Comunicacion 2017 Jaime Villacreses Valle1
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I. INTRODUCCIÓN
Partiendo de que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer
respetar los derechos1, éste tiene entre sus principales tareas, la de crear un
sistema de protección jurídica de derechos, es decir, debe otorgarles a los
ciudadanos herramientas que les permita defenderse ante los abusos de poder,
de los cuales no escapa el ámbito de la Contratación Pública.
Por ello, a través de los artículos 167 y 168 de la Constitución se entrega a los
jueces la potestad de administrar justicia, implantando un sistema oral en todas
las materias, instancias, etapas y diligencias del proceso, además de que se
1
Art. 11.9 de la Constitución de la República del Ecuador.
deben garantizar los principios de concentración, contradicción y dispositivo.
Además de aquello, el artículo 169 de la Constitución dispone que las normas
procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal.
Con la oralidad se garantiza un proceso ágil, que evitará los constantes escritos
de incidentes que paralizaban los juicios en el sistema escrito, donde la práctica
de la prueba se realizará en audiencia y al final de la misma las partes sabrán la
decisión de los jueces.
2
VERGARA QUINTERO, L., “Oralidad en los procesos contencioso administrativo. Experiencia en
Colombia”, AA.VV. (Coor. C. Ramírez), en Derecho Administrativo y Corrección Económica. Memorias
Seminario Internacional, Corte Nacional de Justicia, Quito, 2015, p. 121.
3.2. Tipos de acciones contencioso administrativas
3
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de lo Contencioso Administrativo. Gaceta Judicial. Año XCVI. Serie
XVI. Nro. 5. Pág. 1379. (Quito, 10 de enero de 1996)
esenciales para su adquisición; aquellos que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales; y, los actos que tengan por objeto satisfacer ilegítimamente un
interés particular en contradicción con los fines declarados por el mismo acto,
así como los actos que no se encuentren debidamente motivados.
4
Art. 94 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
5
Art. 19.1 y 95 de la LOSNCP.
6
Art. 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública: “Antes de proceder a la
terminación unilateral, la Entidad Contratante notificará al contratista, con la anticipación de diez (10)
días término, sobre su decisión de terminarlo unilateralmente. Junto con la notificación, se remitirán los
informes técnico y económico, referentes al cumplimiento de las obligaciones de la Entidad Contratante
y del contratista. La notificación señalará específicamente el incumplimiento o mora en que ha incurrido
el contratista de acuerdo al artículo anterior y le advertirá que de no remediarlo en el término señalado,
se dará por terminado unilateralmente el contrato.
Si el contratista no justificare la mora o no remediare el incumplimiento, en el término concedido, la
Entidad Contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante resolución de la
máxima autoridad de la Entidad Contratante, que se comunicará por escrito al contratista y se publicará
en el portal institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública SERCOP. La resolución de
terminación unilateral no se suspenderá por la interposición de reclamos o recursos administrativos,
demandas contencioso administrativas, arbitrales o de cualquier tipo o de acciones de amparo de parte
del contratista. Tampoco se admitirá acciones constitucionales contra las resoluciones de terminación
unilateral del contrato, porque se tienen mecanismos de defensas adecuados y eficaces para proteger los
derechos derivados de tales resoluciones, previstos en la Ley. (…)
La declaración unilateral de terminación del contrato dará derecho a la Entidad Contratante a establecer
el avance físico de las obras, bienes o servicios, su liquidación financiera y contable, a ejecutar las garantías
de fiel cumplimiento y, si fuere del caso, en la parte que corresponda, la garantía por el anticipo entregado
debidamente reajustados hasta la fecha de terminación del contrato, teniendo el contratista el plazo
término de diez (10) días para realizar el pago respectivo. Si vencido el término señalado no efectúa el
decisión ya que, si los contratistas llegaren a ganar el juicio, a más de que se
declare por parte de los jueces la nulidad del acto administrativo que contenga
la decisión de terminar unilateralmente el contrato, se suele disponer que se
paguen los valores adeudados, los daños y perjuicios causados por la
suspensión y prohibición de contratar con el Estado, los intereses causados, todo
esto, calculado por el tiempo que duró el proceso que con el sistema escrito era
de tres a cinco años, lo cual hace que el Estado tenga que pagar grandes
cantidades de dinero.
pago, deberá cancelar el valor de la liquidación más los intereses fijados por el Directorio del Banco Central
del Ecuador, los que se calcularán hasta la fecha efectiva del pago.
La Entidad Contratante también tendrá derecho a demandar la indemnización de los daños y perjuicios,
a que haya lugar. (…).”.
7
Art. 19.2 de la LOSNCP.
8
Art. 19.3 y Art. 100 segundo y tercer inciso de la LOSNCP.
sanción de éstas puede ser muy perjudicial en el caso de que no se haya
originado por un incumplimiento suyo, sino de un abuso de poder.
Este perjuicio, si bien es cierto es reparado cuando al final del proceso se declara
la nulidad del acto administrativo de terminación unilateral del contrato, que se
deje sin efecto el registro como contratista incumplido y el pago de una
indemnización por el tiempo que duró el juicio, hasta que termine el mismo, la
empresa no tendrá nuevos ingresos para seguir pagando a sus trabajadores, sus
obligaciones y será gravemente afectada.
Para evitar esto, la medida de suspensión de los efectos del acto puede ser muy
útil ya que motivadamente se puede argumentar el pedido se suspensión del
efecto del registro como contratista incumplido hasta que termine el proceso, y
con eso, se puede evitar por un lado una afectación al contratista como juicios
laborales y hasta la posible quiebra; y por otro lado, la reducción de
indemnizaciones cuantiosas en el caso de que la entidad contratante pierda el
juicio.
En el caso del contratista, puede iniciar esta acción de manera directa, es decir,
sin que haya un acto administrativo previo como sí lo debe haber en la acción de
plena jurisdicción o subjetiva.
¿Por qué hay dos tipos de demandas para controversias en Contratación Pública
entre la Administración Pública y los contratistas particulares?
Uno de los argumentos tiene que ver con la teoría de los actos separables y
como ejemplo citaré jurisprudencia del Consejo de Estado en Colombia que ha
declarado la improcedencia de la acción contractual respecto a los actos
precontractuales o separables señalando en sus palabras que:
9
GÜECHA MEDINA, C., Derecho Procesal Administrativo, Editorial Ibáñez, Bogotá, 2016, p. 314.
interesados en la etapa contractual, Por tal razón, la jurisprudencia
desarrolló la figura del acto separable, con el propósito de que estos se
pudieran controvertir a través de otras acciones, diferentes a la contractual,
para garantizar así el acceso al juez por parte de otras personas afectadas,
y para asegurar la protección de los derechos que pudiera tener tales
terceros.”10.
10
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de diciembre
06 de 1990, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.
12
GÜECHA MEDINA, C., Derecho Procesal Administrativo, Editorial Ibáñez, Bogotá, 2016, p. 328.
13
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera: Sala Plena. Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 15 de
octubre de 1999. Expediente No. 10929. Radicación No. 1999-10929. Asunto: Acción Contractual.
Demandante: Sociedad Bustamante Cárdenas Ltda.
3.2.3. La de nulidad de contrato propuesta por el Procurador General
del Estado conforme con la ley
La ley establece que el Procurador General del Estado, tan pronto tenga
conocimiento de cualquiera de estas irregularidades, demandará la nulidad del
contrato, sin perjuicio de las responsabilidades administrativa, civil o penal de los
funcionarios o empleados por cuya culpa se hubiere causado la nulidad.
El plazo de caducidad para esta acción, al ser materia contractual, es el mismo
de cinco años, establecido en el artículo 306 numeral 3 del COGEP con las
explicaciones que se dieron en el anterior numeral.
El artículo 327 del COGEP dispone que todas las acciones contencioso
administrativas, se tramitarán en procedimiento ordinario, salvo las acciones
relativas al silencio administrativo positivo y las de pago por consignación que se
tramitarán en procedimiento sumario. Entonces las acciones contencioso
administrativas expuestas se tramitarán con el procedimiento ordinario, es decir,
los pasos a seguir serán la presentación de la demanda, la contestación de la
misma, audiencia preliminar, audiencia de juicio y notificación con la sentencia
escrita.
14
Art. 326 numeral 4 literal d) del COGEP y Art. 65 de la LOSNCP.
explicar pertinencia, utilidad y conducencia de las mismas, es decir, explicar
cómo esas pruebas me sirven para demostrar los hechos que estoy alegando.
En el caso de requerir una diligencia como la inspección judicial, se debe
especificar el lugar donde se realizará la misma y qué pretendo demostrar con
eso. Si no se tiene acceso a las pruebas documentales o periciales, se describirá
su contenido, con indicaciones precisas sobre el lugar en que se encuentran y la
solicitud de medidas pertinentes para su práctica.
15
Art. 151 del COGEP.
16
Art. 152 del COGEP
copia certificada del acto o contrato administrativo que se impugne, y todo el
expediente administrativo original del asunto que se litiga17.
Es importante mencionar que al final de cada uno de estos momentos, los jueces
dictarán autos interlocutorios20 de manera oral, mediante los cuales resolverán
los mismos y dicha decisión será comunicada a las partes en la audiencia. Por
ello es que a esta audiencia se la conoce como de saneamiento y admisibilidad
de la prueba.
17
Art. 309 del COGEP.
18
Art. 292 del COGEP.
19
Art. 294 del COGEP.
20
El inciso tercero del artículo 88 del COGEP señala que: “El auto interlocutorio es la providencia que
resuelve cuestiones procesales que, no siendo materia de la sentencia, pueden afectar los derechos de
las partes o la validez del procedimiento.”
21
Art. 297 del COGEP.
- Lectura del acta de audiencia preliminar
- Exposición de alegatos iniciales (Ej.: En esta audiencia demostraré la
legalidad y validez del acto administrativo impugnado mediante el cual se
decidió terminar unilateralmente el contrato; en esta audiencia demostraré
los daños y perjuicios causados por el contratista al Estado por los vicios
ocultos en la construcción de la obra).
- Práctica de la prueba (Ej.: En este momento los peritos expondrán sus
informes periciales; las partes leerán la parte permitente de los
documentos probatorios admitidos, entre otros).
- Exposición de alegatos finales
- Exposición de manera oral de la decisión de fondo de los jueces.
Sin embargo, se critica que por cumplir los cortos tiempos establecidos en
la nueva normativa procesal, se afecte el razonamiento y reflexión que
deben tener los jueces al resolver temas complejos como son las
controversias en contratos administrativos, algunos de mega obras y en
los cuales están inmersos gran cantidad de recursos públicos.
22
Art. 93 del COGEP.
- Hay que destacar el aporte en la modernización del sistema judicial con
la implementación de la oralidad en los procesos contencioso
administrativos, lo cual conlleva una implementación de infraestructura
para la realización adecuada de las audiencias, capacitación en juicios
orales de los jueces, transparencia en la toma de decisiones, agilidad en
la sustanciación del proceso lo cual son pasos importantes para garantizar
el derecho de la tutela judicial efectiva.
V. BIBLIOGRAFÍA: