THEMIS 50

Revista de Derecho

LA EXPROPIACIN INDIRECTA Y LA PROTECCIN

DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS

Jos Daniel Amado V.*

Fundador de THEMIS, Segunda poca

Bruno Amiel R.C.**

Ex miembro del Consejo Directivo de THEMIS

Si bien es claro que la seguridad jurdica y la

estabilidad poltica son elementos
fundamentales para el crecimiento de la
inversin privada, la figura de la expropiacin
indirecta no ha sido regulada expresamente
en nuestro ordenamiento. As, esto conlleva
la generacin de riesgos adicionales al
inversionista extranjero, quien podra ser
privado de su inversin.

En el presente artculo, los autores abordan el

tema indicado partiendo del Derecho
Internacional para determinar el contenido de
la expropiacin indirecta y cmo ste, mediante
los tratados bilaterales de inversin, constituye
uno de los mecanismos protectores y
garantizadores de la propiedad frente a esta
forma velada de confiscacin patrimonial.

*
Abogado y Master en Derecho (Harvard).
**
Abogado y Master en Derecho (Harvard). 59
THEMIS 50 NOTA DE LOS AUTORES En otras palabras, el Derecho Internacional y
Revista de Derecho
comparado admiten que cualquier persona o
Hace ya dos dcadas, un grupo de estudiantes de la inversionista deba convivir con la posibilidad de que
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad su propiedad sea tomada por el Estado en funcin del
Catlica se reunieron en torno a la conviccin de inters general, pero el propio Estado debe
participar activamente en su propia formacin como garantizarles un rgimen de proteccin que se traduce
abogados. As naci una revista editada slo por en un derecho a no ser afectado en trminos de su
estudiantes a la que se decidi denominar THEMIS- valor patrimonial, a travs de una indemnizacin justa
Segunda poca, evocando un esfuerzo similar de veinte y equitativa.
aos atrs, que ha servido de inspiracin y de
advertencia de que slo las verdaderas instituciones Quizs el tema ms controversial en el derecho a la
sobreviven en el tiempo. Y es esa conviccin que cada expropiacin se presenta cuando un acto del Estado
uno de sus miembros asumi desde entonces, no adquiere la forma de una expropiacin material
trasmitida de generacin en generacin, la que ha pero lesiona de tal manera los atributos de la propiedad
permitido que THEMIS sea hoy en da la revista jurdica que le resta todo o parte de su valor, sin un debido
dirigida por estudiantes de mayor difusin en nuestro proceso que resulte en la solucin indemnizatoria.
pas. En esta oportunidad, quisiramos recordarles a
quienes dirigen la Revista que, por un lado, son los Surge entonces el concepto de expropiacin indirecta,
custodios de una tradicin cuidadosamente tallada por donde ha de conectarse a esa garanta general de la
muchas manos a travs de los aos y, por el otro, son propiedad, de manera que deslinde lo que es una
los nicos responsables de imprimirle a la Revista ese regulacin o limitacin de esta, no indemnizable, de
sello generacional que con el paso del tiempo les lo que, por ser un ataque al ncleo dominial
permitir verse reflejados en sus pginas. Celebremos garantizado, an amparndose en la ley exige
hoy esa vocacin que hemos compartido de aprender indemnizacin3 . Es sobre el tratamiento que se le ha
ms all de los salones de clase. Y larga vida a THEMIS- dado a este tema, fundamentalmente en la proteccin
Revista de Derecho. de los derechos del inversionista, que trata este artculo.

I. INTRODUCCIN II. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE

EXPROPIACIN INDIRECTA
En tiempos en que la seguridad jurdica se ha
consolidado como un elemento fundamental para el La expropiacin se define como ... un instituto de
crecimiento de la inversin privada, es interesante derecho pblico mediante el cual la administracin,
reflexionar sobre aquellas instituciones que, como es para el cumplimiento de sus fines pblicos, logra
el caso de la expropiacin indirecta, ponen a prueba coactivamente la adquisicin de bienes muebles e
la credibilidad de un rgimen de proteccin a la inmuebles, siguiendo un procedimiento determinado
propiedad. y pagando una justa y previa compensacin4.

A travs del tiempo, la expropiacin ha sido aceptada De esta manera, la expropiacin supone el
como un derecho del Estado que encuentra su acabamiento, la terminacin del derecho de propiedad
fundamento en la satisfaccin del inters general, privada, adquiriendo el Estado en forma obligatoria o
para lo cual se vale del ordenamiento jurdico1 . Sin forzosa, bienes que son imprescindibles para la
embargo, se dice que desde sus orgenes la realizacin de sus fines.
expropiacin forzosa supone un poder de la
Administracin de abatir y hacer cesar la propiedad y sta, sin embargo, es slo una aproximacin al
las situaciones patrimoniales de los administrados; por concepto, pues la nocin misma de inters general no
otro lado su regulacin se articula en muy buena tiene un contenido universal. Por ejemplo, el artculo
medida como un sistema de garantas ofrecido a estos 2 de la Ley General de Expropiaciones Peruana,
administrados que sufren sobre sus bienes la violenta aprobada por Ley 27117, define a la expropiacin en
inmisin administrativa2 . los siguientes trminos:

1
Se entiende por inters general el bien pblico, la conveniencia de la mayora frente al egosmo de cada cual; es el inters que prevalece en caso
de conflicto entre el individuo y la sociedad, entre el particular y el Estado. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo III.
Buenos Aires: Bibliogrfica Omeba.1962. p. 412.
2
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms Ramn FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. p. 194.
3
Ibid. p. 197.
4
SAYAGUS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tercera edicin. Tomo I. Montevideo: Talleres Grficos Barreiro y Ramos S.A.
60 1974. p. 313.
Artculo 2.- La expropiacin consiste en la transferencia fundamentales que todo inversionista extranjero THEMIS 50
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forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada requiere al momento de llevar su capital de su pas de
nicamente por ley expresa del Congreso en favor del origen a otro. En efecto, el anlisis econmico y
Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o financiero que cualquier inversionista realiza antes de
Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la ingresar su capital a una jurisdiccin ajena se sujeta
indemnizacin justipreciada que incluya compensacin en la respuesta a una serie de interrogantes que, ms
por el eventual perjuicio. all de atractivas tasas de retorno o aparentemente
estables y sostenidos flujos futuros, constituyen la base
Como se desprende de dicha norma, para que de misma de su decisin de invertir, interrogantes que en
conformidad con la legislacin peruana nos simples palabras pueden parafrasearse de la siguiente
encontremos frente a un supuesto de expropiacin, manera: podr liquidar mi inversin? Podr llevar
es necesario (i) que exista una transferencia forzosa; mi dinero de regreso a mi pas de origen o se
(ii) de un derecho de propiedad privada; (iii) a favor encontrar ste atado al pas donde invert? Voy a
del Estado. Para que la misma proceda, sta deber ser tratado en dicho pas de manera desventajosa
ser (i) autorizada por ley expresa del Congreso, la frente a otros inversionistas? Puedo ser privado de
misma que deber indicar la razn de necesidad mi inversin, o del valor de la misma, por parte de
pblica o seguridad nacional que justifica la dicho Estado extranjero? Las respuestas a dichas
expropiacin; y (ii) deber pagarse una indemnizacin preguntas sern fundamentales en la decisin de un
justipreciada al titular del derecho expropiado. inversionista extranjero al elegir invertir en un Estado
en lugar de otro, ms all de los posibles mayores
Tanto la definicin doctrinaria como la norma antes beneficios econmicos y financieros que uno de estos
citada no prevn expresamente aquellos actos estatales ofrezca.
que, si bien no constituyen una expropiacin
propiamente dicha, tienen efectos similares o anlogos. En respuesta a dichas interrogantes, y para promover
En efecto, no todos los actos mediante los cuales el el flujo de inversiones extranjeras, distintas
Estado puede afectar la propiedad privada constituyen jurisdicciones han respondido a las mismas otorgando
supuestos expropiatorios enmarcados dentro de la a los inversionistas extranjeros garantas tales como la
definicin tradicional de dicho concepto. As, existen libre repatriacin de capitales y divisas; no
casos en los cuales el Estado, sin adquirir forzosamente discriminacin entre nacionales y extranjeros; y no
propiedad privada, afecta la misma de tal manera que expropiacin. El Estado peruano no se ha quedado
sta pierde una gran parte o todo su valor, afectndose atrs, y a travs de su rgimen de promocin de la
el llamado ncleo dominial garantizado de la propiedad inversin privada, fundamentalmente compuesto por
privada. A pesar de no tratarse de un supuesto la Constitucin Poltica, los Decreto Legislativos 662 y
expropiatorio propiamente dicho toda vez que el 757 y el Decreto Supremo 162-92-EF, otorga a los
Estado, en estricto, no adquiere forzosamente la mismos una serie de protecciones, entre las que se
propiedad privada de persona alguna resulta evidente encuentra la proteccin a la propiedad privada y la
que los actos del Estado con efectos anlogos a una garanta contra la expropiacin.
Jos Daniel Amado V.
expropiacin deben ser regulados y, en su caso, los
efectos de los mismos en la propiedad privada deben Sin embargo, de manera similar a lo que ocurre en la
Bruno Amiel R. C.
ser indemnizados. Es a raz de supuestos como stos mayora de legislaciones correspondientes a pases
que surge el concepto de expropiacin indirecta, como receptores de inversin extranjera, la expropiacin
una institucin mediante la cual se regulan e indemnizan indirecta an no ha sido tipificada expresamente en
los actos del Estado que lesionan los intereses de los nuestro ordenamiento. Consecuentemente, al invertir
privados de manera anloga a una expropiacin. en el Per, los inversionistas extranjeros asumen el
riesgo adicional que, no obstante la garanta de no
En efecto, la importancia del reconocimiento y expropiacin, el valor de su inversin pueda ser
proteccin del derecho a la propiedad privada es afectado de forma tal por parte del Estado que, en la
esencial en Estados con economas de libre mercado prctica, se encuentren frente a un supuesto anlogo
y, en general, sistemas que se sostengan en todo o en a la expropiacin, sin contar estos con herramientas
parte en el desarrollo de las iniciativas privadas y de la claras para defenderse de dichos actos. Los
inversin privada, como el Estado peruano. Es as que inversionistas extranjeros, en tal supuesto, dependern
nuestra Constitucin reconoce el derecho a la de la interpretacin que los jueces y tribunales del Poder
propiedad privada y regula su inviolabilidad y los lmites Judicial o, de ser el caso, los tribunales arbitrales
de la misma. competentes, realicen de los derechos otorgados a
estos a travs del rgimen de promocin de la inversin
Dicho reconocimiento a la propiedad privada y su privada, para obtener la reparacin que en tales
proteccin constituyen, a su vez, una de las garantas supuestos les corresponde, reparacin que no obstante 61
THEMIS 50 puede escabullirse entre presiones polticas e restringe nicamente a una efectiva adquisicin forzosa
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interpretaciones restrictivas de las garantas otorgadas por parte de un Estado de la propiedad privada, sino
a los mismos. que tambin incluye aquellos actos del Estado que
tengan el efecto de quitar a los privados su propiedad,
III. LA GARANTA CONTRA LA EXPROPIACIN ya sea mediante la imposicin de tributos, regulaciones
INDIRECTA EN EL DERECHO INTERNACIONAL o cualquier otro acto de naturaleza confiscatoria o que
restrinja, limite o interfiera irrazonablemente el goce
No obstante lo anterior, el Derecho Internacional s ha por parte de los extranjeros de su propiedad.
recogido e incluso regulado el concepto de la
expropiacin indirecta, por lo que el mismo constituye De manera similar se dispuso en el Proyecto de la
uno de los mecanismos que los inversionistas Convencin sobre Reponsabilidad Internacional de los
extranjeros en el Per pueden utilizar para protegerse Estados por Daos a Extranjeros (Draft Convention on
contra actos estatales que constituyan una expropiacin International Responsibility of States for Injuries to
indirecta. Aliens), en cuyo artculo 10(3)(a) se establece que el
Derecho Internacional prohibe any such unreasonable
En efecto, el Restatement (Third) of the Foreign interference with the use, enjoyment, or disposal of
Relations Law, que recoge la perspectiva property as to justify an inference that the owner
estadounidense sobre el Derecho Internacional indica thereof will not be able to use, enjoy, or dispose of the
lo siguiente: property within a reasonable period of time after the
inception of such interference.
A state is responsible under international law5 for
injury resulting from: Ahora bien, para que los inversionistas extranjeros en
el Per puedan acceder vlidamente a dicha proteccin
(1) a taking by the state of the property of a national desde la perspectiva del Derecho Internacional el cual,
of another state that (a) is not for a public purpose, or como hemos adelantado y analizaremos con ms
(b) is discriminatory, or (c) is not accompanied by detalle, reconoce y recoge la institucin de la
provision for just compensation6 . expropiacin indirecta los referidos inversionistas
necesitan de instrumentos que les otorguen el derecho
(2) a repudiation or breach by the state of a contract contra la expropiacin desde la perspectiva del Derecho
with a national of another state (a) where the Internacional.
repudiation or breach is (i) discriminatory; or (ii)
motivated by noncommercial considerations, and Para tales efectos, los inversionistas extranjeros pueden
compensatory damages are not paid; or (b) where the recurrir, entre otros, a los tratados bilaterales de
foreign national is not given an adequate forum to inversin.
determine his claim of repudiation or breach, or is not
compensated for any repudiation or breach determined Los tratados bilaterales de inversin son instrumentos
to have occurred7 . de Derecho Internacional mediante los cuales dos
Estados se obligan a otorgar a las inversiones de los
As, el Restatement (Third) of the Foreign Relations Law nacionales del otro Estado una serie de garantas, tales
recoge la institucin de la expropiacin indirecta, al como aquellas relativas al otorgamiento de un trato
establecer que la garanta contra la expropiacin no se justo y equitativo, proteccin y seguridades, y no

5
El trmino international law se encuentra definido en la Seccin 101 del referido Restatement (Third) of the Foreign Relations Law de la
siguiente manera:
International law, as used in this Restatement, consists of rules and principles of general application dealing with the conduct of states and
of international organizations and with their relations inter se, as well as with some of their relations with persons, whether natural or
juridical.
6
Sobre el particular, el Comentario g del Restatement (Third) of the Foreign Relations Law 712 (1986) indica:
[This principle] applies not only to avowed expropriations in which the government formally takes title to property, but also to other actions of
the government that have the effect of taking the property, in whole or in large part, outright or in stages (creeping expropriation). The state
is responsible for foreign expropriation of property under [this principle] when it subjects alien property to taxation, regulation, or other action
that is confiscatory, or that prevents, unreasonably interferes with, or unduly delays, effective enjoyment of an aliens property or its removal from
the states territory. El subrayado es nuestro.
7
El Comentario h del Restatement (Third) of the Foreign Relations Law 712 (1986) dispone lo siguiente:
Not every repudiation or breach by a state of a contract with a foreign national constitutes a violation of international law. Under Subsection
(2), a state is responsible for such a repudiation or breach only if it is discriminatory () or if it is akin to an expropriation in that the contract is
repudiated or breach for governmental rather than commercial reasons and the state is not prepared to pay damages. A states repudiation or
failure to perform is not a violation of international law under this section if it is based on a bona fide dispute about the obligation or its
performance, if it is due to the states inability to perform, or if nonperformance is motivated by commercial considerations and the state is
prepared to pay damages or to submit to adjudication or arbitration and to abide by the judgment or award () A breach of contract by a state
may sometimes constitute creeping expropriation () for example, if the breach makes impossible the continued operation of the project that
62 is the subject of the contract.
expropiacin de sus inversiones. La finalidad de dichos su valor se encontrar comprendido dentro de la misma THEMIS 50
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tratados es promover el flujo de capitales y las o constituir una violacin a sta. Una lectura
inversiones recprocas entre ambos Estados, de forma irrazonablemente extensiva de dicha garanta impedira
tal que, como indica Dolzer, Since most of the al Estado realizar una serie de actos, adoptar una serie
substantive provisions of the BIT concern the promotion de medidas y ejercer el ius imperium inherente al mismo
and protection of foreign investment, it could be y al cual no renuncia como consecuencia de la
argued that any ambiguity should be interpreted in a suscripcin de los tratados bilaterales de inversin o el
way that would favor the rights granted to a foreign otorgamiento de otras garantas. Ello, sin embargo,
investor8 . Su importancia ha sido reconocida, incluso, no contradice el hecho que la referida garanta contra
por las Naciones Unidas, de forma tal que la United la expropiacin indirecta debe tener un alcance efectivo
Nations Conference on Trade and Commerce reconoci y tiene una finalidad clara: impedir que el Estado frustre
en 1999 que Bilateral Investment Treaties (BITs) mediante actos irrazonables, ilegtimos o inesperados,
constitute to date the most important instrument for las razonables expectativas de retorno que han previsto
the international protection of foreign investment. los inversionistas sobre el valor de sus inversiones11 .
Since the adoption of the first BIT in 1959, the number
of such treaties has grown steadily and, by the end of En tal sentido, en principio se encontrarn dentro del
1999, reached a total of 1,8579 . mbito de proteccin de dicha garanta, entre otros,
supuestos tales como la dacin por parte de un Estado
El Estado peruano no se ha mantenido ajeno a dicho de normas que tengan el efecto de expropiar o interferir
fenmeno, y a la fecha ha suscrito veintinueve tratados de forma irracional con la inversin de algn
bilaterales de inversin, adems del Convenio Financiero inversionista extranjero, as como los actos efectuados
sobre Incentivos para la Inversiones suscrito con The o legislacin promulgada por un Estado que tenga el
Overseas Private Investment Corporation (OPIC), los efecto de repudiar parcial o totalmente un contrato
mismos que otorgan tanto a los inversionistas peruanos entre dicho Estado y un inversionista extranjero.
que hubiesen invertido en el Estado contraparte, como
a los inversionistas de dichos Estados invirtiendo en el 3.2 Jurisprudencia internacional
Per, una serie de garantas, entre las que generalmente
se encuentra la garanta contra la expropiacin antes Ahora bien, el alcance que los distintos tribunales
referida. Dicha garanta, interpretada a la luz del Derecho internacionales han otorgado a la referida garanta
Internacional, no se limita a una garanta contra la contra la expropiacin indirecta contenida en los
expropiacin tal como sta es tradicionalmente tratados bilaterales de inversin constituye actualmente
entendida, sino que constituye una garanta contra la la principal fuente de Derecho para determinar su
expropiacin indirecta, tal como la misma ha sido contenido.
desarrollada por los tribunales internacionales y la
doctrina del Derecho Internacional 10 . No obstante la relativa claridad de las normas y
Consecuentemente, los inversionistas extranjeros en el principios antes citados, la jurisprudencia del Derecho
Per que sean nacionales de los pases con los cuales el Internacional en relacin con demandas por
Jos Daniel Amado V.
Estado peruano ha suscrito los referidos tratados expropiacin indirecta se encuentra actualmente en
bilaterales de inversin, gozan de esta garanta. estado de evolucin, coexistiendo dos posiciones Bruno Amiel R. C.
divergentes sobre el particular: una pro-estatal, la
3.1 Alcances de la garanta contra la expropiacin misma que da mayor nfasis en la intencin de las
indirecta en el Derecho Internacional leyes y regulaciones emitidas por el Estado receptor
de la inversin y que generalmente otorga mayor
Ahora bien, resulta evidente que la garanta contra la flexibilidad a dichos Estados en relacin con la
expropiacin indirecta no es absoluta: no todo acto legislacin que ste promulgue, a pesar que sta
del Estado que afecte la propiedad privada o disminuya afecte la inversin extranjera (la llamada doctrina

8
DOLZER, Rudolf y Margrete STEVENS. Bilateral Investment Treaties. Londres: M. Nihjoff Publishers. 1995. p. 17.
9
Bilateral Investment Treaties 1959-1999. United Nations Conference on Trade and Commerce. En: http://www.unctad.org/en/docs/
poiteiiad2.en.pdf.
10
Los pases con los que el Estado peruano ha suscrito dichos tratados bilaterales de inversin son Alemania, Argentina, Australia, Bolivia, Colombia,
Chile, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Espaa, El Salvador, Finlandia, Francia, Italia, Malasia, Noruega, Pases Bajos, Paraguay, Portugal, Reino Unido,
Repblica Checa, Repblica de Corea, Repblica Popular China, Rumania, Suecia, Suiza, Singapur, Tailandia y Venezuela. Fuente: Agencia de
Promocin de la Inversin-Proinversin. En: http://www.proinversion.gob.pe/pqinvertir/marcolegal/cont_1.htm
11
Mas aun, debe recordarse que de conformidad con el artculo 31 de la Convencin de Viena, la interpretacin de tratados (tales como los
tratados bilaterales de inversin) debe ser efectuada con buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del
tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. En la medida que la finalidad de los tratados de inversin es la de promover
inversiones recprocas mediante el otorgamiento de un rgimen de proteccin a los inversionistas nacionales de las partes contratantes, resulta
evidente que las garantas establecidas en los mismos deben ser interpretadas de forma tal que stas otorguen una garanta efectiva que no
pueda ser circunscrita a travs de formalidades o la actuacin indirecta o encubierta del Estado. 63
THEMIS 50 del poder de polica del Estado); y otra, pro- expropiacin indirecta se refiere a las legtimas
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inversionista, que otorga mayor nfasis a los efectos expectativas del inversionista extranjero al realizar su
que la legislacin del pas receptor tuvo sobre la inversin.
inversin extranjera, y que analiza de forma ms
escptica las supuestas razones detrs de la misma Vinculado a dicho factor es que encontramos lo que
(la doctrina de los efectos)12 . constituye la principal innovacin o diferencia entre
el concepto clsico de la expropiacin y la expropiacin
No obstante la cada vez ms marcada preeminencia indirecta: no es necesario que el inversionista pruebe
de la doctrina de los efectos en el Derecho Internacional haber perdido la titularidad de su inversin o que el
lo cual genera en los inversionistas extranjeros mayores Estado haya obtenido un beneficio como
posibilidades de xito en el caso de la interposicin de consecuencia de las prdidas sufridas para que un
una demanda por expropiacin indirecta todava acto estatal pueda constituir una expropiacin
pueden hallarse tribunales internacionales que se han indirecta. As, el hecho que generalmente constituye
apegado, expresa o tcitamente, a la doctrina del poder el supuesto fctico en la clsica definicin de la
de polica del Estado, otorgando a los Estados un mayor expropiacin no constituye parte de la expropiacin
margen para implementar polticas y realizar actos que indirecta: no es necesario que exista una transferencia
pueden lesionar los intereses o disminuir el valor de las forzosa de propiedad privada a favor del Estado. Es
inversiones extranjeras realizadas en los mismos. ms, ni siquiera es necesario que el mismo se beneficie
de forma alguna como consecuencia del acto que
Sin perjuicio de la posicin que se asuma en la supuestamente constituye una expropiacin indirecta.
resolucin de una supuesta violacin de la garanta
contra la expropiacin indirecta, Brunetti ha indicado En efecto, como indica Heiskanen:
que los factores que normalmente son tomados en
cuenta por los mismos son los siguientes: (i) las legtimas The beneficiary may be a third party or there may
expectativas del inversionista extranjero y la be no party that draws an economic benefit from the
interferencia con los derechos de propiedad; (ii) la deprivation; the commercial value of the investment
gravedad del impacto de la medida adoptada por el may evaporate without any tangible benefit either to
Estado en el inversionista; (iii) la duracin de la medida; the host State or to a third party as a result of measures
(iv) la relacin entre la medida y el objetivo pblico attributable to the host State. The formal title to the
que el Estado alegue pretender alcanzar; y (v) la real property to the property may or may not remain with
intencin del Estado al implementar la medida the foreign investor, but as in the case of a de facto
supuestamente violatoria de la garanta contra la taking, the owners control over the property or its
expropiacin indirecta13 . value is lost or substantially diminished. To the extent
that the loss of value is attributable to regulatory or
En tal sentido, haremos un breve repaso sobre las other measures taken by, or attributable to, the host
mismas y cmo stas han sido entendidas y aplicadas State, the term indirect expropriation is
por los distintos tribunales internacionales, con la appropriately used to describe the loss sustained by a
finalidad de otorgar contenido a la referida garanta foreign investor14 .
contra la expropiacin indirecta en el Derecho
Internacional. De esta manera se pronunci el Tribunal Arbitral en
el caso Metalclad15 , indicando que las expropiaciones
3.2.1 Las legtimas expectativas del inversionista bajo el Tratado de Libre Comercio de Amrica del
extranjero y la interferencia con los derechos Norte (TLCAN) 16 incluan no slo expropiaciones
de propiedad directas, pero tambin una interferencia disimulada
o incidental del uso de la propiedad que tenga el
El primero de los factores analizados por los tribunales efecto de privar, totalmente o en parte significativa,
arbitrales a efectos de determinar si ha ocurrido una al propietario del uso o del beneficio econmico que

12
Ver BRUNETTI, Maurizio. Recurring Themes: Indirect Expropriation in International Law. En: INTL L. F. 5. 2003. p. 151.
13
Ibid. pp. 153-154.
14
HEISKANEN, Veijo. The Contribution of the Iran-United States Claims Tribunal to the Development of the Doctrine of Indirect Expropriation.
INTL L. F. 5. p. 180. 2003.
15
Metalclad Corp. c. Estados Unidos Mexicanos. Laudo CIADI (Mecanismo Complementario). Caso ARB (AF)/97/1. 30 de agosto de 2000, 103.
16
El artculo pertinente del TLCAN establece lo siguiente:
Artculo 1110.- Expropiacin e indemnizacin 1. Ninguna de las Partes podr nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversin de
un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiacin o nacionalizacin de esa inversin
(expropiacin), salvo que sea: (a) por causa de utilidad pblica; (b) sobre bases no discriminatorias; (c) con apego al principio de legalidad y al
64 Artculo 1105(1); y (d) mediante indemnizacin conforme a los prrafos 2 a 6.
razonablemente esperara de la propiedad, aunque recientemente electo de Jamaica anunci sus planes THEMIS 50
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no necesariamente en beneficio obvio del Estado para cambiar sus relaciones con Revere. El Gobierno
receptor17 . aument las obligaciones tributarias y los royalties a
cargo de Revere, y estableci niveles mnimos de
Un inversionista extranjero, entonces, puede alegar que produccin sobre los cuales se calculaban los
las acciones del Estado receptor de su inversin impuestos. Revere cerr la fbrica y present una
constituyen una expropiacin indirecta en la medida demanda ante Overseas Private Investment Corporation
que stas lo hayan privado del beneficio econmico (OPIC), una agencia del gobierno de los Estados Unidos
que razonablemente esperara, al expropiar su de Amrica, para el pago de una indemnizacin. El
derecho a una expectativa razonable, econmicamente contrato de seguros suscrito con OPIC en virtud del
viable e internacionalmente aceptada. Las legtimas cual demand Revere provea proteccin en el caso de
expectativas de dicho inversionista, entendiendo por acciones expropiatorias, y el panel correspondiente
stas aqullas que un inversionista razonablemente concluy que, ms all del hecho que formalmente
hubiese esperado obtener dentro del marco legal y Revere mantuviera sus derechos y propiedad, los actos
econmico en que dicha inversin fue desarrollada y del gobierno de Jamaica antes referidos se encontraban
eventualmente realizada, se encuentran entonces comprendidos dentro de los supuestos protegidos
protegidas por el Derecho Internacional, y los actos mediante el referido contrato de seguros.
del Estado que afecten la misma pueden constituir una
violacin de la obligacin internacional de dicho Estado As, los inversionistas pueden alegar que a pesar que
contra la expropiacin indirecta. puedan seguir operando, ciertos actos que afecten sus
legtimas expectativas son anlogos a la expropiacin,
Es ms, algunos tribunales internacionales han llegado sin que sea necesario que directamente se expropie la
incluso a sostener que los derechos contractuales titularidad de su inversin. Es posible que simplemente,
tambin pueden ser materia de expropiacin indirecta. mediante actos regulatorios, se limite la posibilidad de
En tal sentido se pronunci el tribunal arbitral en el obtener una rentabilidad razonablemente esperada.
caso Middle East Cement18 . En dicho caso, mediante
una serie de decretos, el Gobierno de Egipto haba Ahora bien, tambin existen laudos arbitrales que
otorgado a la demandante una licencia para la rechazan esta postura, especialmente aquellos emitidos
importacin y almacenamiento de cemento en un bajo la doctrina de los poderes pblicos del Estado.
depsito en Suez. Antes que dicha licencia caducara, Sin embargo, como hemos indicado anteriormente,
el Gobierno de Egipto emiti un decreto prohibiendo cada vez ms los tribunales internacionales van
la importacin de cemento. Sobre la base de estos sumndose a la doctrina de los efectos, asumiendo
hechos, el Tribunal sostuvo que Claimant was entonces una posicin acorde con los laudos
deprived, by the Decree, of rights it had been granted previamente citados.
under the License, there is no dispute between the
Parties that, in principle, a taking did take place19 . 3.2.2 Gravedad del impacto de la medida adoptada
por el Estado en el inversionista
Jos Daniel Amado V.
De manera similar, en Revere Copper & Brass, Inc. c.
Overseas Private Investment Corp, el panel arbitral Un segundo aspecto que suele ser tomado en
Bruno Amiel R. C.
correspondiente sostuvo que la terminacin de consideracin por los tribunales arbitrales al momento
derechos contractualmente establecidos por parte del de determinar si un acto estatal constituye una violacin
Estado receptor de la inversin constituye un acto a la garanta contra la expropiacin indirecta se refiere
anlogo a una expropiacin. En dicho caso, el a la gravedad del impacto de la medida adoptada por
demandante haba suscrito un acuerdo con Jamaica el Estado en el inversionista.
por 25 aos, en virtud al cual Revere establecera y
operara una planta de aluminio a cambio de una serie Un ejemplo de ello lo encontramos en el laudo arbitral
de beneficios tributarios, incluyendo una clusula que emitido en el caso TECMED, en el cual el tribunal arbitral
estableca que no se le afectara con nuevos tributos. se refiri al hecho que el Estado mexicano decidiera
Cinco aos desde la fecha de suscripcin del contrato, no otorgar al demandante un cierto permiso,
Revere inici la operacin de dicha planta, y el gobierno prohibiendo que el mismo continuara con el desarrollo

17
Similar posicin fue asumida en el laudo emitido en Tcnicas Medioambientales TECMED S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, caso CIADI ARB(AF)/
00/2, Laudo, 29 de mayo 2003, 116, el mismo que dispone que Bajo el derecho internacional, existe privacin de la propiedad tambin cuando
existe despojo de su uso o del goce de sus beneficios, o interferencia en tal uso o goce de efectos o magnitud equivalentes, an cuando no se
afecte la titularidad legal o jurdica de los bienes en cuestin, y siempre que el despojo no sea efmero.
18
Middle East Cement Shipping and Handling Co. c. Arab Republic of Egypt, caso CIADI ARB/99/6, Award 107.
19
Ibdem. 65
THEMIS 50 de su inversin. Al respecto, el Tribunal Arbitral concluy permanente para que la misma pueda constituir un
Revista de Derecho
lo siguiente: acto expropiatorio indirecto. En efecto, el mismo
tribunal del caso TECMED antes citado indic se
Para establecer si la Resolucin constituye medida entiende que medidas adoptadas por un Estado, de
equivalente a una expropiacin (...) es necesario naturaleza regulatoria o no, revisten las caractersticas
determinar (...) si a raz de actuacin atribuible a la de una expropiacin indirecta en su modalidad de facto
Demandada, los bienes en cuestin han perdido valor si es irreversible y de carcter permanente .
o utilidad para quin se beneficia de los mismos, y en
qu medida. Esta determinacin es importante, pues Ello, claro est, no implica que los inversionistas
es una de las bases para distinguir, desde la perspectiva extranjeros no puedan encontrar otro sustento para
de un tribunal internacional, entre una medida proteger su inversin en el caso que sta se vea afectada
regulatoria, expresin normal de la autoridad estatal mediante medidas temporales, sino que dichos actos
en ejercicio del poder de polica, que trae consigo una no constituiran, en principio, una expropiacin
disminucin de los bienes o derechos del particular, y indirecta de su inversin.
una expropiacin de facto, que priva de toda sustancia
real a tales bienes o derechos. Al determinar el grado 3.2.4 Relacin entre la medida y el objetivo pblico
en que el inversor es privado de sus bienes o derechos, que el Estado alegue pretender alcanzar
se determina tambin si esa privacin es indemnizable
o no; y al concluirse sobre este ltimo punto, se Un cuarto factor tomado en consideracin por algunos
concluye igualmente si la medida en cuestin tribunales a efectos de determinar si una medida es
constituy o no una expropiacin de facto20 . anloga a la expropiacin se refiere a la relacin entre
la misma y el objetivo pblico que el Estado alegue
Ahora bien, como se desprende de los hechos antes pretender alcanzar mediante la misma. Este factor suele
referidos, en el caso TECMED dicha empresa se vio ser analizado por aquellos tribunales que se acogen a
impedida de continuar con sus actividades, por lo que la la teora de los poderes pblicos del Estado.
gravedad de la medida que sustentaba la demanda era
absoluta. En tales supuestos, los tribunales arbitrales se En efecto, no obstante la natural deferencia que debe
han visto ms propensos a concluir que se encontraban otorgarse al Estado en relacin con las medidas que
frente a una medida anloga a la expropiacin. adopte para alcanzar ciertos objetivos pblicos, o las
razones de inters o utilidad pblica en que dichas
Ello no obstante, dado el desarrollo de la doctrina del acciones se sustenten, la relacin entre las medidas
Derecho Internacional y la cada vez ms clara tendencia adoptadas y el objetivo pblico que se pretende lograr
pro-inversionista por parte de los tribunales arbitrales debe ser analizada de forma objetiva.
en situaciones que representan interferencias en el
ejercicio de los derechos ofrecidos al inversionista, cabe As, sta deber ser juzgada sobre la base de la
afirmar que el hecho que el inversionista pueda y siga razonabilidad de la relacin entre la misma y el fin
operando y que no se vea forzado a retirar su inversin perseguido por sta, tomando en consideracin la
del pas receptor, no implica que no haya sucedido una privacin econmica causada a los inversionistas
expropiacin indirecta, que d lugar a una afectados y sus expectativas legtimas. Dicho acto o
indemnizacin a favor del inversionista afectado. Ello, medida, entienden los tribunales que toman en
ms aun, en tanto los tribunales arbitrales han consideracin este factor para determinar si una
reconocido que es posible que stas se sustenten en la medida estatal constituye una expropiacin indirecta,
prdida de expectativas razonables de ganancias. no debe imponer una carga o peso excesivo en el
inversionista extranjero en relacin con la finalidad
3.2.3 Duracin de la medida perseguida por el acto reputado como expropiatorio.

Un tercer aspecto a ser tomado en consideracin es el 3.2.5 La intencin del Estado al implementar la
de la duracin de la medida estatal que aparentemente medida supuestamente violatoria de la garanta
constituira una violacin a la garanta de no contra la expropiacin indirecta
expropiacin indirecta.
El ltimo factor tomado en cuenta sobre este particular,
Sobre este punto, la mayora de los tribunales han el mismo que tambin suele ser de especial preocupacin
venido sosteniendo que debe tratarse de una medida para los tribunales arbitrales que adoptan una posicin

20
Tcnicas Medioambientales TECMED S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, caso CIADI ARB(AF)/00/2. Laudo. 29 de mayo de 2003, 115. En: http:/
66 /www.worldbank.org/icsid/cases/tecmed-award.pdf.
pro-estatal, se refiere a la real intencin del Estado al posicin se ve reforzada por ciertos tratados THEMIS 50
Revista de Derecho
implementar la medida supuestamente violatoria de la internacionales de los que el Per es parte y que protegen
garanta contra la expropiacin indirecta. En estos casos no slo la titularidad del derecho de propiedad sino
se analiza si el Estado efectivamente pretenda mediante tambin el ejercicio pleno de todos sus atributos. Por
dicha medida lograr algn fin pblico, o si ste fue ejemplo, la Convencin Interamericana sobre Derechos
meramente una excusa para afectar el valor de las Humanos contiene la siguiente disposicin:
inversiones afectadas. Obviamente, la sola presencia de
un fin pblico no representa justificacin suficiente para Artculo 21.
establecer la inexistencia de una expropiacin indirecta, 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus
sino que es necesario evaluar la real intencin del Estado bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al
en conjunto con los dems factores. inters social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes,
IV. NOTA SOBRE LA GARANTA CONTRA LA excepto mediante el pago de indemnizacin justa,
EXPROPIACIN INDIRECTA EN EL DERECHO por razones de utilidad pblica de inters social
PERUANO y en los casos y segn las formas establecidas por
la ley21 . nfasis aadido.
Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente analizar el
estado de la garanta contra la expropiacin indirecta Como puede advertirse, el texto de la Convencin es
en el Derecho peruano, ms aun cuando no todos los muy amplio en el nivel de proteccin que ofrece al
inversionistas extranjeros pueden protegerse a travs derecho de propiedad y alude no slo a la titularidad de
de los tratados bilaterales de inversin y su aplicacin los bienes sino tambin a su uso y disfrute. Esta redaccin
en el marco del Derecho Internacional, dado que slo protege directamente una forma comn de expropiacin
alcanzan a aquellas inversiones de personas que son indirecta que no reviste la forma de una privacin sino
nacionales de pases que hubiesen suscrito tales que atenta contra el ejercicio pleno de los atributos de
tratados con el Per, tal como el trmino nacional la propiedad, por ejemplo a travs de la afectacin total
se encuentre definido en los mismos. o parcial del derecho de usar un bien o de percibir sus
frutos. En el caso de una inversin privada en un negocio
Como hemos indicado anteriormente, la expropiacin en marcha, tal afectacin del uso y disfrute alude
indirecta, tal como es entendida por el Derecho necesariamente a la administracin de los bienes y el
Internacional, no ha sido recogida de manera expresa derecho a percibir sus rditos y dividendos.
en la legislacin peruana en materia expropiatoria.
Ello no obstante, dicha proteccin sobre la base de la
Ello no obstante, la normativa relativa a la promocin legislacin nacional no puede considerarse absoluta y
de la inversin privada principalmente constituida por su extensin depende de la interpretacin que sobre
la Constitucin Poltica, los Decreto Legislativos 662 y la legislacin nacional deban hacer quienes sean
757 y el Decreto Supremo 162-92-EF, otorga a los competentes en cada caso. Evidentemente, la garanta
inversionistas una serie de protecciones, entre las que que en este sentido reciben los inversionistas extranjeros
Jos Daniel Amado V.
se encuentra la proteccin a la propiedad privada y la en el Per todava requiere de un mayor desarrollo
garanta contra la expropiacin. jurisprudencial, sea a nivel judicial o en el fuero arbitral.
Bruno Amiel R. C.
Obviamente, en consideracin al estado del derecho
Si bien dichas normas no se refieren explcitamente a internacional y comparado, sumado a las normas ya
supuestos de expropiacin indirecta, consideramos que citadas sobre la proteccin del derecho de propiedad y
en la medida que reconocen el derecho a la propiedad de la inversin privada, es de suponer que los tribunales
privada y su inviolabilidad, y regulan sus limitaciones y peruanos acogern favorablemente esta institucin
los supuestos en que la misma puede ser expropiada, como un desarrollo natural de su obligacin de
se puede sostener que stas contemplan la garanta garantizar el pleno ejercicio de estos derechos,
contra la expropiacin indirecta. particularmente en el caso de las inversiones efectuadas
dentro del rgimen de promocin vigente en el pas.
Ms aun, dado que la expropiacin indirecta ha
alcanzado un nivel de desarrollo normativo y doctrinario V. CONCLUSIN
muy importante en el Derecho Internacional y
comparado, dicha institucin puede y debe ser recogida A partir de la aceptacin universal del derecho de
por los tribunales nacionales como un desarrollo natural expropiacin forzosa, se ha identificado la necesidad
de la garanta de proteccin a la propiedad privada. Esta de proteger aquellos actos del Estado que representan

21
Convencin Americana de Derechos Humanos. 22 de noviembre de 1969. En: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html. 67
THEMIS 50 una afectacin inaceptable del valor de la propiedad hablarse de un criterio unnime sobre los elementos
Revista de Derecho
privada. Surge entonces la institucin de la expropiacin de anlisis de un caso de expropiacin indirecta, lo
indirecta como una garanta contra aquellas cierto es que la casustica internacional es cada vez
intromisiones sobre el derecho fundamental a la ms especfica en cuanto a la proteccin de los derechos
propiedad que si bien no adquieren la forma de una del inversionista en cuanto a estas formas veladas de
expropiacin en sentido material tienen efectos o confiscacin del valor patrimonial.
consecuencias equivalentes.
El Derecho peruano no es ajeno a este desarrollo
Esta garanta ha alcanzado un mayor desarrollo conceptual. El marco constitucional y legal,
doctrinario y jurisprudencial en el contexto de las particularmente aquel vinculado a la proteccin de las
inversiones extranjeras. Como es evidente, el inversiones privadas, nacionales o extranjeras, presenta
inversionista internacional asume como una realidad elementos suficientes para que los tribunales judiciales
extrema la posibilidad de ser expropiado bajo un o arbitrales, segn sea el caso, asimilen este concepto
rgimen no discriminatorio, en casos previstos en la dentro del marco de las garantas a la proteccin a la
ley y previo pago de una indemnizacin. No es este el propiedad y la no-confiscacin.
caso de una expropiacin indirecta, donde se atenta
contra el valor de la inversin o contra su pleno uso y Es de esperar que, en el corto plazo, se inicie un desarrollo
disfrute, que pueden tener efectos equivalentes a los casustico y jurisprudencial de la garanta contra la no-
de una violacin al derecho de propiedad sin seguir los expropiacin indirecta en nuestro medio. Se trata de un
requisitos de fondo y de forma que seran aplicables a elemento esencial para un marco normativo orientado
una expropiacin en sentido material. a promover la inversin privada y atraer capitales
extranjeros que permitan superar el dficit de inversin
La doctrina y jurisprudencia internacionales han e infraestructura. Es indispensable reducir el riesgo
generado marcos conceptuales cada vez ms detallados poltico, si lo que se quiere es alcanzar las metas de
en cuanto a la aplicacin de la garanta contra la crecimiento que nos permitan convertirnos en un destino
expropiacin indirecta. Si bien todava no puede competitivo para generar ms inversiones.

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