuando se produce una capta-
cin de significado de una realidad inteligible; la dianotica requiere de
un pensamiento discursivo, es decir, de una argumentacin. En cuanto a la
interpretacin como resultado se sealan tres distintas formas de enfocar el
asunto: la interpretacin como producto notico (captacin de sentido de
carcter intuitivo); la interpretacin como resultado del acto lingstico, y
la interpretacin como resultado de la actividad discursiva y argumentativa.
En cuanto a la primera ambigedad referente al objeto de la interpre-
tacin, sta presenta, como puede observarse, problemas importantes. Her-
menuticamente no puede circunscribirse todo el acto de interpretacin a
una operacin lingstica sobre textos, pues adems de que es indispensable
tener conciencia del contexto con el que se aborda el texto, es necesario te-
ner muy claro que en la interpretacin jurdica se adscriben o determinan
significados no slo a formulaciones normativas sino a comportamientos o
conductas para producir significados, es decir, normas para el caso concreto.
Adicionalmente, el tema de la comprensin lingstica de los textos no es
en s mismo sencillo, la llamada interpretacin literal de la ley presenta
dificultades as como la distincin entre textos claros y obscuros como
veremos ms adelante.
La ambigedad que confunde actividad y producto, pone sobre la mesa
el elemento discursivo-argumentativo de la actividad interpretativa. En otras
palabras, si en todos los supuestos estamos obligados a interpretar-argumen-
tar o slo en algunos.Tambin destaca la autonoma del resultado frente a la
actividad-procedimiento de la interpretacin. Para algunos, el producto de
la interpretacin es de carcter lgico necesario, si entendemos la actividad-
proceso como un silogismo. Para otros, el producto no es lgico necesario y
debe ser justificado, tanto internamente (a partir de sus premisas) como ex-
ternamente (cuestionado y justificando esas premisas). Igualmente, se entra
en esta segunda ambigedad al mbito de la aplicacin del derecho. Si, por
ejemplo, todos los intrpretes aplican el derecho o slo algunos, si la apli-
cacin tiene por objeto normas y la interpretacin textos o formulaciones
normativas, si la aplicacin presupone una interpretacin, y si la aplicacin
est referida exclusivamente a las autoridades.453
284

De lo dicho, y sin ser conclusivo, la interpretacin jurdica puede en-

tenderse en un sentido amplio y en uno restringido. En un sentido amplio,
se emplea para referirse a cualquier atribucin de significado a una formu-
lacin normativa, tomando en cuenta el contexto cultural jurdico del in-
trprete y en su caso las circunstancias de los hechos, con independencia de
dudas o controversias, por lo que cualquier texto en cualquier situacin re-
quiere interpretacin. En un sentido restringido, interpretacin se emplea
para referirse a la atribucin de significado, tomando en cuenta el contexto
y los hechos, a una formulacin normativa en presencia de dudas o con-
troversias en torno a su campo de aplicacin. En este sentido se dir que no
en todos los casos se requiere interpretacin en un sentido discursivo-argu-
mentativo, lo que no es totalmente correcto.454 Atienza propone, siguiendo
a Guastini, tres formas de entender la interpretacin: 1) como adscripcin o
deteccin de un significado, entendiendo que la actividad interpretativa es
cognoscitiva y potencialmente cientfica; 2) como la decisin o propuesta
de un significado entre los diversos posibles, aqu cabra distinguir entre una
fase cognoscitiva y otra volitiva, y 3) como la creacin de un significado
generando una nueva norma.455
En las llamadas interpretaciones literales que suponen producir un tex-
to distinto que exhibir el mismo sentido y significado del texto del cual
partimos, se llega a sealar que no existe proceso discursivo-argumentativo,
pues constituyen una suerte de traduccin. En ellas, sin embargo, no se trata
simplemente de traducir, sino de alcanzar una nueva versin que exprese
con mayor claridad el significado del texto interpretado para que sea mejor
entendido. Adems, no existe una nica traduccin literal del texto, sino
mltiples interpretaciones posibles que se podran exponer en traduccio-
nes divergentes. Esto, evidentemente, se opone a la idea muy comn y
compartida de que frente a la ley clara no corresponde interpretacin algu-
na (in claris non fit interpretatio e interpretatio cessat in claris).
Por otra parte, la interpretacin literal tiene que lidiar con los enuncia-
dos equipolentes. La equipolencia es ms exigente que la mera equivalen-
cia. Implica reproducir un nuevo texto a partir del texto original con los
mismos nfasis, con la misma eficacia comunicativa guardando el significado
original. La dificultad de crear una nueva norma a partir de los significados
y nfasis o sentidos originales es realmente una tarea complicada que entra-
a algo ms que reproduccin mecnica o traduccin de texto inicial.
La interpretacin literal tiene adicionalmente que enfrentar otros pro-
blemas. Esto es, problemas lgicos derivados de la aplicacin de las forma-
lizaciones lgicas inferenciales al lenguaje prescriptivo del derecho que en
285

principio carece de valor de verdad, lo que hace muy difcil, contra lo que
suele pensarse, el clculo lgico, tal como se produce en las matemticas.
Lo aqu dicho no presupone un rechazo a los instrumentos de la lgica
racional en la interpretacin sino slo asignarle un papel ms acotado para
que tome en cuenta sistemas lgicos, normativos, especficos y apropiados
para el derecho que permitan reconstruir con alguna fidelidad el razona-
miento jurdico.456
La anterior problematizacin de la interpretacin literal no termina
aqu, bien se podran agregar otros temas ya canonizados en la teora del de-
recho como los hace tiempo estudiados por Hart respecto a las condiciones
del lenguaje jurdico. En concreto, los conceptos de textura abierta de las
expresiones lingsticas y las zonas de penumbra e incertidumbre en el
derecho, que impiden sostener de manera tajante la divisin simplista entre
formulaciones normativas claras y formulaciones normativas equvocas.457
Casi cualquier formulacin normativa exige interpretacin en su sentido
argumentativo-discursivo, sobre todo si debe justificarse la decisin como
suelen prescribirlo los ordenamientos jurdicos.
Lo que hace que el significado de un texto resulte dudoso puede deberse
a distintos factores; entre ellos, que el autor emplee expresiones imprecisas,
ambigas o vagas, que exista un problema de laguna o antinmico, que no
sea clara la intencin del autor, que exista contradiccin entre el texto y las
finalidades o valores de la norma. Para interpretar existen una serie de tcni-
cas o cnones, que remiten siempre a una concepcin ontolgica, epistemo-
lgica y valorativa del derecho. En otras palabras, contestar a las preguntas de
qu es interpretar, por qu se interpreta y para qu se interpreta reconduce
a las teoras de la interpretacin. En general, podemos decir que existen dos
tipos de teoras interpretativas: por un lado, las formalistas y las escpticas, y
por otro, las objetivistas y las subjetivistas. Las formalistas entienden la labor
interpretativa como una manera de desentraar el significado de la norma,
esto es, una funcin meramente cognoscitiva. Las escpticas consideran que
la interpretacin es siempre una creacin del juez, es decir, producto de un
acto de voluntad y no de conocimiento. Las objetivistas entienden la inter-
pretacin como una expresin de la voluntad de la ley, y las subjetivistas la
conciben como una manifestacin de la voluntad del juez.
De lo anterior habra que decir que en ocasiones la interpretacin es
una actividad de conocimiento, y en otras implica que en el juez o en la
autoridad que interpreta existe una capacidad de reformulacin o de crea-
cin de significados. Todo depender de la precomprensin del intrprete,
la concepcin del derecho dominante en esa cultura jurdica, de si se trata
de un caso fcil o difcil, incluso trgico. Lo importante ser que el juez o la
286

autoridad justifiquen de manera adecuada la decisin, tomando en cuenta

el ordenamiento jurdico y las circunstancias del caso.
Existen distintos tipos de interpretacin dependiendo de quin es el
sujeto que interpreta. As la interpretacin puede ser autntica, oficial, judi-
cial, doctrinal y ciudadana. Por interpretacin autntica entendemos aque-
lla que realiza el autor del mismo documento. Es decir, el propio legislador
efecta ese tipo de interpretacin. Durante el siglo xix fue la interpretacin
que la escuela de la exgesis consider vlida. En la Constitucin mexica-
na, en el artculo 72, inciso f, se conserva an ese tipo de interpretacin.
La norma seala: En la interpretacin, reforma o derogacin de las leyes
o decretos se observarn los mismos trmites establecidos para su forma-
cin. Norma que significa que cuando el legislador mexicano desee acu-
dir a esa forma de interpretacin deber observar los mismos trmites que
existen para aprobar las leyes.
La interpretacin realizada por un rgano del Estado en ejercicio de
sus funciones es conocida como la interpretacin oficial, ya sea un rga-
no de naturaleza jurisdiccional, administrativa o cualesquier otro tipo de
autoridades, en donde las decisiones son vinculantes y obligatorias. La in-
terpretacin jurisdiccional o judicial es la que hacen los jueces federales y
locales con propsitos de aplicacin del derecho, respecto a casos concretos
sometidos a su consideracin y en la que los jueces interpretan y valoran
tanto normas, como hechos y pruebas. La interpretacin doctrinal es la que
efectan los cientficos del derecho, profesores o investigadores, para siste-
matizar una parte del derecho, con finalidades cognoscitivas, de enseanza,
de propuesta de reforma al derecho o de crtica al mismo; es una interpre-
tacin que no es obligatoria aunque puede servir de fuente del derecho
para la interpretacin que practican las autoridades. Finalmente la interpre-
tacin ciudadana es la que realizan los gobernados, ya sea cuando celebran
un contrato o convenio, para preparar alguna accin legal o simplemente
para conocer y discutir sobre el significado de las normas y los casos, salvo
la derivada de la aprobacin de convenios, contratos u otros actos jurdicos
que es obligatoria para las partes, la interpretacin de los ciudadanos no es
una interpretacin vinculante ni obligatoria.458
La interpretacin realizada por las autoridades no siempre se desenvuel-
ve con simpleza y facilidad y, en parte, se debe al tipo de caso que se somete
a la consideracin de ellas. Se suele distinguir entre casos fciles, difciles y
trgicos.459 Los casos fciles son aquellos que no presentan a los intrpretes
un problema especial (ni de interpretacin, prueba, relevancia o validez y
vigencia de las normas, o de calificacin de los hechos en los supuestos
normativos). En esas circunstancias el juez o la autoridad aplican el dere-
287

cho formulando un silogismo o un razonamiento deductivo, subsumiendo

los hechos en los supuestos normativos de la premisa mayor. Por ejemplo:
1) premisa mayor: el delito de homicidio consiste en X y se castiga con una
pena de Y; 2) premisa menor: Juan Prez cometi ese delito en agravio de
la sociedad y de la vctima; 3) conclusin: se debe condenar a Juan Prez a
una pena consistente en Y.
Los casos difciles son aquellos en donde el intrprete o los intrpretes
tienen dudas sobre las premisas normativas, fcticas o sobre ambas; esto es,
existen problemas de interpretacin de normas, de pruebas o hechos, no
es muy claro si las normas son vlidas o vigentes, o no se sabe si los hechos
probados encuadran o se pueden subsumir en los supuestos de las normas; se
debe acudir a razonamientos no slo deductivos o silogsticos, sino a razona-
mientos prcticos o retricos para resolver y justificar las decisiones de auto-
ridad. As, es muy importante, por ejemplo y entre otros, que la decisin se
desprenda de una regla o principio universal, que sea consistente, coherente
y consecuente con los fines particulares de ese mbito del ordenamiento
jurdico. En las decisiones de los casos fciles, para que stas sean aceptadas
por las partes y la comunidad y ms all del carcter obligatorio que tengan
esas resoluciones, ser fundamental que estn en consonancia con la visin
social dominante o que puedan producir niveles altos de consenso entre los
miembros de la sociedad por su calidad argumentativa. Debe sealarse que
una vez que en los casos difciles se aclara el significado de las premisas nor-
mativas o fcticas, o de ambas, esto es, cuando ya se han determinado los sig-
nificados de las premisas, a partir de ese momento se est en condiciones de
realizar un razonamiento deductivo o silogstico como en los casos fciles.
Los casos trgicos o crticos se derivan del pluralismo jurdico de nues-
tra poca, del hecho de que nuestras Constituciones no expresan un pro-
yecto o valor jurdico dominante sino una pluralidad de valores y principios
que estn en igualdad de jerarqua y que muchas veces son contrapues-
tos. Ante esas circunstancias, los jueces deben establecer a partir de cada caso
concreto, cul es el valor o principio constitucional que debe prevalecer
en esa circunstancia especfica. En otras palabras, estamos en presencia de
un ordenamiento que no le permite al juez alcanzar una solucin correcta.
En esa tesitura, el juez est obligado a intentar armonizar los significados de
los principios o valores que estn contrapuestos a travs de mtodos como el
de proporcionalidad o ponderacin; si eso no fuere posible, deber entonces
escoger aquel principio o valor constitucional o jurdico que entrae el mal
menor utilizando criterios de racionalidad estricta como el de universalidad
y coherencia, pues no actuar as implicara resolver arbitraria o injustamente;
sin embargo, no es nada fcil determinar cul es el mal menor, y esto suele
288

conducir a decisiones que dejan insatisfechos a sectores importantes de la

sociedad, a una de las partes y muchas veces al propio juez.
III. La aplicacin del derecho
La aplicacin del derecho ha sido confundida por algunas escuelas con la in-
terpretacin. Principalmente el pensamiento derivado de la escuela francesa
de la exgesis, o de la escuela histrica alemana de Savigny suelen identificar
ambos asuntos. Los juristas decimonnicos sostenan que los cdigos no
dejaban nada al arbitrio del intrprete, pues ste no tena por misin hacer
el derecho dado que el derecho ya estaba hecho. Esta visin racionalista e
identificadora de la interpretacin con la aplicacin, tiene su gnesis en el
pensamiento de Montesquieu cuando deca:Los jueces de la nacin no son
ms que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados
que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes.460 Identificar
interpretacin con aplicacin significa asumir que el nico con capacidad
creadora es el legislador. El resto debemos conformarnos con cumplir sus
mandatos y aplicar las normas cuando se tiene competencia jurdica para
ello. Es decir, actualizar mecnicamente la ley para el caso concreto median-
te la subsuncin y el silogismo es la tarea de los jueces y autoridades.
Las versiones ms contemporneas de la teora de la interpretacin no
suelen sostener el pensamiento de la exgesis, ni de la escuela histrica, ni
del positivismo ideolgico. Muchas concepciones de la interpretacin como
la posicin analtica de Hart, la teora del caso correcto de Dworkin, las es-
cuelas procedimentalistas de la argumentacin, o las escuelas que premian el
sentido hermenutico y prudencial de la interpretacin, distinguen con pre-
cisin la actividad interpretativa y el producto interpretado con el que la au-
toridad determina la norma con sentido prescriptivo para el caso concreto.
La labor de aplicacin queda supeditada a la interpretacin como activi-
dad y como producto de carcter previo. La aplicacin es una tarea exclusiva
de las autoridades, no tiene por objeto textos normativos sino normas.
Algunos autores como Vigo, que sostienen una aproximacin pruden-
cial-retrica de la interpretacin, sealan que cumplida la etapa cognoscitiva
e interpretativa de la prudencia que tiene dos fases, deliberacin y juicio, se
posibilita el momento culminante, esto es, el momento preceptivo o pres-
criptivo, con el que se agota la creacin jurdica. En ese momento se actua-
liza la norma, se aplica el derecho. La dimensin prescriptiva de la prudencia
manda o aconseja aquella conducta que se determina como la mejor.461 Los
289

periodos deliberativos y decisorios de la interpretacin exigen una etapa

posterior, desde luego, solamente cuando estamos en presencia de la conoci-
da como interpretacin operativa o de autoridad, ese nuevo ciclo es el que
corresponde a la aplicacin. Se trata de una instancia prescriptiva y operativa
en donde ya se realiza la conducta jurdica o efectivamente se la manda,
aconseja, ensea o ejecuta. La conclusin de la interpretacin o aplicacin
suele consistir en una norma jurdica en los casos del legislador o del juez,
pero tambin puede consistir en adoptar la forma de una enseanza, consejo
o exhortacin.
La aplicacin tiene, no obstante, consecuencias que deben ser analiza-
das. Esas consecuencias tienen que ver con la justificacin de la norma o
prescripcin que constituye la aplicacin. Por eso el momento normativo
posterior a la interpretacin no necesariamente cronolgico, que es la
aplicacin, exige de la motivacin para lograr el convencimiento de las partes
y la persuasin no slo ante un auditorio restringido, sino para que la deci-
sin sea razonable, dirigido a un hipottico auditorio universal, tal como lo
plantearan algunos tericos de la argumentacin.462 La argumentacin no
es entonces slo el instrumento de la interpretacin sino principalmente de
la aplicacin, pues sta tiene carcter autoritativo y debe pasar por el tamiz
no slo de las partes o de los involucrados en la decisin, sino por el ta-
miz de ese auditorio universal que es la sociedad o la humanidad entera en
condiciones democrticas.
Perelman, para convencernos de la importancia de la motivacin recu-
rre a una larga cita bien lograda:
Motivar una decisin es expresar sus razones y por eso es obligar al que la
toma, a tenerlas. Es alejar todo arbitrio. nicamente en virtud de los motivos
el que ha perdido un pleito sabe cmo y porqu. Los motivos le invitan a com-
prender la sentencia y le piden que se abandone durante demasiado tiempo
al amargo placer de maldecir a los jueces. Los motivos le ayudan a decidir
si debe o no apelar o, en su caso, ir a la casacin. Igualmente le permitirn no
colocarse de nuevo en una situacin que haga nacer un segundo proceso. Y
por encima de los litigantes, los motivos se dirigen a todos. Hacen comprender
el sentido y los lmites de las leyes nuevas y la manera de combinarlas con las
antiguas. Dan a los comentaristas, especialmente a los comentaristas de senten-
cias, la posibilidad de compararlas entre s, analizarlas, agruparlas, clasificarlas,
sacar de ellas las oportunas lecciones y a menudo tambin preparar las solucio-
nes del porvenir. Sin los motivos no podramos tener las Notas de jurispru-
dencia y esta publicacin no sera lo que es. La necesidad de los motivos entra
290

tanto dentro de nuestras costumbres que con frecuencia traspasa los lmites del
campo jurisdiccional y se va imponiendo poco a poco en las decisiones sim-
plemente administrativas cada vez ms numerosas.463
La aplicacin tiene relacin tambin con otras dos cuestiones: el deber de

resolver los casos y el de aplicar el derecho. Ambos temas nos confrontan
con el dogma de la integridad del derecho que se expresa conforme a estas
dos reglas: 1) el juez est obligado a juzgar todas las controversias que se le
presentan a examen, y 2) est obligado a juzgarlas con base en una norma
que pertenezca al sistema.464 Ambas reglas, en el derecho mexicano, tienen
su traduccin legislativa en el Cdigo Civil. El artculo 18 que determina:
El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o
tribunales para dejar de resolver una controversia, y el artculo 19 precisa:
Las controversias judiciales del orden civil debern resolverse conforme a
la letra de la ley o a su interpretacin jurdica. A falta de ley se resolvern
conforme a los principios generales del derecho.
El dogma de la integridad no puede aceptar las deficiencias en el orde-
namiento jurdico porque ello sera tanto como admitir que existen otras
fuentes diversas a los rganos del Estado que producen normas jurdicas.
Esa posicin a favor de la integridad desde hace dcadas fue rebasada con
distintos argumentos y teoras como la del espacio jurdico vaco que postu-
laba la existencia de dos compartimentos: aquel en el cual las personas estn
vinculadas por normas jurdicas y que podemos denominar el espacio jur-
dico pleno, y aquel en el cual las personas no estn vinculadas por normas
jurdicas y que se denomina espacio jurdico vaco, un espacio en donde el
derecho no interviene: un espacio para la libertad humana. En l, las accio-
nes de los seres humanos se desenvuelven sin trascendencia para el derecho.
Ah los jueces y autoridades no tienen obligacin de actuar y mucho menos
de resolver el derecho. Otra teora, la de la norma general excluyente, ex-
presa que en el derecho no hay lagunas pero los comportamientos humanos
no comprendidos en las normas particulares estn regulados por una norma
general excluyente que crea un espacio de libertad en donde las autoridades
no tienen obligacin de resolver porque no se trata de una obligacin o
prohibicin prevista por una norma particular. No obstante, se hace nece-
sario frente a la norma particular inclusiva y la norma general excluyente,
una norma general inclusiva capaz de obligar a las autoridades a resolver en
casos semejantes a los previstos en la norma particular mediante la analoga,
la interpretacin extensiva, o cualquier otro mtodo de argumentum a simili,
a diferencia de la norma general excluyente donde el argumentum es a con-
291

trario. Tal como puede apreciarse, la norma general excluyente o la norma

general inclusiva se aplican en funcin de las similitudes o diferencias que
puedan existir entre la norma particular y las circunstancias del caso.
El deber de aplicar el derecho que tiene que ver con el dogma de la
integridad alude por una parte a los criterios de pertenencia de las normas
del ordenamiento, y por otra, a problemas como los de aplicacin y aplica-
bilidad de las normas.465
Los criterios de pertenencia de la norma particular a un ordenamiento
se resuelven dependiendo de la concepcin del derecho de la que se parta.
Desde una concepcin formalista a travs del uso, por ejemplo, de la norma
fundamental y la teora de la produccin escalonada del derecho de Kelsen
o de la aplicacin de la regla de reconocimiento de Hart. Desde un esque-
ma realista, por el juicio que hacen los tribunales sobre la pertenencia de
la norma al ordenamiento, y desde el plano iusnaturalista determinando no
slo la validez formal en la competencia y procedimiento seguido para la
creacin de la norma sino tambin en la conformidad de la norma con
determinados principios morales como en la teora de Dworkin. Se trata de
una deliberacin y un juicio sobre la validez normativa de la norma par-
ticular. Una norma para que sea aplicada requiere un anlisis de aplicabi-
lidad. Es decir, si se dan las condiciones previstas en el ordenamiento para
la aplicacin de la norma particular. Esas condiciones tienen que ver, por
ejemplo, con la existencia de otras normas que regulen las competencias del
rgano aplicador as como el procedimiento para su aplicacin (aplicabilidad
externa), y con las condiciones que resultan de los mbitos de validez de las
normas: espacial, temporal, personal y material (aplicabilidad interna). Una
vez hechos esos anlisis la aplicacin de la norma particular al caso concreto
ser posible jurdicamente.466
IV. La argumentacin
Qu significa argumentar? Es una pregunta que es susceptible de distintas

respuestas. Para algunos, argumentar es una actividad lingstica, y un argu-
mento es el producto de esa actividad. Para otros, la conclusin de un razo-
namiento es un argumento. Unos ms le dan ese carcter a las premisas de
un razonamiento, y hay quien define el argumento como una relacin entre
las premisas y la conclusin.
Atienza presenta tres concepciones sobre argumentacin:467 la lgica
formal, la material y la pragmtica o dialctica. La concepcin formal define
292

al argumento y la argumentacin como una inferencia, un encadenamiento

de proposiciones. Lo que caracteriza a esta posicin es el elemento formal,
esto es, la correccin de las conclusiones no depende del contenido de
verdad de las premisas, sino del cumplimiento de ciertas reglas formales
como en el silogismo tradicional, aunque no exclusivamente. A los lgicos
formales les interesa, sobre todo, los esquemas de argumentos que se expre-
san en un lenguaje artificial. El lenguaje artificial y las reglas formales de la
lgica pueden aportar a la argumentacin criterios de control formal a los
argumentos, pero son insuficientes para producir bases de control material
sobre los razonamientos.
La concepcin material, propia de la tpica, se preocupa no de la tcnica
para inferir unas proposiciones de otras con criterios de correccin formal,
sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata de justificar las premisas
no ya mediante el silogismo o formas lgicas divergentes. La justificacin
de las conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse a travs de bue-
nas razones que permitan determinar la correccin del razonamiento. As
como, desde el punto de vista formal, los argumentos se entienden como
relacin entre proposiciones, en la concepcin material se trata de relaciones
entre razones, creencias, actitudes o acciones. El razonamiento no es una
inferencia regida por reglas formales sino un procedimiento para resolver
un conflicto entre razones. Joseph Raz seala que la principal tarea de la
razn prctica es establecer que tenemos razones para hacer y cmo resolver
los conflictos de razones y establecer aquello que debemos hacer, tomando
todo en consideracin.468 En la concepcin material interesa el proceso de
argumentacin, el balance de razones, sin prescindir del punto de vista in-
terno del intrprete.
La concepcin pragmtica o dialctica considera a la argumentacin
como interaccin lingstica. La argumentacin es un proceso dialgico cuyo
desarrollo est regido por reglas de comportamiento lingstico. Algunas de
las teoras, como la de Alexy, destacan principalmente la parte procedimental
del proceso, y otras se interesan tambin por el resultado, los elementos que
integran el razonamiento, la manera de distinguir entre argumentos fuertes
y dbiles, o las falacias que deben ser conocidas y eliminadas de la argumen-
tacin. En sntesis, en la concepcin pragmtica o dialctica tiene un lugar
destacado el aspecto pragmtico del lenguaje, por lo que es inconcebible
hacer abstraccin de los sujetos que argumentan. Inferir consiste en el paso
de unos enunciados a otros, mediante la aceptacin, el consenso para cada
participante en el proceso argumentativo.
La argumentacin jurdica representa una superacin de los mtodos de
interpretacin tradicionales. Los mtodos469 interpretativos que hoy conoce-
293

mos gramatical, lgico, histrico, sistemtico, etctera aparecen cuando

se hizo evidente en el siglo xix que era imposible el mito de la claridad de
la ley. La teora del derecho tuvo que idear algunos mtodos interpretativos
para que el derecho no perdiera en seguridad jurdica. Savigny estableci
cuatro cnones de la interpretacin (gramatical, lgico, histrico y sistem-
tico) para permitir al intrprete hallar la idea inmanente a la ley, averiguar
el pensamiento del legislador, actuar con objetividad y certeza, sin margen
para sus valoraciones personales. En Francia, en el Cdigo de Napolen de
1804, se dio total prevalencia a la averiguacin de la voluntad autntica del
legislador, pues detrs de la letra de la ley hay una voluntad que ilumina sin
posibilidad para la incertidumbre. En Alemania, la jurisprudencia de con-
ceptos entendi que por detrs de las normas jurdicas existe un entramado
de conceptos que son expresin de una especie de razn jurdica univer-
sal; conceptos como negocio jurdico, testamento, contrato, compra-venta,
prstamo, no son puros nombres de coyunturales invenciones del legislador,
sino realidades ontolgicas que permiten dar solucin a cualquier conflicto.
A finales del siglo xix y principios del siglo xx, tambin en Alemania, el se-
gundo Ihering propone el mtodo teleolgico o funcional basado en la vida
social e histrica, en donde lo que importa para determinar el significado de
la norma, es analizar el fin o los fines a los que sirve. En Francia, Gny seal
que la norma legal no agota el derecho ni predetermina la sentencia, con
lo que queda siempre un amplio espacio para la valoracin. Poco a poco,
interpretar ya no es tanto conocer o averiguar, cada vez es ms valorar y de-
cidir; el referente de la sentencia correcta ya no lo proporciona un mtodo
de interpretacin sino que ahora son criterios sociolgicos o de justicia.
El paso al irracionalismo estaba dado. Los irracionalistas sostienen que
no hay mtodo o procedimiento que pueda dotar de garantas a la decisin
jurdica, que sera, sobre todo, una decisin guiada por las valoraciones e
inclinaciones del juez. En esta posicin estn teoras como el movimien-
to del derecho libre (Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich) y el realismo jur-
dico norteamericano ms extremo como el de Frank o el escandinavo de
Alf Ross. Hans Kelsen forma parte tambin de esta corriente, pues la deci-
sin del juez no tiene carcter cientfico, es poltica jurdica, un acto volitivo
del juez que escoge entre distintas alternativas de solucin y aplica el dere-
cho al caso particular.
Frente a los irracionalistas encontramos tambin posiciones racionalistas
que consideran que s es posible ofrecerle al juez pautas metdicas que per-
mitan que su interpretacin de los trminos legales sea la correcta y la obje-
tiva.Tres escuelas importantes marcan esta tendencia: la jurisprudencia teleo-
lgica, la jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia de valoraciones.
294

Las teoras de la argumentacin son el producto de esta larga polmica

histrica, aceptan las crticas del irracionalismo pero intentan superarlas con
medios diferentes a los de los racionalistas. Constituyen un nuevo paradigma
porque no slo se preocupan por la decisin jurdica de las autoridades, sino
que traspasan el edificio jurdico y entienden el razonamiento jurdico co-
mo esencialmente dialgico, es decir, la prctica decisoria no est presidida
por un razonar subjetivo sino por uno intersubjetivo. Las razones que cuen-
tan no son las de conciencia subjetiva del intrprete, sino los argumentos
intersubjetivos, las razones que se expresan hacia los otros como justificacin
de las opciones y decisiones no provienen de su correspondencia con una
norma previa, sino de la aceptacin de un hipottico auditorio universal ca-
paz de ser convencido con las mejores razones aportadas. En las teoras de la
argumentacin importa cmo se argumenta, cmo se motiva, cmo se des-
cubren los argumentos, cules con sus tipos y cmo se puede evitar la mani-
pulacin de los instrumentos retricos. En otras palabras, teniendo en cuenta
el componente de irracionalidad que puede existir en cualquier decisin se
debe intentar darle un carcter de racionalidad a la argumentacin.
Las teoras contemporneas de la argumentacin hacen hincapi prin-
cipalmente en la parte justificativa de la decisin. Es importante dar razones
para sostener nuestras pretensiones, y las razones que debemos dar, no slo
implican apelar a la autoridad y al procedimiento, entraan sobre todo
apelar a su contenido para que mediante la ponderacin sea posible escoger
las ms convincentes, entre las que no lo son tanto. Un autor que de una
manera muy clara ha insistido en esto es Summers, quien ha hecho una ti-
pologa de las buenas razones, que distingue en cinco clases: sustantivas, au-
toritativas, fcticas, interpretativas y crticas. Las sustantivas, que son las ms
importantes, derivan su fuerza justificativa de consideraciones de carcter
moral, econmico, poltico, institucional o social, y pueden ser finalistas, de
correccin o institucionales. Las finalistas se apoyan en fines que se conside-
ran socialmente valiosos. Las de correccin se sustentan en la imparcialidad
o justicia, y tambin en el equilibrio entre las partes. Las institucionales
aparecen vinculadas a roles o a instituciones para evitar la arbitrariedad y la
no atencin a una reclamacin. Las razones autoritativas consisten en apelar
al precedente o a cualquier otro tipo de autoridad jurdica, por ejemplo, las
leyes o la doctrina. Las razones fcticas permiten justificar enunciados fc-
ticos, bien se trate de hechos adjudicativos o legislativos. Las razones inter-
pretativas sirven para apoyar una determinada interpretacin de los textos.
Y las razones crticas se utilizan como instrumento para cuestionar alguna
de las anteriores razones.470
295

Si como habamos sealado la interpretacin consiste en sopesar alter-

nativas de solucin y decidirse por una, la argumentacin es ese elemento
presente en la deliberacin y en el juicio interpretativo, que posteriormente
servir para determinar si nuestro procedimiento y resultado fue formal,
material y dialcticamente correcto. La argumentacin permite aunque
no slo entender el derecho como una tcnica de solucin de conflictos
prcticos, como un instrumento que nos auxilia para perfeccionar el orde-
namiento jurdico en cada decisin de autoridad, orientando esa actividad
hacia objetivos sociales valiosos a travs del respeto a principios y valores
racionales y razonablemente comprometidos con los derechos humanos, los
principios democrticos y el Estado de derecho.
El razonamiento jurdico no es un proceso cuasimecnico, ni el derecho
un sistema axiomtico susceptible de someterse exclusivamente a un clcu-
lo lgico. El discurso jurdico, para algunos, es un caso especial del discurso
moral,471 ello significa la obligacin de razonar las decisiones en trminos
de derecho vigente, vinculando el juicio particular al sentido de justicia del
ordenamiento jurdico. No se trata de propugnar por un activismo judicial
sin asidero en el orden jurdico, ni de apuntalar el fin de la certeza jurdi-
ca.472 El juez y la autoridad estn vinculados jurdica y moralmente por el
orden jurdico, pero ste es complejo, no se integra slo por reglas sino por
reglas y principios como lo enseara Ronald Dworkin,473 y al conformarse
de esa manera, los principios que son las entidades de mayor densidad ju-
rdica determinan el sentido y orientacin de las reglas, con lo que la carga
axiolgica del derecho es evidente, y la labor de jueces y autoridades menos
simple y ms comprometida con su contexto normativo e histrico. Tam-
poco se destruye la seguridad jurdica, pero es una seguridad jurdica ms
exigente, no referida con exclusividad a la aplicacin mecnica de las reglas,
sino que incorpora la pluralidad de mtodos interpretativos, as como la
aplicacin del principio de proporcionalidad para solucionar conflictos en-
tre principios jurdicos contrapuestos. La labor interpretativa es ms ardua,
menos simple, exige un conocimiento profundo del ordenamiento jurdico
y de los valores que lo orientan.
El movimiento de las teoras de la argumentacin jurdica comenz en
la dcada de los cincuenta, despus de la Segunda Guerra Mundial. Las ra-
zones de este despertar estn en el proceso de constitucionalizacin de los
derechos humanos, el surgimiento de los tribunales constitucionales y en
las nuevas formas de interpretacin que se empezaron a utilizar debido a la
estructura del derecho integrada tambin por principios constitucionales,
a la crisis del principio de legalidad tradicional (generalidad y abstraccin
de la ley, coherencia, integridad, plenitud del ordenamiento), al nacimiento
296

de la lgica dentica (lgica que se construye a partir de factores como lo

obligado, prohibido o permitido), y en general a una rebelin con episo-
dios anteriores contra el formalismo jurdico con su ilusin de certeza y
aplicabilidad mecnica del derecho.
Entre los primeros representantes de esta corriente contempornea des-
taca Theodor Viehweg,474 para quien la argumentacin era algo ms que la
aplicacin de la lgica deductiva, implicaba establecer una tcnica del pen-
samiento problemtico utilizando los topoi o lugares comunes. La obra de
Viehweg analiza histricamente el nacimiento, evolucin y desarrollo de la
tpica.Viehweg entiende que la tpica surge con Aristteles, se perfecciona
con Cicern, y explica cmo los juristas romanos planteaban sus argumen-
tos utilizndola. En la Edad Media, escuelas de juristas como los glosadores,
posglosadores y los comentaristas, emplearon ampliamente la tpica y la
retrica en sus argumentaciones; es ms, juristas destacados como Irnerio
antes de ser juristas eran maestros de la retrica. Segn Viehweg, la retrica
cay en desuso por la generalizacin del pensamiento lgico-formal y el
predominio del racionalismo, lo que se vio an ms acentuado con la co-
dificacin; sin embargo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la
tpica resurge como tcnica de pensamiento, y se destaca por su principal
caracterstica que es el procedimiento de bsqueda de premisas o ars inve-
niendi. Las premisas de los retricos imponen la carga de la argumentacin
a quin las cuestiona. En la obra de Viehweg, los tpicos no estn jerarqui-
zados. Nuestro autor considera que la tpica puede llevar a resultados dife-
rentes.Viehweg fue un precursor de la argumentacin jurdica que rechaz
como nico camino de la interpretacin a la lgica formal, y al hacerlo
descubri un campo promisorio para la investigacin.
Para Perelman475 la teora de la argumentacin se entiende como una
teora del discurso persuasivo-convincente, que no poda descuidar las re-
laciones entre el orador y el auditorio. Un buen razonamiento para
serlo tena que dirigirse a un hipottico auditorio universal al que se
deba convencer sin manipulacin o coercin alguna. Tanto la teora de
Viehweg como la de Perelman presentan deficiencias por no reconocer
ningn papel en el derecho a la lgica deductiva; sin embargo, las ideas de
Perelman son fundamentales para entender la estructura de la argumen-
tacin, por ejemplo: su insistencia en que el anlisis de los razonamientos
de los polticos, jueces y abogados, deben ser el punto de partida para la
construccin de la argumentacin; su idea de que la lgica deductiva se
mueve en el terreno de la necesidad y la argumentacin retrica en el te-
rreno de lo plausible; la posicin de que los argumentos retricos no tratan
de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar
297

el carcter razonable de una decisin, y su concepcin sobre la estructura

argumentativa que no la considera una cadena lineal sino que la observa
como un tejido, en donde la solidez del tejido es superior a la de sus hilos.
La obra de Perelman descuida temas importantes de la argumentacin como
la distincin entre argumentos fuertes y dbiles, y su concepcin del audi-
torio universal ms que un concepto elaborado debe verse como una in-
tuicin feliz. Tambin es dbil la teora de Perelman por la nocin de po-
sitivismo jurdico con el que trabaja, para muchos esta concepcin es ms
propia del positivismo decimonnico que de un modelo positivista con-
temporneo como el de Hart.
Ms tarde otras posiciones como la de Toulmin,476 analizaron la estruc-
tura de los argumentos, los principales tipos de argumentos y el uso de las
falacias en el razonamiento jurdico. Toulmin seala como elementos de
todo argumento los siguientes: la pretensin, las razones, la garanta, el res-
paldo, adems de los cualificadores modales y las condiciones de refutacin.
La pretensin es el punto de partida y de llegada de todo argumento, es la
manifestacin de una posicin inicial. Las razones son las pruebas y los
hechos que justifican la pretensin. La garanta implica el uso de una regla
o de un principio, o de ambos, que sirve para fundamentar la pretensin.
El respaldo es la ley, el precedente es la norma constitucional que contiene
la garanta. Como las conclusiones en la argumentacin no siempre son
concluyentes Toulmin utiliza la figura de cualificador modal para medir el
grado de certeza o plausibilidad de una pretensin conclusiva. Las condi-
ciones de refutacin son hechos, circunstancias, en general, excepciones que
socavan la fuerza de los argumentos.Toulmin elabora distintas clasificaciones
de argumentos, distingue entre argumentos analticos y sustanciales, for-
malmente vlidos y no formalmente vlidos, argumentos que utilizan una
garanta y los que establecen una garanta, argumentos concluyentes y no
concluyentes, y, finalmente, argumentos formales y no formales. En cuanto a
las falacias Toulmin desarrolla cinco categoras en funcin de los elementos
que estructuran todo argumento y que ya se expusieron. Estas falacias son:
por falta de razones como la peticin de principio, por razones irrelevan-
tes como la argumentacin ad hominem, debidas a razones defectuosas tales
como las generalizaciones apresuradas, falacias debidas a suposiciones no
garantizadas como la cuestin compleja o la falsa causa y, finalmente, las
falacias que resultan de ambigedades.
Sin embargo, aunque no las nicas, las teoras dominantes en este mo-
mento son las de Neil MacCormick y Robert Alexy, ambas provenientes de
las dos principales tradiciones jurdicas occidentales. Neil MacCormick,477
es un autor fundamental, tan importante como Alexy. Su preocupacin est
298

en elaborar una teora tanto descriptiva como prescriptiva de la argumen-

tacin. La correccin argumentativa vendr dada por el cumplimiento de
ciertas reglas del procedimiento: partir siempre de un principio o regla uni-
versal, esforzarse en darle a la decisin consistencia con el derecho vlido
y con los hechos, que esa decisin tenga coherencia normativa y narrativa,
entendiendo por ello, el nivel de racionalidad argumentativa en la decisin,
y finalmente que la resolucin tenga relacin con las consecuencias o bie-
nes jurdicos tutelados por cada disciplina jurdica en lo particular; lo que
MacCormick denomina relacin con el mundo. En MacCormick tiene una
gran importancia la figura del espectador imparcial, su posicin intermedia y
mediadora respecto a Dworkin y a Hart, sobre la nica respuesta correcta
y la estructura de las normas integradas por reglas y principios, as como la
manera con la que discurre sobre la seguridad jurdica en el contexto de
la argumentacin jurdica. Un asunto fundamental en la teora de Mac-
Cormick es su reflexin sobre las interpretaciones contra legem; stas estarn
justificadas cuando el texto contiene una contradiccin lgica, de tal forma
que no hay ninguna lectura posible que pudiera obviarla o cuando existe
un absurdo axiolgico, esto es, cuando la interpretacin lingstica de la ley
hiciera que resultar autofrustrante en relacin con sus propios objetivos, o
bien irrealizable, o fuera totalmente en contra de los principios jurdicos, de
justicia o del sentido comn; MacCormick, sin embargo, opina que el uso
de la interpretacin contra legem debe realizarse con gran cautela.
Robert Alexy no parte de argumentaciones especiales, sino que inicia
con una teora de la argumentacin prctica para descender al mundo ju-
rdico.478 Su apoyo principal aunque no nico es la teora del discurso
de Habermas, en el entendido que un discurso es un acto lingstico entre
varios participantes con opiniones contrapuestas que con el fin de llegar
a resultados vlidos se atienen a determinadas reglas. El discurso representa
una va cooperativa y pacfica de resolucin de conflictos, en donde la nica
coaccin es la del mejor argumento. El discurso prctico a diferencia del
terico no problematiza sobre la verdad ni la justifica aduciendo hechos, sino
que la pretensin de validez es la rectitud o correccin normativa, y su de-
fensa se lleva a cabo mediante la invocacin de normas socialmente compar-
tidas. Alexy entiende que si el procedimiento argumentativo es correcto, esa
correccin se traslada al resultado. Toda la teora descansa en la formulacin
de un conjunto de reglas del juego con el propsito de obtener un procedi-
miento que permita distinguir entre justificaciones correctas e inaceptables.
El discurso jurdico es un tipo del discurso prctico que tiene frente
a ste la posibilidad de resolver los problemas de conocimiento y cumpli-
miento, pero se encuentra condicionado por la estructura del derecho; por
299

ejemplo, el papel que en l juegan la ley, la dogmtica, o el precedente judi-

cial, as como las formas de argumentacin especficamente jurdicas como
el argumento a simili o el argumento a contrario.
Las teoras enunciadas, que no son las nicas de la argumentacin con-
tempornea, habra que recordar a Recasns, Esser, Aarnio, Peczenick, Gn-
ther, entre otros, presentan todas ellas deficiencias y crticas, y no logran con
sus propuestas eliminar el margen de discrecionalidad o manipulacin del
juez o de la autoridad administrativa, pero persiguen con ms o menos xito
reducir los espacios de discrecionalidad o de libre disposicin.
Las tareas y objetivos ms importantes de las teoras de la argumenta-
cin jurdica son: establecer las posibilidades de una racionalidad prctica
diferenciada de la terica, determinar mecanismos y criterios para el control
racional de la interpretacin, distinguir entre justificacin interna y externa
de la decisin y el papel que ambas deben jugar en el derecho, responder a
la inquietud sobre si la respuesta judicial es descubierta o construida, sealar
los elementos de objetividad o intersubjetividad de la dimensin axiolgica
de las resoluciones judiciales, profundizar en el tema de la legitimidad demo-
crtica y el carcter contramayoritario de la funcin judicial, y abundar sobre
las razones explicativas y justificatorias en el razonamiento jurdico. Los an-
teriores objetivos han ido permeando en la construccin de las teoras y en
el papel de algunos de los tribunales, que como el Tribunal Constitucional
Alemn en una de sus sentencias seal: La interpretacin del derecho
constitucional tiene el carcter de un discurso en el que haciendo valer
razones y contra-razones se llega finalmente a las mejores razones [Bverf-
GE, 82,30 (38-39), ii, 1990]. Esa doctrina, es evidente, no debe ser slo para
el derecho constitucional sino para la totalidad del derecho y los mbitos del
quehacer jurdico: el legislativo, el terico y el decisional o forense.
Debe sealarse que la argumentacin est vinculada ntimamente al Es-
tado de derecho, a su concepto, funcionamiento y fines. No desde luego al
Estado de derecho decimonnico o tradicional basado exclusivamente en
el imperio de la ley y la divisin de poderes, o al modelo de Estado de
derecho propuesto inicialmente por Elas Daz que consideraba elemen-
tos de todo Estado de derecho, el imperio de la ley, la divisin de poderes
con predominio del Poder Legislativo por expresar la soberana popular, la
fiscalizacin a todos los poderes, pero en especial al Ejecutivo y la administra-
cin, y la proteccin de derechos fundamentales, tanto los de libertad como
los derechos econmicos, sociales y culturales479. Tampoco la argumentacin
forma parte del modelo de Estado de derecho de Hayek, cuando este autor
sostiene que el Estado de derecho: significa que el gobierno est vin-
culado por normas fijadas y publicadas de antemano normas que hacen
300

posible prever, con bastante certeza, cmo usar la autoridad sus poderes
coercitivos en determinadas circunstancias y planear los asuntos de los indi-
viduos con base en este conocimiento.480
Otros conceptos de Estado de derecho como los de Raz o Summers
incluyen de manera ms o menos clara la interpretacin de normas como
parte de l. Raz elabora algunos principios conformadores del Estado de
derecho: todas las disposiciones jurdicas deben ser prospectivas, abiertas y
claras; las disposiciones jurdicas deben ser relativamente estables; el estable-
cimiento de disposiciones jurdicas particulares debe ser guiado por dispo-
siciones jurdicas abiertas, estables, claras y generales; la independencia del
Poder Judicial tiene que ser garantizada; los principios de justicia natural tie-
nen que ser observados; los tribunales deben tener poderes de revisin sobre
la implantacin de los otros principios; los tribunales deben ser fcilmente
accesibles, y a los rganos de prevencin criminal dotados de discreciona-
lidad no se les debe permitir pervertir el derecho.481 Por su parte, Summers
delinea como principios del Estado de derecho a los siguientes: que todo
tipo de derecho tiene que ser autorizado de manera adecuada conforme a
los criterios de validez establecidos; que los criterios para determinar la va-
lidez del derecho deben estar claros generalmente y deben incluir criterios
para resolver los conflictos entre normas jurdicas vlidas; que el derecho de
origen estatal relativo a una materia debe ser uniforme dentro de los lmites
del Estado; que, en la medida de lo posible y de lo apropiado, debe adoptar
la forma de reglas generales definidas aplicables a clases de sujetos, conduc-
tas, circunstancias, etctera, y que, cuando sea apropiado, debe aplicarse por
igual a las autoridades y a los ciudadanos; que todas las formas de derecho
deben ser apropiadamente claras y estar determinadas en su sentido; que
el derecho de creacin estatal y otras formas normativas apropiadas, deben
tener forma escrita y ser promulgadas, publicadas, o de otro modo puestas
en conocimiento de sus destinatarios; que las normas y sus cambios deben
ser generalmente prospectivas y no retroactivas; que las conductas exigidas
por el derecho deben estar dentro de lo que puedan cumplir los destina-
tarios de las normas; que las normas en relacin con una materia, una vez
emitidas y puestas en funcionamiento, no deben de modificarse con fre-
cuencia, de modo que los destinatarios no tengan problemas para confor-
mar su conducta a ellas y puedan planificar su conducta a largo plazo; que
los cambios en el derecho deben llevarse a cabo mediante procedimientos
apropiados, por instituciones, autoridades o personas debidamente autori-
zadas para ello; que las distintas formas de derecho deben interpretarse o
aplicarse de acuerdo con mtodos interpretativos uniformes, respetuosos
de la forma de expresin y del contendido del tipo de derecho en cuestin;
301

que cualquier solucin, sancin, anulacin o cualquier tipo de consecuen-

cia que sea resultado del incumplimiento de una forma de derecho, debe
ser conocida o cognoscible antes de que pueda darse la accin o decisin
que sea contenido de la norma; que en los casos de disputas exista un siste-
ma de tribunales y rganos administrativos independiente e imparcial con
poderes para determinar la validez del derecho en cuestin, resolver las
cuestiones acerca de los hechos de acuerdo con criterios procedimentales y
sustanciales relevantes, y aplicar las normas vlidas de acuerdo con los m-
todos de interpretacin y de aplicacin adecuados; que cuando un mtodo
de interpretacin o de aplicacin da lugar a un resultado incompatible con
el derecho precedente, el juez o tribunal se vea obligado a modificar o alejar-
se del derecho, debe tener un poder muy limitado y excepcional para modi-
ficar o apartarse de la ley o de cualquier otra forma de derecho, de modo
que las razones para la accin o para la decisin por parte de los destinatarios
de las normas conserve su carcter perentorio, tanto para los ciudadanos co-
mo para los jueces o tribunales; que todo poder excepcional que se otor-
gue a los jueces o tribunales para apartarse del derecho precedente en el
momento de la aplicacin debe ser especificado de manera explcita y re-
gulado por reglas, de modo que el ejercicio de dicho poder sea controlado
por el derecho; que la vctima de cualquier delito, violacin reglamentaria,
dao, incumplimiento de contrato, privacin injustificada de un bien pbli-
co, accin administrativa ilegtima o cualquier otro perjuicio jurdicamente
relevante, debe tener el derecho de iniciar un proceso penal en el caso que
sea procedente, o de buscar cualquier otro tipo de compensacin adecuada
frente a un tribunal independiente e imparcial con el poder de obligar al
causante del dao o a la autoridad correspondiente a responder por ello;
que, excepto en cuestiones de una mnima importancia, no puede impo-
nerse una sancin como resultado de un delito, violacin reglamentaria,
dao, incumplimiento de contrato, privacin injustificada de un bien pbli-
co, accin administrativa ilegtima o cualquier otro perjuicio jurdicamente
relevante, sin que el perjudicado tenga conocimiento previo de ello y una
oportunidad justa para impugnar, frente a un tribunal independiente e im-
parcial, las normas y los hechos sobre los que se fundamenta tal perjuicio;
que una parte, sea la presunta vctima o el presunto infractor, que no tiene
xito en la defensa de sus intereses en las instancias adecuadas, debe tener,
como medida de revisin, la oportunidad de, al menos, una instancia de
apelacin frente al tribunal, y que el sistema y sus instituciones deben ser
generalmente accesibles, esto es, que exista una profesin independiente, re-
conocida, organizada y facultada para prestar asesora jurdica y para abogar
causas frente a los tribunales u otras instituciones similares, y que, al menos
302

en los casos en los que una parte es acusada de un delito o ilcito significa-
tivo, en el caso de no contar con medios para su defensa, dicha parte ser
provista por el Estado de tal defensa.482
El Estado de derecho como dice Pisarello en su polmica con Euse-
bio Fernndez483 implica por un lado, el sometimiento del propio Estado a
su legalidad, y que es indispensable proteger la libertad de los ciudadanos de
la injerencia ilegtima de los poderes pblicos, sin importar que stos cuen-
ten con el apoyo coyuntural de la mayora, sobre todo frente a fenmenos
de corrupcin o de terrorismo de Estado; pero, por otro, significa controles
para los poderes privados, para el mercado, y garantas de derechos socia-
les de prestacin para todos los ciudadanos, que los protejan de las desigual-
dades de hecho que el propio mercado, librado a su propia lgica produce.
Adems de lo que dice Pisarello, el Estado de derecho hoy en da es consti-
tucional, lo que entraa su carcter democrtico, promotor de la participa-
cin y deliberacin ciudadana sobre todos los asuntos de relevancia pblica,
por ello est orientado hacia la proteccin de los derechos fundamentales,
tanto de libertad como de naturaleza social, econmica y cultural, as como
incluyente con derechos fundamentales de nuevas generaciones, que se ins-
cribe en un contexto de sociedades pluralistas, multiculturales y heterog-
neas dentro de procesos de globalizacin. Igualmente, el Estado de derecho
contemporneo no concibe al derecho exclusivamente como conjunto de
reglas, sino tambin de principios jurdicos expresos e implcitos que subor-
dinan el derecho infraconstitucional al constitucional, pero que debido a la
indeterminacin y la fuerza expansiva de los principios, es imprescindible
la argumentacin de todo el ordenamiento. Bien podramos decir que el
derecho de nuestro tiempo es argumentacin; el Estado de derecho no es ya
el imperio de la ley sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitucin,
de los principios y de la labor de los intrpretes y argumentadores.484
V. Argumentos interpretativos y prueba de los hechos
Los argumentos interpretativos son las formas de razonamiento habitual en-

tre los jueces y autoridades, presentan caractersticas comunes, y facilitan las
labores de interpretacin y aplicacin del derecho.485 La explicacin de por
qu existen los argumentos interpretativos tiene que ver principalmente con
las insuficiencias del ordenamiento y con la existencia de las lagunas jurdicas.
Una laguna jurdica se presenta cuando un caso sometido a un tribunal
o autoridad no encuentra una respuesta especfica en el ordenamiento ju-
303

rdico. Por tener los jueces y autoridades la obligacin de resolver todos los
casos que se someten a su consideracin, suelen acudir a diversos tipos de
argumentos interpretativos, sealadamente aunque no exclusivamente, al ar-
gumento analgico. ste consiste en trasladar la solucin legalmente prevista
para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurdico,
pero que es semejante al primero.486
Para autores como Kelsen, el ordenamiento jurdico est constituido
en su mayora por normas positivas, el ordenamiento contiene una norma
implcita de carcter negativo que se denomina norma de clausura, la que
permite regular casos en forma negativa.487 Por ejemplo, la norma positiva
las autoridades slo hacen lo que las norma les faculta viene acompaa-
da por una implcita de clausura que dir los particulares pueden hacer
todo aquello que las normas no prohben. La norma de clausura permite
a Kelsen desconocer la existencia de lagunas, ste considera que las lagunas
son axiolgicas, esto es, de carcter valorativo por la ausencia de una norma
justa o correcta, pero no de conocimiento, es decir, no son reales, porque la
regulacin existe aunque no es satisfactoria en opinin del intrprete. En
la teora del profesor viens slo se admiten las lagunas tcnicas que son
provocadas por la omisin del legislador de algn elemento necesario para
aplicar la norma. En ese caso, el juez tendra que colmar la laguna tcnica.
As, en el derecho mexicano, aunque un reglamento no establezca la garan-
ta de audiencia a favor del gobernado (posibilidad de defenderse, ofrecer
pruebas y alegar a favor de su derecho) afectado por un acto de autoridad,
la autoridad administrativa tendra que conceder ese derecho a pesar de la
omisin del autor del reglamento.
Hart, a diferencia de Kelsen, admite la existencia de lagunas, tanto por
ignorancia relativa a los hechos (los legisladores no pueden conocer todas
las circunstancias inherentes a los casos cuando legislan) como por indeter-
minacin de propsitos (los fines u objetivos de la norma no son precisos).
Las tcnicas que propone Hart para resolver estas lagunas son: 1) el uso del
estndar general para delegar a una autoridad inferior la regulacin de su-
puestos no previstos en las normas generales, y 2) el uso del estndar varia-
ble, para dejar que sea el juez o la autoridad, a partir de las circunstancias del
caso, quien determine las precisiones, las vaguedades o armonice los fines
normativos en conflicto.488
Ms all de las concepciones tericas de estos dos autores, los juristas
prcticos enfrentan los problemas de indeterminacin normativa y de lagu-
nas con argumentos interpretativos; stos actan como pautas interpretativas
generales y ocupan el lugar de la premisa inicial, indicando el modo como
304

deben ser interpretadas ciertas formulaciones normativas. Los principales

argumentos interpretativos son:489
1) Argumento a simile o por analoga. Dada una formulacin normativa

con significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo
a otra formulacin normativa ya interpretada, con la cual guarde
semejanza relevante o idntica ratio. Por ejemplo, si se interpret que
la consignacin de rentas en el juzgado dentro de los das siguientes
al vencimiento del plazo previsto en el contrato de arrendamiento
inmobiliario impide que el inquilino incurra en mora; la consig-
nacin de rentas dentro de ese plazo en el juzgado respecto a un
contrato sobre un bien mueble tambin impedira que la conducta
del arrendatario diese motivo de rescisin del contrato.
2) Argumento a fortiori o por mayora de razn. Dada una formulacin

normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada
atendiendo a otra formulacin normativa ya interpretada, cuya ratio
valga con mayor razn para aqulla. Por ejemplo, si se fija como re-
quisito en la norma universitaria que para ser licenciado en derecho
se debe, entre otras cosas, elaborar una tesis de grado, con mayor
razn debe solicitarse para obtener el grado de maestro en derecho
en caso de que no hubiese norma al respecto.
3) Argumento a contrario o en sentido contrario. Dada una formulacin

normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada
excluyendo de su alcance todo caso distinto del expresamente in-
cluido. Por ejemplo, lo previsto y regulado para el servicio civil
de carrera, a contrario sensu, no tiene aplicabilidad en el servicio de
carrera militar y viceversa.
4) Argumento a rubrica. Dada una formulacin normativa con signi-

ficado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a los t-
tulos y a las disposiciones legales que incluyen aqulla. Por ejemplo,
en el artculo 122 de la Constitucin se regula al Distrito Federal,
las formulaciones normativas controvertidas de ese precepto de-
ben interpretarse atendiendo que el Distrito Federal no es hasta el
momento un estado de la Repblica ni es tampoco un rgano o
dependencia de los poderes federales, sino que tiene una naturaleza
jurdica sui generis.
305

5) Argumento psicolgico. Dada una formulacin normativa con sig-

nificado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a la
voluntad del legislador. Por ejemplo, acudiendo a los puntos de
vista del legislador expresados en la exposicin de motivos, prem-
bulos y trabajos preparatorios.
6) Argumento sedes materiae. Dada una formulacin normativa con

significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo al
lugar que ocupa en el contexto del que forma parte. Por ejemplo,
los derechos de los pueblos indgenas al estar establecidos en el
ttulo primero, captulo primero, de la Constitucin, deben ser in-
terpretados como derechos fundamentales.
7) Argumento ab auctoritate. Dada una formulacin normativa con

significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a la
opinin de determinada autoridad intelectual o jurdica. Por ejem-
plo, en caso de duda sobre la interpretacin de alguna formulacin
normativa de la Constitucin, debe acudirse a aquellos autores na-
cionales con mayor prestigio y reconocimiento.
8) Argumento histrico. Dada una formulacin normativa con sig-

nificado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a los
precedentes existentes, empezando por los inmediatos. Por ejemplo,
para interpretar el sentido de alguna disposicin controvertida de la
ltima reforma electoral podra acudirse a las reformas previas y a
las interpretaciones existentes sobre esas ltimas modificaciones.
9) Argumento teleolgico. Dada una formulacin normativa con sig-

nificado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a su
propia finalidad objetiva. Por ejemplo, el principio de igualdad ante
la ley no prohbe cualquier tipo de desigualdades ante la misma. stas
son admisibles, siempre y cuando stas sean objetivas y razonables.
10) Argumento econmico. Dada una formulacin normativa a la que

quepa atribuir varios significados, ella debe interpretarse prescin-
diendo de aquellos significados que supongan una repeticin res-
pecto de lo establecido por otra formulacin normativa ya interpre-
tada. Por ejemplo, la formulacin normativa interpretada por una
autoridad no competente no debe ser utilizada para interpretar la
formulacin normativa en cuestin.
306

11) Argumento a coherentia o sistemtico. Dada una formulacin nor-

mativa a la que quepa atribuir varios significados, ella debe ser
interpretada prescindiendo de aquel o aquellos significados que su-
pongan una contradiccin respecto de lo establecido por otra for-
mulacin normativa ya interpretada. Es lo contrario del argumento
econmico. Aqu se busca interpretar formulaciones normativas a
partir de otras interpretadas. Por ejemplo, en el derecho de nuestro
tiempo, las formulaciones normativas y sus interpretaciones previas
referidas a los derechos del hombre deben ser entendidas tambin
y, en lo general (siempre y cuando no exista un factor relevante),
vinculadas a los derechos de las mujeres.
12) Argumento ad absurdum o por reduccin al absurdo. Dada una

formulacin normativa a la que quepa atribuir varios significados,
ella debe ser interpretada prescindiendo de aquel o aquellos signi-
ficados que den lugar a consecuencias absurdas o que contrasten
con valoraciones de sentido comn. Por ejemplo, no podra un
derecho fundamental interpretarse como derecho absoluto porque
ello conducira al absurdo de estimar que los dems no son dere-
chos fundamentales.
13) Argumento pragmtico. Dada una formulacin normativa a la que

quepa atribuir varios significados, ella debe interpretarse optando
por aquel significado que lo haga ms eficaz para lograr su finali-
dad, prescindiendo del o de los significados que lo conviertan en
ineficaz. Por ejemplo, las formulaciones normativas referidas a una
autoridad fiscalizadora no podran interpretarse en el sentido que
impiden o hacen nugatoria la fiscalizacin.
Es importante decir que los argumentos interpretativos presentan problemas

a la hora de ser aplicados por su vaguedad y porque no todos ellos son com-
patibles entre s. Adems, no existen pautas generales que establezcan jerar-
quas entre ellos. Sin embargo, los juristas recurren frecuentemente a ellos.
Los juristas no slo interpretan, aplican y argumentan sobre formula-
ciones normativas, tambin hacen lo propio sobre los hechos. Los hechos
que importan al derecho son los que tienen alguna significacin jurdica
porque estn en relacin con las normas. En el derecho en accin ante
tribunales e instancias administrativas los hechos deben ser probados; sin
embargo, existen supuestos en donde los hechos no exigen medios de prue-
ba. Estos supuestos tienen que ver con: las presunciones, los hechos notorios
307

y los hechos admitidos. Las presunciones en principio no requieren prueba,

as ninguna persona est obligada a probar su inocencia, sta se presume
por disposicin constitucional. Los hechos notorios, que estn integrados por
acontecimientos que cualquier persona con un entendimiento e informa-
cin promedio puede conocer, no es preciso probarlos. Los hechos admi-
tidos ocurren al interior de un proceso judicial e implican que la parte a
quien puede perjudicar su veracidad no los niega ni ofrece prueba alguna
para desmentirlos.490
En materia de prueba es muy importante, adems de la valoracin de la
prueba, conocer si sta es relevante. Una prueba es relevante cuando es til
para la solucin que el juez habr de proveer, esto es, cuando contribuye a
demostrar o demuestra con plenitud los hechos del caso. Una prueba es irre-
levante cuando: 1) existen razones que hacen pensar que la prueba aportar
informaciones falsas ejemplo, el testimonio de una persona que padece de
esquizofrenia, y 2) cuando la prueba se obtiene afectando bienes jurdicos
una confesin realizada por medio de la tortura. En ambos casos, la va-
loracin de la irrelevancia est sujeta a lo que dispongan las leyes procesales
y desde luego a los criterios judiciales.
VI. Recapitulacin
Interpretacin, aplicacin y argumentacin no son conceptos equivalentes

ni accesibles. En trminos generales, la interpretacin alude a la atribucin
de significados de las normas; la aplicacin a la determinacin para el caso
concreto de una nueva norma, casi siempre de carcter individual, y la ar-
gumentacin se refiere a las justificaciones normativas, narrativas, fcticas y
axiolgicas de la decisin del intrprete, las que son obligatorias cuando se
trata de autoridades.
Hemos advertido el impacto que las escuelas hermenuticas y analticas
tienen en la interpretacin. Las escuelas analticas se centran en el lenguaje
y consideran que la interpretacin es un ejercicio puramente lingstico.
Las escuelas hermenuticas destacan el carcter social de derecho, la pre-
comprensin del intrprete como momento previo a la interpretacin y la
relacin entre el texto, el caso y el ordenamiento. El concepto interpreta-
cin presenta dos ambigedades. La primera relativa a cul es el objeto de la
interpretacin. La segunda procura aclarar la confusin entre el proceso in-
terpretativo y el producto. El objeto de la interpretacin puede ser cualquier
entidad susceptible de tener sentido, aunque tambin es posible decir que la
308

interpretacin tiene por objeto elementos lingsticos, textos problemticos,

etctera. La confusin entre actividad interpretativa y producto pone sobre
la mesa el elemento discursivo-argumentativo de la actividad interpretativa.
El resultado tiene una autonoma del procedimiento a menos que sosten-
gamos que todo acto interpretativo es producto de una inferencia lgica
necesaria a partir de premisas dadas.
La interpretacin literal del texto es imposible pues no existe una nica
traduccin literal.Toda interpretacin reconduce a teoras de la interpreta-
cin que remitan a concepciones ontolgicas, epistemolgicas y valorativas
del derecho. Existen distintos tipos de interpretacin dependiendo de quin
es el sujeto que interpreta. As, la interpretacin puede ser autntica, oficial,
judicial, doctrinal y ciudadana.
La interpretacin realizada por las autoridades no siempre se desen-
vuelve con simpleza y facilidad y ello, en parte, se debe al tipo de caso que
se somete a la consideracin de ellas. Se suele distinguir entre casos fciles,
difciles y trgicos. Los casos fciles son aquellos que no presentan a los
intrpretes un problema especial (ni de interpretacin, prueba, relevancia o
validez y vigencia de las normas, o de calificacin de los hechos en los su-
puestos normativos). Los casos difciles son aqullos en donde el intrprete
o los intrpretes tienen dudas sobre las premisas normativas, fcticas o sobre
ambas, esto es, existen problemas de interpretacin de normas, de pruebas
o hechos, no es muy claro si las normas son vlidas o vigentes, o no se sabe
si los hechos probados encuadran o se pueden subsumir en los supuestos de
las normas; se debe acudir a razonamientos no slo deductivos o silogsticos,
sino a razonamientos prcticos o retricos para resolver y justificar las de-
cisiones de autoridad. Los casos trgicos se derivan del pluralismo jurdico
de nuestra poca, del hecho de que nuestras Constituciones no expresan
un proyecto o valor jurdico dominante sino una pluralidad de valores y
principios que estn en igualdad de jerarqua y que muchas veces son con-
trapuestos. Ante esas circunstancias, los jueces deben establecer a partir de
cada caso concreto, cul es el valor o principio constitucional que debe
prevalecer en esa circunstancia especfica. El juez est obligado a intentar ar-
monizar los significados de los principios o valores que estn contrapuestos
a travs de mtodos como el de proporcionalidad o ponderacin; si eso no
fuere posible, deber entonces escoger aquel principio o valor constitucio-
nal o jurdico que entrae el mal menor utilizando criterios de racionalidad
estricta como el de universalidad y coherencia, pues no actuar as implicara
resolver arbitraria o injustamente.
Respecto a la aplicacin debe sealarse que no equivale a interpre-
tacin, a menos que supongamos que todo acto de interpretacin es un
309

ejercicio mecnico de inferencia lgica. La aplicacin es el producto de la

interpretacin, pero es un resultado que exige de la motivacin. La apli-
cacin est unida a la argumentacin porque el producto interpretativo
necesita estar justificado.
La aplicacin es tarea propia de autoridades, aunque no exclusivamen-
te, pues los particulares aplican derecho cuando individualizan normas, por
ejemplo, cuando celebran un contrato o convenio.Tiene relacin con el de-
ber de resolver los casos que se presentan ante las autoridades y con el deber
de aplicar el derecho por parte de esas autoridades.
En cuanto a la argumentacin debe sealarse que consiste como activi-
dad en la generacin y produccin de razones para justificar pretensiones.
Sobre la argumentacin podemos decir que existen tres concepciones. La
formal, que define al argumento y a la argumentacin como una inferencia
lgico-formal; la material propia de la tpica o retrica, se ocupa de la co-
rreccin material de los argumentos, y fundamentalmente de la bsqueda
de ms y mejores razones. En la concepcin material interesa el proceso de
argumentacin y el balance de razones. La concepcin dialctica de la argu-
mentacin, por su parte, entiende el proceso argumentativo como una serie
de interacciones humanas, esto es, se trata de un proceso dialgico sometido
a reglas semnticas, sintcticas y pragmticas.
La argumentacin jurdica representa una superacin de los mtodos
de interpretacin tradicionales. Las teoras de la argumentacin contempo-
rnea son producto de un cambio en los paradigmas jurdicos que aconte-
cieron con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Se ampla con ellas
la visin del derecho, y se considera que la argumentacin es un elemento
central del concepto Estado de derecho.
Lo fundamental en las teoras de la argumentacin es el reconocimiento
de que el razonamiento jurdico no es un proceso mecnico, ni el derecho
un sistema axiomtico. El derecho no slo se conforma por reglas sino por
principios, directrices y argumentacin. Esta nueva realidad obliga a los jue-
ces y autoridades a comprometerse con el contexto normativo e histrico.
La labor interpretativa es ms exigente y exige un conocimiento profundo
del ordenamiento y de los valores que lo orientan.
Los argumentos interpretativos son las formas de razonamiento habitual
entre los jueces y autoridades, presentan caractersticas comunes y facilitan las
labores de interpretacin y aplicacin del derecho. La explicacin de por qu
existen los argumentos interpretativos tiene que ver principalmente con las
insuficiencias del ordenamiento y con la existencia de las lagunas jurdicas.
Una laguna jurdica se presenta cuando un caso sometido a un tribu-
nal o autoridad no encuentra una respuesta especfica en el ordenamiento
310

jurdico. Por tener los jueces y autoridades la obligacin de resolver todos

los casos que se someten a su consideracin, suelen acudir a diversos tipos de
argumentos interpretativos, sealadamente aunque no exclusivamente, al ar-
gumento analgico. ste consiste en trasladar la solucin legalmente prevista
para un caso a otro distinto, no regulado por el ordenamiento jurdico, pero
que es semejante al primero.
Los juristas prcticos enfrentan los problemas de indeterminacin nor-
mativa y de lagunas con argumentos interpretativos, stos actan como pau-
tas interpretativas generales y ocupan el lugar de la premisa inicial, indicando
el modo como deben ser interpretadas ciertas formulaciones normativas.
Los principales argumentos interpretativos son: el analgico, a fortiori, a con-
trario, sistemtico, psicolgico, pragmtico, teleolgico o finalista, etctera.
En el derecho en accin ante tribunales e instancias administrativas
los hechos deben ser probados; sin embargo, existen supuestos en donde los
hechos no exigen medios de prueba. Estos supuestos tienen que ver con las
presunciones, los hechos notorios y los hechos admitidos.
Es muy importante en materia de prueba conocer si sta es relevante.
Una prueba es relevante cuando es til para la solucin que el juez habr de
proveer, esto es, cuando contribuye a demostrar o demuestra con plenitud
los hechos del caso. Una prueba es irrelevante cuando: 1) existen razones
que hacen pensar que la prueba aportar informaciones falsas, y 2) cuando
la prueba se obtiene afectando bienes jurdicos.
311

Cuestionario
1. Explique la diferencia entre interpretar, aplicar y argumentar

el derecho.
2. Por qu las interpretaciones literales no siempre son posibles?
3. Defina la hermenutica.
4. Explique el debate entre filsofos analticos y hermenuticos.
5. Describa las tres formas de entender la interpretacin segn Atienza.
6. Explique los distintos tipos de interpretacin.
7. Distinga entre casos fciles, difciles y trgicos.
8. Por qu no debemos confundir la interpretacin con la aplicacin?
9. Explique por qu la interpretacin actualiza el momento prescriptivo.
10. Exponga los vnculos entre aplicacin y argumentacin.
11. Qu relacin tiene la aplicacin con los deberes de los jueces?
12. En qu consiste la aplicabilidad?
13. Exponga las tres concepciones de la argumentacin segn Atienza.
14. Por qu la argumentacin supera los mtodos tradicionales
de la interpretacin?
15. Explique cmo remontan las teoras de la argumentacin
al irracionalismo y a los puros planteamientos racionalistas.
16. Describa las siguientes teoras de la argumentacin: la de Viehweg,
Perelman, Toulmin, MacCormick y Robert Alexy.
17. Qu relacin tiene la argumentacin con el Estado de derecho?
18. Explique cada uno de los argumentos interpretativos y d ejemplos.
19. Qu hechos no exigen medios de prueba?
20. Cundo son irrelevantes las pruebas?
312

Captulo dcimo primero

La obediencia al derecho
La obediencia del derecho est ligada con la obligacin poltica y con la legiti-
midad de los sistemas polticos y jurdicos. Las razones legales no son suficien-
tes para obedecer el derecho porque son tautolgicas; en cambio, las razones
morales entienden que el derecho se obedece porque se considera es justo y
emana de autoridades legtimas y de procedimientos democrticos. El derecho
como obra humana debe ganarse la obligacin de ser obedecido por la justeza
de sus normas.
I. Introduccin
El Estado de derecho slo ser posible si los ciudadanos se sientan obligados

no slo jurdicamente a cumplir con las normas. Esa es y ser la con-
dicin ms importante para hablar de Estado de derecho; sin embargo, el
cumplimiento de las normas por parte de los ciudadanos no entraa un acto
de fe, si los ciudadanos respetan las normas de su pas, es porque adems de
conocerlas y de tener nocin de la importancia de su cumplimiento, saben
que esas normas tienen un origen democrtico y que estn orientadas a
salvaguardar sus derechos, que no estn diseadas para el beneficio de los
poderosos o de las autoridades. Saben que las autoridades son las primeras
en cumplir con las normas y que stas no tienen un cheque en blanco para
hacer lo que les venga en gana, sino que tienen que actuar en consonancia
con los preceptos constitucionales y orientando su funcin al respeto de los
derechos humanos, de otra manera cualquier exigencia a los ciudadanos de
cumplimiento al sistema normativo carece de sentido. En la filosofa poltica
y jurdica desde la antigedad ha interesado este debate; hace ya algunas d-
cadas, el profesor Hart se refiri al punto de vista interno sobre el derecho,
aquel que impacta en el juez y en la autoridad y que permite que los servi-
313

dores pblicos se sientan identificados con las normas, y comprometidos con

su respeto y obediencia.491 De lo que se tratara ahora es extender esa adhe-
sin normativa e institucional a los ciudadanos. Cmo hacer que ocurra?
El tema de la obediencia al derecho est ligado con el de la obligacin
poltica y, por supuesto con el de legitimidad de los sistemas polticos y jur-
dicos. El problema de la obligacin poltica radica en las preguntas: por qu
debo obedecer al Estado?, por qu debo obedecer al derecho? La primera
pregunta entraa la legitimidad o justificacin del Estado, y la segunda, nti-
mamente relacionada, nos conduce a la cuestin de la fundamentacin de las
normas jurdicas, de si debemos siempre obedecerlas, y cules son las razo-
nes para esa obediencia o desobediencia. La respuesta a esta ltima pregunta
es decisiva para contestar a la primera. Generalmente se aducen tres tipos de
razones para obedecer al derecho: razones legales, prudenciales y morales.492
Las razones legales son tautolgicas, en cuanto que se aduce que desde que
existe una norma jurdica el ciudadano est obligada a obedecerla. Existe por
tanto una identificacin entre obligacin jurdica y obligacin legal. Hans
Kelsen al respecto seal: La pregunta que se plantea es porqu estas perso-
nas deben obedecer al derecho. No nos preguntamos si el derecho positivo
es vlido, ya que de hecho la teora del derecho positivo presupone que
lo es y ello constituye un rasgo esencial del derecho positivo.493 Las razones
legales se agotan en el sistema legal, se genera un problema semejante al de la
concepcin de la legitimidad de la teora positivista que reduce la legitimidad
al orden jurdico sin importar sus contenidos. Las razones para obedecer al
derecho deben buscarse fuera del sistema jurdico.494 Por su parte, las razones
prudenciales para obedecer el derecho se fundamentan en un clculo, indivi-
dual o colectivo, entre ventajas y desventajas, entre los incentivos y los costos
que supone la infraccin a las normas. Estas razones son socorridas en todas las
teoras econmicas del derecho y de la democracia, ejemplos de razones pru-
denciales para obedecer al derecho son el temor al castigo o las recompensas
que se reciben al tener conductas virtuosas en el sentido establecido por las
reglas. Si bien son externas al orden jurdico son insuficientes para reclamar
una obediencia de la ley en un sentido fuerte, por lo que podemos llamarlas
razones psicosociales porque toman en cuenta factores y elementos que des-
cansan en el estudio de la conducta individual y colectiva,495 en los mbitos
personal y social, son razones interesadas. En cuanto a las razones morales
diremos que son aquellas que se sostienen en contenidos, son razones sustan-
ciales que, por ejemplo, expresan que se debe obedecer el derecho porque
es justo, porque emana de un procedimiento democrtico, porque protege
los derechos humanos, etctera. Si se adoptan razones morales para obedecer
el derecho se reconoce que existen importantes influencias de la moral al
314

derecho que se deben tomar en cuenta para que ste tenga la pretensin de
ser legtimo o justo,496 es decir, se dice que el derecho como obra humana
debe ganarse la obligacin de ser obedecido por la justeza de sus normas.
El problema de la obediencia al derecho tiene una liga con la obligacin
poltica; por eso, una vez establecidos los tres tipos de razones que existen
para obedecerlo, nos parece que se deben tambin exponer las diferentes
especies de obligacin para relacionar a las razones morales con la obligacin
poltica. Geoffrey Marshall alude a tres especies de obligacin jurdica: jur-
dica, moral y poltica. La obligacin jurdica se corresponde con las razones
legales ya mencionadas. La obligacin moral se origina en la conciencia
moral autnoma, voluntaria y libre del individuo, es una obligacin no in-
teresada, impuesta por el respeto al deber y que va ms all de las fronteras
de la obligacin legal. Este tipo de obligacin se identifica con las razones
morales. La obligacin poltica perfecciona a la obligacin moral individual,
pues se apoya en razones morales pero conectadas ntimamente con el sis-
tema poltico. La obligacin poltica presupone la vida en sociedad, la con-
vivencia poltica, la necesidad de una autoridad. La obligacin poltica es la
suma de las obligaciones legales y morales, en donde las ltimas cuestionan
a las exclusivamente legales.497
La obligacin poltica atiende a las llamadas paradojas de la autoridad
para disolverlas. Dice Raz que:
Las paradojas de la autoridad pueden adoptar diferentes formas, pero todas ellas
se refieren a la alegada incompatibilidad de la autoridad con la razn y con la
autonoma moral. Estar sometido a la autoridad, se argumenta, es incompatible
con la razn, puesto que sta exige que siempre se acte en base a la balanza
de razones de las que uno est consciente. Es de la naturaleza de la autori-
dad requerir su misin an cuando se piense que lo que nos es requerido es
contrario a la razn, por lo tanto, el sometimiento a la autoridad es irracional.
Similarmente el principio de autonoma implica que se acte con base en el
propio juicio en todas las cuestiones morales. Como la autoridad algunas veces
requiere que se acte en contra del propio juicio, exige, as el abandono de la
autonoma moral. Como todas las cuestiones prcticas pueden implicar con-
sideraciones morales, toda autoridad prctica niega la autonoma moral y es,
consecuentemente, inmoral.498
Desde nuestro punto de vista estas paradojas son slo aparentes como el
mismo Raz reconoce, y quedan desvirtuadas cuando se sostiene que es ab-
surdo afirmar que la relacin individuo autonoma moral y autoridad
es incompatible, puesto que si esgrimimos la tesis de que la autoridad slo
315

es legtima y slo es autoridad si acta justamente, entonces no tiene sen-

tido hablar de tales paradojas porque hemos trascendido el formalismo y el
positivismo. La autoridad de jure puede y debe ser cuestionada, no se diga
la autoridad de facto. La autoridad del derecho para que sea legtima, y el
derecho tenga la pretensin de ser obedecido, al menos prima facie, requiere
estar basado en razones morales. Eusebio Fernndez dice:
El derecho tiene autoridad legtima cuando cuenta con la autoridad moral que
le otorga el ser un derecho justo y lo es suficientemente en el caso de que se
cumpla con los dos requisitos combinados de haber sido producido democr-
ticamente segn el principio de legitimidad contractual y si respeta y garantiza
los derechos fundamentales del hombre.499
El enfoque que sostiene el carcter finalista y externo para justificar la adhe-

sin al sistema normativo se puede apoyar en razones polticas democrticas,
la defensa de los derechos humanos, o razones morales como la que mani-
fiesta apoyo al sistema jurdico, aunque sea prima facie y a posteriori, cuando
ste promueve valores como el de la justicia, la igualdad o la libertad. Esto
tiene sentido slo en las sociedades democrticas que permiten la ms amplia
libertad de expresin, de manifestacin, de resistencia y crtica permanente
al sistema normativo y poltico. La obligacin poltica en estas sociedades no
es el resultado de la fuerza ni de la imposicin, sino que en todo caso es una
respuesta de los ciudadanos, siempre condicionada a los procedimientos y re-
sultados, al poder basado en el consenso, en el disenso y siempre en la toleran-
cia.500 Es decir, en una autoridad o en un sistema jurdico que satisfaga la tres
dimensiones a las que alude Marshall: autoridad legtima de origen, de ejerci-
cio y, adems, autoridad que acepte que los gobernados no estn obligados a
prestar obediencias a priori y en todos los casos ilimitadamente, sino cuando
la autoridad y el sistema jurdico son legtimos de origen en el ejercicio, y
permiten el disenso y la crtica a sus dictados.501
II. Algunas posturas sobre la obediencia al derecho
1. La posicin de John Rawls
Rawls502 sostiene que existe una obligacin moral de obedecer las leyes jus-
tas, pero igual que autores como Herbert Hart, Joel Feinberg, Harry Beran
316

o Rex Martin, distingue entre deber y obligacin.503 En trminos gene-

rales para que exista una obligacin se precisa la realizacin previa, voluntaria
y consciente de un acto que es condicin de la misma. Las obligaciones ha-
cen que una accin que era moralmente neutral pierda prima facie su opcio-
nalidad, a la vez que engendran, al mismo tiempo, derechos correlativos. Los
deberes en cambio, pueden ser neutrales, posicionales o de obediencia, no se
adquieren voluntariamente, ni se asumen con abstraccin de su contenido,
su funcin es la de prescribir, ensear, indicar o aconsejar cul es la conducta
correcta teniendo en cuenta todos los factores relevantes que rodean al caso.
Rawls considera que las obligaciones son exigencias derivadas del principio
de imparcialidad. Segn su Teora de la justicia, a una persona se le puede re-
clamar que cumpla con el papel definido por las reglas de una institucin si
satisfacen dos condiciones: que la institucin realice los dos principios de jus-
ticia,504 y que la persona acepte voluntariamente los beneficios del acuerdo
o que obtenga provecho de las oportunidades que ste ofrece para promover
sus propios intereses. Las obligaciones son por tanto consensuales y sus vncu-
los presuponen instituciones justas. Para Rawls, los deberes naturales existen
con independencia del consentimiento de las personas (el deber de ayudar a
otro cuando lo necesita, el deber de no daar, etctera) y no tienen conexin
con las instituciones o prcticas sociales, ni su contenido est reglamentado
por las reglas de los acuerdos. Los deberes surgen de la consideracin a la
dignidad de las personas como moralmente iguales.
Nuestro autor indica que el deber natural ms importante es el de de-
fender y fomentar las instituciones justas.505 Este deber tiene dos partes: pri-
mera, la de obedecer y cumplir nuestro cometido en las instituciones justas
cuando stas existan y se nos apliquen, y la segunda, hemos de facilitar el
establecimiento de acuerdos justos cuando stos no existan, al menos cuan-
do pueda hacerse un poco de sacrificio de nuestra parte. Por tanto, seala
Rawls, si la estructura de la sociedad es justa o todo lo justa que cabe esperar,
todos tenemos el deber natural de hacer lo que nos exigen las instituciones.
De conformidad con la distincin entre deber y obligacin, Rawls
aprecia que las obligaciones se derivan del principio de imparcialidad.506
segn el cual una persona est obligada a cumplir su parte como lo estable-
cen las normas de una institucin cuando ha aceptado voluntariamente los
beneficios del esquema institucional, o se ha beneficiado de las oportuni-
dades que ofrece para fomentar sus intereses. De acuerdo con este razona-
miento, el principio de imparcialidad obliga slo a aquellos que asumen un
puesto poltico o estn mejor situados. Esto es, los privilegiados adquieren
ms obligaciones que los que no lo son, con lo cual no es posible, en la po-
sicin rawlsiana, hablar de una obligacin poltica para todos los ciudadanos.
317

Lo anterior nos lleva a concluir que Rawls considera que existe un deber
natural de obedecer el derecho justo pero no una obligacin para hacerlo.
Aunque, si admitimos que Rawls acepta como requisito del derecho justo
su legitimidad contractual, y esta legitimidad presupone acuerdos volun-
tarios y ventajosos para todos, entonces es dable opinar que si existe en el
pensamiento rawlsiano la obligacin moral de obedecer el derecho justo.
Rawls, sin embargo, sostiene que existe el deber de obedecer leyes injus-
tas. Manifiesta que la injusticia de una ley, no es, por lo general, una razn
suficiente para no cumplirla, como tampoco la validez legal de la legisla-
cin es una razn suficiente para aceptarla.507 Afirma que cuando la es-
tructura bsica de la sociedad es razonablemente justa hemos de recono-
cer que las leyes injustas son obligatorias siempre que no excedan ciertos
lmites de injusticia. Entre los razonamientos adicionales que proporciona
para defender su posicin est el que se apoya en el deber de urbanidad que
impone la aceptacin de los defectos de las instituciones, y ciertos lmites
para poder beneficiarnos de estos defectos. Sin el reconocimiento de este
deber la fe y la confianza mutua estn expuestas a desaparecer. Por tanto, en
un estado prximo a la justicia, existe normalmente el deber (y para algunos
tambin la obligacin) de obedecer las leyes injustas.508
No podemos compartir la visin rawlsiana en este punto. En un Estado
democrtico casi justo, es importante seguir mejorando los niveles de jus-
ticia, a travs de los correctivos institucionales que provee el Estado de de-
recho pero tambin por medio de instrumentos como el de la resistencia y
la desobediencia civil que se realizan por medios pacficos y no violentos.509
La obediencia a un sistema jurdico es siempre prima facie, sujeta a la manera
en que se desarrollan los procedimientos democrticos y las caractersticas
y condiciones de los resultados que arrojan esos procedimientos. Tambin
debemos sealar que la teora de Rawls es dbil respecto a sus aspectos de-
liberativos, pues el conocimiento moral, an en la posicin originaria, es
fundamentalmente individual. Rawls no prest suficiente inters al consenso
deliberativo para alcanzar decisiones morales debidamente justificadas.510
2. La tesis de Ronald Dworkin511
Para comprender la teora de Dworkin sobre la obediencia al derecho, de-

bemos tener en cuenta que el derecho y el Estado, en su obra, no son otra
cosa que instrumentos de garanta de los derechos individuales, esto es, la
idea de que la organizacin jurdica debe estar orientada slo a tutelar los
derechos que se presentan como derechos humanos, caracterizados como
318

bsicos y naturales. De esta premisa bsica y fuerte sobre los derechos, en-
tiende que el deber general de obediencia o el deber social de lealtad al
derecho, no se repite sin ms de la doctrina tradicional sobre la obligacin
poltica.512 Considera que slo cuando el derecho es producto de un Estado
democrtico, y es fruto tambin del respeto a los derechos individuales, bsi-
camente a la dignidad y a la igualdad, podemos hablar de un deber moral de
obediencia. El deber se caracteriza por ser individual, en conciencia, por eso
seala que la conducta del ciudadano no es injusta mientras se gue por su
propia opinin, considerada y razonable, de lo que exige la ley,513 y ello por
la peculiaridad del sistema constitucional de los Estados Unidos que, segn
Dworkin, reside en el hecho de remitir la cuestin de la obediencia concreta
a la decisin individual. Es cada ciudadano quien debe decidir, contrastan-
do los argumentos que apoyan o no la obediencia, lo que exige en ltima
instancia que exista un mnimo de consenso social sobre los criterios de la
conducta. El individualismo en este sentido no es arbitrario. Dworkin expre-
sa que para que la opinin individual sea considerada y razonable, no podr
dejar de examinarse el precedente judicial, y ello no porque sea por fuerza
el procedimiento correcto para la decisin justa, sino porque se trata de lo
coherente con la peculiaridad del sistema jurdico en cuestin. Es decir, para
sostener el modelo de reconstruccin racional en lo referente al razona-
miento jurdico, que es otra de las tesis centrales de Dworkin, es necesario
confrontar, utilizar los elementos que nos proporciona el derecho: normas,
reglas, principios y resoluciones judiciales; quien rechace sin ms o no argu-
mente de modo suficiente el por qu de su rechazo al precedente, no podr
tener a su favor, por ejemplo, la presuncin de que la propia opinin es con-
siderada y razonable.514 Lo anterior lleva a la conclusin de que, si persiste
la duda, debe seguirse el propio juicio, deben prevalecer los derechos, o, en
otras palabras, que el criterio ltimo es la prioridad de los derechos morales
porque as lo exige la tesis de los derechos fuertes.
La teora de Dworkin no deja dudas sobre la existencia de un deber
moral de obedecer el derecho cuando ste es el resultado de un procedi-
miento democrtico y del respeto a los derechos humanos. Dworkin sos-
tendr que cuando las normas del derecho positivo no son satisfactorias
o cuando stas son insuficientes, siempre existe el recurso a bucear en la
totalidad del derecho para encontrar la nica solucin correcta, de hecho
a travs de los principios que forman parte de la realidad jurdica, aunque
sean principios morales, se puede identificar el contenido del derecho para
el caso concreto, por lo que la tesis de la separacin conceptual entre la
realidad normativa del derecho y de la moral es falsa.515 El individuo tiene
un derecho a la desobediencia cuando la autoridad desconoce un derecho
319

fundamental, aunque esa desobediencia no puede practicarse por cualquier

medio, debe implicar un razonamiento sobre las normas del derecho en
cuestin y verificarse por vas pacficas.
3. La teora del consentimiento
Se trata de una teora compleja que puede revestir en algunos casos y en

ciertos autores el tono de las teoras neocontractualistas Rawls, Nozick,
Buchanan. Por eso, algunos como Malem Sea sostienen que en su for-
mulacin ms simple, la teora del consentimiento adopta la forma de una
autorizacin, mientras que en su versin ms compleja adquiere la forma
de un contrato.516 Su importancia radica en que constituye un esfuerzo se-
rio para intentar justificar la moralidad del acatamiento a la ley, basndolo
nicamente en la voluntad del agente, en su propio discernimiento, es decir,
subrayando la libertad de los individuos en la eleccin de sus propias de-
cisiones morales. La teora del consentimiento adems cumple con una doble
funcin: la de generar obligaciones polticas en el ciudadano y la de legitimar
al gobierno que ha sido elegido con el consentimiento de los gobernados.
Malem precisa sus presupuestos:
El primero de ellos, es que el hombre que ha nacido libre, permanece libre en

un Estado que l mismo ha contribuido a forjar mediante actos voluntarios, y
que slo por medio de este tipo de actos una persona puede enajenar parte de
sus derechos a favor del Estado; institucin sta que rige en beneficio de todos
y que constituye la mayor y mejor garanta para el mantenimiento y desarrollo
de todas las potencias de sus ciudadanos.517
La teora del consentimiento, al insistir en las vas formales de adopcin del

acuerdo, ha sido acusada de procedimentalista. Tal es el caso de Peter Singer
quien centra su estudio518 en tres modelos de asociacin, dos de los cuales no
son democrticos y uno si lo es. Los dos primeros modelos carecen de inte-
rs en el estudio de Singer, en razn de que en un sistema no democrtico
no existen bases morales para obedecer las normas, mandatos y programas,
en tanto que no todos los sujetos participan directa o indirectamente en su
elaboracin, ni se han puesto de acuerdo sobre sus resultados. En cambio, en
un sistema democrtico, la obediencia al derecho es sostenible, pues se acep-
ta un procedimiento de toma de decisiones que representa un compromiso
justo entre las pretensiones concurrentes al poder, en donde aceptar significa
participar en el procedimiento de toma de decisiones y acatar sus resultados,
320

y en segundo lugar, y de acuerdo con este modelo democrtico, la particip-

cin en un procedimiento de toma de decisiones cuando todos participan en
l de buena fe, crea la obligacin de aceptar los resultados del procedimiento.
De esta forma, en una sociedad democrtica modelo, hay razones mora-
les muy importantes para obedecer las leyes; sin embargo, Singer aclara que
las razones para obedecer las leyes slo son aplicables cuando no ha habido
infraccin alguna de derechos que son esenciales para el funcionamiento de
un procedimiento justo. Entre tales derechos se cuentan los derechos demo-
crticos de libertad de expresin, libertad de asociacin, derecho a la emisin
del voto, entre otros. Singer considera que existen formas de desobedien-
cia limitada que no van contra las razones democrticas para la obediencia,
como la que se propone obtener publicidad para un punto de vista que no
ha recibido una audiencia justa y la que tiende a conseguir la reconsidera-
cin de una decisin. Para Singer, estas formas de desobediencia civil son
compatibles con el compromiso justo y son elementos importantes para la
estabilidad del sistema.
La obra de Singer aprecia, por tanto, que slo en un modelo demo-
crtico existe la obligacin o el deber natural de respeto a obedecer las
normas. En los sistemas no democrticos no existen suficientes elemen-
tos de participacin poltica ni los derechos estn salvaguardados, por lo
que no se da el compromiso justo al no haber acceso al establecimiento
de las reglas del juego ni a sus resultados. La idea de compromiso justo
es fundamental para comprender la obediencia al derecho en un sistema
democrtico, en razn de que si todos participan en la elaboracin de las
normas o establecieron mecanismos adecuados de representacin poltica
como las libertades de participacin poltica, entonces es difcil hablar de
desobediencia. No obstante, y a pesar de la perfeccin lgica del modelo, el
error de Singer estriba en considerar al compromiso justo slo en cuanto
al procedimiento, y no referirlo al valor de las decisiones que son tomadas
por los participantes en el compromiso. Es decir, el llamado compromiso
justo puede ser impecable desde el punto de vista de los mecanismos de
participacin poltica, pero las decisiones tomadas por los miembros de la
comunidad pueden ser aberrantes y contrarias a valores o derechos como
la igualdad, la libertad, el pluralismo, etctera. De ah que a Singer le haya
faltado incorporar a su idea de compromiso justo, la de correccin de las
decisiones o resultados conforme a derechos humanos.
Singer, pues, no conect adecuadamente el tema de la obediencia al
derecho y desobediencia civil con el de la legitimidad.Y al no hacerlo, al no
unir procedimiento justo con resultados justos, deriv en un procedimen-
talismo formalista que puede justificar el acatamiento a normas, mandatos
321

e instituciones aberrantes y opuestas a los derechos humanos. No basta por

tanto un procedimiento democrtico para obedecer a las normas, es necesa-
rio que, adems, venga acompaado por garantas de respeto a los derechos
humanos, mecanismos de control de los procedimientos y de los resulta-
dos, frmulas de rendicin de cuentas efectivas, etctera.
El trabajo de Singer representa slo un punto de vista entre variadas
orientaciones de las teoras del consentimiento. Existen casos extremos den-
tro de este arco. Por ejemplo, el del consentimiento expreso que exige el
consentimiento manifiesto de todos los ciudadanos de un Estado para cada
una de las decisiones de la autoridad. Otra vertiente, la del consentimiento
tcito, precisa que el consentimiento se otorgue mediante el silencio o la
inactividad y nunca en forma abierta o manifiesta; que la posicin en la que
se encuentre el que consiente debe ser absolutamente clara respecto del acto
de consentir, de lo apropiado de la situacin para hacerlo y de la voluntad
para realizar el mismo; que exista un periodo de tiempo razonable para po-
sibles alternativas al consentir; que el punto sobre el cual se consiente debe
estar perfectamente establecido y debe ser expuesto de manera inequvoca al
posible consentidor; el disenso ha de poder manifestarse fcilmente tanto
en lo referente a las oportunidades como a los medios de realizarlo, y que
las consecuencias para quien disiente no deben ser graves ni deben ir en de-
trimento del posible disidente por el mero hecho de serlo.519 Otra posicin
importante, dentro de la teora del consentimiento, es la del consentimiento
de la mayora, nacida de la imposibilidad prctica de que todos los indivi-
duos consientan de manera expresa o tcita, y de la obvia imposibilidad de
la unanimidad y, desde luego, esta teora es criticada por la situacin en la
que quedan las minoras respecto a la obediencia de normas, programas o
polticas que no se comparten.
De lo expuesto, es obvio que una teora exclusivamente basada en el
consentimiento procedimentalista es insuficiente. No se desconoce la im-
portancia del consentimiento democrtico pero no basta para explicar la
obediencia a las normas y a la autoridad. A las teoras del consentimiento
les faltan las razones finalistas, los objetivos de las normas, los elementos que
miden la calidad de una democracia como el logro o no de la igualdad, la
libertad, la rendicin de cuentas.
4. La tesis de Joseph Raz
En sus trabajos Raz ha aducido que no existe una obligacin moral de

obedecer el derecho, ni siquiera prima facie. A partir de su concepcin de la
322

autoridad basada en las tres tesis: de la dependencia, de la justificacin nor-

mal y de la exclusividad, Raz supone que todo sistema jurdico vigente
en cualquier lugar tiene autoridad de facto, es decir, tiene la pretensin de
poseer autoridad legtima, aunque puede no tener legitimidad si le faltan los
atributos morales exigidos para investirlo de autoridad legtima. Esa preten-
sin de autoridad se manifiesta en el hecho que las instituciones jurdicas son
denominadas oficialmente como autoridades, en el hecho de que se con-
sideran con derecho a imponer obligaciones a sus gobernados, en su afir-
macin que los gobernados le deben obediencia y que deben obedecer
el derecho de la forma que ste exige ser obedecido, incluso una mala ley
debe ser obedecida.520 Esto es, la razn de obediencia es principalmente
sociolgica, la legitimidad se mide por el xito que tiene la autoridad en
ser respaldada.521 Sobre la tesis de la incorporacin de la moral en el dere-
cho, y en su refutacin a Coleman, seala que es muy probable que exista
alguna conexin necesaria entre el derecho y la moral, y que todo sistema
jurdico tenga algn mrito moral o realice algn bien moral; sin embargo,
lo relevante no son las fuentes morales en el derecho, la clave est en que
institucionalmente ciertas normas son consideradas derecho.522
Raz considera que algunas personas tienen razones morales para obede-
cer el derecho, pero eso no significa una obligacin general de obediencia.
Propone una cuestin: Cul debe ser la actitud de un ciudadano escru-
puloso hacia las disposiciones jurdicas de una sociedad cuyo sistema es por
lo general bueno y justo?523 La respuesta es la de respeto por el derecho.
El respeto tiene dos componentes: el cognoscitivo y el prctico. La actitud
cognoscitiva consiste en el conocimiento sobre el valor moral del derecho
y de las inclinaciones y disposiciones tanto afectivas como prcticas apropia-
das para ello. Raz estima que tanto el conocimiento como las disposiciones
afectivas y prcticas varan segn el caso y segn la persona de cuya actitud
se trate, puede consistir en la creencia de que el derecho es democrtico y
justo, de que contribuye al progreso social o que protege los derechos de los
individuos, etctera. Por su parte, la actitud prctica de respeto consiste en
gran medida, en la inclinacin de obedecer el derecho, y tambin en una va-
riedad de disposiciones afectivas y cognoscitivas, as como otras disposiciones
prcticas para ello. Estas disposiciones son tambin variables, y pueden incluir
hostilidad hacia los infractores del derecho, satisfaccin cuando stos son pro-
cesados, aprobacin del comportamiento jurdico obediente y de las personas
que obedecen el derecho, etctera.524 Desde luego que el respeto por el dere-
cho en Raz es un sustituto de la obligacin de obedecerlo, al grado que llega
a sostener que: En todo caso, para la persona que respeta el derecho existe
una obligacin de obedecer. Su respeto es la fuente de esta obligacin.525
323

La objecin a la tesis del respeto por el derecho descansa en su vague-

dad, pues es insuficiente la liga entre el individuo y el sistema jurdico-pol-
tico. No es suficiente la lealtad y la confianza al sistema para salvaguardarlo,
mantenerlo y mucho menos legitimarlo. La actitud del individuo debe ser
decidida, profunda, comprometida, para poder reforzar el sistema, y en su
caso, legitimarlo con base en razones ticas. Una mera confianza o respeto
en el derecho puede generar abusos por parte del poder al no contar con
la participacin crtica, comprometida y moral de sus ciudadanos. La obe-
diencia al derecho se traduce en esta hiptesis que comentamos un medio
de control al poder. El respeto por el derecho no basta. El ordenamiento
jurdico debe superar la conformidad con el sistema y las normas, pues:
Intenta ser la va de llegar a mayores objetivos ticos y se propone otras exi-

gencias ms difciles referentes a su legitimidad y al contenido de las normas,
y gana por tanto en moralidad, es decir, en la garanta de un mayor grado
de autonoma, libertad, seguridad e igualdad para los ciudadanos, entonces la
respuesta de stos tiene que estar a la altura de las obligaciones contradas por
parte del Estado.526
No obstante, Raz reconoce el valor del Estado de derecho y lo hace con

argumentos ms que sociolgicos, de un tinte marcadamente moral o axio-
lgico. Seala la liga entre el Estado de derecho y una sociedad pluralista en
proceso de cambio, destaca dos virtudes del Estado de derecho: la justicia
pluralista y la continuidad democrtica. Esas virtudes, segn Raz, slo pue-
den lograrse en un pas que tenga una cultura democrtica y una cultura de
la legalidad, que incluyan una tradicin de independencia de los tribunales, la
profesin de la abogaca, la polica y la funcin pblica. Se trata de ideales que
no pueden asegurarse con la sancin de unas cuantas leyes y no se trata de un
ideal libre de toda mancha, pues existen en el Estado de derecho problemas
de denegacin o acceso efectivo a los tribunales, as como alienacin con
respecto al derecho. Es escptico sobre la manera de evitar estas dificultades
y arguye que la conciencia de su existencia debe disciplinarnos y hacer lo
posible para minimizarlas, y sobre todo ser modestos en nuestro orgullo en
cuanto al Estado de derecho.527
5. Algunas formulaciones espaolas sobre el tema
No hace mucho tiempo el profesor Felipe Gonzlez Vicn sostuvo que no

hay una obligacin tica para obedecer el derecho, pero s una obligacin
324

tica para desobedecerlo.528 Javier Muguerza ha seguido con algunos mati-

ces los pasos del profesor Gonzlez Vicn, y frente a ellos, profesores como
Manuel Atienza, Elas Daz, Eusebio Fernndez, Adela Cortina y Esperanza
Guisn, han mantenido argumentos a favor de la existencia de una obliga-
cin tica para obedecer el derecho.
Para Gonzlez Vicn:
En tanto que orden heternomo y coactivo el Derecho no puede crear obli-

gaciones, porque el concepto de obligacin y de un imperativo procedente de
una voluntad ajena revestida de coaccin son trminos contradictorios Con
ello desembocamos en el gran problema de los lmites de la obediencia jurdica.
Si no hay ms obligacin que la obligacin en sentido tico, el fundamento de
la obediencia al derecho basado en el aseguramiento de las relaciones sociales
o en otras razones anlogas es slo, por as decirlo, un fundamento presuntivo o
condicionado; un fundamento que slo puede serlo en el pleno sentido de la
palabra si el derecho no contradice el mundo autnomo de los imperativos ti-
cos. Si un derecho entra en colisin con la exigencia absoluta de la obligacin
moral, este derecho carece de vinculatoriedad y debe ser desobedecido O di-
cho con otras palabras: mientras que no hay fundamento tico para la obedien-
cia al derecho, s que hay un fundamento tico absoluto para su desobediencia.
Este fundamento est constituido por la conciencia tica individual.529
El problema, como puede apreciarse, se genera porque el profesor Gonzlez

Vicn entiende a la tica desde el plano de las razones absolutamente au-
tnomas, y el derecho contradice el mundo autnomo de los imperativos
morales. La obligatoriedad tica no se encuentra en los rdenes sociales,
sino slo en la autonoma de la individualidad moral, es decir, en los impe-
rativos de la conciencia.530
Javier Muguerza,531 al igual que Gonzlez Vicn, est de acuerdo en el
derecho a la desobediencia al derecho pero no a la obligacin moral de
obedecerlo. Fundamenta la desobediencia en el imperativo kantiano de los
fines, basado en su formulacin de que el hombre existe como un fin en
s mismo y no tan solo como medio, por lo que la autonoma individual
no podra ser vulnerada por normas que instrumentalizaran como medios
a la persona. La posicin de Muguerza repite que los planos ticos existen
exclusivamente en la conciencia individual, y que no pueden ser trasladados
a los espacios sociales, lo que es a todas luces reduccionista. A este respecto
Manuel Atienza532 ha sealado que aun cuando los imperativos ticos ten-
gan su origen en la conciencia individual, pueden referirse a acciones socia-
les, pues es posible que los mandatos jurdicos coincidan con los imperativos
325

ticos de la conciencia individual, y adems, la tica tiene una dimensin

social que no puede ser negada. Por otra parte, los imperativos morales pre-
cisan de la generalizacin al tener la pretensin de ser universales.
El profesor Elas Daz533 est a favor de la existencia de un fundamento
tico tanto para la obediencia como para la desobediencia al derecho, tesis
que hace derivar de la concordancia o discrepancia de fondo entre normas
jurdicas y normas ticas. Se puede, desde un punto de vista, obedecer a
unas normas y desobedecer a otras. En ambos casos, la conciencia individual
es el rbitro para resolver las cuestiones, y para fundar o no la obediencia o
la desobediencia. Eusebio Fernndez, previas matizaciones a la obra de Elas
Daz, se muestra de acuerdo con la obediencia al derecho basada en razones
morales. Distingue dos tipos de obligacin moral:
La obligacin moral en su sentido estricto o fuerte, que sera la basada en los

imperativos de la conciencia individual y autnoma, y la obligacin moral en
su sentido secundario o derivado, que sera la obligacin moral que es fruto
de la aceptacin por parte de la conciencia individual de una norma de ori-
gen heternomo pero que desde el momento de su aceptacin se convierte
en norma moral.534
Esta distincin le permite a Eusebio Fernndez defender la idea de que

existe una obligacin moral de obedecer al derecho justo derivada del im-
perativo moral de ser justos.
Adela Cortina,535 quien parte de la perspectiva de Habermas y K. O.
Apel, y afirma que existe un deber tico indirecto de obediencia al derecho.
Recuerda que desde la perspectiva habermasiana, la relacin que existe entre
la moral y el derecho es de complementacin no identificacin, y que
esta necesidad de complementacin cuando consiste en la urgencia de ab-
sorber desde el derecho coactivo las irregularidades a las que est sometido
el procedimiento moral, puede fundamentarse moralmente, y que preci-
samente por razones morales es preciso apelar al derecho que cuenta con
la facultad coactiva. La remisin a Apel tambin es importante, pues desde
una tica responsable exigir el universal cumplimiento de normas sin tener
certeza de que van a ser universalmente seguidas conduce al utopismo o, lo
que es idntico, a la irresponsabilidad. Por tanto concluye que si bien puede
haber razones morales para desobedecer al derecho, tambin pude haber
razones para obedecerlo, dado que, desde una tica de la responsabilidad,
desde una tica que contempla la vertiente universalizable del fenmeno
moral es decir, la deontolgica, es un deber moral potenciar un dere-
cho vlido, incluso mediante la obediencia.
326

Esperanza Guisn536 hace una crtica a la concepcin restrictiva que so-

bre la tica tiene el profesor Gonzlez Vicn. Durante su exposicin defiende
la tesis de que el derecho debe estar siempre subordinado a la tica para ser
legitimado. Tal legitimacin o justificacin moral no depende del consenso
mayoritario sin ms y tampoco se funda en una autoridad racional que se
superponga a las voces y demandas humanas. Critica que sea la conciencia de
cada individuo la que determine en qu casos debe o no respetar, obedecer
o desobedecer el derecho, pues se caera en el intuicionismo tico. Para ella,
las conciencias particulares no son tales, habida cuenta de que las concien-
cias, como la psicologa y la sociologa prueban contundentemente, no son
instancias que operen autnomamente sino que los valores sociales vigentes
son incorporados al esquema de nuestra propia conciencia como algo indis-
cutiblemente valioso. Admite slo a la conciencia crtica como instancia legi-
timadora del derecho, siempre que se trate de una conciencia crtica formada
discursivamente como Habermas propugna, esto es, como requisito formal,
y que tenga como contenido aquello que construye el mnimo derecho na-
tural que el derecho positivo posee segn Hart. La obediencia al derecho se
justifica en la medida en que las normas jurdicas ayudan al individuo a rea-
lizar las metas que se ha propuesto, es decir, cuando procede a formar planes
de vida de forma libre, ilustrada, y desde una perspectiva imparcial, y cuando
ese auxilio se lleva a cabo con el menor costo en sufrimientos posible.
6. La obediencia al derecho desde una visin contractualista537
Algunas corrientes del contractualismo sostienen que existe una obligacin,

aunque sea prima facie, para obedecer las normas jurdicas. La obligacin de
obediencia no es ilimitada, y existe siempre y cuando se renan dos exigen-
cias: 1) que el derecho a obedecer sea producto de un procedimiento demo-
crtico abierto, transparente, plural, pblico, con participacin de los destina-
tarios de la norma, y 2) que el resultado del procedimiento sea justo, esto es,
que respete, preserve y garantice los derechos humanos. La primera exigencia
es propia de las teoras procedimentalistas como la de Singer o William N.
Nelson.538 Teoras que definen a la democracia como un sistema para tomar
decisiones gubernamentales. Nelson en particular, alude a las por l llamadas
teoras de resultados, criticndolas porque desde su punto de vista compren-
den concepciones predeterminadas sobre los derechos humanos. Nelson ve
la democracia slo desde el punto de vista de la democracia representativa.
Los puntos deleznables de una elaboracin como la de Nelson se pueden sin-
tetizar en dos: 1) su reduccionismo, pues no es dable defender un sistema de
327

justicia procesal puro y limitar el mbito de la democracia, y 2) su inflexibili-

dad para con los contenidos del procedimiento democrtico. Sobre el primer
punto parece que Nelson teme las formas de democracia directa o semidi-
recta sin una base slida. Desde Rousseau a Macpherson se ha considerado
que las formas participativas se apoyan en la dignidad del hombre, es decir, en
la autonoma moral, y que ste es un apoyo slido para considerarlas formas
ticamente correctas. Como se ha dicho en otros captulos de este libro, la
democracia directa hoy en da, por s misma, es imposible, pero bien puede
ser un correctivo a la democracia representativa y constituye un mecanis-
mo de gran utilidad para promover al interior de partidos y de otros grupos
la democracia interna. La democracia representativa necesita de controles
interelectorales para ser de mejor calidad y stos pueden ser proporciona-
dos con mtodos como la revocacin de mandato, la iniciativa legislativa po-
pular, el referndum, etctera. El sistema de democracia representativo puro
adolece de apertura, publicidad, transparencia, participacin y deliberacin.
En cuanto a considerar a la democracia slo como procedimiento, es
obvio que en ste, cuanto ms amplio y ecunime haya sido el debate pre-
vio a una decisin, cunto ms se haya procurado honestamente adoptar
un punto de vista imparcial y racional, cuanta ms gente haya concurrido
libremente en la decisin, cuanto ms posibilidades haya de revisarla, tanto
ms slida ser la presuncin de legitimidad de esa decisin; sin embargo, y
como el mismo Nelson reconoce al admitir la desobediencia civil, siempre
queda la duda de si la decisin producto del procedimiento es justa. Por
tanto, la democracia, que es el mbito exclusivo en donde puede existir
una obligacin moral para obedecer el derecho, debe justificarse en cuan-
to que tiende a conformar procedimientos imparciales y transparentes de
participacin poltica sobre otros sistemas que lo impiden, pero tambin
debe justificarse en cuanto que sus resultados (siempre en posibilidad de ser
revisados) permiten el libre despliegue de los planes y proyectos individuales
de vida, dando as cumplimiento al imperativo categrico kantiano de no
ver a las personas como medios sino como fines. Lo anterior nos lleva a la
conclusin de que la democracia no es un sistema de justicia procesal puro,
eso podra en todo caso darse en condiciones contra fcticas, sino un sistema
procesal imperfecto (las decisiones pueden ser injustas), y por consiguiente,
el procedimiento no debe verse en exclusiva sino atender tambin a los re-
sultados, y Nelson, al igual que otros procedimentalistas, parece olvidarse de
ellos. La democracia se justifica porque cuenta con procedimientos abiertos,
pblicos, transparentes, de respeto a las minoras, etctera, y adems permite
la revisin de los resultados.
328

La anterior relacin entre procedimiento y democracia, es la misma re-

lacin que Carlos Santiago Nino539 ha atribuido al desarrollo del discurso
moral. Nino propone al respecto la hiptesis de que la democracia es un
sucedneo del discurso moral, esto es, se trata de unir la democracia con
la discusin pblica de cuestiones de moralidad social o del ejercicio del
discurso moral aplicado a los asuntos pblicos. Existe de esa manera una
conexin intrnseca entre democracia y moralidad. Los partidos, por ejem-
plo, dentro de un sistema democrtico, expresaran las diferencias ideolgicas
relevantes sobre los principios de moralidad vlidos. La eleccin de unos u
otros principios es el objetivo del proceso de toma de decisiones democrti-
co, que propicia a su vez la moralizacin de la poltica, al atenuar el choque
de intereses con la necesidad o exigencia de ofrecer justificaciones morales
para favorecer un punto de vista determinado. Segn Nino las condicio-
nes que subyacen al proceso discursivo y deliberativo son: que todas las partes
interesadas participen en la discusin y en la decisin, que participen de una
base razonable de igualdad y sin ninguna coercin, que puedan expresar sus
intereses y justificarlos con argumentos genuinos, que el grupo tenga una
dimensin apropiada que maximice la probabilidad de un resultado correcto,
que no haya ninguna minora aislada, que la composicin de las minoras y
mayoras cambie con las distintas materias, etctera.540
Otros autores como Rawls, Habermas o Pettit insisten tambin en los
aspectos deliberativos. Rawls, aunque de manera tibia, dice que los prin-
cipios de justicia deben satisfacer condiciones formales tales como las de
universalidad, generalidad, publicidad y finalidad, y que el rol de la teora
moral es describir nuestra capacidad moral para juzgar las cosas como jus-
tas o injustas y dar razones sobre ello; la deliberacin as sera parte de un
sistema puro de justicia procedimental.541 Habermas, como sabemos, seala
que el discurso prctico est constituido por interacciones comunicativas
por medio de las que los participantes coordinan sus comportamientos ar-
gumentando a favor o en contra de las posiciones esgrimidas y que la mora-
lidad de una norma o una decisin depende de la aceptacin no coactiva de
los dems.542 Pettit dice que el demos o pueblo que se gobierna a s mismo
puede marchar las ms de las veces con el piloto automtico puesto, permi-
tiendo que la toma de decisiones pblicas se realice de acuerdo con procesos
rutinarios ms o menos inescrutados. Lo que hace gobernarse a s mismo, lo
que le hace democrtico, es el hecho de que no est, quieras que no, someti-
do a esa pauta de toma de decisiones: el hecho de que sea capaz de disputar
a voluntad esas decisiones y de que, segn el resultado de esa disputa, segn
queden parados sus intereses y sus opiniones relevantes, sea capaz tambin
de obligar a alterarlas.543
329

Como se ha dejado asentado aqu, la primera exigencia para obedecer

al derecho desde un punto de vista exclusivamente procedimental o formal
no basta, se requiere saber si los resultados del procedimiento promueven,
respetan y garantizan los derechos humanos. Esta segunda exigencia tiene
su origen en tres principios fundamentales: la inviolabilidad, la autonoma y
la dignidad de la persona.544 El primer principio proscribe la imposicin de
cargas y sacrificios no compensables a ciertos individuos (sin contar con su
consentimiento efectivo) sobre la base de que ello redunda en beneficio
incluso en un grado comparablemente mayor al perjuicio causado a
aquellos individuos de la mayora de la poblacin (o del Estado, una raza
superior, una cierta clase social, etctera).545
Es evidente la vinculacin de este principio con los imperativos categ-
ricos kantianos,546 y su rechazo a las concepciones utilitaristas u holistas que
ponen a una entidad (el Estado, el pueblo, la colectividad) por encima del
individuo. El segundo principio establece la neutralidad del Estado respecto
de los planes de vida individuales e ideales de excelencia humana, limitn-
dose a disear instituciones y adoptar medidas para facilitar la persecucin
individual de esos planes de vida y la satisfaccin de los ideales de exce-
lencia que cada uno sustenta. Autores como Adela Cortina apelan a este
principio como el fundamental para legitimar al Estado y la obediencia al
derecho.547 La importancia de este segundo principio radica en oponerse
al enfoque perfeccionista, segn el cual es misin del Estado hacer que los
individuos acepten y lleven a cabo ciertos ideales de excelencia humana
homologados por el mismo Estado. Por otra parte, posibilita un tratamiento
adecuado de las polticas de paternalismo estatal, como la obligatoriedad de
la educacin, las leyes de seguridad social, la prohibicin del duelo, etctera.
Este principio se concilia con la excepcin de que los propios planes de vida
y el desarrollo de la personalidad no pueden perjudicar el mismo derecho
de los dems, o los intereses de terceros. Sobre el tercer principio, muchos
autores lo sealan548 como el fundamental y decisivo para justificar los de-
rechos humanos. Expresa que las personas deben ser juzgadas y tratadas para
ciertos fines, sobre la base exclusiva de sus acciones voluntarias y no segn
otras propiedades y circunstancias, como su raza, su sexo, sus particularidades
fsicas y procesos fisiolgicos, su pertenencia a cierta clase social, la profesin
de ciertas creencias (considerando que stas no se adquieren y se abandonan
voluntariamente), etctera.549
Los anteriores principios permiten justificar a los derechos humanos, y
al mismo tiempo muestran cmo el individuo est por encima del Estado,
y cmo ste debe encargarse de respaldarlos y garantizarlos como funcin
primordial. Estos principios dan origen a derechos humanos que asumen
330

dos componentes: uno negativo y otro positivo. Por ejemplo, el derecho a la

vida y a la integridad corporal no slo debe verse como la ausencia de actos
que vulneren la vida y la integridad corporal, sino tambin como el derecho
a contar con los servicios y beneficios de la medicina preventiva y curativa,
con el derecho al albergue, al abrigo, al descanso, etctera, y lo mismo res-
pecto a otros derechos bsicos como el de la libertad de expresin.
La justificacin de la obediencia al derecho de la visin contractualista es
doble. La exigencia de un procedimiento democrtico, abierto, transparente,
pblico, deliberativo, etctera, puede fundamentarse en la necesidad del con-
sentimiento y de la participacin igualitaria de los destinatarios de la norma
para que sta les sea aplicable. De no cumplirse el elemento del consentimien-
to, de la participacin, de la deliberacin, etctera, es difcil sostener la obliga-
cin a una norma totalmente ajena a nosotros e impuesta sobre nuestros dere-
chos e intereses. En cuanto a la exigencia de los derechos humanos, un orden
jurdico que no los garantiza y no los considera bsicos para el sostenimiento
del Estado, es un orden holista que se ha colocado por encima de ellos, y que
a nombre de cualquier motivo o razn puede realizar las ms descabelladas
acciones y cometer los crmenes ms atroces. El individuo es y seguir siendo
la causa de las instituciones. Sus derechos fundamentales como en el caso del
procedimiento no deben ser producto de una voluntad individual por ms
esclarecida que sta sea, deben ser producto de la justificacin moral, de razo-
nes ms all de cualquier moral positiva, de razones fundadas en el consenso
racional y libre de las personas, en donde los participantes tengan derechos a
la participacin equitativa en el procedimiento. Por eso, los principios de jus-
ticia de Rawls, a pesar de las crticas que se han vertido, son un buen ejemplo
para la construccin moral y definicin de derechos humanos sobre los que
debe guiarse el funcionamiento y actuacin de las instituciones.
Estamos obligados moralmente a obedecer prima facie aquellas nor-
mas jurdicas que cumplen con las dos exigencias apuntadas, pues actuar
al margen de ellas, es tanto como adoptar una actitud inmoral. Es inmo-
ral obedecer una norma injusta como dejar de desobedecerla en idnticas
condiciones, en razn de que el ser humano tiene una vocacin moral
indudable que le impele a obedecer el derecho justo de una sociedad civil
democrtica, y de desobedecer las normas que no son ajustadas a la moral.550
7. La posicin de Ferrajoli sobre la obediencia al derecho
A Ferrajoli le interesa saber si en el Estado constitucional de derecho existe

una obligacin moral de obedecer las leyes injustas, y si existe, cules son
331

su naturaleza y su medida.551 Para Ferrajoli, de la obligacin jurdica de

obedecer las normas, no se deriva una obligacin moral como tampoco se
desprende de una norma vlida que sea tambin justa. Si se tratara de hacer
esos desprendimientos y derivaciones se incurrira en una falacia ideolgi-
ca del mismo tipo que la de Bentham y Austin, cuando derivaron la exis-
tencia de una obligacin jurdica de la de una obligacin de hecho. Segn
Ferrajoli, se debe enfrentar el problema articulndolo en dos subproblemas:
en qu consiste la obligacin moral y/o poltica de obedecer las leyes, y
qu sujetos, en un Estado de derecho, estn sometidos a ella. El primer sub-
problema lo atiende distinguiendo las dos versiones ideolgicas de la tesis
moral, la que rechaza, segn la cual es moralmente obligatorio obedecer las
leyes slo porque son vlidas. La primera versin, la extremista, confunde
la moral con el derecho, lo que es propio de las doctrinas autopoyticas
del Estado tico, y que es incompatible con el pluralismo y la democracia
liberal. La segunda versin, moderada, acepta la obligacin moral de obe-
decer las normas jurdicas, siempre y cuando stas estn en relacin con
otras normas morales de valor superior. Algunos autores como Passerin
dEntrves y Scarpelli reservan la adhesin u obligacin poltica nicamen-
te a las normas que son parte de los ordenamientos jurdicos liberales y
democrticos. Ferrajoli no acepta el punto de vista de Passerin dEntrves
y Scarpelli porque le parece apriorstico. No se puede dar un cheque en
blanco a ningn ordenamiento, aunque se diga democrtico y liberal, es
necesario que est justificada a posteriori la norma o normas en concreto.
Adems, ms all de la obligatoriedad jurdica apoyada por la fuerza disuasoria
de la sancin, prevalecen siempre en el plano moral valores superiores a
los del orden, como la libertad, la vida, etctera. Para Ferrajoli, las nicas nor-
mas para las que parecera relevante la obligacin moral de obediencia, desde
el punto de vista del valor orden, son las que prescriben comportamientos
escasamente relevantes o simplemente indiferentes en el plano moral.
Por consiguiente, dice Ferrajoli,552 la obligacin poltica o es incon-
dicionada o no es propiamente una obligacin, y por lo dems, en una
concepcin hteropoytica del derecho, ste ser moral y polticamente
aceptable slo si es condicionado, es decir, meramente potestativo, y en con-
secuencia, denticamente inconsistente, es decir, inexistente; mientras que,
si es incondicionado y, por ende, denticamente consistente, ser moral y
polticamente inaceptable. Ferrajoli, no obstante, hace una distincin cuando
resuelve el segundo subproblema, y as dice que para los jueces y funcio-
narios, la obligacin poltica de observar las leyes, al identificarse con la de
aplicarlas, parecera incondicionada y enteramente formal, y es una cuestin
de conciencia de los jueces y funcionarios elegir entre la personificacin de
332

tales funciones de poder y aceptar hacerlo en un ordenamiento democrtico

y liberal o en uno totalitario; pero, una vez realizada esta opcin, aplicar o
no las leyes, deja de ser una cuestin de conciencia, y as, por ejemplo, los
jueces penales no son libres de orientarse en las decisiones segn sus per-
sonales convicciones morales, sino que, por el contrario, deben someterse a
las leyes aun cuando pudieran hallarse en contraste con tales convicciones.
Pero aclara, la obligacin jurdica, antes que poltica, vale para los jueces slo
en relacin con las leyes vlidas adems de vigentes, es decir, nicamente
respecto de los parmetros constitucionales conforme a los cuales se encuen-
tra habilitado para valorarlas.553 Para Ferrajoli el nico autntico conflicto
podra darse cuando los valores morales del juez entran en contradiccin
con las normas de la Constitucin, en ese caso la opcin moral del juez es
la de dejar de ser juez.
Fuera de los titulares de los poderes delegados para la aplicacin de la
ley, ningn otro sujeto est obligado moralmente a respetar las leyes, pues
una obligacin moral incondicionada y extendida a los ciudadanos supo-
ne una concepcin tica y totalitaria del Estado que excluye la autonoma
de la moral y exige de sta una conformidad en blanco con el derecho
positivo. Ferrajoli sostiene a partir de su modelo de justificacin externa,
que no puede haber una adhesin a priori a un modelo normativo abstracto
sino una adhesin a posteriori condicionada a su efectivo funcionamien-
to concreto. Estima por ello, que el principio normativo de la desobediencia
en relacin con leyes que contradigan y comprometan los fundamentos de
legitimacin interna y externa del ordenamiento s es una norma moral en
la concepcin hetropoytica del Estado de derecho.554 Existira as un deber
moral de desobediencia cuando las leyes entran en conflicto radical con los
valores universales y fundamentales sancionados en la Constitucin, tal como
lo han reconocido documentos jurdicos como el artculo 3 de la Declara-
cin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, que establece: La mayora
de la comunidad tiene el derecho indiscutible, inalienable e irrevocable de
reformarlo, alterarlo o abolirlo de la manera que juzgue ms conveniente al
bien pblico, y el artculo veintinueve de la Constitucin francesa de 1793
que estableca: En todo gobierno libre, los hombres deben tener un medio
legal para resistir la opresin, y, cuando este medio sea impotente, la insu-
rreccin es el ms santo de los deberes. Por tanto, Ferrajoli sostiene que no
hay un deber moral de obediencia a las normas por parte de los ciudadanos,
pero si un derecho o una libertad de desobediencia cuando las normas son
injustas de acuerdo a la conciencia moral de cada ciudadano.
Coincidimos con el punto de vista de Ferrajoli de que no existe una
obligacin incondicionada, apriorstica, de obedecer moralmente un orde-
333

namiento jurdico o un aparato institucional, aunque se diga democrtico

y ajustado al Estado de derecho. Tambin mostramos nuestro acuerdo con
el deber moral o libertad de desobedecer normas injustas e inaceptables
desde el punto de vista de los fines democrticos y constitucionales del
Estado. No obstante, consideramos que s existe una obligacin prima facie
de obediencia cuando despus de juzgar a las normas jurdicas en sus con-
secuencias o a posteriori, encontramos en ellas, que tuvieron un origen de-
mocrtico y que fueron consecuentes con los derechos fundamentales de las
personas. Si encontramos esos elementos a posteriori, no vemos por qu no
pueda reconocerse que existe una base moral para la obediencia de esas nor-
mas aunque sea prima facie. En cuanto a la obediencia moral hacia las normas
por parte de funcionarios y jueces, podramos decir que sta es de mayor
nivel y exigencia que la de los ciudadanos, su adhesin al sistema normativo
es ms fuerte, y en ellos, de manera clara, existe un punto de vista interno
hacia el ordenamiento.
III. Nuestra posicin
De las teoras expuestas nuestra conclusin es que existe una obligacin

prima facie de obedecer el derecho, cuando ste es producto de proce-
dimientos democrticos, no slo representativos, sino participativos, deli-
berativos, pblicos, transparentes, con rendicin de cuentas del gobernante
al gobernado, con controles sociales efectivos a la funcin pblica, etctera,
y cuando el derecho a obedecer garantiza y respeta los derechos huma-
nos, tanto los de libertad o derechos negativos como los de igualdad o
derechos econmicos, sociales y culturales. Adems de estas razones morales
para obedecer el derecho, desde luego que existen las jurdicas, que como
ya hemos mencionado son tautolgicas porque remiten al propio sistema
jurdico para fundamentar el deber de obediencia, y las prudenciales o in-
teresadas que tambin son importantes porque se basan en la combinacin
de premios y castigos que el derecho provee. Sin embargo, ni las razones
jurdicas ni las prudenciales tienen el fondo de las razones morales. Al de-
recho debe obedecrsele, no slo porque la norma prev una sancin por
su no acatamiento, o porque puede resultar beneficioso para el desarrollo
personal, sino porque estamos convencidos de su correccin, de su justeza,
porque proviene de procedimientos democrticos y tiene como fin claro
e indubitable la garanta de los derechos humanos. Cuando el ciudadano
tiene esa conviccin profunda el derecho es obedecido, acatado. Es verdad
334

que esta situacin slo puede darse en condiciones ideales, pero en tr-
minos kantianos podramos decir que constituye un principio o una idea
regulativa. En el terreno de los hechos y, aunque el nivel de obediencia al
derecho de los funcionarios y jueces sea superior al de los ciudadanos, es
totalmente posible y tico pretender una especie de punto de vista inter-
no para los ciudadanos. Ello es posible cuando stos se sienten plenamente
identificados con su sistema normativo porque lo estiman valioso y respeta
su autonoma personal.555
La obligacin de obedecer al derecho es siempre una obligacin prima
facie, condicionada, nunca definitiva, a posteriori, pues el ciudadano y la socie-
dad en su conjunto siempre tienen el inalienable derecho de mostrar su des-
acuerdo con las normas y de desobedecerlas556 cuando stas no provienen
de procedimientos democrticos o no respetan debidamente los derechos
humanos. La adhesin al sistema normativo no puede ser incondicionada
ni absoluta porque se pondran en duda los principios de inviolabilidad y
autonoma de las personas, se vulnerara la consideracin de que cada su-
jeto, cada persona, es un ente con libertad que no ha cedido ni un pice
su dignidad. Es por tanto la obligacin de obediencia, una obligacin que
se ejerce desde la crtica, la reflexin individual o colectiva de los ciuda-
danos, que debe desarrollarse de preferencia desde la deliberacin de los
asuntos pblicos, incluyendo normas e instituciones.557
Esta obediencia condicionada y crtica al derecho depende de la exis-
tencia o no de procedimientos democrticos. En un sistema donde las nor-
mas y las instituciones provienen de condiciones no democrticas,558 carece
de sentido hablar de una obligacin moral de obedecer el derecho por-
que el sujeto no es libre, su autonoma, su inviolabilidad estn asfixiadas.
El derecho en esos sistemas se impone por la fuerza o la manipulacin. La
obligacin de obediencia al derecho tiene bases en la democracia porque
ah las personas ejercen su libertad, su crtica, su voluntad de consenso o de
disenso. Por estas razones, la democracia debe ser ampliada, perfeccionada,
y su calidad debe ser promovida. Una democracia representativa, en donde
la separacin entre el gobernante y el gobernado es abismal y no existen
controles efectivos para la rendicin de cuentas ni horizontales ni sociales,
poco se puede sostener una obligacin moral de obediencia al derecho.
Bien podramos establecer una ecuacin como la siguiente: a mayor nivel y
profundidad de la democracia mayor es la obligacin moral de obediencia
al derecho. Si queremos que los ciudadanos se sientan obligados por su
sistema normativo perfeccionemos la democracia, habr mayores exigen-
cias para ellos. Con los niveles actuales de democracia no se podr pedir
una obligacin en un sentido fuerte. A este respecto conviene recordar a
335

Giovanni Sartori cuando dice lo que la democracia es, no puede estar se-
parado de lo que la democracia debe ser.559
Tambin el tipo de Estado de derecho, su conformacin y caractersticas
tienen su parte en esta tarea. Un Estado de derecho de pura legalidad sin
un referente fuerte a la Constitucin y a mecanismos universales y ciuda-
danos de control de constitucionalidad o sin efectiva divisin de poderes,
sin un Poder Judicial independiente, o con una inexistente administracin
pblica profesional, no genera condiciones para una obligacin moral de
obediencia al derecho. Cuando el ciudadano sabe que cualquier reclamo
puede ser planteado ante un Poder Judicial independiente o que existe una
administracin civil de carrera que le brinda apoyo y proteccin, que la
Constitucin es algo ms que un documento poltico y que constituye
una norma directamente esgrimible por l ante los tribunales y que cuenta
con amplios medios de defensa a su alcance para proteger sus derechos y
la constitucionalidad de las decisiones de las autoridades, existen las bases
para poder hablar de una obligacin moral de obediencia al derecho. Cuan-
do el Estado de derecho es distante del ciudadano, y no le brinda protec-
cin, cuando se carece de vas efectivas para la exigencia de rendicin de
cuentas, cmo poder sostener que hay una obligacin moral de adhesin
al sistema normativo. Igual que en el caso de la democracia, si queremos
plantear el asunto en trminos de una obligacin moral de obediencia al
derecho, luchemos por perfeccionar el Estado de derecho, hagamos que sea
efectivo el control de constitucionalidad, la rendicin de cuentas, la divisin
de poderes, etctera.560
En el caso de los derechos humanos, de libertad y de igualdad, y de las
siguientes generaciones, debemos tambin decir que una obligacin de obe-
diencia moral al derecho es exigible slo en aquellos casos en donde los
derechos humanos son efectivamente garantizados. Si el sistema normativo
abandona a los derechos humanos no hay ninguna obligacin moral de aca-
tarlo. Slo existe esta obligacin ah donde las normas tienen un contenido y
una orientacin compatible con los derechos humanos. La visin garantista
de Ferrajoli561 a este respecto es explcita con lo que aqu se dice. Slo desde
una visin de los derechos humanos en donde stos cuentan con garantas
y mecanismos efectivos de proteccin podemos referirnos a una obligacin
moral de obediencia al derecho, en los dems casos es como si predicramos
la obligacin moral de obedecer el derecho en la Alemania nazi, en la Italia
fascista o en la Sudfrica del apartheid.
Cmo generar los hbitos de obediencia al derecho? Por un lado, como
aqu se ha sealado, es necesario perfeccionar la democracia, el Estado de
derecho, orientar las normas hacia una visin garantista562 con la ms am-
336

plia proteccin a los derechos humanos, pero por otro, tambin se requiere
ir construyendo una ciudadana ms informada, reflexiva y crtica con sus
instituciones y normas. Este ltimo aspecto exige que exista una conviccin
fuerte y firme para promover el Estado de derecho, un compromiso sin am-
bages. En casi ningn pas del mundo ha existido una poltica consistente de
parte del gobierno o de la sociedad para insistir en la importancia del Estado
de derecho. Por el lado de la educacin en contra de la corrupcin, habra
que mencionar que existen al menos dos dimensiones: una de mera instruc-
cin, que hace referencia a la enseanza tcnica y, la otra, que implica una
educacin cvica, una enseanza en los valores. En la parte de la instruccin,
la educacin se relaciona con reglas tcnicas, es decir, con los medios para
alcanzar el fin deseado, esto es, proporcionarle al ciudadano la informacin
sobre los mecanismos a su disposicin de control institucional y social, mos-
trarle el impacto negativo de la desobediencia al derecho, de la corrupcin en
la economa o en las relaciones sociales, indicarle que los actos u omisiones
que constituyen corrupcin entraan el rompimiento de normas jurdicas,
ensearle las normas y cuerpos jurdicos que se infringen con la corrupcin
y la manera de denunciarla, etctera. Por lo que ve a la educacin cvica, el
ciudadano debe ser educado en los valores morales, sobre todo en aquellos
temas que constituyen restricciones al autointers y que favorecen el auto-
dominio; el ciudadano debe saber que las instituciones y normas jurdicas no
expresan exclusivamente relaciones de poder o de dominio, sino que deben
estar orientadas hacia el desarrollo de fines como el respeto a la autonoma
personal, la libertad, la igualdad; que las normas jurdicas y las instituciones
en general deben ser producto de procedimientos democrticos con parti-
cipacin ciudadana efectiva, deliberacin de los asuntos pblicos, publicidad
de los procedimientos y de las decisiones, etctera; se le debe inculcar la im-
portancia de una relacin fuerte entre el gobernante y gobernado, y cmo
la rendicin de cuentas permite esa relacin para controlar al poderoso y
evitar los desvos del poder. La finalidad de la educacin cvica debe ser el
desarrollo de un punto de vista interno del ciudadano hacia las normas, que
ste sepa que tiene una obligacin de obedecerlas cuando son justas, esto es,
que su establecimiento fue el resultado de procedimientos democrticos y
su finalidad es el respeto de los derechos humanos.563
Parte de la educacin cvica debe consistir en mostrar las razones lega-
les, prudenciales y morales para obedecer el derecho y tambin para des-
obedecerlo. Insistir que la adhesin al sistema normativo no es gratuita, que
depende en buena medida de cmo ha realizado su labor la clase poltica al
momento de emitir y aplicar las normas. En pocas palabras, que la obliga-
cin de obedecer las normas es siempre condicionada y crtica, que el ciu-
337

dadano debe estar en permanente dilogo crtico con las instituciones y con
las normas, y que los gobernantes no tienen un cheque en blanco para hacer
lo que quieran. La educacin cvica debe apartarse de cualquier fetichismo
en torno a la ley, expresiones como se debe obedecer la ley porque es la ley
deben dejase de lado, y sustituirlas por otras como es obligado obedecer la
ley cuando sta fue producto de un procedimiento democrtico y es justa
porque promueve y garantiza derechos humanos.
En cuanto al ciudadano, si las personas comienzan a tener comporta-
mientos honestos, con independencia de las consecuencias para sus intereses
ser posible prever comportamientos futuros. Estas actitudes no slo sern
morales sino estratgicas, en el sentido que los dems podrn ajustar sus
conductas a las de las personas honestas. Como dice Malem, se inicia un
proceso de circularidad causal, donde un comportamiento moral genera
como respuesta un comportamiento de igual calidad moral, lo que a su
vez genera un nuevo comportamiento moral, tales participantes se identi-
ficaran mutuamente como agentes morales y tendern a cooperar entre s.
Este mercado de la virtud produce esquemas de cooperacin y confianza
social, que no slo refuerzan las virtudes personales sino que tienen conse-
cuencias en los beneficios econmicos que las personas reciben.564
Cmo generar ese mercado de la virtud? A travs de la educacin cvi-
ca de los ciudadanos. En Mxico y de acuerdo a lo previsto en el artculo 41
de la Constitucin, corresponde al Instituto Federal Electoral la educacin
cvica. No obstante, muchas instituciones pblicas y privadas tienen a su
cargo la educacin cvica; sta es un proceso que se adquiere durante la vi-
da de una persona. Los ciudadanos tambin recibimos educacin cvica a
travs del comportamiento de la clase poltica. Si los polticos de un pas
son virtuosos trasladarn al resto de la poblacin, tal vez no mecnicamen-
te, pero si con el ejemplo, comportamientos morales. Un poltico educa
a los ciudadanos si respeta las normas y no es corrupto, si lucha contra la
corrupcin, no basta un comportamiento retrico, los ciudadanos toman
en cuenta los hechos. Si los ciudadanos observan que sus gobernantes y
polticos incumplen con las normas y se corrompen, los mensajes de stos
no tendrn impacto entre la poblacin, en cambio s tendr relevancia para
mal, un comportamiento corrupto del gobernante, pues manda la seal a
la sociedad en favor de esas prcticas. Igualmente, es pedaggico que los
gobernantes corruptos sean castigados. Nada hace ms dao a la democracia
que las conductas ilcitas de un mal gobernante queden impunes. De nada
sirven las campaas a favor del Estado de derecho en los medios de comu-
nicacin, o los esfuerzos educativos, si despus no hay sanciones a los po-
lticos que transgreden las normas. En este mismo sentido es, por ejemplo,
338

terriblemente daino que los actos jurdicos que se celebran al amparo de

la corrupcin, se mantengan firmes y no sean anulados jurdicamente. La
falta de anulabilidad de los efectos de las acciones corruptas aparece como
un claro mensaje de que vale la pena ser corrupto.
Ahora bien, para que exista el mercado de la virtud, y los gobernantes
con su ejemplo manden seales a favor del cumplimiento del derecho y en
contra de la corrupcin no siendo corruptos, castigando a los corruptos,
y anulando los actos jurdicos que se producen a consecuencia de la corrup-
cin es necesario contar con una democracia profunda y de calidad, y es
preciso un Estado de derecho con fuertes mecanismos de control al poder,
tanto institucionales como sociales. De esta manera, los elementos institu-
cionales se refuerzan y complementan con el comportamiento de los ac-
tores polticos y sociales.
IV. Recapitulacin
Hemos sostenido en este captulo que el Estado de derecho slo ser po-
sible si los ciudadanos se sienten obligados no slo jurdicamente a
cumplir las normas. El cumplimiento de las normas por parte de los ciuda-
danos no entraa un acto de fe, si los ciudadanos respetan las normas de su
pas, es porque adems de conocerlas y de tener nocin de la importancia
de su cumplimiento, saben que esas normas tienen un origen democr-
tico y que estn orientadas a salvaguardar sus derechos fundamentales y
humanos, que no estn diseadas para el beneficio de los poderosos o de
las autoridades.
El tema de la obediencia del derecho est ligado con el de la obligacin
poltica y con la legitimidad de los sistemas polticos y jurdicos. Las razones
legales no son suficientes para obedecer el derecho porque son tautol-
gicas; las prudenciales se fundamentan en el clculo, en el temor, en las ven-
tajas o desventajas de las normas y, por tanto, no son razones morales. En
cambio, las razones morales entienden que el derecho se obedece porque
se considera que el derecho es justo y emana de autoridades legtimas y de
procedimientos democrticos. El derecho como obra humana debe ganar-
se la obligacin de ser obedecido por la justeza de sus normas.
La obligacin poltica en las sociedades no es el resultado de la fuerza ni
de la imposicin, sino que en todo caso es una respuesta de los ciudadanos,
siempre condicionada a los procedimientos democrticos y a los resulta-
dos que garantizan derechos fundamentales, al poder poltico basado en el
339

consenso, en el disenso y en la tolerancia. En general, se estima que una

autoridad y un sistema jurdico merecen obediencia cuando la autoridad
es legtima de origen, ejerce el poder legtimamente con respeto a los
derechos fundamentales y a los procedimientos democrticos, y asume
que los gobernados no estn obligados a prestar obediencias a priori y en
todos los casos, sino cuando la autoridad y el sistema jurdico son legtimos
de origen, en el ejercicio, y permiten el disenso y la crtica a sus dictados.
Expusimos en este captulo distintas posturas sobre la obediencia al de-
recho. En particular nos referimos a los planteamientos de Rawls, Dworkin,
a la teora del consentimiento de Peter Singer, a las teoras de Joseph Raz,
Javier Mugerza, Elas Daz, Eusebio Fernndez, a las visiones contractualistas
y neocontractualistas acerca de la obediencia al derecho, a las teoras de Ha-
bermas, Pettit, Nino y la garantista de Ferrajoli. Sobre ellas dimos a conocer
nuestros acuerdos y desacuerdos.
Elaboramos una posicin personal sobre el tema y concluimos que
existe una obligacin prima facie de obedecer al derecho, cuando ste
es producto de procedimientos democrticos, no slo representativos, sino
participativos, deliberativos, pblicos, transparentes, con rendicin de cuen-
tas del gobernante al gobernado, con controles sociales efectivos a la funcin
pblica, y cuando el derecho obedecido garantiza y respeta los derechos
humanos de las distintas generaciones. Al derecho debe obedecrsele, no
slo porque la norma prev una sancin por su no acatamiento, o porque
puede resultar beneficioso para el desarrollo personal, sino porque estamos
convencidos de su correccin, de su justeza, porque proviene de procedi-
mientos democrticos y tiene como fin claro e indubitable la garanta de
los derechos humanos. Cuando el ciudadano tiene esa conviccin profunda
el derecho es obedecido, acatado. Es verdad que esta situacin slo puede
darse en condiciones ideales, pero en trminos kantianos podramos decir
que constituye un principio o una idea regulativa. En el terreno de los he-
chos y aunque el nivel de obediencia al derecho de los funcionarios y jueces
sea superior al de los ciudadanos, es totalmente posible y tico pretender
una especie de punto de vista interno para los ciudadanos. Ello es posible
cuando stos se sienten plenamente identificados con su sistema normativo
porque lo estiman valioso y respeta su autonoma personal.
La obligacin de obedecer al derecho es siempre una obligacin pri-
ma facie, condicionada, nunca definitiva, a posteriori, pues el ciudadano y la
sociedad en su conjunto siempre tienen el inalienable derecho de mostrar
su desacuerdo con las normas y desobedecerlas cuando stas no provienen
de procedimientos democrticos o no respetan debidamente los derechos
humanos. La adhesin al sistema normativo no puede ser incondicionada ni
340

absoluta porque se pondran en duda los principios de inviolabilidad y auto-

noma de las personas, se vulnerara la consideracin de que cada sujeto, cada
persona, es un ente con libertad que no ha cedido ni un pice su dignidad.
Esta obediencia condicionada y crtica al derecho depende en buena
medida de la profundidad de los procedimientos democrticos. Por eso en
un sistema donde las normas y las instituciones provienen de condiciones
no democrticas, carece de sentido hablar de obligacin moral de obedecer
al derecho, ah el derecho se impone por la fuerza o la manipulacin. La
obligacin de obediencia al derecho tiene su base en la democracia porque
ah las personas ejercen su libertad, su crtica, su voluntad de consenso o de
disenso. Por esas razones la democracia debe ser ampliada, perfeccionada en
su calidad y debe ser promovida.
Un Estado de derecho de pura legalidad sin un fuerte referente a
la Constitucin y a mecanismos universales y ciudadanos de control de
constitucionalidad o sin efectiva divisin de poderes, sin un Poder Judicial
independiente, o con una inexistente administracin pblica profesional,
no genera condiciones para una obligacin moral de obediencia al derecho.
Cuando el Estado de derecho se encuentra distante del ciudadano y no
le brinda proteccin, cuando se carece de vas efectivas para la exigencia de
rendicin de cuentas, cmo poder sostener que hay una obligacin moral
de adhesin al sistema normativo.
Cmo generar los hbitos de obediencia al derecho? Es necesario per-
feccionar la democracia, el Estado de derecho, orientar las normas hacia una
visin garantista, con la ms amplia proteccin a los derechos humanos, pero
por otro lado, tambin se requiere ir construyendo una ciudadana ms infor-
mada, reflexiva y crtica con sus instituciones y normas. Este ltimo aspecto
exige que exista una conviccin fuerte y firme para promover el Estado de
derecho, un compromiso sin ambages. En casi ningn pas del mundo ha
existido una poltica consistente de parte del gobierno o de la sociedad para
insistir en la importancia del Estado de derecho. Por el lado de la educacin,
habra que mencionar que existen al menos dos dimensiones: una de mera
instruccin, que hace referencia a la enseanza tcnica y, la otra, que implica
una educacin cvica, una enseanza en los valores democrticos y en la im-
portancia de los derechos humanos. La finalidad de la educacin cvica debe
ser el desarrollo de un punto de vista interno del ciudadano hacia las normas,
que ste sepa que tiene una obligacin de obedecerlas cuando son justas, que
su establecimiento fue el resultado de procedimientos democrticos, y su
finalidad es la garanta plena de los derechos humanos.
Finalmente, de nada sirven las campaas a favor del Estado de derecho
en los medios de comunicacin, o los esfuerzos educativos, si despus no
341

hay sanciones a las autoridades que transgreden las normas. En este mismo
sentido es terriblemente daino para el sistema jurdico y el Estado de de-
recho que los actos jurdicos que se celebran al amparo de la corrupcin y
la impunidad se mantengan firmes y no sean anulados jurdicamente.
342

Cuestionario
1. Explique por qu es importante preguntarnos sobre la existencia

de una obligacin moral de obedecer el derecho.
2. Por qu el tema de la obediencia al derecho est ligado con la
obligacin poltica y la legitimidad de los sistemas jurdicos?
3. Describa las razones legales, prudenciales y morales que se dan para
obedecer el derecho.
4. Qu es una obligacin poltica?
5. Explique las posturas y teoras sobre la obediencia al derecho de
Rawls, Dworkin, Raz, Ferrajoli y los contractualistas.
6. Critique las nociones procedimentalistas sobre la obediencia al derecho.
7. Critique la posicin del autor.
8. Qu es el mercado de la virtud?
9. Qu opina acerca del enunciado: mientras que no hay un
fundamento tico para la obediencia al derecho, si que
hay un fundamento tico absoluto para su desobediencia?
10. Cules considera que son las vas principales para la
desobediencia civil?
11. Explique qu es una democracia representativa y distngala
de la democracia deliberativa y participativa.
12. Por qu un Estado de derecho basado en la pura legalidad
es insuficiente para obedecer el derecho?
13. Por qu la obligacin moral de obediencia al derecho debe
ser siempre condicionada, crtica y a posteriori?
343

Notas y referencias
1 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A., Curso de teora del derecho,
Barcelona, Ariel, 1997, pp. 7-10.
2 Una persona en el sentido jurdico contemporneo es un centro de imputacin
normativa, un sujeto con derechos y obligaciones determinados por el orde-
namiento jurdico positivo.
3 Peces-Barba, Gregorio, Introduccin a la filosofa del derecho, 2a. ed., Madrid, De-
bate, 1984, pp. 59 y 60.
4 Aristteles, Poltica, trad. de Julin Maras y Mara Arajo, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, pp. 3-5. (1253 a).
5 Capella, Juan Ramn, Dos lecciones de introduccin al derecho, Barcelona, Universi-
dad Central de Barcelona, 1980, p. 5.
6 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1988,
p. 1.
7 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 17.
8 Cerroni, Umberto, Marx y el derecho moderno, Mxico, Grijalbo, 1975,
pp. 187 y ss.
9 Malinowski, Bronislaw, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ariel,
1982.
10 Betegn, Jernimo y otros, Lecciones de teora del derecho, Madrid, McGraw-Hill,
1997, p. 91
cit., pp. 7-10.
12 Kennedy, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial. El debate con la teora
crtica del derecho, Bogot, Ediciones Uniandes, 2002.
13 Weber, Alfred, Historia de la cultura, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1945.
14 Peces-Barba, Gregorio, Introduccin a la filosofa del derecho, cit., p. 81.
15 Hberle, Peter, Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, Madrid, Tecnos,
2000, pp. 24-27.
16 Sobre este proceso histrico ver el importante trabajo de Berman, Harold J.,
La formacin de la tradicin jurdica de Occidente, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1996.
17 Hberle, Peter, El Estado constitucional, Mxico, unam, 2001.
347

18 David, Ren, Tratado de derecho civil comparado, Madrid, Revista de Derecho Pri-
vado, 1953, pp. 5 y ss.
19 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,Trotta, 1995,
pp. 9 y 10.
20 Tamayo Salmorn, Rolando, Elementos para una teora general del derecho (Intro-
duccin al estudio de la ciencia jurdica), Mxico, Themis, 1998, pp. 240 y 241.
21 Calsamiglia, Albert, Introduccin a la ciencia jurdica, Barcelona, Ariel, 1986,
pp. 21-34.
22 Bolaos Guerra, Bernardo, Argumentacin cientfica y objetividad, Mxico, unam,
2002, pp. 53-66.
23 Popper, Karl, La lgica de la investigacin cientfica, Madrid, Tecnos, 1965, pp. 29 y ss.
24 Atienza, Manuel, Introduccin al derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, p. 219.
25 Calsamiglia, Albert, Introduccin a la ciencia jurdica, cit., pp. 34 y 35.
26 Feyerabend, Paul, Tratado contra el mtodo, Madrid, Tecnos, 2000, pp. 1-52.
27 Lakatos, I., La metodologa de los programas de investigacin cientfica, Madrid, Alian-
za Editorial, 1983.
28 Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones cientficas, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1987, p. 36 y ss.
29 Hernndez Gil, Antonio, Problemas epistemolgicos de la ciencia jurdica, Madrid,
Cuadernos Cvitas, 1981, p. 61-62.
30 Mugerza, Javier, Nuevas perspectivas en la filosofa contempornea de la cien-
cia, Teorema,Valencia, nm. 3, 1973.
31 Atienza, Manuel, Introduccin al derecho, cit., p. 224.
32 Vega, Jess, La idea de ciencia en el derecho, Oviedo, Biblioteca Filosofa en espaol,
2000, pp. 17-344.
33 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1978,
p. 126.
34 Bunge, Mario, La ciencia, su mtodo y su filosofa, Buenos Aires, Siglo xxi, 1971,
y Bunge, Mario, La investigacin cientfica, Barcelona, editorial Ariel, 1969,
captulo i.
35 Lvi-Strauss, C., Criterios cientficos en las disciplinas sociales y humanas, Valencia,
Cuadernos Teorema, 1978, y Hernndez Gil, Antonio, Problemas epistemolgicos
de la ciencia jurdica, cit., pp. 34-61.
36 Piaget, Jean, La situacin de las ciencias del hombre dentro del sistema de las
ciencias, Tendencias de la investigacin en las ciencias sociales, Madrid, Alianza
Universidad, 1976.
37 Ibidem, pp. 50 y ss.
38 Bueno, Gustavo, Idea de ciencia desde la teora del cierre categorial, Santander, Uni-
versidad Internacional Menndez y Pelayo, 1976.
39 Kirchmann, J. H., La Jurisprudencia no es ciencia, Madrid, Civitas, 1983, p. 29.
348

Notas y referencias
40 Segura Ortega, Manuel, Teora del derecho, Madrid, editorial Centro de Estudios
Ramn Areces, S. A, 1990, p. 58.
41 Atienza, Manuel, Introduccin al derecho, cit., p. 281.
42 Calsamiglia, Albert, Introduccin a la ciencia jurdica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 49.
43 Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1980, pp. 26
y 35.
44 Wroblewski, Jerzy, Normativit della scienza giuridica, en Scarpelli, U. (ed.),
Diritto e analisi del linguaggio, Miln, Comunit, 1976, p. 335.
45 Calsamiglia, Albert, Introduccin a la ciencia jurdica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 68.
46 Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Mxico, unam,
1989, pp. 9-39.
47 Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1980, p. 228.
48 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, cit., pp. 321 y 322.
49 Cerroni, Umberto, Marx y el derecho moderno, Mxico, Grijalbo, 1975,
y Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Marxismo y filosofa del derecho,
Mxico, Fontamara, 1993.
50 Novoa Monreal, Eduardo, El derecho como obstculo al cambio social, Mxico,
Siglo xxi editores, 1981, pp. 19 y ss., y Foucault, Michel, La verdad y las
formas jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1980.
51 Kennedy, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial, Bogot, Uniandes,
2002, y Prez Lled, Juan A., El movimiento Critical Legal Studies, Madrid,
Tecnos, 1996.
52 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J.Vernengo, Mxi-
co, unam, 1981; id., Qu es la teora pura del derecho?, Mxico, Fontamara, 1992,
y, entre otras, id., Contribuciones a la teora pura del derecho, Mxico, Fontamara,
1991.
53 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., pp. 83 y ss.
54 Kelsen, Hans, Qu es la teora pura del derecho?, cit., pp. 7-27.
55 Kelsen, Hans, Contribuciones a la teora pura del derecho, cit., pp. 58 y 59.
58 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., pp. 71 y ss.
61 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, cit., p. 87 y 88.
62 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,Trotta, 1995,
pp. 120 y ss.
63 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn.Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997,
pp. 871-876.
64 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, cit., pp. 94 y 95.
349


66 Llewellyn, Karl N., Una teora del derecho realista: el siguiente paso, en
Casanovas, Pompeu y Moreso, Jos Juan, El mbito de lo jurdico, Barcelona,
Crtica, 1994, pp. 244-302.
67 Olivecrona, Karl, Lenguaje jurdico y realidad, Mxico, Fontamara, 1991.
68 Principalmente en Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba,
1997, pp. 55-102. Tambin vase Ross, Alf, Hacia una ciencia realista del derecho.
Crtica del dualismo en el derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961; id., Lgica
de las normas, Granada, Comares, 2000; id., El concepto de validez y otros ensayos,
Mxico, Fontamara, 1991. Para una comparacin entre Kelsen y Ross, vase
Esquivel Prez, Javier, Kelsen y Ross, formalismo y realismo en la teora del dere-
cho, Mxico, unam, 1980.
69 Hierro, Liborio, Realismo jurdico, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta,
Francisco, J. (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 84 y 85.
70 Atienza, Manuel, Introduccin al derecho, cit., pp. 245-248.
71 Hart, H. L. A., American Jurisprudente through English Eyes: The Nightmare
and the Noble Dream, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Claren-
don Press, 1983; id., El concepto de de derecho, Mxico, Editora Nacional, 1980;
id., Post scriptum al concepto de derecho, Mxico, unam, Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas, 2000, y tambin vase Lacey, Nicola, A life of H. L. A. Hart.
The Nightmare and the Noble Dream, Oxford, Oxford University Press, 2004.
72 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., pp. 23-61.
73 Ibidem, pp. 99-123.
74 Ramos Pascua, Jos Antonio, La regla de reconocimiento en la teora jurdica de H. L.
A. Hart, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 42 y ss.
76 Ibidem, pp. 155-191.
77 Hart, H. L. A., Introduction, Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., pp.
1-18.
78 Hart. H. L. A., Post scriptum al concepto de derecho, cit., pp. 11-13.
79 Ibidem, p.11.
80 Bobbio, Norberto, Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje, Contribucin a
la teora del derecho, Madrid, Debate, 1990, pp. 171-196.
81 Bobbio, Norberto, Ser y deber ser en la ciencia jurdica, Contribucin a la teora
del derecho, cit., pp. 197-218.
82 Bobbio, Norberto, Derecho y ciencias sociales, Contribucin a la teora del dere-
cho, cit., pp. 219-231.
83 Este modelo debe verse en relacin con modelos cercanos como el garantista de
Ferrajoli. El modelo garantista se caracteriza por: a) maximizar los derechos
derechos humanos y reducir el papel punitivo del Estado; b) su teora de la
350

Notas y referencias
validez implica el respeto y garanta de los derechos humanos; c) las normas

son invlidas cuando se apartan de los derechos humanos. Su teora busca
deslegitimar el derecho vigente secundario cuando no se ajusta a las normas
constitucionales; d) los jueces y autoridades son los guardianes de los derechos
humanos y los primeros obligados a deslegitimar el derecho vigente opues-
to al derecho vlido de carcter constitucional; e) condena la neutralidad y
avaloratividad en el derecho; f) el garantismo es tambin una filosofa poltica
que presupone la separacin del derecho y la moral; g) la democracia impli-
ca a los derechos humanos. La democracia no consiste slo en reglas electo-
rales; h) el derecho es injusto si se aparta de los derechos humanos. La justifi-
cacin del derecho vigente siempre es parcial, a posteriori y condicionada al
respeto de los derechos humanos; e i) la ciencia jurdica debe ser crtica con
el derecho vigente en aras de que ste se oriente a la maximizacin de los
derechos fundamentales. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo
penal, Madrid,Trotta, 1989; id., Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid,
Trotta, 1999; id., Epistemologa jurdica y garantismo, Mxico, Fontamara, 2004, e
id., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001.
84 Prieto Sanchs, Luis, Ley, principios, derechos, Cuadernos Bartolom de las Casas,
nm. 7, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universi-
dad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1998, p. 20.
85 Velasco Arroyo, Juan Carlos, El lugar de la razn prctica en los discursos de
aplicacin de normas jurdicas, Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica,
Madrid, nmero 21, 1999, pp. 49-68.
86 Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, Cambridge, Harvard University Press,
1985, 119-177, y Dworkin, Ronald, Justice in Robes, Cambridge, Harvard
University Press, 2006, pp.36-48.
87 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 238-246.
88 Bobbio, Norberto, Contribucin a la teora del derecho, cit., pp. 73-101.
89 Ibidem, pp. 88-90.
90 Un libro actual sobre el tema es el de Nieto, Alejandro y Gordillo, Agustn, Las
limitaciones del conocimiento jurdico, Madrid, Trotta, 2003.
92 Reale, Miguel, Teora tridimensional del derecho, Madrid, Tecnos, 1997, pp.79-87.
93 Sandler, Hctor Ral, Introduccin a los problemas de la ciencia jurdica, Mxico,
unam, 1980, p. 9.
94 Ibidem, pp. 19 y 30.
95 Entre otros, vase Treves, Renato, La sociologa del derecho. Orgenes, investigaciones,
problemas, Barcelona, Ariel, 1988; id., Sociologa del Derecho y socialismo liberal,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; Daz, Elas, Sociologa
y filosofa del derecho, Madrid, Taurus, 1984; Robles, Gregorio, Sociologa del
351

derecho, Madrid, Civitas, 1993, y Recasns Siches, Luis, Tratado general de

sociologa, Mxico, Porra, 1978.
96 Weber, Max, Sociologa del derecho, Granada, Comares, 2001.
97 Luhmann, Niklas, Sociedad y sistema: la ambicin de la teora, Barcelona, Paids,
1990.
99 Cossio, Carlos, La teora egolgica del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1964,
pp. 630 y ss.
100 Serna de la Garza, Jos Mara (coord.), Metodologa del derecho comparado. Me-
moria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados,
Mxico, unam, 2005.
101 David, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, Madrid, Aguilar,
1968.
102 Merryman, John Henry, La tradicin jurdica romano-cannica, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1989.
103 Entre otros, vase Kymlicka, Will, La poltica verncula. Nacionalismo, multicultura-
lismo y ciudadana, Barcelona, Paids, 2003, e id., Ciudadana multicultural. Una
teora liberal de los derechos de las minoras, Barcelona, Paids, 1996.
104 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de agosto de 2001.
105 Vase, entre otros, Posner, Richard A., El anlisis econmico del derecho, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1998; Cooter, Robert y Ulen, Thomas, De-
recho y economa, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1998, y Mercado
Pacheco, Pedro, El anlisis econmico del derecho. Una reconstruccin terica, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994.
106 Distincin debida a Norberto Bobbio. Bobbio, Norberto y Conte, Amedeo,
Derecho y lgica. Bibliografa de lgica jurdica (1936-1960), Mxico, unam, Centro
de Estudios Filosficos, 1965.
108 Corona Ferrero, Jess M. et al. (coordinadores), La tcnica legislativa a debate,
Madrid, Tecnos, 1994.
110 Herbert Hart en su gran obra El concepto de derecho seala que pocas preguntas
referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia
y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extraas, y an
paradjicas, como la pregunta qu es derecho?. Vase Hart, Herbert, El
concepto de derecho, cit., 1980, p. 1.
111 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, cit., pp. 11-50.
112 Kantorowicz, Hermann, La definicin del derecho, tr. de J. M. de la Vega Madrid,
Revista de Occidente, 1964, pp. 33 y 34.
352

Notas y referencias
113 Cceres Nieto, Enrique, Qu es el derecho? Iniciacin a una concepcin lingstica,

Mxico, unam, Instituto de Investigaciones Jurdicas, coleccin Nuestros De-
rechos, 2000, pp. 23-26.
114 El nudo del mito de la caverna, segn Platn, consiste en todos los fenme-
nos de la naturaleza son solamente sombras de los moldes, ideas eternas o
esencias. Esa conclusin la ilustra con la metfora de la caverna, en la que
los hombres que se encuentran en ella slo perciben sombras y no las cosas
mismas. Platn, Dilogos. Libro sptimo de La Repblica o de lo justo, Mxico,
Porra, coleccin Sepan Cuantos, 1973, pp. 551-569.
115 Cceres Nieto, Enrique, Qu es el derecho?, cit., pp. 34-36.
117 Ferrajoli, Luigi, Razones jurdicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2004, pp. 27-35.
118 Un concordato es un tratado o convenio sobre asuntos eclesisticos que el go-
bierno de un Estado hace con la Santa Sede.
119 Las normas constitucionales vigentes en materia indgena estn contenidas en
el artculo 2 de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la
Federacin de 14 de agosto de 2001 que tuvo por objeto modificaciones a
los artculos 1, 2, 4, 18 y 115 de la Constitucin. Los antecedentes de esta re-
forma constitucional se encuentran en la modificacin de 1992 al artculo 4
de la carta de Quertaro. Crdenas Gracia, Jaime, El derecho de autodeter-
minacin de los pueblos indgenas, IX Seminario Internacional. Justicia Cons-
titucional y Estado de Derecho, Sucre, Tribunal Constitucional de Bolivia, 2006,
pp. 187-206.
120 La regulacin interna de los partidos estatutos en sus inicios no form
parte del ordenamiento jurdico del Estado. El jurista alemn Triepel propuso
cuatro etapas en la evolucin de los partidos: 1) la de la oposicin, posterior
a la Revolucin francesa, en donde los partidos no fueron permitidos por el
Derecho; 2) la del desconocimiento, en donde los sistemas jurdicos no se
pronunciaron sobre ellos a mitad del siglo xix; 3) la de la legalizacin,
a finales del siglo xix y principios del xx, que por primera vez regul a los
partidos; 4) la de la incorporacin que los comienza a permitir a partir de la
segunda dcada del siglo xx.Vase Triepel, Heinrich, Derecho pblico y poltica,
Madrid, Cvitas, 1986, pp. 33-78. En Mxico, los partidos politicos se consti-
tucionalizaron hasta la reforma poltica de 1977-1978.
121 La distincin entre teora y filosofa del derecho se encuentra en Bobbio, Nor-
berto, Contribucin a la teora del derecho, cit., pp.73-101.
122 Gramsci, Antonio, Notas sobre Maquiavelo, sobre la poltica y sobre el Estado mo-
derno, Buenos Aires, Nueva Visin, 1972, pp. 36 y ss. Tambin vase Crcova,
Carlos Mara, La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, 1998, pp. 121-164.
353

123 Para tener una idea panormica de las distintas escuelas y corrientes jurdicas
vase Bodenheimer, Edgar, Teora del derecho, Mxico, Fondo de Cultura Eco-
nmica, 1976, y Casanovas, Pompeu y Moreso, Jos Juan (eds.), El mbito de lo
jurdico. Lecturas de pensamiento jurdico contemporneo, Barcelona, Crtica, 1994.
124 El iusnaturalismo actual se puede estudiar en Vigo, Rodolfo L., El iusnaturalismo
actual. De M.Villey a J. Finnis, Mxico, Fontamara, 2003.
125 Radbruch, Gustav, Leyes que no son derecho y derecho por encima de las
leyes, Derecho injusto y derecho nulo, trad. de J. M. Rodrguez Paniagua, Ma-
drid, Aguilar, 1971.
126 Nos dice Norberto Bobbio que hay al menos tres aspectos del positivismo
jurdico: 1) como un modo de acercarse al estudio del derecho; 2) como una
determinada teora o concepcin del derecho; 3) como una determinada
ideologa de la justicia. Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurdico,
Mxico, Fontamara, 1991, pp. 39-40.
127 El ms importante de los positivistas es Hans Kelsen, entre sus obras es obligado
leer Teora pura del derecho, cit.
128 Casanovas Pompeu y Moreso, Jos Juan (eds.), El mbito de lo jurdico. Lecturas
de pensamiento jurdico contemporneo, cit., pp. 235-293.
129 Cerroni, Umberto, Marx y el derecho moderno, Mxico, Grijalbo, 1975, y Atienza,
Manuel y Ruiz Manero, Juan, Marxismo y filosofa del derecho, Mxico, Fon-
tamara, 1993.
130 Es importante distinguir entre el trmino derecho, el concepto derecho y el
objeto derecho. Los trminos aunque no todos designan conceptos que
pueden tener o no una referencia emprica u objetiva, es decir, los trminos
se quedan en un nivel puramente lingstico. Los conceptos implican una
elaboracin intelectual y aluden a fenmenos que son descritos, analizados
o determinados a travs del lenguaje, con o sin referencia emprica nivel
conceptual. Los objetos son las cosas mismas. Atienza, Manuel, Introduccin
al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, pp. 5-7.
131 Para conocer las distintas clases de definiciones vase Atienza, Manuel, Intro-
duccin al derecho, cit., pp. 6-9.
132 El artculo 192 de la Ley de Amparo seala en su segundo prrafo que las
resoluciones constituirn jurisprudencia, siempre que lo resuelto por ellas se
sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en con-
trario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara
de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurispru-
dencia de las salas.
133 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., p.53.
134 Vase, por ejemplo, Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, Mxico,
unam, 1995, pp. 90-105.
354

Notas y referencias
135 Platn, Dilogos, Mxico, Porra, 1973, pp. 551-569.

136 Aristteles, tica a Nicmaco, Mxico, Espasa Calpe Mexicana, 1975.
137 Aquino, Toms de, Suma teolgica, Mxico, Espasa Calpe Mexicana, 1968.
138 Guibourg, Ricardo A. et al., Introduccin al conocimiento cientfico, Buenos Aires,
Astrea, 1993, p. 23.
139 Occam, Guillermo de, Obra poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1992.
140 Prez Luo, Antonio-Enrique, Teora del derecho. Una concepcin de la experiencia
jurdica, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 27-36.
141 Ibidem, pp. 34 y 36.
142 Reale, Miguel, Teora tridimensional del derecho, Madrid, Tecnos, 1997.
143 Garca Mynez, Eduardo, La definicin del derecho. Ensayo de perspectivismo jur-
dico, Mxico, Stylo, 1948; Recasns Siches, Luis, Introduccin al estudio del dere-
cho, Mxico, Porra, 1991, e id., Tratado general de filosofa del derecho, Mxico,
Porra, 1983.
144 Reale, Miguel, Teora tridimensional del derecho, cit., p. 127.
145 lvarez Ledesma, Mario, Introduccin al derecho, Mxico, McGraw-Hill, 1995,
p. 61.
146 Por sealar un ejemplo podemos mencionar a Herbert Hart. Para este autor el
derecho est integrado por reglas primarias de conducta dirigidas a los ciu-
dadanos y reglas secundarias de adjudicacin (procesales), de cambio (de re-
forma y mutacin) y de reconocimiento que permiten distinguir cuando una
norma pertenece al sistema jurdico. Las normas secundarias son aplicadas
por las autoridades. Hart seala que la regla de reconocimiento puede incor-
porar como criterio ltimo de validez jurdica principios o valores morales
sustantivos.Ver Hart, Herbert, El concepto de derecho, cit., 1980, e id., Post scrip-
tum al concepto de derecho, traduccin y estudio preliminar de Rolando Tamayo
y Salmorn, Mxico, unam, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000.
147 El realismo se caracteriza por: a) otorgarle al juez un papel destacado; b) estable-
cer una concepcin dinmica del derecho que se orienta hacia fines sociales;
c) acentuar la indeterminacin del lenguaje normativo; d) escepticismo frente
a las normas; e) las decisiones judiciales son los hechos para construir el dere-
cho; f) el derecho son las predicciones que podemos hacer sobre lo que harn
los jueces; g) el objeto de estudio del derecho son las decisiones judiciales;
h) las decisiones judiciales son la regla de reconocimiento para conocer qu
normas integran el derecho; i) la validez de las normas depende de su efectivi-
dad; j) la interpretacin es un acto de valoracin del juez no de conocimien-
to; k) el juez interpreta la norma a la luz de su conciencia jurdico-material; y,
l) los elementos contextuales inciden en la decisin judicial.Vase Crdenas,
Jaime, La argumentacin como derecho, Mxico, unam, 2005, pp. 55-56.
355

148 Algunos autores de tendencia iusnaturalista dicen que la esencia de lo jur-

dico figura la de la referencia intencional a la justicia; o dicho en otras pala-
bras, todo derecho es un ensayo de realizacin de las exigencias de la justicia
con relacin a una realidad social determinada; es un propsito de constituir
derecho justo; pero ese propsito puede resultar logrado, o fracasado. Por eso,
lo que s pertenece a la esencia de lo jurdico es ese propsito o intencin.
Recasns Siches, Luis, Tratado general de filosofa del derecho, cit., p. 195.
149 Uno de estos autores ha distinguido tres componentes estructurales del Dere-
cho: retrica, burocracia y violencia. Su punto de partida es una concepcin
amplia del Derecho que opone al positivismo jurdico de los siglos xix y
xx; ese positivismo jurdico habra reducido el Derecho al Derecho estatal.
Segn Santos las sociedades modernas estn reguladas por una pluralidad de
ordenamientos jurdicos, interrelacionados y distribuidos socialmente de di-
versas maneras y en donde el derecho estatal no ocupa el lugar central. El
Derecho es un cuerpo de procedimientos y estndares normativos regulados,
que se considera exigible ante un juez o un tercero que imparte justicia y que
contribuye a la creacin y la prevencin de disputas, as como a su solucin
mediante un discurso argumentativo acompaado de la amenaza de la fuerza.
La retrica y la violencia constituyen formas y estrategias de comunicacin
para la toma de decisiones. Santos, Boaventura, La globalizacin del derecho. Los
nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin, Bogot, Universidad Nacional
de Colombia, 1998, p. 20.
150 Comanducci, Paolo, Formas de neoconstitucionalismo: un anlisis metate-
rico, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta, 2003,
p. 83.
151 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, y Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantis-
mo penal, Madrid, Trotta, 1989.
152 Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, Oxford, Clarendon Press, 1985 y
Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988.
153 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta,
1995, pp. 131-156.
154 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988.
155 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press,
1978.
156 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1989.
157 Raz, Joseph, Razonamiento prctico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1988.
356

Notas y referencias
158 Nino, Carlos Santiago, Los fundamentos del control judicial de constituciona-
lidad, Cuadernos y debates, Madrid, nm. 29, 1991.
159 Ferrajoli, Luigi, Epistemologa jurdica y garantismo, Mxico, Fontamara, 2004.
160 Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006.
162 Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, cit., p. 57.
163 Ibidem, pp. 55-56.
164 Muchos autores conciben al derecho como cultura.Vase Hberle, Peter, Cons-
titucin como cultura, Bogot, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita, 2002, y Hberle, Peter, El Estado Constitucional, Mxico,
unam-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001.
165 Nino, Carlos Santiago, La constitucin de la democracia deliberativa, Barcelona,
Gedisa, 1997, pp. 16-17.
166 Una de las obras seminales en la materia es la de Gurvitch, Georges, La idea
del derecho social, Granada, Comares, 2005.
167 Kennedy, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial, Bogot, Uniandes,
2002.
168 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 37 y 38.
169 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1992, pp. 15-31.
170 Mendonca, Daniel, Introduccin al anlisis normativo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, p. 21.
171 Mendonca, Daniel, Introduccin al anlisis normativo, cit., pp. 22-23.
172 Betegn, Jernimo et al., Lecciones de teora del derecho, Madrid, McGraw-Hill,
1997, p. 120.
173 Cceres Nieto, Enrique, Lenguaje y derecho. Las normas jurdicas como sistema
de enunciados, Mxico, Cmara de Diputados, LVII Legislatura-unam, 2000,
pp. 18-24.
174 Von Wright, G.H., Norma y accin. Una investigacin lgica, Madrid, Tecnos,
1979, captulo primero, Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., p. 65.
175 Von Wright, G.H., Norma y accin, cit., cap. primero. Vase tambin Men-
donca, Daniel, Introduccin al anlisis normativo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, p. 27-29.
176 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra,
1978.
177 Ibidem, p. 14.
178 Ibidem, p. 15.
179 Ibidem, p. 22.
180 Ibidem, p. 22.
181 Ibidem, pp. 34-35.
357

182 Peniche Lpez, Introduccin al derecho, Mxico, Porra, 1977, p.18.

183 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1992, pp. 141-150.
184 Ibidem, pp. 146-148.
185 Ibidem, pp. 148-150.
186 Ibidem, pp. 78-96.
187 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., pp. 201-284.
188 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, cit., p. 91.
189 Kelsen, Hans, Teora del derecho, cit., pp. 67-70.
190 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires, Astrea,
1988, pp. 132-133.
191 Capella, J. Ramn, El derecho como lenguaje, Barcelona, Ariel, 1968, pp. 104-106.
192 Soriano, Ramn, Compendio de teora general del derecho, 2a. ed., Barcelona, Ariel,
1993.
193 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A., Curso de teora del de-
recho, Barcelona, Ariel, 1997, pp. 141-154.
194 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn.Teora del garantismo penal, Madrid,Trotta, 1989,
pp. 871-874.
195 En una encuesta reciente sobre la cultura de la Constitucin en Mxico, se en-
contraron respuestas de este tipo: Un 45.9% de los encuestados opin que se
pueden desobedecer las leyes si les parecen injustas; un 45.1% de los encues-
tados afirm que cumple y obedece las leyes pues nos beneficia a todos; y, un
25% de los encuestados considera que el respeto y la obediencia a las leyes se
deben al seguimiento de un principio moral. Concha Cant, Hugo A. et al.,
Cultura de la Constitucin en Mxico. Una encuesta nacional de actitudes, percepciones
y valores, Mxico, unam,Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin y
Comisin Federal de Mejora Regulatoria, 2004, pp. 22-27. En Argentina en
una encuesta similar sobre la cultura constitucional, los argentinos respon-
dieron de la siguiente manera: el 44% de los encuestados respondi que respeta
la ley por ser un deber moral, el 37% porque ello beneficia a todos, el 9% para
no perjudicar a la familia y amigos, el 8% para evitar castigos y el 1% para no ser
criticado por los dems. El 41% admiti la posibilidad de desobedecer la ley en
determinados momentos.Vase Hernndez, Antonio Mara, et al., Encuesta de
cultura constitucional. Argentina: una sociedad anmica, Mxico, unam, Asociacin
Argentina de Derecho Constitucional, idea Internacional, 2005, pp. 125 y ss.
196 Reale, Miguel, Teora tridimensional del derecho, cit., 1997.
197 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, cit., p 45.
198 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., e id., Qu es la teora pura del dere-
cho?, cit.
199 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit.
358

Notas y referencias
200 Alchourron, Carlos y Bulygin, Eugenio, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1991, pp.3-301.
201 El desarrollo clsico de estas ideas est en Dworkin, Ronald, Los derechos en
serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 61-145.
1988; id., La autoridad del derecho, Mxico, unam, 1985.
203 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho.Teora de los enun-
ciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996.
204 Idem.
205 Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del Derecho, Bar-
celona, Gedisa, 1999, pp. 143-171.
206 Esta discusin se dio principalmente en Europa en el perodo de entreguerras, y
se expone de manera muy clara por Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho dctil.
Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 111-114.
207 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin haba sealado antes de la reforma
constitucional de 2008, que la presuncin de inocencia no era un principio
explcito en el ordenamiento constitucional si era un principio implcito en
la Constitucin. Vase Presuncin de inocencia. El principio relativo se
contiene de manera implcita en la Constitucin federal. Instancia: Ple-
no, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. xvi, agosto
de 2002, p. 14. Tesis aislada.
208 Esta clasificacin puede encontrarse en Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y
normas. Problemas del razonamiento jurdico, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1992, pp. 129-149.
209 Perez Luo, Antonio-Enrique,Los principios generales del derecho: un mito
jurdico?, Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 98, octubre-diciembre
1997, pp. 9-24.
210 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp.146-208.
211 Prieto Sanchis, Luis, Constitucionalismo y positivismo, Mxico, Fontamara, 1997,
p. 52.
212 Ibidem, p. 63.
pp. 920-931.
214 Mortati, Costantino, La Constitucin en sentido material, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000.
215 Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 146-149.
216 Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, Bar-
celona, Gedisa, 1999, pp.162-167.
359

1978.
Constitucionales, 1997, pp.81-172.
219 Cceres Nieto, Enrique, Lenguaje y derecho. Las normas jurdicas como sistema de
enunciados, Mxico, unam, Cmara de Diputados, lvii Legislatura. 2000, p. 35.
220 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A., Curso de teora del
derecho, Barcelona, Ariel, 1997, p. 81.
221 Raz, Joseph, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986. Vase el
prefacio.
222 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, unam, 1981, pp. 201 y ss.
224 Kelsen, Hans, Qu es justicia?, Barcelona, Ariel, 1991, p. 63.
225 Hart, H. L. A, El concepto de derecho, cit., pp. 99-123.
226 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit., pp. 153-270.
227 Ibidem, p. 164.
228 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 61 y ss.
229 Wright, G. H. Von, Problemas abiertos en filosofa del derecho, Doxa, Ali-
cante, nm. 1, 1984, p. 266.
1997, p. 147.
231 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, obra citada, p. 164.
232 Caracciolo, R., El sistema jurdico. Problemas actuales, Madrid, Centro de Estu-
dios Constitucionales, 1988, p. 57.
234 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., p. 210.
235 Hart, H. L .A., El concepto de derecho, cit., p. 137.
236 Ruiz Manero, Juan, Jurisdiccin y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitu-
cionales, 1990, pp. 113 y ss.
237 Raz, Joseph, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal
System, Oxford University Press, 1970.
238 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, cit.
239 Caracciolo, Ricardo, El sistema jurdico. Problemas actuales, cit., pp. 57 y ss.
241 Gavazzi, G., Delle antinomie, Torino, Giappichelli, 1959, p.53. Gavazzi seala
que los presupuestos de las antinomias son: que sean normas jurdicas, que se
encuentren vigentes, que pertenezcan al mismo sistema, y que formen parte
del mismo ordenamiento jurdico.
242 Gavazzi, G., Delle antinomie, cit., pp. 69-73.
360

Notas y referencias
243 Ruiz Sanz, Mario, Sistemas jurdicos y conflictos normativos, Cuadernos Bartolom
de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2002, pp. 86-89.
244 Gascn, Mariana, La coherencia del ordenamiento. El problema de las an-
tinomias, en Betegn, J. et al., Lecciones de teora del derecho, Madrid, Mc
Graw-Hill, 1997.
245 En Mxico se discute mucho por la doctrina si existen o no atribuciones
concurrentes. Muchos autores como De la Cueva o Carpizo lo niegan. De
seguir este punto de vista, no podra existir en nuestro derecho la aplica-
cin del criterio de prevalencia. Cardenas, Jaime, Una Constitucin para la
democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, Mxico, unam, 2000,
pp. 203-206.
246 Mario Ruiz Sanz, elabora el siguiente cuadro de conflicto entre criterios, in-
corporando los criterios de competencia y de prevalencia. Las situaciones
que podran presentarse segn este autor son las siguientes: 1) conflicto entre
el criterio jerrquico y el de competencia. Tendra lugar entre una norma
superior e incompetente y otra norma inferior pero competente. Si se aplica
el criterio jerrquico vale la primera norma; en cambio si se usa el de com-
petencia, sirve la segunda; 2) conflicto entre el criterio cronolgico y el de
competencia. Procedera entre una norma posterior e incompetente, frente a
otra norma anterior y competente. Por cronologa prevalece la primera; por
competencia, la segunda; 3) conflicto entre el criterio de especialidad y el
de competencia. Acontecera entre una norma especial pero incompetente
frente a otra norma general con respecto a la primera y competente. Por
especialidad se aplicara la primera, por competencia, la segunda; 4) conflicto
entre el criterio jerrquico y el de prevalencia. Sucedera entre una norma
superior y no prevalente, frente a otra norma inferior y prevalente. Con je-
rarqua se aplicara la primera norma; con prevalencia, la segunda; 5) conflicto
entre el criterio cronolgico y el de prevalencia. Estara presente entre una
norma posterior y no prevalente frente otra norma anterior y prevalente. Con
cronologa aplicaramos la primera; con prevalencia, la segunda; 6) conflicto
entre el criterio de especialidad y el de prevalencia. Se dara entre una nor-
ma especial y no prevalente y otra norma general con respecto a la primera
pero prevalente. Aplicando especialidad se dara la primera; con el criterio de
prevalencia se priorizara la segunda, y 7) conflicto entre los criterios de com-
petencia y prevalencia. En caso de una norma competente y no prevalente,
frente a otra norma incompetente pero prevalente. Desde competencia se
tendra en cuenta la primera; desde prevalencia, la segunda.Vase Ruiz Sanz,
Mario, Sistemas jurdicos y conflictos normativos, Cuadernos Bartolom de las
Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2002, pp. 91 y 92.
361

247 Engisch, K., Introduccin al pensamiento jurdico, trad. de Ernesto Garzn, Madrid,
Guadarrama, 1967, pp. 204-205.
248 Prieto Sanchs, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Tro-
tta, 2003, pp. 183-184.
249 Ruiz Sanz, Mario, Sistemas jurdicos y conflictos normativos, cit., pp. 119 y 120.
250 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, editorial Madrid,
Trotta, 1995, pp. 122-126.
252 Ibidem, pp. 234-238.
253 Alchourron, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las
ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974, y Atria et al., Lagunas en el
derecho, Madrid, Marcial Pons, 2005.
derecho, cit., pp. 112-113.
255 Tambin se considera como heterointegracin acudir a otras fuentes dentro del
sistema diferentes a la dominante. As, si se fundamenta la decisin en fuentes
como la costumbre, la equidad o la doctrina, algunos podran estimar que se
trata de heterointegracin y no de autointegracin.
Constitucionales, 1997, pp. 81-172.
258 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit.,p 255.
259 Crdenas Gracia, Jaime, Crisis de legitimidad y democracia interna de los partidos
polticos, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992.
260 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit.,p. 259.
261 As dice el artculo 2 A fraccin II de la Constitucin mexicana dice que: Esta
Constitucin reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comuni-
dades indgenas a la libre determinacin y, en consecuencia, a la autonoma
para aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y solucin de
sus conflictos internos.
263 Crdenas Gracia, Jaime, Transicin poltica y reforma constitucional en Mxico,
Mxico, unam, 1994.
264 Artculo 56 del Cdigo Penal Federal.
265 Los artculos segundo, tercero y cuarto transitorio del Cdigo de Procedimien-
tos Civiles para el Distrito Federal, dicen, por ejemplo:
Artculo segundo. La substanciacin de los negocios de jurisdiccin conten-
ciosa que estn pendientes en primera o nica instancia al entrar en vigor
esta ley, se sujetar al cdigo anterior, hasta pronunciarse sentencia. La
tramitacin de la apelacin contra el fallo que se dicte en esos negocios,
362

Notas y referencias
se sujetar a este Cdigo; pero para la procedencia del recurso, por razn
del inters, regirn las disposiciones de la ley anterior. La substanciacin de
los negocios de jurisdiccin se acomodar desde luego a las disposiciones
de este Cdigo.
Artculo tercero. La tramitacin y resolucin de las apelaciones pendientes, al
entrar en vigor este Cdigo, se sujetarn a las prescripciones del artculo
anterior.
Artculo cuarto. Si para la interposicin de un recurso o para el ejercicio de
algn otro derecho en la tramitacin de los negocios pendientes, al ex-
pedirse este Cdigo, estuviere corriendo un trmino, y el sealado en l
fuere menor que el fijado en la ley anterior, se observar lo dispuesto en
esta ltima.
266 Rojas Amandi, Vctor Manuel, Filosofa del derecho, Mxico, Harla, 1990, pp.
315-319.
267 Pereznieto Castro, Leonel y Ledesma Mondragn, Abel, Introduccin al estu-
dio del derecho, Mxico, Harla, 1989, pp. 116-118.
268 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit., pp. 267 y 268.
270 Aguil Regla, Josep, Teora general de las fuentes del derecho (y del orden jurdico),
Barcelona, Ariel, 2000, p. 27.
derecho, cit., 1997, p. 159.
272 Una descripcin minuciosa sobre las diversas teoras jurdicas que han tratado
el problema de las fuentes del derecho se encuentra en Ross, Alf, Teora de las
fuentes del derecho. Una contribucin a la teora del derecho positivo sobre la base de
investigaciones histrico-dogmticas, trad. de Jos Luis Muoz de Baena Simn,
Aurelio de Prada Garca y Pablo Lpez Pietsch, Madrid, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 1999.
273 Balaguer Callejn, Francisco, Fuentes del derecho, Madrid, Tecnos, 1991, p. 32.
274 Del Vecchio, Giorgio, Filosofa del derecho, Barcelona, Bosch, 1980.
275 Gny, Francisco, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, Gra-
nada, Comares, 2000.
276 Stammler, Rudolf, Tratado de filosofa del derecho, Mxico, Editora Nacional,
1980, pp. 169-181.
1997, p. 296.
278 Cabo Martn, Carlos de, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, pp.
73-114.
1995, pp. 36 y 37.
363

280 Balaguer Callejn, Francisco, Fuentes del derecho, Madrid, Tecnos, 1991, p. 51.
281 Aguil Regla, Josep, Teora general de las fuentes del derecho, cit.,pp. 194-197.
282 Ibidem, pp. 195 y 196.
283 Ibidem, pp. 196 y 197.
cit., pp. 161-162.
285 Gny, Francisco, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado Positivo, cit.,
pp. 409 y ss.
286 Betegn, Jernimo et al., Lecciones de teora del derecho, cit., pp. 214 y 215.
287 Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de derecho constitucional, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1984, vol. II, p. 421.
288 Betegn, Jernimo et al., Lecciones de teora del derecho, cit., pp. 217-218. Este
tipo de costumbre regula una situacin que la ley no ha previsto y sirve en
algunos sistemas jurdicos para colmar o llenar lagunas respetando el resto de
las fuentes.
289 Entre otras cosas, la Constitucin es suprema porque crea a los poderes y r-
ganos pblicos, delimita sus competencias, establece los procedimientos de
creacin normativa, reconoce y garantiza los derechos humanos y, establece
los valores jurdicos ms importantes de una sociedad. Rodrguez Bereijo,
lvaro, Constitucin y tribunal constitucional, Revista Espaola de Derecho
Administrativo, Madrid, nmero 91, julio-septiembre de 1996, p. 368.
290 Carbonell, Miguel, Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho en
Mxico, Mxico, unam, 1998, p. 147.
291 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, cit., p. 37.
292 Rubio Llorente, Francisco y Favoreu, L., El bloque de constitucionalidad, Madrid,
Civitas, 1991, pp. 17 y ss.
293 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, cit., pp. 11 y 12.
294 El artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985, seala que en materia
de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por
Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. La Constitucin
de los Pases Bajos prev que para el caso de tratados contrarios a la Cons-
titucin se exijan dos tercios del parlamento para su aprobacin. En Espaa,
Francia, Austria, Per y Honduras se requiere para la incorporacin al orde-
namiento jurdico interno frente a un tratado que contradiga las disposicio-
nes constitucionales, un procedimiento similar al establecido para la reforma
de la Constitucin.
295 Con algunos matices porque durante el mes de febrero de 2007, el pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin estableci la siguiente jerarqua nor-
mativa: Constitucin, leyes generales expedidas por el Congreso y tratados,
leyes federales, estatales y del Distrito Federal y, disposiciones municipales.
364

Notas y referencias
296 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess, Curso de teora del derecho,
cit., p. 164.
297 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, cit., pp. 115 y 116.
298 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987,
pp. 157 y 158.
299 Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 222-267.
300 Crdenas, Jaime, Hacia otra democracia, en Valads, Diego y Carbonell,
Miguel (coords.), El proceso constituyente mexicano. A 150 aos de la Constitucin
de 1857 y 90 de la Constitucin de 1917, Mxico, unam, 2007, pp. 125-181.
302 El artculo tercero del Cdigo Civil seala: Las leyes, reglamentos, circulares
o cualesquiera otras disposiciones de observancia general para el Distrito Fe-
deral, obligan y surten sus efectos tres das despus de su publicacin en la
Gaceta Oficial.
303 El artculo 6 del Cdigo Civil reza: La voluntad de los particulares no pue-
de eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Slo pueden
renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al inters p-
blico, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.
305 Rentera, Adrin, Discrecionalidad judicial y responsabilidad, 2a. ed., Mxico, Fon-
tamara, 2002.
306 Nieto Castillo, Santiago, Jurisprudencia e interpretacin jurdica en la
Constitucin mexicana. Evolucin e implicaciones en la cultura jurdica na-
cional, en Valads, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El proceso cons-
tituyente mexicano. A 150 aos de la Constitucin de 1857 y 90 de la Constitucin
de 1917, cit., p. 691.
307 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 42a. ed., Mxico, Porra, 2002, p. 104.
308 Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXV,
mayo de 2007, pgina 1515, tesis P./J. 30/2007, jurisprudencia en materia
constitucional.
309 Celano, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, Mxico, Fontamara, 2000.
310 Betegn, Jernimo et al., Lecciones de teora del derecho, Madrid, Mc Graw Hill,
1997, pp. 336 y 337.
311 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra,
1978, p. 76.
derecho, cit., p. 177.
313 Austin, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad. y estudio prelimi-
nar de F. Gonzlez Vicn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981.
365

314 Stammler, Rudolf, Tratado de filosofa del derecho, Madrid, Reus, 1930.
315 Hohfeld, W. N., Conceptos jurdicos fundamentales, Mxico, Fontamara, 1991.
1988, p. 167.
317 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1992, p. 27.
318 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A, Curso de teora del
Derecho, cit., pp. 180-183.
319 Jimnez Moles, Mara Isabel, La nueva ciencia y filosofa del derecho. Anlisis me-
todolgico, filosfico y metafsico sobre una teora integracionista del derecho, Mxico,
Fontamara, 2007, pp. 151-153.
320 Cruz, Juan Antonio, El concepto de derecho subjetivo, Mxico, Fontamara, 1999.
321 Hohfeld, W. N., Conceptos jurdicos fundamentales, Mxico, Fontamara, 1991.
322 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, unam, 1981, pp. 138-157.
323 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
2001, pp. 25-29.
324 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, cit., pp. 198-214.
pp. 912-915.
326 Soriano, Ramn, Compendio de teora general del derecho, 2a. ed., Barcelona, Ariel,
1993, p. 214.
327 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Roberto Vernengo, 2a. ed. alemana,
Mxico, unam, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1979.
328 Hart, H. L. A, El concepto de derecho, cit.
329 Bayn, Juan Carlos, Deber jurdico, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta,
Francisco (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Enciclopedia Iberoamericana
de Filosofa, nm. 11, Trotta, 2000, pp. 313-331.
330 Esquivel, Javier,La persona jurdica, en Carrillo Prieto, Ignacio et al., Concep-
tos dogmticos y teora del derecho, Mxico, unam, 1979, pp. 33-57.
331 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess, A, Curso de teora del
332 Hart, H. L. A., Definicin y teora en la ciencia jurdica, en H. L. A. Hart,
Derecho y moral. Contribuciones a su anlisis, trad. de Genaro Carri, Buenos
Aires, Desalma, 1962, pp. 93-138.
333 Esquivel, Javier, La persona jurdica, en Carrillo Prieto, Ignacio et al., cit., pp.
54 y 55.
1988, pp. 222-224.
335 Segn el artculo 4 del Cdigo Penal para el Distrito Federal, para que la accin
u omisin sean consideradas delictivas, se requiere que lesionen o pongan en
peligro, sin causa justa, al bien jurdico tutelado por la ley penal.
366

Notas y referencias
1997, p. 191.
337 Nino, Carlos Santiago, Los lmites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, Astrea,
1980, p. 176.
338 Zuleta, Hugo,Ilcito, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco (eds.),
El derecho y la justicia, cit., pp. 333-341.
339 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, 100 preguntas sobre conceptos bsicos del
derecho, Alicante, Club Universitario, 1996, p. 33.
340 Hart, H. L A., Punishment and Responsability, Oxford, Oxford University Press,
1968, p. 6.
341 Lara Chagoyn, Roberto, El concepto de sancin en la teora contempornea del
derecho, Mxico, Fontamara, 2004.
342 Gavazzi, G., Lonere.Tra la libert e lobbligo, Turn, Giappichelli, 1970, p. 163.
343 Bobbio, Norberto, Sanzione, Novissimo Digesto Italiano,Turn, Utet, 1969, vol.
xvi, p. 371.
344 Kelsen, Hans, Teora general de las normas, Mxico, Trillas, 1994, pp. 209 y ss.
345 Bobbio, Norberto, Contribucin a la teora del derecho,Valencia, Fernando Torres,
1980, p. 387.
346 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, cit., p. 168.
347 Hart, H. L. A, Punishment and Responsability, cit., 1968, p. 211.
348 Prez Carrillo, Agustn, La responsabilidad jurdica, en Ignacio Carrillo
Prieto et al., Conceptos dogmticos y teora del Derecho, cit., pp. 59-73.
349 Larraaga, Pablo, El concepto de responsabilidad, Mxico, Fontamara, 2000.
350 Ibidem, pp. 59-63.
351 Navarro, Pablo, Validez y eficacia de las normas jurdicas, en Garzn Valds
Ernesto y Laporta, Francisco J. (eds.), El derecho y la justicia, cit., p. 210.
352 Capella, Juan Ramn, Elementos de anlisis jurdico, Madrid, Trotta, 1997, p. 87.
353 Vzquez, Rodolfo, Teora del derecho, Mxico, Oxford University Press, 2007,
p. 49-53.
354 Prez Luo, Antonio-Enrique, Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia
jurdica, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 2004, p. 213.
355 Ferrajoli, Luigi, Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia, Madrid,
Trotta, 2006.
356 Platn, La Repblica o de lo justo, Mxico, Porra, 1973, libro primero y segun-
do, pp. 435-454.
357 Rawls, John, Teora de la justicia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1985.
As los enuncia Rawls: primer principio: cada persona ha de tener un dere-
cho igual al ms amplio sistema total de libertades bsicas, compatible con un
sistema similar de libertad para todos. Segundo principio: las desigualdades
econmicas y sociales han de estar estructuradas de manera que sean para
367

a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio

de ahorro justo, y b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a
todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades.
358 Bentham, Jeremy, Fragmento sobre el gobierno, trad. de Julin Larios Ramos, Ma-
drid, Aguilar, 1973.
359 Rawls, John, Teora de la justicia, cit., pp. 501 y 502.
360 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, cit.
361 Nozick, Robert, Anarqua, Estado y utopa, trad. de Rolando Tamayo y Salmo-
rn, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1988.
362 Sen, Amartya, Puede la democracia impedir las hambrunas?, Etctera, Mxi-
co, nm. 3, 1993.
363 Koninck , Thomas de, De la dignidad humana, Madrid, Dykinson, 2006.
364 Pufendorf, Samuel, De la obligacin del hombre y del ciudadano segn la ley natural,
trad. de Lelia B.V. de Ortiz, Crdoba, Universidad de Crdoba, 1980.
365 Kant, Immanuel, La metafsica de las costumbres, Madrid, Tecnos, 1989.
366 Maihofer, Werner, Estado de derecho y dignidad humana, Buenos Aires, Euros
Editores, 2008.
367 Ibidem, p. 161.
368 Muguerza, Javier, La obediencia al derecho y el imperativo de la disidencia.
Una intrusin en un debate, Revista Sistema, Madrid, nm. 70, 1986, pp.
27-40.
369 Pettit, Philip, Republicanismo. Una teora sobre la libertad y el gobierno, Barcelona,
Paids, 1999.
370 Para el liberalismo clsico, la libertad negativa es el motor de la evolucin hu-
mana. Popper, Karl, La miseria del historicismo, Madrid, Taurus, 1961, p. 192.
371 Crdenas Gracia, Jaime, La argumentacin como derecho, Mxico, unam, 2007,
pp. 125-154.
373 Prez Luo, Enrique-Antonio, Las generaciones de derechos fundamenta-
les, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, nm. 10, 1991,
pp. 203-217.
374 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A., Curso de teora del dere-
cho, cit., pp. 195-212.
375 Los artculos 3 y 4 del Cdigo Civil establecen que la publicacin en el peri-
dico oficial es indispensable para que una disposicin entre en vigor.
376 El artculo 21 del Cdigo Civil expresa que la ignorancia de las leyes no excu-
sa su cumplimiento; pero los jueces, teniendo en cuenta el notorio atraso in-
telectual de algunos individuos, su apartamiento de las vas de comunicacin
o su miserable situacin econmica, podrn, si est de acuerdo el Ministerio
Pblico, eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por falta de
368

Notas y referencias
cumplimiento de la ley que ignoraban, o de ser posible, concederles un plazo

para que la cumplan, siempre que no se trate de leyes que afecten directa-
mente el inters pblico.
377 El artculo 14 de la Constitucin en su primer prrafo indica que a ninguna ley
se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
378 Hobbes, Thomas, Del ciudadano y leviatn, Madrid, Tecnos, 1987.
379 Prez Luo, Antonio-Enrique, Teora del derecho. Una concepcin de la experiencia
jurdica, obra citada, pp. 235-243.
380 Bentham, Jeremy, Teora de las ficciones, Madrid, Marcial Pons, 2005.
381 Es muy importante no confundir derechos fundamentales con garantas. Las
garantas como dice Ferrajoli son las obligaciones a cargo del Estado o de
otros grupos que hacen posibles los derechos. En un sentido tcnico jurdico
remiten a las vas, procedimientos, mecanismos, etctera, para hacer efectivos
los derechos. Ferrajoli, Luigi, Garantas, Jueces para la democracia, Madrid,
nm. 38, julio de 2002, p. 39.
382 Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991.
Polticos y Constitucionales, 2002, p. 63.
384 Hohfeld, Wesley N., Conceptos jurdicos fundamentales, Mxico, Fontamara,
1991.
385 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzn Val-
ds, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002.
386 Ferrajoli, Luigi, Garantismo, Madrid, Tecnos, 2006.
387 Laporta, Francisco, Sobre el concepto de derechos humanos, Doxa, Alicante,
nm. 4, 1987.
388 Lpez Calera, Nicols, Hay derechos colectivos?, Barcelona, Ariel, 2000.
389 Ferrajoli elabora una fundamentacin formal o de teora del derecho a los dere-
chos fundamentales.Vase Ferrajoli, Luigi et al., Los fundamentos de los derechos
fundamentales, Madrid, Trotta, 2001.
390 Nino, Carlos S., La fundamentacin liberal de los derechos individuales bsicos, Bar-
celona, Ariel, 1983, pp. 418 y 419.
391 Nino, Carlos S., tica y derechos humanos, Buenos Aires, Paids, 1984, pp. 227 y ss.
392 Crdenas Gracia, Jaime, El contractualismo y su proyeccin jurdico-poltica, Quer-
taro, Universidad Autnoma de Quertaro, 1991.
393 Nino, Carlos S., tica y derechos humanos, cit., pp. 109 y ss.
394 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., pp. 222 y 223.
395 Cassese, Antonio, Los derechos humanos en el mundo contemporneo, Barcelona,
Ariel, 1991.
396 Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1971, p. 143.
369

397 Ibidem, p. 145.

398 Laski, Harold J., La gramtica de la poltica. El Estado moderno, Granada, Comares,
2002.
399 Engels, Federico, El origen de la familia, la propiedad y el Estado, Madrid, Funda-
mentos, 1970, pp. 212 y ss.
400 Weber, Max, Economa y sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1969,
p. 1060.
401 Ibidem, p. 1056.
402 Bodin, Jean, Los seis libros de la Repblica, Madrid, Aguilar, 1973.
403 Passerin dEntrves, Alessandro, La nocin de Estado. Una introduccin a la teora
poltica, Barcelona, Ariel, 2001, p 128.
404 Crdenas Gracia, Jaime, El contractualismo y su proyeccin jurdico poltica, Mxico,
Universidad Autnoma de Quertaro, 1991.
405 Weber, Max, Economa y sociedad, obra citada, pp. 1056 y ss.
406 Garzn Valds, Ernesto, El concepto de estabilidad de los sistemas polticos, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1987.
407 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998.
408 Offe, Claus, Partidos polticos y nuevos movimientos sociales, Madrid, Sistema,
1988.
409 Luhmann, Niklas, Legitimation durch Verfahren, Berln, Luchterhand, 1969.
410 Rawls, John, Teora de la justicia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1985.
411 Kelsen, Hans, Teora general del Estado, Mxico, Editora Nacional, 1979, pp. 21
y ss.
412 Mortati, Constantino, Instituzioni di diritto pubblico, Padua, Cedam, 1969.
413 Gurvitch, Georges, La idea del derecho social, Granada, Comares, 2005.
414 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 128 y 129.
415 Zippelius, Reinhold, Teora general del Estado. Ciencia de la poltica, trad. de Hc-
tor Fix-Fierro, Mxico, Porra-unam, 2002, p. 276.
416 Me refiero al problema de la relacin entre derecho y poder que Platn se plan-
te as: Es mejor el gobierno de las leyes, o el gobierno de los hombres?,
vase Bobbio, Norberto, Estado, gobierno, sociedad. Contribucin a una teora ge-
neral de la poltica, Barcelona, Plaza & Janes, 1987, pp. 106-108.
1995, pp. 9-18.
Constitucionales, 2002, p. 412.
419 Ferrajoli, Luigi, Garantas, Jueces para la democracia, Madrid, nmero 38, julio
de 2002, p. 39.
370

Notas y referencias
420 Carbonell, Miguel et al. (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos.
Textos bsicos, 2a. ed., Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos,
Porra, 2003, t. II, p. 1311.
421 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzn Val-
ds, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002.
422 Fix-Fierro, Hctor, Los derechos polticos de los mexicanos, Mxico, unam, 2006.
423 Crdenas Gracia, Jaime, Transicin poltica y reforma constitucional en Mxico, 2a.
ed., Mxico, unam, 2005, pp. 55-107.
424 Nar, Sami, Mundializacin, inters general y civilizacin, Claves de razn
prctica, Madrid, nm. 124, julio/agosto 2002, pp. 12-18.Tambin vase Held,
David, Hay que regular la globalizacin? La reinvencin de la poltica,
Claves de razn prctica, nm. 99, Madrid, enero/febrero 2000, pp. 4-11.
425 Vega Garca, Pedro de, Mundializacin y derecho constitucional: la crisis del
principio democrtico en el constitucionalismo actual, en Carbonell, Mi-
guel y Vzquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional y globalizacin, Mxi-
co, Porra-unam, 2003, pp. 165-219; Cosso Daz, Jos Ramn, Constitu-
cionalismo y globalizacin, y Ferrajoli, Luigi, Ms all de la soberana y
la ciudadana: un constitucionalismo global, ambos en Carbonell, Miguel
y Vzquez, Rodolfo, (comps.), Estado constitucional y globalizacin, cit., pp.
221-238 y 313-324.
426 Hberle, Peter, El Estado constitucional, trad. de Hctor Fix-Fierro, Mxico,
unam, 2001, pp. 1 y 2.
427 Ibidem, pp. 20-22.
428 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, cit.
429 Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1963, p. 219.
430 Bryce, James, Constituciones flexibles y Constituciones rgidas, Madrid, Instituto de
Estudios Polticos, 1962, pp. 19-21.
431 Capella, Juan Ramn, La Constitucin tcita, Las sombras del sistema constitu-
cional espaol, Madrid, Trotta, 2003, p. 39.
432 Diaz, Elas, Estado de derecho y legitimidad democrtica, en Carbonell,
Miguel et al. (coords.), Estado de derecho. Concepto, fundamentos y democratizacin
en Amrica Latina, Mxico, unam, itam, Siglo xxi editores, 2002, p. 64.
433 Vega, Pedro de, Mundializacin y derecho constitucional: la crisis del prin-
cipio democrtico en el constitucionalismo actual, en Carbonell, Miguel
y Vzquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional y globalizacin, Mxico,
Porra-unam, 2001, pp.165-219.
434 Sastre Ariza, Santiago, Ciencia jurdica positivista y neoconstitucionalismo, Madrid,
McGraw-Hill, 1999.
371

435 En este sentido la obra de Luigi Ferrajoli expresa muy bien la importancia
que tiene un concepto fuerte de derechos humanos, tanto para el concepto
de Estado constitucional de derecho como para el de democracia. Vase
Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pen-
samiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Mxico, Trotta-unam, Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas, 2005.
436 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
2001.
437 ODonnell, Guillermo, Amrica Latina Y el Estado de derecho?, Nexos,
Mxico, nm. 325, enero de 2005, pp. 19-27.
438 Ibidem, p. 23.
439 Prez Daz, Vctor, La esfera pblica y la sociedad civil, Madrid, Taurus, 1997, pp.
11 y ss.
440 Falcn y Tella, Mara Jos, La desobediencia civil, Madrid y Barcelona, Marcial
Pons, 2000, y Ugartemendia Eceizabarrena, Juan Ignacio, La desobediencia ci-
vil en el Estado Constitucional democrtico, Madrid y Barcelona, Marcial Pons,
1999.
441 Gargarella, Roberto y Ovejero, Flix, Democracia representativa y virtud
cvica, Claves de razn prctica, Madrid, nm. 105, septiembre de 2000, pp.
69-75.
442 Bckenfrde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia,
Madrid, Trotta, 2000, p. 158.
443 La hermenutica no es unvoca. Existen diversas posturas y concepciones acer-
ca de lo qu es la hermenutica, algunos autores conciben al menos dos
formas de hermenutica: la metafrica y la analgica. Sobre estos temas ver:
Beuchot, Mauricio, Hermenutica analgica y del umbral, Salamanca, San Este-
ban, 2003; Ricoeur, Paul, La metfora viva, Europa, 1980; Vattimo, Gianni, El
fin de la modernidad. Nihilismo y hermenutica en la cultura postmoderna, Barcelona,
Gedisa, 2000. Para una historia de la hermenutica vase Ferraris, Maurizio,
Historia de la hermenutica, Mxico, Siglo xxi, 2002. Tambin se recomienda
del mismo autor La hermenutica, Mxico, Taurus, 2001.
444 Atienza, Manuel, Cuestiones judiciales, Mxico, Fontamara, 2001, pp. 105-107.
445 Gadamer, Hans-Georg, Hermenutica, Verdad y mtodo, Salamanca, Sgueme,
1994, t. II, pp. 363-373.
446 Frosini,Vittorio, La letra y el espritu de la ley, Barcelona, Ariel, 1995, pp. 57-72.
447 Ibidem, p. 80.
448 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretacin constitucional, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 41-43. En esas mismas pginas Linares Quin-
tana sostiene un dilogo sobre esta cuestin con el jurista peruano Domingo
Garca Belande, y recuerda como la voz hermenutica proviene del sus-
372

Notas y referencias
tantivo griego hermeneia, que a su vez viene del verbo rmeneum, que proba-
blemente tenga alguna vinculacin con el Dios Hermes Hermes, hijo de
Jpiter y Maya, hija de Atlas, era el intrprete o el mensajero de los dioses.
Hermeneia signific desde muy pronto proclamar, interpretar, explicar, tra-
ducir, mediar, etctera, en fin, hacer algo comprensible o inteligible.
449 Viola, Francesco, La crtica dell ermeneutica alla filosofia analitica italiana
del diritto, en Jori, Mario Ermeneutica e filosofia analitica, Turn, Giappichelli,
1994.
450 Wroblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Madrid,
Cvitas, 1985, pp. 21-26.
451 Atienza, Manuel,Estado de derecho, argumentacin e interpretacin, Cues-
tiones Judiciales, Mxico, Fontamara, 2001, p. 74.
452 Gianformaggio, Letizia, Lgica y argumentacin en la interpretacin jurdica
o tomar a los juristas intrpretes en serio, Doxa, nm. 4, 1987, pp. 87-108.
453 Guastini, Ricardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, Mxico, unam, 1999,
pp. 9-10. Guastini distingue interpretacin y aplicacin en funcin de que las
autoridades son las nicas que aplican el derecho, en tanto que todo sujeto
con inteligencia puede interpretar, igualmente diferencia la aplicacin de la
interpretacin en tanto que en la primera el objeto son las normas y en la se-
gunda los textos normativos, tambin seala que la aplicacin presupone una
interpretacin. La aplicacin sera el producto o resultado de la interpretacin
que realizan las autoridades con competencia para ello.
454 Guastini, Ricardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., pp. 3-5. El concepto
amplio y restringido de interpretacin de Guastini se refiere a textos o for-
mulaciones normativas exclusivamente. Es decir la interpretacin est confi-
nada al mbito lingstico, aunque Guastini adecuadamente sostiene que no
existe algo as como el significado propio de las palabras: las palabras tienen
slo el significado que les viene atribuido por quien la utiliza o por quien las
interpreta. Por tanto, el significado es mutable, y cada decisin interpretativa
es siempre, si bien en distinta medida, arbitraria.
455 Atienza, Manuel, Estado de derecho, argumentacin e interpretacin, Cues-
tiones judiciales, Mxico, Fontamara, 2001, p. 80.
456 Vase Vernengo, Roberto, La interpretacin literal de la ley, Buenos Aires, Abe-
ledo-Perrot, 1971; id., La interpretacin jurdica, Mxico, unam, 1977; id., In-
terpretacin del derecho, Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco J.
(eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 239-265.
457 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carri, Mxico, Edi-
tora Nacional, 1980, pp.160-161. Es conocido su ejemplo sobre la regla de
que no pueden entrar vehculos en un parque, y las dificultades lingsticas
para determinar a que tipo de vehculos se refiere la regla, si al automvil, al
373

mnibus, la motocicleta, o tambin a otro tipo de vehculos como las pati-

netas o los triciclos.
458 Lifante Vidal, Isabel, La interpretacin jurdica en la teora del derecho contempor-
neo, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999.
459 Atienza, Manuel, Derecho y argumentacin, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 1997.
460 Montesquieu, Del espritu de las Leyes, trad. de Mercedes Blzquez y Pedro de
Vega, Madrid,Tecnos, 1985, libro XI, captulo VI De la constitucin de Ingla-
terra, p.112. Montesquieu tambin seala que de los tres poderes, el de juzgar,
es en cierto modo, nulo.
461 Vigo, Rodolfo Luis, Interpretacin constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1993, pp. 30-44.
462 Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, Cvitas, primera
edicin, 1979, pp. 41-164.
463 Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, cit., pp. 202 y 203.
464 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit., p.223.
465 Para esta distincin vase Alchurron, C. y Bulygin, E, Anlisis lgico y dere-
cho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; Ross, Alf, Sobre el
derecho y la justicia, trad. de Genaro Carri, Buenos Aires, Eudeba, 1963, y
Navarro, Pablo y Moreso, Jos Juan, Aplicabilidad y eficacia de las normas
jurdicas, Isonoma, Mxico, nm. 5, octubre de 1996, pp. 119-139.
466 Mendonca, Daniel, Aplicacin del derecho, El derecho y la justicia, Madrid,
Trotta, 1996, pp. 267-282. Mendonca, dice que una norma puede resultar
aplicada en un caso sin que tal norma sea aplicable a l. Tambin es posible
que una norma sea aplicable para la resolucin de un caso dado sin que tal
norma resulte aplicada.
467 Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, Isegora. Revista de Filoso-
fa Moral y Poltica, Madrid, nm. 21, noviembre de 1999, pp. 37-48.
1988, p. 28.
469 Vase en esta parte a Garca Amado, Juan Antonio, Retrica, argumentacin
y derecho, Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica, Madrid, nm. 21, no-
viembre de 1999, pp.131-145. Tambin vase Garca Amado, Juan Antonio,
Teoras de la tpica jurdica, Madrid, Cvitas, 1988.
470 Summers, Robert S., Two Types of Sustantive ReasonsThe Core of the
Common Law Justification, Cornell Law Review, 1978. Tambin vase Sum-
mers, Robert S., La naturaleza formal del derecho, Mxico, Fontamara, 2001.
471 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, trad. de Manuel Jimnez Redondo, Ma-
drid, Trotta, 1998.
374

Notas y referencias
472 Maccormick, Neil, Retrica y Estado de derecho, Isegora. Revista de Filosofa

y Poltica, Madrid, nm. 21, noviembre de 1999, pp. 5-21.
473 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984. A partir del
captulo segundo sobre el modelo de las normas, pp. 61 y ss. En obras poste-
riores Dworkin desarrolla un concepto interpretativo del derecho. Ese con-
cepto puede rastrearse en: Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, Harvard
University Press, 1985 y Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona,
Gedisa, 1988. El concepto interpretativo de Dworkin se basa en conside-
rar que el derecho no es un conjunto de normas sino que constituye una
prctica social, entiende la interpretacin como una actividad valorativa de
carcter racional, propone una teora de la interpretacin no descriptiva y, su
teora descansa en una concepcin sustantiva de la moral y de la poltica. Es
importante ver: Bonorino, Pablo Ral, El imperio de la interpretacin. Los fun-
damentos hermenuticos de la teora de Dworkin, Madrid, Dykinson, Cuadernos
Bartolom de las Casas, 2003.
474 Viehweg, Theodor, Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1987. Tambin vase
Viehweg, Theodor, Tpica y filosofa del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997.
475 Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, Cvitas, 1979;
tambin vase Perelman, Cham y Olbrechts-Tyteca, L., Tratado de la argumen-
tacin, la nueva retrica, Madrid, Gredos, 1989. Vase Manassero, Mara de los
ngeles, De la argumentacin al derecho razonable, Pamplona, Eunsa, 2001.
476 Toulmin, Stephen E.,The Uses of Argument, Cambridge University Press, 1958.
1978, y MacCormick, Neil,Los lmites de la racionalidad en el razonamien-
to jurdico, en Betegn, Jernimo de y Pramo, Juan Ramn de (coord.),
Derecho y moral. Ensayos analticos, Barcelona, Ariel, 1990, entre otros.
478 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
479 Daz, Elas, Estado de derecho y sociedad democrtica, 8a. ed., Madrid, Taurus, 1981,
e id., Estado de derecho: exigencias internas, dimensiones sociales, Revista
Sistema, Madrid, nm. 125, marzo de 1995, pp. 5-22.
480 Hayek, Friedrich, The Road to Serfdom, Londres, 1944, p. 54.
481 Raz, Joseph, El Estado de derecho y su virtud, Estado de derecho. Concepto,
fundamentos y democratizacin en Amrica Latina, Mxico, unam, itam, Siglo xxi
Editores, 2002, pp. 15-36.
482 Summers, Robert, Los principios del Estado de derecho, Estado de Derecho.
Concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica Latina, cit., pp. 37-59.
483 Pisarello, Gerardo, Por un concepto exigente de Estado de derecho (a pro-
psito de un artculo de Eusebio Fernndez), Sistema, nm. 134, mayo de
375

1988, pp. 97-106. Y vase Fernandez Garca, Eusebio, Hacia un concepto

restringido de Estado de Derecho, Sistema, nm. 138, pp. 101-114.
484 Hierro, Liborio, Estado de derecho. Problemas actuales, Mxico, Fontamara, 2001,
pp. 17-44.
p. 226.
486 Esquiaga Ganuzas, Francisco, Argumentos interpretativos y postulado del
legislador racional, en Vzquez, Rodolfo (comp.), Interpretacin jurdica y
decisin judicial, Mxico, Fontamara, 1998, p. 162.
487 Bulygin, Eugenio, Creacin y aplicacin del derecho, en Atria et al., Lagu-
nas en el derecho, cit., pp.29-44.
489 Mendonca, Daniel, Cmo hacer cosas con la Constitucin. Una introduccin al an-
lisis constitucional, Asuncin, Daniel Mendonca, 1999, pp. 42-50.
pp. 251 y ss.
491 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., p. 110.
492 Algunos como Hart y Raz sealan razones sociales que obligan a obedecer el
derecho. Raz, Joseph, La tica en el mbito pblico, Barcelona, Gedisa, 2001, pp.
227-257. Para el debate sobre las conexiones entre moral y derecho desde una
perspectiva positivista vase Escudero Alday, Rafael, Los calificativos del posi-
tivismo jurdico. El debate sobre la incorporacin de la moral, Madrid, Civitas, 2004.
493 Kelsen, Hans, Por qu obedecer al derecho?, Qu es la justicia?, traduc-
cin castellana con estudio preliminar de Albert Calsamiglia, Barcelona, Ariel,
1982, p. 183.
494 Esto es, se requiere integrar teoras htero-poyticas, que no sean autorreferen-
ciales. Basar la obediencia del Derecho, por ejemplo, en los fines valiosos que
ste persigue, tal como la realizacin de los derechos humanos, o la conse-
cucin de la igualdad o la libertad. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del
garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997, pp. 880 y ss.
495 Vergara Lacalle, scar, El derecho como fenmeno psicosocial. Un estudio sobre el
pensamiento de K. Olivecrona, Granada, Comares, 2004, pp. 250 y ss.
496 Es abundante la bibliografa a favor y en contra de esas relaciones. Vase Co-
leman, J., Negative and Positive Positivism, en Cohen, M. (ed.), Ronald
Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Londres, Duckworth, 1984, pp. 28-48;
Calsamiglia, Albert, Postpositivismo, Doxa, vol. 21-I, 1998, pp. 209-220;
Prieto Sanchs, Luis, Positivismo y constitucionalismo, Mxico, Fontamara,
1997; Raz, Joseph, The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford,
Clarendon Press, 1979 (, La autoridad del derecho, trad. de Rolando Tamayo,
376

Notas y referencias
Mxico, unam, 1985); Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona,

Gedisa, 1988; Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon
Press, 1994, entre otros muchos.
497 Marshall, Geoffrey, Teora Constitucional, Espasa-Calpe, S. A., Madrid, 1982, pp.
251 y ss.
498 Raz, Joseph, La autoridad del derecho, trad. de Rolando Tamayo y Salmorn,
Mxico, unam, 1985, pp. 17-18.
499 Fernndez, Eusebio, La obediencia al derecho, Madrid, Civitas, 1987, pp. 56 y 57.
Martnez Ynez, distingue tres tipos de obligaciones: institucional, poltica
y moral. La obligacin institucional de obediencia al derecho est determi-
nada por la propia dinmica del derecho como institucin, esta obligacin
permitira una justificacin intrasistmica del fenmeno de la obediencia, al
mismo tiempo que proporcionara las pistas esenciales sobre las exigencias
del deber jurdico, stricto sensu. La obligacin poltica sita el fenmeno de
la obediencia en el contexto de la sociedad poltica y dentro de esta nocin
es necesario distinguir entre dos posibles acepciones, por un lado, la obliga-
cin poltica que no se refiere a ningn sistema poltico en particular y que
se limita a describir la necesidad existencial y vital de cohesin que se en-
cuentra en la base de todo grupo social polticamente organizado, de forma
ms o menos rudimentario, y por otro lado, la obligacin poltica que evoca
un concepto de obligacin mucho ms depurado, generalmente identificado
con una suerte de obligacin moral, y cuyo objeto de anlisis es una deter-
minada sociedad con un sistema poltico concreto que es precisamente el
sistema democrtico. La obligacin moral en donde se trata de profundizar
en la relevancia moral del derecho como factor de cohesin social, como
instrumento de coordinacin de conductas, como garante de un cierto orden
y de una cierta seguridad jurdica, para concluir que stos y otros elementos
permiten sostener la existencia de una obligacin moral de obediencia al
derecho. Martnez Ynez, Nora Mara, La obediencia al derecho en la Espaa
democrtica, Madrid, Dykinson, 2000, p.338.
500 Passerin DEntreves, Legitimidad y resistencia, Revista Sistema, Madrid, n-
mero 13, Madrid, 1976, p. 27.
501 Marshall, Geoffrey, Teora Constitucional, Espasa-Calpe. Madrid, 1982, pp. 265
y ss.
502 Para este tema no slo ver A Theory of Justice, tambin atender a Rawls, John,
Political Liberalism, Nueva York, Columbia University Press, 1993.
503 Malem Sea, Jorge, Concepto y justificacin de la desobediencia civil, Ariel, Barcelona,
1988, pp. 18 y ss.; Falcn Tella, Mara Jos, La desobediencia civil, Marcial Pons,
Madrid y Barcelona, 2000; Urgartemendia Eceizabarrena, Juan Ignacio,
377

La desobediencia civil en el Estado constitucional democrtico, Madrid, Marcial Pons,

Madrid, 1999, y Martnez Ynez, Nora Mara, La obediencia al derecho en la
Espaa democrtica, Dykinson, Madrid, 2000.
504 El primer principio seala que cada persona ha de tener un derecho igual al
ms amplio sistema total de libertades bsicas, compatible con un sistema
similar de libertad para todos. El segundo principio seala que las desigualda-
des econmicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para:
a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio
de ahorro justo, y b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles
a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades. Rawls, John,
Teora de la justicia, cit., pp. 340 y 341.
505 Rawls, John, Teora de la justicia, cit., p. 374.
506 Ibidem, p. 383.
507 Ibidem, p. 392.
508 Ibidem, p. 396.
509 Rawls, John, La justificacin de la desobediencia civil, Justicia como equidad.
Materiales para una teora de la Justicia, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 90-101.
510 Rawls, John, The Idea of Public Reason, Political Liberalism, Nueva York,
Columbia University Press, 1993.
511 No debe perderse de vista que la teora de Dworkin es en gran parte una res-
puesta a las tres tesis positivistas de la teora de Hart: la tesis de la separacin
conceptual entre derecho y moral, la tesis de las fuentes sociales del Derecho
y la tesis de la discrecionalidad judicial. Para conocer la respuesta de Hart a
Dworkin ver: Hart, H. L. A., Post-scriptum al concepto de derecho, cit.
512 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, cit., pp. 279 y 315.
513 Ibidem, p. 318.
514 Ibidem, p. 310.
515 Dworkin, Ronald, Laws Empire, Cambridge, Harvard University Press, 1986,
pp. 225-275. Tambin vase Dworkin, Ronald, Thirty Years On, Harvard
Law Review, vol. 115, nm. 6, abril de 2002, pp. 1655-1687.
516 Malem Sea, Jorge, Concepto y justificacin de la desobediencia civil, cit., p. 26.
517 Ibidem, p. 28.
518 Singer, Peter, Democracia y desobediencia, Ariel, Barcelona, 1985.
519 Malem Sea, Jorge, Concepto y justificacin de la desobediencia civil, cit., p. 33.
520 Raz, Joseph, La tica en el mbito pblico, Barcelona, Gedisa, 2001, pp. 227-257.
521 Ibidem, p. 237.
522 Ibidem, pp. 244-249.
523 Ibidem, p. 309.
524 Ibidem, pp. 310 y 311.
525 Ibidem, p. 320.
378

Notas y referencias
526 Fernandez, Eusebio, La obediencia al derecho, Madrid, Civitas, 1987, p. 125

527 Raz, Joseph, La tica en el mbito pblico, cit., p. 404.
528 Gonzlez Vicn, Felipe, La obediencia al derecho, Estudios de filosofa del dere-
cho,Tenerife, Facultad de Derecho, Universidad de la Laguna, 1979; Gonzlez
Vicn, Felipe, La obediencia al derecho. Una anticrtica, Sistema, nm. 65,
1985, pp. 101-105; Muguerza, Javier,La obediencia al derecho y el imperativo
de la disidencia (una intrusin al debate), Sistema, nm. 70, 1986, pp. 27-40;
Atienza, Manuel, La filosofa del derecho de Felipe Gonzlez Vicn, El
lenguaje del derecho, homenaje a Genaro R. Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1983; Daz, Elas, De la maldad estatal y la soberana popular, Madrid, Debate,
1984; Fernndez, Eusebio, La obediencia al derecho, cit.; Cortina, Adela,La ca-
lidad moral del principio tico de la universalizacin, Sistema, nm. 77, 1987,
pp. 111-120; Guisn, Esperanza, Razones morales para obedecer al derecho,
Anales de la ctedra Francisco Surez, Madrid, nm. 28, 1988, pp. 131 y ss.
529 Gonzlez Vicn, Felipe, La obediencia al derecho, Estudios de filosofa del
530 Ibidem, p. 388.
531 Muguerza, Javier, La obediencia al derecho y el imperativo de la disidencia
(una intrusin en un debate), cit., pp. 27-40.
532 Atienza, Manuel, La filosofa del derecho de Felipe Gonzlez Vicn, cit., pp.
43 y ss.
533 Daz, Elas, De la maldad estatal y la soberana popular, cit., pp. 79 y ss.
534 Fernndez, Eusebio, La obediencia al derecho, cit., p. 109.
535 Cortina, Adela, La calidad moral del principio tico de la universalizacin,
cit., pp. 110-120; Cortina, Adela, Lmites y virtualidades del procedimiento
moral y jurdico, Anales de la ctedra Francisco Surez, nm. 28, 1988, pp. 51
y ss.
536 Guisn, Esperanza, Razones morales para obedecer al derecho, cit., pp. 133 y ss.
537 Este desarrollo se realiz en Crdenas, Jaime, El contractualismo y su proyeccin
jurdico-poltica, Universidad Autnoma de Quertaro, 1991. Es un estudio
sobre el contractualismo de la ilustracin y el neocontractualismo de Rawls,
Nozick y Buchanan. En otras tradiciones como el comunitarismo la obe-
diencia al derecho ser consecuencia de las virtudes de la comunidad y de
la identificacin de las personas con ellas. Vase Macintyre, Alisdair, Alter
Virtud, University of Notre Dame Press, 1981; Toulmin, Stephen, The reco-
very of practical philosophy, Avalon Lecture, Northwestern University, 1987;
Sandel, Michael, Liberalism and the limits of Justice, Cambridge Universi-
ty Press, 1982; Taylor, Charles, Hegel and Modern Society, Cambridge Univer-
sity Press, 1979, etctera.
538 Nelson, William, La justificacin de la democracia, Ariel, Barcelona, 1986.
379

539 Nino, Carlos Santiago, La constitucin de la democracia deliberativa, Barcelona,

Gedisa, 1997, pp. 21 y ss.
540 Ibidem, p. 180.
541 Rawls, John, Kantian Constructivism in Moral Theory, Journal of Philosophy,
nm. 77, 1980, pp. 515-572.
542 Habermas, Jrgen, Discourse Ethics: Notes on a Program of Philosophical
Justification, Moral Consciousness and Communicative Action, trad. de Christian
Lenhardt y Shierry Weber Nicholsen, Cambridge, The mit Press, 1990, pp.
43-115.
543 Pettit, Philip, Republicanismo. Una teora sobre la libertad y el gobierno, Barcelona,
Paids, 1999, p. 243.
544 Nino, Carlos Santiago, tica y derechos humanos, Buenos Aires, Paids, 1984, pp.
109 y ss.
545 Nino, Carlos Santiago, La fundamentacin liberal de los derechos individuales bsicos,
Barcelona, Ariel, 1983, pp. 418 y 419.
546 Principalmente con el que establece Acta de tal modo que nunca trates a la
humanidad, sea en tu propia persona o en la de cualquier otro, como un mero
medio sino siempre al mismo tiempo como un fin.
547 Cortina, Adela, La justificacin tica del Derecho como tarea prioritaria de
la filosofa poltica. Una discusin desde John Rawls, Doxa, nm. 2, 1985, pp.
129-144; id., tica mnima, Tecnos, 1986, pp. 181 y ss.; Nino, Carlos Santiago,
Autonoma y necesidades bsicas, Doxa, Alicante, nm. 7, 1990, pp. 21-34.
548 Spaemann, Robert, Sobre el concepto de dignidad humana, Revista Persona
y Derecho, Pamplona, nm. 19, 1988, pp. 13 y ss.; Hierro, Liborio, Derechos
humanos o necesidades humanas? Problemas de un concepto, Sistema, Ma-
drid, nm. 46, 1982, pp. 45 y ss., y Laporta, Francisco, Sobre el concepto de
derechos humanos, Doxa, Alicante, nm. 4, 1987, pp. 23 y ss.
1980, pp. 421 y 422.
550 Peces Barba, Gregorio,Desobediencia civil y objecin de conciencia, Anuario
de Derechos Humanos, Madrid, nm. 5, 1988-1989, p. 163.
551 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta,
1989, p. 921.Vase tambin, idem, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Ma-
drid,Trotta, 1999; idem, Epistemologa jurdica y garantismo, Mxico, Fontamara,
2004; idem, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001,
e idem, Razones jurdicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2004.
552 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn.Teora del garantismo penal, cit., p. 924.
553 Ibidem, p. 926.
554 Ibidem, p. 929.
555 Vase la nota 195 de esta obra.
380

Notas y referencias
556 Rawls, John, Teora de la justicia, cit, p. 140 y Habermas, Jrgen, Conciencia moral
y accin comunicativa, Pennsula, 1985, pp. 110 y ss.
557 Nino, Carlos Santiago, La constitucin de la democracia deliberativa, cit., 1997; id.,
Un pas al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo
argentino, Buenos Aires, Emec, 1992.
558 Linz, Juan J., Totalitarian and Authoritarian Regimes, en Greenstein, Fred I.
y Polsby, Nelson W. (eds.), Handbook of Political Science, vol. 3, Macropolitical
Theory, Massachusetts, Addison-Wesley Publishing Company, 1975.
559 Sartori, Giovanni, Democratic Theory, Detroit, Wayne State University Press,
1962, pp. 4 y 5.
560 No cualquier sistema normativo da lo mismo ni tampoco cualquier sistema
constitucional es igual. Nino nos recuerda diferentes niveles de desarrollo con-
ceptual del constitucionalismo. Entre ellas menciona:i) La concepcin menos
robusta quiz se encuentre asociada a la idea de rule of law, que implica la pre-
servacin de algunas reglas jurdicas fundamentales que limitan en cierta me-
dida lo que un rgano particular de gobierno, democrtico o no, puede hacer;
ii) Un concepto un poco ms robusto sera ms especfico respecto del modo
en que el gobierno se encuentra limitado por normas jurdicas, requirien-
do generalmente de una constitucin, aunque no necesariamente materiali-
zada en un documento escrito. Cualquiera sea su contenido, esta constitucin
est protegida desde el momento en que su reforma o derogacin exigen pro-
cesos ms complejos que el requerido para modificar la legislacin ordinaria, y
se considera suprema respecto de esas normas; iii) un concepto aun ms robus-
to de constitucionalismo contiene restricciones formales que la constitucin
impone a las leyes sujetas a su supremaca, requiriendo que stas sean, por
ejemplo, generales, precisas, pblicas, no retroactivas, estables y que se apliquen
imparcialmente sin distincin alguna que la misma ley no haga; iv) Podramos
robustecer aun ms el concepto si le agregamos la idea de separacin de po-
deres, con especial nfasis en la independencia del poder judicial de los r-
ganos legislativos; v) una dimensin fundamental se le agrega al concepto de
constitucionalismo cuando la constitucin reconoce derechos individuales
que no pueden ser coartados por ningn rgano del Estado; vi) Cuando
se agrega el control judicial de constitucionalidad, el constitucionalismo se
hace an ms robusto ya que la justicia independiente se convierte en la
nica institucin capaz de proteger esos derechos y cuenta con el poder de
anular la legislacin que los amenaza; vii) El concepto se ampla enorme-
mente cuando se agrega la democracia a los requerimientos mencionados,
para juzgar el origen de algunas instituciones del gobierno; viii) Por ltimo,
la robustez del concepto de constitucionalismo depende del modelo parti-
cular de democracia que se tome y sus instituciones especficas, tales como la
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representacin, la democracia directa, la necesidad de contar con un cuerpo

legislativo colectivo y elegido popularmente, o con un rgano unipersonal,
tambin popularmente electo, pero que rena funciones legislativas y ejecu-
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Prximos ttulos en Cultura Jurdica: En las sociedades contemporneas el derecho est Jaime Crdenas Gracia

Jaime Crdenas Gracia

Introduccin al estudio del derecho

al estudio del derecho

INT AL EST DEL DERECHO CAMISA 101 1 22/10/09 14:54:45

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER1 1 22/10/09 14:21:27

Instituto de Investigaciones Jurdicas

Nostra Ediciones S. A. de C.V.

Primera edicin: Nostra Ediciones, 2009

D. R. Nostra Ediciones S. A. de C.V., 2009

D. R. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2009.

Textos Jaime Crdenas Gracia

ISBN: 978-607-7603-25-2 Nostra Ediciones

Prohibida su reproduccin por cualquier medio mecnico

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER2 2 22/10/09 14:21:29

Jaime Crdenas Gracia

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER3 3 22/10/09 14:21:29

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER7 7 22/10/09 14:21:30

Captulo primero. Ser humano, sociedad y cultura 21

Captulo segundo. Concepto de ciencia y ciencia jurdica 37

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER9 9 22/10/09 14:21:31

Captulo tercero. Definicin de derecho 71

Captulo cuarto. La norma jurdica 95

Captulo quinto. El ordenamiento jurdico 125

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER10 10 22/10/09 14:21:32

Captulo sexto. Las fuentes del derecho 155

Captulo sptimo. Conceptos jurdicos fundamentales y divisin tradicional

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER11 11 22/10/09 14:21:32

Captulo octavo. Valores jurdicos y derechos humanos 219

Captulo noveno. El Estado de derecho 243

Captulo dcimo. Interpretacin, aplicacin y argumentacin 279

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER12 12 22/10/09 14:21:33

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER13 13 22/10/09 14:21:33

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER400 400 22/10/09 14:23:24

En las ltimas tres dcadas se ha registrado un proceso de cambio jurdico

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER5 5 22/10/09 14:21:30

Siempre quise escribir un manual de Introduccin al estudio del derecho para

1) Funcin integradora que se asocia con la idea de orden, de control

2) Funcin de resolucin de conflictos para que el derecho los resuelva

3) Funcin de orientacin social que el derecho realiza por su carcter

4) Funcin de legitimacin del poder porque el derecho confiere respaldo

5) Funcin distributiva que se concreta en el reparto de bienes econ-

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER15 15 22/10/09 14:21:34

6) Funcin educativa porque el derecho pretende formar buenos ciu-

7) Funcin represiva y promocional porque el derecho castiga y sanciona

Como dice un terico de nuestra disciplina, en las sociedades contem-

1) Resaltar la importancia del derecho en la vida social, indicndole

2) Mostrar que el derecho es una disciplina que tiene relacin con

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER16 16 22/10/09 14:21:34

3) Exponer que es una disciplina con vasos comunicantes con otras

4) Explicar que se trata de un mbito de estudio sujeto a permanente

5) Advertir que su definicin es problemtica y, de hecho no existe

6) Sealar que el derecho tiene una fuerte vertiente normativa, aun-

8) Percibir que el material normativo es complejo y, dentro de las

9) Entender que el derecho no puede ser estudiado slo a travs de

10) Comprender las diversas fuentes formales, materiales e histricas

11) Analizar los diversos conceptos jurdicos fundamentales.

12) Entender que el derecho no es slo el producto de decisiones de

13) Estudiar que el derecho de nuestra poca implica comprenderlo no

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER17 17 22/10/09 14:21:34