Punibilidad
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Punibilidad
A Pipa, en su memoria,
con todo mi amor
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la existencia de un delito, abordando despus el estudio sobre el conte-
nido y fundamento de la misma. Se culmina con una especial referencia
a las llamadas excusas absolutorias, denominacin sobre la que el
autor considera necesario un replanteamiento. Desde la terminologa
alemana ms actual, el trabajo intenta explicar las diversas institucio-
nes y figuras del Cdigo Penal que quedaran englobadas en la llamada
punibilidad.
Palabras clave: punibilidad, excusas absolutorias, condiciones objeti-
vas de punibilidad, causas de extincin de la pena, causas de levanta-
miento de la pena.
Civitas, 2 edicin, tercera reimpresin, Madrid, 2003, pp. 969 y ss., quien
admite la punibilidad como categora propia del delito. Sin embargo matiza:
una cuarta categora delictiva ms all del sistema tripartito del delito no
designa un presupuesto general de la punibilidad y ya por esta razn no pue-
de tener el mismo rango que el tipo, la antijuridicidad y la responsabilidad
(p. 970).
4 O como tercera categora si se concibe al delito como el tipo de injusto
culpable.
5 En este sentido se posicionan, v. gr., LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.:
Tratado de Derecho Penal, parte general, Ed. Aranzadi, Thomsom Reu-
ters, Navarra, 2010, p. 739, y GARCA PREZ, O.: La punibilidad en el
Derecho Penal, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 380-385. Sobre los au-
tores que en la doctrina alemana y tambin espaola han defendido en algn
momento esta posicin vid. ampliamente: LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Tratado de Derecho Penal, parte general, cit., pp. 737 y ss.
6 GARCA PREZ, La punibilidad cit., pp. 380-385.
general del delito, Ed. Tirant lo Blanch, 4 edicin, Valencia, 2007, p. 173,
MIR PUIG, S.: Derecho penal parte general, Ed. Reppertor, 9 edicin,
Barcelona, 2011, pp. 143-145, LUZN PEA, La punibilidad, cit., pp.
832 y ss., y CHOCLN MONTALVO, J. A.: en CALDERN CEREZO,
A. / CHOCLN MONTALVO, J. A., Manual de Derecho Penal I, parte ge-
neral. Adaptado al programa de las pruebas selectivas para ingreso en las
Carreras Judicial y Fiscal, Ed. Deusto, Madrid, 2005, p. 209. Para mayor
abundamiento sobre estas posturas vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Tratado de Derecho Penal, parte general, cit., pp. 739-740. En este grupo
de autores tambin puede encuadrarse la opinin de COBO DEL ROSAL,
M.: La punibilidad en el sistema de la Parte General del Derecho penal
espaol, en Estudios penales y criminolgicos. Tomo VI, Ed. Universidad
de Santiago de Compostela, 1983, pp. 9 y ss. El autor concibe que la propia
condicin de delito conlleva la exigencia de que exista un hecho punible.
As, solamente se podr hablar de delito cuando a un determinado hecho
la Ley reconduzca una determinada consecuencia jurdica, esto es, la pena.
Aade el autor que as como no pueden existir hechos jurdicos sin con-
secuencias jurdicas, ni tampoco un hecho jurdico ilcito sin sancin jur-
dica, no podr asimismo hablarse de delito sin sancin penal (p. 20). No
obstante, posteriormente matiza y seala, de acuerdo con BATTAGLINI,
que el delito puede existir sin pena, pero sin punibilidad es lgicamente
inadmisible (p. 21). Aunque COBO DEL ROSAL concibe la punibilidad
como inexcusable posibilidad legal (abstracta) de referencia y aplicacin
de la pena, y por ello se exige que para la definicin de delito se use la
caracterstica de punible, no obstante segn su parecer no se puede concebir
a la misma como elemento estructural del delito (pp. 47 y ss.). A juicio del
autor, a pesar de que existan causas que desplacen la aplicacin de la pena,
la punibilidad no se ve menoscabada en tales supuestos, puesto que sta
subsista, abstractamente, en la previsin de la norma (p. 50). En suma,
como expone MENDES DE CARVALHO al analizar la postura de este au-
tor, con el sostenimiento de esta opinin puede decirse que la punibilidad
es una nota conceptual, ms no un elemento nsito en la estructura del de-
lito. Esto es, delito es el hecho punible, pero no necesariamente penado,
por lo que la punibilidad es entendida por COBO DEL ROSAL como nota
del concepto del delito, pero no como elemento estructural del mismo. Vid.
MENDES DE CARVALHO, Punibilidad y delito, cit., p. 52. Tambin se
recoge este pensamiento en: COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTN, T.
S.: Derecho Penal, parte general, Ed. Tirant lo Blanch, 5 edicin corregida,
aumentada y actualizada, Valencia, 1999, pp. 259-262. Volveremos sobre
esta argumentacin ms adelante en este trabajo.
24 Vid. v. gr.: QUERALT JIMNEZ, J. J.: Derecho penal espaol, parte espe-
cial, Ed. Atelier, 6 edicin, Barcelona, 2010, p. 814.
25 En estos trminos: PEDREIRA GONZLEZ, F. M.: La prescripcin de los
delitos y de las faltas. Doctrina y jurisprudencia, Ed. Centro de Estudios
Ramn Areces, Madrid, 2004, p. 154.
P.: Las excusas absolutorias, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 27, LU-
ZN PEA, La punibilidad, cit., pp. 834 y ss., POZUELO PREZ, El
desistimiento en la tentativa y la conducta postdelictiva, cit., pp. 442-443,
CHOCLN MONTALVO, Manual de Derecho Penal I, parte general
cit., pp. 212 y ss., y 225 y ss., BACIGALUPO, E.: en Bacigalupo, E. / Lpez
Barja de Quiroga, J.: Contestaciones al programa de Derecho Penal, parte
general, para acceso a las carreras Judicial y Fiscal, Tomo I, Ed. Tirant lo
Blanch, 2 edicin, Valencia, 2002, p. 269, y FERR OLIV, Punibilidad y
proceso penal, cit., p. 8. Tambin recogen esta clasificacin: ASA BATA-
RRITA, A.: Causas de exclusin o de restriccin de la punibilidad de fun-
damento jurdico constitucional, en Cerezo Mir, J.; Surez Montes, R.F.;
Beristain Ipia, A.; Romeo Casabona, C. M..; (edits.), VV. AA., El nuevo
Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor
Doctor Don ngel Toro Lpez, Ed. Comares, Granada, 1999, p. 223 (quien
tambin asume la existencia de otras circunstancias de exclusin de pena
por razones jurdico constitucionales de carcter procesal, acogiendo la teo-
ra de WOLTER; por ejemplo: exceso de duracin de la prisin preventi-
va, torturas, dilaciones indebidas, etc.), y LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Tratado de Derecho Penal, parte general, cit., pp. 740-741 (si bien el autor
aade que en la punibilidad pueden incluirse circunstancias de tipo procesal:
causas personales de exclusin de la jurisdiccin penal, y condiciones de
perseguibilidad). En contra de asumir tambin causas de naturaleza proce-
sal: MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho penal, parte general,
cit., pp. 400-401. Sobre la posibilidad de imbricar causas procesales y puni-
bilidad, vid.: FERR OLIV, Punibilidad y proceso penal, cit. Por su parte,
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal espaol, parte general. Nocio-
nes introductorias cit., p. 1161, entiende que existen unos presupuestos
de la punibilidad ajenos al injusto y a la culpabilidad que comprenderan
tres elementos: condiciones objetivas de punibilidad, excusas absolutorias,
y presupuestos de procedibilidad. Tambin MUOZ CONDE / GARCA
ARN, Derecho penal, parte general, cit., pp. 400 y ss., entienden que hay
tres grandes grupos: adems de las condiciones objetivas de punibilidad y
las excusas absolutorias, tambin las causas de extincin de la responsabi-
lidad criminal (indulto, perdn del ofendido, prescripcin, muerte del reo,
etc.) del art. 130,1 CP. pueden encuadrarse en la categora de la penalidad.
esta idea en: BACIGALUPO, E.: Delito y punibilidad, Ed. Civitas, Madrid,
1983, pp.159 y ss. Compartiendo esta opinin, con matices: MORENO-
TORRES HERRERA, El error sobre la punibilidad, cit., pp. 97 y ss.
36 Dice el art. 314 CP.: los que produzcan una grave discriminacin en el
empleo, pblico o privado, contra alguna persona por razn de su ideo-
loga, religin o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nacin, su
sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, por
ostentar la representacin legal o sindical de los trabajadores, por el pa-
rentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de
las lenguas oficiales dentro del Estado espaol, y no restablezcan la situa-
cin de igualdad ante la ley tras requerimiento o sancin administrativa,
reparando los daos econmicos que se hayan derivado, sern castigados
con la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de 12 a 24 meses
(cursivas aadidas).
37 Los delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social condicionan la
punibilidad del hecho a que la cuanta de lo defraudado exceda de 120.00
euros para el primer caso, y de 50.000 euros para el segundo. A nuestro
modo de ver, esta cuanta no se corresponde con un resultado tpico, sino
que la naturaleza de las mismas es la de condiciones objetivas de penalidad,
cuya funcin es delimitar tales conductas de aquellas que slo pueden dar
lugar a un ilcito administrativo. No en vano estos tipos penales emplean la
frmula: siempre que la cuanta exceda, supeditando la punibilidad del
hecho (que no la tipicidad) a que se superen tales cantidades.
38 MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho penal, parte general, cit., p.
401, CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal espaol, parte general.
Nociones introductorias cit., pp. 1160 y 1163.
83 Ibdem., p. 152.
84 Ibdem., p. 153.
85 Vid. por todos: FARALDO CABANA, Las causas de levantamiento de la
pena, cit., pp. 154 y ss. La autora recoge el pensamiento de autores como
JAKOBS (quien estudia la clusula entre la tipicidad y la justificacin), o
ROXIN y BACIGALUPO (quienes lo estudian al nivel de la culpabilidad,
o con construcciones heterodoxas intermedias). En el mismo sentido cfr.:
MENDES DE CARVALHO, Punibilidad y delito, cit., pp. 178 y ss.
Relacin de bibliografa
ALCCER GUIRAO, R.: La reparacin en Derecho Penal y
la atenuante del artculo 23,5 CP. Reparacin y desisti-
miento como actos de revocacin, en Revista del Poder
Judicial, tercera poca, n 63, tercer trimestre de 2001
ARMENDRIZ LEN, C.: La naturaleza jurdica de la ex-
ceptio veritatis en el delito de calumnia, en lvarez
Garca, F. J.; Cobos Gmez de Linares, M. A.; Gmez
Pavn, P.; et. al. (coords.), Libro Homenaje al profesor
Luis Rodrguez Ramos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
2013.
ASA BATARRITA, A.: Causas de exclusin o de restriccin
de la punibilidad de fundamento jurdico constitucional,
en Cerezo Mir, J.; Surez Montes, R.F.; Beristain Ipia,
A.; Romeo Casabona, C. M..; (edits.), VV. AA., El nuevo
Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Ho-
menaje al Profesor Doctor Don ngel Toro Lpez, Ed.
Comares, Granada, 1999.
BACIGALUPO, E.: Delito y punibilidad, Ed. Civitas, Madrid,
1983.
BACIGALUPO, E.: El error sobre las excusas absolutorias,
en Cuadernos de Poltica Criminal, ao 1978, pp. 3 y ss.