Manual Derecho Procesal T1 V2 PDF
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ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
TOMO I - VOLUMEN 2
CDU. 342066
F 362
ABREVIATURAS Y SIGLAS 13
EL AUTOR 14
ADVERTENCIA A LA SEGUNDA EDICIÓN 15
SEGUNDA PARTE. DERECHO PROCESAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO 21
GLOSARIO 813
Segunda parte 813
BIBLIOGRAFÍA 819
ABREVIATURAS Y SIGLAS
EL AUTOR
14
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Por otro lado, el estudio del nuevo código en la presente obra se aborda a la
par con el antiguo, por ende la comparación entre la antigua codificación y la
nueva es permanente. Asimismo, vemos como el nuevo código ratifica muchas
de las posiciones jurisprudenciales que el Consejo de Estado venía vertiendo a lo
largo de estos años, como consecuencia, muchas de las líneas jurisprudenciales
descritas en la edición anterior de nuestra obra ahora las vemos positivizadas por
el legislador.
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trato incluyente de todos los actores que participan en este tipo de procedimientos
y se resalta la protección a las personas que poseen debilidad manifiesta como
los menores de edad, las mujeres cabeza de familia, las personas de la tercera
edad o los discapacitados. Todo lo anterior resulta una manifestación de la
constitucionalización del derecho administrativo que se traduce en la supremacía
de la Constitución, su fuerza normativa y sus efectos vinculantes en el proceso
administrativo y contencioso.
carácter de derecho por el que se protegen los poderes de decisión de los titulares de derechos fundamentales.
En este sentido, garantiza (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii)
la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).”
Sentencia T–629 de 2010, Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez. Providencia publicada en la revista
de jurisprudencia y doctrina de Legis de noviembre de 2010, páginas 1969 a 2057.
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que se dictó sobre la nueva codificación , el nuevo articulado establece una justicia
cautelar, donde se regula un nuevo régimen de medias cautelares que amplía los
poderes del juez e implica un efectivo acceso a la administración de justicia.
Así las cosas, cuando se den los presupuestos, el juez, mucho antes de que el
proceso termine, puede adoptar decisiones que finalmente serán reconocidas en la
sentencia, en cuyo caso el ciudadano podrá resultar favorecido anticipadamente.
Otra normatividad determinante que surgió en el año 2009 fue la Ley 1285 de
2009 que, entre otras cosas, le dio vigencia a la obligatoriedad de la conciliación
3
Presentación del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ibagué,
4 y 5 de agosto de 2011, evento realizado por el Consejo de Estado, la Escuela Superior de Administración
Pública y el Tribunal Administrativo del Tolima.
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No sobra destacar la reciente Ley 1450 de 2011 que a pesar de no estar vigente
el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, en lo atinente a la competencia por razón de la cuantía, adelantó
las reglas consagradas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011 (artículo 198 de
la Ley 1450 de 2011).
También es pertinente señalar el advenimiento del Decreto Ley 0019 de 2012, por
el cual se dictaron normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos
y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. Esta normativa se
funda en el principio constitucional de la buena fe, lo que implica una presunción
de veracidad frente a todo lo que afirme el administrado en los procedimientos
administrativos y, como consecuencia, a quien le corresponde desvirtuar dichas
afirmaciones es precisamente a la autoridad competente de adelantar el trámite
respectivo. Por ejemplo: se prohíbe exigir como requisito para el trámite de una
actuación administrativa declaraciones extra juicio ante autoridad administrativa
o de cualquier otra índole. Para surtirla bastará la afirmación que haga el particular
ante la autoridad, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad de juramento
(artículo 10 del Decreto 2150 de 1995, modificado por el artículo 7º del Decreto
Ley 0019 de 2012).
Por último, es necesario comentar que esta nueva edición amplió su dimensión
de una manera ostensible dada la gran magnitud de normas recientes, aunado al
cúmulo de providencias judiciales pertinentes que se expidieron y a la mayor
experiencia y conocimiento que el autor ha adquirido durante este tiempo. Así
mismo se decantaron normas que ya se habían analizado en la edición anterior
como el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, la Ley 1107 de 2006 y la Ley 1150
de 2007 que reformó la Ley 80 de 1993.
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SEGUNDA PARTE
DERECHO PROCESAL
CONTENCIOSO
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CAPÍTULO I.
LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA
Introducción
4
El tratadista Carlos Betancur Jaramillo anota sobre el particular: “La doctrina coincide en afirmar que es un
medio técnico–jurídico que somete la actividad de órganos dependientes (los de la administración lo son)
a la fiscalización de órganos independientes, para eliminar del acto, con fuerza de cosa juzgada, aquellos
aspectos de ilegalidad perturbadores del ordenamiento jurídico general o de los derechos subjetivos de los
administrados, o para sancionar su actividad material desconocedora de estos mismos derechos”. (Derecho
Procesal Administrativo, Quinta Edición, Señal Editora, Página 29).
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De este inciso se infiere armonía del objeto de la jurisdicción con los artículo
88 y 89 de la Constitución Política, dado que la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo es un mecanismo de control que busca proteger y hacer efectivos
no solo derechos individuales, sino también derechos prestacionales y colectivos.
Así mismo, el artículo 103 del CPA, consagra los principios que rigen a la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así:
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Ahora bien, sin perder de vista el aparte jurisprudencial transcrito, el nuevo Código
de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo nuevamente
recurre al criterio material de competencia para fijar la competencia de los litigios
en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Veamos lo que expresa en el inciso
primero de su artículo 104: La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está
instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en
leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos,
hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que
estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan
función administrativa.
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Este criterio se reitera por el inciso primero del artículo 104 del CPA, el cual señala
que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer
de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones
y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucrados
los particulares cuando ejerzan función administrativa. Sin embargo, traer a
colación el concepto de derecho administrativo para fijar competencia es una
concepción imprecisa y peligrosa, pues no es una referencia científica, dado que
durante el trascurso del tiempo esta noción ha tenido diversas mutaciones y aún
no hay una definición unívoca. Recordemos que se ha definido con base en el
ejercicio de las prerrogativas públicas, otras veces con base en el concepto de
servicio público7 , así mismo atendiendo al interés general e incluso apelando a la
función administrativa en contraposición con la actividad privada, divergencias
dogmáticas que están lejos de dirimirse en la actualidad.
6
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Enrique
Gil Botero, Radicación 05001–23–31–000–1997–02637–01. Actor: Unión Temporal Aguas de la Montaña y
otros. Demandado: Sociedad Aguas de Rionegro S.A. ESP. Expediente 30.903. Bogotá, D.C., febrero ocho de
dos mil siete. Extracto jurisprudencial publicado en la Revista de Jurisprudencia y Doctrina de Legis, de junio
de 2007, páginas 959 a 1001.
7
“Debemos recordar que la noción de servicio público ha representado un papel preponderante en la historia
del derecho administrativo. En efecto, durante un período que se extiende aproximadamente desde la segunda
mitad del siglo XIX hasta la primera mitad del siglo XX, ese concepto de servicio público fue considerado
como la noción clave del derecho administrativo, en el sentido de que ella determinaba la aplicación
de ese régimen y la competencia de la jurisdicción administrativa: por una parte, se aplicaba el derecho
administrativo a las actividades de servicio público y solo a ellas y, por otra, las controversias a que daba
lugar esa aplicación constituían la competencia de la jurisdicción administrativa”. RODRÍGUEZ R. Libardo,
Derecho Administrativo General y Colombiano, Decimosexta edición, Temis, 2008, página 560.
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La nueva regulación, por tanto, a nuestro modo de ver complicó el tema, dado
que deja al interprete la labor de identificar aquellos contratos relacionados
con servicios públicos domiciliarios, que careciendo de cláusulas
exorbitantes, deberían poseer las mismas. Por ende, las controversias entre
la jurisdicción ordinaria y la contenciosa no darán espera y un tópico que
había sido dilucidado con la simple inclusión en la normativa antigua del
criterio orgánico, ahora se torna nuevamente en ambiguo y oscuro, con la
consecuente vulneración del derecho fundamental de acceso efectivo a la
administración de justicia.
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Por otro lado, en este ámbito quedan exceptuadas las controversias donde
estén involucradas entidades públicas que tengan el carácter de instituciones
financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de
valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando se produzcan
al interior del giro ordinario de los negocios de dichas entidades (Numeral
1º del artículo 105 del CPA). Ejemplo: cuando un usuario del sistema
financiero, al momento de realizar una transacción al interior de la entidad
correspondiente, es asesinado por terceros. Ahora bien, en todo caso, el
hecho o la operación que causa el daño debe estar relacionado con el objeto
social de este tipo de entidades, pues, en caso contrario, se podría llegar al
colmo de llevar a la jurisdicción ordinaria cualquier tipo de daño en donde
esté involucrada una entidad financiera estatal, como sería el caso de la
caída de un objeto contundente del techo de la sede del Banco Agrario, con
la mala fortuna de que impacte sobre un transeúnte y le cause lesiones o
muerte. En este caso la jurisdicción debe ser la contenciosa administrativa.
Así mismo cabe aclarar que cuando este numeral se refiere a cualquier
régimen que se le aplique a la entidad, está haciendo referencia al régimen
legal (público o privado) y no al régimen de responsabilidad (falla del
servicio, falla presunta del servicio, daño especial, riesgo creado, etc...
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Ahora bien, el numeral 6º del artículo 104 del CPA entra en directa
contradicción con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 297 del CPA,
dado que, en dicho numeral, se agrega un nuevo título ejecutivo que se
puede hacer valer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
esto es, las copias auténticas de los actos administrativos con constancia
de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o
la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la
respectiva autoridad administrativa. Sin embargo, consideramos que debe
prevalecer lo dispuesto en el artículo 104 del CPA, por tratarse de una
norma especial referida exclusivamente al objeto de la jurisdicción. Otro
tanto se puede predicar de las conciliaciones aprobadas por la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo, pues el numeral 2º del artículo 297del
CPA, arguye que constituyen título ejecutivo para los efectos del código
todas las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos, lo que incluye instrumentos como
la transacción, la amigable composición o el arreglo directo. Sin embargo,
consideramos que en este asunto debe prevalecer el tenor literal del artículo
104 del CPA tal como se acaba de anotar.
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propias del Estado (Numeral 7º del artículo 104 del CPA). Cómo se puede
observar, en esta disposición si se incluyó el criterio material que se echa
de menos en lo relacionado con la acción ejecutiva, específicamente en lo
atinente a contratos celebrados por particulares en ejercicio de funciones
administrativas.
A. Principios
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Por otro lado, cuando estamos en presencia de daños con ocasión de la aplicación
de actos legislativos, leyes o providencias judiciales ejecutoriadas, la jurisdicción
competente es la contencioso administrativa, dado que es mediante operaciones
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Enrique
Gil Botero, Radicación 05001–23–31–000–1997–02637–01. Actor: Unión Temporal Aguas de la Montaña y
otros. Demandado: Sociedad Aguas de Rionegro S.A. ESP. Expediente 30.903. Bogotá, D.C., febrero ocho de
dos mil siete. Extracto jurisprudencial publicado en la Revista de Jurisprudencia y Doctrina de Legis, de junio
de 2007, páginas 959 a 1001.
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El artículo 3º de la Ley 689 de 2001, el cual modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en su inciso
segundo, última parte, establece que “Las comisiones de regulación contaran con quince (15) días para
responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión
de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio
administrativo positivo”.
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Ahora bien, es pertinente anotar que los hechos y las peticiones que se esbocen
en sede administrativa, deben ser los mismos y las mismas que se incoen en
sede jurisdiccional, empero, los argumentos en la jurisdicción contencioso
administrativa pueden ser más completos jurídicamente hablando, lo cual es
explicable porque casi siempre se actúa por intermedio de abogado, sobre todo
en lo que tiene que ver con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Si se trata de hechos o peticiones nuevas no expuestas en sede administrativa, se
debe rechazar la demanda por falta de agotamiento de vía gubernativa. En este
sentido se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos:
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base en funciones legislativas (Artículo 150, numeral 10, 212, 213, 215, 341 y
348 de la CP), salvo cuando la administración pública, a través de la potestad
reglamentaria, profiere reglamentos constitucionales autónomos o reglamentos
legislativos, pues estos aunque se equiparan materialmente a la ley, no dejan de
ser actos administrativos31.
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tener claro que los juicios de policía son aquellos procesos civiles regulados directa
y exclusivamente por la ley y que poseen las siguientes características: tienen
partes contrapuestas, se adelantan mediante un procedimiento que es de carácter
jurisdiccional y la Sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal, así la decisión
definitiva de la controversia, eminentemente civil, deba remitirse en ocasiones a los
jueces competentes de la jurisdicción ordinaria32. En segundo lugar, entre los casos
que se sustraen a la jurisdicción contencioso administrativa tenemos los siguientes:
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B. Características
Con ayuda del tratadista Jaime Orlando Santofimio Gamboa en su obra Tratado
de Derecho Administrativo, Tomo II (Páginas 423 a 435), podemos sintetizar las
siguientes:
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las controversias bajo la óptica del interés general, al paso que el Juez ordinario
las resuelve al amparo de la autonomía de la voluntad, aunque en uno u otro caso,
se deberán ponderar los dos principios en ambas jurisdicciones, dependiendo de
los casos que se deban absolver.
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A. El Consejo de Estado
(art. 232 CP; Ley 270 de 1996 art. 53; art. 90 CCA)
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Está compuesto por cuatro salas principales y otras para decidir los asuntos de
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: (Artículos 93 y 94 del CCA y
artículo 107 del CPA)
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a. La Sala Plena
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Para que la Sala Plena imponga este tipo de sanciones, deberá cumplir con lo
contemplado en el artículo 59 de la Ley 270 de 1996, es decir un procedimiento
breve y sumario donde se le protege el debido proceso y el derecho de defensa al
supuesto infractor, el cual se sustancia por un solo Consejero de Estado. Frente a la
decisión que se adopte procede el recurso de reposición y el sancionado dispone de
veinticuatro horas para sustentar y el funcionario de un tiempo igual para resolver
(art. 59, Ley 270 de 1996). La sanción correccional, corresponde a una multa que
puede llegar hasta el monto de 10 salarios mínimos legales mensuales (Artículo
60 de la Ley 270 de 1996), la cual debe ser pagada con el propio peculio del
sancionado, independientemente de que sea servidor público o no. Esta facultad
es diferente a la acción disciplinaria o administrativa sancionadora en contra
de los empleados del Despacho o Corporación, tal como lo determinó la Corte
Constitucional, mediante la Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, Magistrado
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, donde se declaró inexequible el numeral 2do
del artículo 114 del Código Contencioso Administrativo, en consecuencia no
opera frente a empleados del Despacho o Corporación respectiva, a quienes se
les aplica la ley disciplinaria43.
43
“[...] Las sanciones que el juez impone a los empleados de su despacho tienen un contenido y una esencia
administrativa y los respectivos actos son Actos Administrativos; en cambio, los actos que imponen sanciones
a particulares, son jurisdiccionales, desde los puntos de vista orgánico, funcional y material [...]”. Corte
Constitucional, Sentencia de mayo 30 de 1996 (C–243); Expediente D–1160. Magistrado Ponente: Dr.
Vladimiro Naranjo M.
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a. La Sala de Gobierno
(Artículo 114 del CPA y artículo 6 del Acuerdo 58 de 1999). A título de ejemplo
de conformidad a la clase de función a cumplir.
Con respecto a esta Sala hay que diferenciar cuando actúa en sala plena a cuando
actúa a través de sus secciones, veamos:
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Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a
la jurisdicción contenciosa administrativa, dentro de las 48 horas siguientes a su
expedición. Es pertinente anotar que el Consejo de Estado es competente cuando
se trata de autoridades del orden nacional, ya que si se trataren del orden territorial,
corresponderá al Tribunal administrativo respectivo (Inciso primero del artículo
136 del CPA y numeral 14 del artículo 151 de la misma codificación). Por otro
lado, si la autoridad no envía el decreto respectivo dentro del término anotado, la
autoridad jurisdiccional competente, ordenará a la autoridad pública incumplida,
su remisión a la mayor brevedad posible para ejercer el control jurídico del caso
(Inciso segundo del artículo 136 del CPA). La autoridad jurisdiccional podrá
decretar y practicar pruebas si lo considera necesario.44 En nuestro concepto
para este trámite se debe designar una Sala especial de decisión que decida el
asunto por encomienda de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de
conformidad a lo consagrado en el inciso 4º del artículo 107 CPA y teniendo en
cuenta lo que disponga el reglamento interno sobre el particular. Así mismo, su
trámite se debe ventilar por el procedimiento ordinario.
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tiene el carácter de cosa juzgada absoluta, habida cuenta que se trata de un control
previo, es decir, que se ejerce antes de la publicitación, de lo que se colige que
se impone la entrada en vigencia de estas decisiones totalmente libres de vicios
invalidantes, tal como acontece con el control previo de los Decretos Legislativos.
Recibida la copia auténtica del texto del acto u actos administrativos objeto de
control automático, o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso
de inobservancia del deber de envío del mismo o de los mismos, se procederá de
la siguiente manera:
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45
De conformidad a lo contemplado en el inciso segundo del artículo 115 de la Constitución Política, el Gobierno
Nacional está formado por el Presidente de la República, los Ministros del Despacho y los Directores de
Departamentos Administrativos. Agrega dicha disposición que el Presidente y el Ministro o Director de
Departamento correspondiente, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.
46
CONSEJO DE ESTADO, “En ese orden de ideas, y por exclusión, las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo
237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante
su confrontación directa con la Constitución Política, en guarda de la supremacía de la misma. En cualquier
otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata, frente o a través de normas
de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía
para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de
lo contencioso administrativa”. CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, Expediente 3581, Sentencia de
agosto 9 del 96, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa, Código Contencioso Administrativo, Legis,
Hojas Sustituibles, Página 161.
47
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 agosto de
2008. Expediente 16230. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Extracto jurisprudencial publicado
en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de noviembre de 2008, páginas 1949 a 1983.
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Así las cosas, cuando se expidan reglamentos del talante comentado por entidades
atípicas del orden constitucional, organismos autónomos, organismos de control
u organismos del nivel nacional que tengan potestad para expedir reglamentos
con las calidades anotadas, como la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura e incluso, aquellos que expide el Presidente de manera autónoma de
conformidad a su potestad general de competencia, o cualquier entidad del orden
nacional como una Superintendencia, podrán ser objeto de la acción de nulidad
por inconstitucionalidad. El pronunciamiento referido precisamente se expresó en
el sentido anotado en este párrafo, frente a los reglamentos legislativos expedidos
por la Comisión Nacional de Televisión, así:
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
a los que expedía el gobierno nacional a la luz del antiguo Código Contencioso
Administrativo. Es necesario recordar que las normas de competencia son de
orden público e improrrogables, lo que implica que el único que puede asignar o
modificar tales competencias es el legislador a través de la ley en sentido formal
expedida por el Congreso de la República. Así las cosas el numeral 7º del artículo
97 del Código Contencioso Administrativo consagraba de manera expresa que
los únicos actos administrativos que podían ser objeto de la acción de nulidad
por inconstitucionalidad eran los actos administrativos de carácter general
expedidos por el Gobierno Nacional, por ende, no era dable que a través de un
pronunciamiento judicial se le diera a dicha acción un alcance que el legislador
no previó, ni siquiera a través de la aplicación del numeral 2º del artículo 237
de la Constitución Política, dado que la competencia residual opera cuando el
legislador no la ha previsto expresamente, cosa que sí ocurrió en lo atinente a la
acción de nulidad por inconstitucionalidad. Por ende, cuando se trataba de actos
administrativos de carácter general del orden nacional pero que no eran expedidos
por el Gobierno Nacional, la acción pertinente era la de simple nulidad, así al
interior de la misma solo se debatiera una violación directa con la Constitución
sin que mediara transgresión legal o de otros actos administrativos.
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
leyes marco51 . Aunque contra los reglamentos que desarrollan leyes habilitantes52
y otros reglamentos expedidos por otras autoridades administrativas del orden
nacional, en asuntos especializados relativos a la órbita de sus competencias53, no
serían de objeto de esta acción, tal como se explica en el párrafo siguiente.
En efecto, aunque el numeral 5º del artículo 111 del CPA no precisa el ámbito
nacional de los Decretos sujetos a control, lo que querría decir que el Consejo
Estado en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo también conocería de
las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de Decretos del orden territorial,
los incisos primero y segundo del artículo 135 del CPA aclaran esta situación,
pues circunscriben esta acción a los decretos de carácter general dictados por el
Gobierno Nacional y a los actos de carácter general que por expresa disposición
constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno
Nacional, lo que quiere decir que se debe tratar de reglamentos que emanen
directamente de artículos que atribuyan potestad reglamentaria a autoridades
públicas consagrados en la Carta Magna y que no son otros que los reglamentos
constitucionales autónomos, los reglamentos legislativos y los decretos que
emanan de la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo
189 de la CP Se exceptúan entonces, los reglamentos especializados que son
propios de atribuciones legales y no constitucionales, como los que emanan
de las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos Domiciliarios, que
intervienen la economía en lo atinente a dichos servicios, los cuales están sujetos
a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas
que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área. Otro tanto se puede expresar
de los reglamentos que emanan de leyes habilitantes, los cuales depende de una
ley para su existencia y no de la Constitución.
Claudia Rojas Lasso. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de
junio de 2013, páginas 1006 a 1015.
51
Estos han sido denominados reglamentos Legislativos dado que pueden derogar leyes ordinarias que regulen
aspectos comprendidos dentro de dicha específica competencia regulatoria. Sin embargo no se pueden
inmiscuir dentro del ámbito regulatorio de la ley marco de la cual emanan, esto es, el exclusivamente referido a
la formulación de principios y parámetros generales, empero, la lógica a la inversa opera de la misma manera,
es decir, la ley marco no puede ocuparse del detalle o la exhaustividad del tema a reglamentar. Ejemplos: El
campo económico (art. 150.19 de la C.P.), el comercio exterior y el régimen de cambios internacionales (art.
150.19 de la C.P.).
52
Se trata de todas las hipótesis en las cuales la Constitución utiliza la fórmula “de conformidad con la ley”, al
asignar potestades normativas al gobierno, a organismos autónomos o a otras autoridades –verbigracia, a las
asambleas departamentales o a los concejos municipales con la ayuda de los gobernadores y los alcaldes–.
Este tipo de reglamentos siempre están subordinados a la ley.
53
Estos casos no emanan propiamente de la potestad reglamentaria otorgada por la Constitución Política, por
ende, preferimos llamarlos simplemente actos administrativos de carácter general y los mismos no solo se
encuentran sometidos a lo contemplado en la constitución y la ley sino también a los Decretos Reglamentarios
que emanan del artículo 189–11 de la C.P. y a otros actos administrativos de carácter general que emanen
de autoridades de superior jerarquía, según el caso. Estos reglamentos se evidencian en las circulares de las
Superintendencias, las resoluciones de las Comisiones de Regulación de los servicios públicos domiciliarios
o de los conceptos que expide la DIAN.
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Por otro lado, el numeral 5º del artículo 111 del CPA, solo se refiere a decretos,
entonces podría pensarse que no cabrían en este tipo de control otra clase de
reglamentaciones como los actos de regulación del Banco de la República que
son conocidos como resoluciones y materialmente son reglamentos legislativos,
sin embargo, el inciso segundo del artículo 135 del CPA aclara este aspecto, pues
precisa que la acción de nulidad por inconstitucionalidad también cabe contra
actos de carácter general en los términos contemplados líneas atrás, por ende, no
solo se circunscribe a las regulaciones denominadas por el ordenamiento positivo
como “decretos”.
58
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Para este tipo de procedimiento no se debe designar una sala especial de decisión,
en los términos del inciso 4º del artículo 107 del CPA, pues la sentencia debe ser
dictada indefectiblemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
59
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
(3) días al demandante para que proceda a corregirla señalándole con precisión
los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en dicho plazo se rechazará.
61
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
59
Aunque en nuestro concepto no pueden existir conflictos de competencia entre secciones del Consejo de
Estado. Toda la competencia está en la Sala y la distribución del trabajo que se haga no equivale a atribución
de competencia.
60
La misma objeción del pie de página anterior.
62
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Debemos destacar también las acciones populares con excepción de las que se
atribuyan a la sección tercera de lo contencioso administrativo, habida cuenta
que esta función incorporada al ordenamiento jurídico por el acuerdo 55 de
2003, busca generar líneas jurisprudenciales estables, echadas de menos cuando
tales acciones podían ser conocidas por cualquier sección de la Corporación
al azar, cada una con una óptica particular de nuestro ordenamiento jurídico
conforme a su especialidad. Sin embargo, considerábamos que esta competencia
tendía a desaparecer, pues con la entrada en funcionamiento de los Jueces
Administrativos, la primera instancia de las acciones populares era avocada por
ellos y la segunda por los Tribunales Administrativos correspondientes, sin que
hubiera posibilidad de que subieran al Consejo de Estado; lo cual era gravísimo
en materia de seguridad jurídica, pues la multiplicidad de líneas jurisprudenciales
era incontrolable, ante las diferentes tesis que se podían plantear en cada uno de
los distritos judiciales del País, lo que generaba la necesidad de una instancia de
cierre que unificara la jurisprudencia.
Aunado a lo anterior, recordemos que esta es la sección residual, toda vez que
conoce de todos aquellos asuntos para los cuales no exista regla especial de
competencia en segunda instancia.
61
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 2 de diciembre de
2010. Radicación 41001–23–31–000–2010–00055–01. Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso.
Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de abril de 2011, páginas
559 a 564.
65
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
(Artículo 98 del CCA, artículo 38 de la Ley 270 de 1996 y artículo 112 del CPA).
La Sala de Consulta y Servicio Civil estará integrada por cuatro (4) Magistrados.
Sus miembros no tomarán parte en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales
salvo la excepción que se precisa más adelante. Los conceptos de la Sala no serán
vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario. A título de ejemplo posee las
siguientes funciones, de conformidad a la categorización que realizamos.
67
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
De estas funciones se trae a colación una novedad que consagra el nuevo Código
de Procedimiento Administrativo y De lo Contencioso Administrativo. Esto es,
el denominado concepto previo de la Sala de Consulta y Servicio Civil (Artículo
113 del CPA). En efecto, en algunos ámbitos a la luz de la nueva normativa, la
Sala de Consulta y Servicio Civil debe ser previamente oída, en caso contrario,
los actos administrativos que resulten de la preterminación de este paso, estarán
expedidos de manera irregular. Los casos que trae el CPA son los siguientes:
1. El numeral 4º del artículo 112 del CPA consagra que la Sala que se
estudia revisa a petición del Gobierno los proyectos de compilaciones
de normas elaborados por este para efectos de su divulgación. En este
punto se anotan dos cosas, en primer lugar, si la compilación sale a la
luz pública sin la revisión previa que se mencionó, estará viciada de
nulidad por expedición irregular. En segundo lugar, aquí no se trata de
68
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
De conformidad con el artículo 106 del CCA modificado por la Ley 270 de 1996,
artículo 40, los Tribunales Administrativos son creados por la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura para el cumplimiento de las funciones
que determine la ley procesal en cada distrito judicial administrativo. Tienen el
número de Magistrados que determine la Sala Administrativa de dicho Consejo
que, en todo caso, no será menor de tres. Esta fórmula se reitera en el inciso
primero del artículo 122 del CPA.
Conforme al artículo 127 de la Ley 270 de 1996, para ejercer cargos de Magistrados
de Tribunal, Juez de la República o Fiscal, se requieren las siguientes calidades y
requisitos generales:
a) Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce
de sus derechos civiles.
b) Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a la ley, salvo el caso
de los jueces de paz, y,
c) no estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad.
70
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Por ejemplo, los tribunales administrativos de Antioquia y Valle del Cauca tienen
una Sala Plena integrada por todos sus miembros (10 para cada tribunal), sin
secciones, de conformidad con lo contemplado en los Acuerdo No. 416 de 1998
y No. 436 de 1999, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura, Sala que conocerá de los asuntos señalados por la Constitución
y la Ley.
El Tribunal Administrativo del departamento del Quindío está compuesto por tres
magistrados, por lo tanto, no posee secciones.
Función judicial: dirimir los conflictos de competencias que surjan entre las
secciones o subsecciones del mismo tribunal y aquellos que se susciten entre dos
jueces administrativos del mismo distrito (Numeral 4º del artículo 123 del CPA).
C. Jueces Administrativos
71
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Para ser juez Administrativo, se debe cumplir con los mismos requisitos que para
ser magistrado, con la diferencia de que, para el cargo de juez administrativo, en
lo concerniente a tal, se equipara al juez civil del circuito, cuya particularidad es
la siguiente: se debe tener experiencia profesional no inferior a cuatro años, en los
términos del artículo 128 de la Ley 270 de 1996 y de conformidad a lo explicado
en el parágrafo de la misma disposición.
72
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
mismo advierte que las reglas de competencia por razón del territorio se
subordinan a las establecidas por la materia y por el valor.
75
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
128 CCA, modificado por la Ley 446 de 1998, art. 36 y en el artículo 149 del
CPA Es pertinente hacer los siguientes comentarios frente a algunos de estos
procesos, así:
76
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Consejo de Estado, lo que nos obliga a considerar que la enumeración de que trata
el numeral que se estudia si es taxativa, en caso contrario, perdería efecto útil la
competencia residual que se le atribuye a los Tribunales Administrativos en esta
materia. Así mismo, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo permite inferir esta interpretación de lo dispuesto en
el numeral 12 del artículo 151, pues en este numeral se señala de manera genérica
competencia electoral para los Tribunales Administrativos en única instancia
en relación con los empleados públicos del orden nacional, sin precisar cargo
alguno, cuya única novedad sería el cambio de instancia.
instancia las acciones de nulidad y restablecimiento contra los actos de expropiación de que tratan las
leyes sobre reforma urbana; en este aspecto se debe diferenciar los actos de expropiación ordinaria de los
de expropiación por vía administrativa. Los primeros, o sea los originados en los procesos de enajenación
voluntaria de que tratan los artículos 58 y siguientes de la Ley 388 de 1997 conforme a lo dispuesto en el
artículo 22 de la Ley 9ª de 1989, son controlables a través de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, acción esta que por expreso mandato de esta misma norma es de única instancia. Los segundos son
los actos de expropiación derivados de las expropiaciones por la vía administrativa, los cuales de conformidad
con el artículo 71.1 de la Ley 388 de 1997, son controlables también por la vía de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, pero esta vez en primera instancia. [...] Resulta oportuno destacar que la regla de
competencia en análisis no prevé la segunda hipótesis del artículo 22 de la ley 9ª de 1989, que es la referente
a la acción de simple nulidad contra el acto de expropiación; esta omisión creemos que debe ser subsanada
entendiendo que en única instancia los tribunales administrativos también conocen de este caso específico
y concreto de acción de simple nulidad, por así disponerlo la ley urbanística en la norma que nos ocupa”.
77
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
y los demás contemplados en los numerales del artículo que se analiza, conoce el
Consejo de Estado. El nuevo Código se refiere a estos casos en los numerales 9,
10, 11 y 12 del artículo 149 del CPA y deben leerse en armonía con los numerales
13 y 14 del artículo 152 de la misma codificación.
f. En cuanto al numeral 12 del artículo 128 del CCA, se trata de una acción
constitucional que tiene fundamento en el artículo 90 de la Carta Magna. La
competencia se funda en el factor subjetivo, es decir cuando se repita contra
algunas autoridades del orden nacional, esta enumeración es taxativa, en
concordancia con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 678 de
2001. Para las demás autoridades, la competencia se arraiga de conformidad a la
cuantía cuando se trata de condenas diferentes a las contenciosas administrativas
u otras formas de pago ventiladas en la justicia ordinaria (art. 132, numeral 10mo
y art. 134B, numeral 8vo)76 . El parágrafo segundo de este mismo artículo aclara
que de las acciones de repetición que se ejerzan contra Consejeros de Estado,
conoce la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena. La nueva codificación trae
la enumeración de las autoridades que pueden ser objeto de esta acción en el
numeral 13 del artículo 149 del CPA
78
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Por otro lado, al interior de esta competencia también se podría ubicar la acción
electoral en contra de la elección de los Gobernadores, toda vez que el nuevo
Código no la contempló de manera expresa ni por vía de remisión en su normativa.
El artículo 129 del CCA (art. 37, Ley 446 de 1998) y el artículo 150 del CPA,
establece la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, la cual
se surte a través del recurso de apelación de Sentencias o Autos (art. 181 CCA
y art. 243 del CPA Existe la discusión en el Consejo de Estado sobre si esta
enumeración es taxativa o no), el recurso de queja o la consulta en los casos
contemplados en el artículo 184 del CCA y en el artículo
245 del CPA Es importante aclarar que el mecanismo de consulta desaparece con
el advenimiento del nuevo código. También conoce de los recursos extraordinarios
de revisión y de unificación de jurisprudencia y del mecanismo de eventual
revisión de acciones populares o de grupo y, si la ley así lo establece, también
opera dicho mecanismo frente a acciones ordinarias (Artículo 11 de la Ley 1285
de 2009 que aprobó como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el artículo 36A).
El artículo 130 del CCA (art. 38, Ley 446 de 1998), establece la posibilidad de que
las secciones remitan asuntos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
cuando están a punto de fallarse, a petición del Ministerio Público o de oficio,
cuando la importancia jurídica del tema lo amerite. Esta regla fue ratificada por
el numeral 3º del artículo 111 del CPA y se agregó que dicha solicitud también
podía realizarse a petición de parte interesada, que en este caso sería alguno de los
intervinientes en el proceso y si se trata de una acción pública, cualquier persona.
Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto 11001032500020100016300 (1203–10) de agosto 4 de 2010,
78
79
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
c. En cuanto al numeral 3ro del artículo 131 del CCA, en materia de la acción
de definición de competencias administrativas, fue derogado por el artículo 4º
de la Ley 954 de 2005. Es importante anotar que los conflictos de competencia
administrativa se pueden presentar entre autoridades del orden nacional, entre
autoridades del orden nacional y local o entre autoridades del orden local; en
todos estos eventos la Sala de Consulta y Servicio Civil es competente para
dirimir el conflicto. Esto lo afirmamos porque el artículo 4º de la Ley 954 de
2005, el cual le agregó un parágrafo al artículo 33 del CCA, derogó tácitamente
el artículo 131 numeral 3ro de la mencionada codificación, pues el artículo 33 es
una norma especial que no distingue en su tenor, el orden nacional o territorial
de las autoridades que se puedan ver involucradas en el conflicto. Es por lo
anterior que no compartimos tesis de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado que predica que el artículo 131-3 del CCA no se derogó
por la Ley 954, argumentando que tal derogación no se hizo de forma expresa,
lo cual es una afirmación que saca de plano la derogación tácita sin ninguna
justificación. 80
79
Consejo de Estado, Sala Plena, Auto de julio 19 de 1984, Código Contencioso Administrativo, hojas
sustituibles, Legis, Página 239.
80
Ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Del
22 de junio de 2006. Expediente: No. 11001030600020060005900, Partes: Superintendencia de Sociedades y
80
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
e. El numeral 8vo del artículo 131 del CCA hace referencia al recurso de insistencia,
consagrado en los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, el cual se presenta
cuando la entidad pública le niega al interesado el suministro de información. Si
se trata de una entidad privada no es procedente el recurso de insistencia sino la
acción de tutela. En materia de jueces administrativos, de conformidad al artículo
134A, este era el único caso en que conocían en única instancia.
f. El numeral 9no del artículo 131 del CCA hace referencia a la expropiación
consagrada en las leyes de reforma urbana. Este numeral constituye una
contradicción con el artículo 71 de la Ley 388 de 1997, dado que este último
refiere que el conocimiento de estos asuntos es del Tribunal Administrativo en
primera instancia y no en única instancia. Consideramos que esta contradicción
Superintendencia Nacional de Salud. Asunto: Conflicto de Competencias Administrativas.
81
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
debe resolverse a favor del CCA, dado que se trata de una norma posterior (art.
39, Ley 446 de 1998), sin embargo, habrá quienes adviertan que el artículo 71
de la Ley 388 de 1997 es una norma especial, que no puede ser derogada por
una norma posterior de carácter general. Así las cosas, cabe resaltar que el nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
corrigió esta contradicción, pues asignó todos los procesos de expropiación de que
tratan las leyes agrarias y por vía administrativa a los Tribunales Administrativos
en primera instancia (Numerales 13 y 14 del artículo 152 del CPA).
El artículo 132 del CCA, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998,
establece la competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia.
El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo establece la mencionada competencia en el artículo 152. De tal
enumeración es pertinente realizar los siguientes comentarios:
c. En cuanto al tercero del artículo 132 del CCA y del 152 del CPA, ver el artículo
134B, núm. 3ro del CCA y el artículo 155, núm. 3ro del CPA Estas disposiciones
se aplican, a título de ejemplo, al derecho administrativo sancionador diferente
del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de
82
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
e. En cuanto al numeral 5to del artículo 132 del CCA., respecto a las entidades
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, este se encuentra derogado, al
igual que el numeral 5º del artículo 134B, en virtud de la entrada en vigencia
de la Ley 1107 de 2006 que atribuyó competencia a la jurisdicción contencioso
administrativa para conocer de todos los contratos estatales que celebren este tipo
de empresas, siempre y cuando se traten de entidades públicas o sociedades de
economía mixta con un capital social de naturaleza pública superior al 50%. 81
81
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 18 de julio de 2007.
Expediente 29745. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Extracto jurisprudencial publicado en
la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de diciembre de 2007, páginas 2169 a 2188.
83
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
h. En cuanto al numeral 8vo del artículo 132 del CCA, conocen por el factor
subjetivo, de lo relativo a la nulidad de las elecciones de los gobernadores y
diputados de asambleas departamentales (los jueces administrativos conocen, en
primera instancia, de la nulidad de la elección del alcalde o de los miembros del
concejo hecha en municipios que no sean capital de departamento -134ª del CCA,
núm. 9º-). Y en general de la acción electoral contra elección o nombramiento del
orden Departamental. De igual manera conoce de las elecciones y nombramientos
nacionales del lugar donde se realicen y que no estén atribuidas expresamente al
Consejo de Estado. Ejemplo: Nulidad de nombramiento de Citador de un Juzgado.
84
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
i. El numeral 10º del art. 132 del C.C.A y el numeral 8º del art. 134B, son
inaplicables en materia de acciones de repetición originadas en condenas impuestas
por la jurisdicción contencioso administrativa o en virtud de mecanismos
alternativos de solución de conflictos que finiquitan procesos dentro de esa
misma jurisdicción, en virtud de lo contemplado en el artículo 7º de la Ley 678
de 2001, pues esta última es una ley posterior y especial, por ende, de la acción de
repetición con ocasión de una sentencia condenatoria contencioso administrativa
conoce el Juez o Tribunal que la dictó con base en la reglas de competencia, esto
es, en primera instancia el Juez o Tribunal que ofició en dicha instancia en el
proceso primigenio y en segunda instancia el Tribunal o la sección del Consejo
de Estado, según el caso, que conoció en segunda instancia en el proceso que dio
lugar a la sentencia que originó la acción de repetición. Ahora bien, sin embargo,
los numerales 10º y 8º de los artículos 132 y 134B, respectivamente, del CCA,
son aplicables cuando se trata de condenas impuestas por la justicia ordinaria o
por tribunales de arbitramento e, incluso, provenientes de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado
en los siguientes términos:
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz,
82
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil nueve (2009), Radicación número: 11001–03–15–000–
2008–00422–00 (c), Actor: Empresa Colombiana de Vías Férreas en Liquidación.
85
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Los artículos 134A, 134B y 134C del CCA tratan de la competencia de los jueces
administrativos. En el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo están contempladas en los artículos 154 y 155.
Así mismo, el inciso segundo del numeral 6.3 del artículo 6º de la Ley 1150
de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto-Ley 0019 de 2012 (Ley
antitrámites), le asigna otra competencia a los Jueces Administrativos en única
instancia, esto es: la acción de simple nulidad en contra de la inscripción del
Registro Único de Proponentes.
Así mismo cabe advertir que a la luz del nuevo código los Jueces Administrativos
ya no conocen de acciones electorales en contra de elecciones populares, por
ende, solo conocen de elecciones no populares y nombramientos en los términos
del numeral 9º del artículo 155 del CPA
87
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
El artículo 134D del CCA, estipula la competencia por razón del territorio, asunto
que es regulado en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo en el artículo 156: Advertiremos algunas reglas a las
cuales se les debe hacer especial hincapié, así:
Por otro lado, el literal f del numeral segundo de la disposición en comento del
antiguo Código Contencioso Administrativo, referente a la acción de reparación
directa, ofrece comentario aparte en materia de privación injusta de la libertad,
porque la competencia por factor territorial se determina por el lugar donde
estaba recluida la víctima o a prevención cuando el privado haya sido recluido en
diferentes centros carcelarios83. A esto hay que agregar que de los procesos por
Sentencia del 20 de junio de 2000, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
83
Expediente No. C–648, conflicto de competencias, Actor: Jhon Jaime Villa Díaz y Otros. Consejero Ponente:
88
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
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El artículo 134E del CCA y el artículo 157 del CPA, consagran la competencia
por razón de la cuantía: El primer inciso de la antigua codificación señalaba con
claridad que en lo relacionado a lo allí dispuesto se aplicarán los numerales 1 y
2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, en el caso de que
se acumulen varias pretensiones; que, en el caso del contencioso administrativo,
va de la mano con la tipología del perjuicio, es decir, perjuicios materiales (lucro
cesante y daño emergente) o perjuicios inmateriales (perjuicio moral o perjuicio
a la vida de relación); la determinación de la cuantía se fundará en el valor de la
suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la
demanda 87, es decir, si se acumuló varios perjuicios, se suman todos los montos
por concepto de indemnización y si son varias personas las que componen la parte
demandante y cada una de ellas pide individualmente, se suman todos los montos
de cada una de las pretensiones de todas las personas que compongan la parte
demandante, empero, si se trata de varias personas que piden una indemnización
87
El numeral 2º del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil fue modificado por el artículo 3º de la Ley
1395 de 2010. Normas que fueron derogadas por el numeral 1º del artículo 26 del Código General del Proceso.
91
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Código General del Proceso, en el inciso sexto del artículo 25, limitó la cuantía
fundada en los perjuicios inmateriales a los baremos pretorianos que surgen de los
criterios vigentes que arrojan las líneas jurisprudenciales88 , desafortunadamente
esta premisa normativa no se aplica en el proceso contencioso administrativo,
porque la materia está regulada en su integridad en el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por otro lado, respecto al inciso tercero del artículo 134E del CCA, en lo que
tiene que ver con asuntos laborales, no se aplica lo dispuesto en el inciso primero,
88
“Cuando se reclamen la indemnización de daños extrapatrimoniales se tendrá en cuenta, solo para efectos de
determinar la competencia por razón de la cuantía, los parámetros jurisprudenciales máximos al momento de
la presentación de la demanda.”
89
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel, Derecho Procesal Administrativo, Sexta Edición, 2006, Librería Jurídica
Sánchez R. Ltda., p. 146.
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Ahora bien, en este punto y bajo la óptica del CCA, no se podrá tomar en cuenta
frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados de carácter accesorio, es decir,
que se deriven del lucro cesante, sin embargo, la indexación si procede como factor
para determinar la cuantía, pues la pérdida del poder adquisitivo de la moneda
hace parte del mismo perjuicio y no es un concepto accesorio. Por ejemplo: los
intereses moratorios que se deriven de la condena son accesorios y están proscritos
para estimar razonadamente la cuantía en estos casos, sin embargo, esto no es un
obstáculo para incluirlos en las pretensiones de la demanda, porque, recordemos,
la cuantía solo es un factor que determina competencia.
94
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
En el artículo 134 del CCA y en el parágrafo del art. 33 de la Ley 446 de 1998: se
consagra el factor de la naturaleza del sujeto, en donde la primera norma referida
se dirige a los asuntos de conocimiento de los Tribunales Administrativos en que
sea parte la Nación o una entidad del orden nacional, la competencia por razón del
territorio se determina por el domicilio del demandado y la segunda disposición
se refiere al caso de actos administrativos proferidos por el Consejo de Estado,
donde conoce la Corte Suprema de Justicia. Este factor resulta complementado
con lo contemplado en el numeral 12 del art. 128 del C.C.A en materia de acción de
repetición, tal como se anotó líneas atrás. Estos artículos compaginan con el nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
por ende, en relación con la nueva codificación no se hará comentario adicional.
Nota: Para finalizar este acápite es pertinente anotar que para un sector de la
doctrina al interior del cual nos incluimos, surgió una fuerte preocupación de la
manera como habían quedado diseñadas las competencias con el advenimiento
de la Ley 446 de 1998, dado que, el Consejo de Estado había perdido en gran
medida su carácter de órgano de cierre, dejando esta atribución en muchos casos
en cabeza de los Tribunales Administrativos, lo que podría generar una disparidad
de pronunciamientos con la consecuente inseguridad jurídica y vulneración del
derecho a la igualdad. En este sentido se ha pronunciado el Dr. Juan Ángel Palacio
Hincapié en los siguientes términos:
Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 36A de la Ley 270 de 1996,
adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, prevé que la ley podrá
regular un mecanismo de revisión eventual en acciones ordinarias, de lo cual
se intuye que el legislador responde al clamor que se deja expuesto en esta nota,
clamor que se materializó en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo como se analizará en su oportunidad cuando
abordemos el asunto de los recursos extraordinarios. Por otro lado, de conformidad
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil nueve (2009), Radicación número: 11001–03–15–000–
2008–00422–00 (c), Actor: Empresa Colombiana de Vías Férreas en Liquidación.
93
Derecho Procesal Administrativo, Sexta Edición, 2006, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., p. 145.
96
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Ahora bien, ofrece comentario especial el numeral cuarto (4º) del artículo 2º de
la Ley 712 de 2001, el cual ha suscitado innumerables dificultades en materia
de competencia, en lo relacionado con el régimen pensional, la falla del servicio
médico y los Contratos a través de los cuales se administra dinero perteneciente
al sistema de Seguridad Social Integral.
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Ahora, como corolario a lo expuesto, podría pensarse que las controversias que
se susciten alrededor de la prestación de servicios de salud entre las Empresas
Sociales del Estado, entidades de carácter público que hacen parte del sistema
de seguridad social integral (recordemos que el capítulo III de la Ley 100 de
1993, regula todo lo concerniente a las Empresas Sociales del Estado), tal como
lo contempla el numeral tercero (3°) del artículo 155 de la Ley 100 de 1993 y los
usuarios que resultan beneficiarios de los servicios prestados por las mencionadas
entidades, sin interesar si están afiliados al régimen contributivo o al régimen
subsidiado o son vinculados, basta con que sean unos simples usuarios, serían
dilucidadas por la justicia ordinaria de carácter laboral.95 Sin embargo, las
acciones de reparación directa contra E.S.E´S por fallas del servicio originadas
en una indebida atención médica, serán conocidas por la jurisdicción contencioso
administrativa, pues el Consejo de Estado circunscribió exclusivamente la
competencia de la jurisdicción ordinaria laboral en lo atinente a las controversias
que se susciten alrededor de los actos jurídicos que se dicten al interior del sistema
de seguridad social integral (incluidos en ellos los administrativos)96 , mediante
una interpretación literal del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, por
ende, las controversias por falla del servicio quedan por fuera y son del resorte de
la jurisdicción contenciosa, porque dicha falla se origina en hechos u operaciones
administrativas, no en actos administrativos. Veamos el pronunciamiento en su
parte pertinente:
95
No se puede compartir la tesis según la cual las Empresas Sociales del Estado por el solo hecho de ser entidades
públicas, se sujetan a la regla general contemplada en el artículo 82 del CCA, ya que, precisamente, esta es la
regla general y como tal está sujeta a las excepciones que la misma ley consagre, como sería la dispuesta en
el numeral cuarto (4°) del artículo segundo de la ley 712 de 2002. (Es por esto que la posición del Magistrado
Rubén Darío Henao Orozco en providencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, de enero
31 de 2003, Radicación 20022224 01 340, es errónea. Afortunadamente esta posición se revaluó en sentencia
del 23 de abril de 2003, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Campo Soto, Radicación 20031426 01 78–15).
96
Aquí es menester anotar que dentro del contexto de la providencia referida, se infiere que el Consejo de
Estado se refiere a los actos jurídicos como hechos jurídicos humanos o voluntarios o acontecimientos
voluntarios, por ende, dentro de los mismos no están los hechos administrativos dado que son, por esencia,
involuntarios, ni las operaciones administrativas, toda vez que estas son ejecutoras de la voluntad previamente
plasmada en un acto jurídico, específicamente, un acto administrativo, es decir, son sus consecuencias de
derecho. Esta forma de ver a los actos jurídicos es explicada por el profesor Eduardo García Máynez en los
siguientes términos: “a) Clasificación de los hechos jurídicos de acuerdo con su naturaleza.–Examinados
desde este ángulo, los hechos jurídicos aparecen divididos en dos grupos: naturales o causales y humanos o
voluntarios. Como las denominaciones lo indican, los primeros son fenómenos de la naturaleza y los segundos
acontecimientos voluntarios, a los que la ley enlaza consecuencias de derecho. Los últimos son también
conocidos con el nombre de actos jurídicos.” Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, México,
2008, página 181.
98
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
99
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
100
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
controversias que se originan por las glosas a las facturas que emiten las IPS por
parte de las EPS. Así mismo, es posible también incluir dentro de este tópico los
contratos de prestación de servicios que celebran las IPS con personas jurídicas
privadas para prestar servicios de salud. Podría concluirse entonces que esta sería
una excepción al criterio orgánico contemplado en el numeral 2º del artículo 104
del CPA
E. El Ministerio Público
Puede ser demandante o sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los
procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso
administrativo y promoverá las conciliaciones extrajudiciales e intervendrá en
los procedimientos contencioso administrativos en defensa del orden jurídico,
del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales100 (art. 127
CCA, modificado por la Ley 446 de 1998 art.35 e inciso primero del artículo
303 del CPA). Sobre la capacidad procesal que tiene el Ministerio Público, el
Consejo de Estado puntualizó que conforme con el artículo 303 del CPA, el
100
“[...] constituye una importante función garantista, de raigambre constitucional, fundada de la idea de
proporcionar a la sociedad una permanente defensa, promoción y vigilancia de sus intereses, concretizados en
el mantenimiento del orden legal, administrativo y público”. SANTOFIMIO GAMBOA. Tomo III. Op.cit.
p. 385 y 386.
101
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Tal como se advirtió en el párrafo anterior, los agente del Ministerio Público
tendrán las mismas calidades, categorías, remuneración, derechos y prestaciones
de los Magistrados y Jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo
(art. 280 CP, arts. 122 y 125 CCA y art. 301 del CPA). Esto porque los agentes
del Ministerio Público al igual que los Jueces, colaboran en la administración
de justicia desde su órbita, tal como lo expone la jurisprudencia de la siguiente
manera:
102
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Al Ministerio Público como parte que es en todos los procesos que se adelantan ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se le notificará personalmente
el auto admisorio de la demanda, el que fije fecha para audiencia de conciliación,
la sentencia proferida en primera instancia y el primer auto dictado en segunda
instancia (art. 127 CCA modificado por la Ley 446 de 1998 art. 35). Las demás
providencias se notificarán por estado. Es pertinente aclarar que el nuevo Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece
que en el auto admisorio de la demanda se deberá disponer la notificación
personal al Ministerio público (Numeral 2º del artículo 171 del CPA) y, así
mismo, consagra que de la demanda se correrá traslado al Ministerio Público
(Artículo 172 del CPA).
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de febrero 27 de 1973, Consejero Ponente: Miguel Lleras
103
Pizarro. Extracto Publicado en el Código Contencioso Administrativo de Legis de Hojas Sustituibles, página
236.
103
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
El artículo 127 del CCA y el artículo 303 del CPA consagran las atribuciones
especiales del Ministerio Público en los procesos contencioso Administrativos,
entre las cuales es pertinente comentar las siguientes:
104
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Los impedimentos y las recusaciones de los agentes del ministerio público: El art.
162 CCA, modificado por la Ley 446 de 1998, art. 54 y el artículo 134 del CPA,
señalan la oportunidad y el trámite de los impedimentos y las recusaciones de los
Procuradores Delegados, así:
La recusación del Agente del Ministerio Público se propondrá ante el Juez, Sala,
Sección o Subsección del Tribunal o del Consejo de Estado que conozca del
asunto, para que resuelva de plano, previa manifestación del recusado, sobre
si acepta o no la causal y los hechos. Si se acepta la recusación, dispondrá su
reemplazo por quien le siga en orden numérico atendiendo a su especialidad. Si
se tratare de agente único, se solicitará a la Procuraduría General de la Nación la
designación del funcionario que lo reemplace (Inciso segundo del artículo 134
del CPA).
105
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Cada Sala o Sección elegirá un Presidente para el periodo de un (1) año y podrá
reelegirlo indefinidamente (art. 94, CCA y último inciso del artículo 108 del
CPA).
106
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
El artículo 99 de CCA indica que para ser Conjuez se requerirán las mismas
calidades que para ser Consejero de Estado o Magistrado, sin que obste el haber
llegado a la edad de retiro forzoso (Inciso cuarto del artículo 115 del CPA).
Esta disposición implica que el respectivo Conjuez toma posesión del cargo por
una sola vez que le sirve para todos los procesos en los que llegue a intervenir
y una vez presentado el caso concreto, con la sola comunicación de su sorteo es
suficiente para que empiece a actuar en el proceso respectivo.
107
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
El quórum para elecciones (art. 101. CCA y artículo 127 del CPA). Aquí el voto es
secreto y se hace mediante papeleta. Se depositan en una urna y dos escrutadores
públicamente los cuentan (art. 45, Acuerdo 58 de 1999). El consejero puede
intervenir en la elección de su reemplazo, a menos que el cargo esté vacante,
por ejemplo, por muerte (art. 233, CP, los Consejeros no son reelegibles). Por
ejemplo: Son 27 Consejeros, para que haya quórum, se necesita 18 Consejeros.
En caso de empate en la elección, tal situación se dirimirá a través de Conjuez. Se
pueden proponer procedimientos diferentes para hacer viable la votación.
108
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
5. Los artículos 104 y 105 del CCA, regulan lo relativo a los auxiliares
de los Consejeros de Estado y el medio oficial de publicidad del Consejo de
Estado (Anales del Consejo de Estado). El nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo trata el tema de los Auxiliares
de los Magistrados del Consejo de Estado en el artículo 120 del CPA Por otro
lado, la nueva normativa sustituye el medio oficial de publicidad del Consejo de
Estado (Anales del Consejo de Estado) por el de Órgano oficial de divulgación
del Consejo de Estado, término que resulta más laxo dado que incluye cualquier
medio de divulgación necesario para realizar la publicidad de las actuaciones de
la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo. Agrega que para cada
vigencia fiscal se deberá incluir en el presupuesto de gastos de la Nación una
apropiación especial destinada a realizar la publicidad anotada (art. 121 del CPA).
6. Las Actas de las Sesiones de las Salas, Secciones y de los Tribunales son
públicas (El término de reserva fue derogado para todos los efectos del artículo
110 del Código Contencioso Administrativo). La reserva de tales actas procede
en investigaciones en las cuales consten actuaciones y decisiones judiciales o
disciplinarias de carácter individual o de grupo, excepto para las partes y las
decisiones son públicas. (Art, 57, incisos 1ro y 3ro, Ley 270 de 1996). Por tanto,
las actas, por regla general, son públicas (art. 57, inc. 2do, Ley 270 de 1996).
109
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
9. Las medidas correccionales del artículo 114 del CCA, se pueden aplicar por
los Tribunales Administrativos (art. 120, CCA) y por los Jueces Administrativos
en atención a que hacen parte de la jurisdicción especializada. Asunto que se
encuentra vigente a la luz de la nueva codificación, dado que la facultad de
imponer medidas correccionales es una atribución que se otorga a todos los
funcionarios que administran justicia, en virtud de lo contemplado en la Ley 270
de 1996.
110
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
111
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
El Presidente del Consejo de Estado podrá conceder permiso hasta por cinco (5)
días en un mes a los consejeros (art. 119 CCA).
El art. 144 ibídem, dice que los funcionarios y empleados de la rama judicial
tienen derecho a permiso remunerado por causa justificada. Tales permisos serán
concedidos por el Presidente de la Corporación a que pertenezca el Magistrado o
de la cual dependa el Juez, o por el superior del empleado.
112
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
113
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
- Con relación al numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, es
necesario precisar que las afirmaciones que se hagan al interior de una providencia
judicial no pueden ser consideradas como consejos o conceptos que configuren la
causal de impedimento consagrada en el mencionado numeral, veamos:
Así mismo, cabe anotar sobre este caso que los conceptos emitidos por Jueces con
anterioridad a su desempeño judicial en ejercicio de funciones administrativas,
tampoco pueden ser tenidos en cuenta como hechos que configuran esta causal,
pues tales conceptos son genéricos y no se refieren solamente al caso objeto de la
litis. Por ejemplo: la interpretación de la Oficina Jurídica de la DIAN es abstracta
e independiente de la situación concreta de algún contribuyente. Su finalidad es
determinar la forma en que debe entenderse una norma tributaria. En cambio, en
la interpretación judicial, el operador jurídico no se limita a interpretar la norma
jurídica, sino que la aplica para solucionar un caso particular y concreto.105
- En lo que tiene que ver con la causal contemplada en el numeral 5º del artículo 141
del C.G.P., es pertinente anotar que las demandas presentadas por los subalternos
de los Jueces, Magistrados o Consejeros de Estado, generan impedimento en caso
de que se materialice la incoación del libelo en el Juzgado o la Corporación a la
cual pertenece, pues serían dependientes en los términos contemplados en dicha
causal. Veamos:
104
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Germán Rodríguez
Villamizar, Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil cinco (2005), Radicación: 1100115000200500076
00, Referencia: Impedimento, Actor: Hugo Tabares Sánchez, Demandados: Departamento del Quindío –
Asamblea Departamental–.
105
Ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto 25000232700020 070013901 (17180) de junio 16 de 2011,
Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas.
114
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
- En cuando al numeral 9º del art. 141 del C.G.P., es importante sostener que si el
abogado que da lugar al impedimento sustituye el poder, desaparece la causal, tal
como lo ha sostenido el Consejo de Estado en los siguientes términos:
106
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: María
Elena Giraldo Gómez, Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil seis (2006), Radicación: No. 63001–
23–31–0002005–01729–01, actor: Nohora Londoño Londoño y otro, Referencia: AP–1729. Impedimento de
Magistrados Tribunal.
107
Corte Constitucional, Sentencia T–319A de 2012, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas.
108
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001/03/15/000/2003/01370/01.
Actor: María Cristina Ocampo Mejía. Auto de 27 de julio de 2004. Consejera Ponente: María Elena Giraldo
Gómez.
115
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Para el trámite de los impedimentos se seguirán las siguientes reglas (art. 160 A
CCA adicionado por la Ley 446 de 1998 art.51 y art. 131 del CPA):
116
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117
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216 del CCA le permite a los jueces que acepten ser los
competentes, luego de propuesto el conflicto, que asuman el
conocimiento del proceso.114
121
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116
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Bogotá D.C., diez (10) de
julio de dos mil trece (2013), Magistrado Ponente: Doctor José Ovidio Claros Polanco. Radicación
No.1100110102000201301413 00 / 2003 C. Aprobado según Acta No. 52 de la misma fecha.
122
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CAPÍTULO II.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Introducción
Los artículo 228 y 229 de la Constitución Política, garantizan los principios del
libre acceso a la justicia por parte de los asociados y de la prevalencia del Derecho
sustancial sobre el procesal, donde queda proscrita la posibilidad de finiquitar
procesos judiciales por meros formalismos, sin expedir Sentencias de Fondo y se
procura, en lo posible, de evitar sentencias inhibitorias. La Corte Constitucional
circunscribe los derechos que componen el contenido del acceso efectivo a la
administración de justicia a lo siguiente:
123
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
124
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
125
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Como corolario del acápite introductorio que se expone, tenemos que el proceso
contencioso administrativo siempre debe tender a configurar una administración
de justicia material, esto es, libre de formalismos que impidan el acceso efectivo
a la administración de justicia y productora de decisiones de fondo pero, en todo
caso, acordes a los lineamientos que en materia constitucional disponga la Corte
Constitucional como máxima garante de nuestra carta magna, sin perjuicio de
las críticas que de tipo académico se puedan realizar a dichos lineamientos. Es
en este sentido paradigmático que abordamos el tema del proceso contencioso
administrativos en las líneas que siguen.
126
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Dice la doctrina que “la verdad como propiedad de ser verdadero, no puede
predicarse directamente de objetos o de hechos, sino de enunciados descriptivos
o de creencias. La verdad es una propiedad de enunciados o de creencias,
que tienen como función transmitir información acerca de la realidad. Este
concepto de verdad es conocido con la designación de teoría de la verdad como
correspondencia”. 125
Partiendo de la anterior premisa podemos inferir que la verdad no son los hechos
o los objetos en sí mismos, sino los enunciados descriptivos126 o de creencias127
que los hombres se plantean de ellos para fincar una realidad. Ahora bien, tales
124
Se tendrá en cuenta lo explicado por el tratadista Carlos Betancur Jaramillo, en su obra Derecho Procesal
Administrativo, Quinta Edición, Señal Editora, Páginas 128 a 131
125
PEÑA AYAZO Jairo Iván, Prueba Judicial, Análisis y Valoración, Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Administrativa, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, página 24, 2008.
126
Cuando se trata de percibir hechos, la fuente de los mismos son nuestros sentidos, pero a la luz de Descartes
tales sentidos nos pueden engañar, como cuando no podemos distinguir la vigilia del sueño (lo que nos ocurre
cuando creemos estar despiertos estando dormidos), o cuando introducimos un palo en el agua y parece
quebrado, o cuando una torre me parece redonda en la lejanía y al acercarme observo que era cuadrada o
cuando observo que dos personas aparentemente están peleando y en realidad están jugando o cuando degusto
algo que me parece simple y en realidad esta salado, etc.
127
Con la exposición del “símil de la caverna” a través de la cual comienza el libro VII del “Diálogo” sobre la
esencia de las ideas (VII, 514a, 2– 517a 7), Platón nos da un buen ejemplo de cómo la verdad compagina con las
creencias de las personas, pues en dicho símil un grupo de hombres perciben el mundo real a través del reflejo
que se incrusta en una pared de una caverna, y cuando uno de ellos se libera y observa directamente dicho
mundo a la luz del sol, regresa y al comentarlo a los otros, estos amenazan con matarlo por “revolucionario”.
Así mismo, es pertinente traer a colación al maestro Galileo Galilei, quién fue un revolucionario de su época,
sostuvo la presencia de satélites alrededor de Júpiter y que la tierra era redonda, a pesar de que no le creyeron
los más connotados científicos, firmemente afincados en las creencias aristotélicas. Ver: Ámbito Jurídico, del
14 al 27 de marzo de 2011, de Legis, página 13, opinión, fragmento Berran Russell, tomado de la perspectiva
científica (1949). Madrid: Sarpe, 1983.
127
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
128
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
las pruebas técnicas y demás para verificar la apariencia de tal artefacto. Por
el contrario, quienes consideramos que las pruebas de oficio son excepcionales,
manifestamos que el Juez debe estar atento del esfuerzo probatorio brindado por
las partes y en caso de falencias en dicho esfuerzo, el proceso deberá salir avante
para quien logró demostrar el supuesto de hecho planteado en la demanda o en
su contestación.
Consideramos que la respuesta debe ser así y no de otra manera porque las
descripciones que se realizaron de los hechos en la demanda o en la contestación
de la demanda, no corresponden a lo realmente sucedido sino a lo planteado por
las partes, como ya se vio, por ende, si el Juez “ayuda probatoriamente” a alguna
de las dos partes, estará prejuzgando, pues estará creyendo de antemano en la
versión que una de las dos sostuvo. Piénsese por ejemplo que con relación al
acontecer de los hechos cuyo ejemplo se viene abordando, las partes dejaron
por fuera un evento fáctico, es decir, una situación que no fue planteada ni en
la demanda ni en la contestación de la demanda y que resultaba crucial para
resolver el problema jurídico. Sería el caso, por ejemplo, de que la víctima
hubiera avisado con antelación al policía que portaba un arma de juguete y que,
por ende, le solicitaba que no le hiciera daño y sin embargo dicho policía hubiera
hecho caso omiso a tal advertencia y haya dado muerte al ciudadano. Si el Juez
decidió practicar una prueba de oficio para dilucidar la apariencia del artefacto y
como consecuencia concluyó que el mismo era muy similar a las armas de fuego
tradicionales, absolvería a la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional-,
con base en la “verdad” que le planteó el Estado y no con lo que realmente
sucedió que, entre otras cosas, no lo podría abordar en el proceso porque no haría
parte de la causa petendi señalada en el plenario y como consecuencia, no sería
objeto de prueba, en caso contrario se vulneraría el debido proceso y el derecho
de defensa de la persona vencida en juicio, pues su condena se sustentaría en un
hecho frente al cual no tuvo oportunidad de defenderse.
En conclusión, la “verdad” que plantean las partes en un proceso judicial nunca
es una verdad absoluta y el Juez no se puede prestar para inclinarse a priori en
uno u otro sentido, pues estaría parcializado en detrimento de la justicia. Son
las partes las que deben convencer al Juez que su versión de los hechos es la
que más se acerca a la realidad y el Juez en la sentencia dilucidará lo pertinente,
teniendo siempre presente que la verdad planteada en la causa petendi y que es la
que se aborda en el proceso, puede no ser la que realmente sucedió en el mundo
fenomenológico128.
128
Sobre la imposibilidad de exceder la causa petendi por parte del Juez Administrativo, la doctrina lo explica en
los siguientes términos: “En la aplicación del principio iura novit curia el juez no puede violar el derecho de
defensa de la parte demandada, permitiendo que su fallo se sustente en hechos nuevos que no fueron probados
y conocidos en el proceso. Lo anterior ocurriría en los eventos en los cuales, sin haber formado parte del
proceso un hecho constitutivo de falla del servicio, el juez decida que dicho hecho es el fundamento de una
falla.” HENAO, Juan Carlos, Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia, Memorias de las II
jornadas colombo venezolanas de derecho público, 1996, página 802.
129
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
El carácter inquisitivo en materia probatoria significa que no solo a las partes les
corresponde aportar o solicitar pruebas, sino que la iniciativa probatoria también
la posee el Juez Administrativo, quién tiene la facultad, en procura de lograr la
verdad procesal proveniente de la causa petendi objeto de la controversia, de
decretar las pruebas de oficio que considere pertinentes, legales y útiles129 .
130
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
131
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
• Cuando las partes despliegan todos sus esfuerzos para allegar las pruebas
decretadas y sin embargo, dichas pruebas no se allegan por causas ajenas
a su voluntad. Este es el evento en que las partes estuvieron pendientes
durante el término probatorio que los elementos de juicio fueran allegados
al expediente, a tal punto que solicitaron ampliación del término probatorio
y requerimientos adicionales a las autoridades o personas obligadas a
acercarlos al expediente, sin embargo, dichos elementos nunca llegaron.
En este punto, las partes no se apartaron de su deber probatorio y, por ende,
133
“La analogía supone que un caso que no recibe ninguna solución normativa tiene alguna propiedad común
con otro caso que si la recibe por lo que estaría justificado aplicar al primero la solución normativa prevista
para este último.” UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ VILLABONA, Andrés Abel, Interpretación
Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”,
página 261.
132
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
el juez está facultado para decretar de oficio dichas pruebas, dado que debe
prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal, a lo que se suma que
no se está alterando la balanza, porque el Juez responde a los esfuerzos
desplegados bajo la órbita del artículo 177 del CPC En este sentido se
pronunció la Corte Suprema de Justicia en un caso donde al momento
del fallo ofició a dos entidades para obtener la prueba de existencia y
representación de la entidad demandada y así fallar de fondo, dado que las
pruebas aportadas en el proceso indicaban que la omisión no se debió a un
descuido del demandante, sino a que era físicamente imposible obtener los
documentos necesarios para demostrar dicha existencia y representación.
134
También ocurre que las entidades obligadas a expedir dictámenes médico
laborales, en ocasiones no pueden aportar el experticio dentro del término
probatorio o su ampliación, por el cúmulo de trabajo, situación que no
se le puede endilgar a la parte petente de la prueba, en cuyo caso el juez
debe incorporar de oficio el peritaje que se acerca al expediente de manera
extemporánea y debe valorarlo al momento de fallar.
133
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
134
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
(arts. 146, 235 CCA, 24 Ley 472 de 1998 y 223, 224, 225, 226, 227 y 228 del
CPA). Es necesario precisar que esta característica no implica que el proceso sea
subterráneo u oscuro, es decir, se actúe a espaldas de las personas mencionadas,
como sería el caso de proferir sentencias sin los debidos antecedentes y la
concerniente motivación.
Ahora bien, no es válida la tesis expuesta en el sentido de que una acción pública
por el solo hecho de tener tal carácter, implica el acceso al expediente respectivo
por todas las personas, toda vez que en este evento en particular se confunden los
conceptos de acción con proceso, habida cuenta que el hecho de que la acción sea
pública significa que puede ser impetrada por cualquier persona sin que medie
un interés directo, empero, en ningún caso lo anterior significa que el proceso
sea público, por la sencilla razón de que la intervención de terceros implica un
pronunciamiento judicial previo exigido expresamente por la ley, lo cual es
lógico respecto a la administración y conservación del expediente, para evitar
su deterioro y pérdida de piezas procesales, sin dejar de observar la potencial
congestión en las Secretarías Judiciales, lo que implica un atentado al principio
de acceso efectivo a la administración judicial por el entorpecimiento de los
trámites judiciales.
135
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío
Quiñónez Pinilla, Bogotá D.C., 8 de marzo de 2001, Rad. 54001–23–31–000–2001–2152–01 (2515). Actor:
Aurelio Aníbal Amariles Álvarez. Ahora bien, la Corte Constitucional, en la sentencia T–1274 de diciembre
6 de 2005, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, ha sido enfática en señalar que esta facultad del juez
solo opera en caso de que la ilegalidad no genere ninguna duda ni margen de interpretación, aunado a que la
decisión que revoca debe ser inmediata o muy cercana a la producción del auto atentatorio del ordenamiento
jurídico.
135
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136
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
138
Corte Constitucional, Sentencia 416 septiembre 22 de 1.994, expediente 41, Magistrado Ponente Antonio
Barrera Carbonell.
139
Por ejemplo: el juzgador no podría de oficio declarar la nulidad de un acto administrativo que no fue
demandado previamente, tal como lo explica el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Y si bien es
cierto que le corresponde al fallador interpretar la demanda para identificar el derecho pretendido, tal deber no
puede llevar al juez a estimar como demandado un acto administrativo que no lo fue, pues estaría modificando
el petitum de la demanda. Como lo ha reiterado esta Corporación, la jurisdicción administrativa es rogada y
por ello el juez administrativo solo puede decidir sobre los actos que fueron objeto de demanda”. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, Consejera Ponente: Dolly
Pedraza de Arenas. Bogotá D.C., 5 de noviembre de 1998. Radicación: 16367. Actor: Israel Díaz España.
Demandado: Junta Seccional de Escalafón del Caquetá y la Junta Nacional del Escalafón Docente.
140
El inciso primero del artículo 305 del CPC, el cual resulta armónico mutatis mutandi con el artículo 170
del CCA y el artículo 187 del CPA, consagra el principio de la congruencia de la sentencia en los siguientes
términos: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda
y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y
hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.”
137
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LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, Interpretación Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Administrativa, página 126.
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
• Impugnación del acto administrativo que ordena una expropiación por vía
judicial: (Artículos 21 a 23 de la Ley novena -9a- de 1989). Sobre este
trámite es menester hacer los siguientes comentarios: El competente es
el Tribunal Administrativo en única instancia (Inciso 2º del artículo 22
de la Ley 9ª de 1989). El Tribunal Administrativo deberá dictar sentencia
definitiva dentro del término máximo de ocho (8) meses, contados desde la
presentación de la demanda (Inciso 2º del artículo 22 de la Ley 9ª de 1989).
Cómo el proceso es de única instancia no procede recurso ordinario contra
la sentencia (Inciso 2º del artículo 22 de la Ley 9ª de 1989), sin embargo,
consideramos que proceden los recursos extraordinarios. En este proceso,
al igual de lo que sucede con la impugnación de una decisión que ordena
una expropiación por vía administrativa, solo se puede discutir el precio
indemnizatorio, si se quiere una reparación integral (lucro cesante, daño
emergente, perjuicios morales, daño a la vida de relación o reparación “in
natura”) se deberá acudir a la acción de reparación directa.
• Los de definición de competencias contencioso administrativas: (Artículo
215 del CCA y artículo 158 del CPA).
• Revisión de legalidad o constitucionalidad de Ordenanzas: (Art. 80 del
Decreto Ley 1222 de 1986). Resulta interesante manifestar sobre este
procedimiento, que el legislador le permite al juzgador en su juicio de
constitucionalidad o legalidad, no solo circunscribirse a las disposiciones
que el Gobernador señale como violadas, sino también, a cualquier otra
norma de superior jerarquía que encuentre vulnerada con la ordenanza
(inciso segundo del numeral 3º del artículo 80 del DL 1222 del 86). Por
otro lado, la decisión que se emita al interior de este procedimiento rige
hacia el futuro, tal como se colige de lo dispuesto en el último inciso del
artículo 175 del CCA y el segundo inciso del artículo 189 del CPA, el cual
se aplica “mutatis mutandi” en este trámite, a pesar de ser una disposición
propia de las acciones de nulidad clásicas, porque ambos procedimientos
obedecen a una misma institución: invalidez de los actos administrativos.
• Control automático de decretos reglamentarios de decretos legislativos.
(Artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y artículo 185 del CPA).
141
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–Inciso primero del artículo 199 del CPA-), como también al demandado
si es una persona particular, al agente del ministerio y a los particulares
u otras entidades públicas que, según la demanda o los actos acusados,
puedan tener interés directo en los resultados del proceso, siempre que
entre el demandante y los terceros interesados se conforme un litisconsorcio
necesario por pasiva (Artículo 198 del CPA). Además de la notificación
personal, se debe proceder a publicitar el auto admisorio a través de la notificación
por estado143, de esta manera se enterará el demandante de la admisión del libelo.
Es importante advertir que el inciso sexto del artículo199 del CPA (modificado
por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012) señala que “en los procesos que se
tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública,
deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado,
[...]”.
143
El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula el asunto de las
notificaciones por estado en el artículo 201, en los siguientes términos: “Los autos no sujetos al requisito de
la notificación personal se notificarán por medio de anotación en estados electrónicos para consulta en línea
bajo la responsabilidad del Secretario. La inserción en el estado se hará el día siguiente al de la fecha del auto,
y en ella ha de constar: 1. La identificación del proceso. 2.– Los nombres del demandante y el demandado
3.– La fecha del auto y el cuaderno en que se halla.4.– La fecha del estado y la firma del Secretario. El estado
se insertará en los medios informáticos de la Rama Judicial y permanecerá allí en calidad de medio notificador
durante el respectivo día. De las notificaciones hechas por estado el Secretario dejará certificación con su firma
al pie de la providencia notificada y se enviará un mensaje de datos a quienes hayan suministrado su dirección
electrónica. De los estados que hayan sido fijados electrónicamente se conservará un archivo disponible para
la consulta permanente en línea por cualquier interesado, por el término mínimo de diez (10) años. Cada
juzgado dispondrá del número suficiente de equipos electrónicos al acceso del público para la consulta de
los estados”. Esta misma normativa aclara que los autos que contengan órdenes dirigidas exclusivamente
al Secretario, no requieren de notificación y al final de ellos se incluirá la orden de cúmplase (art. 204 del
CPA). Así mismo cabe precisar que la nueva notificación en estados electrónicos varía en cuanto al término
en relación con lo dispuesto en el artículo 321 del CPC, pues en esta última disposición se establece que el
expediente permanece un día en secretaría antes de insertar la providencia en el estado, al paso que en vigencia
de la nueva normativa la inserción en el estado se hace al día siguiente de la fecha del auto.
143
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notificación (Inciso quinto del artículo 199 del CPA, modificado por el artículo
612 de la Ley 1564 de 2012). Se infiere de esta disposición que es carga de la
parte demandante acudir a la Secretaría del Despacho Judicial para retirar las
copias de la demanda y de sus anexos, pues en caso de que no las retire, esto no
impide que corra el término de traslado de la demanda (Inciso quinto del artículo
199 del CPA). Por otro lado, así el interesado retire la demanda con sus anexos
antes de que se cumple con el término de los veinticinco días que se comenta,
es imperativo surtir este término pues es una garantiza procesal que permite
configurar la notificación personal del auto admisorio de la demanda.
Ahora bien, no se puede olvidar que bajo la égida del antiguo Código Contencioso
Administrativo, los Jueces Administrativos podían comisionar para llevar a cabo
notificaciones personales del auto admisorio de la demanda (arts. 114 y 120 del
CCA), sin embargo, con la nueva modalidad de buzón de correo electrónico, la
utilidad práctica de esta posibilidad de comisionar desaparece.
Es necesario recalcar que con esta nueva manera de notificación personal los
traslados para contestar la demanda pueden correr de manera independiente, pues
los mismos dependen del día en que se realice efectivamente el envío del mensaje
de datos correspondiente.
145
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
del día siguiente que se realice la notificación personal, por aviso o mediante
emplazamiento (artículo 108 del C.G.P.), según el caso (Artículo 200 del CPA).
Sobre este tópico el artículo 172 del CPA, dispone lo siguiente:
Ahora, otra facultad que se puede realizar dentro del traslado de la demanda es
la reforma de la demanda, asunto regulado en el artículo 173 del CPA, donde se
dispone que el demandante pueda adicionar, aclarar, o modificar la demanda, por
una sola vez, conforme a las siguientes reglas:
• La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días
siguientes al traslado de la demanda. De la admisión de la reforma se correrá
traslado mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial.
Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de
la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá
traslado por el término inicial (Numeral 1º del artículo 173 del CPA).
145
El artículo 95 del CPC, advierte: “La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre
los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por
el Juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto.”
147
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Sería conveniente que en dicho auto de una vez se plasmaran las medidas
de saneamiento, la decisión sobre las excepciones previas, la fijación del
litigio, las medidas cautelares y el decreto de pruebas, con el objeto de que
el trámite de la diligencia se facilite y su objeto sea precisamente ratificar o
modificar lo consagrado en la providencia que señaló fecha y hora para la
audiencia.
148
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149
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de
apelación o del de súplica, según el caso, es decir, si se trata de providencias
que dan por terminado el proceso o no y si estamos en presencia de asuntos
de primera o única instancia.
7. Fijación del litigio: Una vez resueltos todos los puntos relativos a las
excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que
están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma,
146
Es importante advertir que toda decisión que se adopte en audiencia pública o en el transcurso de una
diligencia se notificará en estrados y las partes se considerarán notificadas aunque no hayan concurrido
(Artículo 202 del CPA).
150
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Es necesario advertir que la oportunidad para aportar pruebas y solicitar las que
se considerase necesarias, la tiene el demandante al momento de presentar la
demanda, en su correspondiente corrección o durante el traslado de excepciones
para desvirtuarlas
Se observa del aparte legal trascrito que también se incluyen las pruebas solicitadas
por los terceros, sin embargo, se advierte el hecho de que no se incluye al
Ministerio Público como posible actor solicitante de pruebas, pues este se notifica
personalmente del auto admisorio de la demanda y, como consecuencia, dentro
de los treinta días siguientes a dicha notificación, también se puede pronunciar
sobre la misma como un sujeto procesal especial dentro del proceso.
151
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Se destaca del aparte legal trascrito que las pruebas se decretan conforme a la
fijación del litigio que se lleva a cabo en la audiencia inicial, es decir, conforme
a los hechos frente a los cuales exista disconformidad, lo que significa que los
hechos que en un principio se plantearon en el libelo y que por la contestación
de la demanda no revistieron ninguna objeción, son descartados del objeto de
prueba.
Resulta necesario advertir dos cosas sobre el término para practicar pruebas: en
primer lugar, se podrá prescindir del mismo cuando no hubieren pruebas que
practicar (Inciso Segundo del artículo 186 del CPC), en cuyo caso el juez citará a
las partes a una audiencia para que se pronuncien sobre aquellos aspectos de hecho
o de derecho que él considera indispensables para decidir. En esta audiencia podrá
dictarse sentencia (art. 211A del CCA, agregado por el artículo 66 de la Ley 1395
de 2010). Esta disposición fue ratificada en el nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, específicamente en el último
inciso del artículo 179 del CPA, donde se advierte que en la audiencia inicial se
puede llevar a cabo las alegaciones y dictar sentencia, siempre cuando se trate de
asuntos de puro derecho o donde no fuere necesario practicar pruebas.
152
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Es importante anotar que solo son apreciables por el Juez las pruebas decretadas,
practicadas e incorporadas al proceso en el término probatorio, con excepción
de los despachos comisorios, por ende, las partes interesadas deben estar atentas
a que las pruebas sean allegadas al expediente en dicho lapso, en caso contrario
incumplirían con el deber de la carga de la prueba contemplado en el artículo
177 del CPC A pesar de lo anterior, las pruebas practicadas bajo la égida de un
despacho comisorio, como ya se dijo, si son apreciables por el Juez al momento
de fallar, a pesar de que sean incorporadas al proceso luego de vencido el término
probatorio (Artículo 183 del CPC y último inciso de artículo 173 del C.G.P.) Así
mismo, las pruebas practicadas de común acuerdo por las partes y los informes
o documentos solicitados a otras entidades públicas o privadas, que lleguen
antes de dictar sentencia, serán tenidas en cuenta para la decisión, previo el
cumplimiento de los requisitos legales para su práctica y contradicción (último
inciso del artículo 173 del C.G.P.). Ahora bien, cuando el Juez decida decretar
pruebas de oficio y estas no pudieren incorporarse en el periodo probatorio, el
Juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no podrá exceder del
que se adiciona, según fuere el caso (Inciso segundo del artículo 180 del CPC).
Sin embargo, tal como lo expusimos, en la nueva normativa no hay un término
para practicar pruebas y las mismas se incorporan al interior de una audiencia que
se celebra de manera ininterrumpida hasta por un máximo de quince (15) días
(Inciso primero del artículo 181 del CPA), aunque dicha codificación contempla
unos casos donde se puede suspender de manera excepcional, así:
153
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
C. Etapa de alegatos
Una vez se clausure la etapa probatoria, ya sea porque se practicaron todas las
pruebas o porque se venció el término probatorio, sin importar si se practicaron
o no en su totalidad, se dará un término común (a ambas partes) de 10 días para
que presenten sus conclusiones sobre lo probado o no probado y la manera como
esto les favorece en cuanto a sus intereses al interior del proceso147. Los agentes
del Ministerio Público también están facultados para alegar y podrán solicitar
traslado especial, el cual podrá concederse sin necesidad de auto que así lo
disponga, por el termino improrrogable de 10 días contados a partir de la entrega
del expediente, entrega que se efectuará una vez concluya el traslado común.
147
Corte Constitucional. Sentencia C–107 del 10 de febrero de 2004, M.P.: Jaime Araujo Rentería. “En
este contexto, sobre la base de las pruebas incorporadas al proceso, los alegatos de conclusión juegan un
destacado papel en orden al mejor entendimiento de los hechos, de los intereses en conflicto, de la forma
en que cada extremo asume los motivos de hecho y de derecho –a favor y en contra–, y por tanto, en lo
concerniente a la mejor comprensión del universo jurídico y probatorio que ampara los intereses en conflicto.
Por consiguiente, de una parte, la dinámica de los alegatos de conclusión tiene la virtualidad de facilitarle
a los interesados o contendientes la oportunidad para esgrimir sus argumentos culminantes en procura de
sus propios derechos e intereses; y de otra, tal dinámica se ofrece a los ojos de la autoridad administrativa
o del juez correspondiente como un conjunto de razonamientos que a manera de referente interpretativo le
permite examinar retrospectivamente todas y cada una de las actuaciones surtidas. Lo cual, sin duda alguna, se
constituye en hito procesal de significativa importancia para la salvaguarda de la postulación y la excepción,
al propio tiempo que se atiende a la depuración de la certeza jurídica que requiere el fallador para decir el
derecho”.
154
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Se extiende desde que se evacuen los traslados o se venza el término para alegar
y entra el expediente a despacho para fallo, hasta la ejecutoria de la sentencia.
155
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Durante esta etapa se pueden practicar pruebas de oficio (art. 169 del CCA),
celebrar las audiencias potestativas de que habla el art.147 del CCA, emitir
decisiones de ciertos incidentes que se pueden proponer aún en esta etapa final
(de nulidad o impedimento, por ejemplo) y el proceso mismo de elaboración y
discusión del fallo, su notificación y publicación, los recursos posibles (ordinario
y extraordinarios) y la consulta. Si se trata de jueces colegiados, el proyecto de
fallo deberá ser registrado por el ponente en el término de cuarenta días y la sala
tendrá otros veinte para dictar sentencia (art. 211 del CCA). En lo atinente a los
Jueces Unipersonales se seguirán los lineamientos del Código de Procedimiento
Civil.
156
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
E. Segunda Instancia
Solo se practicaban pruebas en los casos contemplados en el art. 214 del CCA
Estas pruebas se podían pedir durante el término de ejecutoria del auto admisorio
del recurso. El periodo probatorio era de 10 días. Ejecutoriado el auto admisorio
del recurso o una vez vencido el término probatorio se daba un término común
de 10 días para que las partes alegaran y se disponía que vencido este, se daba
traslado del expediente al Ministerio Público, para que emitiera su concepto,
luego, el proceso entraba a despacho para sentencia de segundo grado, donde
el ponente tenía 30 días para registrar el proyecto y la Sala 15 días para fallar,
luego se devolvía el expediente al Tribunal o Juez de origen para obedecimiento
y cumplimiento. Antes de fallar el ponente podía decretar pruebas de oficio y
practicarlas en el término de 10 días (art. 212 CCA) Contra las sentencias
ejecutoriadas de segunda instancia, solo procedía, en ciertos casos, el recurso
extraordinario de revisión.
157
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
diferencia y en este caso no es dable traer a colación las normas del Código
General del Proceso, pues no hay ningún vacío148.
158
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
El artículo 183 del CPA consagra que las audiencias y diligencias serán presididas
por el Juez o Magistrado Ponente. En el caso de jueces colegiados podrán
concurrir los magistrados que integran la sala, sección o subsección si a bien lo
tienen. Tratándose de la audiencia de alegaciones y juzgamiento esta se celebrará
de acuerdo con el quórum requerido para adoptar la decisión.
159
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Esta potestad es absurda porque les da la posibilidad a los Jueces de atentar contra
la economía procesal; trascribir audiencias es precisamente lo que se busca evitar
con la nueva normativa.
Los medios de impugnación son los mecanismos procesales que poseen las
partes al interior de un proceso judicial, tendientes a revisar la legalidad de las
providencias judiciales dictadas durante el transcurso del mismo. También son
utilizados para solicitar la aclaración o adición de tales providencias.
El Título XXIII del CCA y el Capítulo XII y el Título VI del CPA, regulan la
materia, sin embargo, deberá acudirse al Código General del Proceso en los
vacíos que esté presente.
A. Recursos ordinarios
Son el de reposición, el de apelación, el de queja y el ordinario de súplica.
B. Recursos extraordinarios
160
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
anotar en este punto que el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 dejó abierta la
posibilidad de que la ley dispusiera de un mecanismo eventual de revisión para
las acciones ordinarias, medio de impugnación que no fue regulado por el nuevo
código (Parágrafo primero del artículo 36A de la Ley 270 de 1996).
Será competencia del Juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios149
y de trámite150; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones
a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPA serán de
sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces,
las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos
que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y
subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el
auto objeto de la súplica. Veamos:
1. Tribunales Administrativos
161
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Los demás autos interlocutorios serán dictados por el ponente a nivel de Tribunal.
2. Consejo de Estado
Serán de sala:
El artículo 180 del CCA dispone que el recurso de reposición proceda contra los
autos de trámite que dicte el ponente y contra los interlocutorios y de trámite
dictados por las Salas del Consejo de Estado o por los Tribunales, o por el
Juez, cuando no sean susceptibles de apelación. Esta regla se modifica con el
advenimiento del nuevo código, pues el artículo 242 del CPA señala que salvo
norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que
no sean susceptibles de apelación o de súplica. Como corolario, ya no es el tipo
de providencia el criterio para determinar la procedencia del recurso (trámite o
interlocutorio), sino el criterio residual, esto es, si frente a la providencia específica
no se ha señalado un recurso en particular como medio de impugnación, cabe el
recurso de reposición, salvo que la ley contemple otra cosa.
162
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Los autos interlocutorios dictados por los Jueces, cuando no sean apelables, serán
solo susceptibles de reposición.
El auto que decide la reposición no será susceptible de ningún recurso, salvo que
contenga puntos no decididos en la providencia recurrida, caso en el cual podrán
interponerse los recursos pertinentes respecto de tales puntos (Inciso cuarto del
artículo 318 del C.G.P.). Tal sería el caso de un auto que resuelve recurso de
reposición donde no se incluye la prueba solicitada ni se decreta la misma, en cuyo
caso cabría recurso de apelación. Los puntos nuevos deberán estar contemplados
en la parte resolutiva de la providencia que resuelva el recurso de reposición, tal
como el profesor Jaime Orlando Santofimio Gamboa lo precisa, así:
Estos puntos, insistimos, son los que por primera vez aparecen
en la parte resolutiva del auto que resuelve la reposición, pero no
en sus considerandos. La nueva impugnación no se refiere a la
argumentación empleada por el juez sino, en sí misma, a la decisión
efectivamente adoptada.153
152
“Sería ( ) sorprendente que a una persona oficiosamente se le desmejore o agrave su situación jurídica a causa
del recurso de reposición interpuesto contra un auto con el objeto que se lo aclare, reforme, adicione o revoque
en cuanto le es desfavorable”. (Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de octubre 27 de 1975).
153
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Universidad Externado de Colombia, página 544.
163
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Finalmente cabe anotar que de conformidad con el artículo 328 del CPC,
cuando el auto no se notifique por disposición de la ley, es de cúmplase y no
es susceptible de ningún recurso. En este tipo de providencias, si las mismas
disponen un término, hay que esperar tres días para correrlo (art. 120 del CPC).
Así mismo es importante acotar que la ley puede establecer que determinadas
providencias no sean susceptibles de ningún recurso así se notifiquen. Pero dicha
prohibición la debe contemplar expresamente la normativa, en caso contrario,
procede el recurso subsidiario, esto es, el de reposición. Ejemplo de este caso es
el auto que remite por falta de jurisdicción, pues aunque el artículo 168 del CPA
no señala nada al respecto, sería susceptible del recurso de reposición por la falta
de prohibición expresa.
164
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Si las providencias enumeradas en el artículo 181 del CCA y en el artículo 243 del
CPA son expedidas en procesos de única o segunda instancia, serán de ponente
155
“De allí que, para establecer si los autos mediante los cuales se deciden autos distintos de los que aparecen en
el precepto transcrito son apelables, debe acudirse a lo normado sobre el particular, y en cuanto sea compatible
con la naturaleza de los procesos y actuaciones propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por
el código de procedimiento civil, en virtud de la remisión expresa que hace a dicho ordenamiento el artículo
267 del Código Contencioso Administrativo” (Consejo De Estado, Sección Tercera, Auto de marzo 3 de 2001,
Expediente 19 266, Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez).
156
Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2006, expediente 28773, Consejera
Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
157
La Corte Constitucional explica al respecto: “[...] el principio de la doble instancia (C.P. art. 31) no reviste un
carácter absoluto, pues no hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso, ya que la procedencia
de la apelación puede ser determinada por el Legislador de acuerdo con la naturaleza del proceso y la
providencia y la calidad o el monto del agravio referido a la respectiva parte. En este orden de ideas la ley
puede consagrar excepciones a la doble instancia, salvo cuando se trata de sentencias penales condenatorias
o de fallos de tutela, los cuales siempre podrán ser impugnados según los artículos 29 y 86 de la carta”.
Sentencia C–040 de enero 20 de 2002.
165
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
para que opere por regla general el recurso ordinario de súplica, lo cual es más
garantista e implica mayor imparcialidad, porque en la decisión del recurso no
estará involucrado quién profirió la decisión. Esta regla es ratificada por el nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
donde expresamente se señala que el recurso de súplica procede contra los autos
que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el
curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un
auto (Inciso primero del artículo 246 del CPA).
166
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167
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
• En cuarto lugar, el penúltimo inciso del artículo 181 del CCA, establece que
la apelación, contra los autos mencionado en tal artículo, debe proferirse
163
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Sentencia de 9 de junio de 2010.
Radicación 68001–23–15–000–1995–00434–01. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Extracto
jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de septiembre de 2010, páginas
1561 a 1568.
164
Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 11001310303520010058501 de septiembre
8 de 2009, Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla. Es importante anotar que en esta providencia se
permitió integrar el escrito de sustentación con los alegatos de conclusión.
168
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
165
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto de junio 14 de 1996, Expediente Q¬7785, Consejero Ponente Delio
Gómez Leyva.
166
“No puede el recurrente con ocasión del trámite del recurso de apelación exponer nuevos motivos de
inconformidad, distintos de los expuestos en la demanda, porque el Tribunal de instancia, como ya se dijo,
limita el examen de la legalidad del acto a lo dicho por el demandante en su libelo. Aceptar que el recurrente
puede modificar o adicionar el concepto de la violación, después de precluida la oportunidad procesal
para ello, colocaría a la parte contraria en posición de desventaja, con clara violación de los derechos al
debido proceso y de defensa, y al juez de instancia en situación de que su providencia sea revocada por
razones jurídicas no debatidas cuando el asunto estuvo bajo su conocimiento.” Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 30 de octubre de 1997, exp. 2941, C.P.: Manuel
Santiago Urueta Ayola.
167
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Sentencia de 9 de junio de 2010.
Radicación 68001–23–15–000–1995–00434–01. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Extracto
jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de septiembre de 2010, páginas
1561 a 1568.
169
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por regla general el recurso se concede en el efecto suspensivo salvo que la ley
especial contemple otra cosa, como ocurre con la apelación frente a la suspensión
provisional (inciso tercero del artículo 155 del CCA) o frente al auto que acepta
la intervención de terceros (inciso cuarto del artículo 146 del CCA). Ahora bien,
el nuevo código continúa la misma regla general y precisa las excepciones. En
efecto, señala que en los casos contemplados en los numerales 2, 6, 7 y 9 del
artículo 243 del CPA, el recurso de apelación se concederá en el efecto devolutivo
(Último inciso del artículo 243 del CPA).
Por otro lado, es necesario precisar que el Juez de primera instancia concede o
deniega el recurso de apelación y en este último caso es procedente el recurso de
queja (artículo 245 del CPA) y el de segunda instancia admite, declara desierto
o rechaza el recurso de apelación y en los dos últimos casos cabe el recurso
ordinario de súplica (Inciso primero del artículo 246 del CPA). El ad quem
también resuelve el recurso confirmando la providencia de primera instancia,
adicionándola o revocándola.
Antes de iniciar el análisis de cada uno de los casos, se destaca que la nueva
normativa solo circunscribe a los eventos contemplados en los numerales 1, 2, 3
y 4 como susceptibles de apelación en sede de tribunales administrativos, lo que
quiere decir que la totalidad de los casos contemplados en el artículo 243 del CPA
solo se refiere a los jueces administrativos (penúltimo inciso del artículo 243 del
CPA).
170
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Asimismo, estima esta Sala Dual que si bien pretende el Dr. Jaramillo
Lozano suplir la irregularidad en comento, allegando en esta
oportunidad procesal168 el poder especial a él conferido por el Sr.
Ariel Marín Moreno, como se observa a f. 71 C. Ppal., para pretender
de alguna manera la ratificación de sus actuaciones, tal situación de
conformidad con el aparte jurisprudencial transcrito (en donde se
discutía asunto similar pero en el cual el allí agente oficioso, acercó
posterior a la sustentación de un recurso de apelación una sustitución
de poder a él efectuada), no tiene en realidad ninguna incidencia o
relevancia, para sanear la falta de legitimidad de su actuación no
solo como apoderado sino como agente oficioso cuando interpuso en
este asunto, el recurso de alzada frente al auto de primera instancia
que rechazó la demanda en la acción de la referencia, recurso que
en su momento no ha debido concederse por él a quo por falta de
representación o de poder para actuar de quien lo interpuso.169
171
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
172
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Ahora bien, la nueva normativa advierte que el auto que aprueba la conciliación es
de Sala (Artículo 125 del CPA) y es susceptible del recurso de apelación. Cuando
la conciliación es aprobatoria, solo el Ministerio Público está habilitado para
recurrir (Numeral 4º del artículo 243 del CPA). Por tanto, en vigencia del nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el
auto que imprueba el acuerdo conciliatorio no es apelable y solo será susceptible
del recurso de reposición.
173
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
sexto (6º) del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo modificado
por la Ley 446 de 1998, artículo 57 y el numeral sexto (6º) del artículo 243 del
CPA, solo es susceptible de apelación el auto que decreta nulidades procesales,170
aunque se advierte que esta posición no es unánime al interior de la jurisprudencia
del Consejo de Estado171 .
174
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
2. Efectos de la Apelación
Por regla general el recurso se concede en el efecto suspensivo (art. 181, CCA y
último inciso del artículo 243 del CPA). El auto que decrete una medida cautelar
como la suspensión provisional será en el devolutivo (Inciso tercero del artículo
155 del CCA y último inciso del artículo 243 del CPA) o el que deniega el amparo
de pobreza, en el efecto devolutivo (art. 162, C. De P. C.), en este último caso
si se acoge la tesis de la no taxatividad de la enumeración del 181 del CCA o
243 del CPA Estas son excepciones a la regla general. A pesar de lo anterior, es
nuestro parecer que la regla general es el suspensivo y las excepciones solo las
puede contemplar el mismo Código Contencioso Administrativo, toda vez que
la enumeración del 181 o 243 es taxativa y no le es dable al juzgador acudir al
procedimiento civil en esta materia, ni siquiera en lo que tiene que ver con los
efectos de la apelación (Parágrafo del artículo 243 del CPA). Por ejemplo, si se
apela el auto que niega alguna prueba, hasta que no se decida la apelación en
segunda instancia, el periodo probatorio no empieza a correr (art. 209 del CCA).
En este último caso, el último inciso del artículo 243 del CPA, establece que el
auto que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente,
se concederá en el efecto devolutivo. Además de las dos excepciones anotadas,
también se conceden en el efecto devolutivo las apelaciones contra el auto que
decreta nulidades procesales y el que niega la intervención de terceros (último
inciso del artículo 243 del CPA).
3. Trámite de la apelación
175
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
una sentencia. En la nueva normativa son el artículo 244 para autos y 247 para
sentencias.
176
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Ahora, sobre este punto es necesario advertir que los términos a que se hace
referencia líneas atrás, deben ser entendido como el lapso de 24 horas que
comprende cada uno de los tres o diez días, en este último caso si se trata de
apelación de sentencias, por ende, no se circunscribe solo al horario de atención
al público, por lo tanto, el memorial de sustentación puede llegar vía fax después
de dicho horario pero dentro del lapso del día hábil respectivo y es válido, pues
se adujo dentro del término de ejecutoria, a lo que se suma que este memorial no
requiere de presentación personal. Así mismo, en armonía con lo expuesto, se
puede presentar el recurso por fuera del horario laboral, si las instalaciones de la
Secretaría del Juzgado o Corporación se encontraren abiertas. En este sentido se
ha pronunciado el Consejo de Estado en los siguientes términos:
Cabe precisar que el hecho de que el escrito haya llegado vía fax
26 minutos después de haber cerrado la atención al público, no lo
convierte en extemporáneo por cuanto llegó antes de que terminara
el día en que venció el término y es más, antes de que terminara el
horario de trabajo de los despacho judiciales en esta corporación,
esto es, antes de las 5 p.m.
177
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Es necesario anotar que el recurrente deberá pagar los portes de correo de envío
del expediente al superior, para surtir la apelación, en caso contrario se declararía
desierto el recurso, salvo que el impugnante sea la parte demandante y haya
dinero en el rubro de gastos ordinarios del proceso (Artículo 132, Inc., 2do del
CPC), o que la apelación se surta en el mismo distrito judicial y en la misma sede,
es decir, que no se generen gastos de porte de correo.
1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros
diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.
en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de mayo de 2007, páginas 767 a 769. Incluso, a nuestro
modo de ver este precedente jurisprudencial se puede aplicar a todos aquellos memoriales que se pretendan
aducir en un proceso judicial y frente a los cuales no se exija presentación personal por las normas procesales.
174
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de mayo de
2001, Exp.13347. C.P. Ricardo Hoyos Duque.
178
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales
3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto
que las decreta.
F. El Recurso ordinario de Queja. (art. 182, CCA y art. 245 del CPA)
179
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
G. Recurso ordinario de súplica (art. 183 del CCA y 246 del CPA)
Como corolario de lo anterior, Era necesario determinar cuáles eran los autos
interlocutorios dictados por la Sala y de esa manera y por exclusión, se establecía
cuáles son los que profería el ponente, por ejemplo, el auto que decretaba y
ordenaba la práctica de pruebas sin denegar ninguna.
180
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
del CPA, dictadas en segunda instancia, son de sala y como corolario, solo cabe
recurso de reposición.
Este recurso deberá interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación
del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión
de las razones en que se funda (Inciso segundo del artículo 246 del CPA).
Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas,
secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere
proferido el auto objeto de la súplica (Artículo 125 del CPA).
181
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
182
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
En materia laboral solo procederá cuando se imponga una condena a cargo de una
entidad pública, “cuando en la respectiva actuación se deduzca que la demandada
no ejerció defensa alguna de sus intereses”. Esto se materializa en la praxis en tres
eventos: el no nombramiento de defensor, toda vez que si el apoderado judicial
guarda silencio, es una forma de defenderse y no puede ser entendida como no
ejercicio del derecho de defensa. En segundo lugar, algo similar se podría sostener
cuando se realiza una defensa irregular, por ejemplo: se da por no contestada
la demanda, pues a nuestro modo de ver el artículo exige ausencia absoluta de
defensa y si la entidad contó con apoderado pero el mismo no actuó conforme
a los lineamientos legales, se trata de una clara responsabilidad del abogado
que no puede ser sustraída con el advenimiento del mecanismo de consulta.
En tercer lugar, cuando la entidad ignora la existencia del proceso y no realiza
ninguna obligación que este demanda, pues, en caso contrario, si por ejemplo
la entidad demandada remite al proceso los antecedentes administrativos del
acto administrativo acusado, conoce del mismo y pretende que tales documentos
obren como prueba en el plenario, por tanto, ejerce su derecho de defensa pues
decide participar en el proceso a través del cumplimiento de dicha obligación y
dichos documentos son elementos de juicio idóneos que serán tenidos en cuenta
por el Juez al momento del fallo177 . Ahora bien, sobre este punto cabe anotar
que la participación que puede realizar la entidad demandada en la conciliación
que se celebra luego de proferida sentencia de condena, conforme lo establece
el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, no puede considerarse como una defensa
efectiva que impida la consulta, pues la misma debe realizarse antes de que se
profiera la sentencia y no después.
La consulta se decidirá previo traslado común de cinco días a las partes para que
las mismas y el ministerio público presenten sus alegatos por escrito. El Agente
del Ministerio podrá pedir traslado especial por el mismo término una vez culmine
el traslado común. La consulta procede a favor de las Entidades públicas o de la
persona representada por curador ad litem.
176
Sentencia de Casación de febrero de 25 de 1994, Radicación 6455, Magistrado Ponente: Hugo Suescun
Pujols.
177
No se comparte providencia del Tribunal Administrativo del Quindío en la cual se considera que el
envío de unos documentos al expediente no es una forma de defenderse, veamos: “De esta manera, el
argumento planteado por el Juzgado referente a que el hospital aquí accionante remitió unos documentos
para que obraran como prueba, de modo alguno es indicativo del ejercicio del derecho de defensa. Tal
apreciación desconoce el contenido de dicho derecho constitucional fundamental, y termina por vulnerarlo
y consiguientemente vulnerar el debido proceso”. Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez, Armenia
Quindío, doce (12) de marzo de dos mil trece (2013), Accionante: E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl de
Salento, Accionado: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia. Vinculado: Andrés Felipe
Restrepo Restrepo. Radicado: 63001–2333–000–2013–00044–00.
183
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Finalmente, es importante advertir que esta figura quedó derogada por el nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
por ende, ante la nueva normativa será imposible poner en funcionamiento este
mecanismo y el mismo solo operará para los procesos antiguos, es decir, aquellos
que se tramiten bajo la égida del antiguo Código Contencioso Administrativo.
I. Recursos Extraordinarios
178
Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en Sentencia de febrero 4 de 1985.
184
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
185
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
182
Referencia realizada por el Dr. José Gregorio Hernández Galindo, en su obra, Poder y Constitución, Editorial
Legis, Página 400.
183
Sentencia C–590 de junio 8 de 2005.
184
La Dra. Catalina Botero Marino, en su obra “Acción de Tutela en el Ordenamiento Constitucional Colombiano”
(Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”), describe el catálogo de las
causales que la Corte Constitucional ha establecido para darle vía libre a la acción de tutela contra sentencias
judiciales, así: 1. Requisitos generales: a.– Asunto de evidente relevancia constitucional, b.– subsidiariedad,
c.– Irregularidad procesal con efecto directo y determinante sobre la sentencia impugnada, d.– Identificación
del derecho vulnerado y las causas de la vulneración en el proceso primigenio, e.– Improcedencia de la
acción de tutela contra sentencias de tutela e f.– Inmediatez. 2.– requisitos especiales: a.– Vía de hecho por
defecto procesal, defecto orgánico, defecto fáctico, consecuencia y defecto sustancial y b.– desconocimiento
del precedente y vulneración directa de la Constitución. (Ver páginas 63 a 76 de la obra anotada en este pie
de página).
186
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
1. Procedencia
187
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
185
Salvamento de voto a providencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, auto del 15 de agosto de 2007, expediente 30514, Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra
Becerra, extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de febrero de
2008, páginas 234 a 237.
188
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
2. Competencia
186
“No es posible interpretar esta convocatoria como el preludio de un debate en torno a la sentencia, donde
el ponente o la Sala debe dar explicaciones o ejercitar un supuesto derecho de defensa. No, esta no es la
interpretación correcta de la norma, estamos es ante una figura de participación accidental, meramente
aclaratoria e informativa, en torno a la providencia impugnada a través del recurso de revisión”. SANTOFIMIO
GAMBOA. Tomo III. Op.cit., p. 551.
189
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los
jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos (Inciso tercero
del artículo 249 del CPA).
4. Formulación
El recurso deberá formularse ante el Juez o Tribunal que dictó la sentencia, o ante
la sección o subsección que la profirió en el Consejo de Estado. Estas instancias
lo concederán si reúne las exigencias de ley o rechazarán el recurso por falta
de requisitos formales, por razones de oportunidad o por no haberse indicado
la causal o causales objeto del recurso. Frente al rechazo del recurso procede el
recurso ordinario de queja.
190
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
5. Legitimación
6. Causales
187
Sin embargo, en materia de Responsabilidad Extracontractual del Estado, la sentencia condenatoria debería
ser considerada como revisable en cuanto al monto de la indemnización, cuando, en lo que tiene que ver con
los perjuicios ocasionados por el daño, estos se agraven con posterioridad a la sentencia, siempre y cuando,
dicho agravamiento posea nexo causal con el daño. El tratadista Juan Carlos Henao sobre el particular,
manifiesta”. la institución de la cosa juzgada en materia de responsabilidad civil en Colombia debe cambiar,
para que se permita la revisión de las indemnizaciones: la cosa juzgada solo decide definitivamente en los
casos de mejoramiento pero no de agravación respecto de la situación que genera el hecho dañino”. El Daño,
Universidad Externado de Colombia, página 75. Esta misma posición la contempla el profesor Javier Tamayo
Jaramillo, quien considera incluso que cabría la opción de una nueva acción de responsabilidad, lo cual vemos
conveniente para la víctima toda vez que el recurso extraordinario de revisión está sometido a un término
de un año contado a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia que se recurre, al paso que en
caso de una nueva acción, la caducidad correría a partir del día siguiente del agravamiento o de la aparición
del nuevo daño, veamos: “Cuando intrínsecamente el daño se ha agravado, o ha aparecido uno nuevo con
posterioridad a la condena, la víctima tiene derecho a una revisión de la sentencia sin que se le pueda oponer
la excepción de cosa juzgada, ya que se trata de un nuevo daño que constituye un objeto diferente del que se
adujo inicialmente en la demanda. Claro que lo más lógico sería una nueva acción, en la que tampoco cabría
hablar de cosa juzgada, puesto que el objeto de la nueva demanda sería distinto del de la primera. Se trataría
de dos daños distintos provenientes de un mismo hecho. Sin embargo, no debe confundirse la modificación
intrínseca del daño (caso anterior) con la depreciación monetaria.” Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo
II, Legis, Segunda Edición 2007, corregida y aumentada, página 682. Ahora bien, si se trata de una condena
por instalamentos sería posible revisar la sentencia en caso de que la situación de la víctima mejore y, como
consecuencia, tal revisión sería a favor de la entidad condenada. Por otro lado, cabe preguntarnos lo siguiente:
si la agravación o atenuación de la lesión persiste luego de finiquitado el término para recurrir, ¿sería posible
impetrar tutela para revisar el monto condenatorio? En fin, todos estos aspectos relacionados en este pie de
página no fueron tenidos en cuenta por el Legislador en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, por ende, la situación queda sin resolverse, con el agravante de que la víctima
no tiene claro un mecanismo procesal de carácter judicial que le permita revisar el monto indemnizatorio.
191
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194
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Desde nuestra óptica, esta causal también puede contemplar toda la doctrina
constitucional sobre la procedencia de la tutela contra las sentencias judiciales
construida por la Corte Constitucional, toda vez que el Juez de tutela anula la
sentencia cuando la acción es procedente contra la misma, tal como lo contempla
la doctrina en los siguientes términos:
195
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196
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
7. Trámite y caución
Llegado el asunto a la Sala Plena y hecho el reparto, el ponente examinará la
demanda para constatar sus requisitos. Antes de proferir el auto que admite la
demanda, deberá dictar otro auto solicitando el expediente del proceso que dio
fruto a la sentencia que se recurre y señalando la naturaleza y la cuantía de la
caución que deberá constituir el recurrente (no importa si es una entidad pública
o un particular) para garantizar los perjuicios que pueda causar a quienes fueron
partes en el proceso cuya sentencia se pretende revisar. Si no se prestare la garantía
en la forma y términos señalados, se declarará desierto el recurso. Desde nuestro
punto de vista la caución que debe prestar el recurrente, por regla general196, se
nos antoja inútil y violatoria del acceso a la administración de justicia, habida
cuenta que la providencia no se deja de ejecutar a pesar de que se interpone
el recurso extraordinario. Compartimos en un todo la crítica que el doctrinante
Jaime Orlando Santofimio Gamboa esgrime en este punto, así:
Ahora bien, esta caución se justificaría si operara una medida cautelar al interior
del trámite del recurso, tendiente a suspender la ejecución de la sentencia, en caso
de que se evidencie la posible afectación de un derecho fundamental de la persona
desfavorecida con el fallo. Sin embargo, tal como se expone en el aparte doctrinal
transcrito, el legislador no previó esta situación, lo cual es desde nuestra opinión
una omisión legislativa que se debe superar de manera urgente, para evitar que
mediante acciones de tutela se sigan atacando decisiones judiciales definitivas
en detrimento de la seguridad jurídica y la cosa juzgada, bajo el supuesto de la
presencia de un perjuicio irremediable.
196
Ver: anotación respecto a la primera causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión que se hizo
líneas atrás, esto es, el reconocimiento de los eventuales perjuicios por el adelantamiento del proceso penal
correspondiente, cuya decisión es desfavorable a los intereses del recurrente.
197
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Universidad Externado de Colombia, páginas 551 y 552.
197
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8. Etapa probatoria
Vencido el término de traslado señalado en el art.191 del CCA o en el artículo 253
del CPA, se abre el proceso a pruebas por 30 días para practicarlas, si se hubieren
solicitado en la demanda por el recurrente o dentro del aludido traslado por el o
los demandados o decretadas de oficio por el Juez (art. 254 del CPA).
9. Fallo
Vencido el periodo probatorio deberá dictarse la sentencia (art. 255 del CPA).
La prosperidad de la causal alegada impondrá la invalidación de la sentencia
y la expedición de la que corresponda en derecho. En esta se resolverá sobre
las restituciones, cancelaciones, perjuicios o frutos y demás consecuencias que
se deriven de la invalidación (art. 384 Constitución Política de Colombia.). La
condena podrá ser en abstracto y luego proceder a la liquidación a través del
incidente correspondiente (art. 172 del CCA y art. 193 del CPA). Si no prospera
el recurso deberá mantenerse la sentencia recurrida y se condenará en costas
al recurrente, siempre y cuando la conducta procesal asumida por este fuere
temeraria o reprochable (art. 171 del CCA). Aunque en vigencia del nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo las
costas son objetivas, por tanto, por el solo hecho de que no prospere el recurso se
condenará en costas sin necesidad de análisis y elucubraciones adicionales sobre
los comportamientos procesales asumidos por el recurrente (art. 188 del CPA).
198
Es importante anotar que quién interpone el recurso puede ser el demandante o el demandado del proceso
inicial donde se dictó la sentencia que se recurre, por lo tanto “Cuando la norma habla de que se debe notificar
al demandado o demandados, habrá que entender las personas contra quienes se instaura la revisión y no
las que fueron demandadas en el proceso cuya sentencia se pretende revisar”. (BETANCUR JARAMILLO,
Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora, 3a reimpresión, 1992).
198
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Nota: Para interponer este tipo de recurso se necesita de una gran técnica
jurídica, ya que la demanda contentiva del mismo se ve sometida a su revisión
por dos autoridades diferentes, la que profirió la sentencia que se recurre y la del
Tribunal Administrativo o de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o
de la sección correspondiente, según el caso, a través del Consejero Ponente. Por
otro lado, para el ejercicio de este recurso es indispensable obtener nuevo poder
porque el del proceso primigenio resulta improcedente.
Sin embargo, el ponente podrá hacer uso del artículo 143 del CCA o del artículo
170 del CPA y concederle 5 días o 10 días al recurrente para que obtenga nuevo
poder según el caso. Ahora, es pertinente anotar que si está dentro del año para
interponer el recurso extraordinario, se puede incoar cuantas veces se considere
necesario.
10. Excepciones
199
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200
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201
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a.La designación de las partes (Numeral 1º del artículo 262 del CPA).
b.La indicación de la providencia impugnada (Numeral 2º del artículo 262 del
CPA).
c.La relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio (Numeral 3º del
artículo 262 del CPA).
d.La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se
estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento (Numeral 4º del
artículo 262 del CPA).
9. Cuantía del interés para recurrir: Cuando sea necesario tener en cuenta
el valor del interés para recurrir y este no aparezca determinado, antes de resolver
sobre la concesión del recurso, el ponente, en el Tribunal Administrativo,
dispondrá que aquel se justiprecie por un perito, dentro del término que le señale
y a costa del recurrente. Si por culpa de este, no se practica el dictamen, se
declarará desierto el recurso. El dictamen no es objetable. Denegado el recurso
por el Tribunal Administrativo o declarado desierto, el interesado podrá recurrir
en queja ante el Consejo de Estado (Artículo 263 del CPA).
202
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
12. Trámite del recurso: En el auto que admita el recurso se ordenará dar
traslado por quince (15) días al opositor u opositores y al Ministerio Público, si
este no fuere el recurrente (Inciso primero del artículo 266 del CPA).
Vencido el término anterior, el ponente, dentro de los diez (10) días siguientes,
podrá citar a las partes a audiencia que se llevará a cabo dentro de los treinta (30)
días contados a partir de la ejecutoria del auto que la señale, para oír a cada parte,
por el término de veinte (20) minutos, en los asuntos que considere necesario
(Inciso segundo del artículo 266 del CPA).
203
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204
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Los únicos límites que deben mediar en este ámbito deben girar en torno a
los porcentajes dinerarios reconocidos en el ordenamiento jurídico, como los
estipulados al interior del sistema general de participaciones, las prohibiciones
legales y los conceptos jurídicos indeterminados que atienden al justo medio
como el precio justo o la evitación de la lesión enorme, los cuales solo adquieren
su dimensión en cada caso concreto y mediante la aplicación del principio de
proporcionalidad, sobre todo en materia de intereses y créditos contractuales,
máxime si se tiene en cuenta que es sentada jurisprudencia la tesis tendiente
a considerar que si el deudor actúa de buena fe y sin la intención deliberada
de causar un perjuicio al actor, se puede relevar de la imposición de pago de
intereses moratorios 202.
Por tanto, los Servidores Públicos no pueden seguir esgrimiendo que los créditos
a favor del Estado son “intocables”, dado que la ley los está facultando para
conciliar o transar sin más límites que la equidad y lo que la misma ley exceptúe,
tal como sucede en materia tributaria 203.
202
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Laboral, Sección Primera, 12 de agosto de 1983, expediente
8635
203
Aunque algunos expertos en la materia consideran que la conciliación en materia tributaria no debería estar
205
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
prohibida, dado que la conciliación y la amnistía son figuras diferentes y solo esta última está considerada
como contraria a derecho constitucionalmente. Sobre la diferencia entre conciliación y amnistía la doctrina
explica lo siguiente: “Debemos tener claro que la amnistía y la conciliación son dos figuras diferentes. La
primera está relacionada con el perdón total o parcial de la deuda, que favorece a los morosos, a los que tienen
una relación concreta y a quienes no se les ha hecho efectivo el cobro coactivo. La conciliación, en cambio,
favorece a los evasores y a los infractores, porque ya hay un proceso administrativo de determinación oficial
del tributo; es decir que el contribuyente pagó menos de lo que le correspondía o que cometió una infracción,
no declaró o no envió información. En la amnistía, ya hay una determinación concreta de lo que se debe, y en
la conciliación se le perdona al evasor un porcentaje”. WITTINGHAM GARCÍA, Elizabeth, aparte publicado
en el periódico ámbito jurídico de Legis de la edición del 1º al 14 de febrero de 2010, página 2.
204
Ver, al respecto, sentencia de la Sección Tercera del 13 de septiembre de 1999, expediente 6976.
206
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Los principios del justo medio también operan en materia contractual estatal,
como sería el caso de la realización de una obra pública sin que se invierta todo
el anticipo y la entidad contratante considere viable renunciar a su devolución
205
Ver, al respecto, el auto proferido por esta Sección el 8 de marzo de 2001, dentro del proceso radicado con el
No. 18.922, en el que se aclara, además, que el hecho de que unos bienes determinados se encuentren sometidos
a una destinación específica –situación que se presenta igualmente en el caso de los dineros recibidos por las
entidades territoriales por concepto de la participación que les corresponde en los ingresos corrientes de la
Nación–, no les quita su condición de enajenables; por el contrario, simplemente condiciona su utilización a la
satisfacción de una finalidad concreta, cuyo cumplimiento supone, obviamente, la transferencia del dominio.
206
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier E.
Hernández Enríquez, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dos (2002), Radicación: 4458
(No. Interno 20.945), Actor: Municipio de Prado, Demandada: Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito
Público–.
207
El artículo 15 del C.C. señala de manera expresa lo siguiente: “Podrán renunciarse los derechos conferidos
por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”
207
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
1. Definición
208
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2. Presentación
3. Periodo Probatorio
209
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
el Juez se centra más en los perjuicios (su prueba, cuantificación y nexo con el
daño) y presume que la imputación y el fundamento están dados, salvo que prima
facie se advierta lo contrario, tal como acontece con la conciliación. Otro ejemplo
de transacción que requiere aprobación judicial es la que versa sobre alimentos
futuros (art. 2474 del C.C.). En todo caso en derecho administrativo siempre se
debe aprobar la transacción dado que está de por medio el interés general.
4. Efectos
Los entes públicos en general no podrán transigir libremente, tal como lo precisa
el artículo 218 del CCA, en armonía con el 341 del C. de P.C., sino solo podrán
hacerlo cuando para el efecto medie autorización del gobierno nacional (el
Presidente, los Ministros o Directores de Departamentos Administrativos -Inc.
2do del art. 115 de la CP-) en el caso de que la parte interesada sea la Nación.
Cuando se trate de los Departamentos será el Gobernador y en los Municipios
el Alcalde o quién haga sus veces. En las entidades descentralizadas del orden
Nacional, Departamental o Municipal, los representantes de dichas instituciones
autorizarán la facultad que se explica212 (salvo lo referente a los establecimientos
públicos como se explica más adelante). Se advierte que en el campo contractual
las entidades públicas de que habla el art. 2do de la Ley 80 de 1993 y demás
normas que lo complementen, podrán transigir directamente sin que para el efecto
se requiera la previa autorización de los funcionarios indicados. Si el Proceso se
promovió por orden consagrada en Ley, Ordenanza o Acuerdo, la transacción
deberá estar autorizada en este tipo de actos respectivamente (art. 341 del C. de
P.C.).
212
Dependiendo obviamente de lo que dispongan los ordenamientos creadores salvo que sus respectivos
estatutos digan otra cosa.
210
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Ahora bien, consideramos que la autorización, cuando deba ser suministrada por
representantes legales de las entidades públicas, puede ser entendida cuando se
otorgue poder con expresa facultad para transar por parte de tales representantes.
Aunado a lo anterior es necesario acotar que cuando se autoriza transigir va
implícita la facultad de desistir.
Por otro lado, es pertinente anotar que para el profesor Pedro Antonio Lamprea,
no existe limitación alguna en materia de transacción cuando se trata de entidades
públicas, toda vez que en virtud de lo consagrado en la Ley 80 de 1993 y normas
complementarias y la naturaleza de la transacción, que como dijimos para este
autor es contractual, las entidades públicas pueden contratar libremente siempre
y cuando cumplan con los principios consagrados en tal normativa, por tanto, las
normas que contemplan la necesidad de autorizaciones en materia de transacción
estarían tácitamente derogadas. Veamos lo que dice el doctrinante anotado:
211
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214
Corte Constitucional, Sentencia C–1436 de 2000.
212
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
6. Recursos
7. Cobertura
Las acciones públicas, tales como las de simple nulidad y las electorales,
no serán transigibles. Los derechos discutidos en estas no tienen el carácter
213
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
B. La Conciliación
1. Definición
214
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
215
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
2. Cobertura
220
En este evento también podríamos incluir la viabilidad de la transacción, porque se trataría de un asunto
económico en discusión susceptible de ser transado.
216
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
217
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218
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
223
Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 16 de marzo de 2005, expediente 27.971, Consejera Ponente:
Dra. Ruth Stella Correa Palacio, Revista Jurisprudencia y Doctrina de Legis de septiembre de 2005, páginas
1277 a 1283.
219
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
220
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
3. Requisito de procedibilidad
Para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, reparación directa o en acción contractual, es
necesario agotar previamente etapa conciliadora extrajudicial, habida cuenta que
la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1195 del 15 de noviembre de
2001 declaró exequible el artículo 37 de la Ley 640 de 2001, el cual se puede
considerar complementado con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. Empero,
es necesario aclarar que en materia de acción de repetición tal requisito de
procedibilidad es obligatorio en virtud de lo consagrado en el parágrafo 4º del
artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, lo cual, sin embargo, se nos antoja ilegal
dado que el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 640 de 2001 consagra que el
requisito de procedibilidad no opera para la acción de repetición. Como corolario,
en auto de marzo del 2010 (Exp. 37765), el Consejo de Estado no aplicó, por
ilegal, las disposición del Decreto 1716 del 2009 que ampliaba la exigibilidad de
este requisito a las acciones de repetición, pues la ley de rango superior, la 1285
del 2009, no las incluye. Por otro lado, es importante acotar que la conciliación
extrajudicial será requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos que se
promuevan contra los municipios. Esta conciliación se tramitará siguiendo el
procedimiento y los requisitos establecidos para la de los asuntos contencioso
administrativos (Inciso primero del artículo 47 de la Ley 1551 de 2012) 226.
221
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
contrario, efectivamente sea una vía idónea para resolver la controversia. Por ende,
consideramos que la identidad entre el objeto conciliado y el objeto debatido en
sede judicial, debe saltar a la vista de la lectura del acta o de la constancia de que
trata el art. 2º de la Ley 640 de 2001 y de las pretensiones de la demanda227 , en
caso contrario el requisito de procedibilidad no se habrá agotado. En este sentido
compartimos en un todo lo manifestado por el Juzgado Tercero Administrativo
del Circuito de Armenia (Q) en los siguientes términos:
227
No solo las de carácter económico sino también las de restablecimiento del derecho y de nulidad del
acto o actos administrativos acusados debidamente individualizados, máxime si tenemos en cuenta que el
acto administrativo demandado se entiende revocado por el acuerdo logrado y uno de los eventos de no
conciliación sería, precisamente, la imposibilidad de tipificar el acto administrativo en alguna de las causales
del art. 69 del CCA
222
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
223
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
puede celebrar por obligaciones secundarias al derecho laboral mismo, tal como
acordar la forma de pago o la condonación de intereses, o excepcionalmente por
el objeto principal como en lo atinente a la indemnización por “brazos caídos”.
En otras palabras, solo en eventos conciliables se puede exigir el requisito
de procedibilidad; por ejemplo: en materia tributaria, según el legislador, es
imposible tal exigencia230 , empero, ahora en materia laboral tampoco es viable
agotar dicho requisito, lo que implica que un gran número de procesos que se
ventilan en el contencioso no necesitan del mismo, lo que en últimas hace inane
la medida de descongestión.
Ahora bien, el requisito que se viene señalando en este acápite, duró mucho
tiempo sin operar, toda vez que el Ministerio del Interior y de Justicia no había
determinado su entrada en vigencia en ningún distrito judicial, atendiendo a lo
dispuesto en el artículo 42 de la Ley 640 de 2001, toda vez que no había el número
de conciliadores suficiente con relación a los negocios que se ventilaban en cada
distrito judicial, a lo que se suma que tales conciliadores debían ser servidores
públicos y no contratistas de la administración. Sin embargo, en la actualidad
este requisito está en plena operatividad en virtud de lo consagrado en el artículo
13 de la Ley 1285 de 2009 que aprobó como artículo nuevo de la Ley 270 de
1996 el artículo 42A. Como consecuencia se expidió la Ley 1367 de diciembre
21 de 2009, que les otorga competencia para celebrar estas conciliaciones a los
procuradores delegados y judiciales y crea 425 cargos adscritos al despacho del
Procurador General de la Nación, sin embargo, tal como suele suceder en nuestro
país, primero crean la ley y luego le aseguran el presupuesto para poderla ejecutar
y esta no es la excepción, por tanto, la puesta en funcionamiento de los nuevos
cargos está sometida a los ajustes presupuestales que efectúe el gobierno.
230
En auto de noviembre del 2009 (Exp. 17800), el Consejo de Estado descartó este requisito para las demandas
de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario.
231
Derecho Procesal Administrativo, Sexta Edición, 2006, Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Páginas
686.
224
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Por otro lado, cabe anotar que en fallo de tutela de diciembre pasado, la Sección
Segunda del Consejo de Estado advirtió que la conciliación extrajudicial como
requisito de procedibilidad no es exigible desde la entrada en vigencia de la
Ley 1285 del 2009, que la consagró, sino a partir de la expedición del Decreto
Reglamentario 1716 del 2009, esto es a partir del 15 de mayo del 2009, lo cual
contradice lo expuesto por la sección tercera en auto de marzo del 2010 (Exp.
37365), en el sentido de que el requisito de la conciliación es exigible a partir de
la entrada en vigencia de la Ley 1285, es decir, desde el 23 de enero del 2009.232
4. Clases
232
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 11001031500020100139800 de diciembre 9 de 2010,
Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
233
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 11001031500020090124400 de enero 29 de 2010, Consejero
Ponente: Luis Rafael Vergara, y 110011031500020100039500 de mayo 3 de 2010, Consejero Ponente:
Gerardo Arenas Monsalve.
225
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
5. Las partes
226
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Sin perder de vista lo anterior, es pertinente advertir que el inciso segundo del
artículo 47 de la Ley 1551 de 2012, estableció una excepción a lo consagrado en el
artículo 5º del Decreto 1716 de 2009, así: “El acreedor podrá actuar directamente
sin hacerse representar por un abogado. Dicha conciliación no requerirá de
aprobación judicial, y su incumplimiento solo genera la consecuencia de que el
acreedor puede iniciar el proceso ejecutivo correspondiente.”
227
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
6. Competencia
7. Oportunidad y caducidad
Solo las partes de común acuerdo podrán solicitar que se realice audiencia de
conciliación dentro de un proceso judicial, la cual operará en cualquiera de las
etapas del mismo, sin embargo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia (El
artículo 43 de la Ley 640 de 2001 derogó el 104 de la Ley 446 de 1998, por ser
una disposición posterior y especial). Por otro lado, las partes pueden solicitar la
celebración de un número indeterminado de audiencias de conciliación, toda vez
que la ley no establece un límite en esta materia 235.
228
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
8. Pruebas
229
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
230
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Si las partes lograren acuerdo total sobre los extremos del conflicto se levantará un
acta que será suscrita por las partes y por el agente del ministerio público, quién la
240
HENAO, Juan Carlos, El Daño, Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en
Derecho Colombiano y Francés, Universidad Externado de Colombia, página 283.
241
Ahora, el Decreto Legislativo 075 de 2010, producto del estado de excepción por la crisis en el sistema de
salud, señala que el Agente del Ministerio Público deberá revisar y suscribir los arreglos en salud dentro de
los cinco (5) días siguientes al envío del acuerdo a motu proprio realizado por las partes involucradas en la
controversia o solicitar la información o pruebas que estime necesarias. En todo caso, resolverá dentro de los
cinco (5) días siguientes al recibo de la información o pruebas solicitadas (Inciso 2º del art. 4º).
231
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
remitirá a más tardar dentro de los tres días siguientes al juez o corporación que fuere
competente para conocer de la acción respectiva con el fin de que este le imparta su
aprobación, si fuere el caso (art. 12 del Decreto 1716 de 2009)242. Este auto no es
consultable (art. 24, Ley 640 de 2001). Si no se llega a un acuerdo, el conciliador
debe expedir la constancia de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, sin
perjuicio de que el Juez al momento de revisar el requisito de procedibilidad verifique
la identidad entre las pretensiones de la demanda y el contenido de dicha constancia,
específicamente en el punto del objeto a conciliar. Ahora, en lo atinente a los requisitos
de la solicitud para conciliar que se presenta ante el Agente del Ministerio Público,
sino la anexan con el cuaderno que se envía a la sede judicial, debe darlos por sentados
el Juez, en caso contrario, esto es, en el evento de que si se allegue la solicitud y
esta no reúna los requisitos del artículo 6º del Decreto 1716 de 2009, el Juez deberá
rechazar la demanda por no cumplimiento del requisito de procedibilidad, toda vez
que se inició un trámite conciliatorio extrajudicial que no podía iniciarse. 243
232
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
245
Sección Tercera, Auto del 2 de febrero de 2005. Expediente 27.387. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo
Hernández Enríquez. Publicado en la revista jurisprudencia y doctrina de Legis, de mayo de 2005, páginas
680 a 683.
246
Sin embargo la jurisprudencia del Consejo de Estado las ha reconocido bajo la égida del contrato realidad. Ver:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, Sentencia del 19 de febrero de
2009. expediente 3074–05. Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Extracto jurisprudencial
publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de junio de 2009, páginas 932 a 939.
233
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
se aprueba el acuerdo; y si fue el contratista quien quiso prestar el servicio sin que
lo autorizaran, no se le reconocerá nada en obediencia a la máxima: nemu auditur
propriam turpitudinem allegans (nadie puede alegar a su favor su propia culpa)
y, por ende, el acuerdo conciliatorio será improbado.
c. Resulte lesivo para el patrimonio público, es decir, que de las pruebas recaudadas
no se deduzca una alta probabilidad de condena en contra del Estado. Por ejemplo:
Se evidencie el rompimiento del nexo causal por una causa extraña.
El Consejo de Estado ha precisado los requisitos que se deben presentar para que se
le pueda impartir aprobación a un acuerdo conciliatorio extrajudicial, así:
247
Sección Tercera, Auto del 2 de febrero de 2005. Expediente 27.387. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo
Hernández Enríquez. Publicado en la revista jurisprudencia y doctrina de Legis, de mayo de 2005, páginas
680 a 683.
234
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
248
El artículo 5º del Decreto Legislativo No. 075 de 2010, producto del estado de excepción por la emergencia
en el sistema de salud, le otorga un plazo perentorio de 5 días al Juez para aprobar los acuerdos conciliatorios
relacionados con la salud, contados a partir del día siguiente de la recepción del acuerdo (el cual debe ser
enviado dentro de los tres días siguientes a su suscripción por el Procurador) o de las pruebas pedidas si fuere
del caso.
235
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
11. Efectos
236
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
puede ser comprendida en el mismo, sino que deberá definirse en el fallo. Por esa razón, nada impediría que
el proceso continúe entre la entidad demandada y el llamado, con miras a que se resuelva en la sentencia
si la conducta de este último no solo estuvo afectada de dolo o culpa grave, sino que tuvo incidencia en la
responsabilidad imputada a la administración”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 6 de octubre de
1994. Expediente No. 12.679.).
252
Analogía con el término de caducidad en la acción ejecutiva cuyo título ejecutivo son sentencias judiciales
(numeral 11 del artículo 136 del CCA).
253
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de marzo de 2009. Radicación
11001–0324–000–200400203–01. Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Extracto
jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de junio de 2009, páginas 926 a
932.
237
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por otro lado, el parágrafo primero del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, era claro
en señalar que una vez vencía el periodo probatorio se debía intentar una audiencia
de conciliación sujeta a los lineamientos del artículo 101 del CPC mediante la
intervención de personas diferentes a aquellas que participaron en la producción
de los actos o en las situaciones que generaron las discrepancias. Ahora bien,
la incidencia del artículo 101 del CPC en este evento resultaba determinante
en materia sancionatoria, en caso de ausencia injustificada de una o de ambas
partes. A lo anterior es pertinente agregar que si la conducta renuente en cuanto
al arreglo conciliatorio era constitutiva de temeridad, se imponía en la sentencia
condenatoria una multa entre 5 y 200 salarios mínimos legales mensuales a
la parte o servidor público que incurrió en dicha temeridad (parágrafo 2º del
artículo 75 de la Ley 80 de 1993). Sin embargo, esta conciliación al interior del
proceso contencioso contractual dejó de ser obligatoria, a raíz de lo contemplado
en el inciso segundo del artículo 35 de la Ley 640 de 2001, modificado por el
artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, dado que la conciliación como requisito de
procedibilidad remplaza todas las audiencias obligatorias de este tipo que estaban
consagradas para el proceso contencioso administrativo.
238
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
239
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por último, es necesario advertir que las partes pueden recusar un conciliador
cuando sospechen que no es imparcial 256y, por otro lado, la ausencia injustificada
de alguna de las partes en la audiencia de conciliación, genera indicio grave en
un eventual proceso judicial, es decir, se presume verídica la causa petendi de la
parte demandante y la parte demandada tendrá que asumir una carga probatoria
más exigente para desvirtuar dicha presunción o viceversa en lo atinente a las
oposiciones y excepciones (Artículo 22 de la Ley 640 de 2001). Sin embargo,
es pertinente anotar que la fuerza mayor y el caso fortuito que impidieron
comparecer a la audiencia, se pueden acreditar sumariamente dentro de los cinco
(5) siguientes a la celebración de la misma y al interior de la cual se declaró
fallida por la ausencia de una de las partes (numeral 2do del parágrafo del artículo
103 de la Ley 446 de 1998).
C. El Desistimiento
255
Derecho Procesal Administrativo, Sexta Edición 2006, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., página 680.
256
“Según la Constitución Política, artículo 116, las partes habilitan al conciliador y además las faculta a ellas
para recusarlo en sospecha de parcialidad o falta de independencia mediante el procedimiento del impedimento
y la recusación son esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario”. Corte
Constitucional, Sentencia C–893, agosto 22 de 2001; Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández.
240
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
2. Cobertura
174 del CPA, que además agrega que en caso de que se haya decretado una
medida cautelar, tampoco es viable el retiro de la demanda, así:
241
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
3. Procedimiento
El auto que acepte el desistimiento, producirá los mismos efectos de una sentencia
absolutoria. En el caso de la segunda instancia es necesario diferenciar si se desiste
del recurso o si se desiste del proceso. En el primer evento, el desistimiento no se
equipara a una sentencia absolutoria, por ende, la sentencia de primera instancia
queda en firme, sea esta condenatoria o absolutoria, al paso que en el segundo
evento, se entiende que el demandante absuelve a la entidad demandada, es
decir, en este último caso, el auto interlocutorio que acepta el desistimiento si se
equipara a una sentencia absolutoria.
Las partes podrán desistir de los recursos e incidentes que promuevan pero no de
las pruebas practicadas, aunque sí de las que están por practicarse.
El auto que decida el desistimiento en primera instancia será dictado por la Sala
y susceptible de apelarse en el efecto suspensivo, si lo decreta, y será dictado por
el ponente y susceptible de súplica, si lo deniega. El que decida la solicitud en
única o segunda instancia será dictado por el ponente y tendrá recurso de súplica.
El dictado por los jueces será apelable o reponible según se trate de terminación
o no del proceso.
Vencido este último término sin que el demandante o quién promovió el trámite
respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin
242
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
El Auto que ordena cumplir la carga o realizar el acto y el que tiene por desistida
la demanda o la actuación, se notificará por estado (Inciso tercero del artículo 178
del CPA).
1. Requisitos
a. Paralización del proceso por más de seis meses: Este término se contará
a partir del día siguiente de la notificación del último auto o desde el día de la
práctica de la última diligencia o desde la notificación del auto admisorio de la
demanda al ministerio público, en su caso. Sobre el asunto del auto admisorio de
la demanda y la perención, es necesario advertir varias cosas:
• En primer lugar, para que esta ocurra no es necesario que se haya trabado
la litis, es decir, que se haya notificado el auto admisorio de la demanda al
demandado, ya que sobre el particular la norma no dice nada. 259
258
Sobre el particular el Consejo de Estado señala: “Ahora es conveniente aclarar el argumento del recurrente
en cuanto a que el juez no puede de oficio decretar la perención de oficio; al respecto se observa de la lectura
del artículo 148 del CCA, que no se condiciona la decisión, como en el CPC antes de la reforma introducida
por la ley 794 de 2003 (art. 347), a solicitud de parte”. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil
tres (2003). Radicación número: 63001–23–31–000–2001–0900–01. Actor: María Bárbara Devia Garzón y
otros. Referencia: Expediente 23.793. Apelación auto.
259
“Como se ve, del contenido y alcance de la norma que se comenta no se establece que para que haya proceso
es necesario que se haya efectuado la notificación del auto admisorio de la demanda a la parte demandada y,
243
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
244
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245
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246
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Sin perder de vista lo anterior, es pertinente anotar que no toda caución genera
la perención del proceso, tal como acontece con la que se debe prestar para que
opere la inscripción de la demanda, por ende, el Juez debe estar atento a que el
tipo de caución a prestar impida el impulso del proceso, como se evidencia con
la regulada en el artículo 140 del CCA como se explicó en este ítem. Por otro
lado, es posible que por error el Juez adelante el proceso sin percatarse de que
el interesado no ha prestado la caución, en este evento, el Juez deberá detener
el proceso en el estado en que se encuentre mediante un auto interlocutorio y
requerir al interesado para que preste la caución en un término perentorio. En
caso de que el interesado no realice la mencionada carga dentro de los seis meses
siguientes a la notificación del auto anotado, el Juez estará facultado para decretar
la perención del proceso.
265
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López
Díaz, Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004), Radicación Número: 25000–23–27–000–
2002–90171–01 (14591), Actor: Frontier de Colombia S.A., Demandado: DIAN–Bogotá.
247
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
2. Efectos
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3. Cobertura
4. Recursos
249
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Se publicita como las sentencias, esto es, personalmente ab initio o por edicto si
no es posible la notificación personal (Inciso segundo del artículo 148 del CCA).
Sin embargo en caso de que el auto que decreta la perención sea objeto del recurso
de apelación o de súplica, la decisión que los desate, según el caso, se notifica por
estado. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en los siguientes
términos:
250
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
2. Procedimiento
Es pertinente manifestar que el numeral 3ro del artículo 94 del CPC fue derogado
por el inciso segundo del artículo 218 del CCA, debido a que las entidades
públicas pueden allanarse a las pretensiones y hechos de la demanda, empero,
bajo los parámetros contemplados en la última disposición mencionada, asunto
ratificado en el inciso primero del artículo 176 del CPA y en el segundo inciso del
269
El artículo 98 del Código General del Proceso establece: “Allanamiento de la demanda. En la contestación o
en cualquier momento anterior a la sentencia de primera instancia el demandado podrá allanarse expresamente
a las pretensiones de la demanda reconociendo sus fundamentos de hecho, caso en el cual se procederá a dictar
sentencia de conformidad a lo pedido. Sin embargo, el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas
de oficio cuando advierta fraude, colusión o cualquier otra situación similar.”
270
Legis, Código Contencioso Administrativo, hojas sustituibles, página 398.
251
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Efectos: Por analogía produce los mismos efectos de la perención, es decir, no hace
tránsito a cosa juzgada y solo interrumpe el término de caducidad por el término
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255
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b. El compromiso: Es un negocio jurídico en virtud del cual las partes que están
involucradas en una controversia deciden que dicha controversia sea sometida a
decisión de árbitros. Tiene las siguientes características:
256
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Así las cosas, el acuerdo de voluntades de las partes contratantes en esta materia
trae las siguientes consecuencias: 278
278
Corte Constitucional, Sentencia C–1038 de 2002, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
279
“Como en todo negocio jurídico, también en el acuerdo que da paso al arbitraje, es deber de las partes establecer
con precisión los efectos que han de seguirse de acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias
jurídicas y económicas que tal decisión produce; solo así puede decirse que la cláusula compromisoria es
plenamente eficaz”. Corte Constitucional, Sentencia C–330 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz
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261
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283
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de julio de 2009,
Expediente 36478, Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra, revista de jurisprudencia y doctrina de
Legis de octubre de 2009, páginas 1611 a 1626. En el aparte jurisprudencial transcrito se hace referencia al
arbitraje en ciertos procesos ejecutivos hipotecarios regulados por la ley (artículos 88 y 91 de la Ley 510 de
1999).
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• El proceso arbitral es un proceso de única instancia, toda vez que las partes
quieren que el fallo lo dicten esos particulares y no un Juez de segunda
instancia, en otras palabras, la decisión material que tomen los árbitros
no podrá ser revisada por otro Juez. Ahora, cabe advertir que el hecho de
ser un proceso de única instancia lo hace riesgoso, habida cuenta que la
decisión en su ámbito sustancial se torna inmodificable, esto es, no hay
posibilidades de que se cambie parcialmente o revoque por otra autoridad
judicial, con excepción de lo ya expresado en relación con la acción de
tutela.
• El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no
será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento
encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo
trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de
1998285. Sin embargo, consideramos que si en la cláusula arbitral se pacta
la obligatoriedad de agotar previamente la conciliación extrajudicial antes
de acudir al Tribunal, dicho requisito es obligatorio por voluntad de las
partes (clausula compromisoria sujeta a condición).
3. Clases de arbitraje
a. Arbitraje en derecho: En este escenario los árbitros resuelven la controversia
conforme al ordenamiento jurídico vigente. Si las partes guardan silencio en
torno a la clase de arbitraje que quieren constituir, este siempre será en derecho.
b. Arbitraje en equidad: En virtud de lo contemplado en el numeral primero del
artículo 38 del CPC los Jueces de la República pueden fallar en equidad. La
característica de este tipo de fallos es que los jueces elaboran una norma jurídica
únicamente aplicable al caso concreto. Esto quiere decir que la equidad es la
justicia en el caso concreto. Esa norma jurídica surge de los principios generales
del derecho. Como corolario de lo expuesto en este literal se puede concluir lo
siguiente: el Juez o los árbitros pueden elaborar una norma jurídica para resolver
el caso concreto si así se lo autorizan las partes. Ahora, es importante puntualizar
que las normas de equidad pueden coincidir con las legales y tales sentencias en
equidad siempre son dictadas en única instancia. Es causal de anulación del laudo
284
Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 36478, julio 8 de 2009, Consejero Ponente: Ramiro
Saavedra Becerra.
285
Parágrafo 5º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, proferido por el Ministerio del Interior y de Justicia,
“por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y el
Capítulo V de la Ley 640 de 2001”.
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• Si una parte paga y la otra no, la parte que pagó puede hacer subsistir el
Tribunal de Arbitramento, pagando dentro de los 5 días siguientes a los 10
días, lo que la otra parte no pagó. Ese dinero se recupera mediante costas
o a través de una certificación firmada por el Presidente y el Secretario
del Tribunal, certificación que presta mérito ejecutivo y se cobra ante la
justicia ordinaria. La única excepción que se puede proponer es la de pago.
Normalmente hay que conseguir lo que le toca a la contraparte, si no se
paga lo de la otra parte, se extingue el proceso.
• Cuando ambas partes pagan o una paga por los dos, es posible adelantar el
proceso.
• Quien no quede conforme con la fijación de honorarios y gastos procesales,
puede interponer el recurso de reposición, el cual se impetra en la audiencia.
• Es importante anotar que algunas de las causales del recurso de anulación
obligan a devolver el 50% de los honorarios.
272
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h. Término de duración del Tribunal: Sobre este punto se hacen las siguientes
precisiones:
• Cada parte cuenta hasta con una hora para exponer oralmente sus alegatos,
no importa si es plural o singular.
• Las partes entregan un resumen escrito de sus alegatos procesales.
j. Audiencia de lectura del laudo arbitral: Se fija fecha una vez terminados los
alegatos y posee las siguientes particularidades:
• Se leen por el Secretario los apartes más significativos del laudo y la parte
resolutiva (previas instrucciones del Presidente).
294
Al respecto, el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 establece lo siguiente:
“La primera audiencia de trámite se desarrollará así:
1. Se leerá el documento que contenga el compromiso o la cláusula compromisoria y las cuestiones
sometidas a decisión arbitral y se expresará las pretensiones de las partes estimando razonablemente
su cuantía.
2. El Tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que solo es susceptible de recurso
de reposición.
3. El Tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime necesarias.
4. Si del asunto estuviere conociendo la justicia ordinaria recibirá la actuación en el estado en que
se encuentre en materia probatoria y practicará pruebas que falten, salvo acuerdo de las partes en
contrario.
5. Fijará fecha y hora para la siguiente audiencia.
Parágrafo. Si el Tribunal decide que no es competente, se extinguirá definitivamente los efectos del pacto
arbitral. (Artículo 124 Ley 446 de 1998)”.
273
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295
Ver comentario del Dr. Fernando Mantilla Serrano, en el acápite de opinión de la publicación de ámbito
jurídico del 27 de julio al 9 de agosto de 2009.
274
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7. Recurso de anulación
296
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de abril 11 de 2008.
Expediente 34863. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Extracto jurisprudencial publicado en
la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de julio de 2008, páginas 1126 a 1127. En este mismo sentido:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de enero de
2009. Expediente 35.262. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Extracto jurisprudencial publicado en
la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de mayo de 2009, páginas 739 a 742.
275
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sustentarla, para ello habrá oportunidad ante el Consejo de Estado, tal como
lo ha aceptado la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo
en los siguientes términos:
276
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1. Nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita. Ejemplo:
Los árbitros no se declaran incompetentes debiendo hacerlo.
2. Indebida constitución del Tribunal de Arbitramento. Es necesario
que en el curso del proceso se haya puesto de presente a más tardar
en la primera audiencia de trámite.
3. Dejar de decretar o practicar pruebas sin ninguna razón legal.
Es necesario que el recurrente la haya hecho valer en el curso del
proceso.
4. Haber proferido el laudo después del vencimiento del término.
5. Haber fallado en equidad debiendo fallar en derecho.
6. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o
disposiciones contradictorias. Es necesario que el recurrente haya
solicitado la corrección o aclaración del laudo.
7. Haber recurrido el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los
árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
8. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
El Consejo de Estado consideró una nueva causal, esto es: el Tratado de
Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el estatuto de
constitución de dicho tribunal establecen que las autoridades jurisdiccionales
de los países miembros, entre las que se incluyen a los tribunales de
arbitramento, tiene que solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad
298
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de enero de
2009. Expediente: 35.262. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Extracto jurisprudencial publicado en
la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de mayo de 2009, páginas 736 a 739.
277
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I.- La amigable composición (art. 130 de la Ley 446 de 1998, art. 223
del Documento 1818 de 1998, art. 68 de la Ley 80 de 1993).
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2. Características:
• Es un contrato de mandato con representación.
• No comporta el ejercicio de función jurisdiccional, por ende, si alguna de
las partes del contrato decide someter las diferencias al conocimiento de la
jurisdicción, antes de que emita pronunciamiento el amigable componedor,
no se puede excepcionar falta de jurisdicción.
• La amigable composición no es un proceso, el amigable componedor
no profiere una sentencia, simplemente adopta una decisión con fuerza
vinculante.
• Las partes quieren evitar un proceso a través de este mecanismo alternativo
de solución de conflictos.
• Antes de que el tercero emita el concepto, las partes deben gozar de
amplias facultades para exponerle al amigable componedor sus opiniones,
documentos o puntos de vista sobre el tema a dilucidar, tal como lo dispuso
la Corte Constitucional en la sentencia T-017 de 2005.
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I. Terminación Normal.
1. La sentencia
El Dr. Santofimio Gamboa, define a la sentencia como “aquel acto a través del cual el
servidor público investido de función juzgadora cumple la obligación jurisdiccional,
derivada de la acción y del derecho de contradicción, de resolver sobre las pretensiones
del demandante y las excepciones de mérito o de fondo del demandado”304.
Sin perder de vista la definición anterior, podríamos decir que la Sentencia es el acto
jurisdiccional más importante, ya que su contenido es trascendental para la armonía
de una sociedad, debido a que cada Sentencia aplica el ordenamiento jurídico, declara
derechos y, si es del caso, establece obligaciones, lo que trae como connotación
jurídica, una solución legítima del conflicto y acorde a los designios del Contrato
Social.
La sentencia puede ser de cuatro tipos:
303
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 21 de octubre de 2009.
Radicación 25000–23–26–000–2008–00141–01. Consejera Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar.
Extracto jurisprudencial publicado en la revista de Jurisprudencial y Doctrina de Legis de marzo de 2010,
páginas 419 a 423.
304
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, Página 310
280
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281
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Son, entonces, tres los supuestos que deben cumplirse para que los
hechos nuevos puedan ser tomados en cuenta por el juzgador. El
primero de ellos, que se trate de un hecho con entidad relevante
frente al derecho sustancial alegado, ya que esa excepción a la regla
no podría emplearse con el fin de acreditar en el plenario hechos
superfluos o intrascendentes, o que no tengan el menor efecto sobre
el derecho sustancial; el segundo, que corresponda a un hecho
cuya ocurrencia tenga lugar en momento posterior a las etapas
procesales con que cuentan las partes para aducirlos y probarlos,
pues lo que se busca con ese dispositivo excepcional es permitirle
a los interesados llevar al conocimiento del juez, mediante prueba
idónea, la existencia de esos hechos, que por virtud del principio de
preclusión o eventualidad no podrían serlo, dada su ubicación en el
tiempo; y el tercero, que se alegue y pruebe por el interesado durante
la oportunidad prevista para formular alegatos de conclusión 307.
Para entender las situaciones anotadas, traeremos a colación dos ejemplos que
nos ilustran el ámbito de aplicación del artículo 170 del CCA y del artículo 187
del CPA, así:
282
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En este caso, la utilización del artículo 170 del CCA y del artículo 187 del CPA es
contraria a derecho, porque el petitum no puede ser sustituido oficiosamente por el
Juez por uno de simple indemnización, como lo pretende la sentencia, porque con
este actuar se incurre en el fenómeno jurídico de la extrapetita, ya que el juzgador,
en virtud del principio de la congruencia, no puede ir por fuera de las peticiones
de la demanda. Aunado a lo anterior, la última parte del artículo 170 del CCA y
el penúltimo inciso del artículo 187 del CPA, se refiere al restablecimiento del
derecho a través de la producción de actos que se equiparan a los administrativos,
por ende, la reparación de un daño a través de la indemnización de perjuicios, no
está contemplada en tal disposición. En este sentido se ha pronunciado el Consejo
de Estado en los siguientes términos:
283
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
En este caso se aplica perfectamente el artículo 170 del CCA y el artículo 187 del
CPA, porque al hacer un nuevo reconocimiento de la pensión bajo los parámetros
legales, se estatuyó una disposición nueva que modifica la acusada y no se altera
el “petitum” de la demanda 309.
284
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Estado, quién solo exige que no se altere el petitum y se trate de una disposición
que se equipare a un acto administrativo.
Por ejemplo: si el señor Daniel Fonseca resulta favorecido con una sentencia
que condena al Estado a pagar a su favor, una suma de dinero producto de una
indemnización de perjuicios, empero, la misma no concretiza el valor a pagar, se debe
aplicar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 172 del CCA y el último inciso
del artículo 193 del CPA, esto es, el señor Fonseca por intermedio de apoderado,
debe promover un incidente mediante escrito que contenga la liquidación motivada
de conformidad a las bases señaladas en la providencia respectiva, especificada en
su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia
condenatoria o de la notificación del auto de obedecimiento al superior. Vencido
dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación
extemporánea. El trámite de este incidente seguirá los lineamientos del Código de
Procedimiento Civil.
Sin embargo consideramos recomendable que primero el señor Fonseca agote una
especie de vía gubernativa ante la administración pública con el propósito de finiquitar
una liquidación en concreto directamente entre las partes, por economía procesal y
evitar la congestión del aparato judicial. Tal liquidación se concretizaría inicialmente
en el acto administrativo de que trata el artículo 176 del CCA previa cuenta de cobro
radicada por el interesado con la liquidación pertinente. Es de aclarar que el nuevo
Código conserva esta obligación cuando la sentencia imponga una condena que no
implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero (Inciso primero
285
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
del artículo 192 del CPA), lo que conlleva que para el caso que nos ocupa no sería
aplicable lo expuesto en este párrafo, sin embargo, consideramos que el trámite
extrajudicial se puede llevar a cabo en aplicación del principio de economía procesal.
En caso de que el accionante no esté de acuerdo con lo dispuesto en la
decisión administrativa referida, deberá presentar una contrapropuesta ante la
administración y solo en caso de que no se llegue a un acuerdo, deberá acudir
a los estrados judiciales para adelantar el incidente de liquidación respectivo.
Obviamente, las gestiones en sede administrativa deben realizarse sin dejar
vencer el término de que trata el inciso segundo del artículo 172 del CCA y el
último inciso del artículo 193 del CPA
286
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Por otro lado, es menester precisar que una condena en salarios mínimos vigentes
es una suma en concreto y no requiere de incidente para su liquidación, toda vez
que se trata de una nomenclatura identificable de manera notoria en virtud de
la información que arrojen los órganos autorizados para expedirla y la ley que
la regula. En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en los
siguientes términos:
313
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, auto 1322, octubre 22, 1990; C.P.
Carlos Gustavo Arrieta Padilla, expediente 5593, Actor: William Brito Peláez, en extracto 136, 1990.
314
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de febrero 25 de 1994, radicación 6455,
Magistrado Ponente: Hugo Suescún Pujols.
287
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c. Notificación de sentencias
289
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tienen la carga procesal de atenderlo 315. Aunado a que dicho trámite solo sería una
forma de atentar contra la efectividad de las sentencias judiciales habida cuenta
que se entorpecería su ejecutoriedad y firmeza, lo que iría en contravía del efectivo
acceso a la administración de justicia consagrado en el artículo 229 superior. Una
vez en firme la sentencia deberá comunicarse con copia íntegra de su texto, para su
ejecución y cumplimiento.
Ahora bien, es menester anotar que la notificación por edicto de las sentencias
judiciales, debe contener de manera completa el nombre de todas las partes
involucradas en el conflicto que se dirime, tal como lo establece el Código de
Procedimiento Civil en los siguientes términos:
Art. 323.- Modificado. Decr. 2282 de 1989, art. 1º, mod. 152. Las
sentencias que no se hayan notificado personalmente dentro de los tres
días siguientes a su fecha, se harán saber por medio de edicto que
deberá contener:
290
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d. Registro de Sentencias:
Solo las sentencias que impliquen disposición del derecho de dominio sobre bienes
inmuebles o automotores serán registradas en la oficina de registro de instrumentos
públicos o en el registro de automotores respectivo, tal como lo establecen los
artículos 174 del CCA y 2º de la Ley 1259 de 1970.
Un ejemplo nos ayudará a aclarar este punto: Margarita Martínez resulta favorecida
con una sentencia que definió un proceso, iniciado en ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento, y, por lo tanto, no le fue expropiada su finca, ubicada en
la vía Armenia -
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• En el inciso final del artículo 190 del CPA se establece que en los
procesos donde se ordene reparar el daño por ocupación de inmueble
ajeno y se condene a la entidad pública o a una privada que cumpla
funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble,
la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de
dominio.
• El artículo 191 del CPA consagra que cuando se tratare de ocupación
permanente de una propiedad inmueble, y se condenare a una entidad
pública, o a una entidad privada que cumpla funciones públicas al pago
de lo que valga la parte ocupada, la sentencia protocolizada y registrada
obrará como título traslaticio de dominio.
292
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• El artículo 192 expresa que cuando la sentencia imponga una condena que
no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la
autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta
(30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias
para su cumplimiento. Como se evidencia de lo anotado en este punto, el
artículo 192 solo se refiere a obligaciones de hacer o no hacer, por ende,
no es asimilable al artículo 176 del CCA, aunado a que no circunscribe
la ejecución a un solo acto administrativo sino a una gama de medidas
necesarias que se dejan bajo la discreción de la administración pública.
• En los casos del pago de sumas dinerarias el inciso primero del artículo 298
del CPA consagra que si transcurrido un (1) año desde la ejecutoria de la
sentencia condenatoria o de la fecha que ella señale, esta no se ha pagado,
sin excepción alguna el juez que la profirió ordenará su cumplimiento
inmediato. Como consecuencia el plazo de los 18 meses a que se hizo
referencia líneas atrás se acorta y aunque en la disposición que se comenta
se habla de un año, en el inciso segundo del artículo 192 del CPA se
precisa que las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en
el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo
máximo de diez (10) meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria de
la sentencia. Como corolario, evidenciamos una ostensible contradicción
entre el artículo 298 del CPA y el inciso segundo del artículo 192 del
CPA, dado que el Juez debería ordenar el cumplimiento inmediato de la
sentencia trascurridos los diez (10) meses de que trata este último y no
esperar un año, pues la exigibilidad de la providencia ya se ha evidenciado.
Esta afirmación se ratifica con lo dispuesto en el último inciso del artículo
299 del CPA Entendemos, por tanto, que la orden del Juez después del
318
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López
Díaz, Bogotá D.C. Treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006), Radicación número: 25000–23–27–000–
2005–01131–01(15784), Actor: BOEHRINGER INGELHEIM S.A.
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Administrativo y el último inciso del artículo 179 del CPA, se sugiere que el
conductor del proceso atienda las siguientes recomendaciones:
296
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Por otro lado, es necesario que se requiera a la administración pública para que
le dé cumplimiento a la providencia. Este requerimiento es obligatorio dentro
de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, en caso contrario,
325
“En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a menos que la sentencia que impone la
condena señale un plazo para el pago –evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales–,
los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la
aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente
condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria.” Corte Constitucional, Sentencia C–188 de marzo 24 de
1999. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, extracto jurisprudencial publicado en la
revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de mayo de 1999, páginas 911 a 913.
298
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Por otro lado, es menester señalar que los intereses de mora que operan luego
de que la sentencia está en firme excluyen la indexación, pues los primeros
comprenden una fórmula que mantiene el poder adquisitivo de la moneda. En este
sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Se
precisa además que la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación
ha manifestado que “en razón a que tanto la indexación como el reconocimiento
de intereses moratorios obedecen a la misma causa, cual es la devaluación del
dinero, son incompatibles”, por lo tanto, si se ordena el reconocimiento de
intereses por mora concomitantemente con la indexación, se estaría condenando
a la entidad a un doble pago por la misma causa”. 327
Finalmente, cabe reiterar, tal como se tituló este literal, los intereses posteriores al
fallo se deben reconocer de oficio por parte del Juez y no es necesario esperar a que
326
Sobre el particular el profesor Santofimo Gamboa explica lo siguiente: “Ahora bien, para el adecuado y
oportuno cumplimiento de las sentencias judiciales en materia contencioso administrativa no basta con la
simple comunicación del fallo ejecutoriado a las autoridades correspondientes: se requiere adicionalmente
la solicitud expresa del cumplimiento respectivo por el beneficiario de la misma, si se trata de condena de
carácter económico; las demás consideramos están simplemente sujetas a la comunicación antes referida. A
esta conclusión se llega de la lectura del inciso 6º del artículo 177 CCA adicionado por el 60 de la Ley 446
de 1998 según la cual este paso es imprescindible y constituye una carga de la parte vencedora para exigir el
cumplimiento de las obligaciones emanadas de la sentencia”. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III,
Universidad Externado de Colombia, páginas 600 y 601.
327
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Dr. Luis Fernando Álvarez
Jaramillo. Radicación 11001–03–06–000–2012–00048–00 (2106). Referencia: Criterios para cumplir las
sentencias laborales dictadas por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que ordenan el reintegro
y pago de emolumentos. Bogotá, D.C., nueve de agosto de dos mil doce. Extracto doctrinal publicado en la
revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de diciembre de 2012, páginas 2271 a 2279.
299
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300
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301
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laboral para el despido injusto y el auto que la señale solo será susceptible
de recurso de reposición (Último inciso del artículo 189 del CPA).
Otro caso que hace imposible el reintegro se da cuando el actor adquiere el status
de pensionado, en cuyo caso solo podrán pagarse los salarios y emolumentos
laborales que se hubieren devengado hasta la inclusión en la nómina de
pensionados.331
k. La condena en costas: (art. 171, CCA y 188 del CPA) A la luz del antiguo
código, con excepción de las partes vencidas en procesos iniciados en virtud de
las acciones públicas, se podrá condenar en costas a la parte vencida, así sea una
entidad pública332 , si ella actuó con ligereza, dolo o mala fe.333 En este evento
se seguirán las disposiciones contempladas en el código de procedimiento civil
(arts. 392 y 393). Ejemplos que pueden dar lugar a condena en costas serían
los siguientes: “en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias
porque no asiste a quién la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte
una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude
a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio.” 334
302
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l. Término para proferir las sentencias: (art. 211, CCA y arts. 181 y
247 del CPA): Serán cuarenta días hábiles a partir de que entra el expediente
a despacho para fallo, para proferir sentencia o registrar proyecto si se trata de
juez colegiado. En este último caso la sala tiene 20 días hábiles para decidir. Es
pertinente aclarar que los términos a que se refiere el artículo 9º de la Ley 1395
de 2010, no aplican en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, lo que significa que en los mismos, por regla general,
salvo normas especiales para dicha jurisdicción, no existe un término perentorio
para tramitar y fallar asuntos so pena de pérdida de competencia; incluidos bajo
este criterio los procesos ejecutivos, así su regulación este fundada en su mayor
parte en la normativa consagrada en el Código de Procedimiento Civil (Ver:
último inciso del artículo 200 de la Ley 1450 de 2011).
303
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335
El profesor Jaime Orlando Santofimio Gamboa sobre el particular señala lo siguiente: “. en una interpretación
amplia de la norma entenderíamos que al referirse la disposición tan solo a procesos contractuales o de
reparación directa no está excluyendo, sino reiterando, la procedencia de estas instituciones amplificadoras
del componente subjetivo del proceso”. SANTOFIMIO GAMBOA. Tomo III. Op. cit., p. 527.
304
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
305
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
306
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
339
Consejo de Estado, sección Tercera, Auto 25000232600020110051901 (45783), marzo 11 de 2013, Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
340
Ver: Auto del 5 de marzo de 2004. Expediente 25.203. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
Revista Jurisprudencia y Doctrina, Legis, Páginas 755 a 757, de mayo de 2004.
341
Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 32324 de octubre 11 de 2006, Consejero Ponente: Alier Eduardo
Hernández Enríquez.
307
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Los anteriores requisitos no se pueden subsanar con la apelación del auto que
denegó la intervención de los terceros, en virtud del principio de eventualidad y
preclusión de las etapas procesales 345.
342
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de noviembre de
2009. Radicación 05001–23–25–000–1998–02246–01. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Extracto
jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de marzo de 2010, páginas 409
a 419.
343
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección B. Sentencia del 12
de octubre de 2000, exp. 224600, C.P.: Carlos Arturo Orjuela Góngora.
344
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 04690–01 de junio 29 de 2007.
345
Ver: Tribunal Administrativo del Quindío, Armenia, ocho (8) de abril de dos mil ocho (2008), Magistrado
308
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
h. Cabe anotar que el hecho de un tercero impide llamar en garantía con fines de
repetición empero, esto no es óbice para que no opere cuando el llamamiento en
garantía es simple.
i. Por otro lado, en lo que atañe a la justicia ordinaria, una entidad pública puede
ser vinculada como parte civil en un proceso penal y, así mismo, es importante
precisar que, en la justicia ordinaria, no se habla de acción de repetición sino de
subrogación, figura que se da cuando quien paga los perjuicios no es el responsable
y asume los derechos de la víctima frente al causante del daño.
Ponente: Rigoberto Reyes Gómez, Auto de segunda instancia, Acción de Reparación Directa, Demandante:
Gloria Esther Guevara de Polanía y otros, Demandado: Municipio de Calarcá y otros, radicado: 63–001–
2331–000–2005–01835–01. En este mismo sentido Consejo de Estado, Auto 31920 de 2007.
309
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
B. Nulidades e incidentes (art. 165, 166 y 167 del CCA y arts. 207 a 210
del CPA)
310
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
347
Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, 14 de
noviembre de 2002. Rad. No. 52001–23–31–000–1997. 8393–01 (16820). Actor: Olga Patricia Ramírez
Huertas. Demandado: Nación (Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional –).
311
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
312
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Solo el juez que recepciona el proceso y está de acuerdo con la decisión del
que remite, puede declarar la nulidad de todo lo actuado. Esta es la posición del
Consejo de Estado, quién expresa sobre el particular lo siguiente:
313
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por otro lado cabe resaltar que cuando se presentan vías de hecho por defecto
procedimental, es decir, cuando el Juez ignora completamente el procedimiento
establecido, cuando escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables
o cuando hace caso omiso de los principios mínimos del debido proceso, la
inactividad de las partes no sanea tales vías de hecho352.
314
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
• Las nulidades del proceso (Numeral 1º del artículo 209 del CPA).
• La tacha de falsedad de documentos en el proceso ejecutivo sin
formulación de excepciones y las demás situaciones previstas en el Código
de Procedimiento Civil para ese proceso, hoy Código General del Proceso
(Numeral 2º del artículo 209 del CPA).
• La regulación de honorarios de abogado, del apoderado o sustituto al que
se le revocó el poder o la sustitución (Numeral 3º del artículo 209 del
CPA).
• La liquidación de condenas en abstracto (Numeral 4º del artículo 209 del
CPA).
• La adición de la sentencia en concreto cuando entre la fecha definitiva y la
entrega de los bienes se hayan causado frutos o perjuicios reconocidos en
la sentencia, en los términos del artículo 308 del Código de Procedimiento
Civil. (Numeral 5º del artículo 209 del CPA).
• La liquidación o fijación del valor de las mejoras en caso de reconocimiento
del derecho de retención. (Numeral 6º del artículo 209 del CPA).
• La oposición a la restitución del bien por el tercero poseedor (Numeral 7º
del artículo 209 del CPA).
• Los consagrados en el capítulo de medidas cautelares en el CPA (Numeral
8º del artículo 209 del CPA).
• Los incidentes previstos en normas especiales que establezcan procesos
que conozca la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (Numeral 9º
del artículo 209 del CPA).
El artículo 210 del CPA regula la oportunidad, trámite y efecto de los incidentes
y de otras cuestiones accesorias en los siguientes términos:
315
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
316
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Se advierte que sobre este punto se analizará más en detalle cuando abordemos el
contenido de la demanda.
D. La demanda de reconvención
317
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
juez y no esté sometida a trámite especial. Sin embargo, se podrá reconvenir sin
consideración a la cuantía y al factor territorial (Inciso primero del artículo 177
del CPA).
E. El régimen probatorio
356
La doctrina las define de la siguiente manera: “El demandado puede asumir una serie de conductas que van
desde el silencio frente a las pretensiones, la negación de los hechos o de las consecuencias jurídicas que le
atribuye el actor, hasta la formulación de las denominadas excepciones, entendidas las de mérito, perentorias
o de fondo como todo hecho nuevo que produce efectos extintivos, impeditivos o modificativos que se oponen
a la prosperidad de la pretensión y las previas como aquellas que buscan controlar la validez del proceso o
la idoneidad de la pretensión en los inicios del proceso.” RAMÍREZ RAMÍREZ, Jorge Octavio, Unidad 7,
Las Excepciones, página 242, Juez Director del Proceso Contencioso Administrativo, Primera Parte, Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, en proceso de
publicación. Obsérvese que de acuerdo a la definición anterior, un argumento defensivo tendiente a enervar
las pretensiones que no sea fundado en un hecho nuevo, no es una excepción sino una refutación a un hecho
que se esgrime en la demanda. Por ejemplo, si se argumenta que no es verdad lo que se dice en la demanda
en el sentido de que el actor lleva 100 semanas cotizadas, en un pleito por el reconocimiento de una pensión.
357
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto
de 2003, expediente 0919 de 2003, Consejero Ponente: Arciniegas Andrade. Esta posición ha sido
ratificada por el Consejo de Estado en los siguientes pronunciamientos: Sección Tercera, auto número:
25000232600020020179001 (25808) de febrero 13 de 2006, Consejero Ponente: Germán Rodríguez
Villamizar, Sección Primera, Sentencia 25000232700020000092101 de abril 2 de 2009, Consejera Ponente:
Martha Sofía Sanz, entre otros.
318
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
permitía según lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 143 del CCA,
modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 26 y modificado por la Ley 446
de 1998, artículo 45, lo que en la práctica hacía que operarán tales excepciones
en el contencioso administrativo.
G. Medida cautelares
319
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
c. Nexo entre la medida y las pretensiones: En todo caso hay que respetar
la congruencia y, por ende, no se puede conceder más allá de lo pedido ni por
fuera de lo pedido, por ejemplo: si se reconoce una indemnización anticipada, la
misma no puede superar el monto contenido en las pretensiones de la demanda
(Inciso primero del artículo 230 del CPA).
320
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
La decisión que fija la caución o la que la niega será apelable junto con el auto
que decrete la medida cautelar; la que acepte o rechace la caución prestada no
será apelable (Inciso segundo del artículo 232 del CPA).
321
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y
protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del
conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por
lo dispuesto en el Capítulo XI del Título V de la parte segunda del nuevo Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y podrán
ser decretadas de oficio (Parágrafo del artículo 229 del CPA).
322
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez
(10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado
para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado ponente
deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de
la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada (Inciso cuarto del artículo
233 del CPA).
323
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
dado que el auto que fije la caución es susceptible de apelación (art. 232, inc. 2º
del CPA), lo cual impide el cumplimiento de la cautela urgente.
La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro
de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se
produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a
su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando
la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación,
será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas
vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales (Último
inciso del artículo 235 del CPA).
6. Recursos: El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del
recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán
en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte
(20) días (Inciso primero del artículo 236 del CPA).
324
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
325
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
326
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
CAPÍTULO III.
LA ACCIÓN DE NULIDAD DE CARTAS DE NATURALEZA Y
LA ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD
Introducción.
I. Definición y características
Antes de adentrarnos en el tema de las acciones en el Contencioso Administrativo,
es imprescindible precisar el concepto moderno de acción procesal e identificar
las características del mismo, con el propósito de dimensionar la naturaleza
jurídica de esta trascendental figura, como garante del derecho efectivo de acceso
a la administración de justicia contencioso administrativa (Artículo 229 de la
Constitución Política).
El profesor Jean Carlo Mejía Azuero define de forma acertada la acción procesal
como “el derecho fundamental que tiene todo sujeto de derecho a presentar,
de forma respetuosa, sus pretensiones en interés particular o general ante la
jurisdicción y obtener sin dilaciones una resolución, sin que importe en realidad
el sentido de la misma.”359 A su turno, el profesor Hernando Devis Echandía la
define de la siguiente manera: “[...] el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto
y autónomo que tiene toda persona natural o jurídica para obtener la aplicación
de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante una sentencia [...]”.360
327
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Ahora bien, estos componentes deben traerse al derecho de acción mutatis mutandi,
dada la naturaleza rogada de la jurisdicción contencioso administrativa365, toda
vez que por culpa de la parte demandante se podría dar una sentencia inhibitoria
por no probar legitimación en la causa (para quienes consideran que es un
requisito para emitir sentencia de fondo) o se daría la imposibilidad de cumplir
con los términos del artículo 124 del CPC366 por la congestión judicial, que es
un problema presupuestal, de administración del aparato judicial, de errores en
la dirección del proceso por parte de los funcionarios judiciales y de conductas
dilatorias asumidas por las partes involucradas en el litigio.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 27 de mayo de 2004, Radicación 24.371,
Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Publicado en revista de jurisprudencia y doctrina
de Legis de agosto de 2004, páginas 1229 y siguientes.
363
Por mandato constitucional solo las personas naturales o jurídicas pueden ejercer el derecho de petición (art.
23 C.P.) y, por otro lado, en materia contencioso administrativa solo las personas naturales o jurídicas pueden
accionar, tal como el Consejo de Estado lo ha advertido frente a figuras jurídicas que carecen de personalidad
jurídica como los consorcios. (Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sentencia del 13 de mayo de 2004, Expediente 15.321, Consejero Ponente: Dr. Ricardo
Hoyos Duque, publicada en revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de septiembre de 2004, páginas
1401 y ss.).
364
“Ahora el demandado también tiene derecho de acción, cuando hace uso de la contradicción; un caso concreto
sería la demanda de reconvención, en cuyo caso se estaría haciendo uso del derecho de petición, por parte del
sujeto otrora pasivo de la relación jurídico procesal”. (Revista Jurídica Derechos y Valores de la Universidad
Militar “Nueva Granada”, Volumen VI, No 12, diciembre de 2003, ensayo: Acción Procesal, un concepto que
necesita evolucionar, página 78.)
365
Recordemos que el artículo 103 del CPA advierte que quien acuda ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, está en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias
pertinentes.
366
El artículo 124 del código de procedimiento civil, modificado por el decreto 2282 de 1989, dejado incólume
por la ley 794 de 2003, sostiene en su primer inciso: “los jueces deberán dictar sus autos de sustanciación en
el término de tres días, los interlocutorios en el de diez, y las sentencias en cuarenta días, contados todos desde
que el expediente pase al despacho para tal fin”.
328
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Así mismo, cabe resaltar la figura del desistimiento tácito consagrada en el artículo
178 del CPA, la cual constituye una herramienta valiosísima para el operador
judicial con el objeto de evitar la paralización del proceso ante el incumplimiento
de una carga procesal.
329
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
por la naturaleza de los procesos que se inician en virtud de la misma, es por esto
que puede llamarse acción de reparación directa, acción contractual, etc., pero
seguirá siendo sustancialmente una figura jurídica individual e inescindible en
clases o tipos. Por eso, fenómenos como la indebida acumulación de acciones son
un exabrupto jurídico, habida cuenta que lo que se presenta en realidad es una
indebida acumulación de pretensiones, fenómeno procesal que si está regulado por
nuestro ordenamiento jurídico (Artículo 82 del Código de Procedimiento Civil),
aunado a que, se reitera, la acción procesal es una sola y no puede acumularse con
otras “acciones”, porque esas otras “acciones” no existen.
sostienen aún en las disposiciones más modernas. Por ello resulta fundamental crear una nueva cultura y
hablar de la pretensión de tutela, del proceso reivindicatorio o de la demanda ejecutiva”. (Revista Jurídica
Derechos y Valores de la Universidad Militar “Nueva Granada”, Volumen VI, No 12, diciembre de 2003,
ensayo: Acción Procesal, un concepto que necesita evolucionar, página 80.)
370
Eduardo J. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, reimpresión inalterada, Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 1974, p.57.
330
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Ahora, es importante acotar que este deber lo debe realizar el Juez siempre en
beneficio del demandante y, obviamente, cuando concurran los requisitos para
adelantar un proceso válido que culmine con sentencia de fondo. Es decir, es
preferible que el Juez inadmita la demanda cuando considera que el actor
equivocó el procedimiento para que la adecue, antes que adecuarlo de oficio y
como consecuencia dar por terminado el proceso de manera anticipada, como
sería el caso de abstenerse de librar mandamiento de pago porque el título
ejecutivo no reunía los requisitos para ser considerado como tal. Por otro lado,
tampoco podrá el Juez adecuar el proceso si ya operó la caducidad de la acción,
como sería el evento de convertir una acción de reparación directa en nulidad y
restablecimiento del derecho, a pesar de que ya transcurrieron los 4 meses para
demandar el acto administrativo. En este último caso el Juez debe rechazar la
demanda.
331
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
332
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
una certificación, sino con el correspondiente sello del despacho, toda vez que la
presentación de un memorial es un hecho que consta por escrito.
2. Caducidad:
333
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Estado señaló con claridad las diferencias entre estas dos figura jurídicas, las
cuales encontramos importante traer a colación antes de abordar el tema de las
acciones contencioso administrativas, veamos:
b. La prescripción debe ser alegada mientras que la caducidad opera ipso jure.
334
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
335
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Son aquellos derechos fundamentales a través de los cuales las personas naturales
o jurídicas, pueden acudir de forma respetuosa ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa para que esta sin dilación injustificada alguna, emita una
providencia que resuelva de fondo, si es jurídicamente posible, el asunto puesto
a su consideración en forma de pretensión en interés particular o general, sin
importar el sentido de la decisión.
Las acciones comunes de conformidad a las causas petendi que se ventilan ante
la jurisdicción contenciosa, son las siguientes:
336
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
La Acción Electoral.
Es pertinente anotar que existen otras acciones que se tramitan ante la Jurisdicción
contenciosa, esto es las acciones constitucionales (de repetición, de cumplimiento,
de tutela, populares, pérdida de investidura o de grupo) u otras actuaciones
judiciales como el recurso de insistencia consagrado en la Ley 57 de 1985 y en
el artículo 26 del CPA
Así mismo, es necesario señalar que consideramos que bajo la égida del antiguo
Código Contencioso Administrativo, las acciones ordinarias de carácter civil
reguladas en el Código de Procedimiento Civil, también se pueden adelantar en
sede contencioso administrativa, en virtud del criterio orgánico contemplado en
el artículo 82 del CCA y teniendo en cuenta que el artículo 206 de la mencionada
codificación establece que cuando un asunto carezca de trámite en el contencioso
administrativo, se adelanta por la cuerda del proceso ordinario, aunado a que
cuando estamos en presencia de controversias donde se encuentran involucrados
bienes estatales no cabe la caducidad, conforme lo establece el parágrafo 1º
del artículo 136 del CCA Como consecuencia, la jurisdicción contencioso
administrativa es competente para conocer de servidumbres, reivindicaciones,
pertenencias o deslindes y amojonamientos, siempre y cuando una de las partes
involucradas en la controversia sea una entidad pública. En una aclaración de
voto del Dr. Enrique Gil Botero, este resaltó que la actio in rem verso debe ser
tramitada por el proceso ordinario contencioso administrativo, dado que dicha
acción no posee un trámite especial en el CCA Consideramos que esta misma
lógica debería ser considerada para las otras acciones civiles. Veamos lo que
expuso el connotado Consejero de Estado sobre el particular:
337
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por otro lado, algún sector de la doctrina ha propugnado por la unificación de todas
las acciones en una sola, con el objeto de facilitar el acceso a la administración de
justicia y darle prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal. Veamos:
338
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
1. Se encuentra regulada por los artículos 221 y 222 del Código Contencioso
Administrativo, por la Ley 22Bis de 1936, por la Ley 43 de 1993, arts. 19, 20
y 21 y por el artículo 147 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.
2. La acción hace parte del género “acusación de actos administrativos”, por lo
tanto deberá reunir los requisitos de ese tipo de acciones, como, por ejemplo,
en la demanda deberá haber un acápite donde se plasmen las normas violadas y
el concepto de su violación (Artículo 137, numeral 4to del Código Contencioso
Administrativo).
339
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
6. Las causales de nulidad contra este tipo de actos administrativos son las
contempladas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y el
artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo en términos generales y las específicas contempladas en el artículo
22 de la Ley 22Bis de 1936 y el artículo 20 de la Ley 43 de 1993, las cuales son:
387
Es pertinente recordar que solo la ley puede establecer excepciones al derecho de postulación, esto es, a
la posibilidad de comparecer al proceso por conducto de abogado inscrito (Artículo 63 del CPC). El inciso
primero del artículo 147 del CPA ratifica esta característica de la acción que se estudia en este acápite.
340
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
9. Los artículos 221 y 222 del CCA regulan aspectos procesales especiales
relacionados con la notificación del auto admisorio de la demanda (Que en caso
de ignorarse la residencia del tercero interesado, se notificará en su nombre
al Ministerio Público) y con la comunicación (Se comunica al Ministerio
de Relaciones Exteriores, aunque desde nuestra óptica es un demandado al
cual hay que notificarle el auto admisorio de la demanda, pues expidió el acto
administrativo acusado) y notificación de la sentencia, la cual si es favorable a
las pretensiones rescindirá la carta de naturaleza (nulidad) y declarará que en
el futuro no tendrá ningún efecto, lo que permite inferir que los actos jurídicos
realizados por el tercero antes de esta declaración, como nacional colombiano,
se mantienen incólumes. Así mismo, la autoridad judicial deberá remitir, al
Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los diez (10) días siguientes a su
ejecutoria, copia certificada de la sentencia que declare la nulidad de la Carta de
Naturaleza o Resolución de Autorización. Igualmente, si fuere del caso, en la
sentencia se ordenará tomar las copias pertinentes y remitirlas a las autoridades
competentes para que investiguen las posibles infracciones de carácter penal
(Parágrafo 2º del artículo 20 de la Ley 43 de 1993 e inciso segundo del artículo
147 del CPA).
III. La Acción de Simple Nulidad. (Art. 84 del CCA y art. 137 del
CPA).
341
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
2. Es una acción pública y popular: Debido a que puede ser ejercida por cualquier
persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de derecho público, privado o
internacional (Inciso primero del artículo 137 del CPA). Aunado a lo anterior,
puede ser presentada directamente por el accionante sin necesidad de estar
asistido de un abogado.390
388
LEVIATÁN o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil. Fondo de Cultura Económica
de México, séptima reimpresión, 1996, páginas 179 y 180.
389
Sobre esta característica ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade, Bogotá, 28 de febrero de 2002.
390
Sobre el particular el Consejo de Estado anota lo siguiente: “[...] artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo, texto que expresamente legitima a toda persona (natural o jurídica, mayor o menor, capaz
342
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
343
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
344
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Es necesario advertir, tal como lo contempla el Consejo de Estado que “en lo tocante
a la designación de las partes ha sostenido que cuando de dicha interpretación y de
la notificación que se haga a la parte demandada y de la actuación que ella realice
dentro del proceso, se puede deducir que se cumple con el requisito de demanda
en forma, en tal caso, no ameritaría un fallo inhibitorio basado en la ineptitud
sustancial de la demanda por indebida designación de la parte demandada”.397
Este caso se daría por ejemplo, si se demanda a la Nación-Ministerio de Hacienda-
DIAN y no directamente a la DIAN, que es una Unidad Administrativa Especial
con Personería Jurídica, sin embargo, la citada providencia precisa que si la parte
demandada excepciona la indebida designación de la parte demandada, se dictará
sentencia inhibitoria, aunque en realidad se deben denegar las pretensiones, con el
único objeto de hacer efectivo el derecho de defensa del demandado. Sin embargo
esta posición ha sido aclarada por el Consejo de Estado, concluyendo que a pesar
de que se excepcione en los términos anotados, las actuaciones procesales sanean
la irregularidad, por tanto, la uncía intervención que se debe realizar es la de
excepcionar, si se materializan otros actos defensivos como contestar de fondo la
demanda, el proceso quedará saneado, veamos:
395
GARRIDO FALLA, Fernando, con la colaboración de Alberto Palomar Olmeda y Herminio Losada
González, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen I, Parte General, Decimocuarta edición, Editorial
Tecnos, 2005, página 370.
396
Con respecto a este requisito, remitimos a lo explicado en la primera parte de esta obra referente al principio
de la personalidad jurídica del Estado.
397
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de noviembre 12 de 1992, Expediente 4312, Magistrado
Ponente Guillermo Chahín Lizcano.
345
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
398
Consejo de Estado, Sección Primera, Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa. Sentencia del 22 de enero de
1998; exp. 4566.
346
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Es pertinente acotar que con la llegada del CPA la perención se deroga, por
tanto, habrá que hacer uso de la figura del desistimiento tácito contemplada en el
artículo 178 de dicha normativa.
Por otro lado, no es necesario señalar con precisión el cargo y nombre del
representante legal de la entidad pública demandada. 400
399
Tribunal Administrativo del Quindío, Armenia, Veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011), Acción:
Reparación Directa, Radicación: 63001–2331–000–2005–01456–01. Actor: Rosa María Delgado de Ospina
y Otros. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en liquidación y otros. Instancia:
Segunda.
400
Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Quinta Edición, Página 194:
“[...] el actor no tendrá que probar con su demanda que la persona que señala como representante de la entidad
pública demandada lo es en realidad, ya que no se requiere probar el cargo representativo ni es preciso dar su
nombre”. El autor se refiere al numeral 4º del artículo 77 del CPC
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2. Lo que se demanda
a. Unidad inescindible (art. 138 del CCA y art. 163 del CPA)
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los actos que los resuelven, solo el último o los últimos (en caso de que la última
decisión haya sido objeto de recursos en vía gubernativa) y el que reconoció
la pensión, este último de manera parcial en lo atinente al monto pensional.
Ahora bien, esta posición no es pacífica y, en ocasiones, la jurisprudencia se
ha apartado de la misma bajo el entendido de que se trata de una controversia
nueva y distinta a la que se origina en torno al acto administrativo que reconoció
la pensión, lo que para nosotros es un equívoco dado que el monto reconocido
debe variar con ocasión de la decisión judicial. La posición que se critica es del
siguiente tenor:
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407
Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección B. Sentencia de 29 de junio de 2006; Magistrado Ponente;
Tarsicio Cáceres Toro; exp. Número: (5874–03).
408
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel, Derecho Procesal Administrativo, Sexta Edición 2006, Librería Jurídica
Sánchez R. Ltda., página 89.
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Es necesario advertir en este punto que la acción de simple nulidad no solo procede
contra actos administrativos generales o abstractos sino también, contra actos
administrativos particulares y concretos, en aplicación de la teoría de los móviles
y finalidades, tal como se explica en el literal que se aborda a continuación.
Esta teoría consiste en que la acción de simple nulidad se puede impetrar contra
actos administrativos de carácter general o contra actos administrativos de
carácter particular y concreto, lo único que se exige es que si se impetra contra
actos administrativos de carácter particular y concreto, se debe buscar siempre
proteger el orden jurídico y el Estado de Derecho y no el restablecimiento de un
derecho subjetivo o la reparación de un daño causado. No interesa que la decisión
restablezca automáticamente un derecho subjetivo,412 toda vez que per se, no la
convierte en una acción de nulidad y restablecimiento, ya que para que adquiera
tal naturaleza, es menester que el demandante lo solicite expresamente en las
pretensiones de la demanda, tal como se colige de lo dispuesto en el artículo 85
del CCA y el artículo 137 del CPA
412
La Corte Constitucional sobre el particular manifestó: “Bajo este entendido, consultando el espíritu de la
Constitución y de la ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos,
generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la
competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a
que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o
terceros”. (Corte Constitucional, Sentencia C–426 de 2002, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil).
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Sobre las razones por las cuales se impetra la acción de simple nulidad la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: “[...] Los únicos motivos
determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden
jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y
sus finalidades son las de someter la Administración Pública al imperio del
derecho objetivo [...]”414 . Por tanto no es el tipo de acto administrativo el que
determina la naturaleza de la acción, sino los motivos que llevan al accionante
a impetrarla, los cuales se deducen de las pretensiones planteadas en el libelo.
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F.- Ahora bien, cuando quién demande un acto administrativo de carácter particular
y concreto no sea el directamente afectado con la decisión, se impone vincular
al proceso como tercero interesado, al directamente afectado e interesado.420
Por ejemplo si se demanda el otorgamiento de una licencia ambiental, se debe
vincular al proceso al beneficiado con tal licencia.
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Un argumento que ratifica aún más que es el restablecimiento el que rige hacia el
pasado de conformidad a como se pida en la demanda, tenemos lo contemplado
en el artículo 170 del CCA y 187 del CPA, los cuales ordenan la congruencia
de la sentencia, por ende, sino se pide el restablecimiento del derecho en debida
forma, al Juez solo le queda fallar conforme a lo pedido y así se evita precisamente
la vulneración del debido proceso de la parte demandada, toda vez que en caso
contrario se accedería a una pretensión que nunca conoció y, por tanto, no tuvo
oportunidad de defenderse contra la misma 425.
L.- El numeral segundo del artículo 136 del CCA y el literal d del numeral
2º del artículo 164 del CPA, son claros en señalar que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho caducará al cabo de 4 meses contados a partir del día
siguiente de la publicación del acto, de lo cual se deduce que esta acción es viable
contra actos de contenido general, decisiones que se publican de conformidad a lo
contemplado en el artículo 43 del CCA y en el artículo 65 del CPA Por tanto, no es
el tipo de acto administrativo el que determina la naturaleza de la acción sino las
pretensiones contempladas en el libelo. No otra cosa se deduce de las disposiciones
referidas en este numeral, habida cuenta que decisiones de carácter general estarían
sujetas a una acción subjetiva como lo es la de restablecimiento y no estarían
circunscritas solo a la acción de simple nulidad. Desafortunadamente el nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
restringió el ejercicio de la acción de simple nulidad contra actos administrativos
de carácter particular y concreto, lo que implica una eventual inconstitucionalidad
del artículo 137 del CPA, tal como se explica en el literal N de esta disertación.
M.- Ahora, también cabe anotar que el término de caducidad no tiene ninguna
utilidad cuando lo que se busca es declarar la nulidad parcial de un acto
administrativo que reconoce una prestación periódica con el objeto de que se
reajuste la misma, o cuando se pide su nulidad total para que desaparezca del
mundo jurídico. Por tanto en este evento la teoría de los móviles y finalidades pasa
a un segundo plano.
424
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 4 de marzo de 2003, Consejero
Ponente: Manuel S. Urueta Ayola, Rad. 110010324000199905683 02. Actor: Corporación Autónoma Regional
de Cundinamarca–CAR. Ref.: EXP. Núm. Int. 30. Publicada en Revista de Jurisprudencia y Doctrina de Legis,
de junio de 2003, págs. 1098 y ss.
425
El Consejo de Estado, citando a Betancur Jaramillo, señala que el contencioso administrativo es rogado,
así: “La falta de iniciativa del Juez administrativo se refleja en su decisión, ya que ésta no puede resolver
cuestiones no planteadas en el libelo, salvo que se trate de excepciones, porque éstas por expreso mandato
del Legislador (art. 111) pueden por regla general ser declaradas oficiosamente”. (Consejo de Estado, Sección
Cuarta, Sentencia de marzo 26 de 1982).
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Ñ.- Por otro lado, desde la perspectiva del derecho comparado, vemos como en
España no existe este problema de la teoría de los móviles y finalidades dado
426
Salvamento de voto de Alberto Arango Mantilla y Alejandro Ordóñez Maldonado a providencia del Consejo
de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 4 de marzo de 2003, Consejero Ponente:
Manuel S. Urueta Ayola, Rad. 110010324000199905683 02. Actor: Corporación Autónoma Regional de
Cundinamarca–CAR. Ref.: EXP. Núm. Int.30. Publicada en la Revista de Jurisprudencia y Doctrina de Legis
de junio de 2003, págs. 1098 y ss.
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Es el tercer requisito que trae el artículo 137 del CCA, el cual es claro y no resiste
ningún comentario adicional, salvo la advertencia de que los hechos deben estar
individualizados en numerales y ordenados de manera cronológica. Situación en
la que hace hincapié la nueva codificación al señalar que los hechos deben estar
debidamente determinados, clasificados y numerados (Numeral 3º del artículo
162 del CPA). En lo que tiene que ver con la acción de simple nulidad, los hechos
serán los antecedentes administrativos de la decisión administrativa de carácter
general o de carácter particular y concreto que se impugna.
429
Consejo de Estado. Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz, Bogotá, D.C., trece (13) de abril
de dos mil cinco (2005), Radicación número: 25000–23–27–000–2001–01368–02 (14140).
430
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de junio de 2006; Magistrado Ponente:
Tarsicio Cáceres Toro; exp. Número: (5874–03).
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431
“[...] la acción que se plantea en el presente proceso, que se adelanta en desarrollo del artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, texto que expresamente legitima a toda persona (natural o jurídica, mayor o
menor, capaz o incapaz, nacional o extranjero) para que ejerza, directamente o a través de representante, la
acción pública de nulidad contra los actos administrativos, según lo estime pertinente. En este evento, tanto la
Constitución (art. 237) como la ley, Código Contencioso Administrativo (arts. 84, 128 y ss.), habilitan a toda
persona para iniciar las referidas acciones [...]” (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de febrero 19
de 1999, Expediente 9229. Consejero Ponente: Daniel Manrique Guzmán).
432
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de marzo 26 de 1982, citada en Código Contencioso
Administrativo, Hojas sustituibles de Legis, páginas 262 y 263.
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y se le debe otorgar al Juez los elementos de juicio suficientes para que declare la
nulidad del acto administrativo acusado y se enerve la presunción de legalidad que
lo cobija. La posición que se critica es del siguiente tenor:
Por otro lado, consideramos que las normas violadas pueden ser principios
del orden constitucional, como por ejemplo el Debido Proceso (art. 29 de la
Constitución Política), pues la Constitución tiene fuerza normativa y por sí sola
tiene la virtualidad suficiente de dejar sin efectos actos administrativos (art. 4 de la
Constitución Política).
Finalmente, en lo que tiene que ver con este literal, es imprescindible puntualizar
lo siguiente: si se citan algunas normas de manera general y otras precisando las
disposiciones pertinentes, el Juez solo valorará los artículos específicos que vayan
acompañados del respectivo concepto de la violación, dejando de lado las normas
citadas de manera genérica.
433
Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B; Ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora, Sentencia
de 28 de mayo de 1998, Rad. 33042 (117–98).
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tanto, a los demandantes no se les provoca ningún perjuicio con el requisito que
se estudia, porque, tienen todas las oportunidades del mundo para poder demandar,
ya que la acción de simple nulidad no caduca. 434
369
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B. La demanda: requisitos y anexos (arts. 139 y ss. del CCA y art. 166
del CPA)
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Sin perder de vista lo expuesto en el párrafo anterior, cabe advertir que el Consejo
de Estado en algunas providencias ha sostenido que presentar la petición previa
como respuesta a una inadmisión por no acercarse con la demanda la copia
auténtica del acto acusado con sus constancias respectivas, no es viable y el juez
debe rechazar la demanda por una irregular corrección, lo que desde nuestro
punto de vista es una posición extrema que atenta contra el acceso efectivo de la
437
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío
Quiñones Pinilla, Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil uno (2001). Radicación número: 54001–23–31–
000–2001–2152–01 (2515), Actor: Aurelio Aníbal Amariles Álvarez, Demandado: Concejal del Municipio de
Villa del Rosario.
438
Inciso 4to del artículo 139 del CCA
439
El Consejo de Estado ha sido, a nuestro modo de ver en ocasiones, acertado al señalar que los mecanismos
de publicitación de los actos administrativos no se pueden equiparar, veamos: “El comienzo o iniciación del
término de caducidad depende de la clase de acto, según lo tiene establecido de tiempo atrás nuestro estatuto
procesal contencioso administrativo y plasmado hoy en el artículo 136 del CCA (con las modificaciones hechas
por el art. 23 del Decreto 2304 de 1989) respecto a la acción de restablecimiento del derecho cuando dice que
“…caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución
del acto, según el caso…”. La expresión “según el caso” utilizada hace referencia a la naturaleza o clase del
acto, según sea de aquellos que requieran publicación en algún órgano de publicidad, notificación (caso en el
cual son aplicables la normas sobre la personal o por edicto de los arts. 44 y siguientes del Decreto 01/84), o
de aquellos actos de simple ejecución mediante los cuales la Administración ejecuta una determinación legal
previamente adoptada”. Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, auto 1164,
julio 26, 1991; C.P. Jaime Abella Zárate, expediente 3156. Actor: Financiacoop, en extracto 240, 1991.
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Por otro lado, si en la demanda el actor expresa que el acto administrativo acusado
nunca se lo notificaron y que, en cambio, se lo enviaron o remitieron en simple
copia, dicha copia se considera auténtica por las mismas razones expuestas en
lo trascrito líneas atrás y en aras de honrar los principios de acceso efectivo a la
administración de justicia y buena fe. En este mismo orden de ideas, si en presencia
de un acto en simple copia se colige que este es precisamente el documento que se
entregó durante la audiencia de la notificación, se reputa auténtico. Lo importante
es advertir esto en la demanda o, en su defecto, en el recurso de reposición contra
el auto inadmisorio o en el de la apelación en caso de rechazo.
441
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: María
Elena Giraldo Gómez, Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dos (2002), Radicación número: 25000–
23–26–000–1999–624–01 (19406), Actor: Departamento de Cundinamarca, Demandado: Administración de
cooperativa Interregional de Colombia Ltda. y de La Aseguradora El Libertador S.A.
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442
Tribunal Administrativo del Quindío, Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez, Armenia, cinco (5) de
febrero de dos mil diez (2010), Referencia: Auto resuelve apelación, Acción: Nulidad y restablecimiento,
Demandante: Germán González Lotero, Demandado: ESE Rita Arango Álvarez del Pino Liquidada, Radicado:
63–001–3331–001–2009–00711–01.
443
Sin embargo esta no es una posición unánime, para la sección cuarta del Consejo de Estado es un requisito
sustancial que ocasiona rechazo de plano de la demanda, ya que a través del cumplimiento del mismo se colige
si la acción esta caducada o no. (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto de septiembre 3 de 1982).
444
Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto de marzo 21 de 1983
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se presenten en este requisito pueden ser corregidas de oficio por el Juez. Esta
constancia también la cobija la petición previa.
Sobre la capacidad para ser parte, el profesor Devis Echandía explica lo siguiente:
“Ser parte en el proceso equivale a ser sujeto de la relación jurídica procesal (..);
por consiguiente, la capacidad para ser parte se identifica con la capacidad de ser
sujeto de esa relación, como demandante, demandado, interviniente, sindicado,
parte civil o ministerio público. La capacidad para ser parte en el proceso es la
misma que para ser parte en cualquier relación jurídica sustancial, es decir, para ser
sujeto de derechos y obligaciones, o capacidad jurídica en general, que reglamenta
el Código Civil (título 1º del libro IV). Por consiguiente, toda persona natural o
jurídica, de derecho privado o público, tiene capacidad para ser parte en el proceso,
o, lo que es igual, para ser sujeto del proceso o de la relación jurídica procesal”450.
449
Carlos Betancur Jaramillo crítica la laxitud de la norma en los siguientes términos: “La reforma no fue
afortunada, sobre todo en lo que dice relación con los entes públicos creados a nivel seccional mediante
ordenanzas o acuerdos, por cuanto estos ordenamientos locales no caen en el principio “iura novit curia”
y como tales requieren ser probados adecuadamente dentro del proceso. (Derecho Procesal Administrativo,
Quinta Edición, Señal Editora, Página 236).
450
Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Décimo Tercera Edición, Tomo I, 1994,
Biblioteca Jurídica DIKE, página 373.
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Es obvio que en este caso se trata del silencio administrativo negativo, habida
cuenta que si estuviéramos frente al acto presunto resultante del silencio positivo,
al beneficiado no le interesa demandarlo (a no ser que se incumpla la obligación y
requiera de la acción de cumplimiento) y si se trata de la administración pública,
puede revocar el acto presunto sin ningún obstáculo siempre y cuando se configure
alguna de las causales contempladas en el artículo 69 del CCA (inciso segundo
del artículo 73 del CCA). Sin embargo, esta última posibilidad fue derogada
con el advenimiento del nuevo Código, por ende, así se trate del acto presunto
resultante del silencio administrativo positivo, la administración pública deberá
obtener el consentimiento del beneficiado, en caso contrario, se deberá acudir a la
jurisdicción.
451
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Universidad Externado de Colombia, páginas 410 y 411.
380
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Ahora bien, el poder no puede ser anterior al acto administrativo acusado, en caso
contrario se inadmite la demanda, dado que el derecho de postulación se debe
452
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Expediente 10059, junio 12 de 1997, Magistrado
Ponente, Nicolás Pájaro Peñaranda.
453
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Dr. Rafael
E. Ostau De Lafont Pianeta. 4 de agosto de 2005. Radicación número: 11001–03–24–000–1999–06015–01.En
este mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección
“B”, Consejero Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil
ocho (2008). Radicación número: 20001–23–31–000–2002–00962–01 (6090–05). Actor: Gloria Leonor
Solano Bolaño. Demandado: Municipio de Agustín Codazzi, Cesar.
381
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Por otro lado, cuando se manda a corregir porque falta el otorgamiento de poder
de uno de los demandantes, la demanda se admite respecto de los otros si no se
corrige y en cuanto al primero se rechaza por no corrección.
5. Se debe acompañar el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor
se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando
el derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a cualquier título.
(Inciso 5to del artículo 139 del CCA y numeral 3º del artículo 166 del CPA). Esto
se da en los eventos de representación legal de incapaces, por ejemplo, o cuando
se presenta un contrato de cesión de derechos litigiosos (Artículo 54 del C.G.P.).
El Consejo de Estado ha precisado la noción de representante diferenciándola de
la de parte, así: “[…] La noción de parte y la noción de representante son muy
distintas, pues la parte es persona que, directamente o en su nombre demanda o es
demandada, el representante es quien completa la capacidad que por ley le falta a
ciertas personas –los incapaces- o lleva la vocería de las personas jurídicas, dada
la naturaleza de éstas […]”. 454
382
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Ahora bien, hay que recalcar en este punto que si se trata de actos administrativos,
estos deben tener carácter general y no particular y concreto, por tanto, si se trata
de actos administrativos de carácter particular y concreto del orden nacional
invocados como violados, estos si se deben allegar en copia auténtica al expediente
por ser documentos públicos (art. 254 del CPC), aunque se pueden pedir en la
etapa probatoria. Así mismo es necesario aclarar que aquí se está hablando de
normas violadas y no de actos administrativos acusados, por ende, es menester
tener en cuenta que en el primer caso se aplica este artículo al paso que en el
segundo caso se utiliza el numeral 1º del artículo 166 del CPA
383
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Así mismo, cabe acotar que el nuevo Código General del Proceso permite la
presentación de la demanda a través de mensaje de datos sin necesidad de que vaya
acompañado de firma digital. En este caso basta que el suscriptor se identifique
con su nombre y documento de identificación en el mensaje de datos (Parágrafo
segundo del artículo 82 del C.G.P.).
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con la remisión para surtir el traslado sin que fuere necesario dejar nada en la
Secretaría. Finalmente, cabe acotar que por colaboración con la administración de
justicia, los demandantes deberían acercar con la demanda todos estos anexos en
CD-ROOM, pues su manejo se facilitaría por parte del Despacho, especialmente
en lo atinente a su archivo, traslado y soporte para providencias judiciales.
385
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Por último, cabe anotar que el Tribunal Administrativo del Quindío considera que
la prueba del último lugar donde prestó los servicios el actor puede evidenciarse
del tenor literal del acto administrativo acusado, en cuyo caso no es necesario
requerir constancia alguna para vislumbrar dicho lugar. Veamos lo que expuso el
mencionado Tribunal sobre este tópico en particular:
461
Tribunal Administrativo del Quindío, Magistrada Ponente: María Luisa Echeverri Gómez. Armenia, Quindío,
Veinticuatro (24) de junio del año dos mil once (2011). Auto: Resuelve recurso de apelación. Acción: Nulidad y
Restablecimiento del Derecho. Rad. 63–001–3331–001–2010–00798–01. Actor: José Jesús Muñloz Grisales.
Demandado: Departamento del Quindío. Instancia: Segunda.
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11. Se debe acompañar con la demanda la prueba del interés para demandar
cuando estamos ante acciones de naturaleza subjetiva y es posible acreditarlo a
través de una prueba documental. Establecer el interés es fundamental, habida
cuenta que algunas acciones en el contencioso administrativo no son públicas y,
por ende, solo las personas que se crean afectadas en sus derechos patrimoniales
reconocidos, tienen la posibilidad de ejercerlas, tal como acontece con la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho a la luz de lo contemplado en el
artículo 85 del CCA, modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 15 y
el artículo 138 del CPA Un ejemplo en estos eventos sería el siguiente: quién
solicite el reintegro en un cargo y el pago de los salarios dejados de percibir,
deberá acreditar que ostentaba con anterioridad el mismo y posteriormente fue
desvinculado462 . Otro ejemplo se da en materia de daños a la propiedad privada,
solo el propietario puede estar legitimado en demandar y, por ende, debe probar
su derecho de dominio al momento de presentar la demanda. Otro caso es el
interés que requiere el literal e del numeral 10º del artículo 136 del CCA, que es
el equivalente al inciso tercero del artículo 141 del CPA para que una persona
distinta a los contratantes pueda solicitar la nulidad absoluta de un contrato
estatal, tal como sucede con los proponentes no favorecidos con la adjudicación
del contrato.
462
El Consejo de Estado ha señalado que los candidatos no elegidos en elecciones públicas no pueden demandar
los actos de elección de los elegidos en acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque carecen
de interés, veamos: “[...] tampoco puede dar lugar al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, pues para el momento en que se expidió el acto que declara la elección de concejales aquel no
ostentaba la calidad de concejal. Es decir que como consecuencia de la expedición del acto demandado el
señor Patiño Hoyos no fue despojado de un derecho que se le hubiese reconocido con antelación”. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñónez Pinilla, 17 de febrero de
2005, Radicación Número: 630012331000200400616–01. Radicación interna: 3740. Actor: Nestor Patiño
Hoyos.
463
“La legitimación es la aptitud de ser parte en un proceso concreto. La legitimación presupone que no toda
persona con capacidad procesal puede ser parte en un proceso, sino únicamente las que se encuentren en
determinada relación con la pretensión. Por tanto, esta idoneidad específica se deriva del problema de fondo
que se pretenda discutir en el proceso. De ahí que sea el problema procesal más íntimamente ligado con el
derecho material, habiéndose llegado a considerar como una cuestión de fondo y no meramente procesal”.
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Hispanoamericano. Editorial Temis, 1985, páginas 115 y 116.
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Dentro de los presupuestos procesales para adelantar proceso válido que culmine
con sentencia de fondo, además de los relacionados con la acción, también se
encuentran los denominados por la doctrina como de “demanda en forma”. Por
tanto, en la presente obra no nos referiremos a ellos, como presupuestos de la
acción o de demanda en forma, toda vez que es una clasificación que se presta
para confusiones y a nuestro modo de ver, es antitécnica. Simplemente los
consideraremos como eventos que pueden dar lugar a rechazo de la demanda o
inadmisión de la misma según el caso.
Por otro lado, estos requisitos no pueden confundirse con los que con su transgresión
generan nulidades procesales, toda vez que la violación de estos últimos impide que
se siga adelantando el proceso y lo retrotrae (nulidades insanables) o simplemente
desaparecen por su no alegación oportuna (nulidades saneables), al paso que el
no cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales de la demanda generan
sentencia inhibitoria o desfavorable según el caso466 , en caso de no haberse
inadmitido o rechazado la demanda en el momento procesal oportuno.
391
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1. Caducidad de la acción (Inciso 3ro del artículo 143 del CCA y numeral 1º
del artículo 169 del CPA).
habida cuenta que los primeros no impiden que el proceso se adelante, al paso que las últimas impiden que
el proceso se siga adelantando, es decir, el proceso se paraliza, se retrotrae hasta la etapa que no esté viciada
y se sanea mediante el cumplimiento en debida forma de las actuaciones procesales que estuvieren viciadas.
468
El artículo 730 del Estatuto Tributario esgrime como regla general que no se deben demandar actos
preparatorios.
469
El Consejo de Estado explica que al no obrar un acto administrativo en el acto de la administración que
se acuse, la demanda adolece de ineptitud sustantiva, veamos: “No obrando un acto administrativo en el
concepto atacado, la demanda adolece de ineptitud sustantiva, pues por disposición del artículo 137 del
CCA, toda demanda ante la jurisdicción administrativa contendrá “lo que se demanda”, y en armonía con lo
anterior, el artículo 138 ibídem, exige que cuando se demanda la nulidad de un acto, deberá individualizarse
con toda precisión”. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de
febrero 6 de 1997. Expediente 7736. Consejero Ponente: Dr. Silvio Escudero Castro. Con relación a los
conceptos, es pertinente anotar que son incontrovertibles jurisdiccionalmente, salvo que la ley disponga otra
cosa, tal como acontece con el parágrafo del artículo 57 del Decreto No 2117 de 1992, el cual señala que los
conceptos emitidos por la Subdirección jurídica de Impuestos Nacionales, que sean publicados, constituyen
interpretación oficial para los funcionarios de dicha entidad y, por ende, se tornan en actos administrativos
obligatorios.
392
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
A pesar de lo expuesto en el párrafo anterior, si se observa por parte del Juez que la
acción que se debió escoger aún no está caducada, se inadmite la demanda con el
objeto de que se corrija y se le dé trámite conforme a la acción correspondiente, con
el objeto de proteger el efectivo acceso a la administración de justicia (art. 229 de
la Constitución Política) y hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal
(art. 228 de la Carta Magna). Ahora bien, si se llega a la instancia de la sentencia, ya
no hay nada que hacer y se debe dictar una sentencia desfavorable por caducidad de
la acción, so pena de vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa de la parte
contraria.
393
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
En efecto:
394
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
395
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
2º del artículo 169 del CPA). También procede esta causal cuando la
corrección es extemporánea o cuando el libelista no corrige de conformidad
a los lineamientos del auto admisorio.
7.
8. La demanda no se dirige contra personas jurídicas (estas junto con las
personas naturales, son las únicas que poseen capacidad para ser parte en
proceso judicial)474 , tal como acontece cuando se demanda directamente a
la Fiscalía General de la Nación475 . Lo correcto es: Nación (Rama Judicial
–Fiscalía General de la Nación-). Otro ejemplo es el demandar consorcios o
uniones temporales, figuras que también carecen de personalidad jurídica.476
396
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
por ende, la corrección de oficio del juez favorece a la parte demandante y, como
tal, vulnera el debido proceso de la parte demandada.
Sobre los aspectos comentados en los últimos dos párrafos, el Consejo de Estado
señala:
397
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
398
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
399
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Es necesario anotar que la corrección solo se puede ordenar una sola vez, en caso
contrario se atentaría contra la economía procesal que debe reinar en todo proceso
judicial. Si el Juez omitió ordenar corregir algún aspecto de la demanda, deberá
admitirla y emitir en el auto admisorio las órdenes necesarias para subsanar el
yerro. Se reitera, en ningún caso se pueden proferir dos o más autos inadmisorios
de demanda. Es por esto que el estudio de admisibilidad del libelo debe ser
completo y minucioso.
Eduardo Hernández Enríquez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003), Radicación
número: 25000–23–31–000–2001–0209–01 (22952) DM, Actor: Sociedad Constructora Vargas Ltda.,
Demandado: Municipio de Yaguara.
400
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
482
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío
Quiñones Pinilla, Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil uno (2001), Radicación número: 54001–23–31–
000–2001–2152–01 (2515), Actor: Aurelio Aníbal Amariles Álvarez, Demandado: Concejal del Municipio de
Villa del Rosario.
401
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
402
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
base en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil
y remitir por falta de jurisdicción, sin que el silencio del demandado sanee esta
situación.484
403
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
e. Cuando el auto sea admisorio, solo procede el recurso de reposición, salvo que
en el mismo se decida la suspensión provisional, en cuyo caso, se deberá dictar
por el Juez, la sala, sección o subsección del Tribunal en primera instancia y será
susceptible del recurso de apelación o, el de reposición cuando sea dictado por el
Juez o por el Ponente de la sala sección o subsección del tribunal o del Consejo de
Estado en única instancia. El término de ejecutoria corre independiente. Por otro
lado, del recurso de reposición debe darse traslado cuando el auto admisorio de la
demanda sea notificado al Ministerio Público, en caso contrario no hay necesidad
porque aún no se ha conformado la litis contestatio. Es importante advertir
que el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo no contempla la posibilidad de interponer recursos contra el auto
admisorio de la demanda, lo que implica un vacío que generará arduas discusiones
en torno a la posibilidad de que pueda ser impugnado.
404
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
f. Los recursos de que habla el literal anterior también podrán fundarse en las
causales contempladas en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. Lo
anterior porque en el proceso contencioso administrativo no proceden excepciones
previas, por lo tanto, las mismas se deben esgrimir en la contestación de la
demanda, en cuyo caso se deciden en la sentencia, o en el recurso que se impetre
en contra del auto admisorio de la demanda (último inciso del artículo 143 del
CCA). Sin embargo, con el advenimiento del nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la audiencia inicial se
resuelven las excepciones previas propuestas en la demanda, tal como lo consagra
el artículo 180 del CPA, por ende, se podría pensar que ya no se podrá proponer
recurso de reposición en el sentido expuesto en este literal, entre otras cosas,
porque la nueva normativa no contempla ningún recurso contra el auto admisorio
de la demanda, sin embargo, por economía procesal, consideramos que dicho auto
es susceptible del recurso de reposición, al interior del cual se podrán plantear las
excepciones anotadas, porque es el medio de impugnación mínimo previsto por
la ley y porque la ley no lo prohíbe para la decisión señalada.
405
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
406
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Este acápite se aborda desde la óptica de las demandas que atacan la legalidad de
actos administrativos, tal como ocurre con la acción de simple nulidad, tema que
nos ocupa en este capítulo, sin embargo, mutatis mutandi, el contenido del auto
admisorio de la demanda que se pasa a estudiar, opera para todas las acciones
ordinarias contencioso administrativas.
01, Número interno: 33.762, Actor: José Jesús García Tamayo, Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, proceso: Acción de Reparación Directa.
407
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
3. Que se notifique a los terceros interesados (Numeral 3º del artículo 171 del
CPA). El Código Contencioso Administrativo trae un procedimiento para llevar
a cabo la vinculación de los terceros interesados, sin embargo, guarda silencio
en torno a la forma de notificarles personalmente, trámite que se debe adelantar
en primera instancia. Es por esto que consideramos que tal vacío se debe llenar
con el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil. Por otro lado, por tercero
interesado debemos entender aquel que puede resultar afectado con una sentencia
condenatoria, como sería el caso de quién ocupa el cargo del demandante
desvinculado de un cargo estatal. Si el tercero interesado resulta ser otra entidad
de derecho público, la notificación se debe llevar a cabo como lo dispone el
artículo 23 de la Ley 446 de 1998. En lo atinente a la nueva normativa, no existe
un procedimiento especial para vincular terceros interesados, como corolario, el
mismo se hará de conformidad a lo dispuesto en los artículo 199 y 200 del CPA,
según se tratare de una entidad pública o de un particular que ejerce funciones
administrativas o de un simple particular y, en este último caso, se tendrá en cuenta
si dicho particular posee o no dirección electrónica para notificaciones judiciales,
por estar inscrito o no en el registro mercantil, pues en caso de no poseerla, se
aplican los artículos 315 y 318 del Código de Procedimiento Civil.
Es pertinente anotar en este numeral que el artículo 318 del Código de Procedimiento
Civil es inaplicable bajo la óptica de la antigua codificación, habida cuenta que
el numeral tercero del artículo 207 del CCA trae un procedimiento especial de
emplazamiento. Sin embargo los artículo 315 y 320 del CPC si se aplican en
estos casos. Ahora, con el advenimiento de la nueva codificación, las normas
del Código del Procedimiento Civil se aplican en su integridad, en relación con
terceros interesados de carácter privado que estén en las condiciones anotadas en
el párrafo anterior.
Los terceros interesados son aquellos que junto con el demandado, conforman
un litisconsorcio necesario por pasiva, es decir, solo cuando el Juez prevea
que la Sentencia puede afectar a alguien debe citar a ese alguien en calidad de
tercero interesado 491, por ende, cuando no se demandan a todos los codeudores
491
“art. 83 del CPC– Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre
relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible
resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron
en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez
en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio,
en la forma y con el término de comparecencia dispuesto para el demandado…”. Es importante acotar que
el artículo 61 del nuevo Código General del Proceso regula esta figura y además de reiterar lo que se acaba
de trascribir, trae cuatro incisos adicionales en los siguientes términos: “En caso de no haberse ordenado el
traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a
petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el
mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término” (Inc. 2º). “Si alguno
de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta
fijará audiencia para practicarlas”. (Inc. 3º). “Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte
favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán
408
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Por último, es menester que las entidades públicas demandadas, en caso de que
haya cambio del tercero interesado en el trascurso del proceso, le informen al
Juez de dicha situación para que vincule al nuevo interviniente y rehaga las etapas
procesales pertinentes frente al mismo, en caso contrario, el Juez al proferir
sentencia, tendrá como tercero interesado al inicialmente señalado y la sentencia
afectará indefectiblemente a la persona que estuviere ocupando dicha situación,
sin importar si estuvo vinculada o no al proceso. Lo anterior sin perjuicio de la
responsabilidad que tenga que asumir la entidad pública, como consecuencia de la
omisión de informar el cambio del tercero interesado, tal como se expuso.
Por otro lado, cabe resaltar que el antiguo código a raíz de la reforma introducida
en el artículo 66 de la Ley 1395 de 2010, reguló el desistimiento tácito en caso de
que no se acreditara el pago de los gastos procesales en el plazo previsto, figura
que se reiteró en el nuevo código, específicamente en el artículo 178 de dicha
normativa.
eficacia si emanan de todos” (Inc. 4º). “Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no
figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio” (Inc. 5º).
492
D.R. 2867/89 art. 1o “Para los efectos del artículo 207, numeral 4º, del Código Contencioso Administrativo,
se considerarán como gastos ordinarios del proceso los ocasionados por concepto de notificaciones,
publicaciones, copias necesarias para el diligenciamiento del proceso, edictos, comunicaciones telegráficas y
correo aéreo”. Estos gastos no cubren el costo de la práctica de las pruebas.
409
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
5. Que se fije en lista por el término de diez días, los cuales operan luego de
que se haga la última notificación en caso de que hubiere varios demandados,
empero, no necesariamente es al día siguiente de la misma al no establecerlo así
el legislador expresamente. La nueva codificación modifica sustancialmente este
asunto, pues el traslado de la demanda no emana de una orden contenida en el
auto admisorio de la demanda, sino que se da de pleno derecho, en los términos
contemplados en el artículo 172 del CPA
493
Esta posición no es unánime. El otro sentido del asunto, que consideramos inconveniente porque atenta
contra el efectivo acceso a la administración de justicia, es el siguiente: es necesario tener en cuenta que la
caución no es un anexo a la demanda, es decir, no se acompaña al momento de demandar, ya que el monto
de la misma la fija el ponente o el juez, antes de admitir la demanda, sin embargo, si la caución no se presta
en el término judicial estipulado, la demanda podrá ser inadmitida y será necesario que se preste caución en
los cinco días siguientes, en caso de no hacerse se rechaza la demanda. (Consejo de Estado, Sección Primera,
Auto de diciembre 7 de 1994, Expediente 3107, Magistrado Ponente: Miguel González Rodríguez).
410
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
494
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz, auto del 15 de julio de 2004,
Radicación 25000–23–27–000–2002–90171–01 (14591), Actor: Frontier de Colombia S.A., Demandado:
DIAN Bogotá.
495
“El principio Solve et repete (pague y alegue), sustentado en el principio de legalidad, pretende el recaudo
oportuno de los recursos del Estado a fin de garantizar su funcionamiento y la prestación de los servicios
a su cargo. Se aplica a los actos administrativos en firme que imponen una multa, liquidan una obligación
tributaria, etc., ora en vía de recurso administrativo, ora en vía de recurso judicial”. MORALES VALENCIA,
Augusto, Juez Director del Proceso Contencioso Administrativo, Consejo Superior de la Judicatura –Sala
Administrativa–, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, página 240.
411
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Finalmente, es pertinente precisar que la caución del artículo 140 del CCA
pierde su razón de ser si el accionante pagó su acreencia en sede administrativa,
por ende, si con la presentación de la demanda se acredita dicho pago, al Juez
le está vedado fijar monto alguno por este concepto.
496
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 4057, abril 10 de 1992, Consejero Ponente: Guillermo Chahín
Lizcano.
497
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 25000–23–27–
000–2004–00691–01 (16216), junio 4 de 2009, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas.
412
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Esta medida cautelar se aborda en este punto de la obra habida cuenta que bajo
la égida del antiguo Código Contencioso Administrativo, era precisamente en
el auto admisorio de la demanda que se decidía sobre la misma. Ahora bien,
es pertinente aclarar que con la nueva normativa la suspensión provisional se
resuelve mediante auto aparte y en cualquier etapa del proceso (Inciso segundo
del artículo 233 del CPA), sin embargo, mantendremos incólume la estructura del
libro sin perjuicio de que en un capítulo aparte dediquemos algunos comentarios
a las otras medidas cautelares.
413
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
414
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
415
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
de 2007. Expediente 34178. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Extracto jurisprudencial
publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de abril de 2008, páginas 628 a 631.
504
Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de febrero 7 de 2002, Expediente 21845, Consejero Ponente Alier
Hernández Enríquez.
505
Corte Constitucional, Sentencia SU–039 de 1997, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.
506
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto, octubre 4, 1991; C.P.
Guillermo Chahín Lizcano. Exp.3807. Actor: José Hernández Silva, en extracto 200, 1991.
507
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Auto de 26 de enero
de 2011. Radicación 11001–0326–000–2009–00116–00. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de marzo de 2011,
páginas 423 a 428.
416
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Lo anterior quiere decir que el Juez puede extenderse en las razones que implican
la suspensión provisional, sin limitarse a la “simple comparación”, como se
advirtió, lo que en nuestra opinión desnaturaliza la suspensión provisional, pues
la “manifiesta infracción” se diluiría en argumentos propios de la sentencia y no
de una medida cautelar. Sin embargo, el Consejo de Estado, en la providencia
cuyo aparte se acaba de trascribir, aclara que en sede de suspensión provisional
no es posible dar lugar a interpretaciones condicionadas o moduladas o a aplicar
principios hermenéuticos como los del efecto útil de las normas o de conservación
del derecho, pues dicha lectura se debe diferir para la sentencia definitiva.
417
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
508
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto de 13 de septiembre de
2012. Radicación 11001–03–28–000–2012–00042–00. Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.
Extarcto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de noviembre de 2012,
páginas 2058 y 2059.
509
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Auto de 26 de
enero de 2011. Radicación 11001–0326–000–2009–00116–00. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa
Palacio. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de marzo de
2011, páginas 423 a 428.
510
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, providencia del 19 de junio de 1984,
expediente 4662. Actor: Bernardo Ríos Sánchez.
418
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
419
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Empero, con la nueva codificación parece que esta exigencia del capítulo aparte
pasa a un segundo plano, pues la manifiesta infracción ya no es una exigencia para
solicitar la suspensión provisional, lo que quiere decir que bastaría con pedirle
al Juez que proceda a decretarla con base en el capítulo de normas violadas y
concepto de la violación contemplado en la demanda sin ningún análisis adicional
y el juez tendría que abordar dicho capítulo, asunto que en ocasiones puede ser
engorroso y complicado y que podría generar una “sentencia anticipada” difícil
de desvirtuar por la parte demandada en la etapa correspondiente, pues el Juez ya
tendría formada una preconcepción del asunto.
420
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
421
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Ahora bien, la nueva normativa establece una seria de medidas cautelares que
no se limitan a la suspensión provisional, como consecuencia, es perfectamente
viable ordenar el reintegro de un empleado ilegalmente retirado del servicio, pues
el numeral 1º del artículo 230 del C.PA., establece que con miras a restablecer
el estado en que se encontraba la situación antes de la conducta vulnerante o
amenazante, se podrá decretar una medida que para el asunto que se explica sería
el reintegro del retirado al cargo que ocupaba. Obviamente, tal como se advirtió,
no estamos en presencia de la suspensión provisional, por ende, para que opere
516
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Dr. Enrique José Arboleda
Perdomo, Radicación 1779., Bogotá, D.C., primero de noviembre de dos mil seis. Publicado en la revista de
Jurisprudencia y doctrina de Legis de septiembre de 2007, páginas 1653 a 1663.
422
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
En este numeral también cabría anotar que desde nuestro punto de vista, las normas
del orden no nacional que se traigan a colación como disposiciones violadas de
manera ostensible por el acto administrativo que se busca suspender, también deben
ser allegadas al proceso como prueba para la suspensión provisional.
423
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
El artículo 236 del CPA continúa con la tesis expuesta en este numeral, dado
que establece que el auto que decrete una medida cautelar será susceptible del
recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Agrega que los recursos
se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término
máximo de veinte (20) días. Sin embargo, se observa que en la nueva normativa
se abolió el recurso de reposición como medio de impugnación utilizable en estos
casos, como consecuencia, la decisión que decrete la suspensión provisional
solo será recurrible en apelación o súplica. Ahora bien, el auto que deniegue una
medida cautelar solo será susceptible del recurso de reposición. Por último, cabe
518
“Si bien es cierto en el contencioso de nulidad y restablecimiento para efectos de suspensión, deberá señalarse
no solo la normatividad superior infringida sino probarse sumariamente el perjuicio que sufra o pueda sufrir
el actor, también lo es que dado el alcance y los efectos de la medida no siempre tendrá que acompañarse
prueba con el carácter aludido, puesto que en muchas hipótesis el acto en sí evidencia el daño o el perjuicio
que produce, tal como sucede cuando se impone una obligación de dar o hacer al administrado”. (Consejo de
Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente No 11.977, septiembre
19 de 1996.).
424
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
En esa audiencia, el Juez o Magistrado Ponente decretará la nulidad del nuevo acto
cuando encuentre demostrado que reproduce el acto anulado, y compulsará copias
a las autoridades competentes para las investigaciones penales y disciplinarias a
que hubiere lugar (Inciso tercero del artículo 239 del CPA).
La solicitud de suspensión provisional será resuelta por auto del Juez o Magistrado
Ponente, contra el cual proceden los recursos de reposición y de súplica, según
el caso, los que se decidirán de plano (Inciso segundo del artículo 238 del CPA).
425
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Se contesta durante el término de fijación en lista a la luz del antiguo CCA (10 días
que corren después de notificado el auto admisorio de la demanda520 -si son varios
los demandados, una vez se efectúe la última notificación- o el auto que resuelve el
recurso que se impetre en contra del mismo. De estos días se deja constancia en la
Secretaría, a partir de su inicio hasta su terminación 521),o dentro del traslado de la
demanda tal como lo contempla el artículo 172 del nuevo CPA (De la demanda se corre
traslado al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que, según la demanda
o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso, por el
término de treinta (30) días, plazo que comenzará a correr luego de vencido el término
de 25 días para retirar los anexos de la demanda, tal como lo contempla el inciso 5º
del artículo 199 del CPA, modificado por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012) cuyo
contenido es el siguiente:
Es necesario acotar que las entidades públicas solo pueden intervenir como
demandantes, demandadas o terceras interesadas en los procesos judiciales a través
de poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular
efectuada en acto administrativo. A quién se le confiera el derecho de postulación
necesariamente debe ser un abogado titulado e inscrito ante el Consejo Superior
de la Judicatura (art. 151 del CCA y artículo 160 del CPA). Por tanto es un anexo
indispensable de toda contestación de la demanda, cuando la parte demandada sea una
persona de derecho público, el mandato debidamente otorgado por el representante
legal de la entidad, aunado, como es obvio, a que el escrito de contestación del libelo
519
Corte Constitucional, Sentencia C–197 de 1999. Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.
520
Es pertinente recordar que el artículo 23 de la ley 446 de 1998 trae una modalidad especial de notificación
del auto admisorio de la demanda a las entidades públicas, por tanto es bajo los señalamientos del mencionado
artículo que se debe entender la contabilización del término de fijación en lista, sin atender en ningún momento
lo dispuesto en el artículo 315 del CPC En este sentido se pronunció el doctrinante Hernán Fabio López
Blanco en los siguientes términos: “No es posible perder de vista que otras modalidades de notificación de
autos admisorios de demanda con carácter especial siguen operando y no han sido modificadas por los textos
que se analizan. Así por ejemplo, la prevista en el artículo 23 de la ley 446 de 1998 sigue en vigor, dada esa
especialidad”. Reformas al Código de Procedimiento Civil, comentarios a la ley 794 de 2003, Dupré Editores,
página 121.
521
Es importante anotar que los diez días del término de fijación en lista no corren inmediatamente después de
concluida la notificación del auto admisorio de la demanda (o de la última notificación si fueren varios los
demandados) o cuando queda en firme dicho auto, dado que el mencionado lapso solo opera cuando se deja
constancia en la Secretaría y se fija en lugar público de la misma.
426
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
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Ahora, resulta oportuno puntualizar en este numeral que las excepciones previas
de que trata el artículo 97 del CPC, es decir, aquellas que buscan atacar la
legalidad del proceso o producir sentencias inhibitorias, podrán ser esgrimidas
a través del recurso de reposición que se impetre en contra del auto admisorio
de la demanda (art. 143 del CCA). Sin embargo, nada obsta para que las mismas
también sean alegadas con el escrito de contestación de la demanda o en escrito
separado acercado durante el término de fijación en lista, empero, en estos
últimos eventos el Juez debe tener cuidado de que dichas excepciones no tengan
la virtualidad de generar nulidad absolutas (como sería el caso de la falta de
jurisdicción) o relativas (haberse notificado la demanda a persona distinta de la
que fue demandada), en cuyos casos deberá proceder a declarar la nulidad de todo
lo actuado, si es insanable, o poner en conocimiento de las partes la irregularidad
percibida mediante la excepción, si es saneable, y no esperar hasta que se llegue a
la etapa del fallo para pronunciarse. Por otro lado, la nueva normativa señala que
de estas excepciones se debe pronunciar el Juez en la audiencia inicial (Numeral
6º del artículo 180 del CPA).
4. La petición y aporte de las pruebas y demás anexos pertinentes (el poder por
ejemplo) que se pretendan hacer valer. En todo caso, el demandado deberá aportar
con la contestación de la demanda todas las pruebas que tenga en su poder y que
pretenda hacer valer en el proceso, como corolario, es inconducente el decreto
de pruebas documentales en el auto correspondiente, si dichos documentos se
encuentran en manos de la parte demandada. Aunado a lo anterior, durante el
término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el
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430
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3. Los efectos de la sentencia de anulación son hacia el futuro porque hay que
preservar las situaciones producidas bajo su vigencia, por seguridad jurídica.
Aunque hay que tener en cuenta que cuando una sentencia ejecutoriada declare
526
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 29 de abril de 2008. Radicación 1878.
Consejero Ponente: Dr. William Zambrano Cetina. Extracto doctrinal publicado en la revista de jurisprudencia
y doctrina de Legis de julio de 2008, páginas 1134 a 1141.
527
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 10 de marzo de
2011. Radicación 08001–23–31–000–2003–01824–01. Consejera Ponente: Dra. Carmen Teresa Ortiz de
Rodríguez. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de mayo de
2011, páginas 786 a 788.
431
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Otro ejemplo que se podría considerar es la no celebración del contrato por nulidad
del acto de adjudicación, si el proponente triunfador actuó de buena fe. Aunque
este es un caso discutible porque se trata de un acto administrativo de carácter
particular y concreto que debió demandarse dentro de los cuatro meses siguientes
a la publicación a los proponentes no favorecidos. En este sentido se pronunció
el Consejo de Estado aunque respecto a la revocatoria, sin embargo es aplicable
en este numeral porque la revocatoria produce los mismos efectos de la nulidad,
veamos:
Ahora bien, a pesar de los dos casos expuestos, consideramos que la posibilidad de
reparar daños como consecuencia de la nulidad simple de un acto administrativo
debe ser excepcional, dado que lo correcto es que se utilice la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad estipulado por la
ley. Por eso el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo exige que dicha acción se utilice dentro de los cuatro meses
siguientes a la publicación del acto acusado, si este es de carácter general y no
media acto particular (último inciso del artículo 138 del CPA).
Por otro lado, algunos consideran que el legislador ha determinado casos en los
cuales los efectos de las sentencias de nulidad de actos administrativos rigen hacia
el futuro. Estas normas son los artículos 24 de la Ley 35 de 1993 y 38 de la Ley
142 de 1994. Por lo anterior, en aplicación del efecto útil de la norma, concluyen
que sería la regla general el dar efectos retroactivos a los fallos de nulidad, y solo
en los casos regulados por el legislador de manera expresa como excepciones, dar
efectos hacia el futuro, interpretar de otra forma, según su parecer, haría inocua
la regulación expresa dada por el legislador en los casos mencionados. Esta
interpretación no puede ser aceptada dado que el efecto útil de las normas solo
opera cuando no están de por medio principios constitucionales de mayor peso
que obliguen interpretar las normas conforme a los mismos, por tanto, la seguridad
530
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de agosto de
1998, Radicación 13685, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.
433
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535
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Sentencia de julio 5 de 2066.
Expediente 2105. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Extracto jurisprudencial publicado en
la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de octubre de 2006, páginas 1748 a 1759.
435
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
CAPÍTULO IV.
LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO
DEL DERECHO. (ART. 85. CCA y art. 138. CPA)
Introducción
I. Definición
B.- Es de naturaleza individual: Quién utiliza esta acción debe estar interesado
en hacerlo, es decir, solo aquella persona que se crea vulnerada en un derecho
subjetivo, o sea, que se considera lesionada en su derecho con la expedición del
acto administrativo, puede ejercitarla. Como corolario, se requiere de abogado
titulado para poder impetrarla, ya que al no ser pública no puede ser ejercida por
cualquier persona. (Artículo 63 del CPC).
Ahora bien, al ser esta acción de carácter individual, implica que la persona
acredite interés para poder acudir al proceso536, es decir, que pruebe que la decisión
536
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2003, exp.
8302, C.P.: Manuel Santiago Urueta Ayola: “En tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento
está condicionada a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quién considere que su derecho
ha sido lesionado, y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho [...]”.
437
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
por tanto, es posible que se cumplan en un día inhábil, ante lo cual el plazo se
prolonga hasta el primer día hábil siguiente540.
Sobre la expresión “según el caso” que consagra los artículos que se analizan
(numeral 2do del artículo 136 del CCA y literal d del numeral 2º del artículo 164
del CPA), es necesario tener en cuenta que, de conformidad a la naturaleza jurídica
que revista el acto administrativo, será la publicitación del mismo. Publicitación
que se torna en el elemento fundamental para empezar a contabilizar la caducidad
de la acción, veamos: si se trata de un acto administrativo de carácter general541,
será a partir del día siguiente a la publicación del mismo que se empezará a
contabilizar la caducidad (Inciso primero del artículo 43 del
CCA e inciso primero del artículo 65 del CPA), si se trata de un acto administrativo
de carácter particular, será luego de la notificación que correrá la caducidad
(artículos 44 y ss. del CCA y artículos 66 y ss. del CPA), si se trata de un acto
administrativo de aquellos que de acuerdo con la ley deben comunicarse542, a partir
del día siguiente a tal actuación se iniciará el término de caducidad y si se trata de
aquellos que de acuerdo con la ley deben simplemente ejecutarse543, la caducidad
empezará a caminar a partir del día siguiente a la ejecución respectiva544.
540
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 11 de marzo de
1999, exp. 5388, C.P.: Libardo Rodríguez Rodríguez: “ [...] si en el presente caso el acto mediante el cual se
puso fin a la vía gubernativa le fue notificado personalmente al representante legal de la sociedad actora el 17
de junio de 1998, el término de caducidad de la acción ejercida debe contarse a partir del 18 del mismo mes
y año, y como quiera que este venció el domingo 18 de octubre de 1998, por tratarse de un día de vacancia,
conforme a lo dispuesto por el artículo 70 C.C., modificado por el artículo 62 del Código de Régimen Político
y Municipal, el plazo para presentar la demanda se extendió hasta el día siguiente hábil, es decir, hasta el lunes
19 de octubre de 1998, fecha en que se presentó la demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de
los actos acusados”.
541
De conformidad a la teoría de los móviles y finalidades es perfectamente viable demandar en acción de nulidad
y restablecimiento del derecho actos administrativos de carácter general, ya que lo que determina la naturaleza
de la acción no es el tipo de acto sino, las pretensiones de la demanda. El Consejo de Estado, sección tercera,
auto del 21 de agosto de 1986, exp. 4880, C.P.: Jorge Valencia Arango, señaló: “Solo por excepción, cuando
el acto impersonal, general y abstracto deja de serlo precisamente por lesionar directamente un derecho civil
o administrativo del administrado, sin necesidad de otro acto administrativo particular y concreto, dictado en
desarrollo o ejecución de aquél, puede impugnarse mediante la acción de restablecimiento del derecho el acto
reglamentario”.
542
Por ejemplo las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición
de interés general de manera desfavorable, tal como lo contempla el último inciso del artículo 43 del CCA e
inciso tercero del artículo 65 del CPA
543
por ejemplo lo relacionado con el derecho de petición de información, tal como lo contempla el Inciso
primero del artículo 22 del CCA y el numeral 1º del artículo 14 del CPA en el caso de que se entreguen copias
incompletas o insuficientes en relación con lo pedido. Otro caso son los retiros del servicio donde el término
de caducidad solo corre a partir del día siguiente en que se hace efectiva la separación física del cargo.
544
No compartimos la tesis del Consejo de Estado que circunscribe la expresión “según el caso” a las vicisitudes
que se pueden presentar en la publicitación del acto administrativo de carácter particular y concreto, habida
cuenta que con tal tesis se burlarían deberes de la administración tendientes a establecer de manera clara y
precisa la obligatoriedad de la notificación en debida forma y las sanciones que genera su indebida realización,
como poder demandar el acto administrativo en cualquier tiempo, por no haber corrido ni un segundo el
término de caducidad, o por no habérsele dado al interesado la oportunidad de interponer los recursos de ley
(último inciso del artículo 136 del CCA e inciso segundo del numeral 2º del artículo 161 del CPA). La tesis
439
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Es importante anotar en este punto que, en ocasiones, con el objeto de generar una
especie de momento “superficial” a partir del cual se iniciaría la contabilización
del término de caducidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
el afectado con una decisión que no es susceptible de recurso alguno porque
se trata de aquellas que simplemente se comunican o ejecutan, interpone
recurso de reposición en sede administrativa contra la misma. En este evento
la administración debe rechazar el recurso por improcedente a través de un acto
administrativo de trámite que simplemente se comunica, publicitación que sin
embargo no altera la iniciación del conteo de la caducidad frente a la decisión
primigenia, conteo que para el caso que se expone empezó a correr a partir del día
siguiente de la ejecución o comunicación de la primera decisión. En este sentido
se ha pronunciado el Consejo de Estado en los siguientes términos: “[...] Si a
pesar de la improcedencia del medio de impugnación gubernativo, el afectado lo
interpone, como en este caso, el recurso de reposición, se tiene que el acto que así
lo declara (oficio FG-OJ 007177 de diciembre 2 de 1996), tendrá la connotación
de un mero trámite que no le pone fin a una actuación administrativa y, como
consecuencia, no lo habilita en el tiempo para el ejercicio de la acción contenciosa
administrativa [...]”. 545
440
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547
Sobre el particular la Corte Constitucional señaló: “Téngase en cuenta que, una vez vencido el término de
caducidad previsto en la ley para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin que
ésta se haya impetrado – que es de cuatro meses si se trata de un particular o de dos años si quien demanda
es una persona de derecho público–, el derecho subjetivo reconocido en el respectivo acto administrativo
adquiere firmeza jurídica y se torna inmodificable,[...]” (Sentencia C–426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar
Gil). Criterio reiterado en providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, Sentencia de 28 de octubre de 2010. Radicación 2003–01399. Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio
Velilla Moreno. Extracto Jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de enero
de 2011, páginas 34 y 35. En esta última providencia se dice: “Así las cosas, el a quo se equivoca, ya que si
bien el citado decreto fue expedido por quien lo demanda, se reitera, es un acto administrativo de carácter
general, sobre el cual es inaplicable el numeral 7º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo”.
442
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Por otro lado, es pertinente anotar que la prestación social o salarial se puede
considerar como periódica siempre y cuando la relación laboral de carácter
indefinido este vigente, en caso contrario, estaríamos en presencia de una
liquidación laboral, la cual si debe ser demandada dentro de los cuatro meses
siguientes a la notificación del acto administrativo que la contenga.
el caso presente coincide con su sentido técnico: Una prestación según el diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española es una cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto; una cosa o
servicio que un contratante da o promete a otro; en sentido técnico jurídico, la prestación puede entenderse
como el objeto de toda obligación que se traduce en dar, hacer o no hacer”. Consejo de Estado, Sección
segunda, Sentencia de junio 12 de 2003. Expediente: 2589–02. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya
Forero. Revista de Jurisprudencia y Doctrina de octubre de 2003, Legis, página 1899 y 1900.
552
Consejo de Estado, Sección segunda, Sentencia de junio 12 de 2003. Expediente: 2589–02. Consejera
Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Revista de Jurisprudencia y Doctrina de octubre de 2003, Legis,
página 1899 y 1900. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en pronunciamiento del 12
de febrero de 1993, diferenció las prestaciones sociales de las salariales, así: “La prestación social, al igual
que el salario nace indudablemente de los servicios subordinados que se proporcionan al empleador, pero
a diferencia de aquél –y en esto quizá estriba la distinción esencial entre ambos conceptos– no retribuye
propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que más bien cubre los riesgos o infortunios
a que se puede ver enfrentado: la desocupación, la pérdida ocasional o permanente, parcial o total, de su
capacidad laboral, por enfermedad, accidente, vejez, etc. y la muerte, con la natural secuela de desamparo
para el propio trabajador y para aquellos que dependen de su capacidad productiva [...]. Como se ve, lo que
el Legislador tuvo en cuenta al establecer las denominadas prestaciones sociales, fue la necesidad de cubrir
los riesgos de desocupación, de salud y de vida que eventualmente conlleva la pérdida del empleo o del vigor
o la integridad física y, en general, de todas aquellas contingencias en que el trabajador pierde su fuerza de
trabajo, o se ve impedido temporalmente para ejercerla, o resulta disminuida su capacidad laboral de modo
tal que no le es posible procurarse el salario necesario para su subsistencia personal y familiar”. Extracto
jurisprudencial traído a colación por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto
del 18 de julio de 2002, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, Referencia: Distrito Capital.
Régimen salarial prestacional de los empleados públicos. Rad. No 1.393. Bogotá D.C. Extracto publicado en
la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de octubre de 2002, páginas 2177 a 2205.
553
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda –Subsección “A”, Consejero
Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, Bogotá D.C., 29 DE AGOSTO DE 2002, Rad. 63001 23 31 000 19999
0390 01 (4885–01), Actor: Haydee Valencia de Urina.
444
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445
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Finalmente cabe precisar que cuando oficia como demandante una entidad pública
contra un acto administrativo suyo que reconoció una prestación periódica,
puede operar la reparación del daño a través de la recuperación de los dineros
indebidamente pagados, cuando el beneficiario hubiera actuado de mala fe para
obtener el reconocimiento de la prestación periódica.
446
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
del numeral 2º del artículo 164 del CPA, ya que se pueden demandar en cualquier
tiempo. Esta es la posición del Consejo de Estado, así:
Los actos previos son los que se profieren durante los procesos de selección (la
licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada, la contratación
de mínima cuantía558 o la contratación directa559 ). Una vez celebrado el Contrato,
557
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto del 19 de octubre de
1999, expediente 1660, C.P.: Ana Margarita Olaya Forero.
558
Esta modalidad de contratación, instituida por el Plan Nacional de Desarrollo 2010–2014 (L. 1450/11) y
por el Estatuto Anticorrupción (L. 1474/11), puede ser empleada por las entidades públicas en virtud de la
expedición del Decreto 2516 de julio 12 de 2011, expedido por el Departamento Nacional de Planeación.
559
La jurisprudencia ha aclarado que no es verdad que para celebrar contratos que se someten al proceso de
selección de la contratación directa se requiera obtener varias ofertas, para escoger la más favorable. En todo
caso advierte en dicha providencia que la entidad contratante debe garantizar aspectos, facetas y espacios
posibles de la publicidad, de la moralidad y de la objetividad en la escogencia. Por ejemplo: se requiere que
el contratista elegido no lo sea por razones políticas o de amistad, o de recomendación basada en criterios
caprichosos. Veamos lo que expresó la máxima corporación de lo contencioso administrativo en la sentencia
447
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que se comenta en este pie de página: “La razón por la que el Legislador obró así es bastante clara. Buscó
ordenar las modalidades de selección, empezando por su nombre, pero sobre todo para homogeneizar las
causales que contenían –cuando este era el caso–, de allí que se denominaran conforme a su finalidad y
propósito. Por esto llamó contratación directa a aquella forma de escoger al contratista donde no es
necesario que la administración obtenga dos o más ofertas, toda vez que es la única manera de entender que
de verdad la contratación es directa. Si necesitara varias propuestas, la modalidad no sería esta, ya que la
expresión contratación directa debe dar la idea de que la contratación se realiza con quien la entidad escoja
libremente, de no ser así no sería directa. Este fue el problema nominal que tuvo la Ley 80, como quiera
que recogía bajo este nombre muchas causales donde se exigían varias ofertas –incluso hasta 10, como en
la menor cuantía–, por ello nada tenía de directa la elección.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 7 de marzo de 2011. Radicación 11001–03–26–
000–2009–00070–00. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Extracto jurisprudencial publicado en la
revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de mayo de 2011, páginas 761 a 770.
560
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda –Subsección. Actor: Dr.
José Fernando Celades H. C.P.: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Bogotá D.C., abril 3 de 2003. Exp.
4364–02. Rad. 63001–23–31–000–2001–0022–01. Ver en este mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya
Forero, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil tres (2003), Radicación número: 63001–23–31–000–
2000–1355–02–4227–2002, Actor: Ángela Seidel Arango.
448
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
7. Actos que ordenan expropiación por vía judicial: Tanto la acción de simple
nulidad como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, están
sometidas al término de caducidad de los cuatro meses (Inciso 3º, artículo 22
de la Ley 9ª de 1989). No es propiamente una excepción, empero, traemos este
evento a colación, porque es una nueva situación legal donde se le pone término
de caducidad a la acción de simple nulidad, la cual, por regla general, carece de
tal término, es decir, es intemporal. Aunado a lo anterior hay que agregar que el
INCODER dentro de los dos meses contados a partir del día siguiente al de la
ejecutoria de la resolución que ordena adelantar la expropiación por vía judicial,
deberá presentar la demanda respectiva (Numeral 6º del artículo 136 del CCA).
449
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E.- Es onerosa: O sea que los posibles gastos que se causen son por cuenta del
interesado, incluidas las costas si a ello hubiere lugar.
450
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Sin embargo es menester manifestar que un acto de contenido general puede ser
demandado en acción de nulidad y restablecimiento no solo aplicando la teoría
mencionada, sino también cuando apartes del mismo tengan efectos particulares
y concretos. El Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo, auto del 19 de
septiembre de 1996, Exp No.11.977, actor Telecom., manifestó: “Aquí reitera
la sala lo dicho en el auto objeto del recurso, en el sentido de que los apartes
demandados son de alcance particular o concreto, pese a estar contenidos en
un acto predominantemente de carácter general como lo es la resolución 28 de
1995.”.
Aunque el anterior aparte legal trascrito resulta loable, consideramos que referirse
a la notificación como forma de publicitación de los actos administrativos de
ejecución es una impropiedad pues estos, por regla general, se comunican por
cualquier medio hábil.
A. Pretensiones
561
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, páginas 548 y 549.
451
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dejados de percibir deben ser tomados como una indemnización dado que, si
son aceptados como parte del restablecimiento del derecho, serán prestaciones
sociales y salariales y, por ende, la suma reconocida en la sentencia podrá verse
afectada por las sumas salariales y prestacionales que recibiere el demandante
favorecido, como consecuencia de que hubiere obtenido un nuevo empleo con la
administración durante el interregno del proceso judicial, pues, está prohibida la
doble asignación al tesoro público. Aunado a lo anterior, también se descontarían
algunos meses en virtud de la prescripción trienal a que están sometidas las
prestaciones laborales563.
453
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Esta figura jurídica es una de las maneras en que los actos administrativos pierden
fuerza ejecutoria y se podría enmarcar en la causal 5ta del artículo 66 del CCA
o en la causal 5ta del artículo 91 del CPA Sin embargo, y desde el punto de vista
pragmático, es la respuesta al siguiente interrogante jurídico procesal:
564
Se hace énfasis en el orden nacional de las decisiones de carácter general habida cuenta que, en caso
contrario, se permite la utilización de una sola acción sin necesidad de utilizar la excepción de ilegalidad ante
los Tribunales Administrativos, tal como se explicará más adelante.
565
“El principio de jerarquía normativa corresponde a la visión vertical de las relaciones de las normas dentro
del sistema normativo, esto es, el principio articulador de normas producidas en niveles diversos del sistema,
de manera tal que algunas de ellas tienen valor y fuerza superior en la medida en que ostentan un rango que
implica la obediencia y sometimiento de las inferiores. En estricto sentido corresponde a la aplicación del
principio de jerarquía orgánica al de las normas producidas en cada una de las organizaciones del poder en un
respectivo estado”. SANTOFIMIO GAMBOA. Tomo I. Op. cit., p. 341).
454
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7. Así mismo, cabe advertir que la excepción de ilegalidad debe ser acreditada,
aportando copia autentica del acto administrativo que se busca inaplicar,
expresando una manifiesta u ostensible infracción a la norma superior575 y
advirtiendo su relación o interés con el objeto litis. Así lo precisa el Consejo
de Estado en los siguientes términos: “[...] la alegada excepción que se invoque
por las partes, deberá ser acreditada por estas, aportando para el efecto el acto
administrativo que se dice ilegal, expresando porqué lo es de manera manifiesta
y, finalmente, cuál es la relación que este tiene con el interés que se debate en el
proceso en el que se invoca la mencionada excepción de ilegalidad”. 576
459
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se hace efectivo el retiro del servicio de cada uno de los afectados el cual es
comunicado a cada retirado. Es de aclarar que el nuevo Código permite que los
Jueces Administrativos conozcan de acciones de simple nulidad, a lo que se suma
que la acumulación de pretensiones es viable bajo la égida de la nueva normativa,
por ende, la utilidad práctica de la excepción de ilegalidad se viene a menos, tal
como se precisa más adelante.
461
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3. Por regla general, los actos de retiro no puede ser demandados porque son
actos de ejecución, lo que ocasionaría que frente a los mismos el juez se inhibiera
por falta de jurisdicción. El accionante debe demandar actos controvertibles
jurisdiccionalmente, en caso contrario el juez administrativo no puede
pronunciarse sobre la inaplicabilidad, toda vez que la pretensión principal, es
decir, la nulidad, debe resultar avante. A pesar de lo dicho en este numeral, el
Consejo de Estado aclara que en ocasiones el acto de retiro puede ser el único
que afecta directamente al empleado, esto es, se constituye en la decisión que
contiene en forma individual el retiro del servicio, de manera subjetiva y personal,
en cuyo caso si cabría el control judicial sobre dicho acto. Veamos qué criterios
se deben tener en cuenta para identificar si el acto de retiro es controvertible o
no judicialmente por la desvinculación del servicio, a la luz de lo expuesto por la
máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, así:
462
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
582
Consejo de Estado, Sentencia del 18 de febrero de 2010, Exp. 25000–23–25–000–2001–10589–01 (1712–
08), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
463
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b. En el evento en que los actos de carácter general sean del orden nacional, cuya
anulabilidad es de competencia del Consejo de Estado y la demanda se haya
presentado ante un Tribunal Administrativo, se aplicará lo explicado por nosotros
en líneas anteriores. De igual manera si se trata de impetrar una acción de nulidad
y restablecimiento del derecho ante un Juez Administrativo, donde al interior de
la misma resulten involucrados actos de carácter general, también se debe utilizar
la excepción de ilegalidad frente a estos últimos.
Esto lo expuso el Consejo de Estado de la siguiente manera: “[...] los actos generales
del orden nacional no son de competencia anulativa del tribunal administrativo
por lo que la jurisdicción ha señalado, que si es necesario su ataque jurídico para
las consecuencias en el caso concreto, lo procedente es su impugnación parcial
con efectos interpartes por la vía de la excepción de inconstitucionalidad584 o
de ilegalidad según proceda, con la debida sustentación, con miras a evitar su
aplicación en el caso que se juzga”.585
464
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Por último, cabe advertir que con el advenimiento del nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se unificó
la acción contencioso administrativa y como consecuencia se facilitó la
acumulación de pretensiones, siempre y cuando dicha acumulación reúna los
requisitos que tal código contempla, especialmente el requisito de oportunidad en
el ejercicio de la pretensión (Artículo 165 del CPA). Por ende, consideramos que
bajo esta perspectiva ya no es necesario utilizar la excepción de ilegalidad para
evitar la indebida acumulación de pretensiones, pues un solo Juez podrá tramitar
demandas contra actos administrativos de carácter general y actos administrativos
de carácter particular y concreto simultáneamente y en un solo proceso, bajo una
misma pretensión, la de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo único que se
advierte en este caso es que el Juez de la simple nulidad contra los actos generales,
será el competente para conocer de la pretensión de nulidad y restablecimiento
del derecho contra los actos particulares (Numeral 1º del artículo 165 del CPA).
465
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En el anterior sentido se debe interpretar el inciso primero del artículo 213 del
CPA, el cual consagra: “En cualquiera de las instancias el juez o Magistrado
Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el
esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con
las pedidas por las partes”.
466
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En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de
oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas,
siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de
oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días
siguientes al auto que las decrete (Inciso tercero del artículo 213 del CPA).
3. Oportunidades probatorias: Para que sean apreciadas por el juez las pruebas
deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos
y oportunidades señalados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (Inciso primero del artículo 212 del CPA).
CPA) y su contestación (art. 175 del CPA); antes de que se admita la demanda de
manera ilimitada a través de las correcciones correspondientes; luego de admitida
y durante el término de fijación en lista por una sola vez mediante la aclaración
o corrección del libelo y su respuesta (art. 208 del CCA) o durante el término de
traslado de la demanda en los mismos casos si estamos en presencia del nuevo
Código (artículos 172 y 173 del CPA); a través de memoriales antes de que se
ordene la práctica de pruebas o con el escrito de alegatos, pero específicamente
en lo atinente a la contradicción de las excepciones previas o perentorias
alegadas con la contestación de la demanda, esto último en vigencia del antiguo
Código. En lo atinente a la nueva normativa también se deben considerar como
momentos oportunos para allegar o pedir pruebas la demanda de reconvención y
su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su
respuesta, en este último evento, circunscritas a la cuestión planteada (Segundo
inciso del artículo 212 del CPA).
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar
su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades
probatorias anteriormente señaladas (Tercer inciso del artículo 212 del CPA).
467
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
468
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Por otro lado, en el marco de falla del servicio en materia de orden público
y conflicto armado, la destrucción de los archivos militares que contienen
información oficial de lo ocurrido en un operativo militar o en una confrontación
588
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier
Eduardo Hernández Enríquez, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil uno (2001). Radicación:
52001–23–31–000–1995–6703–01 (13086). Actor: Jorge Alfredo Caicedo Cortés. Demandado: Nación
(Ministerio de Defensa –Armada Nacional–).
589
Parra Quijano, Jairo, Manual de derecho probatorio, décima edición, Librería Profesional, Bogotá, p. 495.
590
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de abril de 2008.
Expediente 15737. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Extracto jurisprudencial publicado en
la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de abril de 2009, páginas 578 a 594.
469
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
470
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Así mismo, la regla prevista en el primer inciso del artículo 215 del CPA no se
aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que
593
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero
Ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil once (2011). Expediente:
05001232500019960142 01, radicación interna No.: 20.171, actor: Manuel Antonio Echeverri Acevedo y
otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa– Ejército Nacional y otro. Proceso: Acción de reparación
directa. Posición reiterada en providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 19 de noviembre de 2012. Radicación 05001–23–31–000–1995–
0464–01. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de
jurisprudencia y doctrina de Legis de enero de 2013, páginas 89 a 94.
471
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley (Último inciso del
artículo 215 del CPA).
Ahora bien, cabe aclarar que el inciso primero del artículo 215 del CPA fue
derogado por el literal a del artículo 626 del Código General del Proceso,
sin embargo, en aplicación del inciso segundo del artículo 244 del C.G.P., lo
comentado en este numeral se mantiene incólume.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las
pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de
aquellas (Inciso segundo del artículo 214 del CPA).
472
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
17. Prueba pericial: La prueba pericial se regirá por las normas del Código
de Procedimiento Civil, salvo en lo que de manera expresa disponga el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la
materia (Inciso primero del artículo 218 del CPA).
473
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
este párrafo, esto implicará denegar el decreto y práctica del medio probatorio
por falta de requisitos sustanciales.
Son causales de impedimento para actuar como perito que darán lugar a tacharlo
mediante el procedimiento establecido para los testigos, las siguientes (Inciso
tercero del artículo 219 del CPA):
Cuando el dictamen pericial sea aportado por las partes, la tacha deberá ser
formulada antes de la realización de la audiencia siguiente a la aportación del
dictamen y se decidirá en esta (Inciso 9º del artículo 219 del CPA).
Las personas que elaboran un dictamen para ser presentado en un proceso judicial,
estarán sujetas al régimen de responsabilidad consagrado para los peritos como
auxiliares de la justicia (Parágrafo del artículo 219 del CPA).
474
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
con la cuestión materia del dictamen. La objeción podrá sustentarse con otro
dictamen pericial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen,
caso en el cual la designación del perito se hará en el auto que abra a pruebas
el proceso. También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos
técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del
proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia.
A propósito de lo expuesto en esta última parte, es costumbre inveterada de
las entidades asistenciales al interior de procesos donde se debate la falla
médica, citar al proceso testigos supuestamente “técnicos”, por su formación
profesional, empero, que no participaron ni directa ni indirectamente en el
acto médico. En este caso el Juez debe negarlos por inconducentes dado
que no son testigos “técnicos”, sino galenos con conocimiento técnicos que
vierten opiniones sobre el estado del arte (Numera 1º del artículo 220 del
CPA).
• Durante la audiencia de pruebas se discutirán los dictámenes periciales,
para lo cual se llamará a los peritos, con el fin de que expresen la razón
y las conclusiones de su dictamen, así como la información que dio lugar
al mismo y el origen de su conocimiento. Los peritos tendrán la facultad
de consultar documentos, notas escritas y publicaciones y se pronunciarán
sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada
en contra de su dictamen. Si es necesario, se dará lectura de los dictámenes
periciales (Inciso primero del numeral 2º del artículo 220 del CPA).
20. Honorarios del perito: En el caso de que el juez decrete un dictamen pericial,
los honorarios de los peritos se fijarán en el auto de traslado de las aclaraciones
o complementaciones al dictamen, cuando estas han sido solicitadas; o, una vez
vencido el término para solicitar las aclaraciones y complementaciones, cuando no
se soliciten. Tratándose de los dictámenes presentados directamente por las partes,
el juez solo fijará honorarios a los peritos en el caso de que las complementaciones
a que haya habido lugar dentro del proceso lo amerite (Inciso primero del artículo
221 del CPA).
475
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Los honorarios de los peritos se señalarán de acuerdo con la tarifa oficial y cuando
el dictamen se decrete de oficio se determinará lo que de ellos deba pagar cada
parte. En el caso de que se trate de asunto de especial complejidad, la autoridad
judicial podrá señalarles los honorarios a los peritos sin sujeción a la tarifa oficial
(Inciso segundo del artículo 221 del CPA).
Antes del vencimiento del traslado del escrito de objeciones, el objetante deberá
presentar al despacho correspondiente, el comprobante del pago de los honorarios
a su cargo hecho directamente al perito o los títulos de los depósitos judiciales,
los cuales se le entregarán al perito sin necesidad de auto que lo ordene. En caso
de inobservancia en el pago de los honorarios de los peritos dentro del término
anterior, se entenderá desistida la objeción (Inciso tercero del artículo 221 del CPA).
Ahora bien, en fallo de tutela del 24 de febrero de 2010, la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia advirtió que los jueces deben valorar legalmente el dictamen
pericial que no haya sido objetado por los sujetos procesales, tal como lo exige el
artículo 241 del Código de Procedimiento Civil (CPC). Por tanto, si el funcionario
argumenta la falta de objeción al dictamen como razón suficiente para tomar su
decisión, incurre en una vía de hecho por vulneración del debido proceso, ya que
se aparta de su obligación de valorar todas las pruebas con base en las reglas de
la sana crítica y de motivar todas las órdenes impartidas en su providencia. Entre
los puntos que se deben analizar están el contenido del resultado suministrado, la
competencia del perito, la idoneidad del procedimiento empleado, la metodología
utilizada en el peritaje y el análisis de la pertinencia del dictamen, por ejemplo,
respecto de los precedentes jurisprudenciales. 594
594
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia T–11001220300020100003301 del 24 de febrero de 2010,
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
En atención a que el artículo 198 de la Ley 1450 de 2011 le dio vigencia a las reglas
de competencia por razón de la cuantía consagradas en el artículo 157 del nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
en lo atinente a los procesos que se tramitan en vigencia del antiguo Código
Contencioso Administrativo, es menester advertir que las explicaciones que
siguen se fundarán en su totalidad en la nueva codificación y las referencias que
se hagan a la antigua normativa solo serán a título pedagógico.
1. Aspectos generales:
477
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Empero, antes de ingresar al análisis del tema, es necesario aclarar que la estimación
razonada de la cuantía no puede ser confundida con el juramento estimatorio del
monto de los perjuicios de que trata el artículo 10º de la Ley 1395 de 2010, pues,
en el primer caso se trata de un factor para determinar la competencia, el cual
está sometido a unos parámetros muy precisos y que precisamente se estudian en
las líneas siguientes, al paso que el segundo evento es una tasación anticipada de
todos los perjuicios sin discriminarlos en pretensiones y con el único fin de que
funjan como un medio probatorio anticipado que invierte la carga de la prueba y
acarrea sanciones en caso de que dicho monto sea fijado con temeridad o mala fe;
temeridad o mala fe que se evidenciarían ante una diferencia ostensible de dicho
monto frente a la regulación que hiciere el Juez. Por lo anterior, consideramos
erróneo que se inadmita la demanda para que se realice el juramento estimatorio
referido, toda vez que no es un requisito de demanda en forma sino un medio
probatorio del cual se puede valer el demandante con el objeto de aligerar su
carga probatoria. 597
597
En este error incurrió el Tribunal Administrativo del Quindío en providencia del diecisiete (17) de mayo de dos
mil once (2011), Magistrado Ponente: Luis Javier Rosero Villota, Acción: Reparación Directa, Demandante:
Libia Montoya Rojas, Demandado: Departamento del Quindío y Municipio de Armenia, Radicado: 63–001–
2331–000–2011–00117–00.
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Sin perder de vista el literal C descrito, el artículo 134E del CCA, en su inciso
primero consagra:
“Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por
el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación
hecha por el actor de la demanda. Sin embargo, en asuntos de carácter tributario,
la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de
impuestos, tasas, contribuciones y sanciones.
Para los efectos aquí contemplados, se aplicarán las reglas de los numerales 1 y 2
del artículo 20 del código de procedimiento civil”.
479
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
el punto de vista probatorio, sino que deberá indicarse este, por razones de
congruencia, ya que el juzgador no podrá conceder más de lo pedido, sin incurrir
en ultra petita”. 598
Con un ejemplo se puede ilustrar de una manera más precisa lo prescrito por la
jurisprudencia transcrita, veamos: Un servidor público es removido de su cargo
ilegalmente, por lo tanto, este demanda la nulidad del acto administrativo que lo
desvincula y a título de restablecimiento del derecho, se solicita que sea reintegrado
al cargo y que se declare que no existió solución de continuidad. Seguidamente
también solicita que se le repare el daño a través de una indemnización de
perjuicios. Si el demandante solamente hace esta afirmación, se quedará corto en
la determinación de la cuantía que se colige de la reparación del daño599 , por lo
tanto deberá ser más preciso; es a esto a lo que hace referencia el numeral 6to del
artículo 137 del CCA y el numeral 6to del artículo 162 del CPA; así:
Perjuicios materiales:
Lucro cesante600
480
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Esta estimación la deberá hacer el demandante mes por mes, a partir del momento
de la desvinculación y hasta el momento de la presentación de la demanda. Luego
suma todos los meses (constitutivos de salarios y prestaciones sociales) que lleva
desvinculado y el gran total genera la cuantía correspondiente en materia laboral,
sin tener en cuenta el daño emergente o los perjuicios inmateriales, tal como se
anotará más adelante, aunque el nuevo código es ambivalente en este aspecto y
así lo advertiremos en su momento.
Daño emergente
Se deberá argumentar que dinero se tuvo que utilizar a partir de que perdió su
trabajo, para continuar solventando su necesidad, por ejemplo: se tuvo que seguir
cotizando a la E.P.S., para no perder su derecho a acceder en un futuro a una mesada
pensional. El pago mensual asciende a tanto. Este rubro en materia laboral no
tiene ninguna incidencia en el acápite cuantía, empero, es una pretensión legítima
en este tipo de controversias, sin embargo, el nuevo código no es claro en este
tópico, es decir, en la inclusión o no del daño emergente para calcular la cuantía
en materia laboral, situación sobre la cual nos pronunciaremos más adelante.
Perjuicios inmateriales
Antes de observar su clasificación es importante anotar en este punto que este tipo
de perjuicios no se tienen en cuenta en el acápite cuantía del libelo, en materia
de controversias laborales, dado que en tales conflictos solo se tiene en cuenta el
lucro cesante, tal como se precisará más adelante. Ahora, será menester aclarar en
su momento que el nuevo código no es diáfano en este asunto.
Morales
no oficia en la pretensión restablecimiento del derecho sino en la reparación del daño como indemnización,
por ende no hay doble asignación al tesoro público, dado que lo que trabajó mientras se profería la sentencia
se percibió como consecuencia de una relación laboral, al paso que la condena dictada en la providencia se
obtiene a título de indemnización, por ende, los orígenes de las sumas son diferentes y compatibles.
602
A través de pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 6 de septiembre de 2001, los
perjuicios inmateriales se fijan en salarios mínimos y no en gramos oro.
481
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Porque pasó de poseer un cargo en las altas esferas de una entidad pública a
conducir un taxi, 400 salarios mínimos mensuales vigentes.
Es pertinente anotar que los montos máximos que de manera reiterada, salvo
excepciones, reconoce el Consejo de Estado en materia de perjuicios inmateriales
son: para perjuicios morales 100 smlmv603 y para la alteración en las condiciones
de existencia 400 smlmv604 . Por tanto, cuando en la cuantía se establecen montos
mayores a los señalados, el juez de oficio los disminuye y le da al proceso el
tratamiento de instancia según le corresponda de acuerdo a los topes establecidos
por la ley, en caso contrario operaría una burla a las normas de competencia por el
factor cuantía, toda vez que estarían sometidas al capricho del demandante quién
inflaría el monto de los perjuicios inmateriales con el único propósito de obtener
una doble instancia ficticia. Sin embargo, lo anterior no es óbice para pensar que
en la sentencia no se podrían reconocer montos mayores a los topes anotados605,
siempre y cuando esos topes mayores hayan sido pedidos en el capítulo de
pretensiones y probados en el curso del proceso, habida cuenta que una cosa es la
cuantía y otra cosa son las pretensiones como se advirtió líneas atrás. A pesar de
lo expuesto, el Consejo de Estado en reciente providencia confunde pretensiones
con cuantía, lo que implica que el Juez pierde control sobre la misma y esta
podría terminar siendo fijada por el actor de manera arbitraria. La tesis que se
critica fue planteada por la alta Corporación de la siguiente manera:
482
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Como una pálida reacción del legislador frente a la creación de cuantías falsas
para alterar la competencia, el inciso primero del artículo 157 del CPA, impide
que se tenga en cuenta la estimación de los perjuicios morales para determinar
cuantía, cuando los mismos vayan acompañados de otras pretensiones. Aunque
es loable el esfuerzo del legislador, el mismo se quedó corto toda vez que si la
única pretensión son los perjuicios morales, la cuantía queda en manos de la
arbitrariedad del demandante. Por otro lado, nada se dijo sobre el daño a la vida de
relación, pretensión de carácter inmaterial que también puede ser utilizada como
un mecanismo idóneo para alterar cuantías por su indeterminabilidad pecuniaria,
es decir, el valor puede ser asignado por el demandante sin límite alguno. Por
tanto, insistimos, aunque el legislador no lo haya contemplado expresamente,
el Juez puede limitar los montos que se establezcan por el demandante cuando
los mismos no comulguen con los precedentes jurisprudenciales, con el fin de
respetar la competencia funcional.
Ahora, cuando el Consejo de Estado a través de sus decisiones fije nuevos límites
en materia de reconocimiento de perjuicios que superen los topes máximos, la
cuantía podrá incrementarse hasta dichos topes. Sin embargo, se reitera, esto no
significa que las pretensiones no puedan superar con creses dichos parámetros de
carácter pretoriano.
Para finalizar este punto, es menester advertir que en todo caso el tipo de daño
también debe contemplarse en el acápite cuantía en relación con los perjuicios
inmateriales y en conexión con el precedente jurisprudencial, esto es, dependiendo
del detrimento patrimonial será el guarismo que se establezca en dicho aparte del
libelo. Por ejemplo: Si el actor calcula la cuantía con base en los perjuicios morales
606
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Enrique Gil
Botero, Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil siete (2007), Expediente No.: 630012331000200601059
01. Numero interno: 33.762. Actor: José Jesús García Tamayo. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. Proceso: Acción de Reparación Directa.
483
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
en 100 SMLMV por el dolor que se le ocasionó con la fractura de su pie izquierdo,
el Juez podrá limitar dicho monto hasta el máximo reconocido en dichos casos, dado
que el libelista está solicitando una suma alejada a los precedentes jurisprudenciales,
pues dicho monto solo se ha reconocido en los casos más graves como muerte o
paraplejia607. Esta facultad judicial solo opera cuando se evidencia una alteración en
la competencia funcional.
484
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Sin embargo, si son varias las personas constitutivas de la parte demandante, solo el
perjuicio mayor de una de ellas individualmente considerada será el determinante
de la cuantía, salvo, si el conjunto de personas solicitan la reparación del daño de
manera global, en cuyo caso será el perjuicio mayor de tal reparación 610. Por otro
lado, cuando se pida para la sucesión, esta opera como si fuera un miembro de la parte
demandantes con sus pretensiones debidamente individualizadas.
485
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Ahora bien, el Consejo de Estado ha señalado que los perjuicios que conforman
las pretensiones principales están integrados por el daño emergente y el lucro
cesante, tanto el consolidado como el futuro y por los perjuicios inmateriales, tal
como lo disponen los códigos civil y de procedimiento civil (CPC), que se aplican
analógicamente a los procesos contencioso administrativos.613 Sin embargo, en
la práctica las demandas dejan abierta la liquidación de los perjuicios materiales
y solo sugieren la aplicación de las fórmulas de matemática financiera aceptadas
por la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, por ende, la cuantía
termina fijándose con base en los perjuicios inmateriales.
3. En Laboral:
El antiguo código era muy claro al consagrar: “para efectos laborales, la cuantía
se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar
en cuenta los frutos, intereses multas o perjuicios reclamados”. (Inciso tercero del
artículo 134E del Código Contencioso Administrativo). Por tanto, en el evento en
que se incluyeran frutos, intereses, multas, o perjuicios (intereses por mora) que
se derivaran de la eventual condena, se debía inadmitir la demanda y ordenar que
se corrigiera la estimación razonada de la cuantía. Sin embargo, la indexación o
actualización monetaria no estaba proscrita por la norma, por tanto, era perfectamente
viable incluirla en la estimación razonada de la cuantía.
Como corolario, en este punto se aplicaba el último inciso del artículo 134E del CCA
que producía efectos en materia laboral y que solo hacía referencia al lucro cesante.
Lo anterior se infiere de una armonización de su tenor literal, pues inicialmente
se refiere a todo tipo de acreencias laborales y luego a lo dejado de percibir en
Expediente 12.338. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Extracto jurisprudencial publicado
en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de julio de 2001, páginas 1247 a 1251.
613
Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto, Expediente 36849 de agosto 6 de 2009, Consejero Ponente:
Mauricio Fajardo Gómez.
486
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
En este punto es pertinente anotar que cuando eran varios los demandantes, se
sumaba el lucro cesante de uno solo para establecer la cuantía.
Sin perder de vista lo expuesto en los párrafos anteriores, es menester advertir que el
nuevo código no estableció esta norma en materia laboral, por ende, podría pensarse
que con el advenimiento de la nueva normativa, en este ámbito, se pueden incluir
frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados al momento de la demanda, lo que
complica el panorama para determinar la cuantía en estos eventos, pues la misma
no se circunscribirá al lucro cesante solicitado y el libelista debería individualizar
la pretensión mayor. Ahora bien, cabe aclarar que lo esgrimido en este párrafo no
aplica para prestaciones periódicas de carácter indefinido, tal como se precisa a
continuación.
487
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
• Las normas sobre competencia hacen parte de las leyes que regulan la
ritualidad de los procedimientos, por tanto son de aplicación inmediata
y en este sentido se encuentra diseñada la Ley 446 de 1998 en materia de
cuantía como factor para determinar la competencia, en armonía con lo
contemplado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, tal como lo explica
el Consejero de Estado Jesús María Lemos Bustamante en los siguientes
términos:
489
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
• Por otro lado, las reglas de competencia por el factor cuantía son de
aplicación inmediata en cada etapa procesal y constituyen una excepción
al principio de la perpetuatio jurisdictionis, por tanto, en virtud de la ley
se pueden modificar durante el transcurso del proceso sin que se pueda
alegar vulneración del debido proceso, tal como ocurre con las normas
de competencia consagradas en la Ley 446 de 1998 (art. 40 y ss.), cuando
precisan la cuantía en salarios mínimos legales mensuales sin especificar
un momento procesal específico, lo que equivale a suponer que el monto
variará dependiendo de la instancia procesal en que se encuentre el proceso.
El Consejo de Estado en reciente jurisprudencia explica sobre el particular
lo siguiente:
616
Salvamento de voto a Sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
Consejero Ponente: Dr. Jaime Moreno Mejía. Expediente 08001–23–31–000–2001–02191–01, Actor: José
Augusto Calvache Guerrero. Referencia: 7678–2005 (p–3)– Bogotá, veintiocho de marzo de dos mil seis.
Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de agosto de 2006,
páginas 1385 a 1390.
617
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: María Elena
Giraldo Gómez. Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil seis (2006). Radicación número: 63001–23–31–
000–2002–00502–01. Actor: Myriam López Valencia y otros. Referencia: Expediente 32.309.
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Finalmente cabe advertir en este numeral que si se pasa por alto mandar a
corregir el libelo porque carece del acápite cuantía o porque la cuantía está mal
estimada, el Juez tendrá que obtener de oficio durante la instancia pertinente,
la cuantía del proceso y, en caso de que carezca de competencia en virtud
del análisis realizado, deberá decretar la nulidad de todo lo actuado por falta
de competencia funcional de oficio y remitir al competente el proceso. En
estos eventos nunca se presentan conflictos de competencia, porque en todos
los casos finalmente será el superior quién decida la suerte proceso, ya sea
aceptando la remisión del inferior o devolviendo o enviando el proceso por
primera vez, según el caso.
7. En materia tributaria:
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una de las partes, por ende, es un término individual (Artículo 172 del CPA). Es
importante tener en cuenta que el término de fijación en lista solo se da luego de
que se haga la notificación personal a la parte demandada del auto admisorio. Si
esta está conformada por varias personas, solo se fijará dicho término una vez se
notifique a la última de ellas. Es pertinente anotar que el término de fijación en
lista no opera automáticamente al día siguiente de la última notificación sino de
conformidad a la planeación que maneje el respectivo Juzgado o Corporación.
De igual manera, el interesado (el demandante), deberá depositar los gastos
ordinarios del proceso dentro del término que se estipule en el auto admisorio, en
caso contrario, se podría dar el desistimiento tácito. Es por todo lo anterior que
un expediente puede permanecer en Secretaría varios meses mientras se pagan
los gastos ordinarios y se hace la notificación personal, antes de que comience a
correr el término de fijación en lista o se inicie el traslado individual pertinente de
la demanda y sus anexos, si estamos en presencia de la nueva normativa.
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628
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 5 de diciembre
de 2002, exp. 5507, C.P.: Camilo Arciniegas Andrade.
629
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá D.C., Concepto de 26 de febrero de 1992.,
Radicación No 425. Consulta del Ministerio de Gobierno, relacionada con el procedimiento aplicable a los
procesos de restitución de bienes de uso público (Ley 9 de 1989, art. 67). Anales, Tomo XCI p. 282
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F. Los actos administrativos que profieran la rama legislativa y la rama judicial son
controlables ante la jurisdicción contencioso administrativa, como por ejemplo, un
nombramiento de un auxiliar de magistrado. Así mismo, la orden de promulgación
de una ley y la operación administrativa consecuente, concerniente en la impresión
y publicación en el Diario Oficial de dicha ley, son asuntos que atañen a la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 634.
501
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Sin perder de vista lo anterior, sobre este punto es importante recalcar lo siguiente:
si los actos son de naturaleza privada, a pesar de que el criterio material es el
imperante y, por ende, la jurisdicción competente es la ordinaria, será la acción de
responsabilidad contractual o extracontractual o la acción correspondiente del Código
de Procedimiento Civil la aplicable y, en todo caso, regida por el procedimiento civil
ordinario y ante los jueces ordinarios. Lo anterior es lógico dado que a través de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho no se puede acusar un acto privado.
502
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
3. Los actos y contratos que tengan por objeto el uso del espacio público, la
ocupación temporal de inmuebles, la promoción de constitución de servidumbres y
la enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio.
(Artículo 33 de la Ley 142 de 1994).
503
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
4. Los contratos que relaciona el artículo 39. Núm. 1 de la Ley 142 de 1994,
referidos a la concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente o
para el acceso al espectro electromagnético y el servicio de telecomunicaciones.640
5. Los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios del sector de carácter privado,
para la prestación de dichos servicios directamente o en reemplazo de otras que
entran en causal de disolución o liquidación641 (artículo 3º de la Ley 689 de
2001).
504
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
I.- Son incontrolables jurisdiccionalmente los actos de trámite (salvo que den
por terminada de manera anticipada la actuación administrativa), preparatorios
o de ejecución, porque de suyo no deciden de fondo absolutamente nada y, por
ende, no generan controversia jurídica.642 Es importante anotar en este literal
que la ley puede establecer excepciones en materia de control jurisdiccional
de este tipo de decisiones y, por ende, hacerlas acusables ante la jurisdicción
contenciosa, tal como sucede con los actos administrativos preparatorios de
carácter precontractual a la luz de lo dispuesto en el artículo 87 del CCA e inciso
segundo del artículo 141 del CPA (pliego de condiciones, evaluación de ofertas,
adjudicación del contrato, declaratoria de deserción del proceso de selección,
etc.). Otro caso es la suspensión provisional de un cargo, ordenada por autoridad
fiscal, la cual es un acto administrativo preparatorio dado que no resuelve de
fondo el asunto y solo se constituye en una medida cautelar al interior de un
proceso de responsabilidad fiscal643.
J.- Cuando la administración pública actúa dentro del ámbito de las otras ramas
del poder público, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 116
de la Constitución, sus actos son incontrolables por tener naturaleza jurisdiccional
o legislativa, como por ejemplo: en materia de Decretos Legislativos o Decretos
Leyes o realiza funciones jurisdiccionales, como por ejemplo actos en ejercicio
de funciones jurisdiccionales de la dirección marítima o portuaria644 o de algunas
superintendencias, tal es el caso de los procesos judiciales de competencia desleal
adelantados ante la Superintendencia de Industria y Comercio (Artículo 49 de la
642
Sobre este asunto, el tratadista Santofimio Gamboa expone lo siguiente: “[...] se hace diferencia de tratamiento
para los actos administrativos que de por sí y materialmente implican interlocución y decisión, y para otras
manifestaciones como las de simple trámite o sustanciación, preparatorios, de ejecución, de los cuales no
puede deducirse más que operatividad administrativa, pero no decisión ejecutoria en los términos estudiados.
Por regla general este tipo de actos no administrativos, sino de la administración, no son recurribles ni mucho
menos controvertibles ante la jurisdicción contenciosa administrativa, excepto cuando de manera anormal
llegaren a contener alguna decisión definitiva creadora de situaciones jurídicas particulares”. SANTOFIMIO
GAMBOA. Tomo II. Op. cit., p. 161.
643
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección A, Sentencia
de 4 de septiembre de 2008. Expediente 1528–2007. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez
Aranguren. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de febrero
de 2009, páginas 240 a 242.
644
“En lo atinente a la segunda función indicada (art. 5.27) sí existe una atribución de competencias judiciales,
pero ella, en su mayor parte, encaja en las previsiones del artículo 116 C.N., en cuanto a las materias a las que
se contrae la función atribuida están claramente determinadas en la norma– investigaciones por violación a
las normas de marina mercante, por siniestros marítimos, por violación a la normas de reserva de carga, por
contaminación del medio marítimo y fluvial de su jurisdicción, por construcciones indebidas o no autorizadas
en los bienes de uso público y terrenos sometidos a la jurisdicción de la Dirección General Marítima y
Portuaria, e imposición de las sanciones correspondientes”. Corte Constitucional. Sentencia C–212 del 28 de
abril de 1994. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.
505
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Ley 962 del 2005). 645 Sin embargo, el Consejo de Estado en reciente providencia
se pronunció en el sentido de que las multas de la Superintendencia de Industria
y Comercio a empresas de telefonía celular son actos administrativos, aunque en
este evento el fundamento legal para la imposición de estas multas no es la Ley
962 de 2005 sino el Decreto 1130 de 1999.646
Sobre este punto en particular, se deben tener en cuenta las siguientes premisas:
1. La sentencia que se dicte como resultado de esta acción produce dos clases de
efectos: Generales en cuanto a la declaratoria de nulidad y relativos o interpartes
en cuanto al restablecimiento de los derechos violados, ya que este solo beneficia
y obliga a las partes que intervinieron en el proceso (CCA, art. 175 y CPA, art.
189).
506
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
del derecho determina los efectos hacia el pasado. En este sentido se ha pronunciado
la Corte Constitucional en los siguientes términos:
Otra cosa sucede en relación con las consecuencias a que puede llevar
la anulación de un acto administrativo, segundo supuesto de hecho
del artículo 38648, cuya lectura, contraria a la efectuada por el actor,
en ningún momento limita la reparación o el restablecimiento de los
daños causados o derechos conculcados después de la declaratoria
de nulidad. No. Precisamente el legislador, previendo esta segunda
posibilidad, separó la redacción de la norma buscando, de una parte,
garantizar la estabilidad y seguridad jurídica en los asociados con la
intangibilidad de las actuaciones amparadas por un acto administrativo
posteriormente declarado nulo; y de otra, que los daños antijurídicos
o los derechos cuya materialización o vulneración se desprendan de
dicha declaratoria, pueden ser reparados o restablecidos, no desde el
momento en que se profiera el fallo y hacia delante únicamente, sino
desde su efectiva verificación, incluso si ella se retrotrae a un momento
anterior a la expedición del fallo. Luego son diferentes los efectos en
el tiempo de la anulación de los actos administrativos, que por orden
del legislador solamente pueden ser ex nunc, y las consecuencias de
la misma en cuanto a la reparación de daños o el restablecimiento de
derechos que, dependiendo de las circunstancias, pueden tener efectos
ex tunc, con lo cual, en manera alguna, el legislador ha desbordado lo
prescrito en el artículo 90 constitucional.649
507
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por otro lado, el restablecimiento del derecho no necesariamente implica volver las
cosas a su estado anterior, pues también puede buscar volver las cosas al estado en
que debieron estar en caso de que el acto acusado se hubiere expedido en términos
legales. Por ejemplo: En materia de reliquidación pensional, el restablecimiento
consiste en revisar la mesada reconocida y reconocer el monto conforme a la ley
desde que el interesado adquirió el status, sin perjuicio de la prescripción trienal
que se explica en el siguiente numeral.
Edición, Corregida y Aumentada, 2004, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá D.C.–Colombia, página 104.
651
Consejo de Estado, Sección segunda, Sentencia 73001233100020000344901 (307405), febrero 19 de 2009,
Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.
508
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
cual surte efectos fiscales el fallo, pues los anteriores derechos de petición
pierden sus efectos de interrupción de la prescripción trienal al incoarse el último,
dado que hicieron parte de otras actuaciones administrativas cuyas decisiones no
fueron objeto de discusión ni en vía gubernativa ni en vía judicial.
509
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
CAPÍTULO V.
LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
(Art. 86, del CCA, art. 140, del CPA y art. 90 de la CP).
Introducción
I. Características
B.- Procede contra hechos administrativos (incluidas entre ellos las omisiones
involuntarias) y las operaciones administrativas.
D.- Tiene un término de caducidad de dos años, contados a partir del día siguiente
del acaecimiento del hecho u operación administrativa o de ocurrida la ocupación
temporal o permanente del inmueble o de cuando el demandante tuvo o debió
652
Derecho Procesal Administrativo, Quinta Edición, Señal Editora
511
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
tener conocimiento del daño si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la
imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia (Numeral 8vo
del artículo 136 del CCA y literal i del artículo 164 del CPA). Sin embargo es
necesario hacer las siguientes anotaciones:
1.Es pertinente advertir que si se trata del delito de desaparición forzosa, los
dos años empezarán a contabilizarse a partir del día siguiente a que aparezca la
víctima o se emita el correspondiente pronunciamiento penal ejecutoriado, sin
perjuicio de que pueda iniciarse a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho
(Inciso 2do del numeral 8vo del art. 136 del CCA, adicionado por el art. 7mo de
la Ley 589 de 2000 e inciso segundo del literal i del art. 164 del CPA). En todo
caso, si el desaparecido no ha sido liberado o se sigue desconociendo su paradero,
la conducta permanece en el tiempo, lo que implica que el delito no ha cesado
y, por ende, la acción de reparación directa por desaparición forzada no caduca,
aunque la desaparición se hubiere presentado antes de la entrada en vigencia
del artículo 7mo de la Ley 589 de 2000653. Ahora bien, es pertinente anotar
que no es necesario que haya una condena penal que responsabilice al Estado
por la desaparición forzada, es decir, no se requiere identificar a los autores ni
determinar su culpabilidad o su intención, sino que basta con que se compruebe
el apoyo o la tolerancia con el hecho punible proveniente del Estado a través de
indicios, por ejemplo, la inactividad del Estado a la hora de ubicar a las víctimas,
vivas o muertas654.
512
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
ese término solo puede empezar cuando está en firme la providencia de la justicia
penal que declara la ocurrencia de uno cualquiera de los eventos señalados en el
artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, a saber: que el hecho no existió,
que el sindicado no lo cometió, que la conducta no constituía hecho punible”.656
Ahora bien, solo hay dos eventos en materia de obra pública que rompen la regla
general expuesta en el párrafo anterior. En efecto, cuando una obra pública es
realizada por tramos o etapas, la finalización de cada etapa implica el nacimiento
del término de caducidad, cuando al interior de la mencionada etapa se cause un
daño o varios daños. En segundo lugar, cuando luego de transcurridos los dos
años de que se habló en el párrafo anterior, aparecen deterioros por mala calidad
de la obra que ocasionan daños, en este último caso, el término de caducidad
corre a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, que en la práctica es
cuando el afectado se da cuenta.
513
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
658
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 27 de julio de
2007, expediente 29563.
659
“No obstante, tal como está concebida la norma acusada, esta también permite entender que la misma
sanción procesal –ineficacia de la interrupción de la prescripción y operancia de la caducidad– es aplicable al
demandante que ha acudido de manera oportuna y diligente a la justicia, cumpliendo con las cargas procesales
que le imponen las normas legales, y sin embargo, debido a factores que no le son imputables, como pueden ser
las discusiones doctrinarias o jurisprudenciales sobre las normas de competencia, se ve enfrentado a la pérdida
de su derecho sustancial así como de la oportunidad para accionar. Este sentido, permitido por la configuración
del segmento normativo acusado, resulta inconstitucional por imponer al demandante, que se encuentra en
tal circunstancia, unas cargas desproporcionadas.” Sentencia C–227 de 30 de marzo de 2009. Magistrado
ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y
doctrina de Legis de julio de 2009, páginas 1138 a 1148.
514
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
515
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
del daño (literal h del artículo 164 del CPA), situación que puede quedar en
suspenso661, tal como sería el caso de un deterioro continuo y progresivo de las
viviendas de los demandantes con ocasión de una obra pública 662.
516
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
F.- El inciso 2do del artículo 86 del CCA y el artículo 142 del CPA, regulan lo
concerniente a la acción de repetición de conformidad a lo contemplado en el
inciso 2do del artículo 90 de la Constitución Política, que consagra: “En el evento
de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
suyo, aquel deberá repetir contra este”. Por lo tanto el Estado también podrá ser
demandante, no solo cuando uno de sus servidores públicos lo hubiere perjudicado
con su actuar doloso o gravemente culposo sino cuando sea un contratista o un
particular que actúe en nombre del mismo, quién lo perjudique, porque para estos
efectos también son considerados agentes del Estado665 o cuando el problema se
origine entre entidades públicas.
Sin embargo, es pertinente anotar que la entidad estatal puede llamar en garantía
al funcionario, particular, contratista u otra entidad que con su actuar involucró
665
Sobre el particular el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: “Es agente no solo el servidor público,
sino quién quiera que actúe por cuenta del Estado, incluido, desde luego, el contratista”. (Sentencia de 30 de
marzo de 2004, Expediente S–736, Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Publicada en revista
de jurisprudencia y doctrina de Legis, Páginas 1096 a 1114 de julio de 2004).
666
“El término para intentar la acción, se reitera, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó
la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron (núm. 9º del art. 136 del CCA y art. 11 de la L.
678/2001), empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar,
desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso
Administrativo.” Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo– Sección Tercera, Sentencia
de 5 de diciembre de 2006. Expediente 22056. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Extracto
jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de mayo de 2007, páginas 804
a 806.
517
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
518
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
K.- En esta clase de acción opera el principio iura novit curia, es decir, se describen
y prueban los hechos en la demanda y durante el transcurso del proceso y el
Juez aplica el régimen de responsabilidad correspondiente al caso concreto (daño
especial, falla presunta, falla probada, actividades peligrosas, trabajos públicos,
519
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
En consonancia con lo expuesto en los párrafos anteriores, las partes pueden crear
comportamientos dañinos, el Juez no, porque no puede alterar la causa petendi.
Por ende, si la parte demandada trae a colación otros comportamientos dañinos
no alegados por la parte demandante, no se vulnera el debido proceso si el juez
tipifica estos últimos para resolver el caso, por ejemplo, en el caso en que un
obrero reciba una descarga eléctrica y caiga de un lugar elevado, frente a lo cual
el demandante sostenga que murió por electrocución y el demandado esboce que
en realidad fue por la caída. Ahora bien, si dentro del comportamiento dañino se
668
La causa petendi es definida por la doctrina de la siguiente manera: TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado
de Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial Legis, Segunda Edición, 2007, página 155.
669
El Consejo de Estado ha explicado este punto de la siguiente manera: “De conformidad con lo hasta aquí
expuesto, la sala precisa que si es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del
Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se
puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales
constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros”. (Consejo de Estado, Sala Plena,
Sentencia de febrero 14 de 1995, Expediente S–123, Consejera Ponente: Consuelo Sarria Olcos, Código
Contencioso Administrativo, Hojas Sustituibles, Página 189).
670
“Ahora bien, cabe aclarar que para que haya lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado
por falta de consentimiento informado es necesario que esta declaratoria y los efectos patrimoniales de la
misma se deriven hubieran sido objeto de pretensión en la demanda, proceder de manera diversa implicaría
proferir una sentencia extra petita y, vulnerar, en consecuencia, el derecho de defensa de la parte demandada”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de noviembre de
2009. Radicación 13001–23–31–000–1995–00196–01. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de mayo de 2012,
páginas 835 a 848.
520
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
M.- La acción de reparación directa no opera fuera del territorio nacional. 672
N.- Es necesario acotar que las entidades públicas tendrán esta misma acción
cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad
pública. (Segundo inciso del artículo 86 del CCA).
Ñ.- Cuando se adelanta un proceso penal por los mismos hechos que dan lugar a
la acción de reparación directa y la víctima se constituye en parte civil dentro del
proceso penal, habrá cosa juzgada frente a la indemnización que hubiere pagado
el agente estatal condenado en el proceso penal, si su monto es equivalente a la
condena impuesta en el contencioso, en caso contrario, esto es, en el evento en
que la condena resultare inferior a la impuesta en la jurisdicción especializada, se
podrá perseguir el saldo que faltare, pues lo que se busca es la reparación integral
del daño. Lo anterior se presenta en el evento en que en el proceso penal se deje
de reconocer algún tipo de perjuicio, o al reconocerse la indemnización en dicho
proceso, se hace por valor inferior al resultante en el proceso contencioso673. En
este sentido se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos:
671
TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial Legis, Segunda
Edición, 2007, página 135.
672
“Como la actividad pública es el resultado de la potestad estatal, y ésta se ejerce dentro de su ámbito territorial,
no es posible atribuirse poder jurisdiccional para conocer un conflicto producido por fuera del territorio
nacional, así se encuentre implicada una entidad pública, o los perjuicios cuya indemnización se reclama
hayan sido producidos por nacionales colombianos, por cuanto el ejercicio de la función de administración
de justicia es un acto reglado y expresamente atribuido, en razón del principio constitucional de legalidad.”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de julio de 1997,
exp. 13507, C.P.: Juan de Dios Montes Hernández.
673
En civil el pago por una suma inferior en el proceso penal finiquita la obligación dado que se predica la
solidaridad entre los coautores del daño al paso que en administrativo nunca se puede predicar solidaridad
entre el agente del Estado y la entidad pública. Veamos la posición civilista: “Si la víctima acepta ejecutar
la primera sentencia y obtiene la indemnización, cierra toda posibilidad de una nueva acción, así el juez se
hubiese equivocado en la tasación de perjuicios. Solo en la medida en que aparezcan nuevos perjuicios no
discutidos en el primer proceso cabría una segunda acción contra los otros responsables o, incluso, contra el
que fue ya demandado”. TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial
Legis, Segunda Edición, 2007, páginas 53 y 54.
521
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
522
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
O.- Las condenas a nivel internacional en muchas ocasiones son más cuantiosas
que a nivel interno, por ende, en materia indemnizatoria la cosa juzgada de las
sentencias de reparación directa puede desmoronarse ante un pronunciamiento de
un ente internacional, al considerar que la condena dictada en el pronunciamiento
interno, podría no ser integral a la luz del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos678 . En este sentido se pronunció la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso de la masacre de La Rochela, donde condenó al Estado
Colombiano por un monto de 4 millones de dólares aproximadamente. Adujo
la Corte que en las acciones de reparación directa lo que se juzga es el daño
antijurídico y no el cumplimiento a la protección de los derechos contemplados
en la Convención Americana de Derechos Humanos. Por esta razón, las acciones
contencioso administrativas son insuficientes e inapropiadas para los fines de
reparación integral establecidos en la misma convención. Sin embargo, la corte
precisó que lo pagado en virtud de las condenas dictadas en la justicia interna
puede descontarse del valor impuesto por la justicia internacional.679
523
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
a. El Daño.
b. El comportamiento administrativo dañino (La operación administrativa,
el hecho administrativo o la ocupación del inmueble, que no es más que una
operación administrativa proveniente de un acto administrativo o de un contrato).
c. La imputación a la entidad demandada del comportamiento administrativo
dañino.
d. El nexo causal entre el daño y el comportamiento administrativo dañino.
e. Los perjuicios que constituyen el fundamento de la indemnización.
680
Sobre la responsabilidad que se genera por el Estado regulador se puede leer sentencia del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente:
16421, Consejera Ponente: Dr. Ruth Stella Correa Palacio. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de
jurisprudencia y doctrina de Legis de enero de 2008, páginas 94 a 107.
681
Ver: Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia 16075 de marzo 6 de 2008, Consejera Ponente: Ruth
Stella Correa.
524
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
A. El Daño
El Dr. Juan Carlos Henao nos trae el siguiente ejemplo, que nos ilustra sobre el
particular: “ante el daño consistente en la avería de un vehículo, lo que importa
es determinar los diversos rubros del perjuicio en consideración a la persona que
está reclamando. Aún más: lo que interesa es que todos los rubros del perjuicio
en efecto provienen del mismo daño. Se tendrá entonces que desechar el perjuicio
consistente en la avería del vehículo que no fue causada por el hecho dañino
enjuiciado, sino que tuvo otra causa. La explicación es sencilla: en la relación de
causalidad entre daño y perjuicio se observa que este no proviene de aquel”.683
No debe confundirse este nexo causal con el de la imputación, que es la ligadura
entre el comportamiento dañino y la entidad pública o privada que ejercerse
funciones públicas.
682
El daño, Universidad Externado de Colombia, Página 77.
683
El daño, Universidad Externado de Colombia, Página 78.
525
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526
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
[…] Resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil
de nacimiento o un certificado del mismo y en él conste los nombres
de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba
suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente
entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres fueron indicados
en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron
los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la
madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquél nació dentro de
un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial,
fue reconocido por éste o se declaró judicialmente su paternidad.
Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el
parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la
ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y
actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo
dispuesto en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.687
527
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por otro lado, el hecho de que los registros civiles se asienten después de un
tiempo de ocurrido el hecho que se registra, no implica que carezcan de valor
probatorio, en este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en los
siguientes términos:
528
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
692
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Mauricio
Fajardo Gómez. Expediente 13.168. Demandante: Audy Hernando Forigua Panche y otros. Demandado:
Nación – Ministerio de Justicia –. Bogotá D.C. cuatro de diciembre de dos mil seis. Extracto jurisprudencial
publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de julio de 2007, páginas 1158 a 1185.
693
Ver: Corte Constitucional, Sentencia T–097 de febrero 19 de 2009, Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas
Hernández.
694
Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia
del 1º de marzo de 2006. Radicación número: 15001–23–31–000–1992–02402–01 (13764). Actor: Alfonso
Ahumada Salcedo y otros. Demandado: Nación–Mintransporte, Fondo Vial–; y otros.
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6. Conclusión: El primer requisito que se debe dar para poder ejercer la acción
de reparación directa es que se haya producido un daño, es decir un hecho que
ocasiona perjuicios el cual debe probarse debidamente en el transcurso del proceso,
so pena de versen truncadas las pretensiones de la demanda. El Dr. Hinestrosa,
citado por Henao en la obra reseñada, argumenta: “el daño es la razón de ser de
la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en
sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en
términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si
no hubo daño o no se pudo determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de
llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de
la conducta del autor resultará necio e inútil.” 698
Por otro lado, es necesario que no se confunda la noción de daño que se está
manejando en este momento, con la de daño antijurídico de que se hablará
más adelante, ya que este último se genera luego de aplicar los regímenes de
responsabilidad y se concluye que el Estado tiene el deber de indemnizar, aquí
hablamos de un hecho que produce perjuicios y no de un concepto jurídico que
tiene la entidad suficiente de obligar al Estado a reparar un daño ya sea a través
de una indemnización de perjuicios o de otra forma.
B.Los perjuicios
Como corolario de lo anterior, los perjuicios que produce el daño pueden ser de
varias clases y, en la medida que se detecten en su integridad dentro del transcurso
697
BERNAL PULIDO, Carlos, escrito: El daño y la vulneración de los derechos fundamentales: dos conceptos
iguales. Publicado en Ámbito Jurídico de Legis, edición del 16 de febrero al 1º de marzo de 2009, página 22.
698
Página 36.
532
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
del proceso, se podrá lograr una reparación integral del daño como principio de
la responsabilidad extracontractual del Estado (art. 16 de la Ley 446 de 1998).
Perjuicios materiales: son aquellos que pueden ser medibles en dinero, porque
afectan bienes que igualmente representan un valor monetario determinado.
Estos son el lucro cesante y el daño emergente.
• Daño emergente: Tamayo Jaramillo dice que hay daño emergente cuando:
“un bien económico (dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio
de la víctima”699. Por ejemplo, en el caso de que una persona resulte
involucrada en un accidente de tránsito que la deja parapléjica, será daño
emergente, todos los gastos necesarios para el restablecimiento de la
salud, así se los hagan efectivos en especie (intervenciones quirúrgicas,
droga, silla de ruedas, etc.). En un caso como el que se ejemplifica en este
momento, el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos:
533
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
• Lucro cesante: El Dr. Tamayo, en la obra reseñada lo define como “un bien
económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no
700
Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 16 de
agosto de 2007. Radicación No. 41001 23 31 000 1993 07585 01 (30114). Actor: José Ámbito Alarcón y otros.
Demandado: Nación, Mindefensa, Ejército Nacional.
701
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Mauricio
Fajardo Gómez. Expediente 13.168. Demandante: Audy Hernando Forigua Panche y otros. Demandado:
Nación – Ministerio de Justicia –. Bogotá D.C. cuatro de diciembre de dos mil seis. Extracto jurisprudencial
publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de julio de 2007, páginas 1158 a 1185.
534
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
702
Página 117.
703
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC–223 del 19 de diciembre de 2006.
Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
535
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
536
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
agosto de 2007. Radicación No. 41001 23 31 000 1993 07585 01 (30114). Actor: José Ámbito Alarcón y otros.
Demandado: Nación, Mindefensa, Ejército Nacional.
707
El Consejo de Estado ha reconocido el valor económico de las labores productivas del ama de casa, en
un evento en el cual fue precisamente ella la víctima directa del daño, al quedar totalmente incapacitada.
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de
agosto de 2010. Radicación 25000–23–26–000–1996–02533–01. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo
Gómez. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de febrero
de 2011, páginas 214 a 217. Así mismo ha señalado que cuando la persona que realiza la labor doméstica
fallece, dichas actividades tendrán que ser asumidas por otra persona, quien, por lo general, no as realiza
de forma gratuita. En consecuencia, esto se convierte en un factor para tener presente en el momento en que
se indemnizan los perjuicios. Ver sobre este último punto: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia
54001233100019971216101 (26800) de junio 13 de 2013, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio.
708
Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 16 de
agosto de 2007. Radicación No. 41001 23 31 000 1993 07585 01 (30114). Actor: José Ámbito Alarcón y otros.
Demandado: Nación, Mindefensa, Ejército Nacional.
537
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
538
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
• Aquellos hechos dañinos que impliquen la pérdida del empleo, como por
ejemplo, el despido como consecuencia de una privación injusta de la
libertad, generan lucro cesante por el tiempo que se demore el perjudicado
para conseguir un nuevo empleo, período que ha sido considerado
por el Consejo de Estado como de 35 semanas a la luz de información
suministrada por el SENA, al cual hay que sumarle el tiempo que estuvo
el perjudicado privado de la libertad, si estamos en presencia de la referida
privación. Obviamente estas 35 semanas pueden aumentar o disminuir
de conformidad a las pruebas que reposen en el expediente. Así lo ha
expresado la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo en
los siguientes términos:
710
HERNÁNDEZ GÓMEZ, William, Ensayo: El Juez y los Retos de la Sentencia Judicial. Próximo a publicarse
en la obra Juez Director del proceso Adminsitrativo, Tercera Parte, del Consejo Superior de la Judicatura –Sala
Administrativa–, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Página 52.
711
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Mauricio
Fajardo Gómez. Expediente 13.168. Demandante: Audy Hernando Forigua Panche y otros. Demandado:
Nación – Ministerio de Justicia –. Bogotá D.C. cuatro de diciembre de dos mil seis. Extracto jurisprudencial
publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de julio de 2007, páginas 1158 a 1185. Criterio
jurisprudencial reiterado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
539
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Donde:
Ra = Renta mensual actualizada.
i = Interés técnico mensual (0.004867).
n= Número de meses que transcurrirán entre la fecha de ejecutoria de
la sentencia o del auto aprobatorio de la liquidación y hasta terminar el
período indemnizatorio respectivo.
540
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
541
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
542
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Cálculo de la indemnización:
Interés: 0.5%
167.6
Ra= $735.919, 44 x ------
59.86
Ra= $2.060.476,07.
718
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 5 de diciembre
de 2006. Expediente 16347. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Extracto jurisprudencial
publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de abril de 2007, páginas 594 a 598.
543
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
544
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
posición que los peritos para fijar ese monto, por lo cual su
decisión podría ser también, en cierto modo, arbitraria, es
evidente que dada la altura de la misión que se les confía,
que busca certeramente dispensar a cada uno su derecho, ius
suum cuique tribuere, augura propicia que el pronunciamiento
sobre ese punto sea clara realización de la justicia al lograr un
humano equilibrio entre la equidad y el derecho, como lo ha
pregonado Gorphe […]”. 720
545
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por otro lado, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 13232, del 6
de septiembre de 2001, Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez,
señaló que la indemnización por este concepto, tendrá un monto máximo de 100
salarios mínimos legales mensuales vigentes, de esta manera se dejó de lado el
gramo oro como medida para determinar el valor de este perjuicio. No obstante la
compensación por perjuicio moral puede superar este límite pretoriano, tal como
lo ha aceptado el Consejo de Estado en los siguientes términos:
546
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
547
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
548
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
549
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por otro lado, cuando estamos en presencia de lesiones físicas, se decía por la
jurisprudencia que había que distinguir en materia probatoria, las lesiones
graves de las leves, porque esta distinción era directamente proporcional para
la indemnización de perjuicios morales y su presunción de conformidad a los
parámetros anotados líneas atrás. Aún más, se decía que en el evento de perjuicios
morales derivados de una lesión leve, era pertinente probarlos plenamente,
toda vez que en este caso no operaban las presunciones a que se hizo referencia
anteriormente, las cuales si procedían cuando las lesiones eran graves 736.
Sin embargo, la anterior posición fue revisada por el Consejo de Estado, quién
consideró que la presunción opera independientemente de que se trate de una
lesión grave o leve, aunado a que concluyó que la gravedad o levedad de la lesión
incide directamente en el quantum indemnizatorio, empero, se reitera, no afecta el
indicio anotado. Veamos aparte pertinente de la jurisprudencia sobre el particular:
733
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de abril de 2004, Consejero Ponente: María Elena
Giraldo Gómez. Radicación número: 63001–23–31–000–1997–04420–01 (15088). Actor: Israel Cruz
Rodríguez y otros. Demandado: Universidad del Quindío.
734
Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, sentencia del 21
de septiembre de 2000. Radicación número: 11766. Actor: José Epigmenio López Gómez y otros.
735
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 18846, de marzo 26 de 2008, Consejero Ponente: Enrique
Gil Botero.
736
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 28 de 1999.
Expediente 12.384. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Extracto jurisprudencial publicado
en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de enero de 2000, páginas 49 y 50.
550
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
En este orden de ideas, es necesario acotar en este momento que las presunciones
en materia de perjuicios morales a que se ha venido haciendo referencia en los
párrafos anteriores no son exclusivas de la muerte o las lesiones graves, las
mismas también se predican en otros casos como la desaparición forzada o la
privación injusta de la libertad, tal como lo ha aceptado el Consejo de Estado738.
737
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 15 de 2008.
Expediente 17486. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Extracto jurisprudencial publicado
en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de febrero de 2009, páginas 243 y 244. Posición reiterada
en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente: 19046, de agosto 18 de 2009, Consejero
Ponente: Enrique Gil Botero.
738
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Mauricio
Fajardo Gómez. Expediente 13.168. Demandante: Audy Hernando Forigua Panche y otros. Demandado:
Nación – Ministerio de Justicia –. Bogotá D.C. cuatro de diciembre de dos mil seis. Extracto jurisprudencial
publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de julio de 2007, páginas 1158 a 1185. En esta
providencia se reconoció por perjuicios morales 70 SMLMV. por privación injusta de la libertad, lo que daría
lugar a pensar en esta cifra como un tope para estos eventos.
739
Expediente 6.828, C.P. Julio César Uribe Acosta. Posición reiterada entre muchas otras, en sentencias de 7
de abril de 1994, expediente 9367.
551
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Ahora bien, es pertinente advertir que no todo perjuicio de carácter moral tiene
la entidad suficiente de ser indemnizado, habida cuenta que tal perjuicio debe
adquirir una connotación o envergadura de tal magnitud que sugiera la necesidad
de ser reparado al interior de un estado de derecho y de un concepto de justicia
material. El Consejo de Estado sobre el particular explica lo siguiente:
552
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Finalmente cabe anotar que las presunciones señaladas en este acápite son
desvirtuables, tal como sería el caso del abandono de un ser querido. Por otro
lado, frente al nasciturus o huérfano durante la gestación, operan perjuicios
morales dado que cuando el niño o niña crezca sentirá la ausencia de su padre o
madre 743.
742
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de abril de 2008.
Expediente 15737. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Extracto jurisprudencial publicado en
la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de abril de 2009, páginas 578 a 594. Sin embargo, el Consejo
de Estado no ha unificado su jurisprudencia en esta materia y por falta de consentimiento informado ha
confundió el daño que en realidad es la imposibilidad del derecho a elegir, con la lesión propiamente dicha
y, como consecuencia, ha ordenado una reparación del daño con base en todos los perjuicios irrogados como
consecuencia de esa lesión y no solamente por los perjuicios morales que devienen por la conculcación del
derecho a decidir libremente. Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 10 de marzo de 2011. Radicación 52001–23–31–000–1999–
00118–01. Consejero ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Extracto jurisprudencial publicado en la revista
de jurisprudencia y doctrina de Legis de mayo de 2011, páginas 770 a 786.
743
Ver: jurisprudencia y doctrina. T. XIX, No 271, pp. 61 s., Consejero Ponente: Gustavo de Greiff Restrepo.
553
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
554
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Otro evento donde a más de la víctima lo seres queridos que la rodean también
sufren daño a la vida de relación, es cuando aquella a raíz del comportamiento
dañino sufre graves lesiones como la paraplejia, veamos:
745
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Sentencia de julio 19 de 2000,
Expediente. 11842, Consejero Ponente: Alier Hernández.
746
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 15 de agosto de
2002. Expediente 14.357. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Extracto jurisprudencial publicado
en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de enero de 2003, páginas 57 y 58.
555
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
556
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
750
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 15 de agosto de
2002. Expediente 14.357. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Extracto jurisprudencial publicado
en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de enero de 2003, páginas 58 y 59. Ver también: Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 2007. Expediente
16180. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de
Jurisprudencia y Doctrina de Legis de octubre de 2007, páginas 1814 a 1816.
751
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia
de cuatro (4) de mayo de 2011, Consejero Ponente: Dr. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 27001–23–
31–000–1998–00027–01. Actor: Antonio Euclides Valois Martínez y otros. Demandado: Nación –Ministerio
de Defensa– Policía Nacional. Expediente 17.396. Acción de reparación directa. Extracto jurisprudencial
publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de septiembre de 2011, páginas 1615 a 1642.
557
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por otro lado, con la incorporación del daño a la salud se observa una confusión
entre daño y perjuicios, dado que las lesiones a la integridad física no son las que
se indemnizan sino sus consecuencias, es decir, el lucro cesante que se deja de
percibir por tales lesiones, el daño emergente que toca sufragar por tales lesiones,
los perjuicios morales padecidos por tales lesiones y el daño a la vida de relación
acaecido por tales lesiones. Esto podría generar situaciones de inequidad pues al
reparar la lesión sin observar sus consecuencias, simplemente se estandarizarían
los montos indemnizatorios con base en las secuelas y porcentajes de minusvalía
que determinen los peritos, sin atender la vida relacional de la víctima. Es
evidente que la pérdida del órgano de la locomoción de un menor de edad debe ser
indemnizada con base en un mayor porcentaje por este concepto, en comparación
con un anciano cuya expectativa de vida es inferior y que de suyo tiene alterado
dicho órgano por el acaecimiento normal del paso de los años. 752
El artículo 16 de la Ley 446 de 1998, señala que la reparación del daño debe
ser integral y equitativa, es decir debe cubrir todos los perjuicios ocasionados
con el mismo, empero no puede ir más allá, es decir, el daño es la medida de la
indemnización de perjuicios. Con esto se busca, en palabras del Dr. Henao en la
obra ya reseñada, que “la reparación del daño debe dejar indemne a la persona,
esto es, como si el daño no hubiere ocurrido, o al menos, en la situación más
próxima a la que existía antes de su suceso”753 , por lo tanto, se debe indemnizar
el daño, solo el daño y nada más que el daño. Como corolario, es necesario
incluir en la demanda todos los perjuicios sufridos por el daño, ya sea de manera
genérica, aplicando en este caso el estándar mínimo del daño o de manera concreta
individualizando cada uno de los mismos.
Aún más, es posible afirmar que no son incompatibles la acción civil y la acción
de reparación directa que tengan como origen el mismo daño, habida cuenta que
752
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 19031 de
septiembre 14 de 2011, y 38222 de septiembre 14 de 2011, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
753
página 45.
558
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
559
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
757
UPRIMNY YEPES, Rodrigo, UPRIMNY YEPES Inés Margarita y PARRA VERA Oscar, Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de
la Judicatura –Sala Administrativa–, páginas 235 y 236. Sobre estas modalidades de reparación es pertinente
advertir que la jurisprudencia colombiana las ha venido acogiendo, ver por ejemplo: Consejo de Estado,
Sección Tercera, Sentencia 29273 del 19 de octubre de 2007, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Ver
también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 16996 de febrero 20 de 2008, Consejero Ponente:
Enrique Gil Botero.
758
Sentencia C–531 de 1993, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
560
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
demuestra con la resolución que lo ascendió. Sin embargo sin dicha resolución tal
ascenso solo es hipotético, máxime si se está en presencia de Servidores Públicos
que no están en alguna carrera laboral que les genere estabilidad relativa, en este
sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en los siguientes términos:
759
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Mauricio
Fajardo Gómez. Expediente 13.168. Demandante: Audy Hernando Forigua Panche y otros. Demandado:
Nación – Ministerio de Justicia –. Bogotá D.C. cuatro de diciembre de dos mil seis. Extracto jurisprudencial
publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de julio de 2007, páginas 1158 a 1185.
760
Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 26036 de febrero 22 de 2007, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra
Becerra.
561
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Sobre este punto es pertinente acotar que la jurisprudencia del Consejo de Estado
ha aceptado el doble pago o lucri cum damno (lucro con ocasión del daño), solo
si las causas jurídicas que ofician como título provienen de orígenes diferentes,
tal como ocurre con la erogación indemnizatoria con ocasión de una sentencia
condenatoria y la que se deriva de la seguridad social o cuando el pago deviene
del amparo de un seguro de personas 761. Aunado a lo anterior, en este sentido se
ha pronunciado la doctrina en los siguientes términos:
562
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
D. La imputación
a. El Dr. Juan Carlos Henao nos ilustra sobre el elemento atribución jurídica que
trae la definición, de la siguiente manera: “se trata de una atribución jurídica y
no necesariamente material. Es decir, se puede imputar un daño (en realidad un
comportamiento dañino) a una persona tanto por el hecho de causar directamente
el daño como por permitir que se causara.”764 - lo que está entre paréntesis es
fuera de texto-. Cuando se trata de una operación administrativa o de un hecho
consistente en la realización de un evento involuntario estaremos en la primera
hipótesis (atribución material), empero, si se trata de una omisión involuntaria se
configura la segunda hipótesis (atribución jurídica). Un ejemplo de este segundo
evento es el homicidio de un alto funcionario por la falta de vigilancia de la fuerza
pública, estando ella enterada que su vida corría peligro.
763
Sobre este elemento el doctrinante Javier Tamayo Jaramillo manifiesta lo siguiente: “Bien vistas las cosas,
sin que haya una conducta activa u omisiva de por medio, la responsabilidad civil es impensable. Incluso, toda
responsabilidad normativa, bien sea jurídica, moral o religiosa, supone siempre un comportamiento activo u
omisivo del obligado”. (De la Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial Temis, Página 172).
764
Responsabilidad por Daños al medio ambiente, Universidad Externado de Colombia, Instituto de estudios
del Ministerio Público, página 160.
563
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
b. Un daño puede ser causado por varios comportamientos dañinos que concurran
en la producción del mismo; la lógica es simple: entre más comportamientos
dañinos imputados más posibilidad de vincular al eventual responsable, aunque en
la mayoría de los casos basta con un solo comportamiento dañino. Ejemplo: Una
intervención quirúrgica que se realiza sin la debida diligencia y cuidado (operación
administrativa) y la omisión de advertirle al paciente de las consecuencias nocivas
susceptibles de materializarse durante dicha intervención (hecho administrativo).
Sobre este último punto ver la sentencia de enero 24 de 2002, expediente 12.706,
Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.
564
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
d. El Dr. Henao, en la obra reseñada en el literal a del presente escrito, nos explica
el fuero de atracción, así: “[...] en el evento que personas públicas y privadas sean
coautoras del daño, o se presuma que lo son, se aplica el fuero de atracción, en virtud
del cual la jurisdicción contencioso administrativa ‘atrae’ las personas privadas,
que en principio deberían ser juzgadas por la jurisdicción ordinaria”766. Es decir,
765
TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial Legis, página 60.
766
Página 160.
565
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por otro lado, es oportuno señalar que el fuero de atracción debe ser serio, dado
que la simple imputación genérica de que no controló o no vigiló no es suficiente
para involucrar una entidad pública donde en principio el comportamiento dañino
solo le es imputable a una entidad privada. Este es el caso, por ejemplo, de la
falla médica durante la intervención quirúrgica realizada por una clínica privada
y donde simplemente se involucra al ente territorial respectivo porque no vigiló
o controló la prestación del servicio, sin especificar comportamientos concretos
imputables a dicha entidad. Veamos lo expuesto por la jurisprudencia sobre el
particular:
767
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de
2007. Expediente 15526. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Extracto jurisprudencial publicado
en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de febrero de 2008, páginas 238 a 251.
566
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
768
La entidad pública o privada con funciones públicas solo se obliga a poner al servicio del administrado los
medios de los cuales dispone; de hacer toda diligencia para ejecutar el deber administrativo sin ningún tipo
de compromiso resultadista.
769
La entidad pública o privada con funciones públicas se compromete a procurar al administrado un resultado
determinado y preciso y en caso de no lograrlo verá comprometida su responsabilidad.
567
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
“Será falla del servicio la falla que presente un nexo con el servicio,
o, lo que es lo mismo, una falla que no esté desprovista de todo nexo
con el servicio”. Para determinar la existencia del nexo, elabora un
esquema que sirve de guía, de la siguiente forma:
568
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
770
Sentencia del 6 de noviembre de 1997, proferida por el Consejo de Estado, Sección tercera, Expediente
11091, Magistrado Ponente Juan de Dios Montes Hernández. Extracto jurisprudencial publicado en el Código
Contencioso Administrativo de hojas sustituibles de Legis, páginas 186–1 y 186–2.
771
Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 12789, febrero 21 de 2002, Consejero Ponente: Alier
Hernández Enríquez. Extracto jurisprudencial publicado en el Código Contencioso Administrativo de hojas
sustituibles de Legis, páginas 196–3 y 196–4.
569
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
570
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Así pues, esta teoría tiene por efecto eliminar entre los antecedentes,
aquellos que no han ejercido un papel en la producción del daño,
más que por un encadenamiento que puede ser considerado como
excepcional.
Ahora bien, a pesar de que el nexo causal debe ser probado por el demandante,
en materia de responsabilidad médica, y en general en aquellos eventos donde
estamos en presencia de cuestiones técnicas a que no tienen acceso el común
de la gente, el Consejo de Estado ha incursionado con la teoría de la causalidad
probable, lo cual quiere decir: el demandante, en estas materias, está obligado a
demostrar un nexo indiciario, es decir, a través de un hecho conocido se advierte
un hecho desconocido, que resultaría el evento más probable que ocasionó la
muerte. Justifica la alta Corporación, esta posición ante la dificultad que ofrece
para la parte demandante perjudicada, ignorante en la mayoría de los casos de
773
De la Responsabilidad Civil, Tomo I, Teoría General de la Responsabilidad. Editorial Temis. Páginas 259
y 260.
571
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Ahora bien, es una verdadera aberración jurídica pensar en la presunción del nexo
causal, habida cuenta de que así en materia médica se aligere su prueba como ya
se explicó, empero, de todas maneras la carga de probar la causa más probable
del daño continuará estando en cabeza de la parte demandante. En este sentido
se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Se observa,
conforme a lo anterior, que tratándose de la relación de causalidad, no se plantea
la inversión –ni siquiera eventual- del deber probatorio, que sigue estando, en
todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente
para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias
dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice
de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy
difícil – si no imposible- para el demandante, la prueba directa de los hechos que
permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”.775
774
Sentencia de 13 de julio de 1995, radicación 9848, citada en la revista médico legal de lo meses de septiembre
y diciembre de 2002, año VII, N°3, páginas 37 y 38.
775
Sentencia de 14 de junio de 2001, radicación 11901, citada en la revista médico legal de lo meses de
septiembre y diciembre de 2002, año VII, N°3, página 39.
572
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
776
El Dr. Javier Tamayo Jaramillo, al comentar sentencia del Consejo de Estado, explica que si los familiares de
la víctima no dejan practicar la necropsia y permanece oculta la causa del daño, se deben negar las pretensiones
por falta de nexo. Veamos: “Si la esposa no dejó practicar la prueba que demostraba si había causalidad o
no, la lógica de lo razonable nos indica que ella debía haber corrido con las consecuencias de una prueba
que dependía de la voluntad de ella y no facilitó”. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial Legis,
2007, Segunda Edición, corregida y aumentada, página 349.
777
Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de junio de
2001, Radicación 11901.
573
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
• Se requiere que la víctima haya tenido una oportunidad, esto es, que haya
contado con la ocasión de sobrevivir o recuperarse y que esta sea real y no
meramente hipotética.
• Que por culpa del agente se haya perdido esa oportunidad, es decir, debe
existir relación causal entre la conducta del agente y la pérdida de esa
oportunidad.
• Cuando el perjuicio es la pérdida de una oportunidad de sobrevivir, el juez
no puede condenar a la entidad pública a pagar una indemnización igual a
la que debería si el médico hubiera matado realmente al enfermo.
778
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 10 de junio de 2004.
Expediente 25.416. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Extracto jurisprudencial publicado en la
revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de octubre de 2004, páginas 1592 a 1597.
574
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Para entender de una manera más clara el concepto del nexo causal, analicemos
la causa extraña que configura algunas de las causales de rompimiento del nexo
causal, las cuales evitan que el daño sea antijurídico, es decir, que la administración
tenga el deber de repararlo, veamos:
779
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 21
de marzo de 2012. Radicación 54001–23–31–000–1997–02919–01. Consejero ponente: Dr. Mauricia Fajardo
Gómez. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de noviembre
de 2012, páginas 2025 a 2044.
575
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
La causa extraña: Para que se pueda romper el nexo causal por fuerza
mayor, hecho o culpa exclusiva de la víctima o hecho o culpa exclusiva de un
tercero, es necesario que dicha causa reúna los requisitos de toda causa extraña:
irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad, requisitos que la jurisprudencia
ha definido en los siguientes términos:
576
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
577
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
a. Fuerza mayor
b. caso fortuito.
La fuerza mayor: Hecho conocido exterior a la causa directa del daño e irresistible, es
decir, aunque no imprevisible si es inevitable. Aunque se aclara que lo imprevisible
implica lo súbito o repentino, no lo inimaginable, tal como se precisó en el aparte
jurisprudencial que se acaba de trascribir.
3. La fuerza mayor solo libera hasta sus efectos, es decir, si entre los efectos de
la fuerza mayor y el daño se interpone otro comportamiento dañino ya no habrá
fuerza mayor. Por ejemplo: Durante el terremoto sufrieron daños muchos bienes
públicos, pero muchos no, sin embargo, personas inescrupulosas aprovecharon la
situación para hurtarlos con el convencimiento de que la pérdida de los mismos se
responsabilizaría al terremoto.
784
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación No.: 85001 23 31
000 0440 01, Expediente: No. 16530, Actor: José Abigail Piratoba Barragán y otros. Demandado: Nación
–Ministerio de Defensa– Ejército Nacional. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá D.C.,
Sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008).
578
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
1. Las diferencias de esta causal con la fuerza mayor son las siguientes:
2. El caso fortuito exonera en los eventos de falla probada del servicio, de falla
presunta y del hecho propio, ya que va acompañado de la diligencia y cuidado,
pero no en los casos de responsabilidad objetiva. Por ejemplo: En el caso de un
accidente de tránsito, si se logra probar que el auto perdió los frenos por falta
de mantenimiento del mismo, la entidad a la cual está adscrito tal automóvil es
responsable porque, aunque perder los frenos es un caso fortuito, no exonera
porque era deber de la administración hacerle un mantenimiento periódico al
automotor (conducir un automóvil es una actividad peligrosa y, por tanto, el
régimen que se maneja en este caso es el del riesgo creado, que es de carácter
objetivo).
785
Sala de Casación, Sentencia del 7 de marzo de 1939
579
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
1. Esta causal puede exonerar de manera total o parcial, dependiendo del grado
de participación de la víctima. Aquí se da la figura de la compensación de culpas
o de hechos.
Esta posición es reiterada por el Consejo de Estado, quien explica que lo único
en lo que incide la compensación de culpas es en la tasación de la indemnización.
En especial, para reducir la cuantía que el Estado le debe pagar a la víctima. 787
2. Toda persona que sufre directamente el impacto del daño por el comportamiento
administrativo es la víctima, a diferencia del perjudicado, quién sufre las
consecuencias subjetivas del daño pero no lo sufre en carne propia. Por ejemplo:
si hay un homicidio, la víctima es el muerto y los perjudicados son los familiares
del muerto. En ocasiones la víctima y el perjudicado pueden ser la misma persona
como en el caso de lesiones personales.
786
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 5173 de noviembre 25 de 1999. Magistrado
Ponente: Silvio Fernando Trejos Bueno. Extracto jurisprudencial publicado en el Código Contencioso
Administrativo de hojas sustituibles de Legis, página 205.
787
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 21654 de agosto 25 de 2011, Consejera Ponente: Gladys
Agudelo Ordóñez.
580
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
6. Se deben reunir los elementos de la fuerza mayor para que la causal exonerativa
opere (irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad).
581
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
789
Consejo de Estado, Sección tercera, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez. Sentencia del 6 de
septiembre de 2001. Radicación: 66001–23–31–000–1996–3160–01 (13232–15646). Actor: Belés González
y otros, en contra de la Nación, Mintransporte, INVIAS.
790
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio
Fajardo Gómez. Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008). Radicación número: 47001–
23–31–000–1995–03986–011 (16413). Actor: Judith Monterrosa y otros. Demandado: Nación –Ministerio
de Defensa– Ejército Nacional. Referencia: Acción de reparación directa – apelación. Este caso se trató de
un operativo militar donde el colaborador ocasional ofició como voluntario para guiar a la tropa en un sector
infestado de guerrilleros.
582
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
2. Se deben reunir los elementos de la fuerza mayor para que la causal exonerativa
opere (irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad).
3. Es importante acotar que los daños que causen los contratistas en ejecución
de un contrato celebrado con la administración pública, no exoneran de
responsabilidad a esta por el hecho de un tercero, pues el contratista actúa como
si fuera la misma entidad contratante y, por tanto, es como si ella misma hubiera
causado el daño. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en los
siguientes términos:
583
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
1. De carácter subjetivo: Son la falla del servicio, la falla presunta del servicio y la
responsabilidad por el hecho propio, donde la Administración o el Agente, según
el caso, quedará exonerada del deber de reparar si logra demostrar la diligencia y
cuidado o alguna de las causales de rompimiento del nexo causal.
2. De carácter objetivo: Como la teoría del daño especial, del riesgo creado,
de los trabajos públicos, la responsabilidad por almacenaje, por expropiación u
ocupación de inmuebles en caso de guerra, enriquecimiento sin causa etc. En este
791
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de octubre de 1985, expediente radicado al No. 4556.
Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo. En el mismo sentido véanse las sentencias de 8 de marzo
de 1996 expediente radicado No. 9937 Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo, posición ratificada
mediante sentencia de 25 de junio de 1997 expediente radicado al No. 10504 con ponencia del Consejero
Jesús María Carrillo Ballesteros y la providencia del 28 de noviembre de 2002 expediente radicado al No.
14397 Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque.
792
El daño antijurídico contemplado en la responsabilidad extracontractual del Estado se equipara al concepto
de hecho ilícito contemplado por la doctrina civilista en derecho privado, así: “Visto de otra forma, todo
hecho culposo que produce daño constituye un hecho ilícito; pero hay hechos no culposos que son ilícitos en
la medida en que con ellos se cause un daño que debe ser indemnizado de acuerdo con la ley”. TAMAYO
JARAMILLO, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial Legis, Segunda Edición, 2007,
página 7.
793
Responsabilidad por daños al medio ambiente, Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios
del Ministerio Público.
584
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
794
Derecho Administrativo General y Colombiano, Decimosexta edición, Editorial Temis, 2008, página 506.
795
Sin embargo, algunos doctrinantes afirman que la culpa civil y la falla del servicio son idénticas, lo cual a
nuestro parecer es una posición errónea. Ver por ejemplo: Tamayo Jaramillo Javier, de la Responsabilidad
Civil, Tomo I, Editorial Temis, Páginas 196 y 197.
796
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de junio de 1962.
585
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
586
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Dentro del contexto de la falla relativa del servicio y en el evento de daños por
atentados terroristas, solo han sido favorables las pretensiones indemnizatorias
cuando el atentado estuvo directamente encaminado contra alguna de las más altas
autoridades públicas, una sede castrense oficial o un centro de comunicaciones al
servicio de la administración.
Otro evento que ha sido tratado por la jurisprudencia bajo la égida de la falla
relativa del servicio ha sido el defectuoso funcionamiento de la administración de
justicia por dilación injustificada en los términos judiciales, así:
587
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
802
Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Sentencia de noviembre
24 de 2004, referencia: expediente 13.539.
588
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Así mismo encontramos otro evento de falla del servicio por omisión en el
cumplimiento de la obligación de seguridad en lo atinente a la preservación
de la integridad física de los ciudadanos, frente a la amenaza o agresión de
terceros, sin embargo, el Consejo de Estado en algunos pronunciamientos
confunde la imputación en lo atinente a la posición de garante, con el régimen
de responsabilidad que en estos casos es la falla del servicio. Veamos el error en
que incurre la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, en los
siguientes términos:
803
De la Responsabilidad Civil, Tomo I, Teoría General de la Responsabilidad. Editorial Temis. Páginas 225 y
226.
804
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 44001233100019970113901 (18597), fallo del 28 de octubre
de 2011, Consejero Ponente: Danilo Rojas.
805
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 05001232400019940253001 (22304), mayo 9 de 2012,
Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
589
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Otro evento que genera falla del servicio por omisión es la falta de mantenimiento
y conservación de bienes de uso público, en cuyo caso tiene posición de garante
la Nación, siempre y cuando se trate de bienes del orden nacional, o las Entidades
Territoriales, si se trata de bienes de otro nivel. Así lo ha considerado el Consejo
de Estado en los siguientes términos:
806
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de
enero 18 de 2012. Radicación 54001–23–31–000–1997–02780–01. Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de
agosto de 2012, páginas 1488 a 1502.
807
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de
julio 18 de 2012. Radicación: 76001–23–31–000–1998–00614–01. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo
Gómez. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de noviembre
de 2012, páginas 2017 a 2024.
590
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
591
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
592
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Precisamente esta teoría fue positivizada en los incisos segundo y tercero del
artículo 167 del nuevo Código General del proceso, en los siguientes términos:
593
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
594
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Sin perder de vista lo anterior, y tal como lo hemos venido precisando en cuanto
a la diferencia entre el comportamiento dañino y la imputación, el doctrinante en
el aparte transcrito se encuentra en consonancia con dicha diferencia, empero,
quisimos hacerlo explícito en el régimen de responsabilidad por el hecho propio
dado que en este evento no estamos en presencia de la falla del servicio sino de la
culpa clásica del régimen civil817.
595
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
del procedimiento, cuando esos daños pueden ser calificados de especiales. Esta
concepción del daño especial se fundamenta en el principio del derecho público
de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, según el cual, cuando
un administrado soporta las cargas que pesan sobre los demás, nada puede
reclamar al Estado; pero si en un momento dado debe soportar individualmente
una carga anormal y excepcional, esa carga constituye un daño especial que la
administración debe indemnizar.” 818
596
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
597
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
598
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Se anota lo siguiente:
824
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero
Ponente: Enrique Gil Botero, Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil once (2011), Expediente:
05001232500019960142 01, Radicación interna No.: 20.171, Actor: Manuel Antonio Echeverri Acevedo y
otros, Demandado: Nación (Ministerio de Defensa –Ejército Nacional y otro–), proceso: Acción de reparación
directa. Tesis reiterada en pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 20713 de junio
22 de 2011, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
825
Consejo de Estado, Sentencia de febrero 2 de 1984, sección tercera, expediente 2744.
599
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
c. Son casos típicos de este régimen, el daño por el uso de armas de dotación
oficial, la conducción de energía eléctrica o el manejo de automotores826 . Sobre
este último caso el Consejo de Estado explica:
826
La jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones ha sostenido que el mantenimiento y mejora de las
vías públicas es una actividad de las denominadas riesgosas o peligrosas, sin embargo, en realidad lo que
ocasiona los daños en estos eventos son fallas del servicio constitutivas en omisiones por dejar, por ejemplo,
montículos de tierra en la vía o por falta de señalización. Ver: Consejo de Estado, Sección tercera, Sentencia
de 8 de junio de 1999, expediente 1354, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. A propósito de la
conservación y mantenimiento de las vías públicas, en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado señaló
a la falla del servicio como el régimen a aplicar en casos de cierres ilegales de vías (aunque el municipio es
la entidad competente para autorizar cierres en las vías, cuando el cierre de la vía se realiza sin autorización
o permiso de la autoridad competente, no se le puede imputar el comportamiento dañino al municipio) o de
incumplimientos en el deber de mantener en perfecto estado la red de alumbrado público. Ver: Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección C, Sentencia de 7 de febrero de
2011. Radicación 05001–23–24–000–1995–01842–01. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Extracto
jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de abril de 2011, páginas 594
a 597. En esta providencia confluyeron los dos comportamientos dañinos anotados imputables a personas
distintas y en virtud del principio de solidaridad se obligó al municipio a responder por la totalidad del monto
indemnizatorio (art. 2344 del C.C.).
827
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 2007.
Expediente 16180. Consejero ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Extracto jurisprudencial publicado en la
revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de octubre de 2007, páginas 1811 a 1814.
600
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
601
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
e. Es importante anotar que la teoría del riesgo creado difiere de la teoría de las
actividades peligrosas que opera en la responsabilidad civil, dado que la misma
se funda en el artículo 2356 del Código Civil, según el cual, por regla general,
todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser
reparado, de lo que se colige que en aquel ámbito estamos en presencia de un
régimen de responsabilidad subjetivo y no objetivo, como el que se trata en este
acápite. En opinión de la Corte Suprema de Justicia, si la intención del legislador
830
TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial Legis, Segunda
Edición, corregida y aumentada, 2007, página 245.
831
Consejo de Estado, sección Tercera, Sentencia 540012331100019940871401 (19572), de junio 23 de 2010,
Consejero Ponente: Enrique Gil. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina
de Legis de octubre 2010, páginas 1799 a 1801.
602
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
hubiera sido dejar por fuera la culpa, seguramente habría hecho las precisiones
correspondientes 832.
El Dr. Javier Tamayo Jaramillo ha señalado que en los eventos de daños con
armas de dotación oficial producidos a los presuntos delincuentes, se debe aplicar
el régimen de responsabilidad de la falla probada. Veamos lo que expone el
eminente tratadista sobre el particular:
El Dr. Javier Tamayo Jaramillo ha señalado que en los eventos de daños con
armas de dotación oficial producidos a los presuntos delincuentes, se debe aplicar
el régimen de responsabilidad de la falla probada. Veamos lo que expone el
eminente tratadista sobre el particular:
603
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
604
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
605
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Los requisitos para que este régimen opere son los siguientes 838:
c. Que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa
jurídica, por ejemplo: un contrato.
d. Se requiere que quién demanda no posea otra acción legal para obtener el
resarcimiento de su patrimonio, por ejemplo, la acción contractual o la de nulidad
y restablecimiento del derecho. Este requisito es consecuencia del enunciado en el
literal anterior, porque si existe causa jurídica, de esta se deriva el tipo de acción,
por ejemplo: si es un contrato, la acción contractual, si es un acto administrativo,
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, etc.
836
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio
Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008). Radicación número: 47001–
23–31–000–1995–03986–01 (16413), Actor: Judith Monterrosa y otros, Demandado: Nación – Ministerio
de Defensa –Ejército Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa – Apelación Sentencia. En este
caso se trató de un civil que guió al ejército dentro una zona guerrillera y fue objeto de una emboscada donde
resultó muerto.
837
“[...] el no enriquecimiento sin causa que sirve de fundamento a la acción, es un principio general del derecho
cuya aplicación en nuestro ordenamiento se realizó, por vía jurisprudencial, a través del artículo 8º de la Ley
153 de 1887 [...]”. Consejo de Estado, Sentencia del 8 de mayo de 1995, Sección Tercera, Expediente 8118,
actora: Sociedad Constructora Cárdenas y Maya Ltda[...]
838
Corte Suprema de Justicia, fallo del 19 de noviembre de 1936, Gaceta Judicial, XLIV, página 474.
606
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
607
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Sin perder de vista lo que se acaba de trascribir, es pertinente anotar que cuando
se viola el ordenamiento jurídico superior, como es el caso de no aplicar la Ley 80
de 1993 para obtener productos o servicios a favor del Estado, a través de procesos
de selección, contratos escritos o declaratorias de urgencia manifiesta, en realidad
no estamos en presencia del enriquecimiento sin causa, toda vez que en este caso
nos encontramos ante una falla del servicio, la cual se torna en la causa que
ocasiona el daño. Por ende, en estos eventos la reparación debería ser integral y
no someterse a una simple compensación. Como corolario, compartimos el punto
de vista de salvamento de voto que expuso:
608
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
609
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
610
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Sin embargo, a pesar de lo expuesto, hay que tener mucho cuidado al momento
de hacer la reclamación del pago, pues la misma se debe limitar a obtener la
compensación por el detrimento patrimonial sufrido, acompañada o no de una
reparación integral conforme se explicó líneas atrás, sin ir más allá, pues si en
lugar de solicitar un simple pago, se pide que se declare un derecho y como
consecuencia se reconozca un dinero, la acción procedente será la de nulidad
y restablecimiento del derecho, en caso de que se niegue dicho derecho y no se
reconozcan las acreencias que de él se derivan. En este sentido se pronunció el
Tribunal Administrativo del Quindío, a propósito de la solicitud de declaratoria
de la existencia de una relación laboral y el consecuente reconocimiento de las
prestaciones pertinentes, tanto en sede administrativa como en sede judicial,
veamos:
611
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
613
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614
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854
Consejo de Estado, Sentencia del 21 de diciembre de 2001, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández
Enríquez. Radicación número 11766. Actor: José Epigmenio López Gómez y otros.
855
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 14
de septiembre de 2011. Radicación 05001–23–25–000–1994–000–2001. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil
Botero. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de diciembre de
2011, páginas 2236 a 2273.
615
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
CAPÍTULO VI.
LA ACCIÓN CONTRACTUAL
(Art. 87 CCA y art. 141 del CPA).
Introducción
I. Definición
II. Características
A. Competencia
Es importante tener claro de que controviertas contractuales conoce la jurisdicción
contencioso administrativa. Por ende es indispensable hacer precisiones sobre los
siguientes contratos, así:
617
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
857
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define a los Contratos Estatales como “todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, [...]”.
858
SANTOFIMIO GAMBOA. Tomo II. Op. cit., p. 106.
618
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619
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
privado, toda vez que por este solo hecho el Juez Competente no deja de
ser el contencioso administrativo, pues el contrato sigue siendo estatal; tal
como sucede con el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, donde se establece
que las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de
economía mixta en que el Estado tenga participación superior al cincuenta
por ciento, sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con
participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento, no
estarán sujetas a la ley de contratación estatal si desarrollan actividades de
naturaleza comercial vinculadas de una u otra manera al tráfico jurídico
sumido bajo concepto de competencia y mercado, empero, en estos casos
el Juez competente es el contencioso administrativo.
Ahora bien, cuando la ley se refiere a la prestación directa del servicio, debe
entenderse como la relación contractual usuario-empresa privada, toda vez
que fue la intención del legislador dejar los demás contratos celebrados por las
entidades referidas en manos de la justicia ordinaria, salvo que estos últimos
contengan cláusulas excepcionales (terminación unilateral, interpretación
unilateral, modificación unilateral o caducidad).
Por otro lado, es pertinente advertir que el contrato celebrado por empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios regulado en el parágrafo del artículo
3º de la Ley 689 de 2001, que modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, se
somete al control de la jurisdicción contencioso administrativa. El parágrafo dice:
“Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios
862
Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto: 30903, de febrero 8 de 2007, Consejero Ponente: Enrique
Gil B.
621
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios
servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que
entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por
el estatuto general de contratación de la administración pública [...]”.
Así las cosas, cabe precisar que lo único que se mantiene bajo competencia de
la jurisdicción ordinaria en materia de entidades públicas que prestan servicios
públicos domiciliarios es el cobro ejecutivo de las facturas, a la luz de lo dispuesto
en el parágrafo de la Ley 1107 de 2006 y tal como lo explica el Consejo de
Estado en los siguientes términos: “una lectura integral del texto muestra que el
propósito, bastante claro, en materia de SPD, era recoger, en esta jurisdicción,
la competencia para juzgar las controversias de las empresas estatales de SPD,
863
Doctrina que se mantiene vigente solo en materia de empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter
privado como consecuencia del advenimiento de la ley 1107 del 2006.
864
BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Quinta Edición, Señal Editora,
Página 117.
622
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
pero que tratándose del cobro ejecutivo de las facturas, se debía mantener la
competencia en la justicia ordinaria, en los términos del artículo 130 de la Ley
142 –modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001”.865
A pesar de lo expuesto hasta este momento, es necesario aclarar que cuando entre
vigencia el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo solo conocerá de
los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos
domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas
exorbitantes (Numeral 3º del artículo 104 del CPA). Nótese que esta regla de
competencia no discrimina entre entidades públicas y entidades privadas, por
ende, el criterio material de competencia impera en este asunto.
6. Los contratos que celebren las Empresas Industriales y Comerciales del Estado,
las Sociedades de Economía Mixta y las Sociedades entre Entidades Públicas: Ni
el criterio material, ni el de las cláusulas excepcionales impera en materia de
Empresas Industriales y comerciales del Estado, dado que con el advenimiento de
la Ley 1107 de 2006, la jurisdicción competente es la contenciosa administrativa
en virtud del criterio orgánico. Por tanto, las cláusulas excepcionales como factor
de competencia, para someter al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria
en lo relacionado con sus actividades propiamente industriales y comerciales,
se encuentra revaluado y, por ende, no se encuentran vigentes criterios como el
siguiente:
623
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Sin embargo, la Ley 1150 de 2007 trajo una excepción expresa al criterio material
consagrado en la Ley 1107 de 2006 y la contempló en su artículo 14, expresando
que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado están sometidas al estatuto
de contratación y por ende a su artículo 75 referido al Juez competente, “con
excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado
nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos
o mercados regulados”. Esta excepción es bastante ambigua y general, por ende,
se pueden vislumbrar en el futuro nuevamente conflictos de competencia entre
jurisdicciones en estos eventos, lo que implica que la solución que el legislador
había otorgado en la Ley 1107 de 2006 en materia de seguridad jurídica en torno
a la jurisdicción competente, para los efectos de las controversias contractuales
relacionadas con Empresa Industriales y Comerciales del Estado, la borró de un
tajo.
624
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
al particular frente al resto del conglomerado social, al paso que los segundos se
rigen por el derecho privado. Sobre la diferencia entre función pública y servicio
público, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:
867
Sentencia C–037 de 28 de enero de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis.
868
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 18 de julio de 2007,
expediente 29745. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Extracto jurisprudencial publicado en
la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de diciembre de 2007, páginas 2169 a 2188.
625
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
626
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Aún más, consideramos que con el advenimiento de la Ley 1107 de 2006, el Juez
competente para dirimir todas las controversias que se susciten en torno a los
contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado es el Juez Contencioso
Administrativo. Premisa ratificada en el numeral 2º del artículo 104 del CPA
convenios celebrados de esta forma deben tener un régimen especial y, por consiguiente, distinto al de los
contratos, [...]”. PINO RICCI, Jorge, Los Convenios Interadministrativos, ensayo publicado en la compilación
de las primeras jornadas de derecho Constitucional y Administrativo, Editorial Universidad Externado de
Colombia, páginas 656 y 657.
871
Consejo de Estado, Sala De Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de agosto de 1998, exp. 1127, C.P.:
Javier Henao Hidrón.
627
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
B. La acción es pluripretensional
628
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
873
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 7
de febrero de 2011. Radicación 11001–03–26–000–2007–00055–00. Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de
abril de 2011, páginas 598 a 603.
874
Comentario del Profesor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en su obra Tratado de Derecho Administrativo,
Tomo III, Universidad Externado de Colombia, página 232, a jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de noviembre, exp. 11958, C.P.: Alier Eduardo
Hernández Enríquez.
629
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
630
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Ahora bien, los orígenes del desequilibrio han sido catalogados por la doctrina
de tres maneras876:
631
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
De igual manera tampoco son génesis del desequilibrio contractual las cargas
de diligencia derivadas de las condiciones profesionales del contratista que se
ven reflejadas en las fórmulas contempladas en el contrato para manejar los
imprevistos, a menos que dichas fórmulas resulten ineficaces ante cambios
que sobrepasan todo cálculo, tal como lo explica el profesor Benavides en los
siguientes términos: […] Los aleas son cada vez más manejables. La experiencia
permite anticipar los riesgos y la dinámica contractual incita a prever lo
878
Sobre este tema se puede consultar la obra del profesor José Luis Benavides denominada “el Contrato
Estatal”, publicada por la Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición páginas 429 a 433.
879
BENAVIDES, José Luis, Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia.
Opinión publicada en ámbito jurídico de Legis. Edición 208.
632
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Así mismo, cabe anotar que también se colige de las teorías del príncipe,
de la imprevisión y de las sujeciones imprevistas que los riesgos asumidos
contractualmente no dan lugar a desequilibrio del contrato. En este sentido
también se pronunció el doctrinante Benavides en los siguientes términos:
“[...] los contratos deben contener una distribución de riesgos entre las partes
(Conpes 3107 y 3133 del 2001 y art. 8º del D. 2170/02), de tal suerte que cada
una tiene la carga de asumir las consecuencias de la materialización de los que
asumió, bien sea el riesgo comercial, de construcción, de operación, financiero,
regulatorio, de adquisición de predios, ambiental e incluso político y de fuerza
mayor”. 882
880
BENAVIDES, José Luis, Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia.
Opinión publicada en ámbito jurídico de Legis. Edición 208.
881
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de
7 de febrero de 2011. Radicación 85001–23–31–000–1998–00071–01. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil
Botero. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de mayo de
2011, páginas 754 a 761. En este caso se probó que la fórmula pactada por las partes no incluyó el factor
de inflación al momento de revisar el precio del contrato a través de su aplicación, sin embargo, el actor no
probó que la inflación causada hubiere tenido la entidad suficiente de incrementar de manera exagerada o
significativa los componentes, insumos o factores determinantes del precio del contrato.
882
BENAVIDES, José Luis, Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia.
Opinión publicada en ámbito jurídico de Legis. Edición 208.
633
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Cabe señalar que la nueva ley de contratación estatal exige el diseño de un mapa
de riesgos que permita determinar de manera anticipada la asunción de los mismos
en cabeza de cada una de las partes contratantes (artículo 4º de la Ley 1150 de
2007). Esto permite pensar que todo lo que se encuentra allí contemplado no se
puede considerar, en principio, como un desequilibrio contractual. Sin embargo,
el diseño de dicho documento debe ser preciso y concreto, en caso contrario, si
es ambiguo o abstracto se torna en ineficaz y necesariamente la judicialización,
con el objeto de clarificar la oscuridad de las cláusulas, estará a la orden del
día883.
634
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
635
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
636
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637
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638
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Vp x 25
AIU = ------------------
100
Donde:
$25.560.123 x 25
AIU= ----------------------------------
100
AIU = $6.390.030
AIU
U= ----------
3
Donde,
U = Valor de la utilidad esperada por la sociedad demandante.
AIU= Administración, imprevistos y utilidad.
6.390.030
U = ---------------
3
U = $2.130.010
Índice final
Vp=Vh ---------------------
Índice inicial
639
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Donde:
Vp: Valor presente de la renta
Vh: Capital histórico o suma que se actualiza: $2.130.010.
Índice final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo,
certificado por el DANE: 108.01.
Índice inicial: Es el IPC vigente para la fecha en que debía
haberse terminado la obra, esto es, a marzo de 1997: 40,45.
108.01
Vp= $ 2.130.010 -----------------
40.45
Vp= $ 5.687.574
Ahora bien, para lograr que la sentencia salga favorable a las pretensiones
de la demanda, en este caso, es menester acercar al plenario todas las
ofertas que fueron objeto del proceso de selección, de tal suerte que las
mismas puedan ser comparadas con la presentada por el accionante.
Veamos lo que expone la máxima Corporación de lo Contencioso
Administrativo en este caso:
640
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
641
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
642
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
898
La posición que se critica está contemplada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 14669 de junio
de 2007, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.
899
Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de septiembre
de 1987, exp.4039.
900
“Dicho en otras palabras, no procede condena por concepto de intereses porque los mismos solo resultan
procedentes para reparar daños causados con el incumplimiento de obligaciones de pagar una suma de dinero
y en el caso concreto mal se haría en considerar incumplida una obligación exigible a la ejecutoria de esta
sentencia”. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de
junio de 2004. Expediente 15.235. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Publicada en revista de
Jurisprudencia y Doctrina, Legis, de marzo de 2005, páginas 357 y ss.
643
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Es importante anotar finalmente sobre este punto que, tal como lo dispuso
el Consejo de Estado en la providencia cuyo extracto jurisprudencial se
acaba de transcribir, la tasa del interés moratorio en la contratación estatal
corresponde a una tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre
el valor histórico actualizado (Ver: numeral 8º del artículo 4º de la Ley
80 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 679 de 1994). Como corolario de
lo anterior, se colige que el interés remuneratorio corresponderá a la tasa
contemplada en el interés legal civil sobre el valor histórico actualizado
(12% anual).
901
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 30 de noviembre de
2006. Expediente 31941. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Extracti jurisprudencial
publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de mayo de 2007, páginas 770 y 771.
644
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
645
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Los requisitos necesarios para que se configure el interés directo son los
siguientes905:
3. Entre el contrato, como causa del interés y este como efecto debe existir un
vínculo inmediato o próximo, más no mediato o remoto.
903
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de siete de octubre
de 1999. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Radicación 10610, actor: Sociedad Grancolombiana de
Seguridad. Demandado: Empresa de Energía de Bogotá.
904
Consejo de Estado, Sección tercera, Sentencia del 6 de diciembre de 2004. Expediente 13.259. Consejera
Ponente: Dra. Maria Elena Giraldo Gómez. Publicada en Revista de Jurisprudencia y Doctrina de Legis, de
abril de 2005, Páginas 528 y ss.
905
Consejo de Estado, Sección tercera, Sentencia del 6 de diciembre de 2004. Expediente 13.259. Consejera
Ponente: Dra. Maria Elena Giraldo Gómez. Publicada en Revista de Jurisprudencia y Doctrina de Legis, de
abril de 2005, Páginas 528 y ss.
646
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Sobre este punto resulta útil advertir que cualquier persona podrá pedir la nulidad
absoluta del contrato a través del Ministerio Público.
647
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648
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Por otro lado, en caso de que un tercero con interés directo solicite la nulidad
absoluta de un contrato estatal, la parte demandada estará conformada por un
litisconsorcio necesario conformado por las partes contratantes, en el evento en
que se esté ejecutando el contrato al momento de la admisión de la demanda, en
910
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de diciembre
de 2006. Expediente 15239. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Extracto jurisprudencial
publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de marzo de 2007, páginas 456 a 461.
911
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de noviembre del 2004, expediente 25.560. Consejero
Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar: “La declaratoria de nulidad releva al fallador, como es apenas
natural, de entrar a evaluar si se presenta o no cumplimiento del contrato, ya que el estudio del cumplimiento
supone la validez misma del negocio jurídico”.
912
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 24
de enero de 2011. Radicación 76001–23–31–000–1996–02709–01. Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de
abril de 2011, páginas 582 a 584. Cabe anotar que este pronuciamiento tuvo un salvamento de voto del Dr.
Enrique Gil Botero, quien consideró que las garantías mínimas de los ciudadanos (derechos fundamentales)
deben ser superiores al interés general y a la mera legalidad.
649
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
caso contrario, será facultativo, esto es, cuando ya haya finalizado la ejecución.
En estos términos se pronunció el Consejo de Estado, así:
Por otro lado, cabe precisar que las prórrogas automáticas en contratación estatal
están, por regla general, prohibidas, por tanto, dichas prórrogas estarán afectadas
de nulidad absoluta. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en
los siguientes términos:
650
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
651
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
652
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919
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 29
de septiembre de 2011. Radicación 25000–23–26–000–1996–02565–01. Consejero Ponente: Dr. Mauricio
Fajardo Gómez. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de abril
de 2012, páginas 689 a 695.
653
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920
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de
julio 18 de 2012. Radicación 05001–23–24–000–1995–01110–01. Consejero ponente: Dr. Enrique Gil Botero.
Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de octubre de 2012,
páginas 1811 a 1822.
654
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657
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927
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26
de julio de 2012. Radicación 13001–23–31–000–1998–00343–01. Consejero Ponente (E.: Dr. Danilo Rojas
Betancourt. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de noviembre de
2012, páginas 2007 a 2017.
928
Sentencia C–1048 de octubre 4 de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Revista de
Jurisprudencia y Doctrina de Legis, marzo de 2002, páginas 586 a 599.
658
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Ahora bien, puede formularse la siguiente pregunta: ¿cuáles son las reglas que
hay que tener en cuenta para manejar con claridad el asunto de que algunos actos
administrativos del fenómeno contractual sean controlables a través de la acción
contractual y otros sean controlables a través de las acciones de nulidad y nulidad
y restablecimiento del derecho?
929
No se debe confundir con el informe de evaluación previo a la adjudicación de un contrato, dado que no es
un acto administrativo preparatorio sino un acto de trámite incontrovertible judicialmente, dado que no crea
una situación jurídica particular ni le pone fin a una actuación administrativa, por eso no se puede solicitar
su nulidad. El acto de evaluación de las propuestas lo suscribe el representante legal y puede ser objeto de
recurso de reposición al paso que los informes de evaluación son elaborados por un comité asesor o consultor,
al que no se le puede trasladar la responsabilidad de la dirección y el manejo de la actividad contractual ni
la de los procesos de selección, pues esta, por ley, solo le corresponde al jefe o representante de la entidad
estatal. (Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 32148 de mayo 21 de 2008, Consejero Ponente:
Ramiro Saavedra Becerra).
930
“No resulta lógico concebir la procedencia de la acción de nulidad para controvertir la legalidad de los actos
administrativos precontractuales de trámite, toda vez, que si se llegara a producir una decisión al respecto,
esta sería inocua a menos que se hubiera controvertido también la legalidad de un acto administrativo
precontractual de carácter definitivo, como por ejemplo el acto de adjudicación”. Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de septiembre de 2007, radicación
11001–03–26–000–2004–00004–01 (26649), Actor: Carolina Arango Uribe, Demandado: Instituto Nacional
de Concesiones, C.P. Enrique Gil Botero.
931
“[…] solo quienes tuvieron un interés legítimo por haber formulado una oferta y la entidad que ha adelantado
el proceso, tienen vocación para ocurrir ante la jurisdicción una vez concluya el procedimiento licitatorio en
busca de la revisión de legalidad del acto de adjudicación, a través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 19936 de junio 13 de 2011. Consejera Ponente:
Ruth Stella Correa. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de
octubre de 2011, páginas 1877 a 1894.
659
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
de Estado considera que la única acción viable para impugnar en sede judicial el
acto de adjudicación es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues
considera que la expresión “según el caso” que trae a colación el artículo que
nos ocupa, se refiere al tipo de acto y los efectos que conllevaría la sentencia de
nulidad y no al tipo de pretensión932 . Sin embargo, no podemos compartir esta
premisa porque son las pretensiones las que definen la acción y no el tipo de acto
administrativo o los efectos de la sentencia de nulidad, aunado a que restringe
el acceso efectivo a la administración de justicia, porque impide el control de la
contratación pública que recae en cabeza de todos los ciudadanos.
2. Una vez celebrado el Contrato Estatal, la ilegalidad de los actos previos (los
proferidos durante la etapa de formación y celebración del contrato), solamente
podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato y estarán
legitimados para demandar las personas que se mencionaron cuando analizamos
esta pretensión (art. 44 Ley 80 de 1993).
660
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
661
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
662
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
a. Los actos administrativos son de dos clases: los unilaterales y los bilaterales y
pertenecen al género actos de la administración pública, por ende lo dispuesto en
el artículo 71 del estatuto orgánico del presupuesto si se aplica al Contrato Estatal
por ser un clásico acto administrativo bilateral.
d.Por último, una ley estatutaria debe prevalecer sobre una orgánica, por tanto,
el artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1996 si modificó el artículo 41 de la Ley
80 de 1993.
663
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
936
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 21 de septiembre
de 2005. Expediente 29236. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Publicado en Revista de
Jurisprudencia y Doctrina de Legis, diciembre de 2005, páginas 1791 a 1793.
937
Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 30141 del 2 de agosto de 2006, Consejero Ponente: Ramiro
Saavedra Becerra.
664
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
665
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
e. Ahora bien, con el advenimiento del nuevo código esta discusión se vuelve
baladí, dado que la acción contra los actos precontractuales sigue los lineamientos
generales en torno a la caducidad.
9. Ahora bien, cabe anotar que el inciso segundo del artículo 87 del CCA
y el inciso segundo del artículo 141 del CPA establecen que la acción que se
ejerce en contra de los actos administrativos precontractuales no es la acción de
controversias contractuales, por tanto, en estos eventos las reglas de competencia
son las propias de la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del
derecho y en ningún momento es factor de competencia el lugar donde se ejecutó
o debe ejecutarse el contrato.
666
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
D. Caducidad en la acción contractual (art. 136 del CCA y art. 164 del
CPA)
667
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
2. Nulidad absoluta del contrato: el literal e del numeral décimo del artículo
136 del CCA estipula que cuando se ejerce la acción contractual con el objeto
de solicitar la nulidad absoluta del contrato, el término de caducidad empezará
a correr dentro de los dos años siguientes a su perfeccionamiento941 (cuando se
logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve por escrito –art. 41,
Ley 80 de 1993-, además de la correspondiente disponibilidad previa y registro
presupuestal comunicado en debida forma al contratista –art. 71, Decreto-Ley 111
de 1996-942 ). Sin embargo, si la vigencia de la ejecución del contrato es mayor a
dos años, el término de caducidad será el mismo a la vigencia, en este caso, sin
que en ningún caso exceda de cinco años. Esta última premisa fue sustancialmente
modificada por el nuevo código, dado que, si la vigencia del contrato supera los
cinco años referidos, la posibilidad de demandar en nulidad absoluta el mismo
permanece latente sin estar sometida a término preclusivo alguno (Inciso segundo
del literal j del numeral 2º del artículo 164 del CPA).
Ahora bien, si se da una adición o modificación del contrato que genere una
causal de nulidad absoluta, esta podrá ser alegada dentro de los dos años (o más
hasta un máximo de 5 años si estamos en presencia del antiguo código, o en
cualquier tiempo mientras permanezca vigente el contrato adicional, en relación
941
Aunque esto no es óbice para que el tercero interesado, excepcionalmente, intente la acción contractual
desde antes del perfeccionamiento del contrato, en el evento de que no haya disponibilidad previa y registro
presupuestal, lo cual por sí solo es una casual de nulidad absoluta del contrato, a pesar de que aún no se
ha iniciado la contabilización del término de caducidad, toda vez que la sola celebración del contrato, es
decir, la suscripción del documento escrito por las partes, sin necesidad de su perfeccionamiento, extingue
de manera anticipada el término de caducidad para demandar los actos separables del contrato, tal como lo
señala el inciso segundo del artículo 87 del CCA y el inciso segundo del artículo 141 del CPA y lo explica la
Corte Constitucional en los siguientes términos: “ [...] la suscripción del contrato extingue anticipadamente
el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales)[...]”. Sentencia
C–1048 de octubre 4 de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
942
El doctrinante Rodrigo Escobar Gil, en su obra: “Teoría General de los Contratos de la Administración
Pública, explica sobre el particular lo siguiente: “La disponibilidad de recursos es un requisito esencial
para el perfeccionamiento del contrato y no una simple condición para su ejecución, como lo proclama
desacertadamente el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en oposición al régimen jurídico consagrado por el
Estatuto Orgánico del Presupuesto para la adquisición de obligaciones por parte de las entidades públicas”.
Editorial Legis, Página 90.
668
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
943
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de
9 de mayo de 2011. Radicación 17001–23–31–000–1996–03070–01. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil
Botero. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de octubre de
2011, páginas 1895 a 1909. En este caso se trató de un contrato de alumbrado público que exoneró a todo
un Municipio del pago tarifario, lo cual es contrario al artículo 34 de la Ley 142 de 1994, que prohíbe a las
empresas de servicios públicos, en todos sus actos o negocios, otorgar privilegios o introducir discriminaciones
injustificadas, a como obliga a abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad de generar o restringir en
forma indebida la competencia.
669
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por otro lado, tal como lo dispone la última parte del literal d del numeral décimo
del artículo 136 del CCA y el ordinal v del literal j del numeral 2º del artículo 164
del CPA, luego de vencido el plazo de la liquidación unilateral sin efectuarse,
el interesado puede acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede
judicial, para lo cual cuenta con un término de caducidad de la acción de dos (2)
años, siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar945 . Sin embargo,
consideramos que si transcurren los dos años a que se hizo referencia, es viable
una liquidación bilateral en cualquier tiempo y en ejercicio de la autonomía de
la voluntad, empero, el inciso tercero del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007
944
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, sentencia de mayo 30 de 1996,
expediente No 11759, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.
945
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1230, dic. 1/99, M.P. Augusto Trejos
Jaramillo.
670
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Cuando sea efectuada la liquidación de común acuerdo por las partes con
salvedades o por vicios del consentimiento, se podrá demandar a más tardar
dentro de los dos (2) años siguientes a la firma del acta. (Literal c, del Numeral
10, del artículo 136 del CCA y ordinal iii del literal j del numeral 2º del artículo
164 del CPA). Sin embargo, si del acta de liquidación se desprende un contenido
obligacional a cargo de las partes o de una de ellas, el término de caducidad
solo puede empezar a correr, en el momento en que la parte obligada incurra
en mora, en este sentido se pronunció el Consejo de Estado, en los siguientes
términos: “[...] en aquellos eventos en que el negocio de liquidación dé origen a
un contenido prestacional de futura realización, el momento oportuno a partir del
cual puede predicarse que ha empezado a correr el término de caducidad de la
acción contractual, será en estos precisos eventos, aquél en que las partes puedan
conocer que se materializa un incumplimiento de las prestaciones originadas
en el acta de liquidación. Esta por lo demás es la orientación consagrada en el
artículo 44 de la Ley 446 de 1998”. 946
946
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de octubre 15 de 1998, Expediente 11966, Magistrado
Ponente Daniel Suárez Hernández.
671
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Ahora bien, cuando se trate de actos administrativos que dicten con ocasión de
la actividad contractual pero luego de vencido el contrato, la caducidad empieza
a correr a partir del día siguiente de la notificación en debida forma de la
decisión. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en los siguientes
términos: “Si bien la Sala ha venido sosteniendo que los reclamos provenientes
de un contrato ordinariamente caducan dentro del plazo de dos años contados
a partir del vencimiento del mismo, también ha dicho que con posterioridad a
ese vencimiento la administración podrá expedir ciertos actos administrativos
de carácter contractual, no separables del contrato. [...] Incuestionablemente ese
acto, controvertible por la vía prevista en el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo, tendrá su propio término de caducidad, así mismo de dos años”949.
5. Nulidad Relativa del Contrato Estatal: deberá ser alegada por las partes
dentro de los dos años, contados a partir de su perfeccionamiento (Literal f del
numeral 10 del artículo 136 del CCA). Las nulidades relativas son aquellas que
947
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 29
de septiembre de 2011. Radicación 25000–23–26–000–1996–02565–01. Consejero Ponente: Dr. Mauricio
Fajardo Gómez. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de abril
de 2012, páginas 689 a 695.
948
Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de septiembre 24 de 1998, expediente 14.281, Magistrado Ponente
Ricardo Hoyos Duque.
949
Sentencia C–221, abril 14 de 1999, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
672
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
se sanean por ratificación expresa de las partes o por el transcurso del tiempo
(Dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio, art.
46 de la Ley 80 de 1993). Sería el caso de equivocación en algunos ítems del
objeto contractual, empero, los nuevos ítems también son aceptados por las
partes. El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo no precisa este evento, por ende, consideramos que los dos años se
deben contar a partir del día siguiente al perfeccionamiento del contrato, siguiendo
los lineamientos contemplados en el inciso segundo del literal j del numeral 2º del
artículo 164 del CPA
6. Cuando la controversia contractual se origina por hecho de ejecución
o cumplimiento (Responsabilidad poscontractual): sobre el particular,
el Dr. Santofimio Gamboa ha dicho: “De manera genérica se ha indicado que
tratándose de hechos de ejecución o cumplimiento del objeto contractual la
caducidad se deberá contar a partir del momento en que surja la controversia y no
al vencimiento del contrato 950. No obstante lo anterior, de manera especial se han
excepcionado de esta regla, en otras providencias, los hechos de ejecución relativos
a pagos parciales o controversias derivadas de actas parciales o reconocimientos
por actualizaciones, para los cuales la caducidad se debe contar a partir de la
terminación o liquidación del contrato. Sobre la Base de que la relación negocial
entre las partes es una sola, que nace al momento de su perfeccionamiento y termina
definitivamente con la finalización del contrato o su liquidación[...]”951 Esta
posición es ratificada por el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Ahora
bien, la Sala ya ha precisado en providencias anteriores la forma de computar el
plazo para el ejercicio de la acción contractual; en tal sentido ha sido reiterada
la jurisprudencia al señalar que todas las acciones que a bien tenga promover el
contratista con ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar
dentro de los dos años siguientes a su terminación o a su liquidación, si esta era
necesaria, so pena de que opere el fenómeno de caducidad de la acción”.952
950
Posición contraria a la de la Corte Constitucional expuesta en la sentencia C–221 de abril 14 de 1999, pero
más acorde con lo señalado en el primer inciso del numeral 10º del artículo 136 del CCA
951
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, Página 584.
952
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 29
de septiembre de 2011. Radicación 25000–23–26–000–1996–02565–01. Consejero Ponente: Dr. Mauricio
Fajardo Gómez. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de abril
de 2012, páginas 689 a 695.
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
9. En los que no requieren liquidación: A más tardar dentro de los dos (2)
años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa.
(Literal b, del numeral 10 del artículo 136 del CCA y ordinal ii del literal j del
numeral 2º del artículo 164 del CPA).
10. Responsabilidad postcontractual: Los dos años se cuentan a partir del día
siguiente de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho poscontractuales
que den origen a la controversia. Como por ejemplo, cuando al contratista le
toca devolver el pago por problemas presupuestales atribuibles a la entidad
contratante, asunto que genera intereses moratorios y evidencia una pérdida del
poder adquisitivo de la moneda, pues el pago se difiere en el tiempo.953
El Consejo de Estado había sido enfático en señalar que para poder ejercer la
acción contractual, sin importar el tipo de pretensión que se incoara, se debía
anexar a la demanda en copia auténtica el contrato estatal del cual se derivaba
la controversia o, al menos, pedirlo como prueba en el acápite correspondiente
del libelo y verificar que se allegara efectivamente al expediente. Veamos lo que
explicaba la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo en torno a
este anexo indispensable de la demanda:
[…]
con base en lo expuesto, concluye igualmente la Sala que si bien a
través de esta acción es posible ventilar cualquier conflicto que se
suscite no solamente con el contrato mismo, sino también en torno a
los actos contractuales con motivo del cual se expidan o los hechos
que se presenten en su ejecución y cumplimiento, es característica
fundamental y presupuesto sine quanon para la prosperidad de las
pretensiones que por esta vía procesal se incoen, que se acredite
dentro del proceso el contrato origen de la controversia, excepto
únicamente, claro está, cuando lo que se solicite sea la declaración de
existencia del mismo, dado que, el contrato como fuente obligacional
generadora de los derechos y obligaciones de las partes, es el que
permite que el juzgador pueda analizar la materia de la acción, esto
es, que el contenido de aquél se encuentre ajustado a la ley o que los
hechos que se presenten en su ejecución y cumplimiento y los actos
953
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de
29 de septiembre de 2011. Radicación 25000–23–26–000–1996–02565–01. Consejero ponente: Dr. Mauricio
Fajardo Gómez. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de abril
de 2012, páginas 689 a 695.
675
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954
Consejo de Estado, Sala De lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 2 de 2007.
Expediente 16211. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Extracto jurisprudencial publicado en
la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de julio de 2007, páginas 1185 a 1189.
955
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 16494 de junio 23 de 2010, Consejero Ponente: Enrique Gil
Botero.
956
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto
de 2010. Radicación 850001–23–31–000–1998–0006201. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.
Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de noviembre de 2010,
páginas 1942 a 1946.
676
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Por otra parte, siguiendo la citada decisión con efecto de cosa juzgada
constitucional que por lo mismo es de obligatorio cumplimiento para
todas las autoridades y particulares (art. 243 superior, art. 45 LEAJ y
art. 21 D. 2067/91), la jurisprudencia de la Sala en forma reiterada ha
sostenido que las copias que se aporten al proceso deben cumplir con
las previsiones del citado artículo 254 del Código de Procedimiento
Civil y a fortiori si con ellas se pretende acreditar obligaciones o el
negocio jurídico en tanto fuente de éstas en particular del contrato
estatal, en tanto dicho mandato –por su contenido- reviste el carácter
de norma imperativa y por lo mismo no puede ser modificada por
sus destinatarios (partes o jueces). 957
957
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera
Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación: 23001–23–31–000–1999–00355–01 (21128). Actor: La
Previsora S.A. Demandados: Municipio de Tierralta (Córdoba). Referencia: Asuntos contractuales (apelación
sentencia). Bogotá, D.C., diecinueve de septiembre de dos mil once. Extracto jurisprudencial publicado en la
revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de marzo de 2012, páginas 521 a 531.
677
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
CAPÍTULO VII.
LA ACCIÓN ELECTORAL
(Art. 223 y ss. del CCA).
Introducción
679
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
A. Concepto
B. Procedencia
La acción electoral procede contra los actos administrativos de elección por voto
popular y no popular o por cuerpos electorales y contra los nombramientos que
expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden (Inciso primero del
artículo 139 del CPA). En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en
los siguientes términos:
680
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
2. Es una acción pública y popular, sin embargo solo los ciudadanos pueden
intentarla, habida cuenta que se trata de una acción que se impetra en ejercicio de
un derecho político consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política. En
este sentido se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos:
681
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
En este orden de ideas, solo podrán ejercer esta acción las personas que reúnan
las siguientes características:
• Las personas naturales: porque s son las titulares del poder político (elegir
y ser elegidas).
• Los nacionales: por razones de soberanía y autonomía de los pueblos (art.
9º de la Constitución Política).
• Los ciudadanos: son aquellos nacionales mayores de 18 años, (parágrafo
del artículo 98 de la Constitución Política), habida cuenta: “la ciudadanía
es el nexo que une al Estado con un nacional para efectos de concederle
derechos y obligaciones políticas, siempre que la persona reúna los
requisitos de ley” 964.
682
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Cualquier persona que reúna las características anotadas, puede demandar una
elección popular o no popular o cualquier nombramiento que se realice al interior
de la Administración Pública (art. 227, CCA e inciso primero del art. 139 del
CPA), en caso contrario será inadmitida la demanda por falta de interés. Por lo
tanto, el accionante puede prescindir de la mediación de un abogado. El problema
es que este tipo de demandas requieren de un conocimiento especializado, debido
a que las acusaciones a actos administrativos, incluyendo los de nombramiento
o elección, exigen que las demandas incluyan un acápite que se llama: normas
violadas y concepto de la violación, el cual obliga poseer un conocimiento
jurídico, con el cual, normalmente, solo cuentan los abogados.
683
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por otro lado, también es necesario señalar que las inhabilidades (son eventos
taxativos que consagra la ley que impiden el nombramiento o la elección de
una persona) e inelegibilidades (son las eventualidades que se constituyen en el
hecho de no reunir los requisitos o calidades mínimas para acceder a un cargo968)
son situaciones inherentes a las calidades, requisitos y situaciones personales de
los candidatos que se presentan al momento de aspirar a un cargo, que hacen
imposible el nombramiento de quién las sufra, al paso que las incompatibilidades,
ocurren cuando ya se es un servidor público y por tal condición, se hace imposible
ser elegido o nombrado en otro cargo o se obliga a abandonar el que ostenta para
ocupar el nuevo cargo dentro de la Administración Pública. El Consejo de Estado
ha dicho: “[...] la inelegibilidad se basa en imposibilidad jurídica de ser elegido
válidamente y en consecuencia invalida de raíz la investidura, la incompatibilidad
se produce como consecuencia de la imposibilidad jurídica de conservar el cargo
en la administración cuando se ha designado para otro por un funcionario o por
un cuerpo colegiado”969 . Por ejemplo, un caso de incompatibilidad es cuando
un gobernador no puede ser elegido para ser miembro del Congreso mientras
ostente tal cargo. Por otro lado un ejemplo de inhabilidad sería el caso de un
servidor público que sea sancionado disciplinariamente con la imposibilidad de
desempeñar cargos públicos por determinado tiempo y un caso de inelegibilidad
sería que la persona a elegir se encuentre muerta.
968
El Consejo de Estado ha definido estos dos aspectos de la siguiente manera: “Requisitos son aquellas
circunstancias o situaciones básicas que debe tener o en que debe estar colocada una persona para el ejercicio
de un empleo, y que no pertenecen a su naturaleza, sino que se adquieren. Calidades, son virtudes o condiciones
personales de contenido moral que debe tener una persona para dar lustre y prestigio al empleo y que sirven
como garantía social de su correcto ejercicio.” (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de julio 22
de 1971, citada en Código de Legis, Hojas Sustituibles, Página 217).
969
Consejo de Estado, Sentencia de mayo 25 de 1972.
684
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
685
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Ante el señalado aparte constitucional cabe preguntarse: ¿dicha norma a que hace
referencia?, ¿hace referencia a las causales de reclamación del código electoral,
a las causales de nulidad electoral referidas a los procesos de elección popular o
a todas las irregularidades que se puedan presentar en dichos procesos?, por otro
lado, ¿Cuál es el trámite que se debe agotar para llevarlas a cabo?, ¿el contemplado
en el Código Electoral? Son muchos los cuestionamientos que deja el aparte
trascrito, empero, a nuestro parecer, el requisito de procedibilidad contemplado
en tal precepto aún no tiene aplicación, dado que el proceso gubernativo diseñado
en el Código Electoral solo se aplica para unas causales taxativas contempladas
en dicha codificación y se necesita de una especial cualificación para poder
alegarlas.
Aunado a lo anterior, es pertinente tener en cuenta que los actos a través de los cuales
se ejerce la facultad de libre nombramiento o remoción también son demandables
por medio de esta acción a pesar de que no se aplica el proceso administrativo
regulado en la primera parte del Código Contencioso Administrativo, incluida
la vía gubernativa. (Último inciso del artículo 1ro del C.C. A.). Finalmente, si el
interés es preservar la legalidad en los mecanismos de acceso al desempeño de
los cargos públicos a través de los cuales se le sirve a la comunidad, a esta no se
le puede restringir la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa con
requisitos procedimentales que no compaginan con la naturaleza de la acción (no
hay que olvidar que es una acción pública y popular).
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• Para individualizar el acto a través del cual se declara una elección, hay
que buscar en la documentación electoral, así: en el acta de escrutinio en
la cual concluyó la elección electoral y en el acto final donde se resuelve
la elección. Normalmente tal acto final se encuentra en el acta de
escrutinio, por lo tanto se debe argumentar en la demanda: “demando el
acto final donde se eligió a tal persona contenido en el acta de escrutinio
respectiva”.
691
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192 del Código Electoral, que generan impugnaciones en vía gubernativa), por
considerar que los eventos previstos en estas deben ser corregidos en la etapa de
escrutinio991 y no alargar los procesos electorales desconociendo los principios
de brevedad y celeridad que los rigen992.
a. Demanda para invalidar votos: En este caso, que se da para las elecciones
populares, se ataca el resultado de las elecciones por mesas, es decir, se impugna
la totalidad de los votos, mesa por mesa. Es en este evento en que se esgrimen las
991
Los escrutinios los realizan las comisiones escrutadoras, a las cuales hicimos referencia líneas atrás y
los delegados del Consejo Nacional Electoral, los cuales son dos ciudadanos de filiación política distinta,
designados por el Consejo mismo, a razón de dos por cada Departamento, quienes practican los escrutinios
de los votos para representantes, gobernadores, alcalde mayor de Bogotá y diputados, declaran la elección y
expiden las respectivas credenciales; así mismo computan los votos para Presidente y Vicepresidente de la
República y senadores.
992
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 13 de diciembre de 1988.
993
“Finalmente, se advierte que lo ha expresado esta Sala en anteriores oportunidades, “los actos de elección
y nombramiento se pueden declarar nulos por las causales de violación de norma superior, de incompetencia
de la autoridad que profiera el acto, de expedición irregular y desconocimiento del derecho de audiencias y
defensa, de falsa motivación y por desviación de poder. Esto quiere decir que, además de las causales generales
anteriores, los actos que declaran una elección de carácter popular, como ya se anotó, se pueden anular por
las causales de los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Y los de nombramiento
y de elección expedidos por corporaciones públicas también pueden ser demandados adicionalmente por las
causales establecidas en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo”. En tal virtud, la violación de
normas constitucionales o legales, como las descritas en precedencia, pueden originar la nulidad de las actas
de escrutinio, que contienen registros irregulares”. (Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de agosto
16 de 2002, expediente 2933, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla).
994
Ver por ejemplo, Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de
octubre 11 de 2002. Expediente 2888. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla. Revista Jurisprudencia
y Doctrina de Legis, de enero de 2003, páginas 81 a 86.
694
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causales de nulidad contempladas en los artículos 223 del CCA y 275 del CPA,
con excepción de las causales 5ta contempladas en dichos artículos, las cuales no
se refiere a irregularidades en los votos.
Principio de la eficacia del voto: Las irregularidades en los votos deben tener
la entidad suficiente de alterar los resultados de la votación, en caso contrario
no es posible declarar la nulidad de la elección, por lo tanto si se vulnera la
eficacia del voto, es aquí donde se puede solicitar la nulidad del acto de elección
(que normalmente está en el acta de escrutinio). Este principio fue consagrado
en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, así: “Artículo 287. Presupuestos de la sentencia anulatoria
del acto de elección popular. Para garantizar el respeto de la voluntad legítima
mayoritaria de los electores habrá lugar a declarar la nulidad de la elección por
voto popular, cuando el juez establezca que las irregularidades en la votación o en
los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían
otros los elegidos”.
Causales de nulidad:
695
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Además del ámbito físico o sicológico que puede adquirir la violencia que se
infrinja, esta no necesariamente se debe ejercer el día de la elección, basta que
la misma tenga la entidad suficiente de alterar el resultado electoral, tal como lo
explica el Consejo de Estado en los siguientes términos:
997
Consejo de Estado, Sentencia del 23 de agosto de 2004, expediente 3361, Sección quinta.
998
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección quinta, sentencia de 19 de enero de 2006,
expediente 3875, Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla. Extracto jurisprudencial publicado en la
revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de mayo de 2006, páginas 846 a 857.
696
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698
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En este caso hay que comprobar que en cada mesa votaron ciudadanos inscritos
no residentes en el municipio respectivo, a través de las actas que llevan el registro
de los ciudadanos y luego con constancias de la alcaldía. En estos eventos se
anula la votación de todos los votos de la mesa, sin embargo, si son pocos los
votos, no se anula la votación general, en caso contrario sí, sin embargo, de todos
modos, el Juez administrativo debe anular o no la mesa de votación, es decir, no
le es dable adoptar decisiones parciales.
Esta causal debe afectar el principio de la eficacia del voto, es decir, la diferencia
entre el candidato vencedor y el vencido debe ser a tal punto, que tenga la entidad
suficiente de alterar el sentido de la decisión, en caso contrario no procede la
nulidad por esta causal. 1007
700
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701
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• El numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 del 2000 impide elegir como
diputado a quien esté vinculado con otro candidato por matrimonio, unión
permanente o parentesco en tercer grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o único civil y se inscriba por el mismo partido que aquel y para
elecciones que se realicen en igual departamento y fecha. Sin embargo,
el Consejo de Estado aclara que la primera persona en inscribirse nunca
estaría inhabilitada, pues al momento de hacerlo no se materializan los
elementos de la causal, en tanto ningún familiar estaba inscrito aún.1010 Así
mismo la máxima corporación de lo contencioso administrativo precisó
que el vínculo de afinidad termina al cesar el matrimonio o la unión marital
de hecho, en lo relativo a la inhabilidad para ser elegido. Entonces, la
inhabilidad solo se configura, si el nexo que produjo el grado de afinidad
está vigente en la época de la coexistencia de las inscripciones.1011
702
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703
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La anterior posición es criticable dado que el artículo 233 del CCA en ninguna
parte dice que los nombrados o elegidos ofician como parte demandada en estos
asuntos, a excepción de lo expuesto sobre los ciudadanos declarados elegidos
cuya elección es acusada en un proceso judicial donde se busca la declaratoria
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 3 de junio de 2010.
1013
704
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
705
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
días para que se subsanen los defectos formales de que adolece la demanda. En
Caso de no hacerlo se rechazará (Inciso tercero del artículo 276 del CPA).
Artículo 278. Reforma de la demanda. La demanda podrá reformarse por una sola
vez dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto admisorio de
la demanda al demandante y se resolverá dentro de los tres (3) días siguientes.
Podrán adicionarse cargos contra el acto cuya nulidad se pretende siempre que no
haya operado la caducidad, en caso contrario se rechazará la reforma en relación
con estos cargos. Contra el auto que resuelva sobre la admisión de la reforma de
la demanda no procederá recurso.
Se reitera, la demanda electoral se puede corregir por una vez, por tal razón es
recomendable hacer una demanda que reúna los requisitos mínimos para evitar su
1014
Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de agosto 1º del 86, Código Contencioso Administrativo, Hojas
Sustituibles, Legis, página 412.
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
rechazo1015 y antes de que quede en firme el auto que la admita o que se cumpla
el término de tres (3) días de que habla el nuevo Código, se podrá complementar,
empero, en todo caso si se adicionan vicios invalidantes contra el acto electoral,
deberá hacerse dentro del término de caducidad, en caso contrario dicha reforma
en relación con los nuevos vicios invalidantes será rechazada mediante auto
contra el cual no procede recurso alguno (art. 278 del CPA). Sobre la corrección
se resolverá dentro de los dos días siguientes a la presentación de la misma según
el antiguo código (art. 230, CCA primer inciso) 1016 o dentro de los tres días
siguientes a la finalización del término para corregir o reformar la demanda a
la luz del nuevo código (art. 278 del CPA). Es también prudente manifestar que
en materia electoral, como ya se advirtió, procede la suspensión provisional,
sin embargo, esta medida no se puede plantear a través de una corrección de la
demanda luego de admitida la misma, porque pierde su naturaleza de medida
cautelar (inciso 2do del artículo 230 del CCA).
1015
En materia electoral se aplican las figuras jurídicas de inadmisión y rechazo de la demanda en los términos
del artículo 143 del CCA
1016
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Electoral, Auto de agosto 1ro de 1986, Legis, hojas
sustituibles, página 408.
1017
Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de marzo 5 de 1992, Legis, página 410.
707
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f. La notificación del auto admisorio (art. 277 del CPA): La notificación personal
al elegido o nombrado para un cargo unipersonal o cuando se demanda la nulidad
del acto por las causales 5 y 8 del artículo 275 del Código de Procedimiento
Administrativo, se surtirá en la dirección suministrada por el demandante,
mediante entrega de copia de la providencia que haga el citador a quien deba
ser notificado, previa identificación de este mediante documento idóneo, y
suscripción del acta respectiva en la que se anotará la fecha en que se practica la
notificación, el nombre del notificado y la providencia a notificar.
1018
Consejo de Estado, Sección Quinta. Consejero Ponente: Roberto Medina López. Sentencia del 14 de
diciembre de 2001. Radicación número; 27001–23–31–000–2000–0895–01 (2756). Actor: Eduardo Moreno
Martínez. Demandado: Diputados del Departamento del Chocó.
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Así mismo, el inciso segundo del artículo 281 del CPA advierte que la indebida
acumulación dará lugar a la inadmisión de la demanda para que se presente de
manera separada, sin que se afecte la caducidad del medio control. Cabe destacar
en este punto que la presentación de la demanda inicial interrumpe la caducidad
para ambos libelos, lo que implica que una vez se haga el reparto por la oficina
judicial y tales demandas lleguen a los Despachos correspondientes, estos no
podrán rechazar dichas demandas por caducidad de la acción, lo que evidencia una
protección del legislador al derecho fundamental de acceso a la administración
de justicia.
714
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
715
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
El inciso primero del artículo 285 del CPA, señala que la audiencia de pruebas se
regirá por lo establecido en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo para el proceso ordinario. Así mismo, el inciso
segundo de dicho artículo dispone que cuando se trate de pruebas documentales
716
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
constitutivas de los antecedentes del acto de elección por voto popular, se deberán
solicitar al Registrador Nacional del Estado Civil o al Consejo Nacional Electoral,
quienes tendrán la obligación de enviarlos de manera inmediata. Obviamente
esta solicitud se realiza en la audiencia inicial al momento de decretar la prueba
documental.
717
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
11. Cosa juzgada: La cosa juzgada en los procesos electorales tiene efectos erga
omnes, es decir, produce efectos sobre todo el conglomerado social, si se declara
718
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
12. Aclaración de la sentencia: Hasta los dos (2) días siguientes a aquel en el cual
quede notificada la sentencia, podrán las partes o el Ministerio público pedir que
la sentencia se aclare. La aclaración se hará por medio de auto que se notificará
por estado al día siguiente de dictado y contra él no será admisible recurso alguno.
En la misma forma se procederá cuando la aclaración sea denegada (art. 290 del
CPA).
Sustentado el recurso, se enviará al superior a más tardar al día siguiente para que
decida sobre su admisión. Si reúne los requisitos legales, será admitido mediante
auto en el que ordenará a la Secretaría poner el memorial que lo fundamente a
disposición de la parte contraria, por tres (3) días. Si ambas partes apelaren, los
términos serán comunes (Inciso segundo del artículo 292 del CPA).
Los Secretarios serán responsables de las demoras que ocurran en el envío de los
expedientes (Parágrafo del artículo 292 del CPA).
1024
Corte Constitucional, Sentencia T–162. Abril 30 de 1998, Expediente T–149814, Magistrado Ponente:
Eduardo Cifuentes Muñoz, Código Contencioso Administrativo, Hojas Sustituibles, Legis, Páginas 417 y 418.
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
15. Procedimiento en segunda instancia (Artículo 293 del CPA): Los artículos
250 y 251 determinan un procedimiento sencillo en segunda instancia electoral,
el cual en un gran porcentaje fue reiterado por el artículo 293 del CPA, así:
a. El reparto del negocio se hará, a más tardar, dentro de los dos (2) días siguientes
a su llegada al Consejo de Estado o al Tribunal Administrativo. Para la apelación
de sentencias el mismo día o al siguiente, el ponente dispondrá en un solo auto
que se fije en lista el negocio por tres (3) días, vencidos los cuales quedará en la
Secretaría por otros tres (3) días para que las partes presenten sus alegatos por
escrito.
c. En segunda instancia los términos para fallar se reducen a la mitad, esto es, 10
días para registrar el proyecto y 15 días para que salga la sentencia (Numeral 3º
del artículo 293 del CPA).
d. La apelación contra los autos se decidirá de plano (Numeral 4º del artículo 293
del CPA).
720
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
1025
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 3 de junio de
2010. Radicación 11001–03–38–000–2009–00043. Consejera Ponente: Dra. María Nohemí Hernández
Pinzón. Extracto jurisprudencia publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de agosto de
2010, páginas 1420 a 1434.
722
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1026
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 4 de agosto
de 2011. Radicación 11001–0328–000–2010–0003–00. Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.
Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de octubre de 2011,
páginas 1914 a 1916.
723
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
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CAPÍTULO VIII.
LA ACCIÓN EJECUTIVA
Primer inciso del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, último inciso del
artículo 87 del CCA, el numeral séptimo del artículo 134B del CCA,
el numeral séptimo del artículo 132 del CCA y artículos 297 a 299 del
CPA
Introducción
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
una obligación; de ahí que las obligaciones implícitas y las presuntas, salvo
que la ley disponga lo contrario, no son demandables por vía ejecutiva”1030.
728
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
1033
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006.
Expediente 24812. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Extracto jurisprudencial publicado en
la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de diciembre de 2006, páginas 2118 y 2119.
1034
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006.
Expediente 24812. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Extracto jurisprudencial publicado en
la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de diciembre de 2006, páginas 2118 y 2119.
729
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
730
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Ahora bien, sobre este punto del título ejecutivo complejo es importante
señalar que el acta de liquidación de un contrato estatal no puede ser
considerada un título ejecutivo simple, pues la misma pende del contrato
inicialmente pactado y del cumplimiento de los requisitos de existencia,
perfeccionamiento, validez y ejecución del negocio jurídico.
1035
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, Ponente: Alier Eduardo Hernández
Enríquez. Sentencia del 30 de agosto de 2001. Radicación número: 50001–23–31–000–1999–6256–01
(16256). Actor: Consorcio Recchi Spa Constru Zioni Generali Grandi Lavori Fincosirt Spa.
1036
“Cuando la obligación que se cobra proviene de un contrato estatal, el título ejecutivo, por regla general
es complejo en la medida que está conformado no solo por el contrato, en el cual consta el compromiso de
pago, sino por otros documentos, normalmente actas provenientes de la administración en las cuales conste
el cumplimiento de la obligación a cargo del contratista, y de las que se pueda deducir la exigibilidad de la
obligación de pago para la entidad contratante.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006. Expediente 24812. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella
Correa Palacio. Extracto jurisprudencial publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de
diciembre de 2006, páginas 2118 y 2119.
731
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Sin embargo, en las próximas líneas abordaremos algunos de los puntos anotados,
con el objeto de sentar algunas pautas que desde nuestro punto de vista, serían
las más acordes para la viabilidad clara y diáfana de este tipo de procesos en el
contencioso administrativo.
732
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
1037
Este acápite fue publicado a manera de ensayo en la Revista “Inciso” de la Universidad Gran Colombia
Seccional Armenia, Edición No 004, páginas 53 a 67.
1038
El artículo 83 de la Constitución Política consagra la Presunción de la Buena Fe, de la siguiente manera:
“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena
fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.
1039
Sentencia C–544, de diciembre 1° de 1994.
1040
Sentencia C– 023, de febrero 11 de 1998. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.
733
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735
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
simple copia con la atestación original referida. En otros términos, toda copia
debe tener un sello de autenticación propia para poder ser valorada como el
documento original”.
1047
Expediente 15405. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez.
736
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Consideramos que los argumentos del valor probatorio para las copias de títulos
ejecutivos no son válidos en cuanto a su susceptibilidad a que presten o no mérito
ejecutivo. Esta afirmación la sustentamos en los siguientes argumentos jurídicos:
a. Para que un título preste mérito ejecutivo, esto es, que su contenido; la
obligación de dar, hacer o no hacer; se pueda hacer exigible coercitivamente y si
no es posible se obtenga una indemnización de perjuicios, se requiere:
737
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
De lo anterior se colige que una copia podría perfectamente reunir los mencionados
requisitos y, por ende, prestar mérito ejecutivo. Ninguno de los artículos 488 y
ss. del CPC exige un requisito adicional a los enunciados y por ningún lado, a lo
sumo, aparece la autenticación como un requisito para los títulos ejecutivos.
1048
El Dr. Hernán Fabio López Blanco, sobre el particular manifiesta: “En efecto, es esencial que el título
ejecutivo esté contenido en prueba documental escrita auténtica, requisito de autenticidad que respecto a las
providencia judiciales se cumple por el carácter de documento público que ellas tienen y que ahora, con lo
contemplado en los artículos 11 y 12 de la ley 446 de 1998 se predica por igual de todo documento privado
proveniente del deudor o de su causante”. (Instituciones de derecho procesal civil colombiano, tomo II,
séptima edición, página 384).
1049
Instituciones de derecho procesal civil colombiano, Tomo II, séptima edición, página 380, pie de página
número 4.
738
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Conclusión: Por regla general, todos los documentos, sean estos originales o
copias, que se presenten ante la jurisdicción contencioso administrativa, con el
ánimo de hacerlos valer como títulos ejecutivos, se presumen auténticos mientras
no se demuestre lo contrario, a través del ejercicio del derecho de contradicción
o del resultado de un incidente de tacha de falsedad.
739
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
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IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
necesario, por otro lado, dejar en claro, que la ley en ocasiones requiere que las
copias estén habilitadas, es decir, que en su tenor literal se exprese que prestan
mérito ejecutivo. Es el caso de las obligaciones contenidas en escrituras públicas
con garantía hipotecaria o en materia contencioso administrativa, cuando se trata
de sentencias condenatorias proferidas por esta jurisdicción.
742
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
reformado por la Ley 794 de 2003, concluyó: “Resalto que en menos de diez
años se ha ido asentando la idea de la inutilidad que representa el exceso de
formas y es por eso que ya dejó de ser una herejía el presumir como auténticos
casi todos los documentos privados1058 (estamos en mora de eliminar el “casi”),
salvo los que expresamente la ley no lo repute como tal, de modo que será en
esos excepcionales eventos que se acuda a alguno de los sistemas previstos para
otorgarle autenticidad.”
Los contratos estatales son solemnes, es decir, para que puedan nacer a la vida
jurídica se requiere que cumplan unos requisitos contemplados en la ley. Esto con
el objeto de que tales contratos; por la envergadura de los mismos, en el sentido
de que en ellos está envuelto el interés general; graviten dentro de una atmósfera
de certeza y seguridad jurídica.
Es así como la Ley 80 de 1993 en sus artículos 39 y 41 inciso 1º, contiene expresas
ritualidades para el perfeccionamiento del contrato, es decir, para que exista y
sea susceptible de ejecución. Adicionalmente la Ley orgánica de presupuesto
introdujo otro requisito de perfeccionamiento.
1. El contrato estatal debe constar por escrito, suscrito por las partes
contratantes.
2. En el escrito se debe plasmar el acuerdo en torno al objeto y la
contraprestación.
3. Este compromiso deberá constar con registro presupuestal para que los
recursos con él comprometidos no sean afectados a ningún otro fin (art. 71,
del Decreto 111 de 1996).
Es menester señalar que existe una aparente contradicción entre el artículo 41,
inciso 1º de la Ley 80 de 1993 y la Ley orgánica del presupuesto, ya que el
primero señala que el registro presupuestal es un requisito previo para la ejecución
del contrato, al paso que la segunda habla de que el registro presupuestal es un
requisito para el perfeccionamiento del contrato.
743
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Lo anterior debe entenderse de esta manera ya que la Ley 80 de 1993 es una ley
ordinaria que debe adecuarse en un todo frente a la Ley orgánica de presupuesto
por ser una regulación de mayor jerarquía. Así lo manifestó la Corte Constitucional
en sentencia C-772 del 10 de diciembre de 1998, Magistrado Ponente: Fabio
Morón Díaz, así:
744
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745
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
a. Los actos administrativos son de dos clases: los unilaterales y los bilaterales y
pertenecen al género actos de la administración pública, por ende lo dispuesto en
el artículo 71 del estatuto orgánico del presupuesto si se aplica al Contrato Estatal
por ser un clásico acto administrativo bilateral.
746
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
d.Por último, una ley estatutaria debe prevalecer sobre una orgánica, por tanto,
el artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1996 si modificó el artículo 41 de la Ley
80 de 1993.
747
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
748
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1065
SANTOFIMIO GAMBOA. Tomo II. Op. cit., p. 107.
1066
SANTOFIMIO GAMBOA, Delitos de Celebración Indebida de Contratos. Op. cit., p. 104.
749
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Ahora bien, es pertinente reiterar que las sentencias que prestan merito ejecutivo
susceptibles de dar inicio al proceso de ejecución, son aquellas que poseen una
obligación clara, expresa y exigible, es decir, que condenan en concreto, toda
vez que las condenas en abstracto carecen de tales atributos, habida cuenta que
se trata de montos por liquidar indeterminados, por tanto, el título en estos casos
es complejo, es decir, está compuesto por la condena en abstracto más el auto
aprobatorio de la liquidación de la condena o el acto administrativo que contenga
tal liquidación, según el caso. La doctrina se ha pronunciado en este sentido, así:
750
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
751
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
1071
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III. Ponente: Alier Eduardo Hernández
Enríquez. Sentencia del 21 de febrero de 2002, Radicación número: 41001–23–31–000–2000–2175–01
(19270) Actor: Bancafé.
1072
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de agosto 24 de 2000, Magistrado Ponente Jesús María
Carrillo Ballesteros.
752
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Es importante anotar que cuando el título ejecutivo sea una factura de cobro
de prestación de servicios públicos domiciliarios, expedida por la empresa
prestadora de servicios públicos, siempre que el contrato de servicios
públicos sea de aquellos que conoce esta jurisdicción, lo procedente es
la jurisdicción coactiva. Sobre este punto, es necesario advertir que la
jurisprudencia en comento lo traía como un caso de ejecución ante la
jurisdicción contenciosa, sin embargo, la Ley 689 de 2001, a través de su
artículo 18, el cual modificó el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, cambió
este panorama, así:
753
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
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755
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por otro lado, cabe precisar que el artículo 156 del CPA, regula la competencia
por factor del territorio, empero, no se refiere a los procesos ejecutivos que se
adelanten con base en copia auténtica de actos administrativos, vacío normativo
que debe ser suplido con base en lo dispuesto en el numeral 2º de la anotada
disposición, es decir, acoger la regla de competencia territorial para los procesos
de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, el Juez competente en estos
casos será el del lugar donde se expidió el acto o el del domicilio del demandante,
siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar.
D. Intereses e indexación
756
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
esta genera no se pueden confundir con las fórmulas de indexación que buscan
preservar el poder adquisitivo de la moneda. Sobre el particular, el Consejo de
Estado ha dicho: “El interés moratorio es una sanción para el deudor moroso y una
indemnización para el acreedor; en cambio, la indexación es un mecanismo para
que el pago de la obligación responda al verdadero valor que tenía al momento
de su surgimiento”1076.
Es importante anotar que la tasa de interés de mora que se debe aplicar a los
contratos estatales en los que esta no se pactó, será equivalente al doble del
interés legal civil sobre el valor histórico actualizado de la deuda. Así lo advirtió
el Consejo de Estado, en la sentencia 23989, expedida el 7 de octubre de 2004,
Consejero Ponente: Alier Hernández Enríquez. Esto porque la Ley 80 de 1993
reguló de manera íntegra el régimen de los intereses moratorios en la contratación
estatal, razón por la cual, a falta de estipulación de las partes, no es posible
remitirse a la legislación comercial para aplicar al artículo 886 del Código de
Comercio.
757
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Por otro lado, si las partes pactan sus intereses de conformidad a los parámetros
legales (interés convencional), pero sin recurrir a las tasas de interés bancario
corriente, la indexación es perfectamente viable. Empero, cuando se trata de
pagar intereses de mora por el no pago de una sentencia judicial, es imposible
reconocer al mismo tiempo la indexación y dichos intereses, pues ambos
conceptos obedecen corresponden a la misma causa, es decir, a la devaluación del
dinero. Por ejemplo: si se ordena el reintegro de un trabajador y la actualización
de las sumas liquidadas desde la fecha de causación hasta su pago efectivo, no
puede condenarse a cancelar los intereses de mora, porque son incompatibles.1078
Sobre este mismo tema es importante anotar que cuando en materia de contratación
estatal se regulan intereses comerciales, se debe diferenciar los conceptos de
exigibilidad y mora, dado que si no se ha pactado plazo, es decir, si se trata
de una obligación pura y simple, la exigibilidad opera inmediatamente, al paso
que la mora solo se presenta luego del requerimiento respectivo, lo cual da vía
libre para cobrar intereses de mora a título de perjuicios. En este sentido se ha
pronunciado el Consejo de Estado al referirse al artículo 885 del CCO, en los
siguientes términos:
758
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
759
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
La principal diferencia entre los bienes de uso público y los bienes fiscales, es que
estos están dentro del mercado y las entidades públicas pueden disponer de ellos
aplicarse también en los casos en que los procesos de ejecución tienen origen en un título ejecutivo derivado
de un contrato”.
1083
La procedencia de embargos contra Entidades Públicas, Congreso Colombiano de Derecho procesal
(Memorias) Paipa, 1999.
1084
Existen algunos bienes que no encajan dentro de esta clasificación tradicional: los que forman parte del
patrimonio cultural, las tierras de resguardo y el espectro electromagnético.
760
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
(arrendarlos, venderlos, etc.), por lo tanto son embargables1085 , al paso que los
bienes de uso público están fuera del comercio y por lo tanto son inembargables.
(Numeral primero del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil. Este
artículo consagra que los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras
comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico
y cultural de la Nación son inembargables - Concordante con los artículos 63 y 72
de la Constitución Política-).
c. Teniendo en cuenta, entonces, que los bienes fiscales son los únicos que pueden
ser objeto de embargo como medida cautelar cuando se adelanta un proceso
ejecutivo en contra de entidades públicas, es pertinente advertir que el inciso
tercero del artículo 177 del Código Contencioso administrativo establece que el
Congreso, las Asambleas y los Concejos deben abstenerse de aprobar o ejecutar
presupuestos en los que no se hayan incluido partidas o apropiaciones suficientes
para atender el pago de las condenas que haya relacionado el Ministerio Público.
Por lo tanto, siempre, las entidades públicas, deberán poseer disponibilidad
presupuestal para atender las condenas impuestas por la Jurisdicción Contenciosa.
1085
Sobre los bienes fiscales sucede una paradoja, aunque son embargables, y están dentro del comercio, son
imprescriptibles según el numeral 7 del artículo 407 del CPC, lo cual resulta un exabrupto jurídico porque
genera la inmovilidad jurídica de tales bienes, tal como lo explica el tratadista Hernán Fabio López Blanco,
así: “[...]el inmovilismo jurídico que se ha creado en torno a bienes fiscales poseídos por espacio de veinte o
más años, donde al poseedor se le niega legitimación para iniciar la pertenencia debido a ser bien adscrito su
dominio a una persona jurídica de derecho público, pero a su vez no puede esta entidad obtener su recuperación
reivindicándolo por estar prescrita la acción,[...]” Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte
Especial, Tomo II, Séptima Edición, Dupré Editores, página 79. Sin embargo, lo anterior se entiende superado
por lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 136 del CCA, modificado por el Decreto 2304 de 1989, art. 23.
Modificado. Ley 446 de 1998, art. 44, que señala que cuando el objeto del litigo lo constituyan bienes estatales
imprescriptibles e inajenables la acción no caducará, por tanto la acción reivindicatoria puede ejercerse ante la
jurisdicción contencioso administrativa en cualquier tiempo, si aplicamos el criterio orgánico de competencia
radicalmente.
761
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Como corolario de lo anterior es pertinente precisar cuáles son los órganos que
conforman el presupuesto general de la Nación de acuerdo con el artículo 3° del
Estatuto Orgánico de Presupuesto: “las ramas legislativa y judicial, el ministerio
público, la contraloría general de la república, la organización electoral y la rama
1086
Consejo de Estado, Sala Plena del lo Contencioso Administrativo. Auto del 22 de julio de 1997, exp. S–694,
C.P.: Carlos Betancur Jaramillo: “En cambio, pese a lo que señala la Corte Constitucional, la ejecución de los
créditos laborales contenidos en actos administrativos dictados a nivel seccional deberá sujetarse a lo previsto
en el citado artículo 336, se entiende, en cuanto al término a partir del cual podrá procederse a su ejecución”.
1087
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 22 de julio de 1997, Exp. N° S–694.
1088
La procedencia de embargos contra Entidades Públicas, Congreso Colombiano de Derecho procesal
(Memorias) Paipa, 1999.
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Por otro lado, tampoco es acogida la tesis de que se debe aplicar el artículo 2536
del Código Civil por la remisión que contempla el artículo 13 de la Ley 80 de
1993, dado que, se reitera, existe una norma especial en materia de caducidad de
la acción ejecutiva contractual, el inciso primero del numeral 10º del artículo 136
del CCA
a lo contemplado en el artículo 2536 del Código Civil, toda vez que se trata de una regulación general y no
especial y por tanto no vinculante en la jurisdicción especializada. (Ver por ejemplo: Triana Perdomo José
Marcelino, El Proceso Ejecutivo Contractual Administrativo, Editorial: Ediciones Doctrina y Ley LTDA.,
páginas 26 y 27).
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Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
En este evento se aplica el inciso 2º del artículo 509 del CPC tal
como lo señala el Consejo de Estado en los siguientes términos:
La legalidad del acto administrativo o del contrato estatal que funge como título
ejecutivo, se debe discutir en un proceso ordinario y el ejecutivo, en caso de
haberse iniciado, debe suspenderse por prejudicialidad, siempre y cuando la
acción ordinaria se hubiere impetrado en tiempo (art. 170, Núm. 2º del CPC). Esta
posición ha sido expuesta por el Consejo de Estado en los siguientes términos:
1097
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 27 de julio de
2005. Expediente 23565. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Revista de Jurisprudencia y
Doctrina de noviembre de 2005, Legis, págs. 1550 a 1554.
770
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Cuando el título ejecutivo sea una sentencia u otra providencia que conlleve
ejecución no es posible proponer excepciones previas ni aún por vía de reposición
y, además solo pueden proponerse las precisas excepciones de mérito atinentes
a la extinción de la obligación: pago, compensación, confusión, novación,
remisión, prescripción o transacción, en aplicación a lo dispuesto en el numeral
2º del artículo 509 del CPC
1098
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 27 de julio de
2005. Expediente 23565. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Revista de Jurisprudencia y
Doctrina de noviembre de 2005, Legis, págs. 1550 a 1554.
1099
Ver: Corte Constitucional, Sentencia C–1193 de noviembre 22 de 2005, Magistrado Ponente: Alfredo
Beltrán Sierra.
771
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
El inciso primero del artículo 335 del CPC resulta incompatible a la naturaleza
del proceso contencioso administrativo, dado que dicha disposición establece que
la ejecución proveniente de una sentencia judicial se puede proponer ante el juez
de conocimiento, para que adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro
del mismo expediente que fue dictada. Esta norma es incompatible porque no se
armoniza con el factor cuantía para determinar la competencia en el contencioso,
pues en muchas ocasiones la cuantía no superaría el monto establecido por la ley
para que se adelante la ejecución a continuación de la sentencia condenatoria al
interior del mismo expediente. Es decir, si observamos el numeral 7º del artículo
132 del CCA, este establece que los Tribunales Administrativos conocerán de
aquellos procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción
contencioso administrativa, cuando la cuantía exceda de 1500 salarios mínimos
legales mensuales, sin embargo, las condenas en procesos de conocimiento en
muchas ocasiones nunca llegan a esa cifra tan alta. Por ende, es muy probable
que una Corporación judicial condene por menos de dicho monto, lo que
imposibilitaría que a continuación se adelantara el proceso ejecutivo por falta de
competencia por el factor cuantía.
9. Las diligencias previas de que trata el artículo 489 del CPC no sirven para
constituir un título complejo:
El juez por ningún motivo puede completar el título ejecutivo del demandante
utilizando la facultad de las diligencias previas, tal como lo ha precisado el
Consejo de Estado en los siguientes términos:
772
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
En primer lugar hay que decir que con el escrito donde se solicitan medidas
cautelares previas, se debe acompañar caución equivalente al 10% del valor
total de la ejecución, para responder por los perjuicios que se causen con la
práctica de dichas medidas cautelares. En caso de que no se haya hecho, el Juez
solicitará que se preste dicha caución antes de decretar la medida cautelar previa,
teniendo en cuenta los parámetros contemplados en el artículo 513 del Código
de Procedimiento Civil. Ahora bien, el Consejo de Estado ha precisado que en
caso de falta de dicho requisito no se decreta la medida, sin dar la oportunidad
de prestar la caución, lo que a nuestro modo de ver afecta el acceso efectivo a la
administración de justicia1101.
1100
Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: María
Elena Goraldo Gómez. Sentencia del 5 de octubre de 2000. Radicación número: 16868. Actor: Unión
Temporal H Y M.
1101
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: María
Elena Giraldo Gómez, treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006), Radicación número: 08001–23–31–000–
2003–00452–01 (31390), Actor: Ministerio de Transporte.
773
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
11. No se puede objetar la liquidación del crédito elaborada por el Secretario del
Juzgado:
774
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
del artículo 124 del CPC, adicionado por el artículo 9º de la Ley 1395 de 2010,
sino lo consagrado en el artículo 211 del CCA
775
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
776
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
777
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
1108
Ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1552, de marzo 8 de 2004, Consejera
Ponente: Susana Montes de Echeverri.
1109
“En tales condiciones se concluye para el caso de autos, que la pérdida de la fuerza ejecutoria se presenta
cuando dentro de los cinco años siguientes a la fecha en la cual alcanzó firmeza el acto correspondiente, no
se dicta o se notifica al deudor o al curador ad litem, el mandamiento ejecutivo dictado por el funcionario
de la administración investido de jurisdicción coactiva”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta, Auto del 12 de septiembre de 1996, consejera ponente, Dra. Mirén de la
Lombana de Magyaroff. Exp. 0622, acto Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, c/ Antonio
Hinestroza Llanos y/o Seguros del Estado).
778
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
4. El numeral cuarto del artículo 68 del CCA, quedó derogado por la Ley 80 de
1993, de conformidad a lo dispuesto en su artículo 75 (Sentencia del 24 de agosto
de 2000, sección tercera, Consejo de Estado). Sin embargo, las obligaciones
que se generen en virtud de la cláusula penal o de las multas pactadas en los
contratos estatales, se harán efectivas directamente por las entidades estatales a
través de la jurisdicción coactiva si así lo consideran conveniente, en virtud de lo
contemplado en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que modificó
el Estatuto de Contratación. Ahora bien, consideramos que el nuevo Código de
Procedimiento Administrativo revivió esta causal al señalar que prestan mérito
ejecutivo a favor del Estado “los contratos o los documentos en que constan sus
garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la
caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto
administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual” (Numeral 3º del
1110
Incluidas las sentencias que culminan un proceso de repetición, dado que la ley 678 de 2001 dispuso para
ellas el mecanismo del cobro coactivo.
779
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
artículo 99 del CPA). Como corolario, sostenemos que cuando entre en vigencia
el nuevo CPA, los títulos ejecutivos contractuales podrán cobrase a través del
proceso ejecutivo contencioso administrativo o a través del cobro coactivo.
5 y 6. Demás documentos en los cuales se consagre una obligación a favor de las
entidades a que se ha venido haciendo referencia: Por ejemplo, Títulos Valores,
incluso aquellos que respalden obligaciones derivadas de contratos estatales, o el
acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro con el objeto de hacer
efectivo el amparo cubierto por la póliza respectiva. Estos eventos consagrados
en el antiguo CCA pueden ser remitidos a los casos establecidos en los numerales
4º y 5º del artículo 99 del CPA, pues el primero se refiere a cualquier obligación a
favor del Estado integrada con el acto administrativo ejecutoriado que la declare.
Y el segundo se circunscribe a cualquier documento que emane del deudor.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de agosto de
2006. Expediente 14807. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Extracto jurisprudencial
publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de septiembre de 2007, páginas 1614 a 1650.
780
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Instituciones de derecho procesal civil, séptima edición, Dupré Editores, página 603.
1112
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 15 de octubre del
1113
781
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
782
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
1114
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 19 de julio de 2002,
radicación 25000–23–27–000–2001–0148–01 (12.733), actor: Pacc Dent Ltda.
1115
En este caso nos preguntamos sobre la titularidad del accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho, pues es la misma administración pública la que decide dar por terminado el cobro coactivo y, por
otro lado, la decisión favorece al ejecutado.
783
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
1116
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Dr. Enrique José Arboleda
Perdomo, Radicación: 1837, Bogotá, D.C., agosto dos (2) de dos mil siete. Extracto publicado en la revista de
jurisprudencia y doctrina de Legis de noviembre de 2007, páginas 2043 a 2048.
784
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Ahora, llama la atención el parágrafo del artículo 101 del CPA, donde se establece
que a los procesos que se ventilen contra los actos administrativos proferidos al
interior de la Jurisdicción Coactiva, se les da prelación sin perjuicio de lo que
disponga la Constitución u otras leyes. En estos casos entonces dichos procesos
serán prevalentes después del habeas corpus, la tutela, de aquellos populares
con carácter preventivo, de los de cumplimiento, de los electorales y de asuntos
donde una de las partes sea una entidad en liquidación. Sin embargo, el legislador
olvidó darle prevalencia a los procesos donde se persiga la nulidad del acto
administrativo que constituye precisamente el título ejecutivo que genera la
jurisdicción coactiva. Este olvido es desafortunado pues tales procesos son una
causal de suspensión del proceso de cobro coactivo y su trámite “paquidérmico”
perjudica el deber de recaudo que radica en el Estado. Aún más, consideramos
que todos aquellos procesos que pongan en tela de juicio la legalidad del título
ejecutivo originario de un cobro coactivo, deberían tener trámite preferente.
785
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
A pesar de la claridad del aparte legal transcrito, algunos doctrinantes han limitado
el alcance de la norma sin ninguna razón valedera, restringiendo el concepto de
caudales públicos, empero, sin ningún fundamento legal que así lo disponga. Este
es el caso de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio, quién sobre el particular anota:
786
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
787
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
788
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 19 de junio de 2008. Radicación 1904.
1120
Consejero Ponente: Dr. Gustavo Aponte Santos. Extracto doctrinal publicado en la revista de Jurisprudencia y
Doctrina de Legis de octubre de 2008, páginas 1735 a 1745.
789
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Ahora bien, sin perder de vista lo anterior, la falta de claridad en este punto,
genera conclusiones como la siguiente: “Por tanto, de acuerdo con las reglas de
resolución de antinomias antes explicadas, es dable concluir que la Ley 1066 de
2006 no derogó las normas especiales contenidas en la Ley 610 de 2000 para los
procesos de cobro coactivo originados en procesos de responsabilidad fiscal”,1121
sin entrar a diferenciar entre normas sustanciales y normas procesales en lo
atinente a procesos de cobro coactivo en procesos de responsabilidad fiscal.
En todo caso, sea lo que fuere, es decir, acójase el criterio de que las reglas
especiales se refieren solo a aspectos sustanciales o que dichas reglas también
cobijan las normas adjetivas, es menester afirmar que todo procedimiento de
jurisdicción coactiva debe estar regulado por una ley que emane del Congreso
de la República, pues dicho procedimiento hace parte integrante del Código
Contencioso Administrativo y al ejecutivo le está vedado proferir Códigos (art.
150, numeral 10º de la CP). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado agregando
razones adicionales que sustentan esta premisa, así:
790
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
II.- El numeral 2º del artículo 100 del CPA, señala que las obligaciones que no se
rijan por reglas especiales en materia de su cobro coactivo, se rigen por lo dispuesto
en el CPA y en el estatuto tributario, lo que quiere decir que en estos eventos cabe
demandar judicialmente los actos contemplados en el inciso primero del artículo
101 del CPA y, por regla general, no procedería la suspensión del procedimiento de
cobro coactivo por la sola admisión de la demanda, Este sería el caso, por ejemplo,
del cobro de las multas de que trata el artículo 90 del CPA
III.- El numeral 3º del artículo 100 del CPA, advierte que en materia tributaria si
opera en su integridad el trámite contemplado en el Estatuto Tributario (art. 823
y ss.) y, por ende, en estos casos solo es dable demandar en acción de nulidad y
restablecimiento del derecho el acto que resuelve las excepciones y ordena seguir
adelante la ejecución (art. 834 del decreto 624 de 1989, “estatuto tributario”) y sin
ninguna restricción operaría la prejudicialidad contemplada en el artículo 835 del
Estatuto Tributario.
1122
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Dr. William Zambrano
Cetina, Radicación número: 11001–03–06–000–2008–00014–00 (1882) A. Actor: Ministerio del Interior y
de Justicia. Referencia: Ejercicio de la Jurisdicción Coactiva por la Contraloría General de la República.
Alcance de la remisión al estatuto tributario por la ley 1066 de 2006. Bogotá, D.C. quince de diciembre de dos
mil nueve. Extracto doctrinal publicado en la revista de jurisprudencia y doctrina de Legis de abril de 2010,
páginas 641 a 656.
791
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
792
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Sin perder de vista lo anterior, en este punto se nota una gran diferencia entre el
antiguo Código Contencioso Administrativo y el nuevo Código de Procedimiento
Administrativo, pues la antigua codificación solo le atribuía esta potestad a la
Nación, los establecimientos públicos y las entidades territoriales, salvo las
excepciones que contemplara la misma ley, tal como acontecía con las Empresas
Industriales y Comerciales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en
materia de recaudo de montos provenientes de obligaciones relacionadas con la
prestación de dichos servicios.
793
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795
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Como corolario de lo anterior tiene plena vigencia el artículo 558, numeral 1º del
CPC (Prelación de embargos).
Por tanto, en los procesos de jurisdicción coactiva el crédito civil debe ceder
frente al fiscal cuando este se trate de impuestos, menos en materia de costas.
Mediante un ejemplo podemos explicar la premisa anotada, así: Si un juez civil
ha decretado el embargo en un proceso ejecutivo hipotecario, de un inmueble, y
un juez de ejecución fiscal, a su vez, decreta un embargo sobre el mismo bien,
empero, advierte a través de oficio que le envía al registrador respectivo, que ya se
encuentra embargado con el primer gravamen mencionado. ¿El juez de ejecución
fiscal podrá continuar con el proceso de jurisdicción coactiva de conformidad a lo
contemplado en el artículo 839 del Estatuto Tributario, o tendrá que hacerse parte
en el proceso ejecutivo ordinario para garantizar el pago de la deuda fiscal con el
remanente del remate del bien embargado?
Es menester tener en cuenta que del evento que nos describe el problema jurídico
anotado anteriormente, se infiere el tipo de crédito a favor del Estado. En efecto,
al mencionarse el estatuto tributario se colige que estamos ante deudas fiscales
por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de
competencia de la Dirección de Impuestos Nacionales (Artículo 523 del Estatuto
Tributario).
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que este tipo de créditos se encuentran
dentro de los señalados por el Código Civil como créditos privilegiados de
primera clase, contemplados en el artículo 2495. Al observar detenidamente el
mencionado artículo, encontramos que el numeral sexto del mismo consagra:
“Los créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o
municipales devengados”.
1128
López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo II, Séptima
Edición, Dupré Editores, página 607.
797
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
Como corolario de lo anterior, advertimos que los créditos a favor del fisco
originado en tributos o impuesto, se encuentran dentro de la primera clase y, por
ende, prevalecen sobre los demás, con excepción de los contemplados en los
numerales 1 al 5 del artículo 2495 del Código Civil. En este sentido se encuentra
redactado el 2496 ibídem.
Por otro lado, los créditos hipotecarios se encuentran dentro de la tercera clase
de créditos, tal como lo estipula el artículo 2499 del Código Civil, lo que quiere
decir que deben ceder frente a los créditos contemplados en la primera clase.
Sentado lo anterior, encontramos que el Estatuto Tributario regula lo concerniente
al registro de embargo decretado en un proceso de cobro coactivo administrativo.
En efecto, el artículo 839 de dicha normativa señala: “De la resolución que
decreta el embargo de bienes se enviará una copia a la Oficina de Registro
correspondiente. Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro embargo registrado,
el funcionario lo inscribirá y comunicará a la Administración y al juez que ordenó
el embargo anterior”. Como se colige del aparte de la disposición transcrita, el
primer embargo se cancela y el embargo decretado por el juez fiscal se inscribe,
aplicando en esta materia lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 558 del CPC
por remisión expresa del artículo 87 de la Ley 6ta del 30 de junio de 1992, que
adicionó el artículo 839 del Estatuto Tributario que se viene analizando.
En este punto de la disertación cabe preguntarse: ¿y qué pasa con el artículo 542
del CPC el cual regula una situación similar a la que se viene analizando? La
respuesta al interrogante planteado es a no dudarlo, lo siguiente: el artículo 542
del CPC es inaplicable para el caso que nos ocupa. Esta respuesta se funda en las
siguientes premisas:
798
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
7. Práctica de medidas cautelares: Frente a este acápite, son cinco las afirmaciones
que se deben hacer:
799
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800
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801
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802
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella
1134
Correa Palacio, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007), Radicación número: 70001–
23–31–000–2000–00353–01 (29658), Actor: Municipio de Sincelejo, Demandado: Departamento de Sucre,
Referencia: Acción ejecutiva–Apelación de Sentencia–Nulidad.
803
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
1. El pago efectivo.
2. La existencia de acuerdo de pago.
3. la de falta de ejecutoria del título.
4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión
provisional del acto administrativo, hecha por autoridad
competente.
5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho
o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo.
6. La prescripción de la acción de cobro.
7. La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario
que lo profirió.
8. La calidad del deudor solidario.
9. La indebida tasación del monto de la deuda si se vincula a un
deudor solidario.
1. [...]
2.- Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo
de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, solo
podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión,
novación, remisión, prescripción o transacción siempre que se basen
en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en
los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del artículo 140, y de
la pérdida de la cosa debida. En este evento no podrán proponerse
excepciones previas ni aún por la vía de reposición.
804
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Por otro lado, en este proceso siempre se deberá excepcionar, en caso contrario al
ejecutor no le queda otra alternativa que dictar el acto administrativo de que trata
el artículo 836 del Estatuto Tributario.
805
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806
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GLOSARIO
Segunda parte
807
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809
Manual de Derecho Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo TOMO I - VOLUMEN 2
su propio acto, es decir, el producido por ella misma. Por lo tanto, por
ejemplo, si un Municipio demanda un acto administrativo proferido por
una Corporación Regional, será una acción de simple nulidad o de nulidad
y restablecimiento, pero en ningún momento de festividad. Para que sea de
festividad, el Municipio debe impugnar un acto administrativo proferido
por el mismo. (p. 740 capitulo IV).
23.Restablecimiento del derecho: Esta pretensión se manifiesta como
consecuencia de la nulidad del acto administrativo y consiste en precaver
un daño futuro cierto (restablecimiento del derecho automático) o volver
las cosas a su estado inicial. (p. 748 capitulo IV).
24.Lucro cesante: Los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de
percibir desde el momento en que fue desvinculado del cargo y hasta el
momento en que sea reintegrado efectivamente al cargo respectivo. (p. 768
capitulo IV).
25.Daño emergente: Se deberá argumentar que dinero se tuvo que utilizar
a partir de que perdió su trabajo, para continuar solventando su necesidad,
por ejemplo: se tuvo que seguir cotizando a la E.p.S., para no perder su
derecho a acceder en un futuro a una mesada pensional. El pago mensual
asciende a tanto. Este rubro en materia laboral no tiene ninguna incidencia
en el acápite cuantía, empero, es una pretensión legítima en este tipo de
controversias, sin embargo, el nuevo código no es claro en este tópico, es
decir, en la inclusión o no del daño emergente para calcular la cuantía en
materia laboral, situación sobre la cual nos pronunciaremos más adelante.
(p. 768 capitulo IV).
26.Perjuicios morales: Por el dolor espiritual, la aflicción y el apesadumbra
miento que le genera al actor la pérdida del empleo, 100 Salarios Mínimos
Mensuales Vigentes. (p. 768 capitulo IV).
27.Efecto económico presente y determinado: La cuantía está sujeta a
la diferencia entre la declaración privada y la liquidación oficial, es decir,
cuando la administración liquida un mayor impuesto por pagar o un menor
saldo a favor del contribuyente. Es presente, porque, una vez ejecutoriada,
la liquidación oficial surte efectos económicos para el contribuyente y para
el Estado. Y es determinado, porque en la liquidación oficial el valor es
evidente y concreto. (p. 778 capitulo IV).
28.Efecto económico presente y neutro: Cuando el valor discutido por
concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones en la liquidación
resulta de la operación aritmética que propone la autoridad tributaria y
discrepa de la operación propuesta por el contribuyente, pero es igual al
valor declarado por impuestos, tasas, contribuciones y sanciones en la
liquidación privada. El efecto económico es presente y neutro, porque el
valor determinado oficialmente es igual al declarado por el contribuyente,
810
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BIBLIOGRAFÍA
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814
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VAN DOREN, Charles, Breve Historia del Saber, Editorial Planeta, Traducción
de Claudia Casanova, 2006.
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ANEXO 1. 1137
Votos por las listas: 1.800+ 1.688+ 808+ 491+ 317+ 312 = 5.416
1137
Extracto del Manual de Claveros y Escrutinios de la organización electoral de Colombia. Páginas 24 a 26.
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Como son nueve (9) los escaños para asignar, se toman los primeros nueve (9)
resultados de mayor a menor en forma consecutiva obtenidos en la matriz, así:
1800, 1688, 900, 844, 808, 600, 562, 491 y 450. La última cifra, es decir, el
noveno resultado, que es 450, es la CIFRA REPARTIDORA. Veamos el gráfico
de lo descrito en este párrafo:
/1 /2 /3 /4 /5 /6 /7 /8 /9
PARTIDO ROSADO 1800 900 600 450 360 300 257 225 200
PARTIDO GRIS 1688 844 562 422 337 281 241 211 187
MOVIMIENTO COMUNAL 808 404 269 202 161 134 115 101 89
PARTIDO FUCSIA 491 245 163 122 98 81 70 61 54
MOVIMIENTO SÍSMICO 317 158 105 79 63 52 45 39 35
Se procede a dividir cada una de las votaciones de las listas que superaron el
UMBRAL por la CIFRA REPARTIDORA:
818
IVÁN MAURICIO FERNÁNDEZ ARBELÁEZ
Acto seguido se toman las listas por Partidos o Movimientos que alcanzaron a
obtener curules y se procede a la declaratoria de elección y entrega de credenciales,
en el mismo orden en que fueron inscritas las listas y presentadas al electorado.
NOTA: Cuando se presentan listas únicas sin voto preferente, no hay lugar a
reordenamiento dentro de la lista para la asignación de curules, somos sí se
presenta, en las listas con voto preferente.
819
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