Regimen de Los Contratos Estatales
Regimen de Los Contratos Estatales
Regimen de Los Contratos Estatales
estatales en el Perú 1
SUMARIO
' Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú en el curso de Derecho
Administrativo. Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Vicepresidente del Instituto de
Derecho de los Servicios Públicos y de las Concesiones de Infraestructura de Servicios Públicos- IDESER. Miembro del
Instituto Chileno de Derecho Administrativo. Vicepresidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.
Socio del Estudio Echecopar Abogados.
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El presente trabajo toma como punto de partida la ponencia que fuera presentada por el autor a las VI Jornadas de
Derecho Constitucional y Administrativo celebradas en la Universidad Externado de Colombia en agosto del 2006.
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Constitución de 1979: "Art. 1439 .- La contratación con fondos públicos de obras y suministros así como la adquisición
o enajenación de bienes se efectúan obligatoriamente por licitación pública. Hay concurso público para la contratación
de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la Ley de Presupuesto. La ley establece el procedimiento, las
excepciones y responsabilidades".
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tuvieron por finalidad sistematizar, cada una administrativos regulados por el RUA y del
en su ámbito, la regulación de los denominado Consejo Superior de
procedimientos contractuales para las Licitaciones y Contratos Obras Públicas
adquisiciones de bienes y servicios y la (CONSULCOP), este último, configurado
contratación de obras públicas por parte de como un verdadero tribunal administrati-
las entidades estatales. Tal fue el caso del vo, estaba facultado para resolver en sede
denominado Reglamento Único de administrativa incluso las controversias que
Licitaciones y Contratos de Obras Públicas se generasen durante la ejecución del
(RULCOP), aprobado mediante el Decreto contrato entre la entidad administrativa
Supremo No 034-80-VC para la contratante y el contratista privado, sin
contratación de obras públicas; el perjuicio de que cualquiera de las partes en
Reglamento Único de Adquisiciones caso de disconformidad con la resolución
(RUA), que fuera aprobado mediante de CONSULCOP, podía cuestionarla ante
Decreto Supremo Nº 065-85-VC para la el Poder Judicial mediante el proceso
adquisición de bienes, servicios y contencioso administrativo 3 •
suministros, y de la Ley Nº 23554 para la Durante esta segunda etapa, el
contratación de actividades de consultoría régimen de las concesiones no experimentó
y su reglamento general (REGAC). modificaciones importantes y continuó
A los dos primeros, es decir, el centrado exclusivamente en las concesiones
RULCOP y el RUA, no obstante haber sido para otorgar a los privados la explotación
aprobados por el Poder Ejecutivo en calidad de algunos recursos naturales, regulados
de reglamentos autónomos, se les dotó de por leyes sectoriales.
fuerza de ley en su oportunidad. Los citados La tercera, y última, etapa de la
dispositivos no realizaron diferenciación evolución del régimen de la contratación
alguna entre contratos administrativos y de la Administración Pública en el Perú se
contratos estatales sujetos al derecho inicia en la década de los 90', en el contexto
privado; regularon también casi de un proceso de reformas estructurales en
exclusivamente los procedimientos sintonía con un modelo económico
administrativos de adjudicación o selección mundial de carácter liberal, que preconi-
de contratistas, y por primera vez crearon zaba la apertura de los mercados a la
en este ámbito instancias administrativas competencia, la eliminación de restric-
encargadas de resolver, en último grado, las ciones a la inversión al sector privado, la
controversias que se generaban durante la reducción del aparato del Estado, y la
fase precontractual, tal fue el caso de los reorientación de sus competencias
Consejos de Adquisiciones Departa- principalmente en materia económica para
mentales para los procedimientos concentrarlo únicamente en las funciones
' Alberto BUSTAMANTE BELAÚNDE en su texto "La Contrataóón del Estado en el Penl', publicado en Themis Nº 14,
Lima 1989, p. 22- 23, formuló en su momento ácidas críticas al RUA y al RULCOP: " ... evidentemente han sido redactados
por Ingenieros, no han definido, ni siquiera en sus términos básicos, cuál es, realmente, el estatuto al que deben sujetarse
quienes contraten con el Estado. No existe orgánicamente tal estatuto y las contrataciones del Estado se regulan por un
sinfín de normas de diversa jerarquía y dudosa vigencia, normas que deambulan todavía en la dicotomía derecho público
versus derecho privado y que en modo alguno conforman un cuerpo orgánico o/y homogéneo de utilidad para la resolución
de varios conflictos de derecho".
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He descrito el proceso en: "La reforma administrativa en el Perú", trabajo presentada en el Seminario Internacional sobre
reforma de la Administración organizado por el Instituto Nacional de Administración Publica - INAP de España en
Cartagena de Indias, Colombia, año 2003.
5 Constitución de 1993: "Art. 76º.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos
se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de
bienes. La Contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace
por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades".
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ser cuestionadas ante el Poder Judicial mente por las empresas estatales. Para facilitar
mediante el proceso contencioso adminis- dicha política, se efectuaron numerosas
trativo. Respecto de las controversias que modificaciones a los diversos regímenes
se susciten durante la vida del contrato (fase legales que regulan las concesiones de recursos
de ejecución), la LCAE dispone que deben naturales y las de servicios públicos, teniendo
ser resueltas obligatoriamente en la vía en cuenta que corno producto del proceso
arbitral. En resumen, la citada ley perfila de promoción de la inversión privada, vía la
un nuevo régimen· legal que regula privatización y el otorgamiento de
los procesos de contratación estatal concesiones, la realización de dichas
exclusivamente destinados a la adquisición actividades económicas pasaba de estar en
de bienes, servicios, suministros y la manos del Estado, a través de las empresas
contratación de obras, enfatizando el de su propiedad, a ser desarrolladas por
tratamiento de los aspectos jurídico - empresas o concesionarios privados que
administrativos de los procedimientos de requerían de un marco regulatorio adecuado
selección y adjudicación, no distinguiendo que les otorgase garantías de estabilidad y
entre contratos administrativos ni entre segu-ridad a sus inversiones.
contratos privados de la administración,
Durante esta tercera etapa se dictó
porque adopta el concepto de un único tipo
un nuevo régimen legal para la promoción
de contrato que podernos denominar
del otorgamiento de concesiones, prin-
contrato de estado o contrato estatal.
cipalmente en materia de servicios públicos
En concordancia con la política de (telecomunicaciones, electricidad, etc.) y de
liberalización de la economía y la apertura obras de infraestructura pública,
de los mercados a la competencia, se especialmente las dedicadas al transporte
dictaron dispositivos legales con el objeto (puertos, aeropuertos, carreteras, vías
de generar condiciones para promover la ferroviarias, etc.)? . Se crearon organismos
inversión privada en diferentes ámbitos de reguladores de la inversión privada para las
la actividad económica. La consagración a distintas actividades concesionadas
nivel constitucional del principio de (servicios públicos e infraestructura)
subsidiariedad de la actividad empresarial encargados de supervisar el cumplimiento
del Estado 6 potenció la política de de los respectivos contratos de concesión y
privatización (venta de acciones y activos) de ejercer potestades regulatorias fijando
de empresas de propiedad estatal en favor las tarifas en los mercados en que no exista
de capitales privados y aceleró el proceso competencia o está sea insuficiente.
de otorgamiento de concesiones para A la par que se modernizó el
actividades que habían venido siendo régimen legal de los contratos de concesión,
tradicionalmente desarrolladas precisa- se amplió y perfeccionó el régimen de los
6
Constitución de 1993: "Art. 60°.- ( ..... ) Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razón del alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
( ... )".
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Nos referimos principalmente a los Decretos Legislativos Nº 758 "Normas para la promoción de las inversiones públicas
en la infraestructura de servicios públicos", y N9 839 "Ley de promoción de la inversión privada en obras públicas de
infraestructura y de servicios públicos", compilados luego en el denominado "Texto Unido Ordenado de las normas
con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de
servicios públicos" aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059-97-PCM y reglamentado mediante Decreto Supremo
N" 060-96-PCM.
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Constitución de 1993: "Art. 62°.- ( .... )Mediante contratos -ley el Estado puede establecer garantías y otorgar seguri-
dades. No pueden ser modificados legislativamente ... ".
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Tenemos entendido que en Colombia, la Ley 223 de 1995 para disminuir la incertidumbre en materia tributaria creó la
figura de los contratos de estabilidad que cuentan con una duración de 10 años y en ellos se pacta una tasa de impuesto
a la renta superior en un 2% a la tarifa general vigente al momento de suscripción del contrato.
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Participa de la misma opinión: Ricardo SALAZAR CHAVEZ, "Régimen de contratación Estatal en el Perú". En: AAVV.
Trabajos presentadas en el seminario - taller internacional: "La contratación estatal: propuesta de estrategias para
impulsar el desarrollo con transparencia y equidad". CONCUCODE, Lima, 2005, p. 82.
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El texto de la ley y su reglamento se puede consultar en: httpJ/www .co_osu..c.ode..guhp.e.
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ejecución de obras puede desdoblarse en: los otros procedimientos de selección se han
licitación pública nacional o licitación declarado desiertos.
pública internacional, en este último caso Los procedimientos administrativos
cuando las características técnicas de las obras descritos constituyen mecanismos de
requieran de postores internacionales. formación o preparación de la voluntad de
El Concurso Público se convoca para la Administración y de gestación del
la contratación de servicios de toda respectivo contrato (fase precontractual),
naturaleza, incluyendo consultorías y que no se confunden con el contrato
arriendos. Los procedimientos de licitación mismo. Estos contratos que suscriben las
y concurso público son los que poseen entidades estatales para la ejecución de
mayores formalidades en relación a los obras o adquisiciones de bienes o servicios
demás. se perfeccionan de manera diferente a lo
previsto por el Código Civil peruano,
La Adjudicación Directa se utiliza puesto que conforme a este último cuerpo
para las adquisiciones y contrataciones de legal se genera el contrato cuando la
bienes, contratación de servicios y aceptación llega a ser conocida por el
ejecución de obras que realice la entidad, oferente 12 , mientras que los contratos de
pero por montos inferiores a los que se exige adquisiciones que suscriben las entidades
para licitación o concurso público. Este estatales en el Perú no se perfeccionan con
procedimiento admite dos modalidades: i) la mencionada notificación de la acep-
Adjudicación Directa Pública, o ii) tación, que podría ser similar a la
Adjudicación Directa Selectiva, según el notificación del acto administrativo de
importe de la adquisición lo que determina adjudicación de la buena pro al postor
que requiera o no de publicación En el caso ganador, puesto que esta decisión
de la Adjudicación Directa Selectiva el administrativa podría ser impugnada por
proceso exige por regla general la otros postores, lo que tendría como
convocatoria a por lo menos tres postores, consecuencia la suspensión del respectivo
asimismo aunque no se exija publicación procedimiento de selección hasta que se
las convocatorias deberán ser notificadas a resuelva la controversia en sede
la Comisión de Promoción de la Pequeña y administrativa. En el régimen diseñado por
Microempresa -PROMPYME, la que se la LCAE, el contrato de adquisición o de
encargará de difundirlas a través de su obra se perfecciona recién con la
página we b institucional entre las pequeñas suscripción del mismo, una vez concluido
y microempresas para que puedan el procedimiento de selección respectivo 13 •
eventualmente participar como postores.
En caso se generen controversias
La Adjudicación de Menor Cuantía durante el trámite de los procedimientos
para la adquisición o contratación de administrativos de selección, es decir
bienes, servicios y obras cuyos montos sean desde la convocatoria hasta antes de la
inferiores a los requeridos para Adjudi- suscripción del contrato, la Ley de la
cación Directa o para aquellos casos en que materia ha previsto un sistema de recursos
12
Código Civil: "Art.1373º.- El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por
el oferente".
''Reglamento de la LCAE: "Art. 197°.- Perfeccionamiento del contrato.- El contrato se perfecciona con la suscripción del
documento que lo contiene ( ... )." Regla radicalmente diferente a la que establece el derecho español en el que los
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contratos estatales se perfeccionan con el acto administrativo de adjudicación. Abunda en esta característica el profesor
José Luis MARTÍNEZ LÓPEZ - MUÑIZ. Naturaleza de los contratos públicos a la luz del derecho español, su funda-
mento y sus consecuencias. En: Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff.
Juan Carlos Cassagne Director. Abeledo- Perrot. Buenos Aires, 1998, p. 953.
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casos están normados por las disposiciones una de las actividades económicas más
que regulan el régimen de administración de importantes en el Perú. Por dicha razón,
los bienes del Estado 14 , que establece que durante mucho tiempo la legislación minera
para disponer de tales bienes, la ha. sido tácitamente considerada el
Administración deberá ceñirse por regla referente nacional de una actividad
general al procedimiento de subasta económica cuyo régimen legal contem-
pública. pla como figura central a la concesión,
como título habilitante que el Estado
2. 2. El régimen de las concesiones.
utiliza para otorgar a los privados el
La Carta Política de 1993 contiene derecho para aprovechar y explotar
dos preceptos que establecen el marco recursos mineros.
constitucional de las concesiones, tal es el
De conformidad con el antes citado
caso de los artículos 66º 15 , referido a
artículo 66º de la Constitución, que
recursos naturales, y 73º 16 ,referido a
reserva a ley orgánica la determinación
concesiones sobre bienes de dominio
de la·s condiciones para la utilización y
público.
otorgamiento de los recursos naturales a
Las concesiones en el Perú están favor de particulares, se ha aprobado la
sujetas a una pluralidad de regímenes Ley Nº 26821 Orgánica para el
legales, dependiendo del tipo de bienes aprovechamiento sostenible de los
(recursos naturales, infraestructura, etc.), recursos naturales, que en su artículo
del tipo de actividades que pueden ser 19º remite a las leyes especiales que
otorgados en concesión (servicios públicos, existen para cada recurso natural (leyes
etc.), o incluso del nivel de Gobierno de minería, de la actividad forestal, de
(nacional, regional o local) que otorga la hidrocarburos, de aguas, pesca, etc.) el
concesión. establecimiento de las diferentes
(i) Las concesiones de recursos naturales. modalidades de otorgamiento de
derechos a los particulares para la
Respecto de las concesiones de explotación de los recursos naturales,
recursos naturales, tradicionalmente título habilitante que no se restringe sólo
han estado reguladas por leyes a la concesión, porque en muchos casos
sectoriales que establecen específi- se utilizan las figuras de las licencias,
camente el régimen de concesiones de autorizaciones, permisos, contratos de
cada uno de dichos recursos, así sucede acceso y contratos de explotación, entre
tradicionalmente con la minería, los otros mecanismos para otorgar derechos
recursos forestales (bosques, etc.) y de uso o explotación de los recursos
otros. naturales en favor de los particulares;
La minería ha sido y es hoy en día figuras administrativas que a tenor del
14
Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad estatal aprobado mediante Decre-
to Supremo Nº 154-2001-EF de 16 de julio del año 2001.
"Constitución: "Art. 66º.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es
soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal".
16
Constitución: "Art. 73º.- Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público
pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico".
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artículo 24º de la citada Ley Orgánica"( ... ) también mediante la técnica concesional.
tienen los mismos alcances que las
Recurren en cambio a otras figuras
concesiones contempladas en la presente
administrativas, que se expresan en actos
ley, en lo que les sea aplicable."
administrativos que por naturaleza son
Incluso el artículo 23º de la unilaterales, para otorgar derechos de
mencionada ley regula, con carácter aprovechamiento de recursos naturales a
general, el régimen de las concesiones de favor de los particulares: La Ley Nº 17752
recursos naturales 17 , sin perjuicio de los General de Aguas (permisos, autoriza-
que establezcan las leyes especiales de ciones o licencias) y la Ley General de
cada recurso natural que utilicen dicha Pesca aprobada mediante Decreto Ley Nº
modalidad. 25977 19 • En cambio la Ley Nº 26221,
Orgánica de Hidrocarburos, aunque no
Utilizan la figura de la concesión:
utiliza el mecanismo de la concesiones,
la Ley General de Minería; la Ley Nº
ni tampoco el de las licencias,
26848, Orgánica de recursos geotérmi-
autorizaciones o permisos administrativos
cos; la Ley Nº 27308 Forestal y de Fauna
si recurre a otras figuras contractuales
Silvestre para los Recursos Forestales
como es el caso de los que denomina
Maderables y No Maderables, que exige
contratos de licencia y contratos de
la realización de procedimientos
servicios, para autorizar a los privados a
administrativos de subasta y concurso
realizar actividades de exploración y/o
público para otorgar la concesión
explotación de hidrocarburos.
en algunos casos 18 ; y la ley de
telecomunicaciones para la que el uso del Como se puede apreciar, constituye
espacio radioeléctrico requiere de una una opción del legislador utilizar la figura
concesión u autorización previa del administrativa que más acomode a los
servicio de telecomunicaciones corres- fines públicos en juego a fin de otorgar
pondiente. La realización de actividades derechos a los particulares para la
de servicios turísticos y recreativos en explotación de recursos naturales, por tal
un área natural protegida es autorizada razón, algunas leyes sectoriales recurren
17
Ley O. de Recursos Naturales: "An. 239 .- La concesión, aprobada por leyes especiales, otorga al concesionario el derecho
para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que esta-
blezca el título respectivo.
La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la
propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son
irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley o la legislación especial exijan para mantener su
vigencia.
Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindica-
ción, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que
fue originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sorbe ella, deberán
inscribirse en el registro respectivo".
18
El formato de los contratos de concesión forestal con fines maderables ha sido aprobado mediante Resolución jefatural
N9 131-2003-INRENA de 18 de setiembre del2003. Es la única concesión de recursos naturales en que se ha previsto en
la cláusula 34 del formato de contrato que las controversias entre Estado concedente y los concesionarios pueden
resolverse mediante arbitraje.
19
El artículo 43o de la ley establece que para realizar operaciones de pesca se requiere obtener "permiso de pesca" y que
sólo se exige concesión cuando se pretenda la utilización o explotación de infraestructura pesquera de propiedad del
Estado o la realización de actividades de acuicultura en terrenos públicos, fondos o aguas marinas o continentales.
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Puede consultarse el texto de la Sentencia en: http://www.tc.gob.pe/cgi-bin/scarchtout.cgi
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" Según Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 013-93-TCC de 28 de abril de 1993, reglamento
aprobado por Decreto Supremo Nº 06-94-TCC, el mismo que ha sido objeto de múltiples modificaciones. Las Citadas
normas pueden ser consultadas en: http://www.osiptd.gob.pe Es importante tener presente los "Lineamientos de política
de apertura del mercado de telecomunicaciones en el Perú" aprobados mediante Decreto Supremo No 020-98-MTC de 4
de agosto de 1998 que contiene una sección dedicada a "Política de concesiones".
"Aprobado por Decreto ·supremo Nº 008-2001-PCM, del2 de febrero del2001.
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Aprobada mediante Decreto Ley No 25844 de 6 de noviembre de 1992, y reglamentada mediante Decreto Supremo N"
009-93-EM de 19 de febrero de 1993.
24
Reglamentada mediante Decreto Supremo No 042-99-EM de 14 de setiembre de 1999 que aprueba el "Reglamento de
Distribución de gas Natural por red de duetos". Analiza el régimen de las concesiones de distribución de gas naturales el
Perú: Ramón HUAPAYA. "Análisis del marco jurídico aplicable al servicio público de distribución de gas natural por red
de duetos'. Trabajo inédito.
25
En el Perú el régimen común en materia de organización y competencias de los organismos reguladores en el Perú ha
sido establecido por la Ley Nº 27332 denominada "Ley Marco de organismos reguladores de la inversión privada en
servicios públicos" y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N9 024-2005-PCM, de 8 de junio del2005. He
analizado el tema en: ''Los organismos reguladores de los servicios públicos en el Perú: Su régimen jurídico, organización,
funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios': Publicado en colectivo: "'nversión privada en servicios
públicos': Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Nº 57, Lima 2004, p. 59 y ss.
24
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Ley Nº 27701 que establece disposiciones para garantizar la concordancia normativa entre los procedimientos de
privatización y concesiones con la legislación regulatoria.
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17
Analizan el régimen de concesiones: Diego ZEGARRA VALDIVIA. "Concesión adminjstraúva e j¡¡jcíaúva púvada ·:
En: Them1s Nº 39: Lima,, 1999, p. 99 y Andr~s,GÓMEZ DE LA TORRE BARRERA. "Concesión de obras públicas,
6PromoVJendo la mverswn pnvada en el Pem?. En: Revista Ius et Veritas Nº 22, Lima, p. 73.
'" Informe. Edición Especial de Derecho Administraúvo de diciembre de 1998 del Estudio Benites, Mercado & u, az
abogados, p. 87. 'g.
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Ley Nº 27783 de Bases de la Descentralización: Art .. 35o d) y 37º; Ley Nº 27867 Orgánica de Gobiernos Regionales: Art.
34°; Ley N9 27972 Orgánica de Municipalidades: Art. 99 , 18); 2ܺ, 24) y 25); 339 ; 59'>; 6So y 669 ; 69, 8) y 11); 799 , 2.1); 80 9 ,
2.1) y 4.1); y 81°, 1.4), 1.7) y 1.9).
30
Tal es el caso de la Municipalidad Metropolitana de Lima que ha creado su propio marco legal para los procesos de
concesión en su ámbito, el que esta recogido en el 'Texto Único Ordenado del Reglamento de las Inversiones Privadas
en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos Locales para la Provincia de Lima" aprobado mediante
Decreto de Alcaldía N9 166 de 16 de diciembre del 2002. Varias otras municipalidades se han dotado también de su
propio régimen legal sobre la materia pero la mayor parte de las veces copiado de la legislación nacional, lo que hace
pensar en la inutilidad de su creación. Sin embargo las municipalidades pueden realizar convenios con PROINVERSION
para encargarle la realización de procesos de concesiones, caso en el cual se aplican las normas del TUO aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 059-96-PCM.
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normas que se aplican sobre una misma en recursos forestales en que los
materia 31 • Para promover la inversión contratos de concesión se suscriben
se requiere contar con un marco legal sobre la base de un formato de contrato
que otorgue certeza y seguridad jurídica aprobado administrativamente. La regla
al inversionista a la hora de evaluar la inversa se presenta en materia de
viabilidad y riesgos existentes al concesiones de servicios públicos, en que
momento de invertir y que no le genere todas las concesiones que otorga el
costos de transacción que encarezcan Estado se materializan en un contrato,
innecesariamente la operación o la con la singularidad que en el caso
desalienten. eléctrico las normas sectoriales
establecen que la concesión se
Recapitulando, el ordenamiento
materializa en un acto administrativo
jurídico peruano carece de un régimen
que luego puede formalizarse en un
unitario en materia de concesiones.
Predomina le legislación sectorial en contrato. Tratándose de infraestructura
pública, aunque la ley de la materia
concesiones de recursos naturales y de
define a la concesión como un acto
servicios públicos y aunque en el caso
administrativo, todas las concesiones se
de concesiones de infraestructura se
materializan en un contrato. La razón
manifiesta alguna tendencia hacia la
de la preferencia porque la concesión
concordancia e integración a nivel de la
se materialice o formalice en un contrato
legislación nacionaP 2 , sin embargo, la
estriba en la mayor seguridad jurídica
legislación dispersa sobre la materia,
que se estima generará para el
agravada por las normas que han dictado
inversionista determinar con precisión
algunas municipalidades para los
sus derechos y obligaciones en un
procesos de promoción de la inversión
documento que sea vinculante al Estado
privada en obras o servicios públicos de
en su carácter de concedente.
sus respectivas circunscripciones,
perjudica los objetivos propuestos. El otorgamiento de concesiones en
servicios de telecomunicaciones y
Las concesiones que se otorgan para
electricidad no siempre está precedido
la explotación de recursos naturales por
de un procedimiento público, compe-
regla general se materializan en actos
titivo, de selección de postores
administrativos que no se formalizan en
(licitación, concurso, etc.), porque la
contratos, a excepción de las concesiones
31
Nos referimos al citado TUO de las Normas con Rango de Ley que Regulan la entrega en concesión al sector privado de
las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos aprobado mediante Decreto Supremo No 059-96-PCM; el
Decreto Legislativo Nº 674 Ley de Promoción de la Inversión privada para las empresas del Estado; el Decreto Legisla-
tivo Nº 757 Ley marco para el c~cimiento de la inversión privada; el Decreto Legislativo Nº 662, Régimen de estabi-
lidad jurídica para la inversión extranjera; la Ley Nº 28059 Marco de promoción de la Inversión Descentralizada, los
dispositivos pertinentes anteriormente citados de las leyes orgánicas de regiones y de municipalidades, las leyes
modificatorias y complementarias de las citadas y sus respectivos reglamentos. El texto de las normas nacionales citadas
se puede revisar en: !Lttp;liwww.prainversion.gob.pe
32
Con la~ únicas excepciones de lá Ley Nº 27943 del Sistema Portuario Nacional y su Reglamento aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 003-2004-MTC que establecen algunas reglas especiales para los procesos de promoción de la
inversión privada en infraestructura portuaria y de la Ley Nº 27782 y su reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 001-2003-MINCETUR que tienen por objeto el desarrollo de proyectos de inversión privada en la activi-
dad turística en la zona del denominado Proyecto Playa Hermosa- Tumbes.
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33
Han trabajado el tema de los contratos-leyes: Diego ZEGARRA VALDIVIA. El contrato-ley. Los contratos de estabilidad
juridica. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1997; Antonio PINILLA CISNEROS. Los contratos- Ley en la legislación
peruana. Universidad de Lima. 1999; José Daniel AMADO y Luis MIRANDA. " La seguridad juridica en la contratación
con el Estado: el contrato-ley'. En: Themis. No 33, Lima; Osear TRELLES DE BELAÚNDE. "El contrato administrativo,
el contrato ley y los contratos de concesión de servicios públicos'. En Themis Nº 44, Lima, p. 237 y Jorge SANTISTEBAN
DE NO RIEGA_ Constitución, privatización y servicios públicos. El blindaje jurídico que protege a los contratos-ley en
el PenJ'. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2004, p. 577.
34
Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 005-2003-AI/TC de 3 de octubre del 2003 interpuesta por un
grupo de Congresistas de la República. El texto se puede revisar en: http://www,tcgob.pe/cgicbin!searchtout.cgi
35
Montos de inversión mínima establecidos por el artículo 2 de la Ley Nº 27342 de 1 de septiembre del 2000 que modifica
el artículo 11 º del Decreto Legislativo Nº 662 sobre requisitos de inversión.
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Las seguridades y garantías que el marco legal que denominamos general de los contratos - ley expresamente establece
comprende las siguientes materias: régimen tributario del impuesto a la renta; régimen de libre disponibilidad de
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Jorge Danós Ordóñez
divisas; derecho de libre remesa de utilidades, dividendos, capitales y otros ingresos; no discriminación; los regímenes de
contratación de trabajadores; los regímenes de promoción de exportaciones y en el caso específico de los contratos de
arrendamiento financiero la estabilidad total del régimen tributario.
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CDA
El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú
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En: "Tratado de Derecho Administrativd'. Tomo 1, Parte general, 4ta. Edición, Fundación de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 1997, p. XI-21.
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motiva esta tercera parte del_trabajo, que tivos (licitaciones, concursos, etc.) sujetos a
servirá para determinar el grado de presencia las reglas propias del ordenamiento
de elementos público- administrativos en los jurídico-administrativo, en cumplimiento
principales regímenes legales de la contratación del artículo 76º de la Constitución peruana
estatal, pese a que importantes componentes que dispone la obligación de las entidades
de los contratos del Estado puedan sujetarse estatales de sujetarse a los procedimientos
a reglas de derecho privado. administrativos de adjudicación que
establezcan las leyes respectivas, con la
3.1. Los contratos regulados por la ley
finalidad de asegurar la utilización eficaz de
de contrataciones y adquisiciones
los recursos públicos y de promover la libre
del estado.
concurrencia de los postores, s1n
La LCAE, que regula exclusivamente discriminación.
las adquisiciones de bienes y servicios,
Al respecto, la jurisprudencia del
suministro, consultoría y ejecución de obras
Tribunal Constitucional peruano ha
y cuyas normas son de aplicación por todas
interpretado y precisado los alcances del
las entidades del Estado, no recoge
precepto constitucional citado, otorgándole
un concepto especial de contrato adminis-
preponderancia a los aspectos públicos de
trativo que obligue a distinguir nítidamente
la contratación estatal sometida al régimen
entre contratos de derecho administrativo
de la LCAE. A continuación reseñaremos
y los contratos estatales "de derecho
los principales fundamentos de la sentencia
privado" sometidos a la rama del derecho
recaída en el proceso de inconstitu-
correspondiente. A diferencia de otros
cionalidad que fuera interpuesto contra la
ordenamientos, como el español, cuyas
Tercera Disposición Final de la Ley Nº 27635
leyes determinan en forma expresa que
que estableció para las entidades
modalidades contractuales son consideradas
administrativas de salud la obligación de
"administrativas" y cuales son "privadas", la
realizar las adquisiciones de sus
LCAE prescinde de realizar diferenciaciones
medicamentos mediante el mecanismo de
en función de las mencionadas categorías
la Bolsa de Productos 38 •
en beneficio de una regulación general de
la contratación estatal de adquisiciones y En opinión del Tribunal Constitu-
obras, en la que claramente se enfatiza la cional: "La contratación estatal tiene un
regulación de los procedimientos adminis- cariz singular que lo diferencia de cualquier
trativos que forman la voluntad de las acuerdo de voluntades entre particulares, ya
entidades administrativas para contratar y que al estar comprometidos recursos y
que permiten determinar al adjudicatario finalidades públicas resulta necesaria una
con el que se suscribirá el respectivo especial regulación que permita una
contrato (etapa precontractual). adecuada transparencia en las operaciones"
(FFJJ Nº 11).
En este punto conviene resaltar la
importancia de la regulación de la fase de Dice el citado órgano jurisdiccional,
adjudicación o IN FIERI que implica la que cumple las funciones de intérprete
realización de procedimientos administra- supremo de la Constitución, acerca del
38
Sentencia del Tribunal Constitucional EXP: Nº 020~2003~AI!TC de 17 de mayo del2004, cuyo texto se puede revisar en:
http://www.tc.gob.pe/cgi- bin/searchtout.cgi
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El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú
artículo 76º de la Constitución que: "La función Como se puede observar, el Tribunal
constitucional de esta disposición es Constitucional peruano enfatiza la
determinar y, a su vez, garantizar que las importancia de los principios que considera
contrataciones estatales se realicen subyacentes en el artículo 76º de la
necesariamente mediante un procedimiento Constitución para garantizar la transparen-
peculiar que asegure que los bienes, servicios cia e imparcialidad en las negociaciones y
u obras se obtengan de manera oportuna, adquisiciones del Estado. Dichos principios,
con la mejor oferta económica y técnica, y que han sido glosados en la sección anterior
respetando principios tales como la de este trabajo, están desarrollados en el
transparencia en las operaciones, la artículo 3º de la LCAE y despliegan sus
imparcialidad, la libre competencia y el efectos casi exclusivamente en la etapa
trato justo e igualitario a los potenciales precontractual o IN FIERI de la
proveedores. En conclusión, su objeto es contratación estatal, a través de los
lograr el mayor grado de eficiencia en las procedimientos administrativos de selec-
adquisiciones o enajenaciones efectuadas ción, cuya tramitación no se realiza en
por el Estado, sustentado en el activo rol ejercicio de una libertad contractual ni
de los principios antes señalados para evitar asumiendo el carácter de titular de ninguna
la corrupción y malversación de fondos autonomía de la voluntad propiamente
públicos" (FFJJ Nº 12). dicha, porque, como en el ejercicio de
Para el Tribunal Constitucional el cualquiera de sus otras potestades públicas,
precepto constitucional citado tiene como se encuentran positivamente vinculadas al
finalidad específica establecer la ordenamiento jurídico-administrativo
obligación de que en toda adquisición por respectivo 39 •
parte del Estado rijan los principios La sentencia del Tribunal Consti-
consagrados de manera implícita o que tucional glosada no deriva directamente del
subyacen en la Constitución, de (i) precepto constitucional citado, la existencia
eficiencia y transparencia en el manejo de de potestades exorbitantes tampoco, por lo
recursos; (ii) la imparcialidad y (iii) el trato que se le debe asignar necesariamente un
justo e igualitario frente a los postores, rol preponderante al Estado en las
con el objeto de resguardar el buen uso relaciones jurídicas derivadas de la
de los recursos públicos, para lo cual contratación administrativa para la
señala que "( ... ) no sólo basta un adquisición de bienes o servicios y la
procedimiento especial de adquisición, contratación de obras, lo cual obviamente
sino que, además, resulta necesario un no impide que la legislación de desarrollo,
rígido sistema de control y fiscalización, en atención al mayor o menor grado de
tanto a nivel de la propia entidad trascendencia que se les asigne a los fines
adquirente (control previo), como en el públicos en juego, pueda otorgar ciertas
máximo órgano de control, a cargo de la prerrogativas a favor de la Administración
Contraloría General de la República Pública dentro de una relación contractual,
(control posterior)" (FFJJ Nº 15). para que pueda incidir en el contenido de
N José Luis MARTÍNEZ- LÓPEZ MUÑIZ-, -''Naturaleza de los contratos públicos a la luz del derecho español, su fimdamento
y sus consecuenciaS", Op. Cit.., p. 857.
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Ideas tomadas de: Joaquín TORNOS MAS. ''Derechos y obHgaciones del concesionario y prerrogativas de la administración
concedente. (Art. 242° a 2449 y 249º a 252°)" En: Rafael GÓMEZ - FERRER MORANT. Comentarios a la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas. Tomo II: Thomson- Civitas. Madrid 2004. p. 1246.
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El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú
ejecución de los trabajos sin llegar al notablemente mayor que si fuera aplicada
extremo de resolver el contrato. Dicha sólo por la entidad administrativa
medida se justifica en la idea de que los contratante, porque impide que el
contratos administrativos deben ser contratista infractor pueda contratar con
cumplidos por el interés público que está en cualquier entidad del Estado por el plazo de
juego. La nota distintiva es que se sustituye la sanción.
al contratista por la propia entidad
El artículo 302º del Reglamento
administrativa contratante por cuenta y
establece un conjunto de criterios que
riesgo del contratista incumplidor. La
operan al momento que el Tribunal de
intervención económica no deja al
Contrataciones y Adquisiciones de
contratista al margen de su participación
CONSUCODE debe graduar la sanción a
contractual, incluyendo los derechos y
imponer, tomando en cuenta: la naturaleza
obligaciones correspondientes. Le
de la infracción, la intencionalidad del
corresponde al contratista afrontar la
infractor, el daño causado, la reiterancia,
totalidad de los mayores gastos y daños
etc., criterios que, de ser evaluados por el
que ocasiones la realización por parte de la
citado tribunal administrativo, podrían
Administración en forma directa de la obra.
disminuir la sanción a imponerse hasta
Sólo si el contratista rechaza la intervención
límites inferiores al mínimo fijado para cada
económica, el contrato de obra quedará
caso, cuando se considere que existen
resuelto.
circunstancias atenuantes de la responsa-
Otra prerrogativa de carácter bilidad del infractor.
indudablemente público que consagra el
régimen de la LCAE es la potestad para Terminado el recuento de elementos
aplicar sanciones administrativas como de carácter administrativo en la LCAE que
consecuencia del incumplimiento de sus regula el régimen de adquisiciones por parte
obligaciones por parte del contratista de las entidades administrativas en el Perú,
privado. Esta potestad sancionadora sobre que ha permitido apreciar como es que a
el contratista en falta no está conferida a pesar que la citada la ley no efectúa
todas las entidades administrativas distinción entre contratos administrativos
contratantes, sino concentrada en el Tribu- y contratos estatales de derecho privado, se
nal de Contrataciones y Adquisiciones que ha podido comprobar que existen algunas
forma parte de CONSUCODE, lo que prerrogativas otorgadas a las entidades
permite mejorar el nivel de predictibilidad estatales que pueden incidir durante el
en la interpretación y aplicación del régimen desarrollo de la relación contractual, y no
legal pertinente (Art. 294º). sólo en la etapa precontractual donde es
claro que rige exclusivamente el derecho
La sanción prevista para los
público, es importante recordar que todas
infractores es la de inhabilitación para
las controversias que se susciten durante la
contratar con el Estado por un período de
ejecución de los contratos de adquisición
entre tres (03) meses y dos (02) años, según
por el Estado por expreso mandato legal se
la gravedad de la infracción. Como se puede
deben dilucidar en vía arbitral.
apreciar, la sanción administrativa aplicable
al contratista que incurre en infracción A diferencia de otros países en los
derivada del incumplimiento injustificado cuales las veces que se han resuelto
de sus obligaciones tiene un alcance controversias entre el Estado y los
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particulares, con los que mantiene vínculo que generalmente se expresan en actos
contractual, la jurisprudencia de instancias administrativos y sólo en algunos casos
especializadas del Poder judicial en la disciplina se formalizan en contratos. La razón de
administrativa han reforzado, o incluso la preferencia por la formalización
generado, la propia doctrina de la sustantividad contractual de la concesión versus las
del contrato administrativo versus el contrato concesiones que sólo se materializan en
privado del Estado, en el Perú la LCAE, a fin un acto administrativo la encontremos en
de evitar que en caso de conflictos las partes la afirmación del profesor español José
se perjudiquen por la tradicional lentitud en Luis Meilán Gil según el cual: "La
resolver controversias por parte del Poder Administración ha tenido a lo largo de la
Judicial, ha preferido que dichas controversias historia una posición más fuerte frente al
generadas durante la fase contractual se particular cuando utiliza el acto que
discutan mediante un proceso arbitral que se cuando acude al contrato. Cuenta en
regula por las reglas de la LCAE y su aquel caso con mayo ámbito de libertad,
reglamento y supletoriamente por la Ley aunque esté sometida al principio de
General de Arbitraje. legalidad y deba respetar los derechos de
los particulares".
La experiencia ha demostrado que
la remisión de la solución de las En nuestro ordenamiento se ha
controversias contractuales a la vía arbitral preferido la formalización de las
que realiza la LCAE potencia los elementos concesiones para la prestación de servicios
privados de los respectivos contratos, públicos mediante un contrato porque se
porque el arbitraje es un proceso que no se considera que otorga en mayor medida
sujeta a las singularidades del proceso fuerza vinculante a los compromisos
contencioso administrativo, porque en la asumidos por la entidad estatal concedente
composición de los respectivos tribunales con el particular ca-contratante.
arbitrales predominan los especialistas en A diferencia del régimen de
derecho privado y los laudos que se emiten adquisiciones del Estado, por regla general
por mandato legal tienen carácter reservado no siempre se realiza un procedimiento
por lo que no generan jurisprudencia que administrativo de selección para otorgar
pueda servir de referencia para otros casos. concesiones en servicios públicos. Se
3.2. Los contratos de concesión de convoca a un procedimiento de adjudica-
servicios públicos. ción en los casos en que la prestación del
servicio implica la necesidad de utilizar un
Como se ha podido observar en las bien de dominio público o recurso natural
secciones anteriores de este trabajo, las escaso 41 , como sucede con las bandas de
concesiones para la prestación de servicios telefonía móvil, o cuando el servicio público
públicos, por regla general, se materializan se presta en condiciones poco competitivas
en contratos, a diferencia de las concesiones o de monopolio natural, como sucede con
para la explotación de recursos naturales las concesiones del servicio público de
41
Los Lineamientos de política de apertura del mercado de telecomunicaciones en el Perú aprobados mediante Decreto
Supremo No 020-98-MTC de 4 de agosto de 1998, establecen que la política de acceso debe: "Utilizar mecanismos
competitivos (subastas o concursos) para la asignación del espectro, cuando la disponibilidad de frecuencias limita el
número de operadores de un servicio y haya mas demanda que oferta del espectro" (20.c).
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Jorge Danós Ordói'íez
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Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 005-2003-AI/TC de 3 de octubre de 2003, citada en el pié de página
Nº 32.
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'·'Hemos podido revisar dos experiencias: La resolución de Consejo Directivo No 033-2005-CD-OSITRAN de 4 de julio del
2005 contestando el pedido de interpretación solicitado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para
interpretar determinadas cláusulas del contrato de concesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez Lima Callao,
y la resolución Nº 034-2005-CD-OSITRAN también de 4 de julio del2005, publicada en el Diario Oficial El Peruano de
7 de julio del 2005, que resuelve un pedido de interpretación formulado por el propio concesionario del aeropuerto
antes citado respecto de su contrato de concesión. Mediante AcuC'rdo No 494-144-CD-OSJTRAN de 23 de junio del
2004, la citada entidad a probado los "Lineamientos para la interpretación, modificación y reconversión de contratos de
concesión". Puede revisarse en: ht t p://www.ositr:m.gob.pe
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REvisTA nF o~:REcHo AnMJNISTRATJvo
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El acceso a facilidades esenciales ha sido regulado por el "Reglamento Marco de acceso a la Infraestructura de Transporte
de Uso Público" aprobado por Resolución de Presidencia del Consejo Directivo Nº 014~2003~CD/OSITRAN de 23 de
septiembre del 2003 y publicado en el Diario Oficial El Peruano de 25 de septiembre del 2003.
45
Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE: El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del
Código Civil. Volumen XI, p. 367.
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El Régimen de los Comratos Estatales en el Perú
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