Carta Magna (Inglaterra 1215)
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LlZ TEREZA PALACIOS ESTEBAN En todas las sociedades post modernas se cuentan con
SECRETA Rl A Universidades, influyendo su nivel de integración social -en mayor
o menor medida- en el desarrollo de esas comunidades, hecho real
SHERLY CHRIS CHUMBIMUNI AGUILAR que reiteradamente pretende ser ignorado en la mayoría de países
TESORERA latinoamericanos. Generándose una serie de conflictos políticos,
como resultado de la desmedida desigualdad socioeconómica,
creando inseguridad en las diversas relaciones jurídicas.
democracia que supere el enfoque individual compatibilizándolo con LA CARTA MAGNA DE 1215
el plano social, logrando la plena vigencia de los Derechos Humanos.
Mg. ROdolf? José Espinoza Zevallos La Carta Magna del pueblo inglés suscrita en 1215, por el Rey
Director-fundador de la Revista. Juan ante la presión de los barones y demás miembros de la nobleza,
reconoce una serie de privilegios, derechos y libertades individuales,
la 9 l'
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limitando el poder del soberano. Conquista de facultades libertarias quien inicialmente fue desheredado -de allí que se le denominaba
que sin lugar a dudas es el punto de inicio del constitucionalismo "Sin Tierra"-, como no era aceptado por los barones ingleses (por
liberal, ya que se trata del primer instrumento que es reconocido de las multas e impuestos que fueron obligados a pagarle, luego de su
manera unánime por los diversos tratadistas como referencia inicial derrota de Bouvines en Francia), fue condicionado en su asunción
al fenómeno de los derechos humanos. al poder a la firma de la Carta Magna que partía de la anterior Carta
que había suscrito el Rey Enrique 1, pero había sido mejorada,
I
11. Antecedentes imponiéndose más límites al poder del rey.
El rey Guillermo 1, conocido con el apelativo de "El
Conquistador", era Duque de Normandía, a la muerte de su primo Documento donde además, se condicionaba a la creación
Eduardo 111denominado como "El Confesor", tras asediar Londres de un sistema parlamentario compuesto por nobles y alto clero, que
y derrotar en la batalla de Hasting al usurpador del trono Harold II lamentablemente no se implementó una verdadera democratización
(Conde de Wessex), y luego, incluso imponerse a los condes del hasta 1165, cuando se incorporan dos representantes por ciudad,
reino, logró coronarse rey de Inglaterra el 25 de diciembre de 1066, poniendo fin de este modo el ejercicio exclusivo del clero y la nobleza,
para ello fijo derechos fiscales por traspaso de propiedades, desarmó conformándose dos cámaras, de un lado, de los Lores o nobles, y de
a las ciudades, construyo castillos, acantonó tropas reales, y reforzó otro los Comunes o representantes de las ciudades o pueblo.
los poderes de la Iglesia para lograr su apoyo. Situación que con
el tiempo carcomió las bases del absolutismo, puesto que el Papa 111. Aprobación
Pascualll no le reconoció el derecho de envestiduras del emperador Después de la muerte de Ricardo I en 1199, lo sucedió
al sucesor Enrique 1,situación que fue aprovechado por los feudos, su hermano Juan sin Tierra, enemigo del rey de Francia Felipe
quienes condicionaron su vasallaje y la asunción al trono, a la firma Augusto, quien lo derrotó en la batalla de Bouvines en 1214, y como
de una Carta en la que se comprometía a respetar los bienes de los consecuencia perdió sus posesiones de Normandía y Anjou, frente a
nobles y la Iglesia, frenando así los súbditos el ejercicio del poder esta difícil situación, con la finalidad de reconquistar dichos territorios
absoluto. Constituyéndose así dicho documento o Carta, en el primer trato de imponer un impuesto para pertrechar sus tropas, pero como
precedente a la Gran Carta de la Libertad de 1215, configurándose reacción encontró una fuerte resistencia de parte de los señores
como un importante hito histórico para el avance de las conquistas eclesiásticos, los nobles, los burgos y las comunas. Esta coalición
jurídicas que limitaban las excesivas prerrogativas monárquicas. encabezada por el arzobispo Langton de Cartebury, le hizo conocer
su oposición a tal pretensión, pero el rey la desoyó, y los coaligados
Es así que años después, Enrique- ll, se enfrentó a la constituyeron el "Ejercito de Dios y de su Santa Iglesia", entrando en
Iglesia, dándose una decadencia de la autoridad real, hecho que se Londres el 24 de mayo de 1215, el 9 de junio lo obligaron a firmar un
agravó por la revueltas de sus hijos sobrevivientes en su contra a documento en el que constaban sus reclamos.'
partir de 1189, encabezado por Ricardo a quien se le había unido
Juan, situación que conllevo a que como gratitud Ricardo una vez
coronado rey le concedió a Juan tierras y títulos. Posteriormente, su I PIORA, Juan Carlos. "Libertad de conciencia, libertad religiosa, libertad de culto y tolerancia en el con-
texto de los derechos humanos." Enfoques, enero-diciembre, año 2002/vol. 14, número 001, Universidad
hijo Ricardo I "Corazón de León" fue vencido en la Tercera Cruzada,
inicialmente situación que conllevó a que su hijo sucesor Juan, Adventista del Plata, Buenos Aires, p. 43.
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Imponiendo de esta manera el Alto Clero y los Barones sus bailios y vasallos, salud."
ingleses, la Carta Magna Libertatum, donde el rey Juan Sin Tierra
reconoce un conjunto de garantías individuales para los nobles A continuación en el segundo párrafo se señala que:
ingleses, procediendo a la suscripción definitiva el 15 de junio de "Todos que ante Dios, para bien de nuestra alma y la de nuestros
1215, poniendo fin a la reiterada presión de los súbditos, quienes antepasados y herederos, en loor a Dios y para mayor gloria de la
habían jurado ir a la guerra contra el rey en caso de persistir su Santa Iglesia, y la mejor ordenación de nuestro Reino, por el consejo
negativa ya que se habían negado mantener su fidelidad. de nuestros reverendos padres Esteban, arzobispo de Canterbury,
primado de toda Inglaterra y el cardenal de la Santa Iglesia Romana:
Tiempo después, como señala Pablo KUMMETZ, el rey Juan, Enrique, Arzobispo de Dublin; Guillermo, obispo de Londres; Pedro,
para desembarazarse de la Carta Magna, la envió al Papa una carta, obispo de Winchester; Jocelino, obispo de Bath y Glastonury; Hugo,
diciendo que la había aceptado por la fuerza, por lo que indignado, el obispo de Lincoln; Walter, obispo de Coventry: Benedicto, obispo
sumo pontífice la declaró sin valor y escribió a los barones diciendo de Rochester: Maestro Pandolfo, subdiacono y miembro de la casa
que la actitud era vergonzosa e injusta, ya que intentaban destronar papal Hermano Aimerico, maestre de los caballeros templarios en
a un rey que había tomado la cruz y la protección de la Santa Sede. Inglaterra Guillermo Marshall, conde Pembroke Guillermo, conde
Salisbury: Guillermo, conde de Warren Guillermo, conde Arundel;
Desligado ya del juramento, el rey Juan mando venir de Alan de Gallowway, condestable de Escocia; Warin Fitz Gerald,
Francia mercenarios de caballería y ballesteros que se encargaron Pedro Fitz Herbert, Huberto de Burgh, senescal del Poitou, Hugo
de saquear los pueblos ingleses; por lo que los barones resolvieron de Neville, Mateo Fitz Herbert, Tomas Basset, Alan Basset, Felipe
desconocerlo como rey y eligieron Luis, hijo del monarca de Francia Daubeny, Roberto de Roppeley, Juan Marshall, Juan Fitz Hugo y
y esposo de la sobrina de Juan como nuevo soberano, quien fue otros leales vasallos:"
recibo en Londres y cuando se disponía a conquistar Inglaterra en
1216 muere el rey Juan, variando de este modo la situación, ya que A continuación se establecen 63 apartados conteniendo
no existía razón para apoyar a un rey extranjero, aceptando como diversas exigencias y libertades: 1. Libertad de credo; 2. Derecho a
rey al hijo de Juan, Enrique 111, quien al asumir la mayoría de edad en la herencia; 3. Exoneración de tributos; 4. Albaceas o administración
1225, lo obligaron a ratificar la suscripción de la Carta Magna o Carta y compensación por daños; 5. Fin y límites de la tutela; 6. Derecho al
de las Libertades del pueblo inglés. matrimonio; 7. Protección de la cónyuge superstite; 8. Derecho de la
viuda a contraer nuevas nupcias; 9. Derecho de excusión de bienes y
IV. Estructura fiadores; 10. Límite al pago de la acreencia; 11. Prioridad y prelación
La Magna Carta del 15 de junio de 1215, empieza con un del pago de acreencia; 12. Derecho a recibir auxilio y ayudas; 13.
preámbulo que consta de dos párrafos, donde ~I rey invoca a Dios Derechos a libertades y franquicias; 14. Derecho de convocatoria; 15.
y luego los primados y vasallos; en la primera parte se dice: "Juan, Límites para la imposición de ayudas; 16. Límites a la prestación de
por gracia de Dios rey de Inglaterra, señor (Lord) de Irlanda, duque servicios; 17. Principio de Juez Natural; 18. Límites de la competencia
de Normandia y Aquitania y conde de Anjou, a sus arzobispos, jurisdiccional; 19. Conformación de jurados populares; 20. Principio
obispos, abades, condes, barones, jueces, gobernadores forestales de proporcionalidad y no confiscatoriedad; 21. Determinación de las
(foresters), corregidores (sheriffs), mayordomos (stewards) y a todos multas por sus pares y de manera proporcional; 22. Limitaciones
a las multas; 23. Limitación de cargas para la ejecución de obras
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públicas; 24. Competencia jurisdiccional exclusiva; 25. Derecho a la que todo esto se observara de buena fe y sin engaño alguno, de
rente; 26. Derecho a embargo; 27. Sucesión intestada; 28. Obligación los cuales son testigos las personas antedichas y muchas otras.
de cancelación inmediato de valor de compra; 29. Servicio militar Dado de nuestro puño y letra en el prado que se llama Runnymede,
obligatorio; 30. No confiscatoriedad de bienes; 31. Respeto de entre Windsor y Staines, el día decimoquinto del mes de junio del
propiedad sobre bienes muebles; 32. Límite al derecho de retención decimoséptimo año de nuestro reynado. (Suscripciones o firmas).
de bienes del condenado; 33. Libre tránsito; y 34. Jurisdicción Y
competencia. Los mismos que han sido analizados en la anterior v. Importancia
edición de la revista, constituyéndose en una suerte de primera parte La Carta Magna consagra la libertad personal, algunas
del análisis de la Carta Magna de 1215. garantías individuales y ciertas limitaciones al establecimiento
de las cargas tributarias, además procedimientos concretos para
En esta oportunidad se a4'lalizan las siguientes garantías asegurar la observancia de estos derechos, los que llegan hasta
y principios que se proyectan hasta la actualidad, obviamente el establecimientos de una especie de comisión fiscalizadora
que ahora por su desarrollo y evolución mantienen su vigencia de compuesta de 25 varones del reino, quienes controlan el ejercicio
una manera más amplia: 35. Regulación de pesos y medidas; 36. del poder por parte del rey. Si se produjere cualquiera infracción a
Gratuidad en la administración de justicia; 37. Alquiler de tierras; la paz, a las libertades y a la seguridad y éstas no fueren reparadas
38. Presunción de inocencia; 39. Garantía de la libertad o habeas oportunamente, los barones podían embargar los castillos, bienes
corpus; 40. Libertad de tránsito; 41. Libre comercio; 42. Libertad de y posesiones reales y adoptar las medidas necesarias para reparar
tránsito; 43. Expropiación de terrenos; 44. Derecho al Juez natural; satisfactoriamente el agravio. Puesto que ésta cédula imponía la
45. El ingreso a la carrera administrativa; 46. Derecho de patronato; obligación de respetar los fueros e inmunidades de la iglesia y de los
47. Inviolabilidad de la propiedad y los bienes de dominio del nobles, limitando las posibilidades de la conducta arbitraria del rey.
Estado; 48. Tutela de los recursos naturales; 49. Prohibición de la
restricción de la libertad personal; 50. Proscripción de nepotismo; 51. lnicialrnente, la Carta Magna de Inglaterra suscrita el 15 de
Expatriación y expulsión; 52. Respeto del derecho de propiedad; 53. junio de 1215 otorgó derechos a la nobleza inglesa, poniendo fin
Reinvindicación; 54. Libertad e igualdad; 55. Derecho de repetición a los abusos y arbitrariedades del rey Juan, pero años después,
por tributo injusto; 56. Derecho a dirimir; 57. Derecho a desistimiento; esta conquista se extendió a todos los súbditos, concretándose la
58. Derechos de rehenes y cartas de garantías; 59. Devolución y ciudadanía a partir de la protección de libertades, instauración del
restitución de derechos de rehenes; 60. Cumplimiento de franquicias régimen parlamentario así como la participación democrática a
y libertades; 61. Invocación y compromiso de fiel cumplimiento partir de la posibilidad de elegir y ser elegido para tal representación
de los derechos y concesiones específicas; 62. Condonaciones popular.
y perdones; y termina, con la siguiente conclusión: 63. (último
párrafo) En consecuencia es nuestro real deseo y nuestra real orden Siendo uno de los grandes aportes para el mundo jurídico de
que la Iglesia de Inglaterra sea libre y que to'tlos los hombres en la humanidad el establecimiento del mecanismo procesal del habeas
nuestro Reino tengan y guarden todas estas libertades, derechos corpus para garantizar la libertad motora del individuo, evitándose
y concesiones legítima y pacíficamente en su totalidad e integridad así las detenciones y encarcelamientos arbitrarios por parte del rey.
para si mismos y para sus herederos, en cualesquiera asuntos y
lugares y para siempre. Tanto Nos como los barones hemos jurado
114 -, 15 I
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"1
del rey puede ser limitado por una concesión escrita. Y está considerada
2 PACHECO, Máximo G. "Los Derechos Fundamentales de la Persona". En serie: Estudios de Derechos
Humanos. T. ll. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. pp. 75 Y 76. como la base de las libertades constitucionales en Inglaterra.
edición.
ellas, lo que sólo es factible si tienen peso, volumen y
tangibilidad; es decir si son corporales.
Editorial Heliasta, pp, 451 0
Ibid, pp, 594.
DICCIONARIO ENCICLOPEDIA OCEANO - VOLUMEN 7, edición 1991. Grupo Editorial Océano, pp, 594.
2 Las mercancías se pesan y miden, lo que vuelve a
DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO OCEANO, edición 1998. Grupo Editorial océano, pp, 1250. suponer que un concepto de entidad material.
lbid, pp, 1040, 1041 11) MOVILIDAD. Son cosas muebles por su naturaleza los
2 lbid, pp, 594.
3 DICCIONARIO ENCICLOPEDIA OCEANO - VOLUMEN 7, edición 1991. Grupo Editorial Océano, pp, 594. cuerpos que pueden trasladarse de un lugar a otro, ya se
4 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO OCEANO, edición 1998. Grupo Editorial océano, pp, 1250.
118 -
5 Ibid, pp, 1040, 1041.
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muevan por sí mismos, ya por efecto exterior. Ahora bien: 3.1.4. MERCADERíAS
1° La compraventa de inmuebles se contrapone a la de Son aquellas especies que constituyen los bienes de
muebles o mercancías. cambio que tiene la empresa, ya sea por la compra o fabricación.
2° Las mercancías son objeto de remisión, lo que supone su La existencia de estos bienes que posee la empresa está sujeto
transporte. a un control y una valoración debidamente actualizado.'
3° Las mercancías son objeto de transporte mercantil.
11I) SUSCEPTIBLES DE TRÁFICO. Las mercancías 3.2. TEORíAS RESPECTOA LA LEGITIMACiÓN DEL CONSUMIDOR
pueden ser compradas ya que son objeto del contrato PARA ACTUAR FRENTE A LOS EMPRESARIOS
de compraventa, aun cuando no todos los contratos DESLEALES.
de compraventa mercantil recaigan sobre mercancías.
Aquellas cosas que legalmente están excluidas de la 3.2.1. TEORíA DEL PROPÓSITO DE LA NORMA VIOLADA
circulación no son mercancías; así ocurre con las cosas Según esta teoría las normas se pueden accionar sólo
de comercio prohibido como los cadáveres. En cambio por los sujetos cuyos intereses están directamente protegidos
sí van a ser mercancías aquellas cosas que tienen una por aquellas normas, la legitimación para actuar de los
capacidad de cambio circulatorio, aunque sea limitada, consumidores debería ser negada.
en tanto que no haya sido suspendida por completo, así
como aquellas que sólo entran en circulación y cambio 3.2.2. TESIS QUE EXCLUYE LA TUTELA DIRECTA DE LOS
con permiso de una persona (el autor; el inventor) o que CONSUMIDORES
solamente pueden ser vendidas a ciertas personas. Esta concepción es acogida por una consolidada
IV) PERTENENCIA ACTUAL A LA CIRCULACiÓN tendencia doctrinal y por la jurisprudencia corriente. De hecho
MERCANTIL. "Al criterio fundado en la nota física ( cosa la acción para la declaración de ilicitud de la práctica de
corporal, cosa mueble) y en la nota jurídica (susceptible competencia debe presentar tres presupuestos:
de tráfico), se une inexcusablemente la nota de la función a. Los sujetos contendientes deben revestir la calidad de
\
actual (momentánea) que cumple la cosa en cuestión. empresarios.
En ese sentido, es exacta la opinión que afirma que la b. Los contendientes deben estar en una relación de
distinción entre cosa y mercadería es más de forma que competencia.
de sustancia, porque la palabra mercadería sirve sólo c. Los dos presupuestos deben subsistir contextualmente para
para poner de manifiesto un especial destino de la cosa ambos.
al comercio, es decir, el valor en cambio de la cosa, en No revistiendo la calidad de empresarios, y no estando
contraposición al valor de uso" (CARRIGUES). "Un mismo en competencia con otros empresarios, los consumidores no
objeto es cosa en manos de una persona y mercancía en están, por lo tanto, sobre la base de ese esquema, legitimados
manos de otra, con sólo que la una lo haya adquirido, o para actuar ex arto 2598 cód. civ. contra el empresario desleal.
por obra de su industria o con ánimo de consumidor y la Sin embargo, este esquema rígido ha estado de modo
otra lo haya adquirido para especular con su reventa o
501-504.
locación" (VIDARI)6
--..,....----:- 7 SALVADOR CLAUDIO, Eugenio: "Elementos de Contabilidad General _ Tomo 1I", 3' edición. Editorial
6 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquin: "Curso de Derecho Mercantil", edición 2004. editorial Porrúa, pp, Sudamerica S. A. pp, 127.
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variado reelaborado por la doctrina, que ha intentado modificar A partir de los años cincuenta del siglo pasado en adelante, la
la perspectiva tradicional. De esta manera, se ha precisado, doctrina ha tratado de modificar el planteamiento normativo del
que de la lectura de las normas se puede inferir el principio de Código Civil para hacer más acorde a los tiempos la regulación
la legitimación para actuar también para sujetos que, aún no de los mercados.
revistiendo la calidad de empresarios comerciales, están en
una relación de competencia entre sí, y pretendan hacer cesar 3.3. TEORíAS ECONÓMICAS REFERENTE A LOS
las prácticas desleales. Del mismo modo se ha propuesto la INTERESES DE LOS CONSUMIDORES
aplicación del artículo 2598 y siguientes también en la hipótesis
en las cuales no existe una verdadera y propia relación 3.3.1. DOCTRINA SMITHIANA
de competencia, como sucede en las relaciones entre los La doctrina observa que corresponde a Adam Smith
fabricantes y comerciantes al por mayor, o entre comerciantes haber teorizado la necesidad de un mercado libre, dirigido a
, al por mayor y minoristas, o entre empresas que operan en favorecer la .competencia, porque las fuerzas que se liberan
sectores diferentes de la producción. Y, se ha admitido que requieren a los productores para tomar posición de la demanda
una práctica de competencia desleal puede ser realizada de los consumidores; sino se adecuaran a tal demanda, serán
por el empresario no en primera persona sino a través de eliminados del mercado; de aquí la asignación eficiente de los
intermediarios como dependientes, empresa; vinculadas, entre productos y servicios. La concepción smithiana ha sido después.
otras. También se ha subrayado el hecho que el daño frente corregida por la teoría de los precios.
al cual se pretende reaccionar no es un daño efectivamente
ocasionado, sino puede bien ser un simple peligro de daño. Sin 3.3.2. TEORíA DE LOS PRECIOS
embargo, es claro que no todo daño o todo peligro de daño Concepción elaborada por Marshall, en la que se
pueden ser relevantes, sino solo un cierto de tipo de daño o de demuestra que .desde el punto de vista del consumidor el
peligro, que es aquél que se puede verificar en el ámbito de una mercado oligopólico o monopólico falsea la determinación de
relación de competencia, y que incide sobre la actividad de un los precios. Lo que puede ser cierto para los bienes y servicios
competidor. diferentes 'de aquellos de primera necesidad: los bienes y los
Esta tesis parte de la premisa que no toda disciplina servicios de monopolio estatal deben ser distribuidos a precios
de la competencia desleal es ordenada con el propósito de más convenientes para los consumidores.
proteger los intereses corporativos de los empresarios; y
que algunas normas fundamentales están dirigidas a tutelar 3.3.3. TEORíA DE SECOND BEST
intereses diferentes. Señala que para realizar un equilibrio de competencia
El empleo del arto 100 del Código Procesal Civil que a gran escala se deberían encontrar los presupuestos de la
establece la necesidad de un interés para actuar a quien propone competencia perfecta en todo mercado; no siendo posible ello,
accionar en juicio para la defensa de los propios derechos se debe elegir la mejor entre las posibles alternativas.
se prestaría, siempre según la tesis en mención, a conferir
al consumidor, o a grupos y asociaciones de consumidores,
3.3.4. TEORíA WORKABLE
el poder de demandar directamente en juicio al empresario
Un mercado de competencia imperfecto no perjudica el
desleal.
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logro de un régimen funcional. Además se considera que las Uno de los aspectos innovadores en la Constitución
mismas iniciativas de los empresarios particulares dirigidas a actual es la declaración de que el Estado defiende los intereses
practicar precios predatorios sean solamente aparentemente de los consumidores y usuarios. Así, el texto completo del
favorables a los consumidores, los cuales remitirán un beneficio artículo 650 establece: "El Estado defiende el interés de los
inmediato, pero después estarían expuestos a los abusos del consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a
predador que, eliminados los competidores, sería dominus de la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a
un mercado oligopólico o monopólico. su disposición en el mercado.
Así mismo vela, en particular, por la salud y la seguridad
3.3.5. TEORíA MARKET FAILURE de la población".
Según esta concepción el mercado salvaje en cuanto
La decidida defensa de los consumidores y usuarios, asumida
tal es fallido y que el mercado no puede ser dejado a sí mismo,
por la Constitución, es explicada por Carlos Torres y Torres Lara,
es decir, a los especuladores: el mercado debe ser guiado y
señalando, en primer lugar, la constitución vigente traslada el
las fuerzas en perjuicio a los consumidores encauzados; la
control económico más hacia la defensa del consumidor, ya
eficiencia económica se obtiene no dejando libres las fuerzas,
que el centro del Derecho Empresarial, deja de ser la empresa
sino guiándolas con mano ligera. 8
misma, para trasladarse a la relación "empresa-consumidor", que
es donde el Estado ahora puede jugar un papel más objetivo. "
IV. MARCO LEGAL
El artículo 650 de la Constitución expone al Estado un
4.1. CONCORDANCIA INTERNA
deber especial de protección a los consumidores y usuarios, en
~ CARTA MAGNA DE INGLATERRA DE 1215
Parágrafo 410 Libre Comercio. razón a que estos devienen en el fin de toda actividad económica,
Todos los mercaderes podrán entrar en Inglaterra y salir de ella es decir, con ello se cierra el círculo económico satisfaciendo su
sin sufrir daño y sin temor, y podrán permanecer en el reino y bienestar, a través de la utilización de una fama de productos y
viajar dentro de él, por vía terrestre o acuática, para el ejercicio servicios ..
del comercio, y libres de toda exacción ilegal, con arreglo a Los antecedentes de los derechos de los consumidores y
los usos antiguos y legítimos. Sin embargo, no se aplicará lo usuarios se sitúan a comienzos del siglo pasado en los Estado
anterior en época de guerra a los mercaderes de un territorio Unidos, Inglaterra y Francia.
que este en guerra con nosotros 9
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no para suprimir sino, por el contrario, para asegurar la economía a un proceso de amparo presentado por los representantes de
de mercado, para que funcionen las reglas de ésta, para cerrar dos discotecas de Huancayo contra la Ordenanza Municipal
el paso al monopolio, para que reine la más libre competencia. 039-MPH-CM del 29 marzo de 2001, expedida por la comuna de
Entonces, en virtud de la misma competencia, al consumidor se esta localidad, mediante la cual se prohíbe la venta y consumo
le ofrece mejor producto posible al mejor precio posible. 13 de licor en los bares, video pubs, discotecas, clubes nocturnos
Artículo 59°. El estado estimula la creación de riqueza y desde las 00.00 horas del Viernes Santo hasta las 6.00 horas del
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa comercio Sábado Santo.
e industria. En la demanda de amparo, se argumentaba que el
Al respecto la libertad de comercio es la facultad de poder dispositivo legal municipal anteriormente señalado violaba los
elegir y obrar en la organización y producción de una actividad derechos a la libertad de trabajo, la libertad de empresa y la
ligada al intercambio de mercaderías o servicios para satisfacer libertad de conciencia y religión, pues "pretende anteponer los
la demanda de los consumidores o usuarios. dogmas y costumbres de la Iglesia Católica sobre todas las
~ CÓDIGO PENAL: ART. 168. personas, creyentes o no"
~ D. LEGISLATIVO: N° 662. El TC declaró infundada la demanda, al considerar que
~ D. LEGISLATIVO: N° 757. en la cuestionada Ordenanza Municipal no se mencionaba que
~ D. SUPREMO: N° 006-2009-PCM, "Ley de Protección al la prohibición de venta e ingesta de bebidas alcohólicas durante
Consumidor". Semana Santa estaba motivada por costumbres religiosas, sino
que tenía por finalidad defender el orden público.
4.3. CONCORDANCIA INTERNACIONALES En consecuencia, los argumentos anteriormente
~ Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 23. transcritos, debería ser tenida en cuenta al momento de resolverse
~ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Arts. los cuestionamientos que podrían estarse presentando contra las
6,8,3. Ordenanzas Municipales que establecen prohibiciones similares
~ Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales a las de la Municipalidad de Huánuco, a fin de establecer la
y Culturales: Art. 7. constitucionalidad o no de las mismas.
~ Convenio N° 29 de la Organización Internacional del
Trabajo sobre Trabajo Forzoso u Obligatorio: Art. 1.14 VI. COMENTARIO
Concluyendo brevemente el tema sobre el empleo de
12 GARCÍA TOMA, Víctor: "Los Derechos Fundamentales en el Perú", l° edición. Editorial Jurista, pp, 600. normas de regulación y uniformidad de la actividad mercantil,
13 CHIRfNOS SOTO, Enrique: "La Constitución: Lectura y Comercio", 5° edición 2006. Editorial Rodhas, pp,
se debe subrayar el hecho que escasas son las garantías de
147.
14 A. Sar, Ornar. Op. cit., 283.
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tutela de los consumidores; y tal tutela, en realidad es más del caso particular.
ficticia que real. Aún son actuales las valoraciones de quien, Quienquiera que haya lerdo la Carta Magna, se habrá
haciendo un comentario de la ley alemana sobre la competencia quedado sorprendido de lo poco que encontró allí. Porque en
desleal introducida en 1909 Gesetz gegen den unlauteren la Carta Magna· no hay el esquema de una Constitución o de
WeUbewerb tenía forma de observar que "la tutela del público de un sistema de gobierno. En realidad se trata de un misceláneo
consumidores por cuanto concierne sus intereses no constituye de normas de la más diversa índole y significación y sólo unas
el propósito directo de una ley contra los actos de competencia pocas tratan de asuntos que hoy se consideran propios del
desleal, si bien en las normas que en las recíprocas relaciones Derecho Constitucional, lo que hay es una enumeración, prolija y
de los empresarios están destinadas a fortalecer la confianza bastante desordenada de los derechos de los participantes en las
se encuentran indirectamente también los intereses de sus relaciones de autoridad, sometimiento diversas y desigualdades
compradores". Y de manera más incisiva también, un ilustre que son típicas del feudalismo.
estudioso de la disciplina de la competencia, Callman, había
precisado que el rol reservado por las normas de competencia a
los consumidores es, simplemente aquél del "terreno sobre el cual
los competidores se encuentran", y el público no es otra cosa sino
"el instrumento que el productor industrial toca".
No obstante, estas afirmaciones podrían parecer
excesivas, si se considera la tendencia que se ha desarrollado en
casi todos los ordenamientos de las sociedades de capitalismo
maduro de proponer una disciplina antitrust y una disciplina de las
relaciones de competencia con normas directamente dirigidas a
tutelar a los consumidores.
Pero no es así. Porque gran parte de la legislación está
dirigida a la tutela de los intereses empresariales.
Esto no significa, que en algunas experiencias no
se hayan puesto a punto instrumentos estatales de protección
de los consumidores, que realizan un control de las prácticas
comerciales con particular cuidado en la tutela del público. Sin
embargo el otorgamiento a los consumidores de la legitimación
para actuar frente a los empresarios no parece llevar a resultados
completamente positivos. En Suiza, por ejemplo, no ha conseguido
ningún significado práctico, pues el consumidor se encuentra
frente a los gigantes de la industria y el comercio bastante privado
de ayuda y piensa únicamente en obtener la indemnización de los
daños por éste sufridos de manera que el remedio no va más allá
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LA GRATUIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA jurisdiccionales, no pueden cobrar a los interesados por la actividad que
desarrollan. "1
La actividad de administrar justicia es un servicio público indispensable
para la consecución de la paz social. Consecuentemente, el acceso a
ese servicio de la búsqueda de justicia debe ser gratuito. Es decir, los
Parágrafo N° 36°
derechos de acción y contradicción procesal no deben estar supeditados
zEn los sucesivo no se pagara ni se aceptara nada por la expedición de
al pago de sumas de dinero. Esto no impide la posibilidad de que la
un auto de investigación en vida y bienes (Writ of inquisition of life and
ley contemple el abono de costas en determinadas circunstancias.
limbs), el cual se otorgara gratis y no podrá ser denegado."
Incluso en la actualidad las limitaciones económicas de los Estados, se
1. INTRODUCCiÓN sostienen que la gratuidad no debe ser absoluta sino excepcional."
El presente artículo se refiere a la Carta Magna de 1215, la cual es un
gran aporte universal en materia de Derechos Humanos, desarrollando De la misma manera el Código Procesal Constitucional Señala el
principio de gratuidad, sustenta de beneficio a favor del demandante
el parágrafo 36 la cual señala un gran derecho, que es el derecho de
atendiendo no solo al reconocimiento del nivel de pobreza en la que
acceso de toda persona para poder recurrir a la administración de
vive buena parte de la ciudadanía, sino fundamentalmente en razón
justicia sin necesidad de pagar suma de dinero alguna, cuando una
a la naturaleza y fines específicos de los procesos constitucionales.
persona recurra en busca de solucionar algún conflicto a través de una
En ese sentido Luis Castillo Córdova expone que "es de una especial
resolución judicial, abarcando dicha gratuidad en los procesos civiles y
penales, la cual será desarrollada ampliamente, toda vez porque este trascendencia que no exista ningún tipo de elemento que obstruya el
beneficio tiene raigambre constitucional y se basa en la necesidad de acceso a los medios de salvación de los derechos constitucionales o de
garantizar la defensa en juicio y mantener la igualdad de las partes en los medios de salvación de los derechos constitucionales o de los medios
el proceso. De la misma manera un gran aporte es que la persona que- que tiendan a hacer efectivamente vigente el orden constituclonal".
recurra a la administración de justicia deberá de acceder a dicho solicitud
sin que esta sea denegada, con lo cual dicho derecho de acceso a la La principal consecuencia de este principio en general es el no pago
justicia está plenamente garantizada. de las tasas para acceder al aparato judicial, es decir, de las costas
que se puedan establecer por las disposiciones administrativas de las
11. .MARCO TEÓRICO costas que se puedan establecer por las disposiciones administrativas
del Poder Judicial. De otra forma se estarían alentando situaciones
de verdadera injusticia y desigualdad material. Sin embargo, y en
LA GRATUIDAD EN LA ADMINISTRACiÓN DE JUSTICIA SEGÚN LA
CONSTITUCiÓN POlÍTICA DEL PERÚ DE 1993 una suerte de matización del principio, se establece en la parte final
del artículo 111 del Código Procesal Constitucional. Este principio se
El Articu lo N° 1390 de la Constitución Política del Perú en el inciso 16'
señala "El principio de la gratuidad de la administración de justicia y encuentra plenamente justificado en el hecho de que es vital de que
de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para l CHANAME ORBE, Raúl. "Comentarios de la Constitución Política", Juristas Editores E.I.R.L., Lima-Perú,
2005, Pág. 244.
todos, en los casos que la ley señala". Entonces "La justicia no es una 2 ROMERO MONTES, Francisco Javier. "Derecho Procesal Del Trabajo", Editorial Librería Portocarrero,
actividad económica, es un servicio público, que debe darse con la Tercera Edición. Pág. 42.
3 Citado por TUPA YACHI SOTOMA YOR, Johnny. "Código Procesal Constitucional Comentado", Editorial
mayor eficiencia posible. Debe entenderse en el sentido de los órgano Adrus S.R.L., lera Edición, Arequipa-Perú, 2009, Pág. 52
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no exista ningún tipo de elemento que obstruya el acceso a los medios litigante, desde la propia presentación incurre en una serie de gastos
que tienden a hacer efectivamente vigente el orden constitucional que que se traducen en el pago de tasas judiciales, en la presentación de
exiqe la remoción de los obstáculos que impidan el ejercicio pleno de cedulas de notificación, etc.
los derecho fundamentales."4
Es por esto que el Código Procesal Civil en su artículo N° 179 regula
EL PRINCIPIO DE GRATUIDAD DE ACCESO A LA JUSTICIA EN EL el auxilio judicial con el propósito de proteger a las personas en litigio
CÓDIGO PROCESAL CIVIL de escasos recursos económicos: se concede Auxilio Judicial a las
El Articulo VII del título Preliminar del Código Procesal Civil señala el personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso,
Principio de Gratuidad: "el acceso al servicio de justicia es gratuito, pongan en peligro sus subsistencia y de las quienes de ellas dependan.
sin perjuicio del pago por costas, costos y multas en los casos que
establece este Código." Según Couture, "el auxilio es un beneficio por la condición de ser pobre.
Es la resolución judicial dictada luego del procedimiento respectivo, por
Este principio un beneficio que tiene raigambre constitucional y se la cual se autoriza a quien ha justificado su carencia de recursos a
basa en la necesidad de garantizar la defensa en juicio y mantener litigar sin pagar tributos judiciales"?
la igualdad de las partes en el proceso. Ello supone la posibilidad de
comparecer ante el órgano judicial en procura de justicia, la que se Para que proceda el auxilio judicial, la norma solo señala que solo
vería frustrada sino se pudiera demandar por no gozar de los medios se debe demostrar que "los gastos procesales ponen en peligro sus
indispensables para hacer frente a los gastos que son propios de la subsistencia y la de quienes de ellas dependan", sin embargo, aparecen
actividad jurisdiccional, por eso, bien que son propios de la actividad otros criterios que no consideran suficiente dicha argumentación para
jurisdiccional. Por eso, bien ha señalado Couture que merced de este justificar el auxilio judicial, sino que además se debe demostrar que
principio se asegura la prestación de justicia a los pobres y a los ricos halla en la necesidad de reclamar o de defender un derecho en
sin distinción". sede judicial; y que además ese derecho pertenezca a quien formula la
petición.
Pero al respecto Jorge Carrión Lug06 señala lo siguiente: la justicia
civil, concebida como un servicio público en nuestro país, no es ni LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA EN MATERIA PENAL
ha sido realmente gratuita. Ese servicio público, en muchos casos,
ineludiblemente tiene que utilizar el justiciable para que se resuelva El articulo I del Título Preliminar Del Código Procesal Penal señala:"
su conflicto o se dilucide su incertidumbre. Es que en la realidad se La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales
presentan situaciones en las que el ciudadano se ubica en un estado de establecidas conforme a este Código". Se imparte con imparcialidad por
necesidad de la tutela jurisdiccional efectiva. Es verdad que el articulo los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.
VIII del Título Preliminar del Código Procesal Civil literalmente prevé
que el acceso a la justicia civil es gratuito; empero, en la práctica, el El título preliminar del Código Procesal, no solo recoge este principio sino
4 CASTILLO CORDOVA, Luis. Estudios Jurisprudenciales del Código Procesal Penal. Gacetajurídica, lera
además un conjunto de garantías que están consagradas en nuestra
Edición, Lima-Perú, 2009, Pág. 50-51 Constitución Política del Perú de 1993, y en las normas Supranacionales
5 HERNADEZ LOZANO, Carlos A. Código Procesal Civil Comentado, Concordado y Anotado, Ediciones
Jurídicas, 2da Edición, Lima-Perú, 1996, Pág. 74. 7 Citado por SAGAESTEGUl URTEAGA, Pedro. Exegesis y Sistemática del Código Procesal Civil, Volumen 1,
6 CARRlON LUGO, Jorge. Derecho Procesal Civil. Editora Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2003, Pág. 382
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ZiiiiUD
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de los Tratados Internacionales de las cuales nuestro país forma parte. 111. MARCO JURISPRUDENCIAL
Dentro del inciso en mención, recoge el principio procesal constitucional Tribunal Constitucional sentencia emitida el 27 de enero de
de acceso a la justicia, en este caso la gratuidad. el articulo en mención 2003 en el expediente N° 2497-2002-AAlTC, sobre Acción
señala que la justicia es gratuita, por tanto privilegia el acceso a la de Amparo
justicia de las personas de menguados recursos económicos, tal y como "a) Si bien es un principio de la función jurisdiccional la
se plasma en el articulo 139 inciso 16 de la Constitución Política. gratuidad en la administración de justicia, dicha norma
general se compatibiliza necesariamente con la exigibilidad
Lo que significa que el proceso penal no causara erogación alguna a de costos mínimos respecto de aquellas actividades
quienes en el interviene. Resultaría insólito, por ejemplo, que el mismo jurisdiccionales que demanden un servicio. En dicho
procesado, considerado como sujeto pasivo de la acción penal, tuviera contexto, la exigibilidad de tasas aranceles no tiene por
que hacer alguna erogación económica no solo para que el proceso objeto desvirtuar el consabido principio, sino dotar al órgano
se impuse sino también para que dentro del mismo se tomen ciertas jurisdiccional de contraprestaciones mínimas por los costos
determinaciones, las mismas que pueden ser en su contra. en los que se incurre en la realización de determinados
actos o diligencias durante la tramitación de procesos
La gratuidad de la justicia es un principio universal lo que implica que el específicos."9
Estado no debe supeditar el ejercicio de la acción penal y los trámites
correspondientes del proceso en la persona del acusado, tanto es así, IV. CONCORDANCIAS
que incluso es su obligación, proveer de defensa de oficio cuando Legislación Nacional
el procesado no dispone de medios económicos para costearse un Código Procesal Civil:
defensor de Confianza. Sin embargo, como lo señala LONDOÑOB este "Artículo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.-
principio de gratuidad, que se encuentra estrechamente vinculado con El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de
en el de garantía de defensa a cargo del mismo Estado, en la práctica costos, costas y multas establecida en este Código y disposiciones
no siempre tiene una manifestación de igualdad entre ricos y pobres, administrativas del Poder Judicial."
por lo que tiene mucho de irreal: los abogados defensores le cuestan "Artículo 179.- Titular del Auxilio.-
dinero al procesado; igualmente, la parte civil o a sus allegados; las Se concederá auxilio judicial a las personas naturales que para cubrir o
defensas de oficio que se les presta a los pobres aun es muy deficiente garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y
y no remplaza, por tanto, la defensa de los abogados remunerados por la de quienes ellas dependan."
el propio interesado. Es más, respecto a la acción civil, las partes deben Código Procesal Penal:
asumir por si mismos los gastos del proceso. Artículo 1. Justicia Penal.-
1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales
establecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por
los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.
8 Citado por GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. RABANAL PALACIOS, William. CASTRO TRIGOSO, 9 RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretación de la Constitución Según el Tribunal Constitucional, Fondo
Hamilton El Código Procesal Penal, Juristas Editores E.I.R.L., Perú, 2008, Pág. 18. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, I era edición, Lima-Perú, 2005, Pág. 151.
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1
propiedad, o hecho fuera-de la-ley, o exiliado, o de manera alguna otras, generalmente familiares, la Real Academia Española, define
1"
destruido, ni actuaremos contra él o mandaremos alguien contra él, la a la Herencia como: 1.-Derecho de heredar, 2.-Conjunto de bienes,
no ser por juicio legal de sus pares, o por la ley de la tierra." derechos Y obligaciones que al morir alguien, son transmisibles a sus
Significa que el rey debía juzgar los individuos conforme la ley, siguiendo herederos o legatarios.
lo debido proceso legal, y no según su gana, hasta entonces absoluta. Una herencia es cualquier cosa que una persona desee traspasar a
otra. Así como pueden ser grandes cantidades de dinero, propiedades,
11. MARCO CONCEPTUAL acciones o cargos en un trabajo, también pueden ser sumas mínimas
Feudo en renta perpetua de dinero, objetos personales de poco valor. Los herederos pueden ser
En el sistema feudal, la renta correspondiente a la propiedad los que están incluidos en un testamento o los que la ley considere
de bienes raíces combinaba con frecuencia las jornadas de trabajo sino existe dicho testamento. Ellos tienen la posibilidad de renunciar o
no remuneradas en las tierras del señor con una renta en especies, aceptar una herencia.
compuesta por productos agrícolas y artesanos. Es el caso de los Heredero
siervos de la Alta Edad Media en Europa occidental. (2) El heredero puede ser el que como tal figura en un testamento,
Renta Anual o bien, aquellos a quien o quienes la ley reconoce tal condición legal,
Pago de una cierta cantidad de dinero al receptor a intervalos ya sea por ausencia de un testamento, por aplicación de normas
uniformes de tiempo, normalmente cada año. Annuity. imperativas como las legitimas.
Servicio de Caballeria Al heredero, la ley le atribuye diversas facultades, entre ellas:
Los caballeros 2son señores o vasallos aventajados con poder 1. Aceptar o renunciar a la herencia, o aceptarla a beneficio de
social y económico que guardan además la exclusividad de la caballería inventario.
para su clase. Inicialmente protegidos con un traje completo de cota de 2. Disponer por actos Inter vivos o mortis causa de la misma, aun
malla y un yelmo, que va aumentando de tamaño hasta convertirse en antes de haber entrado en su posesión.
el siglo XII. 3. Legitimidad para impugnar el testamento, oponerse al mismo y
En un gran y pesado cubo metálico apoyado sobre pecho y espalda, se cuantas acciones judiciales considere necesarias para defender
añaden progresivamente protecciones extra al conjunto y el caballero y sus derecho
caballo terminarán por estar totalmente revestidos de placas metálicas
a partir del siglo XIV, lo que da origen también a la selección de razas 111.MARCO DOCTRINAL
para dar lugar a caballos grandes y pesados capaces de sostener el El Derecho a la Tierra
conjunto. Sale de sobra decir que los agricultores necesitan tierra para
Feudo producir los cultivos. Pero es triste que muchos de ellos no tengan
Concesión de un señor a un hombre libre a cambio de servicios derechos seguros a la tierra. Y no sólo a la tierra, sino a todo lo que se
sobre todo de carácter militar. relaciona con ella: el agua, los árboles, la vida silvestre, todas las cosas
Herencia que la población rural necesita para producir alimentos, ganarse la vida
La herencia es un acto jurídico que consiste en el traspaso y subsistir. (3)
de bienes, derechos u obligaciones de una persona que muere a En muchos países, especialmente en Asia y América Latina, un número
relativamente reducido de personas ricas posee muchas tierras, a la
(2) http//.es.wikipedia.org/wiki
vez que millones de campesinos sin tierras luchan por ganarse la vida las de terra nullius, derechos de conquista, declaración fiscal, dominio
y alimentar a sus familias. Al carecer de derechos seguros a la tierra, a eminente
menudo se les niega el derecho a los alimentos. de los estados, tierras baldías, etc- que fueron esgrimidas secularmente
Es más, al no tener propiedades, los agricultores pobres a menudo por los estados y sociedades invasoras para dar una etiqueta jurídica a
carecen de servicios públicos básicos, como sanidad y electricidad. Son lo que es vil usurpación. En ningún país democrático sería posible hoy
tratados como ciudadanos de segunda. Esto no sólo es malo para las la defensa y postulado de semejantes doctrinas racistas. Ni siquiera,
personas, sino también para el planeta. en Perú.
Cuando los agricultores no tienen derechos seguros a la tierra, tienen En definitiva ha decantado un conjunto de principios centrales, que
pocos motivos para cuidar que los métodos de cultivo que usan sean dar forma a una norma de derecho consuetudinario internacional, que
"sostenibles". Tiene poco sentido trabajar para proteger la tierra para obliga a los estados, y viene a reforzar los fundamentos de la exigencia
las generaciones futuras. Si la fertilidad de sus tierras se degrada, las de los indígenas por el
abandonan y desbrozan otras tierras de otras personas. cumplimiento del deber de reconocimiento y protección de esos
(3) Guerreau, Alain (2001) El futuro de un pasado. Edición de 2002. derechos, y el cumplimiento de la obligación de restitución de las tierras
Crítica, Barcelona. usurpadas, o indemnizar y reparar.
Pero la cuestión de los derechos a la tierra tiene muchos otros aspectos,
aparte de la desigualdad en la propiedad agraria. Hay lugares donde IV. MARCO LEGAL
nadie puede ser propietario de tierras. Fíjate, en África más del 90 4.1.- Sobre la propiedad de las tierras
por ciento de las tierras no está sujeto al sistema jurídico oficial. Con
frecuencia las tierras agrícolas, los bosques y los pastizal es pertenecen Art. 157 de la Constitución Política de 1979.- El Estado garantiza el
a las comunidades, y los derechos de uso de estos recursos están derecho de propiedad privada sobre la tierra, en forma individual,
determinados por costumbres locales. cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquiera otra forma asociativa
Pero los tiempos y las tradiciones se transforman. los países africanos, directamente conducida por sus propietarios en armonía con el interés
interesados en reducir el hambre y la pobreza, alientan a la población social y dentro de las regulaciones y limitaciones que establecen las
rural, gran parte de la cual sólo cultiva alimentos para consumo de su leyes. 3
familia, a convertirse en agricultores comerciales. Pero la agricultura
comercial requiere un sistema oficial de propiedad agraria. Además, Art. 158.- El Estado, a través de los organismos del sector público
en los sistemas tradicionales con frecuencia las mujeres no tienen los agrario y las entidades representativas de los agricultores, establece y
mismos derechos a la tierra que lo hombres. Esta desigualdad no sólo ejecuta la política que garantiza el desarrollo de la actividad agraria, en
es una violación de los derechos de las mujeres, sino que además concordancia con otros sectores económicos. Con ese fin:
contribuye al hambre y la pobreza. La FAO ayuda a los gobiernos y Dota al sector agrario del apoyo económico y técnico para incrementar
las comunidades locales a encontrar formas aceptables de modificar la producción y productividad, y otorga las garantías y asegurar la
los derechos tradicionales de propiedad agraria para no obstaculizar el estabilidad suficiente para el cumplimiento de dichos propósitos;
desarrollo económico local y no discriminar a las mujeres. (4) Estimula y ejecuta obras de irrigación, colonización y rehabilitación de
La norma internacional sobre los derechos propietarios indígenas ha tierras de cultivo, con recursos públicos, privados o mixtos, para ampliar
caducado las retrógradas doctrinas de la desposesión -tales como
(4)http//.monografias.com/el derecho a la propiedad
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la superficie agrícola y lograr el asentamiento equilibrado de la población Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y
campesina; son personas jurídicas.
Alienta el desarrollo de la agro-industria y apoya a las empresas de Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el
transformación que constituyen los productores agrarios; uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y
Propicia el establecimiento del Seguro Agrario con la finalidad de cubrir administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de
riesgos y daños por calamidades y desastres. La ley reglamenta su sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en
organización y alcances; el artículo anterior.
Auspicia la participación de profesionales y técnicos agrarios en el El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas
estudio, planea miento y solución de los problemas rurales, así como en y Nativas
la adjudicación de tierras;
Impulsa la educación y capacitación técnica del agricultor; 4.2.-La Transferencia de la propiedad inmueble en el C.C. Peruano
Orienta la producción agropecuaria preferentemente para la satisfacción En nuestro Derecho Civil Patrimonial, cuando se trata de la
de las necesidades alimenticias de la población, dentro de una política transferencia de la propiedad inmobiliaria, es de aplicación el artículo
de precios justos para el agricultor. 949 del Código Civil, según el cual la sola obligación de enajenar
Artículo 160.- El Estado reconoce el derecho de los productores agrarios un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo
a la libre asociación con fines de servicio, desarrollo, defensa o cualquier disposición legal diferente o pacto en contrario. Ello en concordancia,
otro que pueda contribuir a la eficiencia de sus actividades. con el articulo 923 del mismo Código sustantivo que define al derecho de
propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y
En la Constitución Politica de 1993 reivindicar un bien; debiendo ejercerse en armonía con el interés social
y dentro de los límites de la ley.
Art. 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. El artículo 1529 del Código Civil expresa que por la compraventa el
Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador
ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por y éste a pagar su precio en dinero. De acuerdo a esta definición, la
causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, compraventa presenta, entre otras, dos características que cabe resaltar
y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya en relación con el tema que nos ocupa: es un contrato obligacional en el
compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder que la traslación de dominio es una consecuencia del perfeccionamiento
Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya del contrato; y, es consensual, requiriendo solamente el consentimiento
señalado en el procedimiento expropiatorio de las partes, existiendo libertad de forma.
En consecuencia, por aplicación de los artículos 1529 y 949 del Código
Artículo 88°.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Civil, la transferencia de inmuebles por compraventa resulta siendo
Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o de carácter consensual; habiéndose adoptado la teoría espiritualista
comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los de procedencia francesa; siendo suficiente que entre vendedor y
límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. comprador exista un acuerdo respecto a los elementos esenciales de
Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del la compraventa, para que este último se convierta en propietario del
Estado para su adjudicación en venta. bien inmueble, no requiriendo de formalidad alguna. Debido a ello la
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transferencia de la propiedad se produce en un solo momento: únicamente Articulo 1672°.- Prohibición de arrendatarios
con el título -la sola obligación de dar un inmueble determinado hace al El arrendador no puede realizar en el bien innovaciones que disminuyan
acreedor propietario de él-; no existiendo como en otras legislaciones el uso por parte del arrendatario.
dos momentos (titulo y modo). Por tanto, la inscripción registral en el Articulo 1673°.- Reparaciones de bien arrendado
Registro de la Propiedad Inmueble, no es obligatoria, siendo declarativa Si en el curso del arrendamiento el bien requiere reparaciones que no
más no constitutiva de derechos (excepto en el caso de la hipoteca en pueden diferirse hasta el fin del contrato, el arrendatario debe tolerarlas
el que la inscripción sí es constitutiva). aun cuando importen privación del uso de una parte de el.
Articulo 1674°.- Resolución o rebaja de renta
4.3.- El arrendamiento en el Codigo Civil Peruano. Cuando para reparar el bien se impide al arrendatario que use una parte
de el, este tiene derecho a dar por resuelto el contrato o a la rebaja en
Articulo 1666°.- Definicion la renta proporcional al tiempo y a la parte que no utiliza.
Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al Articulo 1675°.- Restitución de bien mueble arrendado
arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida. El bien mueble arrendado se debe restituir en el lugar en que fue
Articulo 1667°.- Facultad de arrendar bienes entregado, salvo pacto distinto.
Puede dar en arrendamiento el que tenga esta facultad respecto de los Articulo 1676°.- Paga de renta
bienes que administra. El pago de la renta puede pactarse por periodos vencidos o adelantados.
Articulo 1668°.- Personas impedidas de arrendar A falta de estipulación, se entiende que se ha convenido por periodos
No puede tomar en arrendamiento: vencidos.
1. El administrador, los bienes que administra. Articulo 1677°.- Arrendamiento finaEI contrato de arrendamiento
2. Aquel que por ley esta impedido. ..J financiero se rige por su legislación especial y, supletoriamente, por el
Articulo 1669°.- Arrendamiento de bien indiviso presente titulo y los artículos 1419 a 1425, en cuanto sean aplicables.
El copropietario de un bien indiviso no puede arrendarlo sin
consentimiento de los demás participes. Sin embargo, si lo hace, el V. MARCO JURISPRUDENCIAL
arrendamiento es valido si los demás copropietarios lo ratifican expresa Jurisprudencia Nacional sobre el Derecho de la Propiedad
o tácitamente. ', Expediente Nro. 05-2006/PIITC LIMA-CASO FEDADOI
Articulo 1670°.- Prelación entre arrendatarios
Cuando se arrienda un mismo bien a dos o mas personas, se prefiere VI. COMETARIO
al arrendatario de buena fe cuyo titulo ha sido primeramente inscrito o, Las permanentes circunstancias que padece el mundo contemporáneo
en defecto de inscripcion, al que ha empezado a poseerlo. Si ninguno y las deplorables condiciones de subdesarrollo en que se encuentran
ha empezado a poseerlo, sera preferido el arrendatario cuyo titulo sea aún demasiados países» demuestran la permanente actualidad de
de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de documento de fecha la doctrina social de cada pais y la necesidad de partir desde una
cierta. perspectiva justa, hacia todas las personas que conforman una nación.
Articulo 1671°.- Arrendamiento de bien ajeno Esta perspectiva se centra en la verdad del hombre, que es descubierta
Si el arrendatario sabia que el bien era ajeno, el contrato se rige por lo por la razón y confirmada por el criterio igualitario, que proclama y
dispuesto en los artículos 1470, 1471 Y 1472. promueve la auténtica dignidad y la natural vocación social de la persona».
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mecanismos que tienden a limitar la acción -abuso del derecho- que 2.3. La Verdad LegaI4.- "Esta se da mediante la indagación de la
ejercen los particulares de sindicar, denunciar o imputar a cualquier recopilación de diversos medios probatorios, a cuyo final el Magistrado
persona sobre determinado delito, sin mediar los medios probatorios se forma un criterio acerca de la veracidad o falsedad de los cargos que
suficientes que corroboren su versión; no obstante, ello no garantiza se formulen".
que el hecho denunciado como antijurídico sea fehacientemente 2.4. Presunción Juris Tantum5.- Es válido desde el momento en que
comprobado antes de iniciar el proceso penal, -en el peor de los casos- se exhiba prueba en contario y rige (... ) desde el momento en que se
en desmedro de un inocente, menoscabando su integridad física y imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el procesado en el
moral, haciéndole perder tiempo, dinero y esfuerzo innecesarios, con el mero estado de sospechoso durante toda la tramitación de la causa [que
único fin de demostrar su inocencia. llega a su fin con la expedición de una sentencia firme y/o consentida
que da por resuelto en forma definitiva la causa o el proceso].
11.MARCO CONCEPTUAL 2.5. Seguridad Jurídica6.- "Es el supuesto esencial para la vida social
2.1. 8aiIí01.- "En un principio era un agente de la administración de las personas. Plantea el desenvolvimiento normal de los ciudadanos
señorial (... ) un oficial de espada o de "robe" que administraba justicia que la integran [es la garantía] dada al individuo, que su persona, bienes
en nombre del rey o de un señor. Durante el Antiguo Régimen francés, y facultades legales no serán objeto de ataque o violación, y que si
era el representante de la autoridad del rey o del príncipe, encargado de esto lIegare a producirse le serán aseguradas por el Estado, protección,
hacer aplicar la justicia y controlar la administración en su nombre reparación y resarcimiento, [por lo tanto] la noción de seguridad
"En la orden de San Juan, caballero profeso que tenía la encomienda jurídica exige el respeto de la legalidad, es en ella donde encuentra
--::-=---
~ OOC(¡-11~ .
o 1-.
(v. Calumnia.) bailiaje (v.). Por abreviación. Fuero del baillo"." fundamentación inmediata". ~ ~c>
las famosas cacerías de brujas y otros abusos y persecuciones que se despertar la ambición de su prójimo o de la propia "iglesia".
cometían en nombre de la religión y de la verdad, en aquella época, la
cual en la mayoría de los casos eran producto de la venganza o histeria 3.2. EVOLUCiÓN HISTÓRICA DEL PRINCIPIO DE PRESUNCiÓN DE
colectiva." INOCENCIA
3.1.1. Los Juicios en la Edad Media.- En Europa a fines de la Edad A inicios de la Edad Moderna tuvo lugar una encendida defensa del
Media, se generalizó un procedimiento secreto, descontrolado principio de inocencia, considerado por Lucchini como la "primera y
e inhumano, basado en el encarcelamiento indefinido sin causa fundamental garantía que el procedimiento asegura al ciudadano"
y en la refinada práctica de la tortura. El imputado carecía de y como "corolario lógico del fin racional asignado al proceso". Así
derechos, [su cuerpo] sólo era objeto de la investigación. Entre los mismo Montesquieu afirmó en su oportunidad "que cuando la
derechos que no se reconocían se encontraba, predeciblemente, inocencia de los ciudadanos no esté asegurada, tampoco lo está
el principio de inocencia [esto a pesar de que dicha garantía ya su libertad", y que "dicha seguridad no se ve nunca tan atacada
había sido reconocida en el derecho romano] el procedimiento como en las acusaciones públicas o privadas".'?
inquisitivo la desconoció, [ya que contrariamente al principio de A su vez BECCARIA 11 calificó de "tiránica la práctica de condenar al
inocencia se tomaba en cuenta su antagónico es decir el de imputado sin haber cumplido con la carga de demostrar con certeza
culpabilidad]'. su culpabilidad: y sin embargo los delitos de difícil prueba, son los que
3.1.2. Los tribunales.- Bajo control directo de la monarquía hispánica, según los principios recibidos admiten las presunciones tiránicas, las
el ámbito de acción de la inquisición europea se extendió después cuasi-pruebas, las semi-pruebas (como si un hombre pudiera ser semi-
a América. Los tribunales se constituían en el marco del poder inocente o semi-reo, es decir semi-punible, o semi-absolvible".
real o local, generalmente ad-hoc para cada caso concreto. "En el 3.2.1 Presunción de Inocencia.- La presunción de inocencia" es un
Perú, durante la época virreinal, el Tribunal del Santo Oficio, tenía principio constitucional que emerge frente a la potestad punitiva
influencia tanto "sobre los españoles, mestizos y esclavos, así del Estado de reprimir los delitos que se cometen en su territorio
como para castigar las idolatrías y faltas de la población indígena y el deber de salvaguardar los derechos de sus habitantes, entre
además de desterrar todo vestigio de la cultura incaica."9 ellos, el de la tutela jurisdiccional efectiva y a gozar de un debido
Demás está decir, que el debido proceso y la presunción de proceso, donde se pruebe la responsabilidad, del sujeto, en el
inocencia eran términos desconocidos e inconcebibles en hecho delictivo, evitando así, ser prejuzgado sobre el mismo.
esa época, mucho menos para aquellos que habían tenido la La consagración específica del principio de inocencia se debe
desgracia de haber nacido indio, esclavo, pobre (infortunado y sin a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
protección) o de contar con alguna fortuna o similar que pudiera (Revolución francesa 1789), que estableció en su artículo 9
7 § El famoso caso de las brujas de Salem en EE. UU., aquella atrocidad es vivo retrato de la torturas que se "puesto que todo hombre se considera inocente mientras no sea
cometieron en nombre de Dios, y de las falsas acusaciones vertidas en contra de un grupo de mujeres por falsas declarado culpable ... ".
acusaciones de brujeria.
Durante los juicios que se seguían a los presuntos culpables se les aplicaba numerosos y diversos tormentos. El En palabras de DE LA CRUZ ESPEJO "( ... ) es aquella premisa por
elemento más inquietante del interrogatorio era el secreto total que lo envolvía: el acusado nunca se enteraba del
nombre de sus acusadores o de sus testigos de cargo ya menudo tenía que hacer frente a un bombardeo de pregun- 10 Ambos autores citados por Alberto BOVINO, en Justicia Penal y Derechos Humanos. Pág. 89.
tas complejas provenientes de unos inquisidores sagaces y sutiles. 11 BECCARIA, en De los delitos y las penas. Pág. 74 Y siguiente. Citado por Alberto Bovino. Ob. Cit. Pág. 89.
8 BOVINO, Alberto. Justicia Penal y Derechos Humanos. Libertad personal, Politicas persecutorias, Sexo y 12 Dicho precepto es una presuncjón ,JURIS TANTlJM porque mantiene su validez hasta Que no se exhiba
derecho penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires-Argentina, 2005. Pág. 86. lU:ueba en contrario y se tiene que aplicar desde aquel momento en que a una persona se le imputa la autoria
9 ENCICLOPEDIA EL SABER UNIVERSAL. Torturas y Suplicios, Cinco Mil Años de Crueldad Humana. de un delito, lo que significa que a partir de ese momento y durante todo el proceso ha de tener la condición de
Distribuidora Inca S.A. Lima - Perú .. S/f. Pág. 7. ' sOspechoso, y tal estado ha de permanecer hasta que en forma definitiva se resuelva el proceso, mediante una
sentencia firme.
elemento imprescindible del derecho al Debido Proceso Legal o legislación faculta al Ministerio Público a sostener la carga de
como una garantía necesaria para que el justiciable obtenga una la prueba (art. 159°.1 y 4 Constitución) y excepcionalmente al
adecuada tutela jurisdiccional efectiva. ofendido cuando el ejercicio de la acción es privado.
3.2.5. Naturaleza y ámbito de aplicación de la presunción de La aspiración del nuevo Código Procesal Penal, es dar mayor
inocencia.- Guerra SAN MARTIN, BENLLOCH y LÓPEZ18 eficacia a este derecho, por ello el arto 11 del Título Preliminar
califican la presunción de inocencia como un derecho subjetivo se establece que antes de la sentencia condenatoria, ningún
público, autónomo e irreversible del que está investida toda funcionario o autoridad pública podrá presentar a una persona
persona física acusada de un delito y consistente en desplazar como culpable o brindar información en ese sentido. Por
sobre la persona acusadora la carga cumplida de la prueba de los otro lado el arto 89° del mismo texto legal se establece que
IIIIUI hechos de acusación. Dos aspectos derivan de este concepto: "el el imputado declarará sin el uso de esposas u otros medios
de presunción de inocencia como consecuencia de inversión de la de seguridad. Esto por cuanto su uso podría menoscabar la
carga de la prueba en sentido material sobre la parte acusadora, dignidad de la persona.
y el de la presunción de inocencia como verdad provisional que 3.3.2. La presunción de inocencia en México.- En lo que respecta
ampara a todo acusado de modo que la carga de la prueba de su a México, el derecho a la presunción de inocencia (... ) no se
culpabilidad ha de dar lugar, necesariamente, a una sentencia de encontraba previsto en alguna norma de Derecho penal o de
corte absolutorio". procesal penal, y menos aún a nivel constitucional; solamente
Es por ello que se denomina carga formal o subjetiva de la prueba estaba señalado en aquellos instrumentos internacionales
a aquella actividad realizada por cada parte en apoyo de su interés suscritos por México. Es decir, aun antes del dictado de una
en aras de evitar el perjuicio de una sentencia desfavorable. sentencia firme, el Ministerio Público y el Juez, realizaban sus
actos procesales a sabiendas que el ilícito penal, materia de
3.3. DERECHO COMPARADO proceso, ya estaba acreditado, así como la responsabilidad
3.3.1. La presunción de inocencia en el Perú.- En nuestro país, las dos del imputado. En efecto, solamente con la presencia de actos
últimas constituciones (1979 y 1993) hacen mención del derecho o diligencias de investigación, y por imperio de la ley, ya se
a la presunción de inocencia. De ello, podemos asegurar que el prejuzgaba la comisión de un delito y la responsabilidad del
Perú ha tenido una mayor producción legislativa que el Estado indiciado.
Mexicano, por cuanto los códigos de procedimientos penales Sin embargo, esta situación cambia a raíz de la reforma a la
que estuvieron vigentes, durante las dos últimas cartas magnas, Constitución Federal el 19 de junio del 20b8, en que se reformó
regularon el derecho a la presunción de inocencia, cosa que no el artículo 20° constitucional, inciso s] fracción 1, donde se
ocurrió con México. reemplaza la figura de la libertad provisiJnal bajo caución por el
En nuestra realidad resulta muy frecuente que sea el inculpado derecho a la presunción de inocencia.
quien tiene que ofrecer las pruebas de descargo para demostrar Concluyendo podemos afirmar que en la actualidad en ambos
su inocencia, esto por cuanto las autoridades parten de una países y por imperio Constitucional, toda persona debe ser
errónea concepción de presunción de culpabilidad. Nuestra considerada inocente desde el primer moment~que es imputada
de algún delito, debiendo conservar su el tado natural de
18 ASENCIO MELLADO, José María. Prueba Prohibida y Prueba pre Constituida. Editor Instituto Peruano de
Criminología y Ciencias Penales. Lima - Perú. 2008. Pág. 44. libertad, con algunas restricciones propias de la investigación,
hasta que mediante una sentencia se declare u culpabilidad.
154 1
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" =
IV. MARCO LEGAL que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
LEGISLACiÓN NACIONAL culpabilidad" . 23
Constitución Política Del Perú (1993)19 pacto Internacional De Los Derechos Civiles Y POljticOS.
"Art. 2.24 inciso e) Toda persona es considerada inocente mientras no "Art. 14 inciso 2 "Toda persona acusada de un d lito tiene derecho a
se haya declarado judicialmente su responsabilidad". que se presuma su inocencia mientras no se pr ebe su culpabilidad
Concuerda con el artículo 2°, inciso 20), letra F) de la Constitución conforme a la ley".
Política del Perú de 1979, que establecía: "Toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado su responsabilidad". V. MARCO JURISPRUDENCIAL
Código Procesal Penal Peruano Del 200420 EXP. W 2915-2004-HC/TCL 11 a 1324 "11. El cont~ido del derecho a
"Art. 11del Título Preliminar, bajo el nombre específico de "Presunción de que la detención preventiva no exceda de un plazo r onable se expresa
inocencia" (toda persona imputada de un hecho punible es considerada en el adecuado equilibrio entre los dos valores qu se encuentran en
inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrapeso al momento de aplicar la medida: por un~arte, el deber del
contrario y sea declarada su responsabilidad mediante sentencia firme Estado de garantizar sentencias penales justas, pro tas y plenamente
debidamente motivada (... )". ejecutables; y, por otra, el derecho de toda pers na a la libertad
personal (artículo 2° 24) Y a que se presuma su inoc ncia, mientras no
LEGISLACiÓN INTERNACIONAL se declare judicialmente su culpabilidad (art. 2° 24.12. ea presunción de
Constitución Mexican~. 21 inocencia se mantiene "viva" en el proceso penal siempre que no exista
"Art. 20, inciso b "( ... ~sobre los derechos de los imputados, les reserva una sentencia judicial que, como corolario del cause investigatorio
la presunción de inoqencia mientras no sean declarados culpables por llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre
sentencia judicial" desvirtuarla. Mientras ello no ocurra dicho principio debe informar a
INSTRUMENTOS IN ERNACIONALES todos y cada uno de los actos de la judicatura, máxime si existe una
Declaración Univers I De Los Derechos Humanos" medida de detención vigente. La duración desproporcionada de dicha
"Art. 11. Toda pers na acusada de delito tienen derecho a que se medida desvirtúa la funcionalidad del principio en el seno del proceso,
presuma su inocenc a mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme generando la mutación de una medida cautelar en una sanción que, a
a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las diferencia de la pena impuesta por una resolución judicial condenatoria,
garantías necesaria para su defensa". agota su propósito en el abatimiento del individuo, quien deja de ser
La Declaración De Los~Derechos Del Hombre Y Del Ciudadano (1789) "sujeto" del proceso, para convertirse en "objeto" del mismo.
"Artículo 9. "( ... ) ~ues o que todo hombre será considera inocente 13. Tal como ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos
mientras no sea detlar do culpable ... " Humanos: "( ... ) el principio de legalidad que establece la necesidad
Convención Americana de los Derechos Humanos de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de los delitos, no
"Artículo 8°, inciso 2). Toda persona inculpada de delito tiene derecho a justifica que se dedique un periodo ilimitado de tiempo a la resolución
de un asunto de índole criminal. De otro modo, se asumiría de manera
19 CONSTITUCIÓN PO~TICA DEI, PERÚ. Corporación Editora Chirre, Lima - Perú, 2006
20 CÓDIGO PENAL, NU VO CÓDIGO PROCESAL PENAL. Edición actualizada. JURISTA EDITORES implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto,
E.I.R.L. Lima - Perú, 2006 Pág. 429.
21 http://derecho.laguia20 O.com/derecho-constitucionallpresunción-de-inocencia. 23 ESPINOZA ZEVALLOS, Rodolfo José. Ob. en. Pág. 35.
22 ESPINOZA ZEVALL S, Rodolfo José. Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, separata 24 RIOJA BERMUDEZ, Alexander. Constitución Política del Perú de 1993. Jurisprudencia artículo por artícu-
del curso de Derechos HUI anos del. Huánuco - Perú, 2002. Pág. 9. lo. Jurista Editores. Lima - Perú, 2009. Págs. 102 y 103.
L-~----------~ I d
57
1111111
es irrelevante el t mpo que se utilice para probar la culpabilidad" En un proceso, los hechos, rro se presumen, sino que deben
(Informe W 12/96, árrafo 78)."
• ser probados (facta non praesumuntur, sed porbantur). La
EXP. W 3771-200 -HCITC F.J. 6 a 825 carga de la prueba corresponde a los autores de la imputación,
"6. Al igual que p imperio del derecho a la presunción de inocencia, pues el procesado es inocente mientras no se demuestra
el encarcelamien preventivo no se ordenara sino cuando sea lo contrario. En nuestro país la carga de la prueba descansa
estrictamente ne esario para asegurar que el proceso se pueda en el Ministerio Público (incisos 1 y 4) del artículo 159° de la
desarrollar sin ob áculos hasta su finalización, cuando la sentencia con Constitución Y los artículos 1° Y 14° del Decreto .Legislativo W
que culmine no d je de merituar ninguna prueba (ni sufra de alteración 052 y, excepcionalmente en el ofendido cuando el ejercicio de
alguna) por obra el procesado, y cuando se cumpla efectivamente la la acción es privado.
pena que ella im rta. La presunción de inocencia, tanto en México como en Perú han
•
7. Por la misma r zón (la presunción de inocencia), tampoco podrá ser presentado un desarrollo jurisprudencial que no siendo paralelo
prolongada más die lo estrictamente indispensable para que el proceso y no obstante más exhaustivo en el Perú, ambos paises
se desenvuelva Iy concluya con una sentencia definitiva, mediante comparten la justificación de las medidas cautela res personales,
una actividad diligente de los órganos jurisdiccionales especialmente la exigencia de prueba de cargo para enervar tal presunción, el
estimulada por la
situación de privación de la libertad de un presunto contenido de la sentencia y los efectos del in dubio pro reo.
inocente, y sin ~ue pueda pretenderse la ampliación de aquel término • En los sistemas jurídicos mexicano y peruano la presunción
argumentándose que se mantienen los peligros para los fines del proceso de inocencia se relaciona con otros derechos constitucionales,
o la concurrencia de cualquier clase de inconvenientes prácticos (todos como la libertad, el honor, la propiedad y el juicio previo; donde
lo imaginables ~eben estar comprendidos en el término límite), ni mucho si se respetan los pesos y contrapesos sei'lalados en las
menos con argumentos que encubran o encubran o pretendan justificar normas legales, donde el ejercicio de un derecho no disminuye
la incuria o displicencia de los funcionarios responsables. el contenido del otro.
8. El derecho de que la presión preventiva no exceda de un plazo
razonable, si bien no encuentra reflejo constitucional en nuestra Lex VII. RECOMENDACIONES
Superior, se trata de un derecho, propiamente de una manifestación De lo manifestado en cuanto al principio de presunción de
implícita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta inocencia, creo conveniente precisar, que tal enunciado exige que
fundamental (art. 2°, 24) de la Constitución) y por ello, se funda en el la, pena sólo sea impuesta luego de una sentencia firme, dictada
respeto a la dignidad de la persona. en un juicio en el que se obtiene la "certeza" de la responsabilidad
del imputado respetando las garantías establecidas por el debido
VI. CONCLUSIONES proceso. Asi mismo el principio de legalidad exige que la pena se
• La presunción de inocencia como una garantía individual imponga sólo cuando el imputado cometió un acto previamente
contenida en nuestra Carta Magna y ordenamiento jurídico definido en la ley como hecho punible. En consecuencia sólo se
vigente, señala a favor de todos los ciudadanos un derecho puede castigar a quien haya cometido un acto cuya realización se
fundamental, de estricto cumplimiento, mediante el cual ha logrado demostrar en un juicio con las debidas formalidades.
se garantiza su libertad mientras no se .haya "probado" No obstante, es necesario indicar que, cuando se impone la
suficientemente su responsabilidad en el delito imputado. privación de la libertad "preventiva" (mandato de detención), es la
25 RIOJA BERMUDEZ, Alexander. Ob. Cit. Pág. 103.
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de hacer todo lo que no dañe a otra persona 2) El límite del ejercicio de 3.2.2.- PRINCIPIOS DEL HÁBEAS CORPUS
la libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la
sociedad, 3) La leyes el instrumento de que se vale el Estado para • Principio de Celeridad: Se tramita y resuelve en el tiempo más corto
señalar los límites de acción." que sea posible.
La violación a La libertad personal da lugar a la acción de • Principio de Preferencialidad: Se tramita y se resuelve antes de que
habeas corpus, en sentido estricto, de acuerdo con lo estipulado en la cualquier otro proceso judicial.
Constitución 5 que hace mención que nadie puede ser detenido sino por • Principio de Unilateralidad: No es necesario escuchar a la otra parte
mandamiento judicial o, en flagrante delito por la policía, y el detenido para resolver la situación del y agraviado.
debe ser puesto a disposición del juez dentro de las veinticuatro horas o • Principio de Prosecución Oficiosa: Interpuesta la demanda, el proceso
en termino a la distancia, se entiende así que la detención administrativa no cae en abandono. No hay desistimiento de la pretensión ni de la
y policial puede extenderse hasta veinticuatro horas. Como excepción acción.
para presuntos terroristas, espías, narcotraficantes, la detención puede • Legitimación Activa Vicaria: La demanda puede ser interpuesta por el
prolongarse hasta por quince días, poniéndose a conocimiento del afectado o por cualquier otra persona en su favor, sin necesidad de
Ministerio Publico y al Juez, quien puede asumir su jurisdicción antes contar con representación procesal.
I
de vencido dicho termino." • Principio de Informalidad: La demanda puede ser presentada en
forma escrita o verbal; directa o por correo, a través de los medios
,lllIlr 3.2.- RECURSO DE HABEAS CORPUS electrónicos de comunicación u otro idóneo, no hay más obligación
que detallar una relación sucinta de los hechos.
3.2.1.-CONCEPTO
Es una acción plurifuncional que garantiza la libertad e integridad 3.2.3.-CARACTERíSTICAS DEL HÁBEAS CORPUS.
personal contra los actos u omisiones que provengan de una autoridad • Imprescriptible: No tiene plazo de prescripción ni de caducidad.
1
I
de cualquier orden, incluso judicial, contra la amenaza a esa libertad • Inalienable: No puede transmitirse a terceros.
y perturbaciones o restricciones que respecto de ello establezcan • Irrenunciable: Por tratarse de un derecho humano no puede celebrarse
1IIIIIIn 1 indebidamente las autoridades, lo mismo que controlar restricciones un acto jurídico unilateral o bilateral, por medio del cual se renuncie a
ilegítimas del derecho de trasladarse de un lugar a otro del territorio, y la acción específica del hábeas corpus.
de su libre permanencia salida e ingreso. 7 • Universal: Todo ser humano tiene derecho de hábeas corpus, sin
importar su nacionalidad, sexo, edad, raza, ideología, orientación
sexual, capacidad civil, ni cualquier otra circunstancia.
• Eficaz: Es un recurso idóneo, en el sentido que debe ser capaz de
proteger de modo efectivo la libertad física y corpórea.
4 Gutiérrez Walter "CONSTITUCION COMENTADA" editorial Gaceta Jurídica, I edición, Diciembre
• Jurisdiccional: Es un proceso que se tramita y se decide por Órganos
Jurisdiccionales. 8
2006.p.226- 23 l.
5 Articulo 2 inciso 24 f de la Constitución Política del Perú.
6 Chirinos Soto Enrique "CONSTITUCION LECTURA y COMENTARIO" Editorial Rodhas, 5ta edición Mayo
2006 p. 56-57.
7Hemández Valle Rubén "DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCION CONSTITUCIONAL" jurista
editores, primera edición marzo 2006 p.103. 8 Mes;a Carlos "EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS" Gaceta jurídica, 1 edición marzo 2007, p. 17- 19.
I~I
I
11
3.2.4.- TIPOS DE HABEAS CORPUS para su posterior proceso y sanción penal en la vida ordinaria."
~ Habeas Corpus Reparador: Se utiliza cuando se producen ~ Habeas Corpus Conexo: Cabe utilizarse cuando se presentan
detenciones ilegales, es decir aquellas que se realizan sin cumplir situaciones no previstas en los tipos anteriores. Tales como el
con una orden escrita de Juez o de una autoridad encargada de derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido
orden pública y la existencia de indicios comprobados de que el desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a
sospechoso ha cometido un hecho punible, salvo que se trate de prestare juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad
reos prófugos o in fraqanti." contra uno mismo, o contra él o la cónyuqa."
I 1,11 ~ Habeas Corpus Restringido: Su finalidad es hacer cesar la afectación
continua de la limitación a la libertad personal, como las reiteradas 3.2.5.- PROCESO DE HABEAS CORPUS
citaciones policial es infundadas, en tanto éstas guarden conexión 3.2.5.1.- DERECHOS PROTEGIDOS POR EL HABEAS CORPUS
con la amenaza o vulneración a la libertad individual.
~ Habeas Corpus Correctivo: Busca el cese de los actos lesivos a la • La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos
integridad física, psíquica y moral de un detenido, preso o interno inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones.
de instituciones tales como centros educativos en calidad de • El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a
internados, entidades encargadas del tratamiento de toxicómanos, declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge
enfermedades mentales. o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad.
~ Habeas Corpus Preventivo: Se otorga para proteger a los habitantes
contra la amenaza de eventuales detenciones, con esta modalidad • El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por
sentencia firme.
de Habeas Corpus se pretende tutela de las amenazas de restricción
a la libertad personal, libertad de tránsito o a la integridad personal, • El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia
a fin de evitar que se materialice eventualmente una privación de la sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería.
• El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no
libertad ilegal o arbitraria.
ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si
~ Habeas corpus Traslativo: Es establecido para el caso en que se
peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado.
produzca demora en el proceso judicial u otras violaciones al
• El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva en virtud del cual
ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial
continuará detenido un reo.
o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.
~ Habeas Corpus Innovativo: Se interpone pese a haber cesado la
• Derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del
amenaza o la violación de la libertad personal a fin de que el afectado
Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
no vea restringido a futuro su libertad y derechos conexos. • El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar,
Ililll ~ Habeas Corpus Instructivo: Está modalidad podrá ser utilizada conforme a la ley de la materia
cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida- • El derecho a no ser detenido por deudas.
I desaparecida, en este caso y la afección de los derechos a la libertad, • El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad
a la comunicación, la vida y a la integridad personal, tiene por así como obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la
finalidad identificar a los responsables de la violación constitucional ¿epública.
: ~ Valle Ri:stra Javier DHABEAS CORPUS O ediciones jurídicas, Lima- Perú 2005, p.329- 330.
9 Hemández Valle Rubén "DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCION CONSTITUCIONAL" jurista
WWw.artlculosya.com/ .../EL]ROCESO_DE_HABEAS_CORPUS_EN_EL_PERU.aspx
editores E.l.R.L. primera edición, marzo 2006, p.103
166 !7> ~ :J 67 1
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
• El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por • REQUISITOS DE LA DEMANDA.- La demanda hábeas corpus debe
literal "g" inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. cumplir las exigencias de forma y fondo:
• El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido En cuanto a la forma: la demanda de hábeas corpus se presenta por
desde que es dictado o detenido por la autoridad policial hubo otra sin escrito o oral, basta su formulación oral en cuyo caso sólo se requiere
excepción. levantar acta ante el Juez o secretario, sin otra exigencia que la de
• El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el suministrar una sucinta relación de los hechos.
seguimiento policial cuando resulte árbitros o injustificados. En cuanto al fondo: la demanda debe cumplir por lo menos con
• El derecho a la excarcelación de un procesado condenado, cuya los siguientes requisitos a) Individualización de la víctima; b)
libertad sido declarado por el juez. Individualización del presunto agresor si es posible; c) descripción clara
• El derecho que se observa el trámite correspondiente cuando se trate y concisa de los hechos que materializan el acto lesivo; d) Invocación
de un prócedimiento de detención de las personas. de los derechos constitucionales que se hubiesen vulnerado. La
• El derecho a no ser objeto de una desaparición forzosa. El derecho demanda según el artículo 27 del código procesal constitucional puede
del detenido como recluso no ser objeto de tratamiento carente de ser presentada en forma directa o por correo, a través de medios
razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones electrónicos de comunicación u otro idóneo.
en que cumple el mandato de detención o la pena."
3.2.5.3.- CONDICIONES DE LA ACCION EN EL HABEAS CORPUS
3.2.5.2.- PRESUPUESTOS PROCESALES DEL HABEAS CORPUS • EXISTENCIA DE DERECHO.- Para que el actor tenga una demanda
favorable deberá invocar la decisión de uno de los derechos contenidos
• ÓRGANO COMPETENTE.- El órgano competente para conocer de la en ~I artículo 25 del Código Procesal Constitucional, ejemplo el hábeas
demanda es el Juez Penal sin observar los turnos. Si la violación de corpus es infundado cuando se invoca detención arbitraria frente a
la libertad se producirán a un lugar alejado o de difícil acceso, el una restricción de la libertad que tiene mandato escrito y motivado o
órgano judicial competente es el Juez de Paz bajo la orden de aquel se ha producido en caso de flag rancia.
ante quien se interpuso la demanda (competencia por razón de grado). • INTERES PARA OBRAR (INTERES PROCESAL).- El agraviado debe
recurrir a cuanto medio este a su alcance para obtener la reparación
• LA CAPACIDAD PROCESAL.- Es idoneidad de los integrantes de una de su derecho.
relación jurídica procesal para efectuar actos procesales jurídicamente • LEGITIMIDAD PARA OBRAR.- Consiste en la adecuación correcta
válidos, en nombre propio o de otro. de los sujetos que intervienen en la relación jurídica procesal, a
tal punto que sólo ellos y nada más que ellos, puede interponer la
Es parte material en el proceso de habeas corpus: a) Quien ha acción o contradecir, sin embargo el artículo 26 del Código Procesal
sufrido afectaciones de su libertad personal o de sus derechos conexos Y Constitucional establece que la demanda de hábeas corpus, puede ser
plantea por sí mismo la demanda de hábeas corpus. b) El que interpone interpuesta por persona perjudicada o por cualquier otra en su favor
la demanda favor de otro c) El defensor del Pueblo; d) el Procurador .sin necesidad de tener su representación, tampoco requerida firma
del Estado que sale en representación del agente estatal autor del acto del letrado, tasa o otra alguna formalidad, también puede interponerla
lesivo (parte procesal pasiva). la Defensoría del Pueblo.
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12 Torres Caro Carlos Alberto "LEGISLACION NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS" Jurista editores
EIRL, I Edición, Julio 2004.p. 157.
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se estima fundada." •
3.2.5.5.- TRAMITE DEL HABES CORPUS
• No caben excusas de los jueces ni de los secretario.-EI apartamiento
~ Detención arbitraria:
del proceso motu proprio, tanto de él como del secretario pueden
En estos casos el Juez resolverá de inmediato, para ello podrá
producir demoras y dilaciones perjudiciales en detrimento de la
constituirse en el lugar de los hechos, y verificada la detención
libertad física o de los derechos conexos que son objeto de su
indebida orden hará en el mismo lugar la libertad del agraviado,
protección.
dejando constancia en el acta correspondiente, sin que sea necesario
• Los jueces deben habilitar día y hora para la realización de las
notificrar previamente al responsable de la agresión para que cumpla
actuaciones procesales.-No puede ser de otro modo, ya que la
la resolución judicial. Por su propia naturaleza la detención arbitraria
urgencia del derecho invocado no permite supeditar su protección •
no requiere de probanza es un acto lesivo que afecta el modo directo
a íos días y las horas hábiles del despacho ordinario, el juez está
de la libertad personal, el juez sólo puede verificar si la detención no
obligado a adecuar las diligencias y las etapas del proceso al sentido
se ajusta al artículo dos inciso 24 parágrafo f de la constitución: se
de su oportunidad, el juez tiene la potestad permanente de habilitar
trata de una simple constatación: si la detención ha sido realizada
días y horas para la realización de las actuaciones procesales.
por mandamiento escrito y motivado el juez o es el resultado de
• No interviene el Ministerio Público> La finalidad de la norma consiste
un delito flagrante, para ello la ley faculta a constituirse en el lugar
en facilitar el carácter expeditivo del proceso, su intervención puede
de los hechos, a fin de verificar la legitimidad de la detención, si
restarle idoneidad y eficacia constitucionalmente, no es el órgano
no hay orden judicial escrita inmotivada de delito flagrante el juez
adecuado para la defensa de la libertad corpórea y los derechos
ordenará la libertad del agraviado dejándose constancia en el acta
conexos.
correspondiente.
• Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciara el juez
). Casos distintos a la detención arbitraria o de violación de integridad
en cualquier estado del proceso.- La posibilidad de presentar
personal.
13 Cit por Borea Alberto "EVOLUCION DE LAS GARANTIAS COSTITUCIONALES.HABEAS CORPUS,Y
OTROS, Fe de erratas,2000, Lima p.240.
170 4- 171 1
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
,
En este caso el juez si desea puede constituirse en el lugar de los los autos y los decretos.
hechos o de ser el caso, citar a quién o quiénes ejecutaron el acto ~ TRAMITE DE LA APELACION.- Una vez interpuesta la apelación
lesivo para que expliquen los motivos de su conducta, la diferencia el juez elevará en el día los autos al superior, quien resolverá el
de tramitación del hábeas corpus para la defensa de los demás proceso en el plazo de cinco días bajo responsabilidad. En este
derechos estriba en la discrecionalidad del juez para presentarse en lapso tiene lugar la vista de la causa en la que los abogados, si lo
lugar de los hechos o citar a los agresores a su despacho, así como creen oportuno y necesario hace uso de la palabra para ilustrar el
el plazo para expedir sentencia. La resolución podrá notificarse al superior (podrán informar) se entiende que el trámite y los plazos
agraviado así se encontraré privado de su libertad y que también son los mismos para los casos mencionados líneas arriba.
puede notificarse indistintamente a la persona y que interpuso la ~ RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL.- El recurso de
demanda así como su abogado si lo hubiera. agravio constitucional tiene su fundamento en mencionar que es una
~ Desaparición Forzada atribución del Tribunal Constitucional conocer en última instancia y
El Código Procesal Constitucional ordena que si la autoridad, definitiva las resoluciones denegatorias del hábeas corpus y otras,
funcionario, o persona que es demandada no proporciona elementos teniendo la delicada misión de administrar justicia no descartándose
de juicio satisfactorios sobre el paradero o destino de la persona la existencia de un error judicial.
desaparecida, el juez deberá adoptar todo las medidas necesarias El plazo para interponer el recurso es de 10 días contados desde
que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces el día siguiente de notificada la resolución de segundo grado que
del distrito judicial donde se presuma que la persona puede estar declare infundada o improcedente la demanda, una vez conseguido,
detenida para que las practiquen. Asimismo juez dará aviso de la el presidente de la sala remite al Tribunal Constitucional el respectivo
demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las expediente dentro del plazo máximo de tres días más el término
investiqacioneséorrespcndientes. Si la agresión se imputa a algún de la distancia, el plazo para la actuación del recurso de agravio
miembro de la policía nacional o de las fuerzas armadas, el juez constitucional es de 20 días en los procesos habeas corpus.
solicitará además, a la autoridad superior del presunto agresor de
la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, quien informé dentro 3.2.5.7.-CONTENIDO DE LA SENTENCIA
del plazo de 24 horas si es cierta o no la vulneración de la libertad La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este
y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o derecho.- Nos encontramos frente al hábeas corpus reparador
ejecutado. que opera frente a la violación de la libertad física, corporal o de
La desaparición forzada da lugar a la interposición del hábeas locomoción, el proceso tiene como objeto liberar a la persona
corpus instructivo, el juez constitucional en este caso puede efectuar injustamente detenida porque se han contravenido las disposiciones
las indagaciones que lo lleven a ubicar el paradero del detenido, de la Constitución y la ley que señalan los únicos casos en que es
desaparecido e identificar a los responsables de este delito para su legítima la detención de una persona.
correspondiente juzgamiento y castigo. ~ Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo
con las disposiCiones legales aplicables al caso, pero si el juez
3.2.5.6.-AP~LACION.- En el proceso de hábeas corpus sólo es apelable lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones
la resolución que pone fin a la instancia y que su interposición debe de detención sea el mismo establecimiento o de otro, o bajo
llevarse a cabo en el plazo de dos días. No proceden la apelación de la custodia de personas distintas de las que hasta entonces
172
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~111,11
14 Mesía Carlos O PROCESO DE HABEAS CORPUS O Gaceta Jurídica, 1 edición, marzo deI2007.p.35-53
1
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174 75
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
18 Caro John José Antonio "DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA PENAL" Editores Grijley, Lima- Perú
279-286.
176 !/ti",' .J 77 1
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Carta de Derechos- (la misma que prohfbe los juicios repetidos por Constitucional peruano: " Se entiende por tutela procesal efectiva
el mismo delito y los delitos sin el debido proceso legal, así como aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de
también, el que una persona acusada no esté obligada a atestiguar modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdic-
contra si misma). cional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial
Definición en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada
Para Devis Echandfa, citado por Sagástegui Urteaqa', el concepto del ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley,
debido proceso puede estar integrado por las siguientes condiciones: a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder
a)dotar al juez para que procure hacer efectiva la igualdad de las partes a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revi-
en el proceso, protegiendo al débil que siempre es el más pobre. vir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente
b)inmediación del Juez sobre el material probatorio y sobre los sujetos oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del prin-
del proceso. cipio de legalidad procesal penal").
c)aceleración del proceso, en cuanto sea posible dentro del sistema Modalidades
parcial de la escritura Empero, así también, cabe dejar constancia que muy pocos han
d)carácter dispositivo del proceso en cuanto a su iniciación y a la orientado sus trabajos y esfuerzos conducentes a arribar a derrote-
libertad para concluirlo por transacción o desistimiento, si las partes ros que contribuyan específicamente a desentrañar los designios
son incapaces son incapaces mediante licencia previa. y alcances del debido proceso general, más que en cada rama del
e)carácter inquisitivo en materia de pruebas. derecho adjetivo, en las tres modalidades precisamente del men-
f) valoración de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana critica cionado debido proceso. Es decir, nos referimos al incipiente (y en
y mediante una adecuada motivación. apabullante mayoría, nulo) abordaje del:
g)una combinación del impulso del juez de oficio y del secretario, una a) Debido proceso jurisdiccional, verbigracia: debido proceso penal,
vez iniciado el proceso con la perención por incumplimiento de la debido proceso tributario, debido proceso empresarial, debido
carga de las partes de promover su trámite si aquello no cumplen proceso laboral, debido proceso global, debido proceso ambien-
oficiosamente. tal, debido proceso deportivo, debido proceso electrónico, debido
Formas proceso militar, debido proceso comunal, debido proceso arbitral;
El debido proceso general posee dos formas: entre otros;
a)"adjetiva o formal", como garante de un desenvolvimiento o desarrollo b) debido proceso administrativo, y
procesal debido, y e) debido proceso corporativo particular. Lo cual resulta muy preocu-
b)"sustantiva o material", como garante de una decisión judicial basada pante, ya que en la actualidad, si bien es cierto que la Constitución
o enmarcada tanto en la razonabilidad y proporcionalidad, es decir, Política peruana reconoce al debido proceso legal (o general) e
garantiza una sentencia justa. implícitamente a los debidos procesos específicos, el Tribunal
Es necesario dejar constancia que el debido proceso general (formal y Constitucional peruano, a la fecha, únicamente ha desarrollado los
material), conjuntamente con la tutela jurisdiccional efectiva, for- debidos procesos (específicos)1 administrativo y constitucional.
man parte de la tutela procesal efectiva (Art. 4 del Código Procesal
d) El debido proceso civil
1 SAGÁSTEGUI URTEAGA. Pedro. Exégesis y sistemática del código procesal civil. Volúmen 1. Editora Jurí-
dica Grijley, Lima, 2003. el Si bien es cierto que la llegada o reconocimiento legislativo del de-
bido proceso legal en el mundo del derecho (a nivel de casi todos concluye respetando las normas constitucionales, legales e inter-
los Estados) no pudo ser más acertada y aplaudida, cabe resaltar nacionales aprobadas previamente, así como los principios gene-
que la sola vigencia y posterior como paulatina aplicación del mis- rales que expongan el Derecho procesal penal, con la finalidad
mo, no garantiza necesariamente que su ámbito aplicativo requeri- de alcanzar, en cuanto sea posible, una justa administración de
do para que dicho proceso debido se efectivice en las tres modali- justicia, de tal manera que provoque un efecto inmediato de pro-
dades. Así, consideramos imprescindible urgente e insoslayable, tección integral de la seguridad jurídica del ciudadano, reconocida
la plasmación o aterrizaje del debido proceso general pero en las constitucionalmente como un derecho.
canteras del derecho civil, es decir, que es muy necesario precisar s) El proceso penal es el reflejo de un trozo de la realidad de un país;
lo relacionado al debido proceso general, pero orientado al debido es un conocer de justos e infractores, es el origen, para muchos,
o justo proceso civil: esto es, desarrollar la temática del debido de efectos dolorosos y traumatizantes pues es allí en donde se
proceso civil, a efectos que hacerla palpable, aplicable y efectivo, puede notar la fase negativa de la sociedad.
más allá de su mera denominación como tal.
f) Sostenemos lo acotado, en la distinta naturaleza que embarga a
los principios del derecho procesal, a la luz de un debido proceso
legal o general, en sus distintas modalidades. En tal sentido, ten-
111. MARCO LEGAL
emos a bien mostrar la distinta naturaleza de, por ejemplo, solo un
1. Con el derecho constitucional
principio: El debido derecho procesal penal tiene estrecha relación con el
g) El principio in dubio pro reo, en el debido proceso penal, derecho constitucional y la doctrina, explicando cada una de las in-
h) El principio in dubio pro operario, en el debido proceso laboral,
stituciones vinculantes, como los principios que rige el Derecho pro-
i) El principio in dubio pro administrado, en el debido proceso admin-
cesal penal, lo cual está debidamente desarrollado en el código re-
istrativo, spectivo.
j) El principio in dubio pro consumidor, en el debido proceso de la
El artículo 10 de la Constitución de 1993, señala que toda persona
libre competencia y defensa efectiva del consumidor,
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
k) El principio in dubio pro contribuyente, en el debido proceso tribu-
y del Estado.
tario, El artículo 20 de la constitución enumera los derechos fundamentales
1) El principio in dubio pro legislatore, en el debido proceso constitu-
de la persona, como: la igualdad ante la ley, la libertad de conciencia
cional, y de religión, la libertad de información, opinión, expresión y difusión
m) El principio in dubio pro libertate, en el debido proceso corporativo
de pensamiento, etc. ; y el inciso 24 del mismo artículo se consagran
particular" ; derechos importantes para toda persona como: nadie está obligado
n) El principio in dubio pro fisco, en el debido proceso aduanero, a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
o) El principio in dubio pro natura, en el debido proceso ambiental, prohíbe; no existe prisión por deudas; el derecho a la presunción de
p) El principio in dubio pro signo priori, en el debido proceso de
'11
la inocencia, mientras no se haya declarado judicialmente la respon-
propiedad industrial, sabilidad; derecho a no ser víctima de la violencia moral, psíquica o
1IIII q) El debido proceso penal física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes, care-
r) El debido proceso penal es aquel que se inicia, se desarrolla Y
ciendo de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, en tanto
182 83 1
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
que quien la emplea incurre en responsabilidad. familia, los grados de parentesco, la patria potestad, los bienes patri-
La Constitución en el arttculo 990 y siguiente da facultades impor- moniales, las personas jurídicas, los actos jurídicos, por ejemplo: las
tantes al Congreso de la República, además de dar leyes y resolucio- cuestiones prejudiciales o la responsabilidad extracontractual.
nes legislativas. Sin embargo, debemos señalar que existe mayor y mas cercana re-
i"'¡'1 lación con el Derecho procesal Civil, ya que ambas pertenecen al
Con relación al Poder Ejecutivo, la Constitución establece lo siguien-
r te;' cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y
demás disposiciones legales; dirigir la política general del Gobierno;
derecho público interno, porque la iniciación de un proceso da lugar
a relaciones jurídicas en las cuales interviene el estado, no como
cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos simple sujeto de derechos que pertenecen también a los particulares
jurisdiccionales, entre otros, etc. sino como titular de la soberanía.
Con relación al Poder Judicial, en los artículos 1380 y siguientes esta- Debemos señalar que existen instituciones comunes que cumplen un
blece la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce papel importante como la jurisdicción, la competencia, la formalidad
por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo de los actos procesales, los recursos impugnatorios; pero se obser-
a la Constitución y a las leyes; los principios y derechos de la función vamos que existe mayor influencia civil en lo penal, máxime si este
jurisdiccional, haciendo especial énfasis. Al principio fundamental, la nace de aquel; por ejemplo: llamado parte civil; al tercero civil respon-
:11,", observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccion sable; el embargo de bienes y las formas de sustitución; las formas
de hacer efectivo el pago de reparación civil, entre otros.
2. Con el derecho penal
Con relación a la explicación dada anteriormente, existe relación
indudable entre la Constitución, el Derecho penal y el derecho 4. Con el derecho internacional
procesal penal. Pues, la ley penal establece los delitos que tienen Se vincula con el derecho Internacional Público, debido a la existen-
relevancia penal y señala las sanciones a imponerse, pero lo cual no cia de Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos
puede cumplirse inmediatamente de materializada la infracción penal y normas que rigen la extradición, así se faculta el juzgamiento de
o hecho delictuoso, sino que requiere de un procedimiento para ello. peruano que delinque en el exterior o cuando se trate de extranjero
En este sentido se distingue hasta tres etapas de jus puniendo: que fuera del territorio sea culpable del delito contra la seguridad del
Estado.
a. determinación de la conducta considerada punible mediante la dación
In" 1,
de la ley;
b. determinación de la existencia del delito y la aplicación de la ley al V. MARCO JURISDICCIONAL
caso concreto por los órganos jurisdiccionales; 1.1. El debido proceso como derecho humano fundamental que fac-
c. determinación sobre la ejecución de la condena, que algunos ulta la exigencia al estado de un juzgamiento imparcial y justo
casos corresponde a la autoridad jurisdiccional o a autoridades Casación W:
administrativas, mediante la ley de ejecución penal. 1517-2000/Lambayeque Órgano jurisdiccional:
Sala civil permanente (Corte Suprema de Justicia)
Referencia legal:
3. Con el derecho civil y procesal civil
El derecho procesal Penal tiene relación con el derecho civil respecto CÓdigo' Procesal Civil: Arts. IX del T.P. 155, 158,386 - inc. 3) y 396
ine. 2), 2.2)
de instituciones que tienen directa o indirectamente son menciona-
Fuente:
.i<
dos en la ley procesal, respecto al estado civil de las personas, la
184 185 1
~~MISTA JURIDICA"VOXVERITAS LI~ERA BIT"
Ola :. Oficial El Peruano. Sentencias de Casación, martes 30 de enero la causa al estado en que ésta se produjo. Cuarto: Que asimismo,
de 2J01 pág. 6809 tenemos que el citado Código establece en sus artículos ciento cin-
cuenticinco y ciento cincuentiocho el contenido de la notificación, la
CASo W 1517 - 2000 LAMBAYAQUE 07 - 12 - 2000 LA SALA cual debe verificarse en el domicilio señalado por las partes para que
CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE surtan plenamente sus efectos legales. Quinto: Que, fluye el expedi-
LA REPÚBLICA, en la causa vista en audiencia pública de la fecha, ente que a fajas ciento veintisiete el recurrente interpuso recurso de
emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO. Se trata apelación contra la sentencia de primera instancia, anotando en el
del recurso de casación interpuesto por el ejecutado José Ernesto segundo otrosí digo el mencionado recurso la variación del domicilio
Huimán (sic) Castro, COJ1trala resolución de vista de fajas ciento trein- procesal del abogado defensor. Sexto: Que sin embargo, aparece de
tiocho, su fecha dieciocho de mayo del dos mil, expedido por la Sala la notificación practicada en la Corte Superior tanto para llevar a cabo
Descentralizada Mixta Permanente de Jaén, que confirmando el auto la vista de la causa así como para notificar la sentencia expedida
111 I~'
apelado de fajas ciento veintiuno, su fecha treintiuno de marzo del en dicha instancia corrientes a fajas ciento treintiséis vuelta y ciento
mismo año, declara improcedente la contradicción formulada por el treintinueve respectivamente, que éstas se ha realizado en un lugar
recurrente y su conyugue doñaAnita Lucía Chasquibol Reategui y or- distinto al señalado por el recurrente. Sétimo: Que siendo así, se
dena sacar a remate los bienes dado en garantía. 2. FUNDAMENTOS concluye que se ha incurrido en la causal denunciada, debiendo re-
DEL RECURSO. Esta sala, por Ejecutoria Suprema de fecha primero ponerse el proceso al estado en que se cometió el vicio. 4. SENTEN-
de agosto del dos mil, ha estimado procedente el recurso de casa- CIA. Por tales razones y con la facultad que concede el apartado dos
ción interpuesto por el ejecutado don José Ernesto Huimán (sic) Cas- puntos dos del inciso segundo del artIculo trescientos noventiséis del
tro por el causal contenido en el inciso tercero del artículo trescientos Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación
ochentiséis del Código Procesal Civil. 3. CONSIDERANDO. Primero: interpuesto por José Huimán (sic) Castro; en consecuencia declara-
Que, el recuronte sustenta su agravio en el hecho que al interponer ron NULA la resolución de vista de fajas ciento treintiocho su fecha
su re¡'t;;;'O d" apelación varió de domicilio legal, no obstante lo cual dieciocho de mayo del dos mil e INSUBSISTENTE el concesorio de
dicho f;!X'repl(. de -:IJ recurso no fue proveído debidamente, lo que fajas ciento treinta, su fecha veintiséis de abril del mismo año; MAN-
ha cc::·nlievé\c:) él que no se le notifique con la fecha de la vista de la DARON que el juez de la causa provea el citado recurso con arreglo
causa (1\ con la resolución que hoy impugna; contraviniéndose con a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
ellc lo~. Jrlículos ciento cincuenticinco y ciento cincuentiocho del Có- Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los siguientes por
digo P v'·, sal Civil. Segundo: Que, conforme lo define la doctrina, el el Banco Internacional del Perú con don José Ernesto Huárnán Cas-
debico proceso es un derecho humano fundamental que tiene toda tro, sobre ejecución de garantías; y los devolvieron. •
persona y que le faculta a exigir al Estado un juzgamiento imparcial \..
y justo. Tercero: Que, en atención a ello, el artículo noveno del Tí- VI. CONCLUSIONES
tulo Prerirninar del Código Procesal Civil, consagra los principios de El debido proceso es un derecho fundamental, subjetivo y público
vinculación y formalidad de los actos procesales. al señalar que las que contiene un conjunto de garantías: principios procesales
normas contenidas en dicho cuerpo legal son de carácter imperativo; y derechos procesales, que tienen las partes en el proceso. El
resultando entonces que ante la violación de alguna de ellas debe cumplimiento del debido proceso garantiza la eficacia del derecho a
necesariamente declararse la nulidad del acto procesal y reponer la tutela jurisdiccional efectiva. Estas garantías, principios procesales
y derechos son númerus apertus, teniendo como parámetro a la
186 ~j::.l!:;:~ I
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valoración jurfdica de la justicia y la dignidad humana, es decir, el
Peruano. Tomo 1. Fundamentos Constitucionales. Trujillo-
ser humano como centro de la sociedad y su convivencia dentro de
Perú; 2002; Universidad Privada San Pedro, Fondo editorial
un Estado de Derecho basado de una democracia sustancial como
de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas; 1° edición.
presupuesto para el desarrollo y eficacia del debido proceso. Hace
5. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo: Estado de Derecho,
un tiempo este derecho humano perteneció a la Teoría General
Constitución y debido Proceso: Algunos comentarios a
del Proceso con otra denominación y a partir de la constitución de
propósito de la reforma constitucional. Justicia Viva
1979 ya pertenece al ámbito constitucional, y ello se plasma en la
6. CHICHIZOLA, Mario. El debido proceso como garantía
constitución vigente, en el artículo 139.3.
constitucional. En revista jurídica la ley, 1983, Buenos Aires
Debemos señalar que el debido proceso aparece en Inglaterra en
7. ESPARZA LEIBAR, lñaki. El Principio del Proceso Debido.
1215, como una garantía, para ser sancionado debe existir un juicio
Barcelona- España. 1995. Bosch editor; 1° edición.
previo, y en 1580, América Latina sufrió la "conquista" de parte
8. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción
de los españoles y con ello se produce una ola de violación a los
Constitucional Importación de Justicia y Debido Proceso. Ed.
derechos fundamentales, procesos sin garantía, allí se plasma la
ARA Editores 1ra. Edición Lima-Perú, 2003.
tesis que la jurisdicción es la expresión del poder; hoy en plena época
9. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Los Fundamentos del
moderna donde existe muchos instrumentos internacionales sobre
Valor Normativo de la Constitución. La Constitución como
derechos humanos y convenios por doquier, en Irak y otros países
Norma Fundamental. En BLANCAS/LANDNRUBIO (comps.)
no democráticos, se violan los derechos fundamentales sin ningún
Derecho Constitucional General. Selección de lecturas de
reparo, por ello señalamos que es importante la democracia de un
Derecho Constitucional. Tomo 1. Lima- Perú. 1994 Fondo
país para que se cumpla eficazmente el debido proceso y además
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú; 4°
es su base fáctica para su conceptualización, ello con respecto de la
edición.
democracia y como aspiración de sociedad.
VII. BIBLIOGRAFíA
/"" 1. BERNA LES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de
1993: Análisis Comparado. Lima- Perú. 1998. Rao editora;
4° edición.
2. BERTOLl J. Pedro. Acerca del Derecho al Proceso
Según su concreción en el Código Tipo Procesal Civil del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. En revista
Inberoamerica de Derecho Procesal Civil Año 1. N° 2002
Argentina, 2002.
3. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal.
Buenos Aires- Argentina. 1993; Ad - hoc.
4. BURGOS MARIÑOS, Víctor. Derecho Procesal Penal
188 __ .'._.1891
LIBRE COMERCIO de los bienes Y servicios a través de las fronteras, ofrecer la protección
y vigilancia adec~adas ~ue garanticen el cumplimient.o efectivo de I?s
derechos de propiedad Intelectual; adoptar los procedimientos internos
efectivos que permitan la aplicación e implementación del Tratado,
Parágrafo N° 41° establecer una regla de interpretación que exija la aplicación del TLC
entre sus miembros y según los principios del derecho internacional.
Todos los mercaderes Sufrir entrar en Inglaterra y salir de el/a
sin sufrir dando y sin temor, y Sufrir permanecer en el reino y
viajar dentro del, por vía terrestre o acuática, para el ejercicio del 11. MARCO TEORICO
comercio, y libres de toda sufrirán ilegal, con arreglo a los usos 1. Razones económicas del comercio internacional
antiguos y legftimos. Sin embargo, no se aplicara lo anterior en Las razones por las cuales es conveniente para los países involucrarse
sufrir de guerra a los mercaderes de un territorio que este en en actividad comercial internacional son diversas. Tradicionalmente
guerra con nosotros. Todos los mercaderes de ese territorio se hablaba de que l.os países importaban los productos que ellos no
hallados en nuestro reino al comenzar la guerra sufrir detenidos, producían, pero ya hoy no se puede pensar en esa afirmación como
sin que sufran dando en su persona o en sus bienes, hasta que totatmente 'verdadera, ya que hoy en día los factores que impulsan a
Nos o nuestro Justicia Mayor hayamos descubierto como se trata las naciones a importar o exportar son muchos más. Citamos los más
a nuestros comerciantes en el territorio que este en guerra con destacadas por Francisco Mochón, catedrático de Teoría Económica:
nosotros, y si nuestros comerciantes no han sufrido perjuicio, )- Díversidad en las condiciones de producción entre las distintas
tampoco losufrirán aquel/os. regiones y áreas: condiciones como clima, recursos naturales,
teenologfa, capitarfísico y capital humano varían mucho de un país a
1. INTRODUCCION otro. Én estas circunstancias, el comercio es el resultado lógico de la
El Tratado de Libre Comercio, es un conjunto de reglas que diversidad en las posibilidades de producción de los distintos países.
los países acuerdan para vender y comprar productos y servicios en )- Diferencias en los gustos y en los patrones de consumo de los
América del Norte. individuos: algunos gustos de los consumidores pueden justificar la
Se llama "zona de libre comercio", porque las reqlas que se disponen existencia de un comercio internacional, a pesar de que los países
definen cómo y cuándo se eliminarán las barreras arancelarias para tengan posibilidades de producción similares.
conseguir el libre paso de los productos y servicios entre las naciones )- Existencia de economías de escala: en determinadas actividades
participantes; esto es, cómo y cuándo se eliminarán los permisos, las manufactureras existen economías de escala, esto es, los costes
cuotas y las licencias, y particularmente las tarifas y los aranceles, medios decrecen conforme aumenta la producción. En estas
siendo éste uno de los principales objetivos del Tratado. Además el TLC industrias el comercio internacional aparece como una vía para
propugna la existencia de "condiciones de justa competencia" entre las permitir la producción en masa Y, de esta forma, lograr apreciables
naciones participantes y ofrece no sólo proteger sino también velar por reducciones en los costes'.
el cumplimiento de los derechos de propiedad intelectual. 2. Tratado de libre comercio con los Estados Unidos de
El TLC se basa en principios fundamentales de transparencia, !:!.orteamérica
tratamiento nacional y de tratamiento como nación más favorecida, todo 1 Jiménez. "101 Razones paro Oponerse 01 Tratado de Libre Comercio entre Centroamértca y Estados Unidos ".
Escuela de Economía, Universidad Nacional. Septiembre de 2004.
ello representa un compromiso firme para la facilidad del movimiento
190 ,91 I
1 Para el Perú, la razón fundamental para negociar el TLC con los y amplía las condiciones favorables contenidas en el ATPDEA.
Estados Unidos pasaba por la necesidad de garantizar y profundizar las 2) Comercio de servicios
preferencias obtenidas al amparo de la Ley de Preferencias Arancelarias El acuerdo cubre el "comercio transfronterizo de servicios" enten-
Andinas y Erradicación de Drogas (ATPDEA, por sus siglas en inglés). dido como aquel que se suministra fuera de las fronteras (el servicio
Como se recordará, este esquema ha venido siendo unilateralmente se desplaza, modo 1), se consume en el extranjero (el consumidor
extendido por los Estados Unidos a Colombia, Ecuador, el Perú se desplaza al lugar donde el servicio es ofrecido, modo 2) o es
provisto por personas naturales que se desplazan al lugar donde
y Bolivia desde 1991,1 con el propósito de facilitar el desarrollo
demandan su servicio (modo 4). El capítulo correspondiente cubre
alternativo y apuntalar los programas de erradicación de cultivos
también parcialmente la inversión en servicios o presencia comer-
ilícitos. Si bien la vigencia de este tratamiento preferencial se fija cial (modo 3) mediante la aplicación de disciplinas de acceso a mer-
por plazos limitados, éstos se han ido extendiendo periódicamente, cados, reglamentación nacional y transparencia."
no sin algunos baches y ocasionales sobresaltos. 3) Inversiones
La importancia de este esquema de tratamiento preferencial resulta El capítulo de inversión otorga protección a los inversionistas y a las
insoslayable, considerando la amplia cobertura e inclusión de productos inversiones realizadas por éstos respecto de medidas que adopte
de interés para los exportadores peruanos (agroindustria, textiles y cualquiera de los Estados, aunque no extiende tal protección a cu-
confecciones). De hecho, la fuerte dinámica expansiva de las ventas alesquiera actos o hechos que cesaron de existir o que ocurrieron
peruanas a los Estados Unidos durante los últimos años ha estado antes de la entrada en vigencia del tratado, sujeto a algunas dis-
condicionada en buena medida por la vigencia de las preferencias del posiciones particulares que especifica el propio capítulo.
ATPDEA, por lo que el mantenimiento del esquema ha sido una de las De manera similar, se establece como principio rector la no discrimi-
consideraciones fundamentales de la política comercial peruana de los nación. Las partes deben, como mínimo, otorgar a las inversiones y
últimos años. los inversionistas del otro país el mismo trato que a los nacionales,
y en caso de que uno de los países otorgue un mejor trato a un
tercer país, inmediatamente tiene que extender el mismo nivel de
1) TLC: acceso a mercados de mercancías
trato a las inversiones y los inversionistas del otro país miembro del
El desarrollo de este capítulo incorpora disciplinas sobre trato na-
acuerdo (trato de nación más favorecida). Igualmente, las partes se
cional, eliminación arancelaria, regímenes especiales como exen-
comprometen a no supeditar el establecimiento, la expansión, la ad-
ción de aranceles aduaneros y admisión temporal de mercancías,
ministración, la conducción, la operación, la venta u otra disposición
eliminación de medidas no arancelarias que restrinjan el comercio,' .
de una inversión al cumplimiento de requisitos de contenido nacio-
entre otros. Asimismo, especifica medidas para el tratamiento de
nal o requisitos similares.
mercancías agrícolas, un mecanismo de salvaguardias y la admin-
De la misma forma que para los servicios, el artículo de medidas
istración de las cuotas para un grupo de productos de alta sensibili-
disconformes establece el enfoque de liberalización. Así, se lista cu-
dad. En función de los alcances obtenidos, puede considerarse que
alquier medida inconsistente con los principios de no discriminación
los compromisos cumplen con creces las aspiraciones planteadas
o con los requisitos de desempeño, salvo las medidas del ámbito
por el Perú. En efecto, la totalidad de las importaciones que realizan
local, que se pueden mantener sin necesidad de ser listadas. Toda
los Estados Unidos desde el Perú se encuentran liberadas desde el
primer día de vigencia del tratado. De esa manera, el TLC consolida 2 Bemard Hoekman y Michael Kostecki, The Political Economy of the World Trading System. From GATT lo
WTQ (Oxford: Oxford University Press, 1995), pp. 237-273 .
192 1""',
REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" =HUf-'=
restricción vigente no listada se entenderá como liberalizada. Tam- de los países pertenecientes al acuerdo comercial. el ejemplo
bién se listan las reservas a futuro. más destacado de unión aduanera fue la comunidad económica
europea, germen de la unión europea (UE).
3 Tratado comercial • Unión Económica
I~I Es un acuerdo entre distintos países para concederse determinados Representa el grado sumo de integración comercial entre distintos
beneficios de forma mutua. Se pueden distinguir tres tipos de países. Además de los beneficios derivados de la unión aduanera,
tratados comerciales: zona de libre comercio, unión aduanera y se produce una integración económica plena al eliminarse las
unión económica. distintas monedas de los países integrantes de la unión, creándose
Entre los tipos de tratados comerciales más grandes se tienen: un único banco central para todos ellos. La UE constituye una unión
económica plena desde 1999, al finalizar el proceso de convergencia
• Zona de Libre Comercio entre los países miembros y crearse una moneda única, el euro."
En una zona de libre comercio los países firmantes del tratado se
comprometen a anular entre sí los aranceles en frontera, es decir, 11I. MARCO LEGAL
entre los países firmantes del tratado los precios de todos los Con la finalidad de captar los recursos financieros y tecnológicos
I il~, productos comerciados entre ellos serán los mismos para todos los requeridos para explotar los vastos recursos naturales y desarrol-
integrantes de la zona, de forma que un país no puede aumentar lar las distintas potencialidades productivas existentes en el país,
11
(mediante aranceles a la importación) el precio de los bienes el Perú ha establecido un marco legal estable y atractivo para la
producidos en otro país que forma parte de la zona de libre comercio. inversión privada, tanto nacional como extranjera."
como ejemplo de este tipo de acuerdos comerciales internacionales 1.1. Normas constitucionales
pueden citarse la asociación europea de libre comercio (EFTA) y el La Constitución del Perú de 1993 contiene normas que consagran
tratado de libre comercio norteamericano (TLC).3 principios esenciales para garantizar un marco jurídico favorable
para el desarrollo de la inversión privada en general y de la inver-
.~,.,Ir
• Unión Aduanera sión extranjera en particular, tales como:
Una unión aduanera es una ampliación de los beneficios derivados • La libre iniciativa privada en un marco de economía social de
de una zona de libre comercio. en una unión aduanera, además de mercado y pluralismo económico.
eliminarse los aranceles internos para los países miembros de la ., La libertad de trabajo, empresa, comercio e industria.
unión, se crea un arancel externo común (aec) para todos los paises, • La definición del rol subsidiario del Estado en la actividad económi-
es decir, cualquier país de la unión que importe bienes producidos ca.
por otro país no perteneciente a I~ unión aplicará a estos bienes el .' La libre competencia y la prohibición del establecimiento de mo-
mismo arancel. las uniones aduaneras suelen también permitir la nopolios y el combate al abuso de la posición de dominio.
libre circulación de personas y capitales por todos los territorios de • La libertad de contratar.
los países miembros, lo que permite la libre adquisición de bienes • La facultad del Estado de establecer garantías y otorgar seguri-
de consumo y empresas de los ciudadanos de un país en el resto dades mediante contratos ley.
~ La igualdad en el trato para la inversión nacional y extranjera
4 Alan Fairlie. Los países Andinos Frente al nc y la Comunidad Sudamerícana de Naciones. 2006. En: http://
WWw.fes.org.pe. .
194 95 1
REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
11.ANTECEDENTES
IV. MARCO JURISPRUDENCIAL
4.1. Sentencia del Tribunal al pedido de inconstitucionalidad del Acu-
1. Demanda
erdo de Libre Comercio entre Perú y Chile
El 2 de marzo de 2009 (folio 1), 40 Congresistas de la República
EXP. N.o 00002-2009-PI/TC
interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra el Poder
LIMA
Ejecutivo. La disposición que consideran inconstitucional es
40 CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA
el Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre el Gobierno de la
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
República del Perú y el Gobierno de la República de Chile, que
En Lima, a los 5 días del mes de febrero de 2010, el Tribunal
modifica y sustituye el Acuerdo de Complementación Económica
Constitucional en sesión de
(ACE N.O 38), sus anexos, apéndices, protocolos y demás
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara
instrumentos que hayan sido suscritos a su amparo; el mismo
Gotelli, Mesía Ramírez,
que entró en vigencia el 1 de marzo de 2009 mediante Decreto
Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Álvarez Miranda,
Supremo N.O 010-2009-MINCETUR, publicado en el diario oficial
pronuncia la siguiente
El Peruano, el 22 de febrero de 2009.
sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Eto Cruz que
Un primer argumento de los demandantes es que las materias
se adjunta.
contenidas en el ALC PERÚ- CHILE afectan la soberanía nacional.
Consideran que la definición de territorio previsto en el artículo 2.2
l. ASUNTO
del citado Acuerdo viola el artículo 54° de la Constitución porque
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Juvenal Ordóñez
no alude a las 200 millas, que la definición de territorio establecida
Salazar y otros congresistas, que en conjunto superan el 25% del
para el Gobierno de la República de Chile resulta más beneficiosa
número legal de congresistas, contra el
para este país, y que con ello también se afecta también el artículo
Acuerdo de Libre Comercio celebrado entre el Gobierno de
44° de la Constitución.
la República del Perú y el Gobierno de la República de Chile,
En segundo lugar, para los demandantes, el Capítulo 16 del ALC
que modifica y sustituye el ACE N° 38, sus Anexos, Apéndices,
PERÚ-CHILE es inconstitucional porque si surgieran controversias
Protocolos y demás instrumentos que hayan sido suscritos a
entre las Partes no resueltas por las consultas recíprocas y
su amparo, ACUERDO DE LIBRE COMERCIO PERÚ-CHILE,
negociaciones directas, deberán recurrir obligatoriamente a
6 www.spij.gob.pe
196 t4 • • 97 1
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
un arbitraje internacional ad hoc, eludiendo el hecho de que la con los artículos 56° y 57° de la Constitución, queda claramente en
Constitución prevé la posibilidad de recurrir a los tribunales evidencia que la ratificación de los tratados es también potestad del
nacionales o que se defina libremente la mejor vía a seguir; Presidente de la República, con la particularidad de que en aquellos
más aún cuando en el capítulo mencionado se establece que casos referidos a (i) derechos humanos; (ii) soberanía, dominio
ningún particular tiene derecho de acción frente a la otra Parte, e integridad del Estado; (iii) defensa nacional; y (iv) obligaciones
sino a través de los respectivos Estados. Indican que con ello se financieras del Estado, se requerirá la previa aprobación del
restringiría el derecho de los ciudadanos peruanos de recurrir a Congreso; y que en aquellos casos en los que se requiera una
los tribunales nacionales y solicitar tutela jurisdiccional, y que se modificación constitucional, se deberá seguir el procedimiento
estaría renunciando a la jurisdicción nacional para someterse a establecido para aprobar una reforma constitucional.
una nueva forma de solución de controversias. En ese sentido, En segundo lugar, aduce que la definición de "territorio" recogida
sostiene que el Acuerdo, al suprimir las instancias judiciales en el Acuerdo de Libre
internas de solución de controversias, viola el artículo 138° y 139° Comercio no supone una contravención de la definición establecida
inciso 1 de la Constitución. en el artículo 54° de la
En tercer lugar, los demandantes estiman inconstitucional el VI. FALLO
artículo 20.5 (puntos 2 y 3) del ALC PERÚ-CHILE en atención a Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que de él se derivarían obligaciones financieras para el Estado que le confiere la Constitución Política del Perú
peruano, al establecer que dentro de un año se incluirá en el HA RESUELTO
Acuerdo un Capítulo referido a los Servicios Financieros y a las 1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad del
Zonas Francas, y que se requerirá una serie de modificaciones Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre el Gobierno de la
o derogaciones legislativas, a fin de que la legislación nacional República del Perú y el Gobierno de la República de Chile que
se adecue a la ejecución del Acuerdo. Consideran pues que, modifica y sustituye el ACE N° 38, sus Anexos, Apéndices,
a la luz del artículo 56° de la Constitución, el Acuerdo resulta Protocolos y demás instrumentos que hayan sido suscritos a su
inconstitucional. amparo.
2. Contestación de la demanda 2. INTERPRETAR, de conformidad con el fundamento 14, que
El 25 de mayo de 2009, la Procuradora Pública Ad Hoc encargada el artículo 2.2 del Acuerdo de Libre Comercio con Chile sobre
de la defensa del Poder Ejecutivo contesta la demanda, la delimitación territorial para fines del acuerdo comercial no es
contradiciéndola y negándola en todos sus extremos, en base inconstitucional, siempre que se interprete el concepto de "territorio
a los siguientes fundamentos. En primer lugar, sostiene que la . centinental, las islas, los espacios marítimos y el espacio aéreo
facultad conferida al Presidente de la República por el artículo 118° bajo su soberanía (... )" de conformidad con el artículo 54° de la
inciso 11 de la Constitución para celebrar tratados comprende no Constitución; es decir, que se asuma que la soberanía y jurisdicción
111 [
solamente la capacidad para la suscripción de los mismos, sino que le compete al Estado peruano abarca al dominio marítimo
que también supone la capacidad para conducir la negociación, que ejerce sobre las doscientas millas marinas adyacentes a sus
adopción y autenticación del texto del tratado, sin la necesidad costas, como parte del espacio territorial en el que se aplicará
de recibir instrucciones para ello por parte del Congreso de la dicho Tratado.
República. Que, asimismo, si se concuerda el mencionado artículo
198 99 I
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
3. INTERPRETAR, de conformidad con el fundamento 27, que el privilegiada, engaño de precios, selección adversa, perjuicios
literal (a) del artículo 11.10 del Acuerdo de Libre Comercio con Chile morales, y problemas de agentes exclusivos, los cuales pueden
no es inconstitucional, siempre que se incorpore a la seguridad llegar a justificar la intervención gubernamental para su solución.
nacional como un supuesto jurídico más de expropiación dentro Algunos creen que la noción de libre mercado es inherentemente
de la causal de "propósito público", señalada en el artículo 70° de inalcanzable porque su operación depende de clases sociales,
la Constitución. artículos fetichistas, y sostienen que los gobiernos crean
4. EXHORTAR al Poder Ejecutivo para que pueda someter a consulta derechos de propiedad y" están fundamentalmente involucrados
de las Comisiones de Constitución y Reglamento y de Relaciones en los mercados para el cumplimiento de esos derechos. Otros
Exteriores del Congreso el texto de los tratados internacionales argumentan que el concepto de propiedad surge de la ley natural
ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin de que éstas los y entonces es incorrecto vera los gobiernos como creadores de
estudien, sin que la opinión de las citadas comisiones condicione mercados.
al Poder Ejecutivo, como señala el artículo 89° del Reglamento del
Congreso.
5. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en lo
demás que contiene.'
VI. CONCLUSIONES
Mientras que el libre mercado es una idealización abstracta,
es útil en entender los mercados reales aunque sean creados
artificialmente y regulados por gobiernos o agencias no
gubernamentales, o fenómenos sociales naturales como el
mercado negro o la economía subterránea, la cual puede
llegar a ser persistentemente robusta, a pesar de los intentos
de suprimirlos. Los impuestos y los canales gubernamentales
encausan puntos de equilibrio en las grandes economías de hoy
para que estas economías sean relativamente libres o no-libres.
Comúnmente se cita que los problemas potenciales que pueden
existir en una economía de libre mercado son las prácticas de
monopolio, carteles, aspectos externos (como la contaminación)
e información distribuida asimétricamente; más por otro lado suele
afirmarse que estos problemas potenciales emergen como reales
ante la intervención estatal, de cualquier tipo, en la economía.
Las líneas de información o conocimiento puede llevar a lo que
muchos ven como un demonio en la economía, como información
7 www.tc.gob.pe
11nn~~m 101 1
REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT" =
LIBERTAD DE TRÁNSITO la relación poder y sociedad. Pues bien, la libertad de tránsito (como
una forma de desplazamiento del territorio nacional hacia el exterior
y viceversa) cuyo primer contenido se esbozó en el parágrafo 42°
de la Carta Magna de 1215, tiene la siguiente elaboración: "en lo
PARÁGRAFO N° 42° futuro será legal para cualquiera (salvo siempre aquellos que están
"En lo sucesivo todo hombre podrá dejar nuestro reino y volver a él sin encarcelados o proscritos de acuerdo con la ley del reino, y nativos
sufrir danho y sin temor, por tierra o por mar, si bien manteniendo su de algún país en guerra con nosotros, y comerciantes, que serán
vinculo de fidelidad con Nos, excepto en época de guerra, por un breve tratados en la forma prevista más arriba) dejar nuestro reino y
lapso y para el bien común del Reino Quedaran exceptuadas de esta volver a él, salva y seguramente por tierra o por agua, excepto por
norma las personas que hayan sido encarceladas o puestas fuera de la un breve lapso en tiempo de guerra, por razón de política pública,
ley con arreglo a la ley del reino, las personas de territorios que estén conservando siempre la fidelidad que nos es debida", concordante
en guerra con Nos y los mercaderes - que seran tratados del modo además, dentro de la misma carta, con los numerales treinta y tres
indicado anteriormente." (sobre la eliminación de empalizadas en la frontera), así como el
numeral cuarenta y uno (sobre libertad comercial ejercida por el libre
1. INTRODUCCiÓN: tránsito), esto importa el punto de partida para el desarrollo de tal
A lo largo de la evolución humana, entiéndase social y derecho fundamental.
culturalmente hablando, se ha reconocido y desarrollado suficiente
documentación en materia de derechos humanos y de otros de 11. MARCO TEÓRICO:
similar naturaleza, siendo entre ellas, el de la "libertad" en sentido La libertad locomotora, técnicamente implica una doble
extenso, y específicamente hablando sobre la libertad locomotora dimensión, así pues, en primer lugar, es ejercerla haciendo uso del
o el de la libertad de tránsito, el cual históricamente constituye una reconocido derecho constitucional, que implica libertad de tránsito
de las manifestaciones más importantes para el derecho en general, dentro del territorio de la nación, y en segundo lugar, también
y que vió sus primeros visos con el mayor de los logros, esto es sugerida por la carta magna en su artículo dos, numeral once, el cual
con la puesta en vigencia de la Carta de 1215; obvio que no, por implica libertad de tránsito de la persona facultándolo a salir fuera del
una entrañable consideración de Juan Sin Tierra hacia el pueblo territorio nacional como a volver a él, limitaciones que taxativamente
oprimido, sino por el contrario, gracias a la presión ejercida de los se han señalado, y que más adelante las desarrollaremos (esto es,
barones y la alta nobleza inglesa de ese entonces, seguido de una por mandato judicial, por razones de sanidad, o en aplicación de la
grotesca derrota del que había sido parte en Bouvines en Francia, ley de extranjería), siendo para este último caso, una restricción que
presión y sugestión que lo obligó, habiéndose además quedado escapa a las facultades de decisión de la nación al cual se pertenece.
sin partidarios, a firmar un pliego elaborado a partir de una serie En cuanto a su contenido, explica BURGOA1: Cabe advertir que
de derechos, cuyo documento fue llamado Carta Magna, en la cual la libertad de tránsito, que como garantía individual instituye el
se enumera los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban precepto constitucional que comentamos, únicamente se refiere al
cometer, y en donde en ella el rey se compromete a no incurrir. en desplazamiento o movilización física del gobernado. Por ende, dicha
.: lo sucesivo; lo que significó sin duda el inicio y un gran paso para el _ libertad no comprende la prestación de ningún servicio, ni excluye
desarrollo de innumerables instrumentos jurídicos, que humanizaron .1Citado por: P.T.H David Nava G. Las garantías individuales - http,//wwwmonografias com/trabaios14/garantia-
I.Jllliytdual/garantia-individual.shtml#GARANT
~" 1103 1
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la potestad de las autoridades federales o locales; por su parte el debe ser limitado por diversas razones. Así, la libertad de tránsito
Tribunal Constitucional señala: "que la facultad de un libre tránsito se encuentra razonablemente restrinqida"; tal fundamento, parte
comporta el ejercicio del atributo de ius movendi et ambulandi. y por mandato expreso de normas contenidas en el bloque de
esto ¿Qué quiere decir?, que las aspiraciones personales de un constitucionalidad, la libertad de tránsito se encuentra sometida a
individuo son las que motivan que ésta se desplace por el largo y una serie de límites o restricciones en su ejercicio, con el fin de tutelar
ancho del territorio de la República, como por ejemplo: Calles, Pistas, otros bienes constitucionalmente protegidos. La aplicación de una
Puentes, Avenidas, etc. Estas aspiraciones personales responden medida restrictiva a un caso concreto debe ajustarse al principio de
a necesidades que forman parte de la vida del ser humano, entre razonabilidad, ser adecuada para desempeñar su función protectora,
algunas tenemos: Trabajo, Salud, Alimentación, Descanso." 2 posibilitar ser el instrumento menos perturbador de los que permitan
Así mismo el Tribunal Constitucional" ha establecido, que conseguir el resultado deseado, y guardar proporción con el interés
el derecho a la libertad de tránsito, es un imprescindible derecho que debe protegerse; en ese mismo sentido concluyó la Defensoría
individual y un elemento conformante de la libertad. Más aún, del Pueblo cuando expresa que "( ...) cualquier acto o medida que
deviene en una condición indispensable para el libre desarrollo de suponga una afectación del derecho al libre tránsito deberá evaluarse
la persona, toda vez que se presenta como "el derecho que tiene dentro de los márgenes de los principios de legalidad y razonabilidad,
toda persona para ingresar, permanecer, circular y salir libremente teniendo presente que dicho derecho, por su carácter fundamental,
del territorio nacional". constituye un parámetro de conformidad para la interpretación de
Respecto al titular de esta libertad, la doctrina es uniforme cualquier norma que intente regularlo o limitarlo'"
en señalar que el sujeto activo de este derecho es una persona Entonces, si bien toda persona tiene derecho a transitar
natural o extranjera, y que el sujeto pasivo es el Estado o cualquier libremente, nadie tiene la capacidad para impedir tal locomoción,
persona natural o jurldica"; siendo que respecto al sujeto activo, es salvo que se incurra en alguno de los supuestos limitativos. Según
necesario precisar que, en principio, la titularidad de la libertad de lo establece el artículo 2° inciso 11 de la Constitución, su ejercicio
tránsito recaería en los nacionales, pues son ellos los que estarían está restringido por cuestiones de sanidad, mandato judicial o
en capacidad de moverse libremente a lo largo de su territorio, como aplicación de la ley de extranjería. Además, se deben admitir los
efecto directo de la soberanía estatal (artículo 54° de la Constttución"). supuestos expresamente señalados por la Convención Americana
Sin embargo, un análisis especial merece el caso de los extranjeros, de Derechos Humanos, en el artículo 22° inciso 3, el cual incluye las
a quienes también el dispositivo constitucional les ha reconocido la posibilidades de la prevención de infracciones penales, el resguardo
titularidad del.derecho. de la seguridad nacional o el orden público, así como la defensa de
Debe entenderse que, como todo derecho fundamental, la moral pública.
la libertad de tránsito no es un derecho absoluto, ya que puede y Cabe mencionar, además, que en la sentencia del Expediente
2 Manuel Jesus Monroe Lima "Derecho a la Libertad de Transito", en: http://manuelmonroe.mibi\acora.cQm/
N.O 3482-2005-HC/TC, el Tribunal Constitucional, estableciendo
llllliLlli2 Jf
3 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente W 02876-2005-Habeas Corpus
4 En este punto, se coincide con lo señalado por la Defensoria del Pueblo, cuando declara que "( ...) el sujeto 6 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha explicado que, como parte de la sentencia del Expediente N.O 1091-
activo de este derecho es cualquier persona natural, y el sujeto pasivo es el Estado o cualquier persona natural o 2002-HCITC, la libertad de tránsito no constituye un derecho absoluto y ciertamente tiene sus limites. Entonces,
jurídica, por tratarse de un derecho fundamental" [Informe Defensorial N.O 81. Libertad de Tránsito y Seguridad deberá tomarse en cuenta en el caso concreto si la Empresa Comunicación Integral, Turismo y Servicios Urano
Ciudadana. Lima: 2004, p. 8]. Tours S.A. poseía O no la licencia de funcionamiento respectiva, pues ella es conditio sine qua non para ejercer el
5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ: Articulo 54° El territorio del Estado es inalienable e inviolable. derecho a la libertad de tránsito de los favorecidos.
Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre. 7 Informe Defensorial N.° 8\. Libertad de Tránsito y Seguridad Ciudadana. Lima: 2004, p
(.. .)
como doctrina [unspruoenctas, expresó que las restricciones a de un extranjero (acción de hacer salir por la fuerza a un no
la libertad de tránsito pueden ser calificadas como explícitas e nacional del territorio patrio) procede como consecuencia de un
implícitas. Las explícitas son aquellas que se encuentran claramente acto subsecuente del cumplimiento de una condena con pena
enumeradas en la Constitución o en la ley y pueden, a su vez, ser de privativa de la libertad impartida por un tribunal nacional.
111~ill~11 carácter ordinario o extraordinario. De otro lado, las restricciones son • Razones de extranjería: Son aquellas que, basándose en el
implícitas cuando no son expresamente detalladas en norma alguna. inciso 11 del artículo 2° de la Constitución, derivan de la falta de
A saber: aptitud legal de un extranjero para ingresar al territorio nacional
o para continuar residiendo dentro de él.
2.1. Las restricciones explícitas ordinarias: Razones políticas: Son aquellas que se derivan de la
•
Éstas se presentan cuando, en un estado de normalidad discrecionalidad política que la Constitución otorga al Congreso
constitucional, se estima necesario que deben protegerse otros de la República en el caso del Presidente de la República.
derechos fundamentales o bienes jurídicos, de modo que, Esto en razón, al Estado de derecho, en el que el poder actúa
en atención a un estudio de razonabilidad, pueda limitarse el conforme a Derecho, o a la ley en sentido amplio, a normas
derecho a la libertad de tránsito. jurídicas preconstituídas, y responden a la idea de gobierno sub
Son diversos los supuestos que se incluyen dentro de leges y per leges: el gobierno de la ley frente al gobierno de los
las restricciones explícitas ordinarias: hombres, conforme expresa GARCíA FIGUERON°. En efecto,
• Razones sanitarias: Son aquellas que surgen en pro del el inciso 9 del artículo 102° de la Constitución señala que es
resguardo de la plenitud físico-psíquica de la población, la cual atribución del Congreso de la República autorizar al Presidente
puede verse afectada por la existencia de pestes, epidemias y de la República para salir del país. En ese sentido, mediante la
otros eventos de similares características, limitación permitida Ley N." 26656 se ha establecido la modalidad y plazo para las
en el propio inciso 11 del artículo 2° de la Constitución. autorizaciones sobre la materia.
• Razones jurisdiccionales: Son aquellas que surgen de la • Razones de capacidad de ejercicio: Son aquellas que se
existencia de una orden judicial de impedimento de salida del derivan de la restricción para poder realizar per se el ejercicio
territorio nacional, expatriación de nacionales o la expulsión de de la facultad de libre tránsito.
extranjeros. La expatriación de un nacional (acción de sacar a • Razones administrativas: Pueden exigirse determinados
la fuerza a un natural del territorio de su propio país) procede requisitos legales o administrativos para el ejercicio del derecho,
en los casos de comisión de atentados contra la seguridad los cuales deben ser razonables a fin de no desnaturalizarlo;
nacional, la participación de un grupo armado dirigido por un en el caso del transporte público, es necesario contar con una
extranjero, la alteración de hitos fronterizos, actos desleales con licencia de funcionamiento para transitar por las vías que se
el país o la traición a la patria (casos previstos explícitamente TRIA
Artículo 325.- Atentado contra la integridad nacional
entre los artículos 325° y 332° del Código Penal)". La expulsión El que practica un acto dirigido a someter a la República, en todo o en parte, a la dominación extranjera o a hacer
8 Nuestro tribunal Constitucional se muestra partidario del neoconstitucionalismo, pues, Constitución en mano Independiente una parte de la misma, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.
nos ha venido diciendo qué es constitucional y que no lo es en el Perú; asimismo, escudado en su labor de supre- Artículo 332.-Favorecimiento bélico a Estado extranjero-Favorecimiento agravado
mo intérprete de la Constitución ha encontrado en dicha atribución el pretexto para legislar, ya no sólo en sentido El que entrega a un Estado extranjero bienes destinados a la defensa nacional o le favorece mediante servicios o
negativo como le está reconocido en la Constitución, sino también en sentido positivo. En: lus Vocatio _ ~ SOCorros que pueda debilitarla, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.
de la Corte Superior de Justicia de Huánuco WIIl-2010; Jim L. Ramirez Figueroa, Estado Constitucional, poder SI el agente actúa por lucro o por cualquier otro móvil innoble la pena será no menor de veinte años.
Judicial y Derechos Fundamentales. 10 En: lus Vocatio _ I<evista de la Corte Superior de Justicia de Huánuco WlIPO 1O; Jim L. Ramirez Figueroa,
9 CAPITULO 1- ATENTADOS CONTRA LA SEGURIDAD NACIONAL Y TRAICIÓN A LA PA- Estado Constitucional, Poder Judicial y Derechos Fundamentales, pág. 143
~ ~1107
106
autoricen.
con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a
fin de poder determinar, dentro de una técnica de ponderación,
2.2. Las restricciones explícitas extraordinarias cuál de ellos es el que, bajo determinadas circunstancias, debe
I~
I
Este tipo de restricción se deriva de situaciones
singulares, que ameritan una intervención rápida y concreta. Un
prevalecer. Cabe resaltar las siguientes:
Seguridad ciudadana: La seguridad ciudadana no debe ser
estado de anormalidad constitucional supone la posibilidad de
•
observada como un derecho fundamental sino como un bien
restringir la libertad de tránsito de las personas. jurídico protegido, habida cuenta que hace referencia a un
Al respecto son citables los casos siguientes: conjunto de acciones o medidas que están destinadas a
• Estado de Emergencia o de Sitio: De haberse determinado salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un
el Estado de Emergencia o el Estado de Siti011, en dicha contexto de paz, tranquilidad y orden, mediante la elaboración
eventualidad puede restringirse el derecho relativo a la libertad y ejecución de medidas vinculadas al denominado poder de
de tránsito.
Policía.
• Asilo diplomático: Es la tutela que se otorga a una persona
• Seguridad nacional: Se puede recurrir a una restricción válida
perseguida por razón de sus ideas y/o actos de carácter político. y necesaria de la libertad de tránsito para la protección de la
• Extradición: Alude a un instituto jurídico que viabiliza la remisión seguridad nacional y el orden público.
compulsiva de un individuo, por parte de un Estado, a los
órganos jurisdiccionales competentes de otro, a efectos de que 111.MARCO JURISPRUDENCIAL:
sea enjuiciado o cumpla con la condena señalada, según haya Un caso muy particular lo constituye la muy sonada "Rejas de
sido su situación de procesado o condenado en la comunidad la Molina", la cual tuvo en la mira a la aristocracia limeña, de quienes
política de destino.
se cuestionaba su gran afán por desvincular y separar su entorno,
con su aledaño distrito más pobre Atte Vitarte. Para mayor ilustración
2.3. Las restricciones implícitas veamos:
Se trata de aquellas situaciones en donde se hace EXP. N.o 2961-2002-HCITC
necesario vincular el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito LIMA
11 CAPÍTULO VII - RÉGIMEN DE EXCEPCiÓN
RENZOLERCARICARBONE
Artículo 137°. El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL12
determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Perma-
nente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan: En Lima, a los 4 días del mes de marzo de 2004, la Sala Primera del
1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circuns- Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados
tancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de
los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen y Gonzales Ojeda,
libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 Y 12 del artículo 2° y en el inciso pronuncia la siguiente sentencia.
24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.
El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de
(... )
emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la Repú-
blica.
2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan,
con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente
no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La
prórroga requiere aprobación del Congreso. 12 http://WWw.tc.gob.pe/jurisprudenciaJ2004/0296l-2002-HC.html
Deberes del Hombre", donde se señala que, "Toda persona tiene 'Artículo 12.- Libertad de circulación', ha señalado que todo extranjero
el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es que se encuentre legalmente dentro del territorio de un Estado o
nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su a pesar que hubiese entrado ilegalmente pero que posteriormente
voluntad". hubiese legalizado su situación, tiene derecho al ejercicio del libre
• El artículo 22° de la Convención Americana sobre Derechos tránsito, con sujeción a las restricciones establecidas en la ley.
Humanos" señala, entre múltiples supuestos del derecho a la
residencia y tránsito, que: "1. Toda persona que se halle legalmente V. COMENTARIO:
en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo No cabe duda que es el total de los instrumentos jurídicos
y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales (...); "3. El internacionales vigentes en la actualidad, los que constituyeron
ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino históricamente la base y fundamento para el cese de manifiestas
en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad violaciones a los derechos fundamentales, los cuales por años
democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger restringían y suspendían el real desarrollo de las expresiones
la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o humanas y propiamente el desarrollo de estados democráticos de
la salud públicas o los derechos y libertades de los demás."; "4. El derecho. Particularmente, sobre el tema que nos ocupa, la doctrina
ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional en la
ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de sentencia recaída en el Expediente W 02876-2005-HC, resulta ser
interés público (...)". hasta la fecha la más completa y sofisticada elaboración sobre el
• Al igual que en estos instrumentos internacionales, también el real contenido que envuelve al derecho de libertad de tránsito, esto
derecho a la libertad de tránsito es reconocido por el artículo 13° de es, que pese al tecnicismo en su literatura -algunas v~ces compleja-,
la Declaración Universal de los Derechos Humanos" y por el artículo ha prescindido en este caso de tal complejidad, para manifestar al
12° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pollticos". lector en general, los verdaderos alcances, su esencia y límites de
• El artículo 12° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos este derecho fundamental, y estableciendo con ello hermenéutica
señala expresamente que toda persona -sea nacional o extranjero- para los demás operadores del derecho; siendo así, no cabe mayor
que se halla legalmente en el territorio de un Estado, tendrá derecho aclaración en cuanto a este extremo se refiere; no obstante, resulta
a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. obligado comentar primordialmente sobre el modo y forma con la
Asimismo, estipula que tendrá derecho a salir de este por decisión que nosotros, los destinatarios de esa interpretación, debemos
autodeterminativa. Las restricciones a su ejercicio están sujetas al conducirnos, no olvidemos que en la fecha una de las manifestaciones
principio de legalidad. de discriminación en el mundo, parte por la restricción de la libertad
• El Comité de Derechos Humanos, en la Observación General N.o 27, de tránsito, una anomia social universalizada es precisamente la de
13 Este importante documento fue proclamado el 2 de mayo de 1948 por la IX Conferencia Internacional Ame-
los inmigrantes o emigrantes, tal como explicaba el sociólogo Miguel
ncana. Carbonell, a modo de ejemplo, la vecindad entre México y Estados
14 La Convención Americana fue aprobada en 1969, en una conferencia intergubernamental convocada por la
OEA, entró en vigor en 1978, luego de recibir las 11 ratificaciones requeridas.
Unidos nos obliga a reflexionar constantemente sobre el sentido
15 La Asamblea General aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos, ellO de diciembre de 1948 que tienen las fronteras en el mundo actual.( ... ) La construcción de
16 Adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966 con el objeto de reforzar la Declaración Universal de
Derechos Humanos; el pacto entró en vigor en 1976 luego de reunir 35 ratificaciones que requerían. Este pacto fue un muro entre ambos países nos suministra un elemento más para
aprobado por el Perú mediante Decreto Ley N° 22128 del 28 de marzo de 1978 y ratificado constitucionalmente
por la XVI Disposición Transitoria del título VII de la Constitución de 1979.
1114. _ 115 1
pensar en la justificación que tienen las divisiones en los estados17. EXPROPIACIÓN DE TERRENO
Esa tendencia se dirige pues, contra ciudadanos latinoamericanos,
quienes azotados por los altos índices de pobreza a los que se ven
sometidos en sus respectivos países, buscan como mejor alternativa,
•
el trasladarse a otros, los cuales cuentan con mayor sostenibilidad
PÁRRAFO N° 43°
económica, y que eventualmente les permita una mejor calidad de
Si algún hombre poseyera tierras de "reversión" ("escheat"), tales como
vida; es muy cierto que tales fenómenos migratorios, a la luz de
el "honor" de Wallington, Nottingham, Boulogne, Lancaster o de otras
algunas legislaciones internacionales, resultan ilegales o restrictivas,
"reversiones" en nuestro poder que sean baronias, a la muerte de aquel
leyes con alto índice de discriminación a la libertad de tránsito, no
su heredero nos pagara únicamente el "derecho de sucesión" (relief) y
claro se trata de justificar aquellas conductas humanas en la cual
el servicio que habría tenido que pagar al barón en el caso de que la
se pretende ingresar al país ajeno, sin respetar las más elementales
baronia se hubiese hallado en manos de este, y Nos retendremos lo
formalidades para que su tránsito se vuelva legal, sino que, de modo
"revertido" del mismo modo que lo tenia el barón.
manifiesto y sistemático, por no decirlo xenofóbico, se prohíba el
ingreso en general. Al respecto, fueron muchos los gobiernos que
1. INTRODUCCiÓN
expresaron su disconformidad con la denomina Ley Antiinmigrantes
Muchas veces se ha exagerado y otras se ha disminuido la
de Arizona - U.S.A., entiéndase que existen, cerca de 13 millones
importancia de la Carta Magna de 1215. Debe recordarse, ante todo
de personas que viven al margen de la ley en Estados Unidos por
que es un documento redactado en el siglo XI, esto es, en un tiempo en
no tener en orden su estatus migratorio, pues la falta de papeles
que las modernas ideas de libertad no habían sido aun formuladas. En
los confina a aceptar miserias por su fuerza de trabajo, o los obliga
el presente trabajo hay que tener presente que la Ley puede delimitar
a permanecer callados ante abusos que van, desde la explotación
el ejercicio de determinados derechos y libertades reconocidos en
laboral, hasta la violencia expresa; esperemos sin duda que tal
la Constitución, pero respetando siempre su contenido esencial. La
decisión política se vea neutralizada, y oportunamente se sostenga
especialidad del derecho de propiedad, a diferencia de otros derechos y
el tema con mayor tolerancia y aprobación.
libertades, es que cuando a través de la intervención legal se sobrepasa la
función delimitadora y se entra en el contenido esencial, la consecuencia
no es la inconstitucionalidad de la norma, sino que el derecho de
propiedad cede para convertirse en un equivalente que legitima la
expropiación, esto en razón de que la protección jurídica dispensada
al interés del propietario no ha de ser obstáculo para que pre\alezca el
interés público, siempre que esté debidamente comprobado y se ofrezca
la debida compensación al primero; se trata entonces de la extinción de
la propiedad por un acto de Derecho Público. La expropiación consiste
en la apropiación de un bien por el Estado, por razones de utilidad
pública mediante el pago de una justa indemnización. Decimos de un
bien porque no solo las cosas, sino los derechos pueden expropiarse,
se trata entonces de hechos que comprometen intereses superiores, en
17 Libertad de Tránsito y Fronteras: La Gran Cuestión del Siglo XXI, Miguel Carbonell - Revista Electrónica.
cuyo caso se marchita el carácter inviolable de la propiedad, es por ello 2.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
que en el presente trabajo haremos un análisis de la Institución Jurídica El origen de la institución es propiamente moderno si bien
de la Expropiación y veremos cuales son las razones y los limites que algunOS juristas encuentran este instituto en la historia antigua. Así,
tiene el Estado para extinguir la propiedad privada. tomando como referencia la Biblia, se dice que en la época de David
era empleada.
11. MARCO TEÓRICO. En el derecho romano, no existen textos claros que dejen
constancia de su regulación, aun cuando las obras de gobierno como
2.1. LA EXPROPIACiÓN acueductos, puentes ovías den pábulo para pensaren alguna legislación
El artículo 700 de la Constitución señala que a nadie puede que afectara la propiedad privada. Por lo demás, la voluntad soberana
privarse de su propiedad, sino exclusivamente por causa de seguridad del imperator (príncipe), de hecho puede haber limitado la misma.
nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en En Roma, al igual que en la época bárbara y feudal o en los
efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por primeros siglos de la Edad Moderna, fueron reconocidos los derechos
el eventual perjuicio.' del Estado y de la realeza sobre los bienes privados. Pero precisamente
En términos muy generales se ha definido la expropiación debido a que prevalecía y dominaba el concepto del Estado y de sus
forzosa como la privación del dominio privado, decidida por el poder necesidades sobre el espíritu del derecho privado, no pudo desenvolverse
público en nombre de un interés colectivo. De manera más concreta la una institución que representara el equilibrio y la conciliación de los dos
expropiación se sustrae total o parcialmente una propiedad privada en elementos. 4
beneficio de una empresa especialmente protegida por la Ley, siempre El desarrollo legal de la solemne proclama de los Derechos del
mediante previa indemnización." Hombre y el Ciudadano, aparece en la Ley del 8 de marzo de 1810,
Sin embargo, la supuesta justificación de la potestad de Napoleón, quien en términos de notable contraste con su política
expropiatoria de la Administración se encuentra en la necesidad de que de separación de la Administración y los Tribunales ordinarios, .¡:;onfió a
se sacrifique la propiedad privada ante intereses públicos superiores, éstos la decisión de permitir la cesión forzosa de la propiedad, a través
que deben incorporar, por lo menos de manera indirecta, otros derechos de una Sentencia judicial recaída en un proceso civil. Esta fórmula
fundamentales. Pero al mismo tiempo se trata de que tal sacrificio sea judicialista experimentó sensibles modificaciones, reduciendo el papel
el mínimo posible, de forma tal que no acarree la pérdida del contenido del Juez civil, pero curiosamente reaparece con la Ordenanza del 28 de
económico de la situación sacrificada, contenido que se sustituye por un octubre de 1958, aprobada bajo la presidencia del General De GAULLE,
equivalente pecuniario, que es la indemnización justipreciada, la misma que vuelve a regular la· expropiación forzosa sobre las bases sentadas
que se debe entregar de manera previa." por la Ley de 1810, dando un salto garantista en el tiempo que supone
la vuelta a los orígenes napoleónicos."
Propiamente, su tratamiento orgánico recién se da a partir del
siglo XVIII. Su basamento teórico aparece con el Derecho Natural,
el cual buscó dicha fundamentación en el derecho de soberanía del
Estado y a causa de la inviolabilidad de la propiedad privada, exigió
1 Código Civil Comentado, Tomo V Derechos Reales. Pág. 289.
2 Francisco López-Nieto y Mallo. Manual de Expropiación Forzosa y otros supuestos indemnizatorios. Pág. 71 justa causa e indemnización plena al expropiado.
3 DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. - Tomo 127 - LA EXPROPIACIÓN NO PUEDE SER CAUSAL -
4 RAMlREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales Pag. 377 - 378
DE DENEGACIÓN DE LA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO. (Christian GUZMÁN NAPURÍ). Pág. 317
- 321 5 Doctrina Jurídica Española, Derecho Constitucional, Pág. SIN
1118 1191
REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Estos principios fundamentales fueron admitidos en primer Comprende el valor del bien y la reparación cuando se acrediten
lugar en Inglaterra, luego en la Constitución norteamericana y después fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo, originada,
en la Revolución francesa de 1789. A partir de allí figura ya con su inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la
actual carácter de garantía de inviolabilidad del derecho de propiedad transferencia.
(La propiedad es sagrada e inviolables) en la Declaración de los La reparación de los daños y perjuicios será fijada por el Poder
Derechos del Hombre y del Ciudadano y en la Constitución de Francia Judicial dentro del procedimiento judicial de expropiación sobre las
de 3 de setiembre de 1791. De allí pasó al Código de Napoleón del bases de las pruebas que se actúen, de los fundamentos que expresen
cual se originó un verdadero auge de este instituto, explayándose a las las partes y de las reglas de la crítica.
modernas legislaciones europeas. En Alemania, por ejemplo, desde el La forma de pago se consigna necesariamente en dinero y en
siglo XIX aumentó su importancia, a consecuencia de la construcción moneda nacional.
de ferrocarriles. La norma vigente que se ocupa de la materia es la Ley General de
En adelante, todos las Constituciones del mundo han incluido Expropiación W 27117 de 20 de mayo de 1999.
preceptos referentes a la expropiación, pero con un carácter de medida
excepcional o limitativa del derecho de propiedad privada; para nada 2.1.1. SUJETOS.
debe confundírsela con la expropiación generalizada de los medios de 2.1.1. SUJETO ACTIVO.
producción que postulaba el rnarxisrno." Se considera como sujeto activo de la expropiación a la dependencia
administrativa que tendrá a su cargo la tramitación del proceso de
2.3. EL PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIÓN.1 expropiación.
Tiene dos momentos: Así lo establece el artículo 10 de la Ley W 27117; norma que
agrega que es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiación,
a) El acto administrativo que podrá ser el mismo sujeto activo de la expropiación o persona
En el sentido de que solo la autoridad competente puede realizarla, distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado; y que es
es decir, el Estado, para lo cual debe ser declarado por ley. nula la expropiación a favor de persona natural o jurídica de Derecho
El procedimiento está regulado en el Código Procesal Civil. Ante la Privado; dicha nulidad se declara sin perjuicio de las acciones civiles
autoridad judicial no se tiene la posibilidad de discutir la improcedencia y penales que en defensa de su derecho tiene expedito de ejercer el
de la expropiación; en el trámite solo puede objetarse la valorización, y la afectado. 8
Litis se circunscribiría a la determinación del quantum. Solo el Congreso BORDA, Guillermo A.9 al sujeto activo lo denomina el
de la República y el Poder Ejecutivo podrían disponer expropiaciones; expropiante, manifestando que la expropiación es un acto del poder
tratándose de este último poder del Estado, se considerarán público. Originariamente sólo el Estado -nacional puede expropiar; en
expropiaciones las que se dispongan a favor de los poderes del Estado, nuestro régimen jurídico esta conclusión surge lógicamente del principio
entes autónomos, regionales y municipales y excepcionalmente en constitucional de que la utilidad pública debe ser calificada por ley.
beneficio de empresas privadas cuando tengan por objeto ampliación
de mejoramiento de servicios públicos.
b) La indemnización justipreciada
6 RAMlREZ CRUZ, Eugenio María. 6p. cit. Pago 377 - 378 8 Código Civil Comentado, Tomo V Derechos Reales. Pág. 291
7 Código Civil Comentado, Tomo V Derechos Reales. Pág. 289 - 290 9 Citado por Ramirez Figueroa, Jim en su obra Derechos Reales.
¡lo
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Para BORDA, Guillermo A.13señala que el concepto de utilidad Debemos entender que la indemnización justipreciada no
pública, base y fundamento de la expropiación, se ha ido ampliando a constituye el precio del bien, sino es el valor de la cosa expropiada más
medida que el derecho perdía paulatinamente su carácter individualista. el pago de los perjuicios ocasionados por la expropiación (artículo 15 de
Así, por ejemplo, las constituciones francesas de 1791 y 1793 hablaban la Ley W 27117).
de expropiación por causa de necesidad pública, pero ya el CÓdigo En ningún caso la indemnización justipreciada podrá comprender
Napoleón aludía simplemente, la utilidad pública. De una manera el valor de las mejoras realizadas en el bien a expropiar por el sujeto
general: puede decirse que dentro del concepto de utilidad pública está pasivo con posterioridad a la fecha de publicación de la resolución."
comprendido todo lo que es conveniente al progreso general del país o La tasación del valor del bien será realizada exclusivamente
todo lo que procure la satisfacción de un bien común. 14 por el Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA), conforme establece
El código peruano de 1852 hacía precisamente alusión a la el artículo 16. "La consignación de la indemnización justipreciada,
utilidad pública en su artículo 462, afirmando que "no se puede obligar debidamente actualizada, se efectuará necesariamente en dinero
a ninguno a ceder su propiedad, sino por utilidad pública, legalmente y en moneda nacional". El pago por el valor de la tasación comercial
declarada y previa indemnización de su justo valor". El código de 1936 actualizada se efectuará con la interposición de la demanda."
no legislaba la expropiación, limitándose a establecer una norma de
remisión a la ley especial, en su artículo 853. Otro tanto hace el código 11I. MARCO JURISPRUDENCIAL
vigente, en su numeral 928. La Constitución de 1979 utilizó una fórmula
más amplia empleando la expresión "necesidad y utilidad públicas". EXP. W 00018-2007-PIITC-AREQUIPA SENTENCIA DEL PLENO
Doctrinariamente hay causa de necesidad pública, por ejemplo, cuando JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
se expropia una laguna insalubre para su saneamiento, o también un (Ver Anexos) Del cual se desprende de su numeral 12 los requisitos
terreno pantanoso con los mismos fines. Hay causa de utilidad pública, para la expropiación, en lo siguiente:
en cambio, cuando se expropia determinadas viviendas colindantes a
una pista, con propósito de ensanchamiento de la calle o avenida. La "12. Dado que la expropiación compromete seriamente la titularidad de
Constitución de 1993, incuestionablemente supone un paso atrás frente la propiedad, la Constitución ha establecido lo siguiente:
a aquella doctrina, pues únicamente permite la necesidad púbtica." Según el artículo 70, para el ejercicio de esta potestad expropiatoria se
debe tener en cuenta lo siguiente:
2.5.3 QUE PREVIAMENTE SE PAGUE LA INDEMNIZACiÓN a) Debe estar sujeto a una reserva de ley, es decir, debe declararse
JUSTIPRECIADA. mediante una ley expedida por el Congreso de la República.
Este pago tiene además algunas condiciones; debe ser previo b) Debe obedecer a exigencias de "seguridad nacional" o
a la expropiación, es decir a la toma de posesión del bien expropiado, y "necesidad pública".
según nuestra Constitución debe ser en dinero. También el artículo 19 e) El Estado está obligado a pagar en efectivo la indemnización
de la Ley W 27117 dispone que la indemnización justipreciada se pague justipreciada que compensa el precio del bien materia de
en dinero y en moneda nacional. Quiere decir que la indemnización expropiación. "
debe ser previa a la privación de la propiedad.
IV. CONCORDANCIAS. perjuicio". De esta forma, no basta para satisfacer el requisito del pago
• El derecho de propiedad se encuentra regulado en los artículos en la expropiación que el Estado pague "en efectivo la indemnización
2, inciso 16 y 70 de la Constitución: jUstipreciada" sino que deberá resarcir todo daño sobreviniente, con
Artículo 2.-Toda persona tiene derecho: una compensación. Y, también ha sido clara al señalar que el pago
Inciso 16: A la propiedad (...). indemnizatorio se haga antes de la exclusión de la propiedad.
Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado
lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro
de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad
sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo
de indemnización justipreciada que incluya compensación por
el eventual perjuicio (...)".
• Por otro lado, la Ley General de Expropiaciones establece en
su artículo 2:
Artículo 2
La Expropiación consiste en la trasferencia forzada del derecho a
la propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del
Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo,
Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la
indemnización justipreciada que incluya compensación por el'
eventual perjuicio.
• Ley que establece medidas para agilizar el procedimiento de
expropiación de los inmuebles afectados por la ejecución de
obras públicas de infraestructura de gran envergadura - LEY
N° 29171
V. COMENTARIO
Como aporte del presente trabajo es importante tener en
claro que el Tribunal constitucional al establecer los requisitos para la
expropiación, omite gravemente pronunciarse sobre dos elementos
importantes: a) no incluye la indemnización por los perjuicioS
ocasionados debido a la pérdida de la propiedad; y b) que este pago debe
hacerse de manera previa a la expropiación. La Constitución establece
claramente que la expropiación requiere "previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
1126 - . 11271
REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de 3. La Predeterminación del órgano, que a su vez tiene las
cualquier acusación penal formulada contra ella." siguientes consecuencias:
Por su parte, Julio Maier refiere que la idea del juez natural incluye tres ~ La creación previa del órgano por la norma jurídica.
máximas fundamentales: ~ La investidura de ese mismo órgano jurisdiccional por la propia
• La independencia judicial, interna y externa: evita que algún poder norma de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho
público pueda influir en la consideración del caso. que motive su intervención.
• La imparcialidad frente al caso: procura la exclusión de la tarea de ~ La determinación, igualmente por la norma, de la composición
juzgar un caso concreto y, el órgano jurisdiccional, por lo que a su vez exige que en cada
• El juez natural: pretende impedir toda manipulación de los poderes caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido
públicos para asignar un caso a un tribunal determinado, de modo para la designación de sus miembros.
que al elegirse a los jueces en dichas circunstancias, éstos serán
considerados como Ad-Hoc. ~ La predeterminación del órgano judicial se ha de llevar a cabo
Según César Landa Arroyo el derecho al juez natural constituye una por la ley.
garantía de independencia e imparcialidad del juez frente a los demás La enervación del Derecho al Juez Natural se realizará
poderes públicos e implica: siempre que el enjuiciamiento se lleve a cabo por un órgano
a. la unidad judicial que supone la incorporación del juez al Poder jurisdiccional inadecuado, con independencia del contenido
Judicial y el Tribunal Constitucional, material de las resoluciones que dicho órgano adopte.
b. el carácter judicial ordinario que significa la prohibición de crear Estrictamente ligado a este derecho se encuentra aquél otro
tribunales y juzgados de excepción ni para judiciales y; derecho fundamental a un juez imparcial. Ambas son garantías
c. La predeterminación legal del órgano judicial, por la cual solamente fundamentales de la administración de justicia que no pueden
mediante ley del Congreso se puede crear cualquier órgano tenerse en cuenta separadamente de ahí el derecho a recusar
jurisdiccional; para concluir señalando que en última instancia del que tiene todo ciudadano que dude de la imparcialidad de sus
derecho al juez natural se infiere el derecho al juez imparcial. juzgadores.
Comparte esta opinión, aunque con diferente tono, el español Jesús
González Pérez quien ha descrito al derecho al juez natural como IV. MARCO LEGAL
una de las garantías constitucionales del Debido Proceso para hacer
efectiva la tutela jurisdiccional, ya que la presencia del derecho a un Convención Americana de Derechos Humanos
juez imparcial resulta una de las condiciones previas a dictar sentencia. Artículo 8. Garantías Judiciales
El Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley contiene los
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
siguientes elementos: y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
1. La judicialidad, esto es, la incardinación del órgano jurisdiccional la Sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
que haya de conocer del caso en el seno del Poder Judicial. para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
2. El carácter ordinario del órgano, lo que trae como consecuencia laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
la prohibición de un órgano juzgador especial o excepcional.
---_!..-- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
8 html.rincondelvago.com/juez-natural-o-regular
1132 1331 --
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Artículo 14 ASUNTO
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Recurso de agravio constitucional interpuesto por Alvino Mandujano
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas Ampudia contra la resolución de la Sala Mixta de la Corte Superior de
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial Justicia de Pasco, de fojas 168, su fecha 29 de agosto de 2006, que
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación d~ declara infundada la demanda de de autos.
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de SUs
derechos u obligaciones de carácter civil. ANTECEDENTES
La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de Demanda
los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad Con fecha 14 de agosto de 2006 Alvino Mandujano Ampudia interpone
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de demanda de hábeas corpus contra los integrantes de la Sala Mixta de
la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en la Corte Superior de Justicia de Pasco, señores Juan Jesús Urdanegui
opinión del tribunal. Basurto, Samuel Santos Espinoza y Ricardo Samuel Del Pozo Moreno,
Cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera por considerar que han violado sus derechos al debido proceso y al juez
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia natural.
penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés Alega que los emplazados atendiendo la resolución de la Sala Penal
de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 16 •
pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. de noviembre de 2005 (fojas 3), que declaró nula la sentencia expedida
Constitución Política del Perú por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco
Artículo 139 inc. 3. mediante la cual se le condena a nueve años de pena privativa de
La observancia del debido proceso y la Tutela Jurisdiccional. libertad por la comisión del delito de terrorismo y ordenó que se lleve a
Ninguna persona puede ser desviado de la jurisdicción predeterminada cabo un nuevo juicio oral, expidieron resolución señalando fecha para la
por la ley, ni sometido a procedimiento distinto de los previamente audiencia de juicio oral, diligencia en la que indicaron que "habiéndose
establecidos, ni juzgados por órganos jurisdiccionales de excepción creado la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Pasco y
ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su habiéndose supuestamente perpetrado el delito de terrorismo, por la
denominación. jurisdicción territorial, todos los actuados fueron derivados a dicha Corte
de reciente creación", y que por ello considerando que se ha violado
su derecho constitucional al juez natural, solicita que se declare nulo
V. MARCO JURISPRUDENCIAL
EXP. N.o 8662-2006-PHCITC e insubsistente el nuevo juicio oral llevado a cabo por los emplazados.
Resolución de primera instancia
PASCO
El juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Paseo,
ALVINO MANDUJANO AMPUDIA
con fecha 16 de agosto de 2006, considerando que la violación de los
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
derechos al debido proceso y al juez natural no se ha configurado, toda
En Lima, a los 17 días del mes de abril de 2007, la Sala Segunda
vez que los emplazados son competentes para conocer el proceso
del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales
penal que se le ha seguido al demandante por la presunta comisión del
Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente
delito de terrorismo, declara infundada la demanda de hábeas corpus.
sentencia.
Resolución de segunda instancia derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
La Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Pasco, mediante razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
sentencia de fecha 29 de agosto de 2006, de fajas 168, confirma la establecido con anterioridad por la ley (... )", de la Convención Americana
apelada por similares fundamentos. de Derechos Humanos y el Artículo 14.1 "Todas las personas son iguales
ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho
§. Análisis del caso concreto a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
1. En el caso de autos, el argumento esgrimido para sustentar competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (... )" del
la supuesta violación del derecho al juez predeterminado Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
queda desvirtuado si se considera que la Sala Mixta de la Tal garantía implica que, el órgano judicial ha de preexistir al acto
Corte Superior de Justicia de Paseo, órgano emplazado ante punible, ha de tener un carácter permanente, dependiente del Poder
el cual se ha procesado y sentenciado al accionante, es un Judicial, y creado mediante ley, con competencia exclusiva, indelegable
órgano jurisdiccional propio del Poder Judicial, cuyo ejercicio y universal para juzgar el hecho en cuestión.
de potestad jurisdiccional le fue establecido con anterioridad a Supone también, una implícita prohibición de crear organismos ad-hoc
la iniciación del proceso penal aludido, toda vez que su fecha o post-facto; tribunales o comisiones especiales para juzgar los actos
de creación y funcionamiento data de diciembre de 2005, tal punibles, sin atender a la naturaleza del acto ni al tipo de persona que
como lo establece el ad quem en su sentencia a fajas 168, lo cometa. Eljuez natural ha de tener un carácter previo y permanente.
cumpliéndose, en consecuencia, con las exigencias propias del Este principio funciona como un instrumento necesario de la imparcialidad
derecho al juez predeterminado por ley, como se señala en el y como una garantía frente a la posible arbitrariedad de la actuación de
fundamento 4, supra. los poderes del Estado en perjuicio de los ciudadanos.
2. Por otro lado el demandante ha cuestionado la competencia Convención Americana de Derechos Humanos
de la Sala emplazada una vez emitida la sentencia, pese a que Artículo 8. Garantías Judiciales
pudo haberlo hecho desde el inicio del proceso. En ese sentido 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
se podría inferir que el recurrente al no estar de acuerdo una garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
vez más con el resultado obtenido, utiliza el proceso de hábeas competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
corpus como un recurso más para modificar la decisión emitida por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
por un órgano jurisdiccional competente que fue expedida a la contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
luz del debido proceso. orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
HA RESUELTO Artículo 14
Declarar INFUNDADA la demanda 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
EL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL O REGULAR. debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
El derecho a ser juzgado por un juez natural o regular y pre-constituido establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
está expresamente consagrado en el Artículo 8.1 "Toda persona tiene carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
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REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
derechos u obligaciones de carácter civil. imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de
La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de cualquier acusación penal formulada contra ella.
los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad por su parte, Julio Maier refiere que la idea del juez natural incluye tres
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de máximas fundamentales:
la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en • La independencia judicial, interna y externa: evita que algún
opinión del tribunal. poder público pueda influir en la consideración del caso.
Cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera • La imparcialidad frente al caso: procura la exclusión de la tarea
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia de juzgar un caso concreto y,
penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés • El juez natural: pretende impedir toda manipulación de los
de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a poderes públicos para asignar un caso a un tribunal determinado,
pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. de modo que al elegirse a los jueces en dichas circunstancias,
éstos serán considerados como Ad-Hoc.
JUEZ NATURAL De otro lado, también es necesario señalar que el principio de
Es un derecho fundamental que asiste a todos los sujetos del inmediación procesal está referido a la relación entre el juez y el objeto
derecho en cuya virtud, deben ser juzgados por un órgano creado procesal, lo que significa que la actividad probatoria ha de transcurrir
conforme a lo prescrito por la Ley Orgánica correspondiente dentro ante la presencia o intervención del juez encargado de pronunciar la
del ámbito de la jurisdicción ordinaria, respetando los principios sentencia; de este modo la sentencia se forma exclusivamente sobre el
constitucionales de igualdad, independencia, imparcialidad y sumisión material probatorio formado bajo su directa intervención en el juicio oral.
a la ley; constituyéndose además, con arreglo a las normas comunes de Por su parte, cabe precisar que la garantía del juez natural constituye
competencia preestablecidos. a decir de Luigi Ferrajoli una de las garantías orgánicas del debido
En virtud a esta garantía procesal, se determina que el juez y el proceso, asimismo, en su calificación, son garantías de libertad y de
procedimiento deben preexistir al delito y al proceso, no siendo permitidos verdad.
los Tribunales post-facto así como los juzgamientos por comisión o Al respecto, es entendible la designación de jueces para determinadas
por delegación, pues su existencia permite inferir que en ciertos casos áreas a los que se les asigna una carga equitativa; sin embargo, no
no actuarán con independencia, ecuanimidad y la imparcialidad que debemos soslayar que lo más idóneo para una mejor administración
exige el cargo, pudiendo por tales circunstancias asumirse una actitud de justicia es que aquel juzgador que conoce y asume competencia
prejuiciada en torno al caso concreto. desde un inicio respecto a determinado proceso, el que ha valorado con
Héctor Fix Zamudio afirma que el principio del derecho de los justiciables criterio de conciencia y objetividad los elementos probatorios sometidos
al juez natural o competente tiene un doble significado: por una parte a su conocimiento, sea también aquel que emita fallo final.
indica la supresión de los tribunales de excepción y por otra, establece la En tal sentido, consideramos que las acotadas medidas responden
prohibición de que una persona sea sustraída del juez competente para a una situación excepcional y devienen en medidas de urgencia;
ser sometida a un tribunal diverso, generalmente militar; en este orden no obstante, una vez que se logre estabilizar la situación, - y
de ideas, el numeral 1) del Artículo 8° de la Convención Americana de mientras no entre en vigencia en su totalidad y a cabalidad el Código
Derechos Humanos sanciona como garantía judicial que toda persona Procesal Penal- el proceso judicial debe retomar su cauce inicial,
tiene derecho a ser oída por un tribunal competente, independiente e Pues lo contrario constituiría un real atentado a los fines y principios
'IÜIIII,!'
1138 o:;;... 1139 1
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fundamentales del debido proceso, situación ésta última que podría EL INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA
conducir inevitablemente, al resquebrajamiento del Estado de Derecho.
Y, retomando el tema en cuestión, consideramos que es cierto que
el problema de la reforma judicial es muy discutible y espinoso,
constituyendo una de las preocupaciones más saltantes de la PARAGRAFO 45°
administración de justicia a nivel de América Latina, razón por la cual "No nombraremos jueces, capitanes, corregidores ni bailíos sino a
incluso se han elaborado muchos estudios al respecto; sin embargo, hombres que conozcan las leyes del Reino y tengan el propósito de
opinamos que resulta insuficiente el enfoque, si no comprende guardarlas cabalmente".
alternativas de solución a mediano y largo plazo, lo cual es centralmente
objeto del presente ensayo. 1.-INTRODUCCION
JUEZ NATURAL EN ESPAÑA La Carta Magna en su artículo 450 - dice "No nombraremos jueces,
Según César Landa Arroyo el derecho al juez natural constituye una regímenes1 políticoscapitanes, corregidores ni bailíos sino a hombres
garantía de independencia e imparcialidad del juez frente a los demás que conozcan las leyes del Reino y tengan el propósito de guardarlas
poderes públicos e implica: cabalmente", lo cual constituye un antecedente de los modernos en
a. la unidad judicial que supone la incorporación del juez al Poder los cuales el poder del monarca o presidente se ve acotado o limitado
Judicial y el Tribunal Constitucional, por un consejo, senado, congreso, parlamento o asamblea, e inclusive
b. el carácter judicial ordinario que significa la prohibición de crear se destaca la importancia que tiene para cualquier comunidad que los
tribunales y juzgados de excepción ni para judiciales y; agentes públicos desempeñen con probidad y eficacia las tareas a su
c. la predeterminación legal del órgano judicial, por la cual solamente cargo. Es que si ello no sucede, los más diversos servicios y cometidos
mediante ley del Congreso se puede crear cualquier órgano esenciales que deben ser atendidos por el Estado se resienten
jurisdiccional; para concluir señalando que en última instancia del inexorablemente (1).
derecho al juez natural se infiere el derecho al juez imparcial. Las facultades atribuidas a dichos funcionarios o servidores publicos
Comparte esta opinión, aunque con diferente tono, el español Jesús constituyen la variedad de funciones públicas que deben ser
González Pérez quien ha descrito al derecho al juez natural como desarrolladas por los personas vinculadas mediante una relación de
una de las garantías constitucionales del Debido Proceso para hacer servicio, dado que según la Constitución o Ley Fundamental de cada
efectiva la tutela jurisdiccional, ya que la presencia del derecho a un país democrático, están al servicio de la comunidad y ejercerán sus
juez imparcial resulta una de las condiciones previas a dictar sentencia. funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
El Derecho al Juez Imparcial se deriva del Derecho al Juez Natural Y Para que el Estado pueda desempeñar a cabalidad las funciones que
se erige como una garantía del Debido Proceso que tiene el objetivo de la Constitución y las leyes le encomiendan, necesita contratar personas
lograr una tutela jurisdiccional efectiva y su naturaleza es diferente al que ejecuten las labores adscritas a los distintos servicios que presta;
Derecho al Juez Predeterminado por ley. para poder realizar esto tiene que convertirse en empleador, y contratar
trabajadores de la misma manera como lo hacen los empresarios
1140 l 1411
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particulares, así como señala la Constitución Política del Perú en sus cargoS y jerarquías por concurso y selección en base a méritos y
artículos 400 y 410 del año 1993 en el acá pite de Función Pública y el que prestan sus servicios de modo permanente en la Administración
Decreto Supremo N° 005-90-PCM. pública, históricamente constituye una limitación al Poder Político y un
ordenamiento racional del profesionalismo en la Administración Estatal.
11MARCO CONCEPTUAL LOS que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan
de elección popular; el cargo político denota funcionario de alto nivel,
2.1. Juez.- Es la máxima autoridad de un tribunal de justicia, cuya de decisión y mando, como los Ministros, parlamentarios, prefectos,
principal función es precisamente ésta, la de administrar justicia, gobernadores, etc. (7)
en caso que se presente ante el una situación controvertida entre 2.1. La Carrera Administrativa.- Pretende el desarrollo personal y
dos personas, por ejemplo y que requiera de la decisión ecuánime profesional, limitando las presiones políticas, que buscan incluir en
y objetiva de un hombre que conozca exhaustiva mente las leyes las nóminas de las entidades del Estado, las cuotas burocráticas.
como el. También entre sus responsabilidades se observa la de Este sistema ofrece igualdad de oportunidades para el ingreso, cerrando
definir el futuro de un acusado por determinado crimen o delito y la brecha entre capacitación y promoción, garantizando la permanencia
en esta situación lo mismo, deberá someter a juicio las pruebas de los individuos, incentivando la creatividad lo mismo que la iniciativa,
o evidencias reunidas, para declararlo culpable o inocente, según 2utilizando criterios de eficiencia, neutralidad y brindando las condiciones
corresponda (2). de equidad y justicia (8)3
2.2. Capitán.- Militar del cuerpo de oficiales de los ejércitos de Tierra y
Aire que tiene categoría inmediatamente superior a la de teniente e 11IMARCO DOCTRINARIO
inmediatamente inferior a la de comandante; está al mando de una
compañía, un escuadrón, una batería o una unidad similar (3). El decreto No. 276 de 1984 establece los artículos que regulan la
2.3. Corregidor.- Alcalde que libremente nombraba el rey en algunas Carrera Administrativa (9). La Carrera Administrativa está definida como
poblaciones importantes para presidir el ayuntamiento y ejercer el conjunto de normas que por mandato de ley, regulan el ingreso del
varias funciones gubernativas (4). ciudadano a la administración pública, así como, los derechos, deberes
2.4.8ailío.- Era un agente de la administración señorial. Más y obligaciones que tienen que cumplir al obtener la condición de estables
precisamente, era un oficial de espada o de "robe" que administraba y permanentes, en la prestación de sus servicios; lo cual garantiza su
justicia en nombre del rey o de un señor. Durante el Antiguo Régimen desarrollo y evolución en el desempeño de sus funciones.
francés, era el representante de la autoridad del rey o del príncipe,
2http://www.definicionabc.com/general/juez.php ••Definición ABC », La definici6n de Juez se ha publicado el
encargado de hacer aplicar la justicia y controlar la administración Octubre 6, 2008 por Florencia en General.
en su nombre (5). 3.- Contenido gratuito de la página - Herramientas del administrador del sitio. http://es.thefreedictionary.com/
caplt%C3%Aln
2.5. La Ley.- Es la norma del derecho dictada, promulgada y sancionada ~.- Significado-de.com 2008-20 l O, http://www.significado-de.com/corregidor_30524.html
por la autoridad pública, aun sin el consentimiento de los individuos ·-. Esta página fue modificada por última vez el 27 sep 2010, a las 16:49, http://es.wikipedia.org/wiki!
B a1l%C3%ADo
y que tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad social ~.: httP:"www.mitecnologico.comlMain/ConceptoLeyCaracteristicas
. http.llwww.eumed.netlllbrosI2005/dfch-fun/f9.htm
hacia el bien común (6).
2.6. Funcionario y Servidor Público. ~dFlor~s Vinces, Guillennina. Carrera Administrativa y Sistemas de Personal: Experiencias Latinoamericanas.
m'nlstraci6n de Personal y Carrera Administrativa en Perú. Clad Caracas Volumen 3 No. 2 de diciembre de
Son todos los funcionarios y servidores públicos que acceden a los 1986, p. 87, citado por http"i!wwweumed.netllibros/2005/dfch-fun/f9 htm
1142 L. 1143 1
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IO.-http://www.bpaprocorp.comlbpalinfonnes-y-comentarios/3-ordenamiento-institllcional
11.http://www.articuloz.coml1eyes-articlllos/la-responsabilidad-penal-de-los-fllncionarios-pllblicos-a-la-llIz-de-
la-interpretacion-teleologica-del-articlllo-40-de-la-constitllcion-politica-del-perll-666457,html
____ ~ ,_.c_,~J1451
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MARCO JURISPRUDENCIAL reiterar el pedido de uso de palabra, solicitó también que se le hiciera
entrega de una copia del informe recaído en los procesos disciplinarios
Jurisprudencia del TC sobre el Proceso instaurados en su contra. Corresponde, así, analizar si la omisión de
Adiministrativo Disciplinario la e'ntrega de los citados informes lesiona o no el derecho de defensa.
DERECHO DE PATRONATO
Comentarios:
*Que siendo un deber del estado, dignificar y moralizar la labor de los
servidores públicos, con el fin de obtener la mayor eficiencia y eficacia
de sus acciones en los funciones que a ellos se le encomiendan, que Parágrafo N° 46°
garanticen el cumplimiento de objetivos y metas de los programas de Todos los barones que hayan fundado abadías y que tengan cartas
gobierno; y sirvan a su vez de desarrollo y evolución de los mismos en patentes de reyes de Inglaterra o posesión de antiguo en prueba de
los cargos que desempeñan. ellos podrán ejercer el patronato de aquellas cuando estén vacantes
*En el Perú hemos ingresado al Siglo XXI dejando atrás a una dictadura; (when there is not abbot), como en derecho les corresponde.
pero ocho años después, tres sucesivos gobiernos constitucionales
y democráticos no han podido aprobar una nueva "Ley General del 1. INTRODUCCION
Trabajo", ni implementar la "Carrera Administrativa" contemplada
en las Constituciones de 1979 y 1993. Dicha Carrera está vigente; El derecho de patronato consiste en una serie de privilegios
pero sufre, durante las dos últimas décadas, sucesivas y reiteradas que la Iglesia concede a los fundadores de un lugar sagrado y a sus
I II~I "congelaciones" y "postergaciones". Esto es, evidentemente, una de las sucesores, estos privilegios son el derecho de presentación, el de
causales principales del deterioro del empleo público, que alcanza hoy preferencia honorífica y en caso de indigencia el de alimentación.
niveles más graves que los oficialmente diagnosticados y reconocidos En América, como en España, la Iglesia estuvo vinculada al
por el gobierno. papado y a la monarquía. Los unía el Derecho a Patronato, según el
cual los reyes proponían a Roma a los eclesiásticos que debían ocupar
5 altos cargos. También autorizaban la vigencia de las bulas y otros
documentos papales exequatur, y el recurso de fuerza que permitía
a los religiosos recurrir en ciertos casos a los tribunales civiles para
resolver materias de disciplina interna.
En un plano práctico, sólo el Rey podía autorizar la erección de
iglesias, capillas y conventos. A su vez, proporcionaba los fondos para
todos los gastos, cobrando por su cuenta el derecho al diezmo.
El papel fundamental de la Iglesia en América estaba centrado
en la evangelización de los naturales. Se trataba así no sólo de
cristianizar al natural, sino también de defenderlo frente al abuso,
crueldad y prepotencia de españoles y criollos. En el ámbito americano,
fray Bartolomé de Las Casas representaba uno de los más ilustres
defensores de los indios, y en Chile en el siglo XVII, el jesuita Luís de
Valdivia fue un fiel seguidor del padre De Las Casas.
En América hispánica colonial el derecho a patronato lo ejercía
15.- RICARDO AYALA GORDILLO, ABOGADO, asesoriadefeosa@yahooes, http://ricardoayalagordillo. el Consejo de Indias, que era un organismo autónomo que sólo daba
wordpress. com/200910 2/21 Ij uri sprudeoci a-del-te-sobre-el-proeeso-adi m ioi strat ivo-di sei pl inari 01
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1148 ~. !jI¡ ••¡bi;!&)il 11491
REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" =.~~.•.
cuenta de sus actos al Rey. 2.4.- ABADIA 4
Entre sus facultades se contaban la de proponer a la Corona los Una abadía (del latín batía, la cual deriva del sirfaco abba, "padre") es
nombramientos de Virreyes, Capitanes Generales, Obispos, Oidores un monasterio o convento cristiano bajo las órdenes de un abad o una
de Audiencia y en general todos los funcionarios administrativos del abadesa, que son el padre o la madre espiritual de la comunidad. Un
sistema colonial. priorato sólo difiere de la abadía en que el monje superior lleva el título de
Los virreyes en América ejercían el derecho de patronato prior en lugar de abad. Los prioratos eran originariamente ramificaciones
eclesiástico, autorizados por el Rey, y bajo el título de vicepatronato de de las abadías, y los priores continuaban siendo subordinados a los
la Iglesia, intervenían en el nombramiento de los párrocos. abades; sin embargo, la distinción actual entre abadías y prioratos se
perdió en el Renacimiento. Una abadía de monjas es un convento.
11. MARCO CONCEPTUAL 2.5.- PRIORATO 5
2.1.- BARON 1 Aunque su significado religioso ha ido cambiando a lo largo de su
Barón o Baronesa es uno de los títulos nobiliarios europeos con que los historia, en la Edad Media se refería a un establecimiento monástico,
monarcas muestran su gratitud a ciertas personas. Su posición puede generalmente poco importante, que estaba bajo la dependencia de una
variar en función de cada país. abadía. Los monjes estaban destinados allí provisionalmente por la Casa
En tiempo de los merovingios se emplea para significar vagamente Madre y se encargaban de gestionar y.enviar las rentas a su abadía.
hombre poderoso y alguna vez marido. En la época feudal, el título A su vez, los prioratos disponían de iglesias que eran construidas y
de barón designa a un señor ilustre gozando de todos los derechos mantenidas por la Abadía Madre.
feudales en perfecta plenitud' No obstante, cuando un priorato alcanzaba una cierta autonomía, tanto
de personal (por el número de monjes y novicios), como económico, el
2.2.- BARON 2 priorato podía ser elevado a abadía. La iglesia se hacía entonces iglesia
Título honorífico, nobiliario y señorial, con mayor o menor preeminencias abacial y en lugar de un prior, la comunidad de monjes nombraba un
según los países. Hoy suele constituir el peldaño inferior de la nobleza. abad. En la edad media, los habitantes de la comarca, de un priorato,
No obstante, khelian considera al barón como hombre insigne y valeroso debían pagar impuestos a estos, por instalar un hogar para la familia,
que sobrepujaba a los demás nobles en poder y riquezas, con mero y los tenderos en los días de feria también debían pagar un arancel y los
mixto imperio, por concesión del príncipe, en alguna población. habitantes tenían prohibido tener un molino propio, estos debían usar
2.3.-ABAD 3 el molino del priorato y también pagar impuestos. La ley les obligaba a •
El superior o prelado de una comunidad de monjes encargado de su esto y podían ser penados desde una multa económica hasta la horca.
régimen espiritual y temporal. 2.6.- CARTA PATENTE 6
En derecho canónico es denominación honorífica del lego a quien, por Una carta patente es un documento solemne conteniendo el
sucesión, corresponde una abadía con frutos secularizados. nombramiento de un funcionario consular con expresión, en general, de
l http://es.wikipedia.org/wiki/Bar%C3%B3n
3 CABANELLAS, Guillenno. Diccionario Enciclopédico de derecho Usual. 20° Edición. Editorial HelIasta
SRL. 6 http://es.wikilingue.com/ca/Cartayatente.
Buenos Aires. Tomo l pág 13
y sede de la oficina consular para la cual es designado. referidos solamente a las casas de comunidades. Los monasterios
Tradicionalmente las cartas patentes, para surtir efectos de tomaron sus nombres de su ubicación, de sus fundadores, o de algún
reconocimiento del Sido receptor, exigían el llamado exequátur, acto monje cuya vida destacó en ellos; y más adelante, de algún santo cuyas
por el cual el sido receptor acepta una carta patente determinada. reliquias fueron preservadas allí, o quien era en ese lugar objeto de una
Actualmente se ha extendido la costumbre de sustituir la carta patente especial veneración.
por una simple notificación del nombramiento que pueda hacerse por Los primeros monjes se asentaban generalmente en lugares
cualquier procedimiento fidedigno. solitarios, lejos de la población, aunque también fueron encontrados
Las cartas patentes ejercen en el ámbito consular el mismo papel que a veces en ciudades como Alejandría, Roma, Cartago, e Hippo. Los
tienen las cartas credenciales al ejercicio de la función diplomática. monasterios, fundados en distintos lugares del país, se reunían
2.7.- DERECHO DE PATRONATO 7 normalmente alrededor de los asentamientos que, con el tiempo,
Atribución que el patrono de una fundación corresponde para, de se desarrollaron como grandes centros de población e industria,
acuerdo con los estatutos, presentar personas hábiles para los especialmente en Inglaterra y Alemania,.
beneficios y capellanías que queden vacantes, y para usar de los En la Edad Media, la más triste y salvaje época en que
privilegios inherentes a tal calidad. aparecieron estos sitios, la mayor parte aparecían bajo el temperamento
severo de los Cistercienses. No obstante, la preferencia, de parte al
111.MARCO DOCTRINAL menos de la mayoría de los monjes del Oeste, era hacia las tierras
fértiles, más idóneas para el cultivo y la agricultura. B
3.1.- ABADIA
Es un monasterio canónicamente erigido y autónomo, con una 3.2.- CONGREGACIONES RELIGIOSAS EN EL CONO SUR DE
comunidad de no menos que doce religiosos o monjes, bajo el gobierno AMERICA
de un abad; o bien religiosas o monjas bajo el de una abadesa. Un
priorato autónomo hoy en día es gobernado por un superior que haya Benedictinos en el Cono Sur de América Latina
llevado anteriormente el título de prior en vez del de abad; aunque La primera fundación benedictina en hispanoamérica tuvo lugar
esta distinción era desconocida en los primeros siglos de la historia al finalizar el s. XIX: la Abadía del Niño Dios (Entre Ríos, Argentina),
monástica. Así fueron los doce grandes prioratos de la Catedral de fundada en 1899 por la Abadía de Belloc (Francia), de la Congregación
Inglaterra, gobernados eficazmente por un prior, el diocesano que era Sublacense. A lo largo del s. XX se realizaron las demás fundaciones
considerado el abad. benedictinas en hispanoamérica, especialmente en los países del
Otros prioriatos fueron fundados como "celdas", o sucesores Caribe y en el Cono Sur. Estas fundaciones provenían en su mayoría de
de las grandes abadías, y se mantuvieron independientes de la casa monasterios pertenecientes a Congregaciones Benedictinas europeas
paterna, por aquellos abades que señaló el prior, y fueron removidos a (Sublacense, Solesmense, Beuronense, Helvetica), y desde los
voluntad. Originalmente el vocablo monasterio designaba, tanto en el monasterios fundados anteriormente en los EEUU. En el año 1976, los
Este como en el Oeste, la vivienda de un anacoreta o de una comunidad; monasterios de Argentina, Chile, Paraguay y Uruguay se unieron en
mientras que caenobium, congregatio, fraternitas, asceterion, etc. fueron la Congregación Benedictina de la Santa Cruz del Cono Sur, la más
7 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de derecho Usual. 200 Edición. Editorial Heliast. reciente dentro de la Confederación. El primer monasterio benedictino
SRL.
Buenos Aires. Tomo 111. pág. 124
8 BIRT NORBERT, Henry. En: http'Uec ac¡mensa comlalabadia htm
femenino del Cono Sur fue la Abadía de Santa Escolástica (Prov. Bs. siempre el que es poseedor de la cosa, de que el patronato se considera
As., Argentina), fundado en 1941 por la Abadía de Santa María (Sao como accesorio. Personal es el que corresponde a alguna persona sin
Paulo, Brasil). Esta es la lista de los monasterios benedictinos del Cono consideración a cosa alguna. El patronato eclesiástico siempre es real,
Sur, con indicación del país y el año de su fundación: 9 porque va unido a alguna dignidad u oficio eclesiástico. En caso de
duda el patronato se presume personal.
3.3.- EL DERECHO DE PATRONATO >" De la fundación.
~ DERECHO DE PATRONATO El derecho de patronato se adquiere de cuatro maneras, a saber: por
Derecho de patronato es el conjunto de prerrogativas que corresponden fundación, por reedificación o aumento de dote, por prescripción y
a los que han fundado o dotado iglesias o beneficios, y se llama por privilegio. En la fundación se ha de distinguir si es fundación de
patronos a los poseedores de estos derechos. Los derechos son iglesia o fundación de beneficio. Si es fundación de beneficio basta el
útiles, honoríficos y onerosos, aunque a estos más bien se les debería acto del fundador de destinar los bienes que sean necesarios para el
llamar obligaciones. El principal de los derechos del patrono es el de sostenimiento de un clérigo que ha de desempeñar cierto oficio en la
presentación, que consiste en presentar al obispo un sujeto idóneo iglesia. Si es fundación de iglesia son necesarias tres cosas, a saber: la
para que le confiriera un beneficio vacante; al acto del obispo de dar donación de un fundo en el que se edifique la construcción del templo y
la colación al presentado se llama institución. El derecho de patronato la dotación. Si no hace más que una de estas cosas, sería únicamente
es un derecho espiritual, del cual no son incapaces los legos, y puede bienhechor, y lo más que podrá concedérsele por el obispo, si lo pide
existir sin el de presentación, como sucedió al principio; por eso no en el acto de la donación, es algún derecho análogo al acto, como el de
comprenden la naturaleza del derecho de patronato los que sólo miran sepultura, v. gr., al que dio el fundo; poner su nombre o sus armas al que
a esta prerrogativa, sin tener en cuenta las demás. edificó y los alimentos al que dio la dote si llegase a pobreza. Si para
~ Fundamentos del derecho de patronato. las tres cosas han concurrido tres personas, entre las tres adquieren el
·EI derecho de patronato no puede considerarse como una consecuencia derecho de patronato, como si fuesen un solo sujeto.
del derecho de propiedad según falsamente suponen algunos autores. );- Del privilegio.
El fundador tampoco puede reclamar ningún derecho, ni el hecho Antes del siglo XV, no sólo los romanos pontífices, sino, también los
por consiguiente de la fundación lleva consigo respecto de la Iglesia obispos, concedían el derecho de patronato por privilegio, sobre todo
obligación alguna. Se trata únicamente de una obra meritoria que la por pequeños aumentos de dotación en las iglesias o beneficios. Se
Iglesia reconoce y acepta como tal, viniendo en su virtud a contar al arregló la legislación canónica en esta parte, como hemos dicho en el
fundador en el número de sus bienhechores. En rigor, así hubieran párrafo citado como fundación, y además el concilio de Trento quitó
podido continuar las cosas constantemente; pero la Iglesia creyó después todos los privilegios, excepto los concedidos sobre iglesias
que debía conceder algunas prerrogativas a los fundadores, ya para catedrales y los pertenecientes a emperadores, reyes y príncipes con
recompensar su generosidad, ya también para excitar la piedad de los derechos majestáticos en sus dominios. Los obispos no pueden, por
fieles a hacer iguales fundaciones cuando hubiese necesidad en los tanto, conceder privilegios después del decreto tridentino mencionado;
siglos posteriores. y por lo que hace al romano pontífice, tendrá que atenerse, para derogar
Del patronato real y personal. las leyes eclesiásticas, a la regla del Derecho Canónico de hacerla por
Patronato real es el que va unido a alguna cosa, título o derecho, y para necesidad o utilidad de la Iglesia.
9 http://www.sbenito.org.ar/osb/osb.htm
¡I' __ ~ 155 1
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}> Modos de transferirse el derecho de patronato. equidad sería recomendable que contribuyese a sostener sus cargas
El derecho de patronato se transfiere de varias maneras: 1.a, si es laical con alguna prestación señalada por el obispo. 10
personal, se transfiere con la herencia a los herederos testamentarios
o legítimos, y como es indivisible, pasa a todos in solidum; aunque 3.4.- ORGANIZACIONES RELIGIOSAS EN EL PERU
las partes de la herencia sean desiguales, la sucesión, no obstante, En el Perú, a diferencia de otros países sudamericanos no se desarrollo
se verifica in stirpes, no in capita; 2.a, si es real el patronato laica¡ las fundaciones benedictinas, abadías, prioratos y comunidades
se transfiere a aquél a quien ha pasado el fundo, derecho o título a religiosas, como surgió en Chile, Argentina, Paraguay, Bolivia, y
que va anejo; 3.a, si es eclesiástico, pasa al sucesor en la dignidad, Uruguay, todos ellos en el cono sur de América latina.
oficio o cargo eclesiástico; 4.a, por la permuta con otra cosa espiritual; En el ámbito religioso en el Perú se desarrollo, instituciones religiosas
5.a, por la donación, y 6.a, por la venta, no del derecho de patronato conocidas con diversas denominaciones como son: Congregaciones
separadamente, sino de la cosa a que va anejo. Religiosas, Organizaciones Religiosas, Comunidad Religiosa,
}> Del derecho de presentación. Parroquias, Movimientos Religiosos, Seminarios, Iglesias Diócesis,
El más importante de los derechos del patrono es el de presentación. Se Conventos, Hogar De Cristo, Asociaciones Religiosas etc. 11
entiende por presentación el nombramiento, que hace el patrono de un
sujeto para el beneficio vacante. Si el sujeto es idóneo, no puede menos IV. MARCO LEGAL
el obispo de conferirle el beneficio y de darle la institución canónica. El
nombramiento, según la práctica, se ha de hacer por escrito y ponerse en Constitución Política del Perú 1993
manos del obispo; de lo contrario, no se entiende hecha la presentación, Art. 2° derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene
porque, según la frase vulgar, es necesario pulsare aures Ordinarii. Por derecho:
eso, si nombrado no acepta, o aceptando renuncia luego, o muere antes 3-A La libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada.
de presentar las letras al obispo, el acto queda incompleto, y hay lugar No hay persecución por razones de ideas o creencias. No hay delito de
a la devolución. opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre
1I
}> De los alimentos debidos al patrono. que no ofenda la moral ni altere el orden público.
Otro de los derechos del patrono, anterior al de presentar, es el Art. 50°._ Estado, Iglesia católica y otras confesiones
1I1III de alimentos si llega a pobreza, y esto aunque en la fundación se Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el estado reconoce
hubiese reservado alguna pensión con consentimiento del obispo. a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica,
Los alimentos se han de señalar según el prudente juicio del obispo, cultural y moral del Perú y le presta su colaboración.
teniendo en cuenta por un lado la condición del patrono, y por otro los El estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de
bienes de la iglesia o del beneficiado. Cuando llegue el caso de tener colaboración con ellas.
que hacer uso de su derecho, el patrono ha de probar tres cosas, a Comentario al presente articulo.
saber: que es pobre; que su pobreza no ha sido por culpa suya, y que No obstante, el deber de colaboración estatal a favor de la Iglesia
la iglesia o el beneficiado tienen algún sobrante después de atender a Católica como reconocimiento del importantísimo papel que tuvo en la
sus necesidades. El derecho a los alimentos no tiene lugar cuando el formación histórica, cultural y moral del país no supone que se permita
patronato lo ejerce alguna universidad o corporación; la iglesia en tal
10 b.t¡¡¡;Uwww profesorenlinea cJlchjlehistoria/DerechoPatronato btm
caso no podría atender a la pobreza de todos sus individuos, si bien por
11 http;//www.universidadperu.com/empresaslactivorganizaciones- religiosas-categoría
1156 1571
REViSTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
la invasión de la esfera de otras creencias o maneras de pensar, pues caso de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban
de ser así no tendría sentido que la propia Constitución proclame una la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
libertad que luego se esforzaría en neutralizar 12 propias convicciones;
Enrique Bernales Ballesteros, en su obra "la constitución de 1993
- Análisis Contemporáneo", también hace un análisis respecto a ACUERDO SUSCRITO POR SANTA SEDE Y EL ESTADO 15
la segunda parte del articulo 50° - El Estado respeta a las otras DECRETO LEY N° 23211
confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas.
No es sencillo determinar qué es una confesión. El diccionario de la CONCORDANCIA: D.S. N° 140-86-EF D:S N° 042-92-PCM
Lengua Española dice que significa para estos efectos: "credo religioso Acuerdo entre la Santa Sede y La Republica del Perú
y conjunto de personas que lo profesan". Esto significa que debe ser (algunos artículos concordados con el tema)
un grupo humano que profesa un conjunto de ideas como verdades Artículo 1°._ La Iglesia Católica en el Perú goza de plena independencia y
de fe. Se supone, así, que tiene una cierta estructura y un fundamento autonomía. Además, en reconocimiento a la importante función ejercida
espiritual de trascendencia. 13 en la formación histórica, cultural y moral del país, la misma Iglesia
recibe del Estado la colaboración conveniente para la mejor realización
Tratados Internacionales 14 de su servicio a la comunidad nacional.
~ La Declaración Universal de Derechos Humanos: artículos 2,7 y Los arzobispos y Obispos residenciales serán ciudadanos peruanos.
18 sobre igualdad ante la ley; prohibición de discriminación por Articulo 8°._ El Sistema se subvenciones para las personas, obras
razones de religión y a la libertad de conciencia y de religión; y servicios de la Iglesia Católica seguirá como hasta ahora. Las
);> El Pacto Universal de Derechos Civiles y Políticos: artículos 2,3 asignaciones personales no tienen el carácter de sueldo ni de honorarios,
Y 26, sobre la discriminación por motivos de religión y protección por tanto no constituyen renta sujeta a tributación.
del derecho a igual protección de la ley y, el artículo 18 libertad Artículo 10°.- La Iglesia Católica y las jurisdicciones y comunidades
de pensamiento y de conciencia; religiosas que la integran continuarán gozando de las exoneraciones y
~ La Cohvención Americana sobre Derechos Humanos: artículos beneficios tributarios y franquicias que les otorgan las leyes y normas
1 y 26 que prohíben la discriminación por motivos de religión y legales vigentes.
establecen igualdad ante la ley; Artículo 19 0._ La Iglesia tiene plena libertad para establecer centros
~ El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos: educacionales de todo nivel, de conformidad con la legislación nacional.
artículo 18, inciso 2: "Nadie será objeto de medidas coercitivas En el ámbito de la educación particular. Los eclesiásticos que prestan
que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la servicio en la educación pública tiene, sin que sea exigible el requisito
religión o las creencias de su elección"; de nacionalidad, al amparo del Artículo 65 del decreto Ley N° 22875,
~ El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos: el los mismos derechos que los demás maestros. Para el nombramiento
artículo 18, inciso 4: "Los Estados Partes en el presente Pacto civil de los profesores de religión católica de los centros educacionales
___ ..;;,s..;;,e....;c;.;;o;.;..m;.;.¡;prometen
a respetar la libertad de los padres y, en SU públicos, en los que continuará impartiéndose, como materia ordinaria,
12 SAR Ornar A, Constitución Politica Del Perú, Editorial Nomas &Thesis, Lima, 2006. Pág. 260 261 la enseñanza religiosa, se requiere presentación del Obispo respectivo.
13 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993 Análisis Comparado. Cuarta Ediclon
Editora El Profesor de religión podrá ser mantenido en su cargo mientras goce
Rao Juridica SRL. Lima. 1998. Pág. 306.
~ la aprobación del Obispo.
14 htrp.z.www.monografias.com.trabaj os5 81 concordato-peru -v aticano/concordato-pem-vatican02 shtm 1
15 http://jescd.wordpress com/2 008/09/0 8/se-aprueba-acuerdo-suscn to-por-santa-sede-y -el-estado/
,,,
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V. MARCO JURISPRUDENCIAL
Análisis
El 19 de julio de 1980, se suscribió el Acuerdo entre la Santa Sede y • SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCINAL (España)
la República del Perú, ratificado posteriormente por el Decreto Ley N° Impartir religión exige idoneidad y conducta ética.
23211 del 24 de julio de 1980, es decir mientras se encontraba vigente mhtml:file//F:\SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL _
aún la Constitución Política del Perú de 1933, la cual reconocía cierta religión.mht
protección a la Iglesia Católica y a solo unos días para que entre en • El sacerdote casado despedido como profesor de Religión pide
vigencia la Constitución Política de 1979. que le anulen la sentencia por ser católicos los jueces del TC.
El Tribunal Fiscal, mediante Resolución W 2400-4-96 del12 de noviembre mhtml:file//F:\EI sacerdote casado despedido como profesor de religión
de 1996, al analizar los alcances del convenio entre la República del pide que anulen la sentencia por ser católicos los jueces del TC _
Perú y la Santa Sede, concluye que el Acuerdo establece un régimen de religión.mht.
permanencia de los beneficios, exoneraciones tributarias y franquicias
que estuviera gozando la Iglesia Católica en la fecha de suscripción del EL COMENTARIO
Tratado, pero no garantizaba la inalterabilidad del Régimen Tributario .2S Una de las raíces de la ausencia de igualdad de cultos en el Perú
vigente entonces, por lo que no incluye la creación de nuevos tributos ni es el concordato establecido en 1980. Este tratado implica también
el cambio de alicatas o formas de cálculo de la base imponible. una sutil acción contra la libertad religiosa expresada en el artículo
La Constitución vigente establece en su artículo 55° que "los tratados 2do de la Constitución peruana, incisos 2 y 3, Y se constituye en un
celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional". Si insulto a la democracia, al derecho internacional y a los preceptos
bien la actual Constitución no contiene una disposición que señale contenidos en los tratados multilaterales relativos a derechos
expresamente la primacía del tratado sobre la ley nacional, es indiscutible humanos.
la inderogabilidad de los Tratados por normas de derecho interno. El Vaticano aprovechó régimen dictatorial ..
Al respecto, el doctor Jorge Danós Ordoñez, en su artículo "La incidencia En el marco de un régimen dictatorial, el 19 de Julio de 1980 se celebró
de la Nueva Constitución en las Fuentes del Derecho Tributario" el concordato entre el Perú y el Vaticano. Esto se hizo siendo presidente
señala igual parecer, añadiendo que "para la Doctrina Internacional las Morales Bermúdez y a pocos días de iniciarse un gobierno democrático
contradicciones entre un Tratado y las leyes deben resolverse dando al asumir la presidencia el arquitecto Belaunde Terry.
primacía a la aplicación de los Tratados, tal es el espíritu del artículo No se observó artículo 234° de la Constitución vigente (1933) ...
27" de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que En esa fecha, la constitución vigente era la de 1933, cuyo artículo 234
aunque no ha sido suscrito por el Perú constituye prueba indiscutible de establecía que las relaciones entre el Estado y la iglesia católica debían
un criterio aceptado por la comunidad internacional". regirse por un concordato celebrado con arreglo a las instrucciones
dadas por el Congreso. Puesto que en ninguna manera intervino el
Congreso, el concordato mencionado es INCONSTITUCIONAL.
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• La propiedad es un derecho real; La propiedad es lo matizando este criterio, concretando las facultades dominicales con
primordial y fundamental de los Derechos Reales, ya que respeto a las limitaciones impuestas por la ley, y perfilándose la llamada
los demás parten de ella. función social de la propiedad.
• La propiedad es un derecho autónomo; ya que es oponible
(erga omnes) los demás están obligado a respetar el Queda claro pues que la propiedad privada está garantizada
dominio del propietario. constitucionalmente, pero que no se trata ya de un derecho absoluto
• El derecho de propiedad es perpetuo; la propiedad no e ilimitado, puesto que se declara igualmente su sujeción a la ley, y
se extingue, no tiene limitación temporal, es un derecho su función social, que permite la privación del derecho por causa
justificada previa indemnización, clara referencia a los procedimientos
perpetuo.
• Es un derecho exclusivo; La propiedad es exclusiva por que de expropiación forzosa.'
solo le concede al propietario la facultad de usar, gozar y
disponer un bien con exclusión de los demás. Las constituciones de 1979 (artículo 125) y 1933 (artículo 29). Inviolable
• Es un derecho inviolable; Lo garantiza la Constitución en significa que nadie la puede afectar, desconocer o cuestionar. Inviolable
su artículo 700 cuando dice que; el derecho de propiedad es quiere decir que el propietario no puede ser privado de su derecho,
inviolable, el estado la garantiza, se ejerce en armonía del salvo que sea por una decisión judicial. No puede violar la propiedad un
bien común y dentro de los limites de la ley. particular ni tampoco el Estado. Este por el contrario, la "garantiza", es
• Es un derecho elástico; La propiedad es pura y se encuentra decir asegura que respetará la propiedad y la hará respetar.
al margen de toda carga o gravamen, sin alterarse su unidad Hay pues una evidente entre la inviolabilidad de la propiedad que, repito
esencial. el Estado garantiza o asegura, y su inclusión como derecho fundamental
• Es un derecho autónomo; No depende de ningún otro en el artículo 2, inciso 16 de la Constitución. Por cierto, es perfectamente
derecho, es un derecho principal e independiente." coherente que este derecho fundamental tan reconocido y protegido
pueda ser defendido a través de la acción de amparo.
2. INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD La "inviolabilidad" de la propiedad en el Texto Constitucional esta más
La inviolabilidad del derecho de propiedad, deriva de la concepción referida a que el Estado no puede privar de ella a los particulares, salvo
clásica del mismo. En el Derecho romano, la propiedad privada tenía un que sea a través de la expropiación. Esto es así en la doctrina y se
carácter absoluto que no tenía limitaciones para el dueño. El titular tenía infiere también del hecho de que a continuación de la inviolabilidad está
sobre la cosa (entendiendo por cosa incluso el esclavo) un derecho consignada, casi de inmediato, la expropiación.
absoluto e inviolable, que le permitía la realización de todo tipo de actos: En la constitución de 1979 esto era más notorio por que la expropiación
uso, disfrute, cesión, abandono, destrucción de la cosa, etc., hasta el venía inmediatamente después de la declaración de inviolabilidad. En la
punto que pudiera degenerar en un abuso del derecho de propiedad. constitución actual se ha intercalado el tema de ejercicio y sus límites.
Esta concepción clásica se traspasó a los códigos civiles inspirados en Pero inmediatamente después viene la regulación de la expropiación.
el napoleónico, donde los principios de la Revolución francesa elevaban Es el Estado entonces quien en primer lugar debe respetar la propiedad
el derecho de propiedad a unas cotas elevadísimas. Sin embargo, la privada. No puede tocarla, menos aún apropiársela.
evolución histórica posterior y las condiciones socio culturales fueron
4 http://www.iberfinanzas.com/index.php/Ilinviolabilidad-de-la-propiedad.htm 1
3http://www.articllloz.com/leyes-articlllos/el-derecho-de-propiedad-1054815.htm 1
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ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de propiedad lugares es inviolable esta libertad. Peor aún, en nuestro caso mediante
de los particulares se desenvuelva de manera acorde con la función dudosas medidas cautelares o antojadizas resoluciones administrativas
social que es parte del contenido esencial del derecho; y, por otro, que o judiciales se legaliza el despojo de la propiedad.
las actuaciones e intervenciones del Estado se sustenten en el interés La Carta Magna inglesa, garantizó esta libertad frente al estado
general para el logro del bien común. medieval, como un derecho sagrado. La Constitución de Filadelfia, la
extrajo del HILL O RIGHTS, haciéndola un derecho natural. En tanto,
El bien común y el interés qeneral son principios componentes de la "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" (1789), la
función social de la propiedad. Cuando se lleva a cabo la concesión hizo un Derecho Fundamental equiparados a la libertad e igualdad. Así
de recursos naturales, tales principios deben adquirir su concreta la propiedad quedó como un dogma de la libertad.'
manifestación en el aprovechamiento sostenible del patrimonio nacional, La 'única vía para que el estado prive a una persona de su derecho
en la protección del medio ambiente, de la vida y de la salud de la de propiedad es la expropiación, dice la norma bajo comentario la
población, y, desde luego, en la búsqueda de equidad en la distribución expropiación es una institución del Derecho Administrativo, aún cuando
de la riqueza. sin duda tiene efectos en el ámbito del Derecho Civil porque produce la
El Estado, así como tiene el deber de garantizar la propiedad privada, extinción del derecho de propiedad (artículo 968 del Código Civil)"
tiene también la obligación de proteger y garantizar la propiedad pública. El núcleo o contenido esencial constituye, como expresa Vicente Montes.
Al respecto, y a efectos de la protección de la propiedad, nuestra "la barrera o frontera de las expropiaciones". De suerte que si bien
Constitución no distingue entre propiedad pública y privada. En efecto, garantiza la libertad de la propiedad, la violación de las "obligaciones",
el artículo 70 de nuestra Ley Fundamental, cuando establece que el que tiene el dominus (antes, la función social, ahora el ambiguo bien
derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza, no sólo común) pede desembocar, en último término en la expropiación, es
se limita a la protección de la propiedad de los particulares, sino también decir se produce como consecuencia de la privación de la propiedad,
de la propiedad pública." una alteración en el ya referido contenido esencial del dominio.
El numeral 70 prescribe que nadie puede ser privado de su propiedad
S.EXPROPIACIÓN DE LA PROPIEDAD excepto "por causa de seguridad nacional o seguridad pública",
Acción y efecto de desposeer a un apersona de un bien que le declarada conforme a ley y previo pago en efectivo de indemnización
pertenece, generalmente un inmueble. Paqándole una indemnización justipreciada. Del texto del mencionado artículo se desprenden los
que se llama "justiprecio". Esta facultad de expropiar le corresponde al siguientes elementos:
Estado en ejercicio de su poder del imperio y debe justificarse, según a. Debe ser por causa de seguridad nacional o necesidad pública.
esta generalmente aceptado, por razones de utilidad o interés público. La constitución derogada, establecía junto a la necesidad y
GIOVANNI SARTORI, en su célebre ensayo "Ingeniería Constitucional utilidad pública la causa de interés social. En lo que respecta
Comparada", planteo que el problema de fondo de las sociedades en la primer elemento (necesidad y utilidad pública hacia regencia
desarrollo, no estaba en cuantos Derechos otorgaba sus Constituciones, a "exigencias de funcionamiento de la Administración (obras
sino cuantos instrumentos efectivos poseía la Carta Magna para hacer públicas, servicios públicos) o de su concesionarios"; en tanto
respetar estos. El Derecho a la Propiedad existe en todos los países que por interés social hay que entender "cualquier forma de
del mundo -incluso en los Estados socialistas- no obstante en pocos
7 RAÚL CHANAMÉ ORBE "COMENTARIOS DE LA CONSTITUCIÓN POLíTICA". Jurista Editores. Pág.
l~ .
6 SISTEMA PERUANO DE INFORMACIÓN JUDICIAL (SPIJ). Actualizado al 29 de Enero de 2010
8 IDEM Pág. 944.
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v. COMENTARIO LA TUTELA
La Carta Magna de 1215, posee el valor de ser el primer texto en el DE LOS RECURSOS NATURALES
que se limita el poder real, y constituye el primer antecedente de las
131».*;'_, a.a S."!E ;S_OS' 42&'
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en el presente trabajo enfocaremos los principales conceptos referidos 111. MARCO DOCTRINAL:
al tema, doctrinas, la legislación nacional, tratados internacionales y 111.1Los Recursos Naturales y su Relación con las Comunidades
Indígenas: Los pueblos indígenas, viven en armonía con los
citaremos además algunas jurisprudencias.
bosques, selvas, prados, animales y plantas; manteniendo
el orden de la naturaleza, la pureza del agua y del aire
11. MARCO CONCEPTUAL:
11.1 BOSQUE.- (Proviene de la palabra germanlca busch: sin contaminar ni causar erosión. Resulta obvio que saben
arbusto y por extensión monte de árboles). Es un área usar la naturaleza, sin destruirla, sin producir basura.
con una alta densidad de árboles. En realidad, existen Estos pueblos originarios, donde se les permite continuar
muchas definiciones de bosqueaEstas comunidades viviendo según su modo, según la forma de vida a la que
de plantas cubren grandes áreas del globo terráqueo y están acostumbrados, continúan usando la naturaleza
funcionan como hábitats animales, moduladores de flujos de un modo sostenible. Este cuidado de la diversidad
hidrológicos y conservadores del suelo, constituyendo uno biológica lo realizan con toda intención, es decir utilizan la
de los aspectos más importantes de la biosfera de la Tierra. naturaleza con sabiduría. Y no simplemente "porque son
11.2 COTOS DE CAZA.- Son áreas de manejo de fauna pocos". Las razones por Ias cuales los pueblos indígenas
silvestre con fines cinegéticos (caza deportiva) en tierras cuidan la naturaleza y no la convierten en desiertos son
varias; por una parte, ellos perciben a las plantas, los
de dominio público y privado. 2
11.3 BAILlO.- era un agente de la administración señorial. Más animales, el paisaje, la naturaleza toda - incluyendo al
precisamente, era un oficial de espada o de "robe" que humano, como una totalidad material y espiritual, so solo
administraba justicia en nombre del rey o de un señor como" recursos naturales" para usar. En su cultura, no
Durante el Antiguo Régimen francés, era el representante existe separación entre la naturaleza y lo sagrado; por
de la autoridad del rey o del príncipe, encargado de eso, la usan con referencia y respeto. Es que perciben que
hacer aplicar la justicia y controlar la administración en lo espiritual está unido a la razón práctica; como pueden
su nombre. Las tierras bajo la jurisdicción de un bailía se conseguir de la naturaleza alimento, madera, medicinas,
llaman bailiaje. Los bailiajes fueron establecidos en el s. cuero, piedras, etc, les interesa poder seguir usando la
XIII en el dominio real, principalmente por Felipe Auqusto' naturaleza; saben cómo cuidarla; porque la conocen, la
11.4 CORREGIDOR: Era un funcionario real, instituido en tratan con inteligencia y bondad, Otra razón es que a
Castilla por Enrique III en torno a 1393, cuya misión era pesar de que los indígenas se dedican a cultivar plantas
representar a la Corona Española en el ámbito municipal. para darle varios usos, lo hacen en áreas chicas y aunque
Sus funciones eran varias: representara la monarqu ía a nivel si bien cortan árboles, cortan solo lo necesario para hacer
local, gestionar el desarrollo económico y administrativo de herramientas y muebles para su grupo, no para vender;
los municipios, presidir los ayuntamientos, dando validez a y aunque cazan, lo hacen solamente por la necesidad de
sus decisiones, ser juez en primera o segunda instancia, comida de las familias. También consiguen de la naturaleza
arcilla para sus ollas, jarros y esculturas de cerámica. 5
etc."
I http:es.wikipedia.org/wiki/Bosque
2http://www.welcomeperutravel.com/.
3 http://es.wikipedia.org/wiki/Bail . ZAMUDIO Teodora, Derecho de los Pueblos Indígenas
41 dem.
11781 ----~~~---~~ ..
~ 179_
111.2El Dr. MARIO VALLS: Considera que los recursos seriamente amenazado, por lo que ante el fracaso de
naturales son "los elementos que el hombre puede utilizar los medios de control social informal como extrapenales
para su beneficio. Son los que les brinda la naturaleza. (fundamentalmente del Derecho administrativo), hemos
Constituyen la materia básica del desarrollo económico establecido una "huida hacia el Derecho penal" en materia
y social, y muchos de ellos son indispensables para la ambiental, situación que es globalizado en casi todo el
subsistencia de la especie humana". Es decir, que son Derecho comparado. Empero, dentro del proceso de
los elementos que la naturaleza le brinda al hombre para incorporación normativa en materia penal del ambiente,
beneficiario ya sea para su forma de vida social o para su desde sus inicios se han manejado diferentes puntos de
crecimiento económico, quedan comprendidos: el suelo, vista."
el subsuelo, el agua, los recursos minerales, los parques
nacionales, recursos vivqs(flora y fauna), etc. 6 111.5
POSTIGLlONE, citado por JAQUENOD DE ZSOGON,
en su Tratado de derecho ambiental, define al Derecho
111.3El Dr. PIEGRETTI; Conceptual iza a los recursos Penal Ambiental: " Hecho jurídico previsto en el derecho
naturales como " bienes de la naturaleza que no han positivo, lesivo del derecho al ambiente, o sea al aspecto
sido transformado por el hombre y pueden serie útiles; la esencial de la personalidad humana, individual y social, en
exigencia que preste beneficio es un requisito esencial, relación vital con la integridad y el equilibrio del ambiente,
pues de lo contrario el requisito es considerado indiferente determinado por nuevos trabajos o acciones sobre el
( en la práctica ello no sucede los recursos naturales son territorio y por alteraciones voluntarias, químicas o físicas
bienes de la naturaleza que no han sido transformado por o por cualquier otro atentado o perjuicio, directo indirecto,
el hombre y pueden serie útiles; la exigencia que preste o en uno o más componentes naturales o culturales y las
beneficio es un requisito esencial , pues de lo contrario condiciones de vida de los seres vivientes. La ley penal
el requisito es considerado indiferente ( en la práctica contempla a la protección del ambiente tipificará las
ello no sucede, las aplicaciones aprovechan todo tipo de conductas que atenten contra la conservación, la defensa y
elemento). Según el Consejo Federal de Inversiones de la el mejoramiento ambiental. El sistema punitivo se integrará
Argentina son recursos naturales: el suelo, los yacimientos con un conjunto de disposiciones jurídicas sustancial mente
minerales, los recursos hidráulicos, la flora silvestre, la ambientales, que se referían a todas aquellas conductas';
fauna silvestre, el espacio aéreo, los recursos panorámicos que en mayor o menor grado, lesionan el orden social con
o escénicos y la enerqla.' el menosprecio de los diferentes recursos naturales.
1II.6ARIAS TORRES, BRAMONT : sostiene en su obra
La evolución del bien jurídico "ambiente".-
111.4 Como bien Derecho Penal - Parte Especial que" Bajo esta rúbrica de
jurídico el ambiente es merecedor de tutela penal, ya que conesctas delictivas que como punto en común presentan
se trata de un bien jurídico de especial trascendencia un mismo bien jurídico protegido, esto es el medio ambiente
cuya protección resulta esencial para la propia existencia natural. Estas figuras preceden no obstante, sistematizarse
de los seres humanos, que en estos tiempos está siendo
6 http:www.indigenas.bioetica.orglinves24.htm
- entre grandes grupos: aquellas conductas que afectan en
8 REATEGUI SANCHEZ, James. Consideraciones sobre el Bien Jurídico tutelado en los Delitos Ambientales.
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V. MARCO JURISPRUDENCIAL: En cuanto a la tutela de los educación para obtener esos fines, que comportan
recursos naturales se tiene la siguiente jurisprudencia del igualmente una planificación del manejo y del
aprovechamiento de los recursos naturales de manera
Tribunal Constitucional:
V.1" El artículo 1° de la Ley Orgánica para el que se garantice su desarrollo sostenible, conservación,
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos restauración o sustitución, así como la prevención y
Naturales N° 26821, establece las condiciones Y las control de los factores de deterioro ambiental, que se
modalidades de otorgamiento a particulares, en traducen en las acciones más importantes' para que
cumplimiento del mandato contenido en los artículos el Estado cumpla con los propósitos especialmente
660 y 6r de la Constitución. Asimismo, el artículo 19° definidos respecto de la existencia de un medio
dispone que los derechos para el aprovechamiento de ambiente sano y equilibrado, las cuales vienen
los recursos naturales se otorgan a los particulares acompañadas para su eficacia con la correlativa
mediante las modalidades que se establecen en las posibilidad de imponer sanciones legales y exigir las
leyes especiales para cada recurso natural. .. Las áreas reparación de los daños causados, junto con el deber
naturales protegidas son los espacios continentales de cooperación con otras naciones para la protección
y/o marinos del territorio nacional que se encuentran de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas ... "
reconocidos, establecidos Y protegidos legalmente por " Las cláusulas de protección del medio ambiente y
el Estado. Dicha condición surge por su importancia los recursos naturales. Prescritas básicamente en los
para la conservación de la diversidad biológica Y demás artículo 66°,67°,68° Y 69° de la Constitución, establecen
valores asociados con el interés cultural, paisajístico el marco de actuación del Tribunal y la responsabilidad
y científico, amén a su contribución al desarrollo de los actores económicos en la preservación de los
sostenible del país. La declaración de área natural recursos y medios indispensables para nuestra propia
protegida implica su constitución como patrimonio subsistencia como especie. En efecto, la actividad de
de la nación y que sea objeto de dominio público, lo las empresas mineras, por el mismo hecho de estar
que genera que la propiedad no puede ser transferida vinculada a la explotación de recursos naturales,
a particulares ... " (ExpedIente N° 0769 -2002-AAlTC comparte una responsabilidad de primer orden en la
Fundamentos Jurídicos 4 Y 7)12 implementación de políticas públicas orientadas. a la
preservación del medio ambiente, debido a los riesgos
V.2 "En ese sentido, cabe afirmar que de la Constitución que supone su actuación en el ámbito de la exploración
se deriva un mandato especial impuesto al Estado y a y la explotación minera misma." (Expediente N° 0048-
todas sus dependencias, incluyendo gobiernos locales 2004-AIITC, Fundamentos Jurídicos 25 , 26 Y 34 )13
y regionales, orientados a exigir, como ha sostenido la
Corte Constitucional de Colombia, el cumplimiento de V.3 Política Nacional de medio ambiente. "El artículo 67°
los deberes destinados a la protección de la diversidad de la Constitución establece la obligación perentoria
e integridad del ambiente, la conservación de las áreas del Estado de instituir la política nacional del ambiente.
de especial importancia ecológica y el fomentd~e la Ello implica un conjunto de acciones que el Estado
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PROHICION DE LA RESTRICCION personal, salvo para los casos previstos por la ley, proscribiendo
DE LA LIBERTAD PERSONAL a la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
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cualquiera de sus formas. Entonces, hay restricción
ilegitima de esta libertad.
legítima e
PARAGRAFO N° 49°
Nos dejaremos libres inmediatamente todos los rehenes y prendas 11. MARCO DOCTRINAL
que nos han dado nuestros súbditos ingleses como seguridades
para mantener la paz y prestarnos fiel servicio. El articulo 2°, inciso 24, literal b)de la Constitución de 1993
dice que "No se permite forma alguna de restricción de la nbertad
1. INTRODUCCION personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas
En este parágrafo de la Carta Magna inglesa de 1215 la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
se observa que el monarca, Juan sin Tierra, acepta claramente la cualquiera de sus formas". La redacción de este texto es defectuosa
prohibición de la restricción de la libertad personal, es decir, que por lo que, para evitar problemas de expresión y de interpretación,
reconoce que no puede retener contra su voluntad a ninguna es preferible que el legislador no utilice las dobles negaciones
persona, por lo que accede a dejar libres a los rehenes de los porque ellas equivalen a una afirmación. En este caso, la mejor
súbditos ingleses. Aunque el parágrafo pareciera ser puramente manera de expresarlo era señalando que las únicas restricciones
circunstancial, por hacer referencia a los rehenes tomados por a la libertad personal son las que conste, pero en positivo. De
el monarca a señores ingleses, el referir que los deja libres es el todos modos, es un articulo que tiene un contenido prohibitivo en
indicio de acatamiento del respeto por la aludida libertad personal. el sentido que, a efectos de proteger y dar seguridad a la libertad
Este documento, que ha sido llamado Carta Magna, enumera los personal, reconociendo las excepciones que la ley contempla de
abusos que el rey y sus agentes tenían costumbre de cometer, y manera expresa. Es claro el vinculo de la libertad personal abarca
en ella el monarca se compromete a no incurrir en lo sucesivo; por a todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de
eso promete que ningún hombre libre seria retenido, encerrado en conciencia, de religión, de pensamiento de información, de opinión,
~lr"M. prisiones o desterrado, sino con arreglo a alas formas habituales de expresión, de difusión del pensamiento; asimismo, incluye a la
de la justicia. Podríamos estar ante un indicio de derecho del libertad de creación intelectual, artística, técnica, científica; y desde
individuo a no ser atacado por el Estado en su derecho a la luego a la libertad de locomoción.
libertad ambulatoria, de desplazamiento, transito o de locomoción.
Elementos Históricos Fundamentales. Desde el ideal
Señalado lo anterior, hay que equipararlo con alguna libertario de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos
norma constitucional contemporánea nación al(aun cuando lo que del Hombre y del Ciudadano, un primer parámetro legislativo a
se denomina "Carta Magna" de 1215 no rige actualmente a la nivel internacional se encuentra en la Declaración Universal de los
normatividad inglesa, que carece de una Constitución escrita),lo Derechos Humanos (ONU,1948), siendo ulteriormente incluida en
cual es posible a través de lo que dispone el articulo 2, inciso todos los tratados y declaraciones internacionales supranacionales
24, literal b)de la Constitución peruana de 1993, cuyo precepto de derechos humanos consecuentes. De este modo se han ido
consagra la prohición de cualquier forma de restricción de la libertad desarrollando los distintos alcances de la noción de libertad
11.88, ~ _
•••• -u," 11891
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personal, desde la prohibición de servidumbre y esclavitud, la sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada
protección contra la detención arbitraria y su garantra, el habeas y autónoma, fundamentalmente en el confronte del poder político.
corpus, hasta los tratados contra la trata de personas, el habeas Luego el modelo individualistico se diferencia del historiscista en el
data y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los mode de entender la relación con el pasado ubicando la relación entre
Derechos Humanos. medioevo y época moderna en términos de antagonismo y fractura
total. Se sostiene que la modernidad es la edad de los derechos
En el Perú el tema de la libertad personal fue tratado en individuales, precisamente debido a una progresiva destrucción del
relación con el problema de la esclavitud en la Constitución de 1923, Medioevo y el orden feudal. El individualismo construye la doctrina
señalado que "Nadie nace esclavo en el Perú, ni de nuevo puede de los derechos y la libertad desde dos líneas diversas: aquella
entrar en él alguno de esta condición. Queda abolido el comercio del antagonismo entre orden central y orden individual, y la línea.
de negro" (art. 11°) que "El peruano que fuera convencido de este Llamada contractualista. A su vez, el enfoque estatista prescinde
11
1 tráfico, pierde los derechos de naturaleza" (art. 12°); y que "El de cualquier referencia a un orden natural. No hay "sociedad" antes
¡III extranjero que se ocupare en él, no puede naturaleza en el Perú" de la formación del Estado. La societas de la individuos titulares de
(art. 13°). La Constitución de 1828 dice "Nadie nace esclavo en
I¡: derechos nace con el Estado y sólo a través de él.
la Republica; tampoco entra de fuera ningún que no quede libre" La esclavitud. La esclavitud es una de las formas de exploración
(art 152°). La Constitución de 1839 dice "Nadie nace esclavo en la del hombre por el hombre, la más antigua definida por la ley y las
Republica" (art. 155°). La Carta de 1856 dice "Nadie es esclavo en la costumbres.
República" (art. 1r). La Carta de 1860 dice "No hay ni puede haber
esclavos en la República" (art. 1r). La Constitución de 1920 dice "La En el Perú, los dueños de esclavos se opusieron a que
'1 ley no reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la libertad les concediera la libertad. El derecho también sirvió para esas
1I
individual" (art. 22°). La Constitución de 1979 ofrece un tratamiento estratagemas. La esclavitud, formalmente, a partir de las primeras
similar a la actual Constitución. constituciones, fue abolida en el país, pero sólo durante el mandato
de Castilla fue posible la libertad de los esclavos indemnizando a
Este derecho tiene como punto de partida a las "Cartas" que cada uno de los propietarios; sin embargo, negro y chinos fueron
en la época medieval ofrecían garantías a quienes pertenecían a usados en la Guerra del Pacifico por el enemigo, para "Iiberarlos"
una determinada comunidad, frente al ejercicio de la jurisdicción de y lanzarlos contra nuestro país. Hay otras formas más sutiles de
la corona y la justicia feudal, desarrollo marcado por la experiencia sujeción unos hombres por otros que tiene en la mamo el monopolio
inglesa y la cultura iluminista, que se va delineando hasta la de la máquina, de la información, de la técnica. A pesar de estar
afirmación del Estado liberal y las formas democráticas de gobierno, "oficialmente prohibido" en casi todos los países, la esclavitud sigue
60nde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de existiendo en gran escala en África, Centroamérica, Sudamérica y
~utela. Asia; y los "esclavos modernos" ,en su mayor parte son mujeres y
niños.
Existen tres diversos modos de abordaje de la problemática
be la libertad. AsI, la aproximación historicista privilegia las libertades Servidumbre. Aparece en la Edad Media con el caso de
Fiviles llamadas "negativas", que se traducen en la capacidad de actuar las personas "libres" que gozaban de un serie de derechos, pero
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REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
sexual y laboral, a la compra y venta de niños, y al-matrimonio servil,
que estaban atados por compromiso de trabajo a la tierra y al señor entre otras modalidades. Una modalidad relacionada con la trata de
feudal. La sertidumbre es diferente a la esclavitud porque el sometido personas es el trafico de migrantes o facilitación de la entrada ilegal
tiene relativa libertad pero por razones de trabajo u otra forma que de una persona es un Estado del cual dicha persona no sea nacional
con lleva una explotación, está ligado de por vida al patrón. Junto o residente permanente con el fin de que el traficante obtenga,
con la denominada sertidumbre de la gleba y servidumbre por directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de
deudas, se de la existencia de una servidumbre por contratación orden material.
coercitiva en zonas rurales en que el mecanismo básico que sirve Son esenciales, para prevenir y combatir la trata de personas, la
eternizar esta forma de trabajo prácticamente no remunerado con promulgación de leyes y el compromiso político para garantizar que
la obligación de prestar servicios consiste en proporcionar medios se aplique adecuadamente; la asignación de recursos financieros
de subsistencia a los trabajadores mediante una deuda que debe y humanos, así como la presentación de servicios de protección y
saldarse con la producción de bienes y la prestación de servicios, apoyo a las victimas, a las que se les debe ayudar a recuperarse
pero que por razones de analfabetismo ignorancia nunca llega a de las graves violaciones de sus derechos humanos sufridas,
saldarse, perpetuando esta forma de sevidumbre. Los trabajadores garantizándoles que no sean sometidas a daños mayores. Esto
indígenas no calificados son más vulnerables a esta practica. porque existe la necesidad de adoptar leyes que prohíban la trata con
La trata de personal. Es una actividad comercial ilícita, que consiste fines de explotación laboral y/o sexual y que contemplen sanciones
en el traslado de una persona a un lugar diferente, especialmente a adecuadas.
mujeres y niños, con un fin lucrativo para el tratante. Es una forma de
colocación en la que se dispone de personas para ciertas actividades. Restricciones legitimas a la libertad personal. Como
La trata puede darse dentro de las fronteras de un mismo país, por todo otro derecho, esta libertad no puede ser absoluto,
ejemplo, de zonas rurales o marginales a grandes centros urbanos, por lo que es pasible de ser objeto de restricción cuando
o bien nivel internacional. La actividad de la trata de personas incluye la ley así lo establezca. Las restricciones que la ley
formas de captación, desplazamiento Y recepción de las victimas. establece, son: detención, condena penal y sanidad,
La captación de la victimas es realizada a través de diferentes así como en el régimen de excepción, en el estado de
formas de engaño. Si bien las más comunes son las relaciones con emergencia. La detención se puede dar en dos casos:
ofertas de empleo o practicas de estudios, también se da a través por mandato judicial y por flagrante delito, lo cual ocurre
de la seducción, creando o provechándose de lazos afectivos para al momento de su comisión. La restricción de la libertad
convencer a la victima. Luego de la capitación viene el desplazamiento. de locomoción por razones de salud debe evitar en lo
La victima se desplaza de su lugar de origen o residencia (distrito, posible perjudicar el principio de libre circulación de las
departamento o país) a otro lugar difEmrente que normalmente no personas.
conoc y en el que no se desenvuelve adecuadamente. Puede ocurrir
dentro del país y hasta dentro de la misma ciudad. Entre los medios
que utiliza la trata de personas para incidir en la supresión de la
voluntad de la victima y en la privación de su libertad con el fin de
explotarla tenemos: la amenaza, la fuerza, el fraude, la coacción,
el engaño y el abuso. La explotación es el objetivo final de la trata:
puede tener diferentes manifestaciones vinculados a la exploración
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1 192
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
• Constitución política del Perú de 1993: Articulo 2°, Sumilla La restricción de la libertad practicada por la
autoridad policial contra el afectado, constituye una mera detención
inciso 2, liberta b.
• Código Civil peruano de 1984: Articulo 5°. por sospecha, resultando por ella arbitraria y excluida del canor
• Código Penal peruano de 1991: Artículos 151 0, 152°, constitucional de la detención, toda vez que el Juzgado Pen~1
153°, 153°-A, 303°-A, 303°-8. cumpliendo las normas de procedimiento penal le abrió instrucciór
• Código Procesal Constitución del 2004: Articulo 25°. al reclamante y dictó en su contra mandato de detención, medid~
restrictiva personal que solo puede ser enervada mediante tos
medios de impugnación penal pertinentes (EXP. W 828-97-HClTq,
3.2. LEGISLACiÓN INTERNACIONAL
15 de abril de 1998),
• Declaración Universal de los Derechos Humanos
V. COMENTARIO
(1948): Articulo 4°.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos
Dentro de una comunidad humana, la libertad personal np
(1966): Articulos 8° Y 9°.
• Convención Americano sobre Derecho Humanos es un derecho fundamental absoluto, sino que puede ser objeto d~
(1969): Articulos 6° y YO. restricciones en determinados supuestos establecimientos en I~s
rr • Convención sobre la Esclavitud (1926): Articulos 1 0,
normas internacionales sobre derecho humanos, en la Constituciór
\1
Politica y otras normas legales. Estos es así tratándose de I~
2°,4°,
• Convención suplementaria sobre la abolición de la posibilidad de restricción de la libertad personal en forma lícita
esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones Y y legítima porque tal restricción sirve para combatir el delito o p~r
prácticas análogas a la esclavitud (1956): Artículo 10. otras razones de orden público, Pero cuando la libertad personal
• Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Tra- es restringida por causa de esclavitud, servidumbre o trata die
ta de Personas, Especialmente Mujeres y Niños que personas, estamos ante una restricción ilícita e ilegitima de es~e
completamente la Convención de las Naciones Uni- derecho fundamental, que merece el castigo más ejemplar. Aunq~e
das contra la Delincuencia Organizada Trasnacional se ha recorrido evolutiva mente mucho camino desde la Carta Magrla
(2000): Artículos 3°, 5°, 6°, 9°. inglesa de 1215, aún hoy, a diez años de empezar el siglo XXI, no ~e
ha logrado erradicar las restricciones ilegales a la libertad personal,
I
como que la trata de personas y otras formas de explotación de seres
IV. MARCO JURISPRUDENCIAL
humanos ha aumentado en el mundo, ni tampoco las restriccionés
Su milla: El derecho a la libertad personal, como todo derecho abusivas a la libertad personal que algunas malas autoridades
fundamentalmente, no es un derecho absoluto, pues puede ser realizan contra ciertos ciudadanos.
restringido o limitado por la Constitución o por la ley autorizada por la
PROSCRIPCIÓN DEL NEPOTISMO a continuación una exposición breve sobre el nepotismo desde la
perspectiva legal peruana.
Cygony, Pedro y Gyon de Canceles, Gyon de Gygony, Godofredo de no se pudo hacer nada debido a que el Senado en esos momentos
Martyn y sus hermanos, Felipe Mark y sus hermanos, y su sobrino estaba dominado por los boni, u "hombres buenos", y que fue
Godofredo, y a toda su progenie". activamente utilizado por varios líderes políticos en la época final de
la República Romana. Después, en la Edad Media, algunos Papas y
1. INTRODUCCiÓN obispos católicos criaban sus hijos ilegítimos como "sobrinos" y les
El texto de este parágrafo de la Carta Magna inglesa de 1215 daban preferencia. Varios Papas son conocidos por haber elevado
proscribe claramente al nepotismo al disponer la remoción de los a sus' parientes a ser cardenales de la iglesia. Tales técnicas se
cargos reales de parientes de Gerardo de Athyes, persona allegada usaban a menudo como una forma de continuar una dinastía papa!.
al rey Juan sin Tierra y a su Corte, que quizá fue un solado objeto de Por ejemplo, el Papa Calixto 111, de la familia Borgia, convirtió a dos
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grandes beneficios por su lealtad a la corona, o tal vez pertenecía a de sus sobrinos en cardenales; uno de los cuales, Rodrigo, usó esta
la nobleza o quizá era un caballero a las órdenes de la corona, pero posición para finalmente llegar a ser Pontífice (Alejandro VI), etc. El
que, como otros, tenía parientes en cargos públicos. Lo que refiere Papa Inocencio XII prohibió en 1692 esta práctica, con la excepción
este parágrafo es el compromiso del monarca a no incurrir en lo de que el pariente esté calificado para ser hecho cardenal, como
sucesivo en la práctica del nepotismo, lo cual sella determinando la máximo.
remoción de las personas señaladas en el texto aludido. Es posible
Naturaleza Jurídica del Nepotismo. En la legislación
que el contenido del parágrafo 50 haya sido el punto de partida para
peruana, esta práctica constituye una infracción administrativa
la proscripción del nepotismo de la esfera pública, aunque fuese
por el cumplimiento deficiente de una obligación contractual de no
como mera sanción administrativa. Y es que en el caso peruano es
incorporar al aparato estatal a parientes y allegados de índole laboral,
así, porque aquí se considera al nepotismo como una infracción de
infracción cometida por un funcionario de dirección o confianza con
carácter administrativo, cuando también podría tener connotaciones
potestad de nombrar o contratar personal, que puede dar tanto una
penales por su carácter doloso. De ahí que, cuando buscamos una
responsabilidad administrativa como civil respectivamente. Por eso,
disposición equivalente en la legislación peruana, la encontramos en
en nuestro contexto jurídico, la sanción del nepotismo constituye un
la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad I
medio administrativo autónomo que suele terminar con la destitución
de nombramiento y contratación de personal en el sector público,
del mal funcionario y la remoción de los parientes implicados. Si bien
en casos de parentesco, por parte del personal de dirección y de ..
es cierto que el Código Penal peruano no considera al nepotismo,
trabajadores que actúan como funcionarios de confianza, porque
como un delito; eso no quiere decir que no sea una infracción punible
su actuar se encuentra ligado a la función estatal, es decir, al
penalmente y que, por el contrario, la normatividad penal necesita
servicio público. Dada la importancia del tema, desarrollaremos
- J
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REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
dentro del concubinato, situación que debe ser corregida cuanto Caso de Nepotismo. Un caso emblemático de nepotismo
antes. En cambio, el parentesco por adopción, establecido por el fue descrito por Patricia Vásquez Salinas en el Portal Jurídico
a'rtículo 238° del Código, es fuente de parentesco dentro de los Peruano, el 28 de marzo del 2007, informando que las planillas de
alcances de esta institución, por lo que, si se concuerda esta norma remuneraciones del Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) le
con el artículo 377° del acotado Código de 1984, se tiene que por cuestan anualmente al país, 1120 millones de nuevos soles, que son
la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante repartidos entre 1,027 trabajadores, de los cuales cerca de 800 son
y deja de pertenecer a su familia consanguínea, lo que a su turno familiares. Vásquez Salinas citó nombres y cargos estratégicos de
significa que el parentesco adoptivo produce efectos en las líneas y algunos trabajadores que estarían en este evidente y escandaloso
dentro de los grados señalados para la consanguinidad y la afinidad. caso de nepotismo.
Entonces, se configura un acto de nepotismo cuando los funcionarios
de dirección y/o personal de confianza de la Entidad pública de que 111. MARCO LEGAL
.11 se trate, ejercen su facultad de nombrar y/o contratar personal a
favor de padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, 3.1. Legislación Nacional
bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge, • Ley N° 26771, artículos 1°, 2°, 3°, 40 Y 50.
suegros, cuñados, abuelos del cónyuge, entre otros. Asimismo, se • Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, artículos 10, 20, 30, 40,
configuraría nepotismo cuando los funcionarios de dirección y/o 4°-A, 5°, 6°, 7° Y 8°.
personal de confianza de la Entidad ejerzan injerencia directa o
indirecta en el nombramiento y contratación de personal.
IV. MARCO JURISPRUDENCIAL
Sanciones por Nepotismo. La Ley N° 36771 establece que los
Órganos de Control Interno de las entidades quedarán encargados Sumilla: Si bien el recurrente ingresó en ESSALUD el 15 de
de velar por-su estricto cumplimiento, bajo responsabilidad del Titular julio de 1998 hasta que suscribió contrato a plazo indeterminado con
del Pliego o quien haga sus veces según corresponda, sin perjuicio fecha 14 de junio de 2002, siempre con el Gerente del Seguro Social
de Salud Huánuco, con quien el demandante mantiene relación de
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REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
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v. COMENTARIO
parentesco en segundo grado de afinidad, por lo que se incurrió en Siendo el nepotismo un comportamiento doloso que
vicio de nepotismo, dicha falta debió ser determinada como tal en la perjudica al Estado, pues impide que cumpla con sus elevados fines
fecha en que presuntamente fue cometida, resultando inadmisible al permitir la incorporación de parientes de funcionarios y servidores
y contrario al principio de inmediatez que, después de tantos años, al sector público sin merecerlo, debe ser pasible de castigo penal y
la entidad demandada pretenda responsabilizar al recurrente por no sólo de sanción administrativa, porque comporta una forma de
hechos respecto de los cuales no tomó las medidas pertinentes en corrupción que vulnera el derecho del Estado a no sufrir dilapidación
el momento oportuno; por consiguiente, queda claro que lo que la de sus recursos y a contar con personal idóneo para el cumplimiento
demandada ha pretendido con la nulidad del contrato de trabajo es eficiente y eficaz de sus funciones en la sociedad. Por eso, debemos
eximirse de sus propias responsabilidades, sancionando a destiempo exigir el cumplimiento de las leyes contra el nepotismo, al tiempo
al hoy demandante por vicio de nepotismo, lo que de ningún modo de demandar igualdad de oportunidades para trabajar en el sector
puede considerarse ejercicio regular de un acto conforme a derecho público a favor de los más capaces para ello.
(EXP. N° 2458-2003-AA-TC. Lima, 26 de noviembre del 2004).
Su milla: El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones adoptó
para los casos de nepotismo un criterio con calidad de jurisprudencia
vinculante, de acuerdo al cual, y de conformidad con el principio
fundamental de coherencia del derecho, una interpretación que
excluya a los regidores del ámbito de la Ley de Nepotismo llevaría al
absurdo de fomentar la impunidad y contradecir la esencia y finalidad
por la cual fue emitida dicha norma, lo que a su vez generaría
desigualdad en el trato a determinados funcionarios e insatisfacción
en la población en sus demandas sociales y de justicia, más aun
si bajo los mismos supuestos un alcalde puede ser vacado y aun
cuando la persona de la que se trate no se encuentre ya laborando
en la entidad estatal respectiva (Resolución N" 1246- 2006 - JNE).
Sumilla: Al no encontrarse el concubinato dentro las
prohibiciones establecidas en la ley de nepotismo, no resulta
procedente extender los alcances de la misma para incorporarlo al
caso de un alcalde que convive con una servidora pública municipal
de carrera, por cuanto ello, implicaría transgredir el principio de
legalidad que rige al derecho sancionador, el cual limita el poder
punitivo a aquellos hechos o supuestos previamente establecidos de
manera expresa en una ley.
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por más de un día para su subsistencia, tan solo le era permitido Las concesiones hechas por el Rey Juan se pulieron en el
llevar alimentos para su camino, llegando de ésta manera a que él documento que había enviando los nobles, Artículos de los Barones,
pueda sobrevivir sin la ayuda de los suyos, hasta poder encontrar un el cual fue estampado con el gran Sello del Rey Juan. El 19 de junio
lugar donde pueda quedarse y retuqiarse". los barones renovaron sus juramentos de obediencia al Rey.
2.2.-A partir de la Carta Magna de 1215: 2:2.2.- La Carta Magna de Juan Sin Tierras:
2.2.1.- Antecedentes: La Carta Magna ("Gran Carta" en latín), también conocida
Los antecedentes están en la sociedad feudal, los barones como Magna Carta Libertatum, es un documento inglés aceptado
del rey tenían sus tierras "en feudo" que es un contrato por el cual por el rey Juan I de Inglaterra (Juan sin Tierra) ante el acoso de los
los soberanos y los grandes señores concedían en la Edad Media problemas sociales y las graves dificultades en la política exterior.
tierras o rentas en usufructo, obligándose quien las recibía a guardar Fue elaborada después de tensas y complicadas reuniones en
fidelidad de vasallo al donante, prestarle el servicio militar y acudir y Runnymede (Surrey). Después de muchas luchas y discusiones,
acudir a las asambleas políticas y judiciales que el señor convocaba entre los nobles de la época, la Carta Magna fue finalmente
del rey, por un juramento de lealtad y obediencia, y con la obligación sancionada por el rey Juan I en Londres el 15 de junio de 1215. Los
para proporcionarle un número fijo de caballeros siempre que éstos nobles normandos oprimían a los anglosajones y éstos se rebelaron
se requirieran para el servicio del ejército. en contra de ellos.
Los fracasos militares de Juan en Francia, los elevados La Carta Magna es el antecedente de los regímenes políticos
impuestos y el abuso que hizo de sus privilegios reales y feudales modernos en los cuales el poder del monarca o presidente se ve
provocaron la rebelión de los barones.Alqunas de sus reclamaciones acotado o limitado por un consejo, senado, congreso, parlamento o
eran de índole personal, pero otras se basaban en el deseo de asamblea. Lo que pide la carta magna es una limitación de poder por
protegerse de los abusos de la autoridad del rey. Los impuestos eran parte de los normandos. Entre otras cosas exigidas, se pedía el favor
extorsivos; las represalias contra los que no pagaban eran crueles, de no prevertir el derecho; y se formó, en otras palabras, el derecho
y la administración de justicia de Juan se volvió considerablemente al debido proceso; también se separó la iglesia del estado.
arbitraria. Frecuentemente es comparada con la Bula de Oro de 1222
En enero de 1215 tras una considerable discusión un grupo sancionada por el rey Andrés 11 de Hungría. Similares circunstancias
de barones exigió una carta de libertades como un resguardo contra obligaron al monarca húngaro a elaborar un cuerpo legal donde
la conducta abusiva del Rey. Los barones redactaron un documento otorgaba privilegios a la nobleza y reducía los del rey, convirtiéndose
(Artículos de los Barones) que enviaron al monarca para que lo así, la Carta Magna y la Bula de Oro de 1222, en los dos documentos
sancionara con el sello real. Cuando Juan rehusó hacerlo, los nobles más antiguos que fungieron como antecedentes para los sistemas
se negaron a mantener su fidelidad, se levantaron en armas contra políticos modernos y contemporáneos.
Juan y marcharon a Londres. Asaltaron y tomaron la ciudad en mayo 2.3.- En la Época Colonial:
del 1215. La posibilidad de expulsar del territorio de un Estado a los
El Rey, comprendiendo que debía llegar a un acuerdo se "sujetos indeseables" estuvo prevista como medida penal para el
encontró con sus contrincantes en Runnymede Prado del Río caso de nacionales. El surgimiento histórico de la pena de expulsión
Támesis, el 10 de junio y se reunieron el 15 de junio para negociar. de nacionales -transportación o deportación- está vinculada a la
colonización: sólo fue posible la expulsión de los criminales cuando
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1208
III,I'!II
En la historia humana, la pena ha constituido una sanción Estado extranjero, revelación de secretos nacionales y espionaje
de diverso grado de dureza y con diversas manifestaciones; dentro (conductas delictivas a la cual el Código Penal preveía la aplicación
de un sistema penal, la ley estipula las penas aplicables por la
de la pena de expatriación)".
comisión de determinados hechos criminales. Nuestro Código Penal En el mismo sentido, el Código Procesal Constitucional prevé
ha sistematizado en cuatro clases de penas," así tenemos la pena la protección del derecho «a no ser expatriado ni separado del lugar
privativa de la libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de
y la multa. Dentro de la clase de pena «restrictiva de la libertad», el
Extranjería»'" ello a través de un proceso de Hábeas Corpus que
código sustantivo ha subdividido en la «expatriación», aplicable a busca defender al ciudadano de aquella conducta (acción u omisión)
todos los nacionales (peruanos) y «expulsión», la cual se impone que amenazara o vulnere este derecho. Por otro lado, es importante
a extranjeros. Ambas penas se destinaban después de cumplida referir que no existen antecedentes en nuestro país, respecto a que
la pena privativa de la libertad impuesta. Sin embargo, con fecha un ciudadano peruano haya sido obligado a salir de su país, pues
27 de noviembre de 2009, se ha publicado en el Diario Oficial "El
también es cierto que si bien existía una norma que preveía la pena
Peruano" la Ley 29460, norma que en síntesis suprime la pena de
de expatriación, ésta no se encontraba reglamentada en su forma de
"expatriación", y todas aquellas disposiciones que se relacionan con
implementación.
la aplicabilidad de la misma.
Se entiende por expatriación a una clase de pena, restrictiva
IV.- MARCO LEGAL:
de la libertad, aplicable sólo a ciudadanos nacionales, quienes son
COMPARACION EN EL DERECHO INTERNO:
obligados a salir del país en el cual nacieron. Sin embargo, este
- CODIGO PENAL PERUANO DE 1991:
tipo de pena no correspondía a los tiempos actuales, pues si bien
"Artículo 30.- Pena restrictiva de libertad
ésta figura era acogida en el artículo 2° numeral 9) de Constitución
Artículo 346.- Rebelión
Política de 1979, ello transgredía instrumentos internacionales como - CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PERUANO DE 1940:
lo dispuesto en el artículo 15° de la Declaración Universal de los
"Artículos 330 y 331
Derechos Humanos y artículo 22.5 de la Convención Americana
- CODIGO DE EJECICION PENALÑ PERUANO DE 1991:
sobre Derechos Humanos, el cual contempla que nadie puede ser
"Artículo 118.- Expulsión del país
expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado
- LEY DE EXTRANJERíA DECRETO LEGISLATIVO 703:
del derecho de ingresar en el mismo".
Artículos 60, 61, 62, 63, 64, 65 Y 66
Así también nuestra vigente Carta Magna, establece en el
COMPARACION EN EL DERECHO EXTERNO:
artículo 2° numeral 21), el «derecho a la nacionalidad y que nadie
1.- DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
puede ser despojado de ella». En ese sentido, nadie puede ser
Artículo 13°
expulsado del territorio del Estado en el cual uno nació o pertenece,
11.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
aún cuando éste haya recibido una condena por haber cometido un
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea
delito como el de rebelión, traición a la patria, inteligencia desleal con
General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966
8 Código Penal Peruano de 1991. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el
9 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS [PACTO DE SAN JOSE DE COSTA
,1'11 RICA]: Suscrita en San José de Costa Rica el22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
10 Código Penal Peruano, Articulo 30Pena restrictiva de la Libertad.
Interamericana sobre Derechos Humanos. ENTRADA EN VIGOR: 18 de julio de 1978 de conformidad
11 Ley de Extranjería, Decreto Legislativo 703, dada el ano mil novecientos noventa y lino
con el artículo 74 inciso 2.
1212, )~ L m ,
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REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
de las personas, sin poder de esta manera trasgredir los derechos DERECHO DE PROPIEDAD
que la Constitución Política de nuestro país les otorga.
Es recientemente que nuestro país adopto, mediante la Ley
29460, que el termino "EXPATRIACÓN" en la legislación vigente se
tiene como no puesta, es decir que nunca existió dicho termino, pues
se estaba vulnerando los principios fundamentales de la personas PARÁGRAFO W 52°
de conformidad a los Tratados Internacionales, dejando a criterio del "Aquien hayamos privado o desposeído de tierras, castillos, libertades
Poder Judicial la paliación de aquella norma, mediante la cual se o derechos sin legítimo juicio de sus pares se los devolveremos en
podía EXPATRIAR los nacionales. el acto. En casos Iitigiosos el asunto será resuelto por el juicio de
los veinticinco barones a que se refiere más adelante la cláusula
de garantía de la paz. En el supuesto, sin embargo, de que algún
hombre haya sido privado o desposeído de algo que esté fuera del
ámbito legítimo de enjuiciamiento de sus pares por nuestro padre
"'[ el Rey Enrique o nuestro hermano Ricardo, y que permanezca
IUI en nuestras manos o esté en posesión de terceros por concesión
i[
nuestra, tendremos una moratoria por el período generalmente
concedido a los Cruzados, a menos que estuviese pendiente un
litigio judicial o que se hubiese entablado una indagación por orden
nuestra, antes de que tomáramos la Cruz en calidad de Cruzados.
A nuestro regreso de la Cruzada o, si desistimos de ella, haremos
inmediatamente justicia por entero".
1. INTRODUCCION
En la Edad Media, después de la caída del Imperio, la
l., autoridad de los grandes propietarios se convierte en más de hecho
I1I
que de derecho, la crisis del Estado Convierte al gran propietario en
un dueño todo poderoso y hace de su propiedad una "dominación".
11111
El número de pequeños propietarios libres disminuye quedan sujetos
a la Ley "Potens" o bien a solicitar la protección de un establecimiento
eclesiástico.
Un carácter esencial de la época es la confusión entre los vínculos
personales y los vínculos reales. Las relaciones jurídicas son
relaciones de fuerza: "Tener" una cosa no significa ser su propietario,
es muy difícil hablar de propiedad y propietario, sería mejor poner
de relieve el hecho de que sobre una misma tierra se superponen
distintos derechos reales.
12141
1
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REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
La aparición de los señoríos marca la aparición de una especie de
"Jefes Rurales" que gozan de casi total autonomía, lIevándolos a las pertinentes facultades a cada titular de ellas reconocidas y
confundir soberanía y propiedad. protegidas por el ordenamiento positivo. Es una forma jurídica
Los "Potens" convierten los tributos del poder público en el objeto adecuada para el mejor aprovechamiento económico de los
de su propiedad privada, adquieren derechos señoriales que son bienes y para la mayor paz y el mejor orden social".
un signo de su poder, la propiedad se convierte en objeto de su 2.2.- Desposeído.- Del verbo desposeer. (conjurar) desposeído
soberanía es: el participio. Desposeer, privar a uno lo que posee."
El grupo feudal es una especie de familia dilatada y los vínculos de 2.3.- Litigio.- un litigio es una controversia jurídica que surge entre
dos o mas personas. el termino se utiliza habitualmente como
hombre a hombre, creados por la ceremonia del vasallaje. El vasallo
debe ser "fiel" a su señor y éste debe prestarle el "Auxilium" y el sinónimo de juicio, pero su significado es algo mas amplio. Su
"Ccnsilium" (Consejo). Es así que el régimen de los feudos interesa uso está mas extendido en controversias jurídicas de carácter
más al derecho privado que al público. Se convierte así en un civil, mercantil, o administrativo y no tanto en juicios de carácter
régimen concreto de propiedad que subsistiría hasta 1,789, año en penal".
que la Revolución Francesa pondría fin radicalmente al feudalismo, 2.4.- Embargo.- Es la declaración judicial por la que se afectan
como afirma TOCQUEVILLE1 "Terminando de abatir el feudalismo (reservan) determinados bienes o derechos de contenido
fue que se hizo notar la revolución". Fue la Revolución, que a través o valor económico, para hacer cumplir sobre ellos una
de varia leyes, suprimió los títulos nobiliarios, las deudas contraídas obligación pecuniaria ya declarada (embargo ejecutivo) o
con los nobles y los juicios nacidos por delitos cometidos contra que previsiblemente se va a declarar en una sentencia futura
ellos, pero quizás la Ley mas importante fue la de exigir a los nobles (embargo preventivo) 5.
la presentación de sus títulos de propiedad sobre la tierra para poder 2.5.- Moratoria.- aplazamiento del pago de una deuda vencida.
conservarla o rescatarla, lo que en la práctica fue una abrogación Es un estado de vencimiento del plazo original pactado de
pura y simple, a favor de los burgueses. Es la declaración de 1789 un acuerdo. Moratoria también se utiliza para describir una
la que daría a la propiedad un carácter inviolable y sagrado que se situación en la que el procedimiento regular o las acciones
reflejaría en el Código Civil Francés de 1804. previstas son objeto de interrupción, o aplazamiento. 6
It,
1 TOCQUEVILLE, Alexis (1856) l.tancicn réglllle el la Révolutton, Ha sido recientemente reeditado en Argentina. 1989. segunda edición.
español: (2005) El Antiguo Régimen y /a Revo/llc,,;I/, Madrid, Alianza Editorial. ISBN 8420658618 peru2. 4 http://es.wikipedia.org/wiki/Litigio
shtml
5http://es.wikipedia.org/wikilEmbargo_(Derecho)
6http://es.wikipedia.org/wiki/Moratoria
2 Vallette de Goytizolo, Juan En : http://html.rincondelvago.com/copropiedad-en-paraguay.html 7 http://es.wikipedia.org/wikilPropiedad-,,rivada
1216, ~ _~
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REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
o los utensilios de cocina, parece ser que la propiedad real era 3.3.- Diferencia Conceptual entre Dominio y Propiedad
Al desarrollar en el primer punto, la evolución de la propiedad
común. La tierra no empezó a considerarse como "propiedad
nos encontramos con el hecho de que en Roma no existió una
privada" de personas hasta después de la Edad Media. Bajo
única forma de propiedad, sino varias (Propiedad Ouiritaria,
el sistema feudal, la tierra podía ocuparse pero no se tenía la
Pretoria, Provincial, etc.), asimismo señalamos el error que se
propiedad. Esta ocupación implicaba muchas obligaciones. En
comete al equiparar la palabra "Propiedad" con "Dominium", ya
el sentido moderno de propiedad, tan sólo los monarcas y la
Iglesia poseían la tierra. que cada una de ellas tiene su propia significancia en Roma.
Después, con los juristas de la Edad Media, se confunden estos
El ascenso de la burguesía a finales de la época feudal fue
términos, confusión que en muchos de los casos aún subsiste.
afectando paulatinamente a la importancia relativa de la
Para Puig Brutau8 el término propiedad indicaba toda relación
propiedad real y personal. Históricamente, la propiedad
de pertenencia o titularidad, y así resulta posible hablar, por
personal no tenía importancia en comparación con la
ejemplo, de propiedad intelectual e industrial. En cambio el
propiedad de la tierra. Por ello, casi no existía una regulación
dominio hace referencia a la titularidad sobre un objeto corporal.
sobre la propiedad, transmisión y herencia de las propiedades
personales. La creciente clase media que acumulaba riqueza Propiedad =
Cuestión Económica
podía transmitirla fácilmente mediante un testamento. Con Dominio =
Cuestión Jurídica
En esta misma línea Jorge Eugenio Castañeda 9 textualmente
la Revolución Industrial, el consiguiente abandono de la
dice: " El termino "Propiedad" toma una significación mas
agricultura y la aparición de acciones y bonos, la propiedad
amplia, comprende también los derechos no solo las cosas. En
personal alcanzó la misma importancia que la propiedad
real. La tierra se convirtió en un bien que podía comprarse y cambio el vocablo "dominio" se reserva para las cosas muebles
venderse, como cualquier otro bien. o inrnuebles".
En ese mismo torrente de ideas, Beatriz Arean comentando
3.2.- Derecho de Propiedad la opinión de algunos autores reseña: "La palabra propiedad
La definición tradicional del derecho de propiedad se basa en es más genérica, pues se la puede emplear para referirse a
todos los derechos susceptibles de apreciación pecuniaria.
la enumeración de las principales facultades que integran su
contenido. Comprende al dominio, que es el derecho de propiedad sobre
Así se observa en la más famosa de las definiciones nacida las cosas".
en Bizancio DOMINIUM EST IUS UTENDI ET ABUTENDI Como consecuencia de la mayor amplitud acordada al vocablo
propiedad, es posible hablar de propiedad literaria, científica,
RE SUA OUATENU IURIS RATIO PATITUR. Esta forma de
artística o industrial, para aludir situaciones completamente
definir la propiedad paso al Código Francés e 1804 que en su
artículo 544 señala que "la propiedad es el derecho de gozar ajenas al dominio que, inclusive, en cierto aspecto desborda
y disponer de las cosas del modo mas absoluto con tal que no el ámbito patrimonial, como ocurre por ejemplo con el derecho
haga de ellos un uso prohibido por la Ley o los reglamentos" y moral del autor. Navega en esta misma dirección Roca Sartre
luego a todos los Códigos Latinos que lo imitan, teniendo entre al señalar que el Dominio es el Derecho Real, que atribuye a
nosotros, como vimos anteriormente, una norma de este tipo 8 PUIG BRUTAU, José. Fundamento de Derecho Civil. T.1. Vol.ll. Bosch. Barcelona. 1976
(artículosza del Código Civil). 9 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones del Derecho Civil. Los Derechos reales. T.1. 3° Edición.
Fondo Editorial de la Facultad de derecho y de la UNMSM. LIMA.
su titular el poder o señorío posible sobre una cosa corporal, el turismo, el esparcimiento y el descanso vacacional reparador
dentro de los límites institucionales con carácter plenamente de las energías.
autónomo, perpetuo (en principio), elástico y en parte de La multipropiedad no es privativa de los bienes inmuebles,
contenido discrimínable. también se aplica en el régimen a bienes muebles como "yates,
De igual manera Puig Brutau1 O indica que "La propiedad es un veleros, equipos, sistemas y programas de computación, diseños
concepto económico-Jurídico, mientras que la palabra dominio industriales, marcas y patentes, infraestructuras industriales,
se utiliza generalmente en sentido técnico, para designar civiles y navales, laboratorios, estudios jurídicos, notariales,
el señorío sobre las cosas corporales. Se refiere a cosas y contables y de auditoria y todas aquellas cosas o bienes cuyo
derechos, plena o limitada, pero siempre referida a cosas uso y goce se susceptible de partición convencional" .
corporales. Se habla de propiedad con referencia a todos los La multipropiedad es un derecho real distinto, el cual debe
derechos reales, mientras que el dominio se hablaría solamente ser regulado como un derecho real autónomo, distinto de la
con referencia al poder pleno sobre las cosas corporales". propiedad horizontal como del condominio, así como también
Sin embargo de estas opiniones Lafaille señala "que estos dos de los iura in re aliena (uso, habitación, usufructo, superficie).
conceptos se vienen utilizando como sinónimos desde la época
romana". 3.4.- La Copropiedad
Vélez Sarsfield también tiene esta misma opinión al usar la Los ponentes del código de 1984 decían que la copropiedad
palabra dominio en el sentido de "propiedad", señalando que es el derecho real de propiedad que varias personas tienen
ese es el criterio que se extrae de la Jurisprudencia Española. simultáneamente según las cuotas partes sobre un bien mueble
Nuestro Derecho Civil no es ajeno a esta discusión, pero al o inmueble que no está materialmente dividido.
haber utilizado en su técnica legislativa el concepto "Propiedad" Este concepto es acorde a la que señalan George Riper y Jean
esta encerrado en ella, como señala Jorge Eugenio Castañeda, Boulanger11 "la cosa permanece entera en su materialidad,
no solo las cosas, sino también los derechos "Así no se podrá es el derecho que se fracciona Las partes de cada uno en
decir que se tiene el dominio sobre un crédito al portador, sino la propiedad común pueden ser iguales o desiguales. Si hay
la propiedad de dicho crédito". desigualdad puede ser todo lo grande que se quiera". En esta
misma línea de pensamiento Planiol-Ripert y Picard12 señalan
3.3.- La Multipropiedad "Cuando una cosa pertenece a varios co-propietarios se halla
Es un derecho real nuevo, distinto de la copropiedad y de la en indivisión si el derecho de cada propietario se refiere al total,
propiedad horizontal, que se caracteriza porque varias personas no a una porción determinada de la cosa común. La parte de
(multipropietarios o tiempo-compartidores) son dueños del cada uno no será, por tanto, una parte material sino una cuota-
mismo bien (generalmente, inmueble, aunque también mueble) parte O; una parte alícuota proporcional, que no sufre más
pero es distintos momentos o tiempos. Cada titular tiene el uso limitaciones que las impuestas por el estado de copropiedad,
o goce del bien escalonadamente, de ahí que se diferencia
11 RIPER, Georgc y BOULANGER, lean. En hup.vhunl nncondelvago.com 'copropiedad-en-paraguay
netamente con la copropiedad. trn]
12 PLANIOL Marcel y RIPERT Jorge Compendio de Derecho Civil, Tomo 111Edicrones lberoamcncanas,
El propósito de la MULTIPROPIEDAD es favorecer e impulsar
México 1999.
10 PUIG BRUTAU, Jose. Fundamento de Derecho Civil T.1. Vol.lI Bosch Barcelona. 1976
1220, -- 221 1
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confiriendo a los interesados derecho a los frutos, rendimientos son de los particulares, son del Estado. Si se trata de un bien
de la cosa común y obligándolos a los gastos de conservación de propiedad de un particular y a su muerte no aparece nadie
de ella en proporción a la cuota ideal de cada uno". con votación hereditaria, como en nuestro País no existe la
Para algunos autores la co-propiedad debe ser pasajera y figura de la herencia vacante, obviamente este será del Estado.
transitoria, porque riñe con el carácter exclusivo y excluyente
del derecho de propiedad; por cuanto el sujeto del derecho no es 3.6.- Derecho a Emprender la Explotación
un individuo, sino dos o más, que lo ejercen simultáneamente; Este derecho está consagrado en el artículo 973 del Código Civil.
sin embargo, cada co-propietario es el señor de una cuota ideal Si no está establecida la administración convencional o judicial
de la cosa. y mientras no sea solicitada por alguno de ellos, "cualquiera de
los ea-propietarios puede asumir la administración y emprender
3.5.- La Expropiación. los trabajos para la explotación normal del bien".
Aquí se señala que nadie puede ser privado de su propiedad, Para justificar este derecho en favor de cualquier co-propietario
sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o debe tratarse de un bien o bienes susceptibles de una
necesidad publica, declarada por ley y previo pago en efectivo explotación económica continuada. El maestro Jorge Eugenio
de la indemnización justiprecisa que constituye o que incluya Castañeda, al tratar este punto señala que podría tratarse
compensación por el eventual perjuicio. de "un fundo, nave o negocio industrial". Se debe señalar
Acto Administrativo.- En el sentido que solo la autoridad que estos bienes valen sólo como ejemplo porque la norma
competente puede realizarla. El procedimiento esta regulado es clara y genérica: se refiere a toda clase de bienes cuya
por el Código Civil ante la autoridad judicial no tiene posibilidad paralización empresarial podría dañar patrimonial mente a los
de discutir la improcedencia de la expropiación en el tramite ea-propietarios en cuyo supuesto el sujeto que asume esta
solo puede objetarse la valorización y la Iitis circunstancia a la función no es un simple gestor de negocios, sino como dice el
determinación del cuantun. Código, "un Administrador Judicial", con obligación inherentes a
La indemnización Justiprecisa.-Comprende el valor del bien esta función y, por lo tanto, asumir el patrimonio que administra
y la reparación cuando se acredite fehacientemente daños y depositar los ingresos que genere en una entidad financiera
perjuicios para el sujeto pasivo, originada inmediata, directa y para mantenerla transparencia que exige la importancia de la
exclusivamente por naturaleza forzosa de la transferencia. La Administración, razón por la cual sus servicios serán retribuidos
valorización objetiva se fijara de acuerdo al reglamento general siempre y cuando esto devenga rentable porque así lo exige la
de tasaciones a la fecha en que se dispone la ejecución de la Ley: "Sus servicios serán retribuidos con una parte de la utilidad
expropiación. fijada por el Juez siguiendo el trámite del proceso sumarísimo,
La reparación de daños y perjuicios será fijada por el poder contrario sensu, sino hubiera utilidades se difiere el pago, lo
judicial dentro del procedimiento judicial de expropiación. que también es razonable para no debilitar el patrimonio de la
Abandono del bien por 20 años en cuyo caso pasa el Predio al co-propiedad o empobrecer a los co-propietarios bajo pretexto
Dominio del Estado.- de una explotación económica no justificable.
Esta es la forma de extinción de la propiedad bastante discutible,
la regla es que no hay, si los bienes muebles o inmuebles no
1222 % . 1223 1
un¡
bien o bienes.
3.7.- Administración Judicial 8. Destrucción total o pérdida del bien: En cualquiera de los
El artículo 972 del C. Civil señala "La Administración Judicial de dos supuestos habría desaparecido física y jurídicamente el
los bienes comunes se rige por el Código Procesal Civil". bien o bienes.
El cargo de administrador puede proveerse por todos los 9. Enajenación del bien a tercero.
copropietarios de común acuerdo. Si aquellos no se pusieran Supone que los co-propietarios unánimemente han transferido el
de acuerdo el Código Procesal Civil ha previsto la figura de la bien a un tercero y se han repartido el precio.
"Administración Judicial de Bienes". El último inciso "Pérdida del derecho de propiedad de los
En el artículo 769 y siguientes del Código Procesal Civil se regula copropietarios". Supone la existencia de una resolución judicial,
la procedencia del petitorio, objeto, nombramiento, atribuciones que ha privado a los co-propietarios de la titularidad del bien,
y remuneración, resultando en esta línea trascendente para los extinguiéndose el derecho de aquellos en favor de un tercero; o
efectos de esta institución civil el artículo 780 del Código Procesal revertido el derecho en favor de un ente público."
Civil, por cuanto en él se faculta al "administrador judicial" vender
los frutos que recolecte y celebrar contratos sobre los bienes IV. MARCO LEGAL
que administra, que no importe su enajenación, lo que quiere
decir, por ejemplo, que este administrador podría arrendar, ciar La regulación constitucional de la propiedad
en comodato los bienes y en un supuesto de emergencia hasta El Sistema Constitucional de 1933:
disponer del bien si el juez lo autoriza, pudiendo conceder de La normatividad positiva en el texto constitucional peruano de 1933,
plano este derecho o con audiencia de los interesados. Lo que en materia dominal, era bastante deficiente. Incluía la propiedad
importa incorporar normas complementarias a las decisiones dentro de las Garantías Constitucionales - nacionales y sociales.
sobre el bien común contenidas en el artículo 971 del Código La Constitución del 1933, siguiendo la corriente de sus
Civil. contemporáneos ya establecía por otra parte, la subordinación
o condicionamiento de la propiedad al cumplimiento de la función
3.8.- Extinción de la Copropiedad social.
El artículo 992 del Código Civil señala los actos causales: "La De una forma muy sintética, podemos resumir sus notas más
copropiedad se extingue por: características.
1. División y partición del bien común. a. Defendía, en vía de principio, la propiedad privada, siempre
2. Reunión de todas las cuotas partes de un solo propietario. y cuando contribuyera a la realización de las necesidades de
3. Destrucción total o pérdida del bien. la nación y del bien común, esto es en el entendido de que
4. Enajenación del bien a un tercero. se subordine al cumplimiento de la función social.
5. Pérdida del derecho de propiedad de los co- propietarios". b. Aunque disponía la inviolabilidad de la propiedad, admitía
6. El caso del inc. 14 ha sido comentado al hablarse de la la privación de la misma, cuando se tratase de un caso de
partición. utilidad pública y que viniere precedida de la indemnización
7. El caso del inc. 2° supone que un co-propietario adquiere justipreciada.
las porciones de los demás. convirtiéndose en propietario del
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1224 225 1
mil
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de la recurrida no se pronuncia sobre el extremo de la apelación respecto de los bienes materia de reivindicación, derecho que se
consistente en la entrega del taller de mecánica y de la casa vivienda encuentra garantizado por el Art. 70 de la Constitución y regulado en
el Art. 928 del Código Civil.
que constituyen otras pretensiones de la demanda.
Tercero.- Que, sin embargo, en el tercer considerando de la sentencia Octavo.- Que, la Acción Reivindicatoria, es la acción real por
de vista se indica que también es materia de acción reivindicatoria excelencia ya que protege el derecho real mas completo que es la
las construcciones existentes en el taller de mecánica así como la propiedad y puede ser interpuesta por el propietario no poseedor
construcción en el predio que corresponde a una casa habitación contra el poseedor no propietario - como es el presente caso -
(vivienda) y en el cuarto considerando de la recurrida se señala procediendo aún, en los casos en que el demandado ostenta título
que el derecho de propiedad del accionante respecto de los bienes de dominio siempre y cuándo el título del demandante se encuentre
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inscrito anteladamente en los Registros Públicos, en virtud del ss. SILVA, ORTIZ, PALACIOS, WALDE, GAZZOLO
principio de prioridad "primero en el tiempo, primero en el derecho" C-31754
consagrado en el artículo 2016 del Código Civil. Fecha de Publicación: 02-05-02
Noveno.- Que, en el caso de autos, una vez efectuado el
procedimiento de calificación e inscrito el derecho real de propiedad VI. COMENTARIO
del accionante, el contenido de la inscripción registral se presume
cierto y produce todos sus efectos legales mientras no se rectifique o La Constitución Peruana reconoce el Derecho a la Propiedad Privada,
se declare judicialmente su invalidez (artículo 2013 del citado Código) entre los derechos del ciudadano. Estas leyes no podrán disminuir
presumiéndose "iuris et de iure" (sin admitir prueba en contrario), que su contenido correrá a cargo de las leyes ordinarias. El contenido
toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones esencial de la propiedad constituye de una parte el criterio que nos
(artículo 2012 del Código anotado); por lo tanto, los demandados no ha de permitir la distinción entre la configuración de los derechos y
reúnen el requisito de la buena fe al poseer los bienes materia de la privación o ablación de los mismos.
acción reivindicatoria, debiendo devolver los frutos indebidamente El concepto de núcleo o contenido esencia protege la propiedad
percibid os. privada.
Décimo.- Que, en todo caso, la buena fe en la posesión -invocada El texto constitucional traía ciertos elementos que hacían de
por los demandados- ha cesado cuándo éstos fueron citados con la la propiedad un concepto ligero pero no totalmente liberal o
demanda de acción reivindicatoria que se declaró fundada, conforme individualista. No obstante advertimos ahí una contradicción, pues
a lo establecido por el Art. 907 del Código Civil; encontrándose mientras una parte se establecía la función social de la propiedad
obliqados a pagar los frutos desde la fecha en que fueron emplazados y se la ubicaba no solo como un derecho sino fundamentalmente
con la demanda hasta la fecha en que se produzca la entrega del como una obligación, de otra parte cuando, por excepción se
bien como ha sido resuelto en la recurrida. sancionan por incumplir tales exigencias, se exigía que era previo
Décimo Primero.- Que, en consecuencia, al no haber buena fe en la pago en dinero de la indemnización con lo que indudablemente, la
posesión de los demandados, no resultan de aplicación al presente expropiación prácticamente se tornaba muy difícil de aplicar.
caso los artículos 908 y 1016 del Código Civil. Pues bien, la Constitución de 1933 supera esa contradicción con una
Décimo Segundo.- Que, por estas consideraciones debe aplicarse salida individualista, que exige la misma indemnización en efectivo
lo establecido en el Art. 397 del C.P.C. pero ya no la considera social. Se puede decir que es coherente
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Aspecto Jurídico de la Propiedad. Según Avendaño que: no se agota con su dimensión de libertad o subjetiva, sino que
"La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: abarca igualmente una dimensión objetiva, prestacional o. social.
económico, sociológico, histórico, político y también jurídico. En A través de esta dimensión, y dado el especial significado de los
sentido jurídico, la propiedad es generalmente vista como la que derechos fundamentales, el poder político se vincula a los derechos
recae sobre bienes singulares. En el artículo 2° de la Constitución, fundamentales comprometiéndose a garantizar y favorecer su plena
la propiedad está garantizada como un "derecho de toda persona"; vigencia, adquiriendo con ello una serie de obligaciones, no sólo
por eso, la vulneración o amenaza de este derecho habilita para la negativas de no acción, sino especialmente positivas de acción. En
interposición de la acción de amparo, conforme al artículo 200° de lo que respecta al derecho a la propiedad, es innegable la existencia
la Constitución. La propiedad es el derecho real más completo e de esta dimensión y de los correspondientes deberes que de ahí se
importante. La propiedad, dice el Código Civil, es el poder jurídico que generan para el poder político. Todos estos deberes -de acción y de
permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien (artículo 9230). no actuación-, como no podía ser de otra manera, van en la línea de
Según Rubio Correa, la propiedad ha sido descrita en el artículo promover la plena vigencia de un contenido constitucional que viene
923° del Código Civil como un poder que permite cuatro efectos: bastante afectado por la función social que constitucionalmente se ha
uso del bien, disfrutar del bien y percibir sus frutos, disponer del bien atribuido al ejercicio del derecho de propiedad. La obligación estatal
y reivindicarlo de quienes lo tengan sin derecho. Desde luego, las de brindar las garantías que permitan institucionalizar el derecho de
disposiciones del Código Civil son las reglas generales aplicables propiedad es fruto del reconocimiento de su dimensión objetiva o
a la propiedad privada que se añaden a las que la Constitución prestacional.
establece a partir del artículo 70° El Código Civil francés de 1804 Propiedad y Función Social. Justificación de la Función
definió el derecho de propiedad como aquel que permite usar, gozar Social: El Tribunal Constitucional considera que la función social
y disponer de un bien "del modo más absoluto". Hoy, sin embargo, que constitucionalmente se ha atribuido a la propiedad, es
se admite que la propiedad tiene límites cuando está en juego el precisamente fruto de configurar este derecho fundamental una
bien común o el derecho de los demás. Por esto el Código Civil garantía institucional. Así se concluye de declaraciones del Tribunal
peruano vigente admite la posibilidad de que por ley se le impongan Constitucional como aquélla en la que afirmó que el derecho de.
limitaciones o restricciones. propiedad es "una garantía institucional (reconocimiento de su
Dimensión Subjetiva y Objetiva del Contenido Constitucional función social). El ejercicio de los derechos fundamentales no puede:
del Derecho a la Propiedad. La Dimensión Subjetiva o de Libertad: desarrollarse de tal forma que resulte atentatorio al bien común. Las
Como todo derecho fundamental, puede también descubrirse en decisiones que sobre la propiedad haya podido adoptar el constituyente
el contenido constitucional del derecho de propiedad tanto una dependerá mucho de la concepción que éste tenga de lo que es el
dimensión de libertad o subjetiva como prestacional u objetiva. En bien común y, en particular, por la caracterización que haya hecho de
virtud de la primera de las mencionadas dimensiones, se ha de la economía. La concepción de la propiedad variará de modo notorio
reconocer como contenido constitucional de un derecho fundamental entre una economía liberal y una economía socialista, y entre estas dos
todo un conjunto de facultades de acción y de disposición a favor de con una economía social de mercado. Definición de la Función Social:
su titular, a través de cuyo ejercicio se conseguirá lograr la finalidad La función social de la propiedad no depende del reconocimiento de
del reconocimiento del derecho de propiedad. La Dimensión este derecho como garantía institucional, entre otras cosas porque
Objetiva: El contenido constitucional de un derecho fundamental no es una garantía que se predique de los derechos fundamentales.
El derecho de propiedad viene recogido en el artículo 2°, literal 16. ejercicio del mismo por parte de los demás individuos. El Principio
Lo escueto de la fórmula de esta disposición constitucional, viene de No Confiscatoriedad: Es un elemento delimitador del contenido
debidamente complementado por otras disposiciones, como aquélla constitucional del derecho de propiedad en la medida que a través
en la que se establece que la economía peruana se sustenta en la de la aplicación del mencionado principio se busca evitar que con
coexistencia de diversas formas de propiedad (art. 60°); o aquélla el cobro de un determinado tributo se afecte indebidamente el
otra en la que el constituyente ha establecido el deber de ejercer derecho de propiedad. En palabras del Tribunal Constitucional,
el derecho de propiedad en armonía con el bien común (art. 70°). "teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de manifestarse democrático de Derecho, es posible afirmar, con carácter general,
acerca de la función social que cumple la propiedad, recordando que que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos
el derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestionable cada vez que un tributo excede el límite que razonablemente se
connotación económica que depende de que los bienes sean admite para no vulnerar el derecho a la propiedad". La Expropiación:
destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza Es una excepción que se plantea al hecho de que la propiedad es
exige. En la propiedad no sólo reside un derecho, sino también un inviolable. Esta salvedad consiste en que la propiedad podrá ser
deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza privada de su titular cuando así lo requiera la seguridad nacional o la
que le es intrínseca, pues sólo de esa manera estará garantizado necesidad pública. Así, el poder político tiene la facultad de privar de
el bien común. Dentro del Estado democrático y social de derecho, su propiedad a un particular, si es que han concurrido los siguientes
la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se dos elementos. Primero, que la situación de seguridad nacional o de
despliega hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe necesidad pública, así como la conveniencia de la expropiación haya
ser usada también para la constitución y ensanchamiento del bien sido declarada por ley; y segundo, que la expropiación se llegue a
común. ejecutar sólo después de pagada la indemnización justipreciada
Límites del Derecho a la Propiedad. Criterios Delimitadores: (art. 70°, Constitución Política). Puede ocurrir que en determinadas
la Función Social y los Derechos Fundamentales: Esta función circunstancias, el propietario de un. bien está constitucionalmente
social se convierte en uno de los principales elementos que se ha de obligado a admitir el cambio del bien por otro de equivalente valor
tener en cuenta al momento de delimitar el contenido constitucional económico, es decir, está obligado a admitir ventas forzosas o
del derecho fundamental a la propiedad. Dependiendo de las actos expropiatorios, siempre que estos se lleven a cabo según
circunstancias de cada caso concreto, el contenido constitucional del el procedimiento establecido constitucionalmente. Esto ocurre
derecho de propiedad tendrá un contenido u otro. La función social en el caso del ordenamiento constitucional peruano en el cual se
de la propiedad, en estricto, el bien común, ayuda a determinar ha reconocido que a nadie puede privarse de su propiedad sino,
en cada caso concreto si una concreta pretensión forma o no exclusivamente, según las garantías establecidas en el artículo 70°.
parte del contenido constitucional del derecho de propiedad. Sin
embargo, este no es el único criterio delimitador que se deberá
tener en cuenta. Existe también otro criterio igualmente importante:
los derechos fundamentales. Se ha de reconocer que el ejercicio
del derecho de propiedad importa limitaciones legales que tienen
por finalidad armonizar el derecho de propiedad individual con el
111. MARCO LEGAL los supuestos y mecanismos que la ley establece a través de los
procesos ordinarios.
3.1. Legislación Nacional
V. COMENTARIO
• Constitución Política: Artículo 2°, inciso 16; artículo 70°.
• Código Civil: Artículos 923°, 924°, 947°, 949°, 968°. Los derechos de propiedad se desarrollaron a partir de la
• Código Penal: Artículos 185°, 186°, 188°, 189°. costumbre y la tradición mucho antes de que existieran las naciones
• Código Procesal Constitucional: Artículo 137°. y sólo más tarde llegó a regularizarse la propiedad, con la aparición
del Estado. El derecho de propiedad es el más completo que se
3.2. Legislación Internacional puede tener sobre una cosa: la cosa se halla sometida a la voluntad,
• Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948): exclusividad y a la acción de su propietario, sin más límites que los
Artículo 17°. que marca la Ley o los provocados por la concurrencia de varios
• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre derechos incompatibles en su ilimitado ejercicio. La protección
(1948): Artículo XXIII. más importante que la ley brinda al individuo es la de su derecho
• Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969): de propiedad. Esa propiedad otorga a los individuos un dominio
Artículo 21°. protegido contra el poder del Estado. La propiedad como derecho
proporciona la clave para la aparición de instituciones políticas y
IV. MARCO JURISPRUDENCIAL jurídicas que garantizan la libertad personal del ser humano en sus
Sumilla: El derecho de propiedad garantizado por el artículo 2, diversos matices.
inciso 16, de la Constitución. Este derecho garantiza el poder jurídico
que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su
bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle destino y condición
conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades
en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos
por la ley. Por su parte, el artículo 70° de la Constitución garantiza la
inviolabilidad de la propiedad.
Sumilla: Si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento
y protección constitucional de conformidad con lo establecido en.
nuestra Constitución Política del Estado, no todos los aspectos
de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia
constitucional. Es esto último lo que sucede precisamente con la
posesión que, no obstante configurarse como uno de los elementos
que integra la propiedad, no pertenece al núcleo duro o contenido
esencial de la misma, careciendo por tanto de protección en sede
constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tutela a
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en caso de inexistencia de homología, esta careciese y libertades fundamentales.
de relevancia para fijar una regla de diferenciación.10 Quizás pueda observarse ahora con mayor claridad que los
tratados sobre derechos humanos prohíben tratar a la mujer de
3.5. La Discriminación inversa o positiva un modo desigual.
1111
Dentro de estos conceptos, queda inserta la llamada La igualdad jurídica, de alcance integral, implica la igualdad de
discriminación inversa, o si se quiere, discriminación positiva. todos los hombres ante el Estado, ante el derecho, ante la ley,
Mientras que las discriminaciones arbitrarias o negativas son ante la administración pública y ante los órganos jurisdiccionales.
las que precisamente constituyen la negación de la igualdad y
por ello los tratados sobre derechos humanos le otorgan este IV. MARCO LEGAL
carácter de arbitrariedad, ya que actualmente se favorece no 4.1. Concordancia Nacional
1111
solo la igualdad, sino también el pluralismo, el derecho a la - Constitución Política del Perú, Artículo 2, inciso 2
identidad ya las diferencias. "Toda persona tiene derecho:( ... ) A la igualdad ante la ley.
Respecto de la discriminación inversa o positiva Bidart Campos Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
explica que "en algunas circunstancias resulta jurídicamente sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
válido, favorecer a determinadas personas de ciertos grupos cualquiera otra índole".
sociales en mayor proporción que a otras, si mediante esa - Código Civil. Artículo 4: "El varón y la mujer tienen igual
discriminación, inversa o positiva, se procura compensar y capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles".
equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitarios que - Código de los Niños y Adolescentes. Artículo V del
recaen sobre algunas personas, que con la discriminación Titulo Preliminar: "El presente Código se aplicará a todos
inversa se benefician. Se denomina precisamente discriminación los niños y adolescentes del territorio peruano, sin ninguna
inversa o positiva porque tiende a superar la desigualdad distinción por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión,
discriminatoria del sector perjudicado, a raíz del mencionado opinión política, nacionalidad, origen social, posición
relegamiento" . económica, etnia, impedimento físico o mental, o cualquier
Es decir que las medidas de acción positiva a la que se refieren otra condición, sea propia o de sus padres o responsables".
los tratados sobre derechos humanos, prevén la aplicación de
la discriminación inversa o positiva para favorecer a aquellos ~.2. Instrumento Internacionales
grupos que se encuentran en desigualdad de condiciones, - Declaración Universal de los Derechos Humanos:
como ocurre con las mujeres. Artículo 1. 'Todos los seres humanos nacen libres e iguales
Estas normas internacionales, cuando utilizan la palabra en dignidad y derechos y, dotados como están de razón
discriminación, de manera explícita, están haciendo referencia y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
a la discriminación negativa o arbitraria de manera específica, con los otros".
lo que significa concretamente, toda distinción, exclusión o - Convención Americana sobre Derechos Humanos
restricción que sufra una persona o un grupo humano, que (Pacto de San José): Artículo 1 "Los Estados Partes
produzca el efecto o tenga el propósito de impedir o anular el en esta Convención se comprometen a respetar los
reconocimiento, el goce o el ejercicio de sus derechos humanos derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
10 REVISTA INSTITUCIONAL
1244l . ------~----~--------,
N" 8, Víctor García Toma, Pág. 115
EXP. N° 00606-2004-ANTC.F.J.20.
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
"El derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones: formal
a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos
y material. En su dimensión formal, impone una exigencia al
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
legislador para que éste no realice diferencias injustificadas;
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
pero también a la administración pública y aun a los órganos de
económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en
_Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 2 "1.
forma desigual frente a supuestos semejantes (Igualdad en la
Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados
aplicación de la ley).
en la presente Convención y asegurarán su aplicación a
En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no
cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
sólo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos
independientemente de la raza, el color, el sexo, el
discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte
idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia
origen nacional, étnico o social, la posición económica,
de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad
los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a
condición del niño, de sus padres o de sus representantes
los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se traduce
legales (... )".
en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independen-
cia del contexto o la circunstancias en las que un sujeto se
IV. MARCO JURISPRUDENCIAL
encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si
EXP. N° 3360-2004-ANTC.F.J.14
es que dos sujetos no se encuentran en una situación igual. Por
"El Tribunal Constitucional tiene dicho que la cláusula de
tanto, el problema es determinar qué tratos diferenciados son
igualdad, del inciso 2) del articulo 2° de la Constitución, no
constitucionalmente admisibles, lo que deberá de analizarse
contiene un mandato de trato igual a todos, no importando las
en cada caso concreto conforme al test de razonabilidad y
circunstancias en las que se encuentren, sino una exigencia de
proporcionalidad. "
trato igualitario si se encuentra en una situación análoga, y de
trato desigualitario si no se está en igualdad de condiciones.
EXP. N° 0649-2002-ANTC.F.J. 3.
Detrás de esta última exigencia - también se ha dicho-, para
La igualdad ante la leyes un principio constitucional a la vez
que un trato diferenciado no resulte lesivo de la cláusula de la
que un derecho subjetivo que garantiza el trata igual de los
igualdad es preciso que éste se sustente en razones objetivas y
iguales y el desigual de las desiguales. En ese sentido, y con
razonables, quedando proscrito, por tanto, cualquier tratamiento
el objeto de determinar cuándo se esta frente a una medida
diferenciado que sólo se sustente en razones subjetivas, como
que implica un trata desigual no válido a la luz de clausula de
el sexo de una persona, su raza, opción política, religiosa,
la igualdad, la medida diferenciadora no sólo debe sustentarse
idioma, origen, opinión, condición económica o de cualquier
en una base objetiva, sino, además, encontrarse conforme
otra índole (... )"
can el test de razonabilidad. Mediante este test se controla si
el tratamiento diferenciado está provisto de una justificación.
En segunda lugar, si entre la medida adoptada y la finalidad
perseguida existe relación. Y, finalmente, determinar si se trata DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL
de una medida adecuada y necesaria, esto es, si respeta el
principio de proporcionalidad."11
actualidad rigen como base legal en la actual legislación británica destacar si tomamos en cuenta los significativos aportes romanos
y en la Declaración de Derechos (Bill Of Rights) de mil setecientos en las artes, arquitectura y pintura y tecnología. En casi todas las
noventa y uno, la cual se convirtió en la basa de las Leyes de los facultades de Derecho del mundo se estudia aún como una cantera
Estados Unidos; es preciso resaltar que la Carta Magna del quince de viva de conocimientos y reflexión. La gloria de Roma permanece
junio de mil doscientos quince otorgo amplios derechos, al principio aún en su Derecho que, en una parte sustantiva, tiene un alto
a la nobleza y más tarde se extendió a los ciudadanos ingleses. contenido pretoriano o de ius honorarium por el cual el magistrado
Por la cual se confirma que tanto par el pueblo y sus herederos a (por lo general el Pretor, Edil o Gobernador en las Provincias) crean
perpetuidad que la iglesia inglesa sea libre y conserve sus derechos. derecho no limitándose simplemente a aplicar el lus Civile.
11. MARCO CONCEPTUAL: Así como Grecia produjo grandes filósofos como Platón, Sócrates
y Aristóteles, por citar solamente algunos, Roma cobijó excelentes
Coacción.- Es la fuerza compulsiva de un individuo o del Estado jurisconsultos. Así como en las ágoras griegas se debatían
para hacer cumplir un mandato. /Fuerza o violencia empleada contra intensamente los grandes problemas humanos y divinos, en el
una persona para obligarla a hacer o decir algo. foro de Roma se disputaban grandes cuestiones jurídicas. Julio
Multa.- (Derecho Penal y DerechoAdministrativo) Sanción pecuniaria César, en sus años mozos, solía acudir a observar estos arduos y
que se impone a los responsables de infracciones. Aplicación de aleccionadores debates jurídicos donde se exhibían y destacaban
sanciones por infracciones de las normas legales por su excelente oratoria los grandes abogados romanos.
Prestación.-Objetoo contenido de la obligación, esel comportamiento
El Derecho Romano sostuvo una serie de grandes jurisprudentes
que debe tener el deudor, consiste en un dar, un hacer o en un no
hacer.! Dícese del objeto de una obligación.! Contenido de un deber que se desempeñaban como maestros de. derecho, escritores
de prolíficas obras jurídicas, así como destacados profesores en
jurídico.
la ciencia del Derecho. Dividían sus actividades jurídicas en el
Moratoria.- (Derecho Civil) Prórroga que se brinda al deudor para
respondere, cavere, agere y scribere que significaba dar consultas
cancelar su deuda. Durante este plazo adicional se suspende todo
verbales sobre casos prácticos, redactar documentos legales, asistir
cobro por parte del acreedor.
a las partes en juicio y elaborar obras de derecho, respectivamente
Usura.- (Derecho Penal) Delito que consiste en la contratación de
préstamo a intereses excesivos, con respecto a los establecidos
Muchas de las obras jurídicas han naufragado en el tiempo
legalmente, o en la explotación, encubierta, bajo cualquier otra
y otras se recuerdan por algunas citas o fragmentos debidos
forma contractual, computada de modo general por regulaciones
fundamentalmente a la compilación efectuada por Justiniano en el
desmedidas y abusivas.
Digesto y Las Instituciones que conjuntamente con El Código y Las
Novelas forman lo que se denomina el Corpus luris Civilis cuya obra
111.MARCO TEORICO:
se encargó a Triboniano. Los más renombrados fueron Cicer6n,
U/piano, Gayo, Ce/so, Papiano, Servio Sulpicio Rufo, Ce/so, Pr6culo,
2.1.- En,el Derecho Romano:
Lucio Craso, Publio Muscio Scévola, Bruto, Mario Manilio, estos tres
Uno de los monumentos culturales más extraordinarios de Roma al
últimos considerados los fundadores del Derecho Civil.
mundo lo constituye, sin duda alguna, su Derecho. Este hecho es de
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La presencia de destacados jurisconsultos, unida al profundo En enero de 1215 tras una considerable discusión un grupo
sentimiento romano en favor de la libertad, entendida ésta para los de barones exigió una carta de libertades como un resguardo contra
romanos que contaban con el privilegiado Status Civitatis (ciudadanía) la conducta abusiva del Rey. Los barones redactaron un documento
y no siempre para extranjeros como era el caso de Jesús de Nazaret (Artículos de los Barones) que enviaron al monarca para que lo
(hebreo), fomentó que se expidiesen leyes consagrando ciertas sancionara con el sello real. Cuando Juan rehusó hacerlo, los nobles
garantías o contrapesos a los sometidos a procesos judiciales, ya se negaron a mantener su fidelidad, se levantaron en armas contra
sean civiles o penales, a fin de que no sean victimas del uso abusivo Juan y marcharon a Londres. Asaltaron y tomaron la ciudad en mayo
de poder. Bastaba invocar la nacionalidad romana para gozar de la del 1215.
protección de la ley romana que permitía, por ejemplo, la posibilidad El Rey, comprendiendo que debía llegar a un acuerdo se
de una apellatio (Recurso de Apelación) ante el propio Emperador encontró con sus contrincantes en Runnymede Prado del Río
que se denomina Provocatium ad Populo Támesis, el 10 de junio y se reunieron el 15 de junio para negociar.
Las concesiones hechas por el Rey Juan se pulieron en el
El sistema de control o contrapesos del poder de las máximas documento que había enviando los nobles, Artículos de los Barones,
autoridades permaneció durante la república. Así se elegían a las el cual fue estampado con el gran Sello del Rey Juan. El 19 de junio
1
máximas autoridades por parejas, dos cónsules, y se limitaba su los barones renovaron sus juramentos de obediencia al Rey.
111' poder a sólo un año.
2.2.- En la Época Colonial:
2.2.- A partir de la Carta Magna de 1215:
2.2.1.- Antecedentes: 2.5.- En el Contexto Actual, Por su Naturaleza y los Tipos de
Los antecedentes están en la sociedad feudal, los barones tributos:
del rey tenían sus tierras "en feudo" que es un contrato por el cual Los tributos son ingresos públicos de Derecho público que consisten
los soberanos y los grandes señores concedían en la Edad Media en prestaciones pecuniarias obligatorias, impuestas unilateral mente,
tierras o rentas en usufructo, obligándose quien las recibía a guardar exigidas por ,una Administración pública como consecuencia de la
fidelidad de vasallo al donante, prestarle el servicio militar y acudir y realización del hecho imponible al que la Ley vincula el deber de
acudir a las asambleas políticas y judiciales que el señor convocaba contribuir.
del rey, por un juramento de lealtad y obediencia, y con la obligación Su fin primordial es el de obtener los ingresos necesarios para
para proporcionarle un número fijo de caballeros siempre que éstos . el sostenimiento del gasto público, sin perjuicio de su posible
se requirieran para el servicio del ejército. vinculación a otros fines.
Los fracasos militares de Juan en Francia, los elevados
impuestos y el abuso que hizo de sus privilegios reales y feudales Naturaleza y Características:
provocaron la rebelión de los barones. Algunas de sus reclamaciones
eran de índole personal, pero otras se basaban en el deseo de Un tributo es una modalidad de ingreso público o prestación
protegerse de los abusos de la autoridad del rey. Los impuestos eran patrimonial de carácter público, exigida a los particulares, que
extorsivos; las represalias contra los que no pagaban eran crueles, presenta los siguientes rasgos identificatorios:
y la administración de justicia de Juan se volvió considerablemente
arbitraria.
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Generalmente se denominan tasas a los tributos que gravan la COMPARACION EN EL DERECHO INTERNO:
realización de alguno de los siguientes hechos imponibles:
La utilización privativa o el aprovechamiento especial del - CONSTITUCiÓN POlÍTICA DEL PERÚ DE 1993:
dominio público. "Artículo 2, Inc. 5
La prestación de los diversos servicios públicos. Artículo 32, 77, 78, 79, 97 Y 118
La realización de actividades en régimen de Derecho - CODIGO TRIBUTARIO:
público. "Artículos 11Ial VII, X.
COMPARACION EN EL DERECHO EXTERNO:
Otros Estados dan un nombre diferente a estos tributos en función 1.- DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
11'1 del hecho imponible concreto, de entre los arriba expuestos, que Artículo 07°
gravan. El Código Tributario boliviano de 2003 distingue entre la
patente municipal, que grava el uso o aprovechamiento de bienes de V. MARCO JURISPRUDENICAL:
dominio público y la obtención de autorizaciones para la realización
.1'
de actividades económicas; y la tasa, que grava los suspuestos en EXP. W 0041-200-AI/TC
11 los que la Administración presta un servicio o. realiza actividades
sujetas a normas de Derecho Público. Chile diferencia entre las «. Marco constitucional de los tributos municipales: el caso
de los arbitrios por concepto de Serenazgo, Limpieza
Pública, Parques y Jardines" que puedan perjudicar de manera directa al contribuyente y hacer
El artículo 74° de la Constitución establece que los gobiernos efectiva de una manera coactiva sin arreglo a Ley .
regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y Es preciso determinar que nuestra legislación nacional
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de se encuentra enmarcada a fin de poder limitar los abusos de los
su jurisdicción, y con los limites que señala la Ley. Asimismo, Gobiernos en el cobro indebido de impuestos.
señala que el estado, al ejercer la potestad tributaria, debe
respetar los principios de reserva de la Ley, y de los de VII. BIBLlOGRAFIA:
igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio CONSTITUCION POLlTICA DEL PERÚ DE 1993,
VI. CONCLUSIONES:
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no disponer su muerte, prisión y confiscación de sus todo de juzgar. La doctrina española nos ha
bienes, mientras dichos nobles no fuesen juzgados por facilitado el análisis de este elemental derecho
sus iguales; y luego aparece señalado en la Quinta de todo ciudadano al atribuirle una denominación
Enmienda de la Constitución Política de los Estados mucho más sencilla de entender: "principio de
Unidos de 1787, la misma que prohíbe los juicios razonabilidad'".
repetidos por el mismo delito y los delitos sin el debido El debido proceso sustantivo o sustancial exige
proceso legal, así como también, el que una persona que todos los actos de poder, como normas
acusada no esté obligada a atestiguar contra si misma. jurídicas, actos administrativos o resoluciones
judiciales inclusive, sean justos, es decir, que
3.1.2. Definición del Debido Proceso sean razonables y respetuosos de los valores
TICONN nos dice que: "el debido proceso legal, superiores, de los derechos fundamentales y de
proceso justo o simplemente debido proceso es un los demás bienes jurídicos constitucionalmente
derecho humano o fundamental que tiene toda persona protegidos, a tal punto que su inobservancia debe
y que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o
imparcial y justo, ante un juez responsable, competente con su invalidez.'
e independiente, pues, el Estado no solo está obligado
a proveer la prestación jurisdiccional sino a proveerla ./ Debido Proceso Adjetivo o Procesal
bajo determinadas garantías mínimas que le aseguren La dimensión procesal engloba las instituciones
tal juzgamiento imparcial y justo" jurídicas necesarias para obtener un proceso
formalmente válido como, el derecho al juez
3.1.3. Teorías del Debido proceso natural, derecho de defensa, cosa juzgada,
Dentro de esta teoría se ha distinguido dos dimensiones derecho a probar, la prohibición de la reforma en
que son: peor, etc.
El debido proceso formal o procesal está
./ Debido Proceso Sustantivo o Sustancial conformado por un conjunto de derechos esenciales
La dimensión sustancial se vincula directamente que impiden que la libertad y los derechos de
con el principio de razonabilidad y proporcionalidad los individuos sucumban ante la ausencia o
de los actos de poder, los que determinan la insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se
prohibición. de cualquier decisión arbitraria, sin vean afectados por cualquier sujeto de derecho
importar si ésta fue emitida dentro o fuera de un - incluyendo el Estado- que pretenda hacer uso
proceso. abusivo de éstos."
El maestro Anibal Quiroga León señala que el
"Debido Proceso Sustantivo es una institución 6 QUIROGA LEÓN, Anibal "El Debido Proceso Legal en el Perú y. el Sistema Interamericano de Protec-
ción de Derechos Humanos", Jurista Editores, Perú, 2003, Pág. 129. t
algo más compleja de apreciar, conocer y, sobre 7 BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. "Derechos Fundamentales y Proceso Justo", ARA editores,
lera. Edición, Perú, 2001, Pág. 205.
5 TlCONA POSTIGO, Victor, "~Análisis y Comentarios al Código Procesal CivilD, Era. edición, Perú, 8 www.teleley.com/articulos: CANO LÓPEZ Miluska Giovanna, "El Proceso Justo O Debido Proceso".
Tomo 1, Pág. 8
Artículo 1. "Toda persona tiene derecho, en condiciones de El Tribunal Constitucional, ha reconocido la dimensión sustantiva
plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por del debido proceso en las siguientes:
un tribunal independiente e imparcial, para la determinación EXP. N.° 1223-2003-AAlTC12
de sus derechos y obligaciones o para el examen de Carlos Guffanti Medina - Lima
cualquier acusación contra ella en materia penal" -. "... aunque este Tribunal no se está pronunciando respecto
- Declaración Americana de los Derechos y' Deberes de la procedencia del recurso de casación interpuesto, ya
del Hombre: Artículo XXVI. "Derecho a Proceso Regular: que tal merituación sólo ha de corresponder a las autoridades
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída jurisdiccionales competentes, considera que una decisión
en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales sancionatoria, como la aplicada inobjetablemente, desnaturaliza
anteriormente establecidos de acuerdo con leyes la idea de un debido proceso, entendido ya no sólo en términos
preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, formales, sino también sustantivos, por lo que, dentro de las
infamantes o inusitadas". particularidades que impone el presente caso, debe estimarse
- Convención Americana sobre Derechos Humanos favorablemente la pretensión reclamada ..."
(Pacto de San José): Artículo 8, apartado 1. "Toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro EXP. N.o 613-2003-AAlTC13
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, Pedro Miranda Vásquez y otra - Lima
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por "f) finalmente, este Tribunal enfatiza que, en el presente
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal caso, se deja a salvo la facultad de las autoridades judiciales
formulada contra ella, o para la determinación de sus ordinarias para resolver el proceso cuestionado de acuerdo a
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de su propia naturaleza y con los elementos probatorios de los que
cualquier otro carácter". se disponga, siempre que los mismos sean adecuadamente
tramitados y a su vez merituadas conforme a las reglas y .
IV. MARCO JURISPRUDENCIAL principios del debido proceso."
EXP. N.o 2007-PHCITC
Luis Federico Salas Guevara Schultz - Lima V. CONCLUSiÓN
"El Tribunal Constitucional controla desde un cánon de El debido proceso es un derecho fundamental, subjetivo y público
interpretación constitucional si en el ejercicio de la función que contiene un conjunto de garantías: principios procesales
jurisdiccional se ha vulnerado o no un derecho fundamental. y derechos procesales, que tienen las partes en el proceso. El
Considerando que no toda afectación al debido proceso es cumplimiento del debido proceso garantiza la eficacia del derecho a
susceptible de ser sometida a control constitucional, es decir la tutela jurisdiccional efectiva. Estas garantías, principios procesales
que las afectaciones al debido proceso constitucional son y derechos, tienen como parámetro a la valoración jurídica Je la
susceptibles de ser controlados por parte del Juez Constitucional, justicia y la dignidad humana,
no ocurriendo así con el debido proceso legal (FJ 4)."11
12 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01223-2003-AA.htm 1
13 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00613-2003-AA.hnnl
11 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencial2007/IOI4-2006-HCrrC.html
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, 2671
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LA ACCIÓN REIVINDICATORIA COMO DEFENSA DEL también ha quedado consagrado en la legislación civil. Esto debe
DERECHO A LA PROPIEDAD ser así por cuanto la acción reivindicatoria es el principal medio de
. - RA VILLACORT defensa y protección del derecho de propiedad, que no tendría razón
de ser si el tenedor de la cosa la devuelve a su legítimo propietario.
PARÁGRAFO N° 57°
Además, en lo concerniente a todas aquellas cosas de que 11. MARCO DOCTRINAL
cualquier habitante de Gales haya sido despojado o privado, El Derecho a la Propiedad. La Constitución del Estado
sin el juicio legal de sus pares, por el rey Enrique, nuestro establece que toda persona tiene derecho a la propiedad, en el
padre, o por nuestro hermano, el rey Ricardo, y que se hallan artículo 2°, inciso 16. Esto ha de ser entendido en su acepción
en nuestras manos (o son poseídas por otros, con la obligación amplia, es decir, vinculado a la noción de patrimonio, el cual es en
por nuestra parte de saneárselas), tendremos un plazo por realidad una universalidad jurídica integrada por activos (derechos,
el tiempo generalmente concedido a los cruzados; excepto créditos) y pasivos (deudas). La propiedad no es, en estricto, el único
aquellas cosas acerca de las cuales hay un pleito entablado o derecho que ampara la norma constitucional bajo comentario. Dada
una investigación realizada por nuestra orden antes de que la noción amplia de patrimonio que se ha asumido, debe incluirse
emprendamos la cruzada; pero tan pronto como regresemos (o también en la protección que confiere la Carta, otros derechos
si por acaso desistimos de nuestra expedición), inmediatamente de carácter económico que no son en rigor el de propiedad. Así,
haremos plena justicia en conformidad con las leyes de Gales y el derecho de usufructo, las concesiones, los derechos crediticios,
en relación con las regiones antedichas. los derechos mineros, los de la propiedad intelectual e industrial,
los que re caen sobre títulos valores, etc. Esto porque la propiedad
1. INTRODUCCiÓN puede ser analizada desde muchos puntos de vista: histórico,
En principio, de lo que refiere el parágrafo N° 57 de la Carta sociológico, económico, antropológico, político, etc. La propiedad
Magna inglesa de 1215 es del compromiso del rey Juan 'sin Tierra es un poder jurídico, un poder que nace del Derecho y que recae
a que su reinado devuelva cosas a quienes fueron despojados de sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales
ellas "sin juicio legal" de sus pares o de los reyes Enrique o Ricardo, (cosas) o incorporales (derechos). La propiedad es descrita en el
salvo aquellas cosas acerca de las cuales haya "un pleito entablado", artículo 923 del Código Civil como un poder de cuatro efectos: El
que se entiende ha de ser de carácter judicial. En suma, estaríamos primero consiste en usar esto es servirse del bien directamente; el
ante la simple promesa de restitución. Pero al aludir a la existencia segundo es disfrutar y consiste en percibir sus frutos y productos; el
de pleito entablado, cuando se busca equiparar la situación medieval tercero consiste en disponer, es decir, dar destino al bien: donarlo,
con la actual, se observa que necesariamente recuerda a la acción darlo en comodato, alquilarlo a terceros, etc.; y, el cuarto consiste
reivindicatoria, por lo que en aquel momento quizá es entablada la en reivindicar, esto es, recuperar el bien de quienes lo tienen sin
acción porque había desconfianza en la promesa de restitución derecho, para lo cual se utiliza la acción reivindicatoria considerada
ofrecida por la realeza, pero que es un ejemplo lejano de lo que ha en el artículo 927 del Código Civil. Los atributos clásicos de la
venido a ser hoy la acción de reivindicación, que es legislada en propiedad son el uso, el disfrute y la disposición. La reivindicación
nuestro Código Civil, a partir del hecho de que la Constitución Política no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad,
vigente protege el derecho de toda persona a la propiedad, lo cual que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real.
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El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden es indiscutiblemente real, pero no reivindicatoria (a diferencia del
perseguir el bien sobre el cual recae su derecho.
acreedor prendado y del anticresista). Cualquier copropietario puede
La Acción Reivindicatoria. Desde el Derecho Romano, que reivindicar el bien común (art. 979°). Se considera que hay dos
inspiró al Derecho español y consecuentemente al Derecho peruano
hipótesis, no sólo hay reivindicación del bien contra terceros, sino
a través de la Conquista, esta acción tomaba el nombre de «rei
también entre copropietarios. Indudablemente que el copropietario
vindicatio» cuyo fundamento y base de la misma subsisten hasta
puede reivindicar la totalidad del bien contra terceros, lo cual es una
nuestros días, señalando así que la acción reivindicatoria ampara
consecuencia lógica de lo que establece el artículo 969°, pues en
al propietario civil -dominus ex iure quiritium- que no posee la cosa,
la copropiedad el bien pertenece por cuotas Ideales a dos o más
contra el tercero que la posee ilícitamente o contra el poseedor no
personas. En la acción reivindicatoria, el emplazado será quien tenga
propietario, a fin de que se le otorgue la propiedad del bien mediante el bien en su poder, sea poseedor o incluso un simple tenedor, como
una resolución judicial, que ampare o reconozca su derecho y,
sería el caso del servidor de la posesión (art. 897°); sin embargo, si
consecuentemente, se le restituya la cosa a su dominio o se haga
este tenedor da el nombre y domicilio de la persona por cuenta de
efectivo el pago equivalente de la misma. Según Díez Picazo y Gullón,
quien posee, la acción debe dirigirse contra ésta.
es una acción de condena y de carácter restitutorio, dado de que con
El objeto de la acción reivindicatoria es la recuperación
ella se trata de imponer al demandado la condena a un determinado
de cosas muebles o inmuebles. Debe referirse siempre a cosas
comportamiento: dar, restituir la cosa. Puig Brutau dice que la acción
particulares, es decir, a cosas físicamente determinadas, sean
reivindicatoria es la acción que puede ejercitar el propietario que no
muebles o inmuebles. No procede la acción reivindicatoria respecto
posee contra el poseedor que, frente al propietario, no puede alegar
de las universalidades de bienes porque se trata de un conjunto
un título jurídico que justifique su posesión. La acción reivindicatoria
patrimonial de bienes de composición indeterminada, de modo que,
tiene estas características: Es una acción de naturaleza real,
para que proceda la acción los bienes deben ser determinados,
porque recae sobre un bien; ella puede dirigirse contra el poseedor
aunque las universalidades de hecho sí pueden reivindicarse.
o incluso contra el tenedor; es una acción recuperatoria, puesto Tratándose de bienes inmuebles no inscritos, se observarán las reglas
que frente al despojo de que ha sido víctima el propietario, tiene del. derecho común, y si son registrados ha de tenerse en cuenta las
por fin la reintegración o restitución del bien (específicamente de su
reglas del registro. Pero deben tenerse presentes los dispositivos
posesión); es una acción de condena, pues el fallo, en la hipótesis
sobre la usucapión. No todos los bienes son reivindicables: Los
de ser favorable, impone al poseedor vencido "un determinado •
bienes muebles adquiridos de buena fe por un tercero aunque no
comportamiento de restitución"; y es una acción imprescriptible, ya
fuere el verdadero propietario el enajenante; los bienes muebles
que ella no se extingue por el transcurso del tiempo.
comprados en una tienda o almacén, aun cuando hubiesen sido
La rei vindicatio alcanza el ámbito de todos los derechos
robados o se tratase de perdidos, pero con la debida factura o póliza;
reales que se ejercen por la posesión y que en el derecho positivo los bienes, sean inmuebles o muebles, ganados por usucapión; los
nacional son: la propiedad, la copropiedad, el usufructo, el uso, la inmuebles adquiridos de buena fe y a título oneroso de quien en el
habitación, la prenda y la anticresis. Sobre esto hay acuerdo en
registro aparece con facultades para otorgarlo, siempre y cuando
la doctrina mayoritaria. De ahí se concluye que no ampara a los haya inscrito su derecho; los valores que se negocien en rueda de
derechos que no se ejercen por la posesión como la hipoteca y bolsa y, en general, en los mecanismos centralizados de negociación
las servidumbres. La acción que protege al acreedor hipotecario regidos por la Ley del Mercado de Valores.
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IV. MARCO JURISPRUDENCIAL potestad inherente del propietario para restituir a su dominio un bien
Sumilla: "[ ...] En los Derechos Reales rige el principio de que de su propiedad; la acción reivindicatoria reclama con justo derecho
la posesión ilegítima es de buena fe cuándo el poseedor cree en su la restitución del bien indebidamente poseído por una tercera persona
legitimidad por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el que carece de título legítimo y/o aparente y/o incompleto para
vicio que invalida su título; en consecuencia, la buena fe se presume poseerlo o para tener justo derecho sobre él, consecuentemente, por
y la mala fe debe probarse [...]". esta acción se protege el derecho real más completo y perfecto que
"[...] ha quedado establecido el derecho de propiedad de don el dominio, por ella se reclama no sólo la propiedad sino también la
Alfredo Ricardo respecto de los bienes materia de reivindicación [... J". posesión. Por tanto, es consecuencia de la reivindicación de un bien
"[...] en el caso de autos, una vez efectuado el procedimiento inmueble el que se le haga entrega del mismo, para lo cual deben
de calificación e inscrito el derecho real de propiedad del accionante, los vencidos hacer la desocupación y entrega del predio. Por su lado,
el contenido de la inscripción registral se presume cierto y produce el Desalojo, es aquél que tiene por objeto una pretensión tendiente
todos sus efectos legales mientras no se rectifique o se declare a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentra
judicialmente su invalidez (artículo 2013 del citado Código), toda ocupado por quién carece de título para ello, ya sea por tener una
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; por obligación exigible de restituir o por revestir el carácter de simple
lo tanto, los demandados no reúnen el requisito de la buena fe al intruso; sólo implica la invocación por parte del actor, de un derecho
poseer los bienes materia de la acción reivindicatoria, debiendo personal a exigir la restitución del bien, de manera que no puede
devolver los frutos indebidamente percibidos [...]". discutirse controversia o decisión respecto al derecho de propiedad
"[ ...]Ia buena fe en la posesión -invocada por los demandados- o de posesión que puedan arrogarse las partes [... J".
ha cesado cuándo éstos fueron citados con la demanda de acción
reivindicatoria que se declaró fundada; encontrándose obligados a V. COMENTARIO
pagar los frutos desde la fecha en que fueron emplazados con la La acción reivindicatoria reclama con justo derecho la
demanda hasta la fecha en que se produzca la entrega del bien [...J". restitución del bien indebidamente poseído por una tercera persona
Sumilla: "[ ...] se concluye que la acción de reivindicación que carece de título legítimo y/o aparente y/o incompleto para
prevista en la ley, es distinta a la acción de desalojo, y poseerlo o para tener justo derecho sobre él. Por esta acción se
consecuentemente, para el caso de autos el proceso de desalojo protege, consecuentemente, el derecho real más completo y
por ocupación precaria expediente número 151-2000 declarado en perfecto que es el dominio, en tanto que por ella se reclama no sólo
abandono, es distinto al presente proceso de reivindicación, por lo la propiedad sino también la posesión. Por tanto, es consecuencia
que no resulta aplicable la restricción legal prevista en el artículo 351 de la reivindicación de un bien el que se le haga entrega del mismo,
del Código Procesal Civil, consecuentemente, lo ordenado en las para lo cual deben los vencidos en el juicio reivindicatorio hacer la
sentencias de mérito responden a la finalidad y consecuencia de la entrega de dicho bien. La acción reivindicatoria es así el principal
pretensión demandada, no configurándose la infracción de las formas medio de defensa y protección del derecho de propiedad.
esenciales para la eficacia y validez de la sentencia impugnada, que
denuncia la recurrente en su escrito de casación, razón por la que el
recurso debe ser declarado infundado [... J".
"[...] la acción de reivindicación, debe entenderse como la
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sus capacidades. Ese tipo de paz requiere de la existencia de una que la paz exige también que la sociedad, interna e internacional, sea
igualdad que otorgue las mismas posibilidades a todos, para que restaurada con el fin de conciliar los derechos e intereses a todos los
los pueblos puedan desarrollarse en forma colectiva, respetando la niveles y evitar las causas de la violencia"
individualidad de cada ser humano.
Esta nueva concepción de paz se encuentra inmersa dentro de SUJETOS DEL DERECHO A LA PAZ
unagrancorrientequealudedirectamentealacooperaciónysolidaridad 3.2.1 Sujeto activo es ante todo, la humanidad, por dos razones
entre las naciones miembros de la comunidad internacional. Esto Fundamentales:
implica necesariamente la asociación activa, la cooperación mutua y
planificada, así como un esfuerzo inteligente y conjunto que persiga La propia supervivencia de la humanidad está en juego. Existe el
como fin la prevención y resolución de los conflictos. De esta manera peligro de destrucción total y no sólo por la potencia destructora de
se logra la convivencia pacífica entre los seres humanos, condición la bomba atómica, sino también de otras muchas armas (bomba de
sine qua non de la satisfacción integral de las necesidades humanas neutrones, guerra de las galaxias, armas químicas y bacteriológicas ...)
y la realización del hombre. La depuración del orden internacional
vigente hasta ese momento producirá efectos inmediatos, no solo Sólo a partir del reconocimiento efectivo del derecho a la paz pueden
en las estructuras internacionales, sino también en las nacionales y ser reconocidos otros derechos humanos básicos, hoy prioritarios,
logrará mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos a lo interno como el derecho al desarrollo, el derecho a la autodeterminación de
de cada país. Esta premisa, concebida de manera extrema, permite los pueblos o el derecho a un medio ambiente sano. Sujeto activo
afirmar que el estado de interdependencia existente, en el ámbito del derecho a la paz es, en segundo lugar, el Estado, en cuanto que
internacional, tendrá gran influencia para determinar el destino de las éste puede reclamar el derecho a no ser agredido. También es sujeto
naciones que conforman las organizaciones internacionales. activo los grupos sociales en cuanto que detentadores de derechos
La nueva definición de paz implica no solo la conservación que son violados por el fenómeno bélico, como es el caso de las
de la vida, sino el derecho a una calidad de vida, mediante fórmulas minorías raciales. Son sujeto activo las personas individuales, en
positivas que busquen la obtención de la igualdad, la libertad, el cuanto que las guerras suponen la negación del derecho a la vida,
acceso real y efectivo a la toma de decisiones en el ámbito político, de las libertades individuales, de la igualdad, de su bienestar y de su
económico y social. Asimismo, una distribución justa de la riqueza y propiedad. 5
el respeto por los derechos humanos y fundamentales en general. Son sujeto activo, en fin, los pueblos. Asó lo reconoce la Declaración
La concepción amplia de la paz es consecuencia de la de la Asamblea general de la ONU de 12 de Noviembre de 1984 que
noción que la caracteriza en su segunda etapa de evolución "De habla explícitamente del: derecho de los pueblos a la paz.
afirmar que la vida humana es destruida cotidianamente por la.
pobreza, el hambre, la enfermedad, la represión y las privaciones: 3.2.2 Sujeto pasivo son los Estados tanto individualmente
socioeconómicas a afirmar que la paz supone necesariamente .Ia considerados (como señala la Declaración, antes citada, de 12
solución de esos problemas y la satisfacción de necesidades de los de Noviembre de 1984), como considerados en su totalidad como
hombres y de los pueblos no había más que un pequeño paso. Si la unidad, a partir del compromiso adquirido de preservar la paz, en
paz es, en principio, la ausencia de todo tipo de violencia, sea real o 4 Del Arenal Celestina. paz y Derechos Humanos. Revista del Instituto Interamericano de Derechos Huma-
virtual, directa o indirecta, incluida por supuesto la guerra, es evidente nos, quinta Edición. Enero a Junio, 1987, P. 19
5 PEREZ LUÑO, A. E.: La evolución ...citado ...en OLIVAS, E. (Editor): Obra
citada ..., pp. 97-98.
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impuestos destinados a gastos militares. vigencia de un .Además, la norma impugnada viola el derecho fun-
El derecho a la libertad religiosa. damental al libre .... Lo anterior es congruente con lo que la jurispru-
El derecho al medio ambiente sano. dencia constitucional
El derecho al desarrollo. • Sentencia TC-626/98
El derecho a la libre autodeterminación de los pueblos. ha reiterado a lo largo de su jurisprudencia que la opción por la lib-
Existe, sin embargo, una relación también de dependencia del de- ertad .... Valor de la justicia, así como el derecho a la paz, de paso
recho a la paz respecto a estos derechos, especialmente respecto desconoce los ... 11
al derecho al medio ambiente sano. Así lo refleja el párrafo 22 del ,/
VI.- COMENTARIO
Preámbulo del Convenio de las Naciones Unidas sobre la diversidad La relación que existe entre los derechos humanos y la paz ha condu-
biológica, firmado en Río de Janeiro el 5 de Junio de 1992, cuando cido en los últimos años a una reclamación de la paz como derecho
afirma: Tomando nota de que, en definitiva, la conservación y la utili- humano de gran importancia colectiva. Desde un concepto de paz
zación sostenible de la diversidad biológica fortalecen las relaciones que no se limita a definirla como la mera ausencia de guerra, los de-
de amistad entre los Estados y contribuirán a la paz de la humanidad. rechos humanos ocupan un lugar esencial en el concepto actual de
8
paz entendida como paz positiva. En virtud de esta nueva compren-
IV.- MARCO LEGAL sión de la paz, desde diferentes instancias, entre las que destaca la
UNESCO, asimismo, como otra manifestación de este nexo creciente
CONCORDANCIA INTERNAS: entre paz y derechos humanos, el Consejo de Seguridad, una vez
• Constitución Política del Perú: Artículo 20; inc. 22,: " A la paz, a la acabada la Guerra Fría, durante la que su actuación quedó atena-
tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a zada por la rivalidad bipolar, ha considerado en determinadas crisis
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su humanitarias las violaciones graves y sistemáticas de los derechos
vida 9 humanos como una "amenaza para la paz", por lo que se ha senti-
do legitimado a autorizar intervenciones armadas haciendo uso de
CONCORDANCIAS EXTERNAS: las facultades contenidas en el capítulo VII de la Carta de Naciones
• Declaración Universal de los Derechos Humanos: Art. 12: "derecho Unidas Otra aportación importante a la vinculación entre los concep-
a la paz y tranquilidad" tos de paz y derechos humanos ha venido dada por la subdisciplina
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículo 10 : científica conocida como Investigación para la Paz. En este sentido
"Todo individuo tiene derecho a hay que destacar la labor llevada a cabo por uno de sus iniciadores,
La paz y el goce de su tranquilidad pública.'? Johan Galtung (1994), quien desde los años 60 ha venido elaborando
un marco teórico innovador sobre el concepto de paz.
V.- MARCO JURISPRUDENCIAL El derecho a la paz ha experimentado un proceso de evolución y
• Sentencia TC-047/01 enriquecimiento, pasando a englobar aspectos como la resolución
"al ser la convivencia pacífica, esto es la paz, la resultante de la de conflictos y el desarme, así como también el desarrollo
8 MONZON ARAZO, Abel " Derechos humanos y diálogo intercultural en BALLESTEROS, J.(Editor): socioeconómico, los derechos humanos e incluso, en los últimos
Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 1992, p. 122
9 Gutiérrez Walter "CONSTITUCION COMENTADA" editorial Gaceta Jurídica, 1 Edición, Diciembre años, los problemas medioambientales.
2006.p.289-294.
10 Ministerio de Justicia "GUlA PARA PROMOTORES DE DERECHOS HUMANOS" 2 Edición, Enero
200Lp29-41 11 www.elabedu1.netIDocumentoslLeyesl .. ./C-626-98.pdr.
11.MARCO TEÓRICO
APLICACiÓN DE LA LEY PENAL
1286 I ,2871
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Cada país establece en su ley penal el ámbito de aplicación de ésta, diversos principios.
como atributo de su propia soberanía. No hay tratados que regulen
b limiten esta potestad, de modo que internacionalmente no hay PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
posibilidad de reclamar frente a otro país que aplica sus leyes al Todas las legislaciones regulan el juzgamiento de delitos cometidos
autor de un delito cometido fuera de su territorio, en la medida en que fuera del territorio.
lo haga conforme a lo previsto en ellas. El principio de territorialidad que consiste en aplicarla ley del Estado con
relación a los delitos cometidos en su territorio, independientemente
Es importante poder determinar la ley penal -sentido y alcances- de la nacionalidad de los sujetos. Ajuicio de ANTOLlSEI este principio
aplicables a un sujeto cuando el comportamiento de éste constituye "es una consecuencia inmediata de la soberanía estatal, la cual
delito. Con tal fin se deben de tener en cuenta el criterio espacial, exige que reconozca la validez a las prescripciones del estado con
temporal y personal. exclusión de cualquier otro ordenamiento jurídico" y de GIUSEPPE
Así mismo la aplicación de la ley penal supone establecer cuál es el BETTIOL, "es un criterio muy rígido, expresión de la conciencia de la
Estado competente para perseguir o sancionar un hecho delictivo propia soberanía de un consecuente agudo sentido de celos hacia
en función del lugar en que éste se ha ejecutado. Se precisan dos los ordenamientos penales extranjeros?
marcos sobre los que se estudia la validez de la Ley penal en el
espacio: principio de territorialidad y los casos de extraterritorialidad Fundado en el criterio de la soberanía e independencia del Estado,
(principio real, principio de personalidad, principio de universalidad). la ley penal tiene validez estrictamente en el territorio de la república,
Así, existen reglas de solución ante el conflicto de distintas sobre las infracciones cometidas por cualquier persona, sin importar
legislaciones aplicables a un hecho delictivo. Son principios que se la nacionalidad del autor y los partícipes, ni menos contra quienes
refieren a la aplicación del Derecho Penal del estado en casos en se ha dirigido (artículo 1o del Código Penal). La formulación básica
que los que, por el lugar de comisión o por la nacionalidad o estatuto de este principio nos lleva a determinar que un hecho delictivo se
personal del autor o de la víctima, se podría dar la posibilidad de halla regida por la ley penal del lugar donde se haya cometido: locus
aplicar el derecho Penal de Otro Estado.' regit actum. Esta es una garantía frente a una intervención punitiva
Los principios que regulan lo concerniente al ámbito de validez abusiva y, por ende es un principio siempre presente en todo estado
espacial de la ley penal son: territorialidad, del pabellón, real o de democrático y social de Derecho.
defensa, de personalidad, de universalidad, de representación y de
ubicuidad." El fundamento del principio de la territorialidad de la ley penal e<;
En nuestro ordenamiento jurídico, la aplicación espacial está el mantenimiento del orden público y el fortalecimiento del orden
regulada entre los artículos 1 y 0
50 del Código Penal, el cual contiene jurídico, dentro del territorio donde el Estado ejerce su soberanía.
El principio de territorialidad es el que mejor se puede ajustar a la más amplio que su concepto geográfico o del léxico. El territorio
justicia en el caso concreto y al principio de economía procesal, comprende los espacios geográficos donde la soberanía del estado
debido a que la práctica de la prueba, en el lugar de los hechos, es se puede extender, es decir abarca al suelo, subsuelo, dominio
el que promete alcanzar los resultados más sequros.' marítimo y espacio aéreo que los cubre (articulo 54, Constitución).
El fundamento de este principio es político pues se trata de una
expresión de la soberanía o ius imperium del Estado sobre su Según el artículo 54 de la Constitución se entiende por territorio el
territorio. El artículo 1° del Código Penal, en su primer párrafo, dice suelo, subsuelo, el mar territorial (200 millas)y todo el espacio aéreo
que: "la ley peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible que lo cubre."
en el territorio de la república"." El suelo comprende toda el área geográfica superficial comprendida
La territorialidad de la ley penal es independiente de la nacionalidad dentro del perímetro establecido por los tratados internacionales de
del autor, y de su domicilio, pero el Art. 1° del Código Penal no límites fronterizos, celebrados con los países limítrofes.
distingue entre nacionales y extranjeros o domiciliados o transeúntes
establece la obligatoriedad de la ley para todos los habitantes de la El subsuelo comprende toda el área geométrica existente debajo del
república. Tampoco tiene influencia la nacionalidad, del ofendido por área geográfica superficial del suelo.
el delito." El dominio marítimo comprende, según el segundo parágrafo
constitucional del citado articulo 54°, "el mar adyacente a sus costas,
Es claro que lo que limita la aplicación territorial de la leyes el así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas
concepto jurídico de territorio, que no coincide necesariamente con marinas, medidas desde las líneas de base que establece la ley"."
su extensión física, ya que aquél se extiende a todos los lugares
sobre los que el estado ejerce "jurisdicción" legislativa y judicial: lasa El Perú fue pionero en la tesis del mar territorial, como se conoció
tierras comprendidas dentro de los límites que internacional mente le desde 1947, la de las 200 millas de mar peruano adyacente a su
son recónocidos, el mar territorial, el espacio aéreo sobre ellos, las costa, pues por decreto supremo N° 781 del 1 de agosto de 1947,
naves y aeronaves públicas y privadas con pabellón nacional que se se la proclamo.
encuentre en alta mar (mar libre)o en su espacio aéreo y los lugares
donde, por convenio internacional. Ejerce dicha juríscñccíón.' La tesis se la debemos a Bustamante y Rivero quien la defendió
ampliamente de sus detractores principalmente extranjeros. El
Entendemos jurídicamente por territorio, a todo lugar donde se fundamento geográfico de la tesis peruana lo tenemos en I~ amplitud
ejerce I~soberanía del estado. El concepto jurídico de territorio es del océano al que da frente al Perú a la par de su plataforma
4 VILLAVICENCIO TERREROS. OP. CIT. Pág. 142. 8 BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Miguel. "MANUAL DEDERECHO PENAL PARTE GENERAL".
5 VILLA STEIN. OP.CIT. Pág. 142. Editorial Santa Rosa. Pág. 88
6 MEJIAAVENDAÑO. OP.CIT. Pág. 335. 9 Línea base es aquella demarcación entre mar y tierra. Esta demarcación está dada por la Iinea de baja marea
7 CREUS, Carlos. OP.CIT. Pág. I 09. costera indicada en una carta oficial a gran escala de un Estado.
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IV. CONCORDANCIAS
111. JURISPRUDENCIA Legislación Nacional
• Constitución Política:
CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-1189/00 (BOGOTA Artículos 24,44, 54, 56, 99, 103, 138, 149, 186
COLOMBIA) • Código Civil:
( ... ) Artículos 591,596,1136
Nota Re/atoría 24.1) El principio de territorialidad, fundamento • Código Procesal Civil:
esencial de la soberanía, de acuerdo con el cual cada Estado puede Artículos 837 al 840
prescribir y aplicar normas dentro de su respectivo territorio, por ser • Código Penal:
éste su "natural" ámbito espacial de validez. Forman parte integral de Artículos 2 al 10
este principio, las reglas de "territorialidad subjetiva" (según la cual • Código de Procedimientos Penales:
el Estado puede asumir jurisdicción sobre actos que se iniciaron en Artículos6, 7, 8,19,193
su territorio pero culminaron en el de otro Estado) y "territorialidad • Código de ejecución Penal:
objetiva" (en virtud de la cual cada Estado puede aplicar sus normas Artículos VII, 193
a actos que se iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o • Código de Justicia Militar Policial:
tuvieron efectos sustanciales y directos dentro de él; la aceptación de Artículos 1, 195 al 199
este sub-principio en particular ha sido objeto de alguna controversia, • Ley N° 27261:
en especial por el debate reciente en torno a la ley "Helms-Burton"). Artículos 7 y 39.
Por su solidez e importancia, se puede considerar al principio de • Ley N° 24710:
territorialidad como la regla general a aplicar, y a los demás principios Artículo 1 y ss.
como sus excepciones, puesto que legitiman el ejercicio extraterritorial Decreto Legislativo N° 957:
de la jurisdicción. Estos últimos operan en un doble sentido: por Artículos del17 a123, 193, 30411
una parte, permiten que un Estado determinado imponga sus leyes
a personas, situaciones o cosas que no se encuentran dentro de V.COMENTARIO
su territorio; y por otra, obligan al mismo Estado a aceptar que, en Cada país establece en su ley penal el ámbito de aplicación de ésta,
ciertos casos, se apliquen las leyes extraterritoriales de naciones como atributo de su propia soberanía. No hay tratados que regulen
extranjeras a personas, situaciones o cosas que se encuentran u o limiten esta potestad, de modo que internacional mente no hay
ocurren dentro de su territorio. 10 posibilidad de reclamar frente a otro país que aplica sus leyes al
autor de un delito cometido fuera de su territorio, en la medida en que
o
1 http://www.procuraduria.sj.gov.col/relatoria/suarezlC-1189/00.html
lo haga conforme a lo previsto en ellas.
11 SISTEMA DE INFORMACiÓN JUDICIAL (SPIJ). Actualizado a mayo del 2010
Por ello el fundamento del principio de la territorialidad de la ley penal LIBERTAD E IGUALDAD DE DERECHO
es el mantenimiento del orden público y el fortalecimiento del orden
jurídico, dentro del territorio donde el Estado ejerce su soberanía.
Así mismo el principio de territorialidad es el que mejor se puede
PARAGRAFO N° 60°
ajustar a la justicia en el caso concreto y al principio de economía
"Todas las franquicias y libertades que hemos otorgado se-
procesal, debido a que la práctica de la prueba, en el lugar de los
rán observadas en nuestro reino en cuanto se refiera a nuestras re-
hechos, es el que promete alcanzar los resultados más seguros. laciones con nuestros súbditos. Que todas los hombres de nuestro
reino, sean clérigos o legos, las observen de modo semejante en sus
relaciones con sus propios vasallos". .
1. INTRODUCCION
Un presupuesto básico de la retórica política conservadora
actual es que las dos grandes virtudes .de la ilustración: libertad
e igualdad, son aliadas, y que por consiguiente, los amantes
de la libertad deben proteger cualquier proyecto igualitario. Los
conservadores acusan de tiranas a las medidas comúnmente
adoptadas para disminuir la desigualdad y la pobreza, tales como la
aplicación de impuestos redistributivos, y las leyes de salario mínimo.
Sostienen que los impuestos son especialmente detestables porque
toman la propiedad de los individuos por la fuerza y la utilizan para
fines que ellos no han elegido y quizá no aceptarían.
Muchos políticos, activistas, y estudiantes del país sostienen que la
verdadera libertad se logrará solo si persiguen los objetivos de la
igualdad económica: aluden a los comunistas que, hasta hace poco,
los tiranizaron en nombre de la igualdad. Por lo tanto trasciende el
interés puramente filosófico académico, determinar si es correcto el
supuesto generalizado de que la sociedad debe elegir conllevar los
dos grandes ideales
1296 !'" .. ,,',,< zt"' "e ''xi> ,t d •• 'zttP%y ~CY _' l ]2971
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hombre no está siendo esclavizado ni preso por otro. Se trata de lo que implica que todos los miembros de la colectividad humana,
un concepto que hace alusión a aquellos aspectos relacionados por pertenecer a la misma, son sujetos libres y responsables de las
con. la independencia. con la licencia para realizar aquello que se vinculaciones establecidas entre el grupo social al que pertenecen.
estime adecuado o conveniente. El derecho se crea porque cada persona desde su libertad constituye
relaciones en las que empeña su voluntad de ejercicio en busca de
./ LA LlBERTAD.- es la facultad que tiene el ser humano de obrar o consolidar su propio bien con el bien común del grupo que constituye.
no obrar según su inteligencia y antojo; es el estado o condición El entramado social puede hacer parecer que la adscripción de
del que no está prisionero o sujeto a otro; es la falta de coacción y sus miembros es formalmente necesaria, ocultar los fundamentos de
subordinación; es la facultad que se disfruta en las naciones bien sus relaciones internas hasta el grado de materializar a los individuos
gobernadas, de hacer y decir cuánto no se oponga a las leyes ni como elementos atómicos de un proceso global cosmológicamente
a las buenas costumbres. 1 establecido. La determinación necesaria del hombre a vivir en
sociedad reduciría el ámbito de su libertad hasta situarlo en
./ LIBERTAD JURIDICA.- Concreción por parte de las normas ju- el margen de lo que en sí es el entramado social que le cobija y
rídicas del valor libertad con la persona tiene el poder de autode- sostiene sus necesidades perentorias. La sociedad correspondería
terminación." a una necesidad existencial anterior a cada persona y por tanto no
dependiente en su esencia de los actos libres de cada uno de sus
11I. MARCO DOCTRINAL componentes.
3.1- EL DERECHO A LA LIBERTAD El derecho a la libertad que cada ciudadano posee por su
La frágil realidad del ejercicio de los derechos se ha manifestado condición de persona es inalienable en la responsabilidad de la
como una constante a lo largo de la historia. La sociedad humana, construcción del grupo social. Todas sus relaciones le entrañan
constituida por el conjunto de las relaciones entre individuos, se ha deberes y derechos emanados del entramado de vínculos que le
forjado en muchos aspectos sobre la pasión del poder y el dominio afectan, siendo todos constituidos con su mayor o menor participación
que ha marginado la consideración de persona para multitudes directa. Desde su libertad, vivir en sociedad le implica el compromiso
de seres humanos. El escándalo de la esclavitud, que encontró del respeto hacia los demás ciudadanos, donde se inscribe los límites
acomodación en todos los sistemas sociales, morales y políticos, desu actuar para no violentar los derechos ajenos. Esejuegodel mutuo
ha revestido hasta nuestros días las formas más sofisticadas de derecho que constriñe los actos humanos se forja en la convergencia
represión disimulando el atropello de los más elementales principios de las libertades personales, por ello siempre que proceda de ese
de la ética en la justificación de una legalidad emanada del recurso a ejercicio no menoscaba, sino que enaltece, la dignidad de la persona.
la defensa de intereses sectoriales. La libertad es tan intrínseca en la especie humana que como derecho
El fundamento del derecho nace en la libre capacidad del inalienable puede ejercerse frente al resto de la humanidad sin más
ser humano para ejercitar actos responsables de relación con limitación que el respeto ajeno en su mismo derecho. La condición
otros semejantes. Sólo y en cuanto que el individuo tiene razón a seguir los dictados del propio sentir y de la propia conciencia son
para conocer sus propios actos puede pactar en el grupo social, prioritarios a los del dictado de cualquier otra institución, entendido en
el paradigma de los actos humanos que no menoscaban el derecho
1 Diccionario Enciclopédico Ilustrado de la Lengua Española, editorial Perú. p 125.
2 Carruitero Lecca Francisco "MEDIOS DE DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTE- de nadie a ser igualmente íntegro en su ser.
MA INTERNACIONL," Lima Perú 2003. p.589
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Lo más esencial del orden social es que sea humano, o lo que de otras personas.
es lo mismo, que facilite y respete la realización personal, tanto en el La naturaleza y extensión de las restricciones a la libertad,
ámbito público con el derecho común a construir participativamente así como los medios para procurarlas, han creado importantes
el estado, como en el ámbito privado favorecer el desarrollo de problemas a los filósofos y juristas de todos los tiempos. Casi
cada cual con plena libertad de ejercicio. La función de la ley estará todas las soluciones han pasado por el reconocimiento tradicional
precisamente en evidenciar y defender el derecho a la libertad de la necesidad de que exista un gobierno, en cuanto grupo de
personal de cada uno de los ciudadanos para revalorizarlos como personas investidas de autoridad para imponer las restricciones
personas. que se consideren necesarias. Más reciente es la tendencia que ha
subrayado la conveniencia de definir legalmente la naturaleza de las
3.1.1- La libertad y la persona limitaciones y su extensión.
Es difícil aceptar la libertad pues tenemos muchos y grandes El anarquismo representa la excepción a todo esto, al considerar
condicionamientos, obstáculos, impedimentos. Además, como la que los gobiernos son perversos por su propia naturaleza, y sostener
libertad no es objetivable, no la podemos demostrar. que es preferible su sustitución por una sociedad ideal donde cada
El hombre no sólo es sino que también se hace; es fruto de individuo observe los elementales principios éticos.
sí mismo, de su libertad, de sus opciones libres. Es hombre en El equilibrio perfecto entre el derecho del individuo a actuar sin
búsqueda de verdad. Pero además, jerarquiza y realiza los valores interferencias ajenas y la necesidad de la comunidad a restringir
según su proyecto personal de vida. Es por ello que la sociedad y la libertad ha sido buscado en todas las épocas, sin que se haya
la comunidad deben dar al niño que nace, las condiciones para que logrado alcanzar una solución ideal al problema. Las restricciones
encuentre lo necesario para realizarse como persona en vistas a una son en no pocas ocasiones opresivas. La historia demuestra que las
integral realización. sociedades han conocido situaciones de anarquía junto a periodos
" Para la Antropología, el hombre además de individuo es persona, de despotismo en los que la libertad era algo inexistente o reservado
es sujeto, es uno, es único. El hombre se manifiesta, se revela como a grupos privilegiados.
persona en su relación con los otros. Es un Yo en relación con un Desde estas situaciones hasta su evolución hacia los estados
Tú. Existe en el mundo con los demás para realizarse personal y de libertad individual cristalizados en los gobiernos democráticos,
comunitariamente. conocidos en algunos círculos como 'la menos mala de las soluciones'
Su perfeccionamiento. como persona se realiza en relación respecto a ese deseo natural del hombre por ser libre.3
con el otro. El hombre es un ser responsable de otro. Esto supone
responder a la llamada del otro, de otra persona que exige tu atención, 3.2.-La Igualdad y la Discriminación
respeto y poder vivir en plenitud. Todo esto implica responsabilidad. La noción de igualdad ante la ley se encuentra reñida con la
3.1.2.- La Libertad Y sus Límites discriminación. Esta denota un trato desigual a personas sujetas a
Como es lógico, el reconocimiento de una libertad ilimitada condiciones o situaciones iguales; bien sea por el otorgamiento de
haría imposible la convivencia humana, por lo que son necesarias favores, o por privilegiar la imposición de cargas.
e inevitables las restricciones a la libertad individual. La libertad La discriminación conlleva una consecuencia jurídica de
se define como el derecho de la persona a actuar sin restricciones distinción, preferencia, exclusión, restricción o separación, tendente
siempre que sus actos no interfieran con los derechos equivalentes 3 GARCíA TOMA. Víctor. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PERÚ. JURISTAS EDITO-
RES E.I.R.L. LIMA- PERÚ.p.234.
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a menoscabar la dignidad humana, o a impedir el pleno goce de los Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
derechos fundamentales. misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
La discriminación conlleva un tratamiento injustificada mente derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
diferente. Este desconocimiento de las prerrogativas naturales o la por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
limitación o reducción de los mismos, se produce ya sea por obra religión, opinión política o filosófica.
del legislador o como consecuencia de una arbitraria interpretación,
aplicación de la ley. • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículo 14
La desigualdad entre los seres humanos encuentra muchas veces que son iguales todas las personas ante los tribunales y cortes de
su origen, en arraigados hábitos sociales o en la indolencia, desidia justicia. El artículo 26 del mismo documento proclama la igualdad
y falta de celo estatal. para todos ante la ley, y sin discriminación, tienen derecho a exigir
3.2.1.-La discriminación inversa promotora de igualdad conlleva su protección"
a que un grupo acreditadamente excluido, pueda gozar de una
protección especial, a efectos de conseguirse paulatinamente su V.- MARCO JURISPRUDENCIAL
cabal homologación con el resto de la población."
Dicha acción afirmativa por parte del Estado, genera como TC 14428/2009
consecuencia lo siguiente: Vulneración del derecho a la igualdad en la ley. El proceso versó
a) El grupo discriminado a través de la acción afirmativa, es dotado exclusivamente sobre la determinación de la deuda a pagar por la
de mayores prorrogativas legislativas que el grupo discriminador. Agencia Estatal de Administración Tributaria a la demandante por la
b) El otrora grupo discriminador es tratado legislativamente con
menor preferencia que pretérita mente discrtminado." • TC 5167/2009
Supuesta vulneración del derecho a la igualdad en la ley: trato penal
IV. MARCO LEGAL diferente en los delitos de maltrato familiar ocasional y de amenazas
leves (SSTC 59/2008 y 45/2009). Constitucionalidad de los ..
CONCORDANCIA INTERNAS:
• Constitución Política del Perú: Artículo 2°; inc. 2, " a la igualdad TC 7890/2008
ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, sexo, Supuesta vulneración de los derechos a la igualdad ante la ley y a la
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión o cualquier tutela judicial efectiva: STC 84/2008 (salarios de tramitación).
otra índole 5 • TC 11437/2006
Vulneración del derecho a la igualdad: denegación de revisión de la
CONCORDANCIAS EXTERNAS: cuantía de una pensión a quienes obtuvieron sentencia favorable,
para adaptarse a un cambio de jurisprudencia, en virtud de la
• Declaración Universal de los Derechos Humanos: artículo 13.
VI.- COMENTARIO
4 Rabossi, Eduardo "Derechos Humanos: principio de igualdad y la discriminación" Revista centro de
estudios Constitucionales N° 7, Madrid, España, 1990, p 179.
5 Gutiérrez Walter "CONSTITUCION COMENTADA" editorial Gaceta Jurídica, l Edición, Diciembre
2006.p.289-294. 6 Ministerio de Justicia "GUlA PARA PROMOTORES DE DERECHOS HUMANOS" 2 Edición, Enero
2001.p29-41.
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Todas las personas nacemos con iguales derechos. Todos somos desigual tenga una finalidad, que dicha finalidad sea razonable,
iguales y no hay uno más igual que los otros; no hay nadie que se admisible desde la perspectiva de los valores y principios cons-
pueda considerar superior en derechos. Ningún individuo puede titucionales, que el supuesto de hecho sea coherente entre sí o
arrogarse el derecho a decidir cómo deben vivir los demás ni guarde racionalidad interna, esa racionalidad sea proporcional.
cómo deben usar su propiedad y su vida. Sin importar los títulos
universitarios, dinero, fama, popularidad, apoyo o talento, que
tenga, toda persona es igual en derechos y ninguno tiene el derecho
de obligamos a hacer algo porque piensa que es lo mejor para
nosotros. Si todos somos iguales, debemos tratamos con respeto
y la imposición de unos sobre los otros es un irrespeto que no se
puede aceptar.
VII.- CONCLUSIONES